Manual de Derecho Laboral - Julio Grisolda

Dedicatoria A Julito, cuyo amor justifica cualquier esfuerzo y me motiva a seguir adelante. A mi esposa, compañera de siempre, por la paciencia y comprensión. A mis padres, pilares de mi vida y apoyo permanente. A Carlos, por los momentos compartidos en mi infancia y adolescencia. A los que quiero y me quieren de verdad. Y a aquellos que ya no están pero siguen vivos en mi corazón. PALABRAS PRELIMINARES DE LA DECIMOTERCERA EDICIÓN I. Motivan esta 13ª edición (2008) el haberse agotado la anterior y las novedades producidas en los años 2007 y 2008 en materia normativa y jurisprudencial, y los nuevos aportes de la doctrina. En esta edición, se han actualizado todas las citas de normas, reemplazando e incorporando las nuevas en los diferentes capítulos. Por ejemplo, el dec. 313/2007 (BO del 3/4/2007) que reglamentó la ley 26.222, la res. 2/2007 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil (BO del 13/7/2007), el dec. 1224/2007 (BO del 11/9/2007) que puso fin al incremento indemnizatorio del art. 16, ley 25.561, el dec. 1345/2007 (BO del 5/10/2007) que incrementó las asignaciones familiares, la ley 26.341 (BO del 24/12/2007) -y su dec. regl. 198/2008 (BO del 6/2/2008)- que modificó la LCT y la ley 24.700 otorgándole carácter remuneratorio a determinados beneficios sociales, la ley 26.390 (BO del 25/6/2008) referida a la prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente -que modificó la LCT, las leyes 22.248, 23.551, 25.013, y el dec.-ley 326/1956-, el dec. 1056/2008 (BO del 8/7/2008) relativo al SAC en la Administración Pública, el dec. 1066/2008 (BO del 10/7/2008) que prorrogó la vigencia del beneficio instituido por el art. 6º, ley 25.877, la ley 26.388 (BO del 25/6/2008) sobre la violación de la correspondencia electrónica, la res. 774/2008 de la Secretaría de Trabajo (BO del 23/7/2008) que crea el Certificado de Trabajo Registrado, la res. 3/2008 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil (BO del 31/7/2008) que determina el Salario Mínimo, Vital y Móvil desde agosto y diciembre de 2008, la ley 2811 CABA (BO del 7/8/2008) que deroga CASSABA la res. 601/2008 ANSES (BO del 5/8/2008) sobre certificado de trabajo. También se ha renovado toda la jurisprudencia, no sólo la extractada al final de la mayoría de los capítulos sino la que está inserta en el cuerpo principal del libro, con más de 1000 nuevos sumarios de los años 2007 y 2008, emanados -mayoritariamente- de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. II. Estas palabras preliminares son esencialmente de agradecimiento por la masiva recepción que ha tenido este libro a lo largo de sus ocho años de vida, que motivara comentarios en las principales revistas jurídicas del país de los más importantes iuslaboralistas (entre ellos, los Dres. Humberto Podetti, Justo López, Santiago Rubinstein, Estela Ferreirós y Hugo Carcavallo). Son palabras de agradecimiento por los elogiosos conceptos a ediciones anteriores de los principales referentes del derecho del trabajo de la Argentina, y por los comentarios de prestigiosos profesionales, docentes y colegas de distintos puntos del país (a los que he tenido el gusto de conocer personalmente, por e-mail o telefónicamente), y de todos aquellos que anónimamente han considerado esta obra un trabajo útil para el ejercicio profesional. Agradezco especialmente los comentarios y los cálidos conceptos vertidos en distintos ámbitos académicos de los Dres. Ferreirós y Núñez, y en ellos agradezco a todos los especialistas que me felicitan por esta obra y me alientan a continuar en este camino. III. Asimismo, son palabras de felicidad, porque pude ver plasmado en la realidad uno de los objetivos planteados al escribir este libro: sencillamente que se constituyera en un servicio para el profesional. No busqué anteponer el lucimiento del autor al fin perseguido, utilizando un lenguaje barroco, giros idiomáticos, palabras poco utilizadas, metáforas, ni cargarlo de citas doctrinarias de autores extranjeros para demostrar erudición. El lenguaje coloquial, la transmisión del contenido actual de esta rama del derecho en forma clara, concreta y directa importa respetar al profesional, al priorizar la sustancia sobre la forma, es decir, el contenido sobre el continente.

El punto de partida fue acopiar la mayor información -no sólo bibliográfica sino incluyendo mis clases de posgrados y conferencias-, seleccionar la de mayor utilidad y procesarla, y mantener actualizado cada uno de los temas tratados, lo que resulta complejo por el dinamismo de nuestra disciplina sujeta a permanentes modificaciones normativas. El paso siguiente fue incluir las principales tendencias doctrinarias y jurisprudenciales (4000 sumarios), y la opinión personal cuando resulta imprescindible, porque -en definitiva- sólo constituye una postura que no puede tener prevalencia sobre el verdadero estado de la cuestión. El objetivo fue brindar un material que resultara de utilidad, que sirviera como una herramienta dinámica de trabajo. Lograr el justo equilibrio entre lo exhaustivo -que resulta farragoso y complejo para el lector- y lo útil y trascendente -que puede resultar incompleto-. De allí que haya consignado lo más trascendente de cada tema (no tuve la peregrina pretensión de agotarlo), entendiendo que una mayor profundización de un punto particular no debe buscarse en un tratado sino en un libro temático o en artículos de publicaciones especializadas. IV. El éxito de este libro -que ya lleva 30.000 ejemplares vendidos en diez años- motivó a la editorial a abordar un ambicioso proyecto en 2003 (ahora realidad): AbeledoPerrot Laboral y Seguridad Social, un servicio de información integral sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que combina seis herramientas en soporte papel y digital: una revista quincenal (coleccionable en dos tomos anuales) -Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, un manual de jurisprudencia y dos compendios de legislación por año, una base on line que contiene jurisprudencia -fallos a texto completo- legislación y doctrina, y el newsletter semanal con las principales novedades. También la amplia difusión y reconocimiento por este libro fue importante para el lanzamiento de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (acreditada por la CONEAU), que dicta la Universidad Nacional de Tres de Febrero (www.untref.edu.ar) en el Centro Cultural Borges de la ciudad de Buenos Aires ([email protected]), en el Colegio de Abogados de San Isidro, en la Universidad Aconcagua de Mendoza y en la Universidad de la Cuenca del Plata de Corrientes. Asimismo, el libro es utilizado y recomendado como bibliografía básica en distintos cursos de posgrados que se dictan en el país, por ejemplo, en las Diplomaturas que se desarrollan en la Universidad Católica de Santiago del Estero (en Santiago del Estero y Jujuy), en la Universidad de la Cuenca del Plata (en Formosa), en la Universidad Fasta (en Bariloche), en la Universidad San Juan Bosco (en Esquel), todas ellas organizadas por la Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina -ARTRA- (www.artra.org.ar). V. Como en las ediciones anteriores, dedico esta obra a quienes tanto quiero y me quieren de corazón, con amor sincero y desinteresado, porque su felicidad es la energía que justifica cualquier esfuerzo; y a los profesionales que ejercen honestamente, teniendo como horizonte la Ética, la Equidad y la Justicia, priorizando los valores esenciales y respetando la dignidad del hombre. JULIO ARMANDO GRISOLIA septiembre de 2008 PRÓLOGO DE LA DECIMOTERCERA EDICIÓN I. Cuando por primera vez prologamos esta obra -por una decisión más que afectuosa del autorque se fue reiterando a través de las sucesivas ediciones, dijimos que estábamos asistiendo a un nacimiento, ayudando a dar vida a un fruto que, a no dudarlo, se convertiría en un árbol fuerte y robusto.

Y no nos equivocamos. La prueba mayor de ese aserto es que hoy asistimos al lanzamiento de la duodécima edición de una obra que ha acompañado todas las turbulencias y reformas normativas que el derecho del trabajo y de la seguridad social ha atravesado durante estos últimos años, y que ha crecido de tal manera, que de un simple manual universitario en 1998 se convirtió en el año 2004 en un tratado práctico de dos tomos, y en 2008, con una edición corregida y actualizada, ratifica su condición de liderazgo en la disciplina. Esas reformas fueron concretadas trabajosamente en los ámbitos legislativos, discutidas ardorosamente en los círculos académicos y provocaron muchas veces polémicas sobre el fundamento mismo de la materia, basadas en distintas posiciones sobre sus fines y estructura. En el contexto referido, esta nueva edición del libro -cuyas anteriores ediciones sirvieron de guía en medio del camino- se ha nutrido aún más con la profundización de distintos puntos, desarrollados todos con meridiana claridad y con el respaldo de referencias jurisprudenciales actuales emanadas de los distintos tribunales del país, y con la incorporación de nuevos temas y enfoques. Y ello es así porque en este tratado el autor ha desarrollado visiones conceptuales novedosas que han venido enriqueciendo el derecho del trabajo, así como la actualización permanente de los institutos tradicionales y la incorporación de las importantes reformas introducidas a aspectos sustanciales de la disciplina, manteniendo un todo orgánico. II. Cabe recordar que en los últimos años en el derecho individual del trabajo se produjeron cambios en las modalidades del contrato de trabajo, en el período de prueba -incorporado por la ley 24.465 y reformado sucesivamente en un corto período por las leyes 25.013, 25.250 y 25.877-, e importantes reformas en el régimen indemnizatorio y de multas -leyes 24.013, 25.013, 25.323, 25.345 y 25.877- sin dejar de mencionar las consecuencias del art. 16, ley 25.561 -y de los distintos decretos de necesidad y urgencia que prorrogaron su vigencia-, los aumentos del Salario Mínimo, Vital y Móvil, y al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaró inconstitucional el tope del art. 245, LCT ("Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA s/despido", del 14/9/2004). En materia de derecho colectivo del trabajo, se ha modificado la estructura y esencia de la negociación colectiva mediante la ley 25.877 volviéndose a una forma más tradicional. Como sabemos estas normas estructuran un ámbito de negociación diferente de la establecida en la necesariamente derogada ley 25.250, dado las fuertes impugnaciones a su procedimiento sancionatorio. En materia de seguridad social hemos asistido a modificaciones trascendentes de los sistemas de jubilaciones y pensiones y de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por medio de la ley que podríamos denominar "marco" 24.241 y sus complementarias hasta llegar a la reforma de la ley 26.222 (BO del 8/3/2007), y de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y los diferentes decretos, entre ellos, el 1278/2000 y el 410/2001 y resoluciones posteriores, como asimismo los fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de los tribunales provinciales después de "Gorosito". También los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declararon la inconstitucionalidad de la LRT (art. 46, inc. 1º) en cuanto dispone la competencia federal y determinó que la justicia provincial debe entender en las apelaciones presentadas contra dictámenes de las comisiones médicas ("Castillo, Ángel Santos v. Cerámica Alberdi SA", del 7/9/2004) y la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1º de la LRT ("Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales SA", del 21/9/2004). Del mismo modo, el subsistema de asignaciones familiares y el sistema de obras sociales ha sufrido cambios. III. Esta breve enumeración nos muestra lo complejo de la labor doctrinaria en época de cambio permanente, más cuando a ella se agrega la tarea académica y la de publicación de ese pensamiento.

El autor ha sabido aferrarse al vendaval de reformas apuntadas, actualizando continuamente su obra con todas las normas contenidas en leyes, decretos y resoluciones ministeriales para poder adecuarla a la dinámica de los cambios que se han sucedido, lo que redunda en beneficio de todos sus lectores, que han encontrado siempre una solución para el problema que han debido resolver. Como en ediciones anteriores se advierte la incorporación de materiales prácticos, tales como liquidación de indemnizaciones, modelos de escritos, cuadros demostrativos y gráficos que coadyuvan al éxito en la práctica profesional de todos los especialistas e interesados en esta rama del derecho. En esta edición se amplían varios temas tratados y los anexos de jurisprudencia agregados a cada uno de los capítulos; se observan sumarios de fallos recientes (2007 y 2008) cuidadosamente seleccionados e intercalados en el texto. Estos 4000 fallos representan no solamente un gran esfuerzo de búsqueda, sino también un análisis de todos ellos que se vuelca en beneficio de todos los especialistas. Es por todo lo antedicho que la obra -que lleva con la que se presenta ahora, trece ediciones en diez años, y el récord de 30.000 ejemplares vendidos- se ha ganado un lugar no sólo entre los académicos y especialistas sino también en los interesados en el amplio espectro de las aplicaciones de los temas derivados del derecho del trabajo y de la seguridad social. IV. Decíamos en el prólogo a la primera edición que "pocas obras en nuestro medio tratan conjuntamente estas materias" y refirmamos este concepto al prologarla nuevamente pues la profundización de los conocimientos derivados de las mismas han significado para el autor una tarea ardua a la que dedica muchas horas de su vida académica y tribunalicia. Escribir una obra en medio de la crisis que hemos atravesado con todas las incertidumbres que la misma ha creado, que trata con objetividad y solvencia toda su problemática ya es un esfuerzo destacable, y un mérito del autor, que ha mantenido una equidistancia académica al abordar todas las cuestiones que engloban sus instituciones. En esta decimotercera edición dirigida a profesionales, ampliada en temáticas y renovada en las citas jurisprudenciales, el Dr. Julio Armando Grisolia no solamente despliega sus dotes de especialista en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sino que demuestra todos sus conocimientos en la ciencia del derecho, y ello se advierte en el análisis de cada instituto en particular, que se efectúa siempre en relación con una visión de conjunto enriquecedora y totalizante. De allí que se haya ganado, como preveíamos, el respeto unánime de la doctrina y el favor de legos y especialistas, convirtiéndose en una bibliografía "clásica" en la materia, y haya contribuido a la formación de numerosos profesionales en varias universidades de nuestro país. Dar vida en tiempos difíciles es un mérito doble, y la obra y su autor lo han hecho con creces, pudiendo sentirse, dentro de la imperfección humana, satisfecho con la tarea realizada. Bienvenido sea, pues, una vez más, este nuevo esfuerzo. PEDRO FERNANDO NÚÑEZ (1)

PREMIO A LA DECIMOTERCERA EDICIÓN El hecho evidente del éxito de este libro casi lo relevaría de mayores comentarios. Empero, es del caso preguntarse el porqué de esa aceptación de los estudiosos. Nadie podría caer en la ingenuidad de pensar sólo en la importancia creciente, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo del estudio de la regulación autónoma de las relaciones laborales, aunque el hecho exista, ni tampoco escatimar otras consideraciones quedándose simplemente con la idea cierta de que la obra es una muestra clara de la preocupación de buena parte de la doctrina que busca, en los tiempos que corren, la explicación de las más modernas tendencias de nuestro sistema de relaciones laborales. Si bien todo lo expuesto resulta ser así, debe existir, sin lugar a dudas, algún otro elemento que debe ser clave en la obra de Grisolia que, como bien sabemos, no se limita sólo a la que ahora analizamos. Es la obra del juez y del profesor, del director de la Maestría que sobre la materia se dicta en la Universidad Nacional de Tres de Febrero y de AbeledoPerrot Laboral y Seguridad Social, es decir que se conjuga en su persona una diversidad de actividades vinculadas al Derecho del Trabajo, que lo han hecho un conocedor acabado de la materia. Grisolia es un escritor que analiza la disciplina con amplitud, cuidado y profundidad, y expone de manera simple y acabada, no sólo cada uno de los institutos, sino que, en el todo, aborda la esencia de esta rama del derecho. Es un autor con una óptica moderna que encuadra su investigación y sus conclusiones en una concepción clara, accesible, con calidad jurídica y originalidad que se descubre en los distintos enfoques. En tiempos de grandes y permanentes modificaciones de nuestra disciplina, el libro de Grisolia viene actualizándose con tal regularidad que mantiene la virtud de la oportunidad y del respeto y consideración de los más diversos destinatarios. Ha sabido transmitir con su pluma y a través del análisis de los diversos institutos las funciones fundamentales de la disciplina, tales como la función de protección, buscando la mejor condición de existencia del trabajador mediante la intervención estatal y la autonomía colectiva y la función de conservación del sistema social establecido. Quedan destacadas así la legislación, la doctrina, la jurisprudencia, y de la conjunción de estos tres andariveles un lector atento puede colegir conclusiones modernas y esenciales, tales como la inserción del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la gran lógica de la formación social del capitalismo tradicional, que abarca lo jurídico, lo institucional y el permanente cambio. En un todo de acuerdo con la moderna doctrina europea, Grisolia transmite su convicción de que el Derecho del Trabajo es una legislación de compromiso social con hondo carácter transaccional, que finalmente plantea la exigencia de un esfuerzo de colaboración entre las fuerzas sociales, lo que encuentra su expresión más destacada en el fenómeno de la concertación social. Seguramente por todo ello, y porque no se trata de un director de obra sino de un hacedor -lo cual brinda al libro una visión personal y acabada- es un producto útil, pedagógicamente bien enviado y programado, con la explicación de las más modernas tendencias de nuestro sistema de relaciones laborales, claro, a la vez sencillo y profundo, y, unido a ello, un enfoque que combina lo teórico con lo práctico y que hace de este libro una obra de estudio y de consulta que la comunidad jurídica ha sabido apreciar.

ESTELA MILAGROS FERREIRÓS Profesora Consulta de la UBA y Emérita de la UCA. Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

PALABRAS PRELIMINARES DE LA DÉCIMA EDICIÓN I. En esta 10ª edición -ampliada y actualizada- destinada exclusivamente a profesionales, el objetivo no se limitó a la actualización de la edición anterior sino que se ha producido un cambio sustancial. En otros dos momentos había sucedido algo similar: a principios de 2000 con la 3ª edición, al cambiarse el formato del libro e incorporarse 300 páginas, y en marzo de 2002 con la 6ª edición, en la que se modificó la caja y se redujo la letra para permitir ampliar su contenido en otras 300 páginas sin alterar la cantidad total. Esta vez el cambio fue más ambicioso, ya que se revisó todo el libro -se cambió el tamaño de letra y la caja para permitir una lectura más cómoda- y se duplicó su contenido, incorporando sistemáticamente todas las novedades normativas. El punto de partida fue la conservación de la estructura original de la obra: el análisis teóricopráctico y jurisprudencial de lo esencial de cada instituto, con la transcripción de las principales normas, ejemplos, modelos de notas y telegramas y liquidación de indemnizaciones. Sin embargo, en esta edición no sólo se actualizaron todos los temas con jurisprudencia, se agregó la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 y diferentes decretos y se eliminaron las normas derogadas, sino que se renovaron y profundizaron los enfoques de diversos puntos de trascendental importancia, incluyendo jurisprudencia y posturas doctrinales; también se incorporaron nuevos temas, entre ellos, el empleo público, el uso del correo electrónico, el mobbing, los créditos laborales en los concursos y quiebras, análisis de fallos relativos a la Ley de Riesgos del Trabajo, después de "Gorosito", los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Castillo" (7/9/2004), "Vizzoti" (14/9/2004) y "Aquino" (21/9/2004). La jurisprudencia -que consiste en alrededor de 4.000 sumarios- fue seleccionada de distintas fuentes, mayoritariamente de la base on line de LexisNexis Laboral y Seguridad Social, de la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de LexisNexis y de los boletines de jurisprudencia publicados periódicamente por la Secretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; en los casos de provenir de otra fuente, ésta fue consignada entre paréntesis. El criterio de selección fue priorizar la jurisprudencia más trascendente sobre temas de interés práctico y -dentro de ésta- la más reciente. II. Justifican plenamente el esfuerzo tanto la amplia repercusión y difusión de la obra (la cantidad de lectores acrecienta la responsabilidad) como los numerosos elogios (merecidos o no), recibidos de profesores de la materia de distintas universidades del país y de abogados especialistas en derecho del trabajo, y los comentarios a ediciones anteriores, varios de ellos vertidos en distintas revistas de doctrina -Derecho del trabajo (La Ley), Trabajo y seguridad social (El Derecho), Jurisprudencia Argentina (LexisNexis), Revista del Colegio de Abogados de la Capital Federal, Revista Laboral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, etc.-; destaco, entre otros, especialmente los de los Dres. Humberto Podetti, Justo López, Santiago Rubinstein, Estela Ferreirós y Hugo Carcavallo.

Las palabras de estos maestros -que junto a los Dres. Ernesto Krotoschin, Mario Deveali y Juan José Etala forjaron mi conocimiento en la materia- y los conceptos sinceros de tantos colegas, constituyen el mejor aliciente para continuar con la tarea y perfeccionarla día a día. III. Es menester aclarar que si bien esta 10ª edición excede los requerimientos de un manual de allí que LexisNexis publicara a fines de agosto del corriente el Manual de derecho laboral de mi autoría, dirigido exclusivamente a estudiantes- este libro no pretende agotar cada uno de los temas abordados sino brindar en forma actualizada lo esencial y útil para el especialista. En virtud de la evolución y desarrollo del derecho del trabajo y de la seguridad social ningún tratado podría lograr ese objetivo, a poco que se observe que esta rama del derecho es tan amplia y los temas tan extensos que para un tratamiento exhaustivo requiere libros independientes temáticamente que abarquen acabadamente su problemática, debiendo recurrirse a una permanente actualización por medio de revistas jurídicas especializadas y bases de jurisprudencia (por ejemplo, LexisNexis Laboral y Seguridad Social). De allí que se cite en la bibliografía recomendada para cada capítulo libros y artículos publicados en revistas de la especialidad que permitirán al lector ampliar el contenido de cada tema de su interés. IV. Agradezco las cálidas palabras del Prólogo suscriptas por un profesional de reconocida trayectoria como el Dr. Pedro Fernando Núñez y su colaboración en los caps. XXVI ("Asociaciones sindicales"), XXXIV ("Derecho de la seguridad social") y XXXV ("Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones"). Resulta gratificante compartir con un excelente ser humano horas de docencia en la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universidad Nacional de Tres de Febrero) y en la Universidad Argentina de la Empresa y durante las actividades académicas desarrolladas en todo el país por la Sociedad Argentina de Derecho Laboral. También expreso mi reconocimiento a la Dra. Graciela Olga Bozzo, quien desde la primera edición me viene enriqueciendo con sus acertados consejos, y por su colaboración en la elaboración de los caps. XXXII ("Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales") y XXXIII ("Ley de Riesgos del Trabajo: interpretación jurisprudencial. Cuestionamientos"); al Dr. Ricardo D. Hierrezuelo por su colaboración en los caps. IX ("Fraude. Responsabilidad solidaria"), XXVIII ("Negociación colectiva. Convenios colectivos") y XXIX ("Conflictos colectivos"); al Dr. Ernesto J. Ahuad por su colaboración en el cap. VII ("Relación de dependencia") y al Lic. Oscar Rodríguez por su colaboración en la nueva sistematización de los títulos. V. Espero que esta nueva edición de la obra, renovada y ampliada, satisfaga las expectativas generadas y siga cumpliendo el objetivo perseguido: que sea útil para el profesional, brindando un panorama global y puntual del derecho del trabajo y de la seguridad social, resaltando lo trascendental de cada instituto y la defensa de los derechos esenciales del trabajador. En el plano personal, rindo con este trabajo un homenaje a mi abuelo -Juan Emilio Grisoliaparadigma del buen profesor, docente de alma con vocación de servicio, que supo generar durante toda su vida el reconocimiento y afecto de sus alumnos. Dedico esta obra a quienes tanto quiero y me quieren de corazón, con amor sincero y desinteresado, porque su felicidad es la energía que justifica cualquier esfuerzo; y -como en las ediciones anteriores- a los profesionales que ejercen honestamente, teniendo como horizonte la ética, la equidad y la justicia, priorizando los valores esenciales y respetando la dignidad del hombre. JULIO ARMANDO GRISOLIA Buenos Aires, 22 de septiembre de 2004

(1) El Dr. Pedro Fernando Núñez es abogado, escribano, licenciado en Relaciones Industriales y Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales. Es profesor titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Universidad Argentina de la Empresa. Es consultor de empresas en temas de relaciones laborales y organización empresarial. Es conferencista en distintos ámbitos profesionales y académicos. Es miembro de la Comisión Política de la Unión Industrial Argentina (UIA), de la Asociación Industriales Metalúrgicos de la Argentina (ADIMRA) y presidente de la Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina (ARTRA).

INDICE - Grisolia, Julio Armando (autor) LexisNexis - AbeledoPerrot DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Doctrina. Legislación. Jurisprudencia. Modelos. - Tomo I -2008ÍNDICE JULIO ARMANDO GRISOLIA Dedicatoria PALABRAS PRELIMINARES DE LA DECIMOTERCERA EDICIÓN PRÓLOGO DE LA DECIMOTERCERA EDICIÓN PROEMIO A LA DECIMOTERCERA EDICIÓN PALABRAS PRELIMINARES DE LA DÉCIMA EDICIÓN CAPÍTULO I - TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO TRABAJO HUMANO Trabajo benévolo, amateur, religioso y familiar. El trabajo autónomo El trabajo en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) La relación de dependencia DERECHO DEL TRABAJO Concepto y división Contenido Caracteres El carácter protectorio. El orden público laboral Naturaleza jurídica Diferencias con el derecho común y relación con otras ciencias CAPÍTULO II - HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO EL TRABAJO A LO LARGO DE LA HISTORIA 1. Primera época: las prestaciones laborales "preindustriales" 2. Segunda época: las prestaciones laborales de la etapa industrial La cuestión social: soluciones teórico-filosóficas EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO Antecedentes en el mundo Evolución en la Argentina EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN LA ARGENTINA CAPÍTULO III - LA LEY DE ORDENAMIENTO LABORAL 25.877 GENERALIDADES PRINCIPALES CAMBIOS AL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO a) Período de prueba b) Preaviso c) Indemnización por antig•edad d) Normas derogadas de la ley 25.013 e) Fomento del empleo

f) Trabajo decente g) Administración del trabajo h) Disposiciones finales PRINCIPALES CAMBIOS AL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO a) Convenios colectivos b) Negociación colectiva c) Huelga en servicios esenciales d) Balance social CAPÍTULO IV - FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Concepto Clasificación a) Fuentes clásicas b) Fuentes propias Clasificación de las fuentes ORDEN JERÁRQUICO Y ORDEN DE PRELACIÓN. CONFLICTOS DE NORMAS CONSTITUCIONALISMO SOCIAL El art. 14 bis de la Constitución Nacional JURISPRUDENCIA CAPÍTULO V - PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO CONCEPTO FUNCIONES 1. Principio protectorio 2. Principio de irrenunciabilidad a) Imperatividad de normas, irrenunciabilidad y disponibilidad de derechos b) Concepto y alcance c) Distintas posturas d) Excepciones 3. Principio de continuidad de la relación laboral 4. Principio de primacía de la realidad 5. Principio de buena fe 6. Principio de no discriminación e igualdad de trato 7. Principio de equidad 8. Principio de justicia social 9. Principio de gratuidad 10. Principio de razonabilidad 11. Principio de progresividad Nuevos principios del derecho del trabajo MEDIOS TÉCNICO-JURÍDICOS JURISPRUDENCIA CAPÍTULO VI - CONTRATO DE TRABAJO CONTRATO DE TRABAJO Elementos Caracteres RELACIÓN DE TRABAJO SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Trabajador 2. Empleador

3. El Estado REQUISITOS DEL CONTRATO 1. Consentimiento 2. Capacidad de las partes 3. Objeto 4. Forma 5. Causa PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama para solicitar aclaración de la situación laboral 2. Contestación del empleador que niega la relación 3. Contestación del empleador que aduce otro vínculo 4. Telegrama para considerarse despedido JURISPRUDENCIA CAPÍTULO VII - RELACIÓN DE DEPENDENCIA RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y TRABAJO AUTÓNOMO Contrato de trabajo y locación de servicios La crisis del contrato de trabajo. La parasubordinación Nuevas perspectivas del concepto de dependencia Casos dudosos de relación de dependencia DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE TRABAJO CON OTRAS FORMAS DE CONTRATACIÓN TELETRABAJO EMPLEO PÚBLICO VOLUNTARIADO SOCIAL PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Medios de prueba 2. Presunciones JURISPRUDENCIA CAPÍTULO VIII - REGISTRACIÓN DEL CONTRATO. EMPLEO NO REGISTRADO REGISTROS. OBLIGACIÓN DE LOS EMPLEADORES DE LLEVAR LIBROS Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS). Res. 1891 AFIP (BO del 2/6/2005), res. 2016 (BO del 17/3/2006) y res. 2104/2006 (BO del 28/7/2006). a) Plazos b) Requisitos. Información a suministrar c) Presentación de las comunicaciones. Modalidades d) Acuse de recibo de la comunicación Trabajo decente Certificado de Trabajo Registrado Administración del trabajo. Ley 25.877 EMPLEO NO REGISTRADO Y DEFECTUOSAMENTE REGISTRADO El trabajo no registrado como problemática social Las multas de la ley 24.013 El art. 1º de la ley 25.323 La ley 25.345 Promoción del empleo PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama por negativa de tareas y reclamo de registración de la relación laboral. Arts. 8º y 15, ley 24.013 2. Contestación del empleador que niega la existencia de vínculo laboral

3. Telegrama para solicitar la correcta registración de la relación. Arts. 9º, 10 y 15, ley 24.013 4. Contestación del empleador que niega la registración incorrecta JURISPRUDENCIA CAPÍTULO IX - FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA FRAUDE Y SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE TRABAJO Fraude Simulación Error, dolo y violencia RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO Solidaridad en el derecho civil. Su trasvasamiento al derecho del trabajo Regla general del art. 14, LCT Arts. 29 y 29 bis, LCT. Interposición e intermediación. Empresa de servicios eventuales. Solidaridad Art. 30, LCT. Contratación y subcontratación Fallo plenario 309, C. Nac. Trab., 3/2/2006, "Ramírez, María I. v. Russo Comunicaciones e Insumos SA". Art. 31, LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad Responsabilidad de socios, gerentes, directores y administradores de sociedades comerciales 1. Tesis amplia 2. Tesis estricta PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama del trabajador al deudor solidario en los términos del art. 29 bis, 30 o 31, LCT, ante incumplimientos laborales 2. Telegrama del trabajador a la empresa usuaria en los términos del art. 29, párrs. 1º y 2º, LCT, ante negativa de tareas por invocación de finalización de contrato eventual JURISPRUDENCIA CAPÍTULO X - TRANSFERENCIA Y CESIÓN DEL CONTRATO NOVACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO Introducción La novación subjetiva en la LCT TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO Supuestos particulares de transferencia Efectos de la transferencia del establecimiento Cesión del contrato y cesión temporaria de personal Situación de despido Aspectos procesales de la transferencia del establecimiento TRANSFERENCIA EN FAVOR DEL ESTADO. PRIVATIZACIONES PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama del trabajador por considerarse despedido ante perjuicio por transferencia del establecimiento 2. Telegrama del trabajador aceptando cesión del contrato JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XI - PERÍODO DE PRUEBA PERÍODO DE PRUEBA a) Finalidad b) Naturaleza jurídica c) Derecho comparado d) Antecedentes nacionales e) Régimen actual. El art. 92 bis, LCT (texto según ley 25.877)

e.1. Reglas e.2. Plazo e.3. Indemnización y preaviso f) Supuestos especiales g) Despido de la mujer embarazada durante el período de prueba h) Despido de los representantes sindicales JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XII - MODALIDADES DEL CONTRATO LOS TIPOS DE CONTRATO SEGÚN SU DURACIÓN a) Contrato a plazo fijo b) Contrato de temporada c) Contrato de trabajo eventual 1. Generalidades 2. Antecedentes 3. Características 4. Diferencias con el contrato a plazo fijo y de temporada 5. Forma, prueba y registración 6. Supuestos previstos 7. Régimen jurídico 8. Improcedencia del período de prueba en los contratos de trabajo eventual 9. Conclusiones Empresas de servicios eventuales d) Contrato de equipo e) Contrato a tiempo parcial f) Contrato de aprendizaje CONTRATOS NO LABORALES 1. Pasantías a) Decreto 340/1992 y ley 25.165 b) Decreto 1547/1994 (Pronapas) c) Decreto 1227/2001 2. Becas PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama para solicitar aclaración de situación laboral 2. Contestación que aduce contrato por tiempo determinado 3. Telegrama de preaviso en el contrato a plazo fijo 4. Telegrama de rechazo de invocación de plazo fijo 5. Contrato de trabajo a plazo fijo 6. Contrato de trabajo eventual 7. Modelo de acuerdo individual de pasantía 8. Modelo de contrato de beca (práctica rentada) JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XIII - DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES (I) CONCEPTO Y ALCANCE CLASIFICACIÓN 1. Según los intereses protegidos sean los del empleador o los del trabajador 2. Según quien sea titular de los derechos y obligaciones DEBERES DE CONDUCTA COMUNES A LAS PARTES DERECHOS DEL EMPLEADOR

1. Facultad de organización 2. Facultad de dirección 3. Facultad de control 4. Poder reglamentario 5. Facultad de alterar las condiciones del contrato. Ius variandi a) Generalidades b) Requisitos c) Consentimiento d) Cambios posibles e) Remuneración f) Acciones del trabajador frente al ejercicio abusivo del ius variandi 6. Poder disciplinario g) Requisitos PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama al trabajador por cambio de lugar de tareas. Ius variandi 2. Contestación para rechazar la medida 3. Telegrama para comunicar cambio de turno fijo a rotativo 4. Contestación para rechazar la medida 5. Telegrama de despido indirecto 6. Telegrama de reducción de la jornada de trabajo 7. Contestación que rechaza despacho anterior 8. Telegrama por considerarse despedido 9. Telegrama que rechaza el cambio a turno diurno 10. Telegrama por considerarse despedido 11. Telegrama o nota de apercibimiento 12. Telegrama de suspensión 13. Contestación que niega el hecho 14. Contestación que niega la gravedad del hecho 15. Telegrama de despido por violación al deber de obediencia JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XIV - DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES (II) DEBERES DEL EMPLEADOR 1. Pago de la remuneración 2. Deber de seguridad y protección a) Deber de seguridad personal b) Deber de seguridad patrimonial o indemnidad c) Deber de protección, alimentación y vivienda 3. Deber de ocupación 4. Deber de diligencia e iniciativa 5. Deber de observar las obligaciones respecto de los organismos sindicales y de la seguridad social. Entrega del certificado de trabajo 6. Deber de no discriminar e igualdad de trato 7. Deber de llevar libros 8. Deber de formación profesional 9. Deber de información. Balance social DERECHOS DEL TRABAJADOR 1. Invenciones o descubrimientos del trabajador 2. Derecho a la formación profesional en las PyMEs

3. Derecho a la intimidad: nuevas tecnologías y utilización del correo electrónico DEBERES DEL TRABAJADOR 1. Deber de diligencia y colaboración 2. Deber de fidelidad 3. Deber de obediencia 4. Custodia de los instrumentos de trabajo 5. Responsabilidad por daños 6. Deber de no concurrencia PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama por incumplimiento de obligaciones laborales 2. Telegrama de despido ante el silencio del empleador 3. Telegrama para que se dé cumplimiento al deber de ocupación 4. Contestación del empleador que niega el hecho 5. Telegrama para aducir discriminación salarial 6. Contestación de la empresa que niega discriminación 7. Telegrama del trabajador intimando por la ley 25.345, arts. 80 y 132 bis, LCT 8. Prestaciones por desempleo. Declaración jurada del trabajador (art. 9º, dec. 739/1992) 9. Modelo de nota de certificación de aportes y contribuciones (art. 80, LCT) JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XV - REMUNERACIÓN CONCEPTO CARACTERES DE LA REMUNERACIÓN SALARIO MÍNIMO VITAL. SALARIO CONVENCIONAL Y GARANTIZADO SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO (SAC) INCREMENTO DE LA REMUNERACIÓN BÁSICA (DECRETOS 392/2003, 1347/2003 Y 2005/2004) |CLASIFICACIÓN DE LA REMUNERACIÓN I. Por tiempo y por resultado 1. Por tiempo (art. 104, LCT) 2. Por resultado o rendimiento (art. 104, LCT) II. Principales y complementarias Complementarias III. En dinero y en especie (arts. 105 y 107, LCT) IV. Retribuciones especiales PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama para peticionar la correcta liquidación de un rubro 2. Contestación de la empresa para negar la liquidación incorrecta 3. Telegrama para intimar por igualdad remuneratoria 4. Contestación que rechaza despacho anterior 5. Telegrama por considerarse despedida 6. Telegrama que intima por supresión de premio 7. Telegrama por considerarse despedido JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XVI - PROTECCIÓN DE LA REMUNERACIÓN. PRESTACIONES NO REMUNERATORIAS PROTECCIÓN DE LA REMUNERACIÓN FRENTE AL EMPLEADOR Pago de la remuneración (arts. 124 a 129, LCT) 1. Sujetos 2. Tiempo 3. Lugar

4. Medios de pago Prueba del pago. Recibos (arts. 138 a 146, LCT) Adelantos (art. 130, LCT) Retenciones. Deducciones y compensaciones (arts. 131 a 133, LCT) PROTECCIÓN DE LA REMUNERACIÓN FRENTE A LOS ACREEDORES DEL EMPLEADOR (PRIVILEGIOS) Y DEL TRABAJADOR, Y FRENTE AL PROPIO TRABAJADOR 1. Protección frente a los acreedores del empleador. Privilegios 2. Protección frente a los acreedores del trabajador 3. Protección frente al propio trabajador PRESTACIONES NO REMUNERATORIAS 1. Beneficios sociales 2. Prestaciones y compensaciones complementarias no remunerativas PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama del trabajador por regularización y pago 2. Telegrama del empleador que contesta despacho anterior 3. Telegrama que intima pago de remuneración 4. Contestación de la empresa para justificar el retraso JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XVII - RÉGIMEN DE JORNADA CONCEPTO DE JORNADA EXTENSIÓN. FUNDAMENTO EXCLUSIÓN DE LA LEGISLACIÓN PROVINCIAL EXCLUSIONES Y EXCEPCIONES I. Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11.544 Tareas de vigilancia. Vigiladores Personal jerárquico Trabajadores remunerados a comisión II. Trabajos con jornada máxima sobre la cual se puede obligar, excepcionalmente, a trabajar horas extraordinarias JORNADA NORMAL DIURNA JORNADA NOCTURNA JORNADA INSALUBRE JORNADA PROMEDIO ADMITIDA POR LA DISPONIBILIDAD COLECTIVA (ART. 198, LCT) OTROS TIPOS DE JORNADA HORAS EXTRAORDINARIAS Pago de las horas que exceden la jornada pactada inferior a la legal Límite a la realización de horas extraordinarias LA EXTENSIÓN DE LA JORNADA EN EL DERECHO COMPARADO PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama para comunicar cambio de turno fijo a rotativo 2. Contestación para rechazar la medida 3. Telegrama de despido indirecto 4. Telegrama de reducción de la jornada de trabajo 5. Contestación que rechaza despacho anterior 6. Telegrama por considerarse despedido 7. Telegrama que rechaza el cambio a turno diurno 8. Telegrama por considerarse despedido 9. Telegrama para intimar por pago de horas extras

10. Telegrama que rechaza la intimación 11. Telegrama del trabajador considerándose despedido JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XVIII - DESCANSOS, FERIADOS, VACACIONES Y LICENCIAS LAS PAUSAS EN LA RELACIÓN DE TRABAJO DESCANSO DIARIO DESCANSO SEMANAL FERIADOS Y DÍAS NO LABORABLES VACACIONES ANUALES Concepto Requisitos para su goce a) Tiempo mínimo b) Antig•edad Distintas situaciones Plazos Acumulación y fraccionamiento Período de otorgamiento Omisión de otorgamiento Retribución PyMEs Extinción del contrato RÉGIMEN DE LAS LICENCIAS ESPECIALES PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Nota del empleador notificando al trabajador su período de vacaciones 2. Telegrama de preaviso de despido sin causa durante las vacaciones 3. Contestación del trabajador 4. Telegrama del trabajador comunicando el goce de las vacaciones por omisión de otorgamiento dentro del plazo legal 5. Nota del trabajador solicitando licencia por examen 6. Telegrama para intimar reintegro al trabajo 7. Telegrama de abandono de trabajo 8. Telegrama de rechazo a despacho anterior JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XIX - ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES CONCEPTO Y ALCANCE CÓMPUTO DE LOS PLAZOS RETRIBUIDOS CONSERVACIÓN DEL EMPLEO DISTINTAS HIPÓTESIS: REINCORPORACIÓN AL TRABAJO. INCAPACIDAD ABSOLUTA.MUERTE 1. Incapacidad definitiva parcial 2. Incapacidad absoluta OBLIGACIONES DEL DEPENDIENTE. FACULTADES DEL EMPLEADOR LIQUIDACIÓN DE SALARIOS POR ENFERMEDAD DESPIDO PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama para intimar al trabajador a reintegrarse a sus tareas 2. Contestación del trabajador justificando sus inasistencias 3. Telegrama notificando enfermedad inculpable 4. Contestación del empleador intimando a presentar certificado

5. Contestación del empleador disponiendo control médico 6. Telegrama denunciando incapacidad absoluta 7. Contestación de la empresa que niega la incapacidad absoluta 8. Telegrama de extinción por vencimiento de plazo de reserva 9. Telegrama de intimación a reintegrarse al trabajo 10. Telegrama de rechazo a despacho anterior 11. Telegrama para reclamar tareas livianas 12. Telegrama por el pago correcto de los salarios por enfermedad 13. Certificado médico que acredita la imposibilidad de trabajar JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XX - TRABAJO DE MUJERES Y MENORES TRABAJO DE MUJERES Antecedentes La protección en la legislación actual PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD Licencia por nacimiento. Prohibición de trabajar Conservación del empleo Aplicación del régimen de enfermedades inculpables Obligación de comunicar el embarazo. Estabilidad Descansos diarios por lactancia Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad Estado de excedencia Reingreso de la trabajadora PROTECCIÓN DEL MATRIMONIO TRABAJO DE MENORES Capacidad. Prohibición de trabajar Régimen de jornada y descansos Ahorro Protección psicofísica PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Nota al empleador para notificar el embarazo de la trabajadora con certificado médico (se puede efectuar por telegrama) 2. Nota para optar por la reducción de la licencia preparto 3. Nota para optar por quedar en situación o estado de excedencia 4. Nota para optar por la rescisión del contrato y la percepción de la compensación por tiempo de servicio 5. Nota al empleador para solicitar descansos por lactancia 6. Telegrama del empleador ante el silencio de la trabajadora finalizada la licencia por maternidad 7. Certificado de aptitud física del menor remitido por su representante al empleador 8. Nota de depósito en cuenta de ahorro del menor 9. Recibo de libreta de ahorro por parte del representante 10. Recepción del empleador de las notas remitidas por el trabajador JURISPRUDENCIA CAPÍTULO XXI - SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO CONCEPTO DE SUSPENSIÓN Notas características SUSPENSIONES POR CAUSAS ECONÓMICAS Y DISCIPLINARIAS Requisitos de validez

Plazos máximos Salarios de suspensión a) Suspensiones por causas económicas Procedimiento preventivo de crisis b) Suspensión disciplinaria c) Suspensión por quiebra d) Suspensión preventiva e) Suspensión precautoria o cautelar f) Suspensión por desempeño de cargos electivos y gremiales g) Servicio militar. Convocatorias especiales PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Nota al trabajador para notificarle una suspensión por falta o disminución de trabajo 2. Telegrama para notificar suspensión por falta o disminución de trabajo 3. Telegrama que impugna la suspensión por falta o disminución de trabajo 4. Telegrama que impugna el plazo 5. Telegrama por considerarse despedido JURISPRUDENCIA

CAPÍTULO I - TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO

TRABAJO HUMANO

En sentido amplio se puede definir el trabajo humano como toda actividad realizada por el hombre, con su esfuerzo físico o intelectual, que produce bienes y servicios y que tiene por objeto convertir las cosas, es decir, transformar la realidad. En cambio, para el derecho del trabajo el concepto es más estricto. Se circunscribe a toda actividad lícita prestada a otro -persona física o jurídica (empleador individual o empresa)- a cambio de una remuneración: el derecho del trabajo no se ocupa de todo el trabajo humano sino sólo del trabajo en relación de dependencia. El trabajo humano no es un mero instrumento al servicio del interés particular de otro, ni una mercancía, tal como se presentaba en la esclavitud. Se trata de una actividad creadora de utilidad que tiene valor social. Constituye el lazo de unión entre el hombre y la sociedad: trabajar es crear utilidad; el producto del trabajo realizado sirve a otros: es un servicio social, un acto de solidaridad humana. El trabajo está hecho para el hombre, pero éste no ha sido creado exclusivamente para el trabajo; primero, porque el trabajo no es todo, sino una parte de su vida y, en segundo término, porque no es un fin en sí mismo, sino sólo un medio, ya que le sirve al hombre para obtener otras cosas. En principio, en el trabajo oneroso -remunerado- hay una relación de cambio de carácter patrimonial, ya que el trabajador desarrolla tareas para su subsistencia y la de su familia: trabaja por la remuneración. Pero, por encima de ello, la dignidad humana del trabajador merece una valoración legal preferente, que queda evidenciada no sólo en la legislación argentina, sino también en el derecho comparado, en los convenios y recomendaciones de la OIT y en distintos tratados internacionales. La dignidad humana se respeta al entender que el trabajador no es una máquina, ni una computadora, ni un robot: es un hombre. Ese hombre es digno no porque trabaje sino porque es un ser humano: la dignidad del trabajo humano no está en el brillo exterior de lo producido sino justamente en que ha sido realizado por un ser humano. Las máquinas, la informática y la robótica están al servicio del hombre: son meros instrumentos que necesitan de su intelecto, por lo cual de modo alguno se los puede comparar con él. El trabajo sirve para el hombre y la sociedad porque ésta disfruta de los bienes y servicios producidos por aquél: es social por su fin y por su ejercicio. Las relaciones de trabajo se centran en satisfacer las necesidades del hombre y facilitar su desarrollo como persona. Para ello el hombre está dotado de capacidad de acción (sus manos actúan como herramientas) y de inteligencia (puede dominar su mundo y convertir las cosas). Para que el trabajo realizado sea debidamente retribuido no basta con otorgar una compensación económica suficiente (contraprestación material -remuneración-), sino que debe brindar cierta satisfacción al trabajador; a esto se denomina "salario psicológico"; puede consistir tanto en la autovaloración de lo producido como en el reconocimiento de un tercero o de aquel a quien va dirigido el resultado del esfuerzo realizado. Sin embargo, en la práctica esto se observa en pocas oportunidades porque el trabajo moderno produce una doble fractura con el hombre, tanto con la obra realizada -ya que no ve ni disfruta el resultado de su labor- como respecto del fruto de su tarea, que tampoco le pertenece. Desde el punto de vista histórico, un antecedente del trabajo son los esclavos; pero cabe destacar que eran considerados por el derecho romano como cosas y, por ende, no eran trabajadores, ya que carecían de libertad.

El trabajo humano ha evolucionado a lo largo del tiempo, pasando de un trabajo esencialmente físico a uno básicamente intelectual. En la historia, el hombre utilizó para trabajar: sus propias fuerzas; los animales; las máquinas; finalmente, el avance de la tecnología incorpora al trabajo la computadora, la robótica, la cibernética, etc.

Trabajo benévolo, amateur, religioso y familiar. El trabajo autónomo El trabajo que regula la LCT Ver Texto no es todo el trabajo humano, queda fuera de su alcance el benévolo, amateur, religioso, familiar y el trabajo autónomo. En el llamado trabajo benévolo -gratuito- no se observa una relación de cambio (trabajoremuneración) sino que se presta en forma desinteresada, sin buscar el beneficio propio, por ejemplo, el trabajo realizado en una parroquia o en una cooperadora escolar. En los casos de trabajos benévolos (amistosos o de buena vecindad), quien los realiza efectúa una obra de benevolencia, benéfica o un acto de mera cortesía, ayudando a una persona (por ejemplo, a un vecino) o a una institución que lo requiere, como es el caso de voluntarios (hospitales, asociaciones de beneficencia). No tiene por finalidad poner su fuerza de trabajo a disposición de otro a cambio de una remuneración, sino que, por lo general, su objetivo es cooperar en una obra de bien común. Se ha decidido que no es procedente invocar una contratación laboral por parte de quien prestó servicios en un hogar de menores, si se trató de un trabajo voluntario (conf. testimonial) realizado en una institución de carácter asistencial (conf. pericial contable), que no tenía empleados y sus ingresos se conformaban a través de donaciones y subsidios; las tareas prestadas no lo fueron en el marco de una organización empresarial con las notas de subordinación jurídica, técnica y económica propias de la contratación laboral sino en un lugar dedicado al cuidado y protección de menores desamparados, sin animus obligandi alguno entre las partes, al ser la caridad, la solidaridad y la asistencialidad las razones que motivan tales servicios (sala 8ª, 29/8/2003, "Guaraz, Fanny v. ADAND Hogar de niños y otros"). Lo mismo ocurre con el llamado trabajo amateur, que no responde a una finalidad laboral, sino a otras de carácter cultural, recreativo, deportivo, etc. (por ejemplo, integrantes de un coro musical o de un equipo deportivo). La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que debe dejarse sin efecto la sentencia que determinó la existencia de relación laboral entre el jugador de voley y el club, en tanto se omitió considerar que el estado de sujeción necesario para los propósitos deportivos en que se sustenta la relación son sólo aceptables en un contexto de estricto orden voluntario, impuestas por necesidades de orden y programación -del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo-. En múltiples actividades amateurs tal condición sobrevive sin desnaturalizarse con subsidios y ayudas, que de no admitirse tendrían la virtualidad de limitar esas prácticas a personas pudientes -del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo- (Corte Sup., 4/7/2003, "Traiber, Carlos D. v. Club Atlético River Plate Asoc. Civil Ver Texto "). Es sabido que el deporte amateur sufre una sostenida evolución hacia el profesionalismo a favor de los intereses económicos que giran alrededor de las prácticas deportivas, pero el proceso de profesionalización es paulatino, y antes de llegar a su eventual término, se configura una creciente desnaturalización del principio de gratuidad del sistema amateur -del voto de Guibourg, en minoría- (sala 3ª, 31/3/2004, "Escola, Norberto v. Federación Regional de Basquetbol de la Capital Federal ").

El amateurismo, en principio, pone al desempeño del accionante como árbitro de básquet, fuera del ámbito del derecho laboral, ya que la finalidad esencial del llamado amateurismo es la práctica del deporte por gusto, recreación o placer, de manera desinteresada y gratuita, lo cual diferencia al jugador o árbitro aficionado, del profesional que utiliza su capacidad deportiva como medio habitual de vida y con un fin de lucro, dado que en este supuesto se configura un contrato de trabajo especial. No podría calificarse como remuneración las sumas que le pagaban en concepto de viáticos los distintos clubes que participaban en los partidos que dirigía el actor, ya que sólo constituyen una compensación por gastos, y entre las condiciones que debía reunir el aspirante a árbitro se hallaba la de "tener una actividad rentada" (medio lícito de vida, empleo, oficio o profesión). Este aspecto de la cuestión fue expresamente valorado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Avallay, Enrique v. Federación Regional de Basquetbol de la Capital Federal" (30/4/1996). Descartada la dependencia económica, la circunstancia de que el árbitro debiera respetar fechas, usar determinado uniforme, asistir a prácticas y entrenamiento, etc., no resulta suficiente como para considerar que entre las partes existió un contrato de trabajo, pues el acatamiento de tales directivas es una consecuencia de las particularidades de la actividad deportiva -del voto de Porta, en mayoría- (sala 3ª, 31/3/2004, "Escola, Norberto v. Federación Regional de Basquetbol de la Capital Federal "). Los religiosos que profesaron no pueden ser considerados trabajadores (art. 25 Ver Texto , LCT) en relación de dependencia de las órdenes a las cuales pertenecen (cualquiera sea la confesión religiosa de que se trate), aunque el servicio lo reciba un tercero (por ejemplo, en hospitales o establecimientos de enseñanza). En principio, tampoco cabe incluir dentro de la LCT Ver Texto el denominado "trabajo familiar"; por ejemplo, los cónyuges o los padres respecto de sus hijos que están bajo su patria potestad. No podría haber contrato de trabajo entre esposos, en virtud de la prohibición de celebrar entre sí contratos de compraventa (art. 1358 Ver Texto , CCiv.) y del art. 27 Ver Texto , ley 19.550, por el cual los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que en la legislación vigente no existe prohibición genérica de contratar entre cónyuges ni específica de celebrar contrato de trabajo, por ende, dado que la independencia de los patrimonios -aun gananciales- de los cónyuges permite conciliar sus derechos y deberes en la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del mencionado contrato que se limita a las actividades de la empresa, no existen razones objetivas para negar la prestación jubilatoria solicitada por la cónyuge invocando los servicios dependientes efectuados para su esposo si se acredita la efectiva realización de las tareas y de los correspondientes aportes impuestos por la legislación previsional (Corte Sup., 26/11/2002, "Segurotti, Luciana v. Administración Nacional de la Seguridad Social ", DT 2003-A418). Tampoco tienen carácter laboral los trabajos que presten los hijos que viven con sus padres en favor de ellos, aun si la prestación es remunerada. Al respecto, el art. 277 Ver Texto , CCiv. establece que "los padres pueden exigir que los hijos que están bajo su autoridad y cuidado les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa". Asimismo, el art. 279 Ver Texto , CCiv. dispone que "los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad". Por lo tanto, no puede existir contrato de trabajo entre padres e hijos menores de edad, pero sí con los mayores. En cambio, no existe prohibición legal de celebrar un contrato de trabajo con otros parientes, aunque se debe analizar detenidamente si el cumplimiento de la tarea se realiza en razón de la convivencia familiar. A tal efecto, se debe verificar si el familiar convive con el pretendido empleador y si la tarea sirve para el mantenimiento de la familia y no para exclusivo beneficio del empresario.

El trabajo autónomo, a diferencia del trabajo benévolo, es retribuido, pero no incluye la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo, por ejemplo, el dueño de un kiosco o un cuentapropista. El trabajador autónomo no trabaja sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. Es un trabajador independiente: trabaja bajo su propio riesgo -autorriesgo- y puede ganar mucho, poco o nada. No está protegido por la LCT Ver Texto ni por otras normas del derecho del trabajo: no está sujeto a un régimen de jornada (lugar y tiempo de trabajo), ni recibe órdenes ni está sometido al poder disciplinario; pero tampoco goza de vacaciones pagas, ni de licencias, ni tiene derecho a percibir como mínimo un determinado salario legal o convencional, entre otros beneficios.

El trabajo en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) El art. 4 Ver Texto , LCT dispone que "constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley". El párr. 2º del artículo imparte la directiva de privilegiar la faz dignificante del trabajo del hombre, desplazando a un lugar secundario la mera relación de intercambio y el fin económico. El trabajador no es un recurso económico más: es digno porque es persona y como tal debe ser respetado. De la definición legal surgen distintos caracteres: 1) "productividad", porque le sirve tanto a quien va destinado como al propio ejecutor, ya que constituye para él un medio para su subsistencia; 2) "ajenidad", por cuanto se realiza para otro. Hay una triple ajenidad respecto de los frutos, de los riesgos y de la organización del trabajo: el trabajador no goza de los frutos de lo producido (que quedan en poder del empleador), ni participa en la organización del trabajo, ni tampoco asume los riesgos; 3) "libertad", en lo que respecta al ejercicio de la voluntad del trabajador para efectuarlo. Es importante organizar los recursos humanos de la empresa para evitar conflictos y lograr vínculos armónicos entre el personal, que resulten satisfactorios para los fines de productividad y ganancia del empleador. Tales objetivos se obtienen con la capacitación de los trabajadores y el desarrollo de las nuevas tecnologías, que tienden no sólo a aumentar la productividad, sino a mejorar la calidad del servicio. A estos aspectos se dedica, esencialmente, el área de recursos humanos y relaciones laborales de una empresa.

La relación de dependencia

El trabajador protegido por la LCT Ver Texto y el derecho individual del trabajo es el que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro -empleador (persona física o empresa)- que requiere de sus servicios. El trabajador dependiente es una persona física que se caracteriza por: a) trabajar en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten; b) trabajar bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos; c) estar protegido por la Constitución Nacional (art. 14 bis Ver Texto ) y por la legislación de fondo (LCT Ver Texto , entre otras): tiene una remuneración mínima asegurada (el salario mínimo, vital y móvil), su jornada legal es de 8 horas o 48 semanales con un descanso mínimo de 12 horas entre jornadas, las vacaciones son pagas, está protegido contra el despido arbitrario, etc. La relación de dependencia entre empleador y trabajador no es un vínculo de superior a inferior en dignidad -no hay una subordinación servil- sino que se trata de trabajo dirigido: el trabajador está bajo la dependencia o dirección del empleador (cumple horarios, recibe órdenes, etc.). Es sólo una forma de relación jurídica: el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana. La relación de dependencia se caracteriza por la subordinación que se manifiesta en un triple sentido: 1) técnico: somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; resulta más amplia respecto de los trabajadores con menor calificación, y más tenue en relación con los más capacitados profesionalmente; 2) económico: no recibe el producto de su trabajo y, en principio, no comparte el riesgo de la empresa; el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración, y no se beneficia ni perjudica por las mayores ganancias o pérdidas derivadas de la explotación; 3) jurídico: es la principal característica para configurar la dependencia; consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador está sometido a la autoridad del empleador: facultades de organización, dirección, control y poder disciplinario. No obstante, el hecho de que una persona "realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra [...] mediante el pago de una remuneración", no implica necesariamente la existencia de contrato de trabajo. Lo importante es determinar si actúa "bajo la dependencia de otra". Estar bajo la dependencia de otra -como quedara dicho- significa la existencia de una relación de autoridad entre ellas. Por ejemplo, un abogado que asesora legalmente a una empresa y cobra un abono mensual, en principio, no puede incluirse en esta norma, ya que para cumplir con el fin pactado el profesional determina la forma, el lugar y el tiempo de la prestación de la tarea.

Al contrario, un abogado interno de una empresa que debe respetar las directivas impuestas por sus superiores, sin perjuicio de no existir dependencia técnica, puede ser sancionado en caso de incumplirlas y está en relación de dependencia respecto de la empresa. De los ejemplos referidos surge que ambos realizan tareas en favor de otro a cambio de una contraprestación dineraria durante un cierto tiempo, pero uno de ellos está en relación de dependencia y el otro no. De esto se desprende que lo determinante para establecer si existe vínculo laboral no es la tarea encomendada sino cómo y en qué condiciones se la efectúa; es decir: la nota excluyente es la existencia de subordinación efectiva de una parte respecto de la otra. El tema es tratado en detalle en el capítulo "Relación de dependencia".

DERECHO DEL TRABAJO

Concepto y división En sentido amplio, se puede definir al derecho como el conjunto de principios y normas jurídicas (coercitivas) que regulan la conducta del hombre en sociedad. El derecho debe ser entendido como una unidad sistemática; al derecho del trabajo -como parte del derecho- se lo puede definir como el conjunto de principios y normas jurídicas que regula las relaciones -pacíficas y conflictivas- que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones sindicales, cámaras empresariales y grupo de empleadores, entre sí y con el Estado. La esencia de esta rama del derecho la configura el contrato individual de trabajo, ya que el resto de la normativa, incluida las referidas a las actuaciones colectivas de los trabajadores, resultan un medio para mejorar los contenidos de los contratos individuales. El derecho del trabajo contiene normas imperativas, que restringen la autonomía de la voluntad, porque las partes se encuentran en una evidente desigualdad, debido a la hiposuficiencia, desigualdad e inferioridad prenegocial del trabajador. El fin perseguido por el derecho del trabajo es proteger a los trabajadores; se constituye así en un medio -una herramienta- para igualar a trabajadores y empleadores: de esta manera genera desigualdades para compensar las diferencias preexistentes. Sus elementos principales son: - el trabajo humano libre y personal; - la relación de dependencia, caracterizada por la subordinación y el trabajo efectuado por cuenta ajena; - el pago de la remuneración como contraprestación. La importancia de esta rama del derecho radica, esencialmente, en su repercusión social y económica. Se caracteriza por su universalidad, ya que alrededor del 80% de la población activa

del país, en algún momento de su vida, trabaja en relación de dependencia. Se trata de un derecho que regula -y efectivamente se aplica- a una gran cantidad de personas que prestan servicios para distintas empresas dentro de una sociedad básicamente organizacional. El derecho del trabajo puede dividirse en cuatro partes bien diferenciadas; dos de ellas constituyen la esencia de su contenido: el derecho individual del trabajo y el derecho colectivo del trabajo; a estas dos partes se suman el derecho internacional del trabajo y el derecho administrativo y procesal del trabajo. 1) Derecho individual del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos individualmente considerados: por un lado, el trabajador (persona física) y, por el otro, el empleador (persona física o jurídica). 2) Derecho colectivo del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos colectivos; por un lado, la asociación sindical de trabajadores (sindicato) y, por el otro, los grupos o entidades representativas de los empleadores (grupo de empleadores, cámaras empresariales), y también el Estado como órgano de aplicación y control. 3) Derecho internacional del trabajo: está constituido por los tratados internacionales celebrados entre distintos países -tratados multinacionales- y esencialmente por los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 4) Derecho administrativo y procesal del trabajo: se ocupa del procedimiento administrativo, esencialmente ante el Ministerio de Trabajo, en el que actúa como veedor, mediador o árbitro en los conflictos individuales (por ejemplo, en Capital Federal el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria -SeCLO-) y colectivos (conciliación y arbitraje). También se refiere al procedimiento en la órbita judicial ante los tribunales del trabajo, tanto respecto de conflictos individuales como colectivos.

Contenido Si bien la relación de trabajo y la dependencia específica del trabajador son el eje del derecho del trabajo -relación privada e individual entre trabajador y empleador- se extiende a las relaciones colectivas en las que intervienen las asociaciones profesionales de ambas partes y el Estado, adquiriendo especial importancia los convenios colectivos de trabajo. a) En cuanto al derecho individual del trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo -LCT- (ley 20744 Ver Texto , modificada por ley 21297 ) constituye el cuerpo normativo principal. Rige todo lo atinente al contrato de trabajo, se haya celebrado en el país o en el exterior, mientras se ejecute en nuestro territorio. La LCT Ver Texto establece las condiciones mínimas de trabajo de todo contrato ejecutado en el territorio argentino, sin que importe el lugar de celebración ni la nacionalidad de las partes (principio de territorialidad, art. 1209 Ver Texto , CCiv.). Tal cual surge del art. 2 Ver Texto , LCT, están excluidos de su ámbito de aplicación los dependientes de la Administración Pública nacional, provincial o municipal -excepto que por acto expreso se los incluya en ella o en el régimen de convenios colectivos de trabajo-, los trabajadores del servicio doméstico -dec.-ley 326/1956 Ver Texto y su reglamento (dec. 7979/1956 Ver Texto )- y los trabajadores agrarios -leyes 22248 Ver Texto y 25191 Ver Texto y dec. 453/2001 Ver Texto -. En las actividades que tienen una regulación particular (estatuto especial o convenio colectivo) opera como norma supletoria.

Desarrolla en su articulado los caracteres del contrato de trabajo, la forma, prueba y objeto, las modalidades, los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador, la remuneración, el régimen de jornada y descanso, las suspensiones del contrato, las distintas formas de extinción, el despido y las indemnizaciones. También resultan trascendentes otras leyes, como la ley 11544 Ver Texto de jornada de trabajo; la ley 24013 Ver Texto , conocida como Ley Nacional de Empleo; la ley 24467 Ver Texto de PyMEs; la ley 24557 Ver Texto de Riesgos del Trabajo; la ley 25323 Ver Texto (BO del 11/10/2000); la ley 25345 Ver Texto (BO del 17/11/2000); y la Ley de Ordenamiento Laboral 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004). Asimismo, integran su contenido los denominados estatutos profesionales, que son leyes que rigen determinada actividad -por ejemplo, la ley 22250 Ver Texto de obreros de la construcción; la ley 14546 Ver Texto de viajantes de comercio; la ley 12981 Ver Texto de encargados de casas de renta, etc.- (ver capítulo "Estatutos especiales"). b) Respecto del derecho colectivo -que se ocupa esencialmente de las relaciones de los sindicatos y los representantes de los empleadores, de los convenios colectivos y de los conflictos-, las dos leyes fundamentales son: la ley 14250 Ver Texto -modificada por ley 25877 Ver Texto - de convenios colectivos de trabajo, y la ley 23551 Ver Texto de asociaciones sindicales; también resultan trascendentes la ley 14786 Ver Texto de conciliación obligatoria, la ley 23546 Ver Texto (procedimiento para las negociaciones colectivas) y la Ley de Ordenamiento Laboral 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004).

Caracteres El derecho del trabajo presenta los siguientes caracteres: 1) Es un derecho dinámico: se trata de un derecho en permanente formación y en constante evolución. Constantemente se discuten proyectos de reformas de distintos institutos de esta rama del derecho, tanto en el aspecto individual como colectivo. 2) Es un derecho de integración social: sus principios y normas -principio protectorio, de irrenunciabilidad, normas de orden público, limitación de la autonomía de la voluntad- obedecen al interés general y se vinculan con la realidad social. 3) Es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo. 4) Es tuitivo: protector, tutelar del trabajador que es la parte más débil en la relación laboral; el derecho del trabajo parte del presupuesto de que no existe un pie de igualdad entre las partes, es decir que no hay paridad en el cambio. 5) Es un derecho especial: se aplican las normas de derecho del trabajo sobre las del derecho civil, que tienen carácter complementario o supletorio y pueden ser aplicadas en tanto no estén en pugna con el principio protectorio. Algo similar ocurre con el derecho procesal del trabajo: en el ámbito de la Capital Federal rige la ley 18345 Ver Texto -reformada por la ley 24635 Ver Texto (BO del 3/5/1996)- y sólo se aplican las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Ver Texto cuando una norma específica de la ley 18.345 (art. 155 Ver Texto ) así lo dispone. 6) Es autónomo: tiene autonomía científica, legislativa y didáctica que le permite resolver motu proprio el objeto de la materia.

Obviamente, esa "independencia" no es absoluta ni se trata de un derecho de excepción: la autonomía es relativa, ya que el derecho está interrelacionado entre sus distintas partes. El derecho forma una unidad sistemática, sin perjuicio de que sus distintas ramas -como el derecho del trabajo- tengan contenidos propios. Sus fuentes (por ejemplo, los convenios colectivos) y sus principios (por ejemplo, el protectorio y el de irrenunciabilidad), también son distintos de los de otras ramas y sirven para justificar su autonomía. El carácter protectorio. El orden público laboral El derecho del trabajo es tuitivo; al no existir igualdad entre las partes, protege al trabajador, que es la parte más débil en la relación de trabajo. Es decir que mientras los empleadores tienen recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, los trabajadores sólo cuentan con su fuerza (capacidad) de trabajo. Nace así el principio protectorio que está enunciado expresamente en el art. 9 Ver Texto , LCT, pero cuya esencia se observa en toda la LCT Ver Texto y las demás normas laborales. La protección legal consagrada no reviste sentido clasista: está fijada en el art. 14 bis Ver Texto , CN, que dispone que "el trabajador en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". Su fundamento es la desigualdad en el poder negociador entre trabajador y empleador. El procedimiento lógico de corregir desigualdades -en el decir de Couture- es crear otra desigualdad: de esta forma se compensa la desigualdad original. El art. 16 Ver Texto , CN consagra el principio de "igualdad para los iguales en igualdad de circunstancias"; de allí que la igualación -otorgar un trato idéntico sin valorar diferencias objetivas- configure también una forma de desigualdad. Para lograr equiparar la relación laboral, la ley impone a las partes, con carácter de orden público, un mínimo de condiciones inderogables. No se suprime la autonomía de la voluntad (art. 1197 Ver Texto , CCiv.), sino que se la limita hasta donde resulte necesario para cumplimentar sus fines. Esto significa que el empleador puede contratar a un trabajador libremente: impone los requisitos que estime necesarios para cubrir el puesto de trabajo y contrata a la persona que, según su parecer, los cumplimenta. Pero el orden público laboral implica que en la relación laboral el empleador debe respetar las condiciones mínimas establecidas en la LCT Ver Texto , o -en su caso- en el convenio colectivo aplicable: el empresario puede pactar con el dependiente condiciones más favorables para el trabajador pero no más perjudiciales. Por lo tanto, no se limita la libertad de contratación, sino que una vez concretada la relación, sus condiciones deben subordinarse a las normas ineludibles que constituyen el orden público laboral. Estas normas son inmodificables por las partes en sentido negativo: se produce una limitación de la autonomía de la voluntad y se establece un mínimo de garantía social con carácter necesario e imperativo. El concepto de orden público es uno de los más difíciles de precisar. Para Salvat el orden público resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización establecida: por ejemplo, la separación de los distintos poderes que ejerce el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc.

Con posterioridad, Llambías se alineó en el mismo sentido al sostener que "se denomina orden público al conjunto de principios eminentes -religioso, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida" (2) . De la Fuente lo define como la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares (3) . Álvarez, luego de señalar las grandes confusiones que generaba el concepto de orden público en el derecho civil del siglo XIX, agrega que la única coincidencia que se tuvo acerca del orden público es que no se puede definir. Pasaba como con la frase de San Agustín y el tiempo: si no me lo preguntan lo sé y si me lo preguntan lo ignoro. Por ello los civilistas se pusieron de acuerdo en que el orden público se debe definir sólo por sus efectos, que son tres. El primero es la territorialidad y la extraterritorialidad. Se decía: "el orden público es como una aduana", ya que "nada puede entrar o salir". El segundo es la retroactividad e irretroactividad (art. 3 Ver Texto , CCiv. "las leyes no tienen efectos retroactivos sean o no de orden público"). El tercero, y más importante, es el límite a la autonomía de la voluntad; de ahí que el orden público sea lo que no está en ella, sea un límite al contractualismo (4) . El orden público es un concepto cambiante, ya que se refiere a intereses que el legislador considera esenciales en la sociedad en un momento determinado y que deben ser protegidos; depende de las circunstancias sociales y económicas y del modelo de relaciones laborales adoptado. Es relativo cuando sus efectos se limitan a producir la imperatividad de la norma o bien sólo la irrenunciabilidad de los derechos (efectos menos intensos); mientras que es absoluto cuando se generen en conjunto tanto la imperatividad como la irrenunciabilidad (efectos más intensos) (5) . Llevado al ámbito del derecho del trabajo, el orden público tiene carácter de absoluto cuando la ley se impone sobre la autonomía colectiva y sobre la autonomía individual; ampara el interés general de la sociedad por sobre el interés de los grupos o de los particulares, creando un ámbito reservado sólo a la ley. En cambio, es relativo cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los mejores derechos del trabajador, que emanan, por ejemplo, de un contrato individual de trabajo. Parte de la doctrina ha introducido el concepto de orden público económico, que tiene como meta inmediata la eficacia económica; es circunstancial, ya que se relaciona con las modificaciones y cambios propios de la economía. Los que avalan esta posición entienden que cabría imponer, por ejemplo, con carácter de orden público, disposiciones que limiten los convenios colectivos de trabajo si las pautas salariales fijadas incidieran negativamente en la economía de la sociedad. Sardegna critica la concepción que hace prevalecer el orden público económico sobre el laboral. Refiere que el orden público económico lejos está de poseer la objetividad, certeza, imparcialidad jurídica y consenso social libre, inherente a un estatuto inderogable en defensa del

bien común que, por el contrario, posee el orden público laboral destinado como está a otorgar protecciones mínimas inderogables in pejus respecto de los sectores más débiles de la sociedad. La renunciabilidad de los derechos no conduce al bienestar general pasando por el orden público económico. Quienes comenzaron a propiciar este singular orden público indicaban que el mismo superaba éticamente al laboral, por no ser de naturaleza unilateral o sectorial como éste, y lograrse, en definitiva, con su invocación, mayores y mejores condiciones de trabajo, objetivo de bien común. El bienestar de todos, de acuerdo con esta doctrina, se hallaría por encima del sectorial. El orden público económico es una interpretación económica del derecho, según la postura de Posner y Calabresi, que la desarrollaron desde la óptica anglosajona. Sardegna entiende que se sustenta en usurpados valores tradicionales de justicia, equidad y buena fe a favor de la eficiencia y de la maximización de los recursos, pero en desmedro de las consideraciones axiológicas. Reconoce la entidad y vigencia del orden público laboral, base de la disciplina y, en consecuencia, no cree en la justificación del denominado orden público económico el que, a lo sumo, justificaría sólo la existencia de coyunturas económicas (6) . En términos similares, Capón Filas señala que en la salida normativa del sistema funciona el orden público, concepto formal que expresa el contenido del bien común, por consiguiente los elementos indicados: social, cultural, económico, político, manteniendo el sentido funcional de dupla fundante para los dos primeros y de dupla instrumental por los dos últimos. De acuerdo con ello, es imposible absolutizar uno de esos elementos o identificarlo con el concepto, ya que éste es un conjunto: de ahí que la preeminencia del orden público económico sobre los restantes elementos es insostenible, como lo es identificarlo con el concepto mismo (7) . Como apuntan Hierrezuelo y Núñez, desde los albores mismos de nuestra disciplina, y como mecanismo para restablecer y mantener el equilibrio del contrato frente a la manifiesta disparidad negocial que existe entre ambas partes del sinalagma laboral, el derecho del trabajo ha contado y cuenta con dos herramientas jurídicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la autonomía de la voluntad, imponiendo imperativos mínimos que deben ser respetados por las mismas. Estas técnicas jurídicas la constituyen, por un lado, el intervencionismo estatal, que se evidencia a través de una serie de normas coactivas, que regulan distintos aspectos de la relación individual; y por el otro, el reconocimiento de las autonomías colectivas, cristalizado en la gran cantidad de convenios colectivos que fijan, entre otras materias, condiciones de trabajo que las partes deben respetar, que reducen aún más el margen de discrecionalidad de los contratantes, en especial, del empleador (8) . Ambas técnicas jurídicas conforman el orden público laboral, es decir, el conjunto de normas de carácter imperativo que forman un piso mínimo inderogable in pejus y que debe ser respetado por las partes individuales, o, en otros términos, el conjunto de normas imperativas (de ley o de convenio colectivo) que se imponen a la voluntad de las partes en tanto éstas no establezcan condiciones más favorables al trabajador. Es un marco heterónomo, ajeno y cambiante, que debe ser respetado por las partes del contrato. También en la década pasada aparece el concepto de disponibilidad colectiva -introducido en la legislación por la ley 24013 Ver Texto y reiterado por la ley 24467 Ver Texto - que constituye una excepción al orden público laboral, permitiendo pactar beneficios inferiores a los regulados en las normas que lo integran. Debe estar expresamente dispuesta por ley, y su objeto acotado a materias muy puntuales (régimen de jornada, fraccionamiento del pago del SAC y requisitos de las vacaciones).

Naturaleza jurídica El derecho del trabajo es una parte del derecho privado integrado por normas de orden público; esto se justifica por la desigualdad del poder negociador entre las partes y la aplicación del principio protectorio: coexisten normas de derecho privado y de derecho público. Doctrinariamente, se lo considera como derecho público, derecho privado e, incluso, como un derecho mixto. Resulta indudable que en materia de derecho individual prevalece el orden público, por lo cual cabe afirmar que se trata de un derecho privado limitado por el orden público laboral.

Diferencias con el derecho común y relación con otras ciencias Las diferencias más notorias que se observan entre el derecho del trabajo y el derecho civil son las siguientes: El derecho común es un derecho individualista y patrimonialista y parte de la base de la igualdad de las partes, rigiendo sin mengua el principio de la autonomía de la voluntad. En cambio, el derecho del trabajo es humanista y colectivista; protege al trabajador y vela por la dignificación del trabajo humano y su bienestar; parte de la premisa de que el trabajador es el más débil de la relación y limita el principio de la autonomía de la voluntad. Se vincula estrechamente con otras ramas del derecho, como el derecho civil -capacidad de las personas, formación de los contratos- y el comercial -concursos y quiebras-. También se relaciona con otras ciencias, entre ellas: - la sociología, que explica la importancia de la empresa, los sindicatos, la huelga y las relaciones colectivas; - la economía, en la inteligencia de que capital y trabajador tienen igual importancia; - la medicina, ya que en ella se basó para limitar la jornada de trabajo, fijar vacaciones, descansos semanales, medidas preventivas contra accidentes y enfermedades; - la psicología, en las pericias, análisis del carácter y gustos del trabajador; - la ergonomía, que busca la adaptación del hombre al trabajo y su medio para aumentar el rendimiento; - la ingeniería, en las pericias, estudio del ámbito de trabajo, ruidos, máquinas y elementos de seguridad; - las ciencias exactas, en las pericias, determinación de salarios y análisis de los libros de la empresa. (2) Ver Salvat - Llambías, cit. por DE LA FUENTE, Horacio H., Orden público, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 12. (3) DE LA FUENTE, Horacio H., Orden público, cit., p. 23.

(4) ÁLVAREZ, Eduardo O., extractado de la clase dictada el 29/5/2003, en la Maestría de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad de Tres de Febrero, tema "El orden público laboral y su relación con la renuncia de derechos". (5) DE LA FUENTE, Horacio H., Orden público, cit., ps. 52/53. (6) SARDEGNA, Miguel Á., El contrato de trabajo, hoy, LexisNexis Laboral y Seguridad Social, nro. 18, diciembre 2003 [D 0003/400247]. (7) CAPÓN FILAS, Rodolfo E., "Economía y derecho en la teoría sistémica del derecho social", en Derecho laboral en la integración regional, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 171. (8) HIERREZUELO, Ricardo D. - NÚÑEZ, Pedro F., Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 81/82.

CAPÍTULO II - HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO

EL TRABAJO A LO LARGO DE LA HISTORIA En la evolución histórica del trabajo humano cabe distinguir dos épocas que resultan claramente diferenciables. El punto de inflexión lo marcó el movimiento social-económico de carácter mundial denominado "Revolución Industrial", con el cual comienzan a aparecer las prestaciones laborales en relación de dependencia y por cuenta ajena. Como consecuencia de ello, a la primera etapa evolutiva se la denomina "preindustrial", entendiendo por tal al período que corre desde las prestaciones rudimentarias de la Roma clásica hasta la aparición de los primeros emprendimientos industriales del siglo XVIII. En este período no existen relaciones laborales como las conocidas actualmente, sino meras prestaciones rudimentarias. A la segunda etapa se la designa "industrial" propiamente dicha, por cuanto en ella hay que incluir las distintas formas de prestación laboral que se han ido verificando desde la revolución industrial hasta hace algunos años. Finalmente, en los últimos años ha surgido una tercera etapa que se puede llamar "posindustrial" y que presenta características propias. A partir de la década del 70, se va conformando un nuevo orden económico y político -"posindustrial"-. Esta etapa se caracteriza por los siguientes factores: la informatización, la robotización, la electrónica aplicada, la automatización de los procesos de producción y la búsqueda de la eficiencia y el bajo costo. Se materializa en los procesos de globalización, flexibilización laboral y precarización del empleo, que serán analizados en el capítulo "Política social. Derecho laboral en el siglo XXI". Previo a analizar las dos primeras etapas, a modo de síntesis -y sin remontarse a la historia antigua- se puede ubicar los hechos que dieron nacimiento al derecho del trabajo en la segunda mitad del siglo XVIII, que enmarca la llamada Revolución Industrial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el capitalismo como fenómeno tiene raíces muy anteriores, siendo corriente a lo largo de los tiempos y encontrándose en la mayoría de las culturas y países. En Europa Occidental, por ejemplo, la alta burguesía monopolizó desde su origen la administración de las villas, y durante los siglos XII y XIII un patriciado reclutado entre los mercaderes más notables había asumido en todas partes el gobierno municipal.

A medida que se fueron revelando las evidentes deficiencias de un sistema que dejaba la reglamentación de la gran industria en manos de quienes, por el hecho de vivir de sus utilidades, se sentían naturalmente impulsados a reducir al mínimo la parte correspondiente de los trabajadores, éstos comenzaron a manifestar su disconformidad a través de manifestaciones de diversa índole, entre las que se encontraron las primeras huelgas en el seno del ramo textil. En el siglo XVIII las transformaciones producidas con la Revolución Industrial fueron revelando las deficiencias del sistema, por lo cual los trabajadores comienzan a organizar la defensa de sus intereses, mediante la unión entre ellos mismos, con la finalidad de obtener cambios que les fueran favorables. Los Estados debieron avenirse a estos hechos, limitando la autonomía individual mediante la ley, al menos en los casos más graves, como, por ejemplo, la protección de niños y mujeres, la limitación de la jornada y la protección de los infortunios laborales. Comienza a formarse así el derecho del trabajo, que como rama autónoma del ordenamiento jurídico aparece en el siglo XX, acuñado en el texto de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, donde se consigna que "el trabajo no es una mercancía" y que "la libertad de asociación es esencial para el progreso constante". Es en dicho marco histórico donde esta nueva clase (los obreros de fábrica), comienza a perfilarse como grupo socialmente dominante, luego de los campesinos y sirvientes todavía invisibles y sin organización, en contraste con los primeros. A mediados del siglo XX los obreros industriales se habían convertido en el grupo más numeroso en todos los países desarrollados, incrementando sus ingresos y beneficios complementarios, pero también su poder político, lo que contribuyó a que campesinos y sirvientes pasaran también al empleo industrial. En los años que van desde 1970 a 1990 se observa un fenómeno paradojal: se incrementa la producción industrial pero los trabajadores industriales no aumentan en número, sino que disminuyen, duplicándose en cambio en sectores no industriales. Este proceso, fruto de diversos factores, contribuyó a que al iniciarse la última década del siglo XX, tanto los obreros industriales como sus sindicatos disminuyeran en número y en participación. Las nuevas modalidades de trabajo y tecnologías provocaron una revolución en cuanto al modo en que se organiza el trabajo en los diferentes ámbitos: la tecnología de la automatización ya no requiere gran cantidad de trabajadores sino sólo un puñado de personas que ni siquiera deben estar unas al lado de las otras para poder comunicarse; y las microtecnologías permiten muchas veces que las máquinas o herramientas de trabajo estén en cualquier lugar, con lo cual el trabajo comienza a desplazarse hacia la persona, y no a la inversa (fenómeno del teletrabajo). Para entender cómo juega el derecho del trabajo en estos tiempos debe centrarse la atención en lo que Drucker denomina "trabajadores del saber", dependientes de una organización superindustrial, pero al mismo tiempo dueños de los medios de producción, esto es, su saber. En la sociedad de los empleados del saber, éstos y los medios de producción son interdependientes.

1. Primera época: las prestaciones laborales "preindustriales" El primer antecedente de prestación en esta época es la que realizaban los primitivos romanos cuando llevaban a cabo una locación de servicios o locatio conductio operarum. Cabe recordar que sólo los ciudadanos romanos -como hombres libres- podían realizarlas.

Al contrario, las prestaciones de los esclavos no pueden ser entendidas como laborales, ya que no eran considerados por el derecho romano personas sino cosas u objetos, y como tal, carecían de libertad; la relación entre dador de trabajo y beneficiario era de dominio. Con el tiempo se fue restringiendo el poder absoluto del señor, mejorando la condición del esclavo (podía llegar a comprar su libertad, o a adquirirla por voluntad del señor -manumissio-, o por disposición de la ley, etc.). Los esclavos eran parte del "inventario" de un predio urbano o de un fundo rural y les estaba vedada cualquier actividad libre de tipo creativo. El trabajo de los esclavos era un elemento fundamental del sistema social clásico, el cual puede ser conceptualizado como "sistema esclavista de producción". No se debe olvidar que la fuente principal de suministro de esclavos era la guerra, y los últimos doscientos años de vida del Imperio Romano fueron épocas de crisis general de la producción, caracterizadas por la decadencia de las costumbres y de la civilización romana. Con la caída del Imperio Romano y la estructura de la nueva sociedad medieval, las prestaciones que antes efectuaban los esclavos -trabajo esclavista- fueron trasladadas a los siervos de la gleba, mientras que las que hasta entonces venían desarrollando los romanos libres fueron asumidas por los artesanos. Los nuevos siervos -herederos de los primitivos esclavos del mundo clásico- continuaron desarrollando las tareas encomendadas por sus amos de manera infrahumana, ya que seguían siendo considerados como cosas y no como personas o sujetos de derecho. Estos siervos, que en su mayoría realizaban tareas de siembra y cosecha, eran parte inescindible de los fundos de los señores feudales para los cuales trabajaban. Sólo a manera de rudimentaria contraprestación era permitido a los siervos conservar una pequeña porción de lo obtenido del suelo para su subsistencia y la de su familia. La sociedad medieval era una organización de estamentos y clases, dominada por el clero y la nobleza. Los campesinos quedaban excluidos de cualquier derecho de carácter político y estaban -por su condición de siervos- anexados a la tierra del señor para el cual trabajaban, conformando lo que se podría llamar una "economía natural". El sistema de las prestaciones, tal como se venía pactando desde la antig•edad clásica en su doble dimensión esclavo-hombre libre, no varió demasiado durante la Edad Media y los comienzos de la modernidad. En efecto, pese a los avances científicos y al desarrollo intelectual y artístico de la humanidad que se verificaron entre los siglos X y XVIII, no se produjo un cambio trascendente en el ámbito del trabajo humano, donde seguían laborando los hombres libres y los esclavos con la misma división de tareas y la misma construcción retributiva heredada de la Roma antigua. En cuanto a la duración de la jornada de trabajo, las leyes de Manú (año 1280 a.C.), establecían el trabajo de sol a sol: se trabajaba mientras duraba la luz, y estaba limitado el trabajo nocturno, que era considerado perjudicial. En esta época cabe observar tres etapas bien diferenciadas: a) La antigua (hasta el siglo X): caracterizada por el trabajo esclavista, por las industrias familiares y por el agrupamiento de los artesanos en colegios. b) La medieval (siglos X a XV): las comunas se liberan de la tiranía feudal y comienzan a aparecer -y luego a afianzarse- los gremios de practicantes de oficios y las corporaciones.

c) La monárquica (siglos XVI a XVIII): los monarcas, reforzados en su poder tras la decadencia y disolución del sistema feudal, trataron de desarrollar algún tipo de industria rudimentaria y emitieron reglamentaciones para los gremios.

2. Segunda época: las prestaciones laborales de la etapa industrial Hacia fines del siglo XVIII, tanto la Revolución Francesa como la Revolución Industrial transformaron de manera definitiva las estructuras sociales y las formas tradicionales de prestación laboral. En efecto, con la aparición de las primeras máquinas, de la consecuente producción en serie y de la iluminación de gas de carbón -que permitía el trabajo nocturno-, comienza una etapa de "industrialización", en la cual se verificó una mutación de los típicos papeles de artesano-vasallopropietario hasta lo que hoy se conoce como obrero-empleador. A diferencia de lo que ocurría en las etapas anteriores, en las cuales el fundo o el pequeño taller eran el eje absoluto de la vida del trabajador -ya que allí no sólo trabajaba, sino que además vivía junto con su familia-, en la etapa industrial los obreros comenzaron a desplazarse en movimientos migratorios internos para asentarse en las típicas aglomeraciones suburbanas que fueron naciendo alrededor de las fábricas que se iban instalando. El hacinamiento que se fue produciendo en los suburbios de las grandes ciudades y, como consecuencia de ello, el exceso de mano de obra ofrecida a cada establecimiento fabril, originaron nuevas relaciones de abuso, en las cuales el empresariado naciente sometió a sus obreros a condiciones infrahumanas de labor. En cuanto a la jornada, el trabajo era realizado esencialmente de día y se descansaba el sábado o el domingo por razones religiosas. Las jornadas de trabajo eran extenuantes, ya que se extendían hasta 16 horas diarias; sólo a fines del siglo XVIII, en Inglaterra, se redujeron a 12 horas, y a fines del siglo XIX se intentaba reducirlas a 10 horas. Las primeras leyes sobre la jornada datan de la mitad del siglo XIX en Inglaterra, Francia y Australia. Sin embargo, la jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, a nivel internacional, fue establecida luego de la finalización de la Primera Guerra Mundial en el Tratado de Versalles, que creó la Organización Internacional del Trabajo (1919). En la Argentina se legisló sobre la jornada de trabajo en la ley 11544 Ver Texto , que data de 1929 y rige actualmente. El trabajo, en la primera mitad del siglo XIX, se caracterizó por jornadas extenuantes en lugares carentes de seguridad e higiene, el trabajo de niños de corta edad y mujeres en cualquier actividad, la exigua retribución salarial y la inexistencia de los descansos hebdomadarios. Esta nueva concepción del trabajo, en un marco de maquinismo y de liberalismo político y económico, trajo como consecuencia la conformación de una construcción que presentaba las siguientes características: - la aplicación al trabajo de una energía distinta de la del hombre; - la propiedad de los medios de producción y la apropiación del producto del trabajo por los patrones; - el trabajo por cuenta ajena y asalariado, aunque de manera insuficiente;

- la producción en gran escala y estandarizada; - la concentración industrial; - la división del trabajo; - la formación de monopolios y sindicatos; - la disociación entre los factores de la producción; - la división de la sociedad en clases; - el antagonismo profundo entre los patrones como elementos fundadores de una nueva forma de capitalismo y los trabajadores, que comenzaban a considerarse como una verdadera "clase". Como corolario de lo expuesto, se puede afirmar que hacia fines del siglo XVIII y comienzos del XIX la situación de los trabajadores fue peor que en cualquiera de las épocas anteriores, ya que prácticamente se habían transformado en una nueva expresión social de la esclavitud de los siglos pasados. En tanto, con el advenimiento de la Revolución Industrial y el uso de las máquinas, los accidentes y riesgos en el trabajo se multiplicaron. Comenzaron a producirse muertes, mutilaciones y enfermedades originadas por el trabajo realizado en los centros donde la Revolución Industrial se había asentado. Éste es el panorama que presentaba Europa a mediados del siglo XIX; era la época de la consagración a ultranza del liberalismo económico y jurídico -siendo su máxima expresión el "Código Napoleón" (Código Civil francés de 1804)- que consagraba el principio de la autonomía contractual. La necesidad de terminar con las altas tasas de mortalidad entre las mujeres, niños y obreros en general, por un lado, y los socialistas utópicos y científicos, el levantamiento de la Comuna de París (1848 y 1870) y los pensadores católicos franceses de mediados del siglo XIX, por otro, conformaron un hecho social de suficiente magnitud como para exigir una legislación que contemplara la siniestralidad del trabajo. Con la aparición de la doctrina de Josserand -que impuso la responsabilidad objetiva- se logró dictar las primeras leyes sobre accidentes de trabajo. La legislación inglesa toma en cuenta el riesgo que produce la industria, dejando a un lado la culpa, y aparece la "teoría del riesgo". Este criterio es adoptado por la legislación francesa, luego por la belga, y posteriormente se traslada a América. La teoría de Josserand responsabiliza al dueño de un establecimiento por haber generado el riesgo y repara el daño hasta determinado monto: la indemnización no era integral, sino tarifada, lo cual fue aplicado a la mayoría de los países de Europa. Pero la posición de Alemania unificada por Bismarck- entre los años 1889 y 1890 fue consagrar los seguros obligatorios para supuestos de accidente, enfermedad, muerte y otras consecuencias emergentes de los siniestros laborales. En síntesis, en esta segunda época dominaba el sistema capitalista de producción, que cobró fuerza en Francia con la disolución de las corporaciones y las regulaciones y con la libertad de contratar, de comerciar y de trabajar. En 1776, el ministro Turgot dispuso la abolición de las corporaciones, y en 1791 se votó la famosa Ley Chapelier, que abolió de manera definitiva el sistema corporativo.

El régimen que estableció la Ley Chapelier implicaba cuatro facultades: - la de establecimiento: toda persona, nativa o extranjera, podía instalar una empresa en el territorio del país, sin otras restricciones que las de la policía; - la de acceso al trabajo: desaparecido el régimen corporativo, el trabajo quedaba despojado de la traba del aprendizaje; - la de elección de los procedimientos técnicos: todo productor podía realizar su trabajo según la técnica que estimase correcto emplear; - la de libre contratación: las condiciones de trabajo -jornadas, salarios, descansos, etc.quedaban liberadas a la voluntad de las partes contratantes. El Código Civil francés de 1804 tradujo en sus normas estos principios y consagró la autonomía de la voluntad. Equiparó las convenciones establecidas en los contratos a la ley misma y dedicó a las relaciones de trabajo apenas dos artículos (el 1780 y el 1781): uno disponía que no se podía contratar servicios por tiempo determinado y el otro daba prevalencia, en caso de controversia, a la afirmación del patrono. Como se puede observar, ni el trabajo ni el trabajador tuvieron cabida en ese Código. El Código Penal francés (sancionado en 1810), contenía disposiciones de carácter laboral que, lejos de tener un fin protectorio, buscaban reprimir las manifestaciones colectivas de reivindicación: las asociaciones profesionales y las coaliciones. Ambos códigos expresan el más crudo liberalismo y el individualismo con que se nutrió la Revolución Francesa.

La cuestión social: soluciones teórico-filosóficas A esta delicada situación descripta de abusos y de avance desmedido del capitalismo, se la conoce como cuestión social. Las soluciones para paliarla fueron variadas y disímiles, ya que desde distintos ámbitos y posiciones teórico-filosóficas se buscó interpretar y encausar el industrialismo hacia formas más humanas. En la búsqueda de paliativos para la "cuestión social" cabe distinguir cuatro tipos de soluciones teórico-filosóficas claramente diferenciadas tanto por su origen como por sus fundamentos ideológicos: el liberalismo, el socialismo, el comunismo y la Doctrina Social de la Iglesia. a) Liberalismo. Esta doctrina, nacida de la conceptualización teórica de Adam Smith y propuesta en su obra Investigación acerca de la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones, propone la regulación natural de las relaciones sociales nacidas del nuevo industrialismo. Es decir que propugna la normalización paulatina -sin intervención de ente alguno- de las relaciones obrero-patrono. El liberalismo es antiintervencionista por definición, ya que Smith postula que cualquier regulación conspira contra las leyes naturales de la división del trabajo, de la moneda y de la oferta y la demanda. Para esta doctrina, el Estado sólo debe limitarse a preservar el discurrir normal de dichas leyes naturales, removiendo -aun de manera coercitiva, si fuera necesario- los obstáculos que puedan presentarse. De allí que a la concepción liberal del Estado se la caracteriza como "Estado gendarme".

b) Socialismo. El primero de los teóricos socialistas que expuso sus ideas acerca de la imposibilidad de la existencia de la armonía espontánea y natural de las relaciones sociolaborales, de que hablaba Smith fue Sismondi. Considera que la abstención gubernamental no tiene razón de ser, por cuanto el Estado tiene la obligación de intervenir para evitar los abusos, poner límites a las iniciativas individuales y mantener el equilibrio de los distintos factores de producción. Por ello, Sismondi es considerado como el primero de los "intervencionistas". c) Comunismo. El comunismo o "socialismo científico" fue conceptualizado por Carlos Marx y Federico Engels y expuesto en el llamado Manifiesto comunista de 1848. En el Manifiesto, sus autores proclaman que los instrumentos de producción deben ser puestos en manos de los obreros ("proletariado") mediante la lucha de clases, propuesta como solución para la eliminación de la burguesía. Sostienen que tal fin no puede ser alcanzado sin la supresión violenta de todo el orden social tal como está organizado en ese momento. Para el pensamiento de Marx y Engels, las clases son irreconciliables y la lucha no termina hasta que sea instalada una verdadera "dictadura del proletariado". Los comunistas también teorizaron acerca del concepto de "plusvalía". Sostienen que la sociedad capitalista se funda en la producción de mercancías, que son producto del trabajo humano, al cual consideraban como creador de valor. Para ellos, el poseedor del dinero compra "fuerza de trabajo" como si comprase cualquier otra mercancía por el valor equivalente al tiempo de trabajo socialmente necesario para su producción; por lo cual al obrero le cuesta subsistir y mantener a su familia. Después de la compra de dicha fuerza laboral, el propietario del dinero es también detentatario del derecho de consumirla: obligarla a trabajar durante toda la jornada. Pero, quizá en la mitad de tiempo de la jornada, el obrero produce una mercancía que cubre los gastos de su manutención, y en la segunda mitad crea un producto suplementario que el sistema capitalista no retribuye al obrero y cuyo beneficio el patrono se guarda para sí. A esa producción suplementaria, no retribuida al obrero, y con cuyo valor se queda el propietario de la fábrica, es lo que los comunistas denominan "plusvalía". d) Doctrina Social de la Iglesia. Esta solución teórico-filosófica reconoce sus orígenes en las enseñanzas de Jesucristo, en las de los padres de la Iglesia (entre otros, santo Tomás de Aquino) y en las encíclicas papales. La Doctrina Social condena tanto las soluciones capitalistas como las socialistas y las comunistas: - condena al capitalismo porque, en un pretendido sistema idílico de libertad y de libre competencia, se produce el triunfo del más fuerte y una explotación del trabajador tan dura que lo reduce al pauperismo; - condena al comunismo porque -además de profundamente materialista y anticristiano- propicia la lucha de clases y la instalación de una dictadura estatal férrea en manos del proletariado.

Los teóricos de la Doctrina Social sostienen que la sociedad tiene como finalidad primordial conservar, desarrollar y perfeccionar a la persona como una integralidad, que no puede ser dividida en "hombre-político" y en "hombre-social" como lo hacen las restantes posiciones filosóficas analizadas. Para esta posición, el hombre es un ser único e indivisible, que debe dedicarse a la búsqueda de su propio bien pero sin desatender el bien común social. Las más modernas construcciones de la Doctrina Social surgen, principalmente, de siete documentos -encíclicas papales- emanados de los últimos papas, desde León XIII hasta Juan Pablo II, que han realizado un aporte trascendente para la solución de la cuestión social: - La encíclica Rerum Novarum: fue emitida por el papa León XIII el 15/5/1891. En ella se plantea, por vez primera, lo que conocemos como "cuestión social" y el rechazo explícito a la concepción liberal de la sociedad y del trabajo humano. El papa León XIII condena severamente la acción socialmente nociva del capitalismo deshumanizado, a la vez que afirma la necesidad de la existencia de la propiedad y la iniciativa privadas, del beneficio común de los bienes y de la intervención estatal como fuerza necesaria para balancear la fuerza de los distintos sectores que actúan en la comunidad. También en esta encíclica se dejan sentados por primera vez algunos derechos inalienables de los trabajadores, los cuales tomaron algunas construcciones normativas del constitucionalismo social moderno. Entre ellos, cabe destacar: el derecho a la libre agremiación, al salario mínimo y vital, a la limitación de la jornada laboral y a la protección de las mujeres y los niños en el trabajo. - La encíclica Quadragesimo Anno: fue emitida por el papa Pío XI, el 15/5/1931, para conmemorar el 40º aniversario de la encíclica Rerum Novarum de León XIII. Este documento ataca, abierta y definitivamente, tanto al capitalismo como al socialismo, dejando sentado que tanto una doctrina como la otra son aberrantes, antinaturales y profundamente nocivas para los individuos, en particular, y para la sociedad, en general. Se anuncia, también por primera vez, el principio de "subsidiariedad" por el cual el Estado debe intervenir, en forma directa o por medio de instituciones o grupos intermedios, en la vida socioeconómica de la comunidad y en las relaciones laborales. - La encíclica Mater et Magistra: fue emitida por el papa Juan XXIII el 15/5/1961. Este documento reitera y reafirma varios conceptos tratados en los anteriores: el de salario justo, la cogestión, la socialización de los bienes de producción, la justicia social, el derecho de propiedad, el de subsidiariedad y el de equidad. - La encíclica Pacem in Terris: también fue emitida por el papa Juan XXIII el 11/5/1963. Constituye el primer llamado institucional de la Iglesia Católica a los políticos de las naciones, instándolos a defender la libertad y los derechos fundamentales de los hombres en comunidad. Condena por igual al estatismo colectivista del marxismo y al liberalismo individualista del capitalismo. - La Constitución Pastoral Gaudium et Spes: éste es uno de los documentos modernos más importantes de la Iglesia Católica, emitido por el Concilio Vaticano II el 7/12/1965. En su cap. III se dedica a destacar la responsabilidad social de los titulares del capital en la sociedad y su obligación de mejorar el salario y las condiciones de la prestación laboral de los trabajadores. Insta a suprimir las grandes diferencias sociales surgidas entre clases con el avance y la afirmación del industrialismo, pero por medio de la agremiación y de la utilización de los medios pacíficos de resolución de conflictos. Conceptualiza el derecho a la huelga para los trabajadores, pero aclarando que ella es el último de los recursos que deben emplear para solucionar sus controversias salariales.

- La encíclica Populorum Progressio: fue emitida por el papa Pablo VI el 26/3/1967. Proclama la injusticia de la existencia de países extremadamente pobres frente a las naciones más desarrolladas, con sobreabundancia de bienes no destinados a la redistribución entre los más necesitados. Sostiene que las relaciones entre capital y trabajo deben ser fundamentalmente armónicas y propone soluciones basadas en la solidaridad y en la justicia social. - La encíclica Laborem Exercens: fue emitida por el papa Juan Pablo II el 14/9/1981. Establece un principio teórico-filosófico que su autor denominó como de "socialización de los bienes de producción"; entiende que el derecho de propiedad de los medios de producción no es absoluto ni concentrable en pocas manos, sino que debe hallarse subordinado y al servicio del trabajo. Esta encíclica fija, por primera vez, la diferencia existente entre empleador directo y empleador indirecto, considerando al primero como el sujeto con quien el trabajador acuerda su trabajo, y al segundo como aquel conformado por los entes, factores y circunstancias que inciden sobre el empleador directo; por ejemplo, la política económica y laboral del Estado, los convenios colectivos, el sistema económico, la normativa laboral, etc. Para Juan Pablo II, trabajo y salario son dos factores fundamentales de la dignidad humana, por los cuales se debe asegurar no sólo la subsistencia del trabajador, sino, además, la de su familia. - La encíclica Centesimus Annus: fue emitida el 1º/5/1991 y pertenece al grupo de aquellas que tienen como tema la denominada "Doctrina Social": enseña a buscar la dignidad del hombre bajo cualquier sistema económico, político o jurídico, haciendo más justas y mejores las relaciones entre los hombres en todo el mundo. Juan Pablo II invita a la relectura de documentos anteriores, proponiendo echar una mirada retrospectiva a la encíclica Rerum Novarum para descubrir nuevamente la riqueza de sus principios, en orden a la solución de la cuestión obrera (el conflicto entre el capital y el trabajo). Refleja con detalle las realidades empíricas de la situación económica mundial del momento, combinando dos focos de atención, a saber: el análisis moral de la economía y la filosofía de la acción moral característica del Pontífice. El resultado fue una encíclica que no analiza la economía en términos de macroagregados, sino mediante la descripción de la persona económica como dimensión del agente moral creado con inteligencia y libre albedrío. Así, analiza los eventos que llevaron a la caída del régimen soviético en 1989, entre ellos "la violación de los derechos de los trabajadores" por parte de un sistema que decía gobernar en su nombre. Insta a las trabajadores a combatir las injusticias mediante la protesta pacífica, "sin usar otras armas que las de la verdad y la justicia". En suma, no sólo es una reafirmación de todo lo expuesto por León XIII hace más de cien años, sino también una actualización creativa del ideal cristiano en el mundo actual. - La encíclica Deus caritas est: fue emitida por el papa Benedicto XVI en 2006, de elevado contenido intelectual y erudito, se refiere al ejercicio del amor solidario. Uno de sus méritos consiste en el reconocimiento de las objeciones que se hacen a la acción caritativa desde determinadas posiciones económico-políticas (específicamente el marxismo, al cual critica), y también una interesante y responsable alusión a la lentitud de la Iglesia en darse cuenta del cambio del panorama social traído por el proceso industrial del siglo XIX, remediada luego por la abundante aparición de documentos eclesiásticos que constituyen el cuerpo de su Doctrina Social. Se efectúa también una referencia expresa a la responsabilidad del Estado y la Iglesia respecto de la justicia, sosteniendo que la sociedad justa no es obra de la Iglesia, sino de la política con inspiración eclesial a través de diversos mecanismos.

Este primer documento público del Sumo Pontífice establece definiciones frente a la situación concreta de relaciones de la Iglesia y la sociedad, volviendo a la doctrina más tradicional del pensamiento eclesiástico. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Antecedentes en el mundo A partir de la Edad Media, los artesanos -como hombres libres- comenzaron a desarrollar tareas de tipo laboral por cuenta y en beneficio propio. Estos artesanos, cuyos talleres, en principio, fueron microemprendimientos de tipo familiar, evolucionaron en su organización hasta convertirse en un verdadero aglutinamiento de maestros-artesanos, discípulos y aprendices, que dominaban un oficio en particular y ejercían el monopolio de una determinada actividad en cada burgo. De allí que, al unirse en cofradías de personas que ejercían una misma profesión, estos primeros trabajadores libres conformaron -aunque de manera muy rudimentaria- una formación de tipo gremial. La aparición de los gremios es contemporánea a la de los mercados, y como consecuencia de este nuevo sistema de negociación, que se iba conformando en cada aglomeración urbana, el artesano podía convenir libremente su remuneración con el contratante de su servicio. Sin embargo, fue a partir de la Revolución Francesa, como respuesta colectiva a las nuevas situaciones de abuso que se producían en un marco jurídico que empezaba a consagrar los derechos individuales y las libertades públicas, cuando aparecieron las primeras organizaciones gremiales de trabajadores. Estas organizaciones, verdaderamente "gremiales" en el sentido actual del término, comenzaron a reclamar normas para la protección del trabajo de los menores y las mujeres y jornadas reducidas de labor para la generalidad de los obreros. El primer país que reconoció a los trabajadores el derecho a agremiarse fue Estados Unidos de América del Norte (1825), pero hasta 1890 no se reconocen los derechos de los sindicatos obreros en virtud de la llamada Sherman Act. En España, los sindicatos son admitidos (1868) por un breve período y luego son disueltos (1872); en Inglaterra, son reconocidos en 1871; y en Francia, en 1884 e incorporados al Código del Trabajo en 1927. La incorporación de los derechos colectivos de los trabajadores a los textos constitucionales de los países adquirió su mayor auge hacia fines de la Segunda Guerra Mundial.

Evolución en la Argentina El primer sindicato argentino reconocido como tal fue la Sociedad Tipográfica Bonaerense, formada en 1867. Hacia 1890 aparecieron las primeras federaciones de carácter obrero: la FORA

(Federación Obrera Regional Argentina), dirigida por inmigrantes anarquistas, y la UGT (Unión General de Trabajadores). Más tarde, y ante la debilidad protectora de la nueva legislación laboral que iba apareciendo, fueron formándose distintos sindicatos de inspiración socialista o anarquista. Estos sindicatos, todavía simples asociaciones civiles que no estaban agrupados en confederaciones de carácter nacional, no concibieron otra medida (para alcanzar algunos logros que los posicionase entre los trabajadores) que llamar a largas y constantes huelgas. Este tipo de conformación y de acción gremial provocó una nueva forma de antagonismo entre el Estado y los trabajadores, ya que aquél veía, en las nuevas formaciones, instituciones altamente disociadoras y perniciosas para el mantenimiento de la paz social. La CGT (Confederación General del Trabajo) fue creada en 1930 y produce la primera unificación de todos los gremios bajo una misma entidad gremial de carácter general. Desde 1945 comienza a gestarse un vasto y activo proceso legislativo, en el cual se consagran numerosas figuras, instituciones y procedimientos de carácter gremial; son reglamentadas las asociaciones profesionales y las convenciones colectivas de trabajo y se organiza el régimen previsional en varias "cajas". La primera normativa estatal, destinada a unificar la organización y el funcionamiento de las entidades sindicales, fue el dec. 2669 de 1943, a la cual suceden el dec. 23852 de 1945 y las leyes 14455 Ver Texto , 20615 Ver Texto (1973), 22105 Ver Texto (1979) y, finalmente, la ley 23551 Ver Texto (BO del 22/4/1988), vigente en la actualidad. En 1953 fue sancionada la ley 14250 Ver Texto , de Convenios Colectivos de Trabajo, vigente en la actualidad con distintas modificaciones, entre ellas la de la Ley de Ordenamiento Laboral, 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004); el antecedente más importante de la ley 14250 Ver Texto fue el dec.-ley 23852 de 1945. Comienzan a generarse nuevos derechos en materia laboral, y una protección especial a los trabajadores garantizada por el art. 14 bis Ver Texto , CN (derechos sindicales). Esta disposición constitucional establece la organización sindical libre y democrática, reconocida por su simple inscripción en un registro especialmente abierto a tal efecto; garantiza a los gremios concertar libremente convenciones colectivas de trabajo y el derecho a la conciliación y al arbitraje, y garantiza a todos los trabajadores el derecho a la huelga, y a los representantes gremiales, en particular, la estabilidad en sus empleos mientras dure su cargo sindical. Autores como Goldín han señalado que "ante las transformaciones tan intensas, el modelo sindical demostraría en la práctica cómo se deben preservar las instituciones. Su estrategia consistió en hacer propio el discurso de empresarios y gobierno y apoyar las orientaciones de la política económica y la reforma tanto laboral como de la seguridad social, mientras resistían toda medida que pudieran afectar las prerrogativas sindicales". "En tal sentido, cabe recordar el apoyo dado a: la privatización de las empresas públicas; la privatización del régimen previsional; la reforma de la Ley de Accidentes de Trabajo Ver Texto ; la imposición de los períodos de prueba en los contratos; los contratos a plazo fijo como instancia de flexibilidad de entrada; la conciliación obligatoria antes de iniciar un reclamo ante la justicia laboral, entre otras. Como ‘contraprestación’ ante la complaciente participación sindical, el Estado dio apoyo económico a las obras sociales sindicales, otorgó permiso para participar en las AFJP (los sindicatos y sus dirigentes), así como en las ART y en los Programas de Propiedad Participada (participación accionaria en las empresas privatizadas), también aceptó su participación en la designación de conciliadores privados, en el sistema de conciliación obligatoria laboral previa".

La estrategia antes aludida condujo a la inexorable escisión de la CGT, formándose una agrupación paralela, el Movimiento de Trabajadores Argentinos (MTA), que adoptó una postura más contestataria a las medidas gubernamentales; también surgió una nueva central sindical, la Central de los Trabajadores Argentinos (CTA), que sostuvo la autonomía sindical, cuestionando la política socioeconómica del gobierno y proponiendo otros criterios de organización y acción sindical. Tanto la CGT, como la MTA y la CTA, han participado y participan en la organización de medidas de conflicto, como en las mesas de diálogo convocadas por el Ministerio de Trabajo, en una clara señal de pluralismo sindical. Desde el año 1983 a 2002, se inscribieron en el registro sindical más de 1.200 nuevos sindicatos, de los cuales el 90% no obtuvo la personería gremial, y más de 400 solicitaron la simple inscripción, pero tampoco obtuvieron ese reconocimiento. En septiembre de 2001 existían 2.340 sindicatos de primer grado, de los cuales 1.243 tenían personería gremial y contaban con el 90% de los afiliados, lo cual muestra las dificultades para sobrevivir para los que carecen de ese atributo. El trabajo no registrado, el crecimiento de los índices de desempleo, una mayor rotación laboral, la disminución del empleo público total y la merma de la representatividad y legitimación de los sindicatos, favorecieron la caída en las tasas de afiliación de alrededor del 40% de la población activa sindicalizable. En 1988, pese a la continuidad de la ultraactividad, se reanudó el proceso de negociación colectiva, firmándose pocos convenios, en su mayoría de actividad o rama, o a nivel empresa. Estos últimos se incrementaron a partir del año 1991, y la tendencia se fue acentuando durante el transcurso de la década del ‘90; a modo de ejemplo, mientras las negociaciones a nivel empresa alcanzaban el 19% en 1991, representaban el 86% en 1997. Ello provocó una reducción apreciable en la cantidad de asalariados cubiertos por nuevos convenios, ya que más de la mitad de ellos están comprendido en los convenios concertados en 1975 y porque, a pesar del incremento de convenios colectivos de empresa, abarcan poblaciones de trabajadores más reducidas. En las últimas dos décadas, y como consecuencia de éstos y otros factores, entre los que se pueden mencionar los procesos de tercerización y la dispersión geográfica -con la consiguiente pérdida de poderío de las conducciones centrales-, se produjo un cambio en la metodología de confrontación, sustituyéndose gradualmente los clásicos métodos de acción directa por otros más novedosos o de antigua data pero reciclados a los tiempos que corren, como las movilizaciones, las protestas callejeras, piquetes, "escraches", huelgas de hambre, ollas populares, acampamientos en lugares públicos y cacerolazos, con la finalidad de producir un impacto directo sobre la opinión pública, utilizando los medios de comunicación. En cuanto a los piquetes en particular, lejos de configurar nuevas formas de protesta, poseen una larga tradición en la historia de las luchas obreras y su relación con el ejercicio del derecho de huelga en sus primeras épocas. Consiste en un trabajador o un grupo de trabajadores colocado por una organización sindical o un comité de huelga en el acceso a un establecimiento afectado por un conflicto, con el objeto de controlar el movimiento de los trabajadores, persuadirlos o influenciarlos, de alguna otra manera, a plegarse a la protesta. En nuestro medio las primeras huelgas documentadas fueron las de los tipógrafos en 1887 y la de los albañiles en septiembre de 1889, donde ya se daba cuenta del acaecimiento de incidentes

entre huelguistas y rompehuelgas, lo que brinda la idea de la utilización de alguna modalidad de piquete. El llamado "movimiento piquetero" propiamente dicho tuvo sus primeras exteriorizaciones entre fines de 1994 y principios de 1996, y pese a haber sido el piquete en su concepción original la herramienta de lucha del asalariado en conflicto, adoptó en su resurgimiento como protagonistas a los desocupados, con planteos relacionados con el trabajo pero de carácter más general, como la colonización de tierras para su entrega a desocupados, planes de obras públicas autogestionados, la contratación de mano de obra desocupada y el otorgamiento de planes asistenciales por parte del Estado. La ocupación de establecimientos aparece en nuestro país en la década del ‘50, siendo utilizada en el marco de conflictos de diferentes contenidos, y consistía en el atrincheramiento de los ocupantes, con la finalidad de evitar el desalojo. Su diferencia principal con el método del piquete radica en que la defensa se despliega dentro del establecimiento y no afuera o en sus accesos. Una situación de este tipo dio lugar al clásico fallo "Kot ", en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el amparo contra actos de particulares y completó la exposición de las reglas que constituyeron fuente directa de la reglamentación legal de este remedio procesal. En lo que hace a los cortes de rutas, puentes y en general vías de comunicación, si bien también utilizados por los movimientos populares ligados al mundo del trabajo, fueron adoptados en otro tipo de protestas, por ejemplo, por productores agropecuarios y transportistas y víctimas de delitos, entre distintos actores sociales. Esta forma de manifestación de los conflictos mereció especial atención desde la óptica del derecho penal, por cuanto el impedimento de la libre y normal circulación de personas y cosas mediante la ocupación de las vías de comunicación constituye en sí mismo el delito tipificado por el art. 194 Ver Texto , CPen., y mereció una respuesta ambigua del Estado, probablemente ligada a la masividad de dichos actos, a la innegable base fáctica de los reclamos (exclusión social, empobrecimiento, falta de perspectivas de progreso), al acostumbramiento de la población a la afectación de la vida cotidiana por estas formas de protesta, y a motivos de orden ético, que impiden a los funcionarios actuar penalmente contra aquellos que se encuentran -o alegan estar- en estado de necesidad. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN LA ARGENTINA Si bien la regulación de las relaciones laborales en la República Argentina es la típica de la etapa del constitucionalismo social -como es común a toda América latina- los antecedentes del derecho del trabajo de nuestro país se remontan al dictado de las Leyes de Indias, las cuales se hallaban inspiradas en un profundo sentido humanista y cristiano en beneficio y para la protección de los indígenas americanos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que dicho cuerpo normativo fue utilizado casi exclusivamente para convertir a los habitantes del nuevo continente y someterlos a la obediencia y al ordenamiento jurídico de la Corona. Así, las Leyes de Indias se vieron pronto desnaturalizadas y convertidas en un instrumento de dominación por medio de la utilización de figuras de prestación casi medievales, como la encomienda, la mita y el yanaconazgo. Paulatinamente, las normas del Derecho de Indias fueron cediendo paso a los ordenamientos autóctonos nacidos de la decisión de los virreyes de la región, de la Revolución de Mayo y de la presión de los hacendados locales.

En efecto, virreyes como Cevallos y Vértiz emitieron algunas regulaciones para el trabajo humano en la Colonia, al tomar algunas medidas de carácter coercitivo, como, por ejemplo, las que tornaban obligatorias las prestaciones laborales en épocas de cosecha de todos los criollos desocupados y sin propiedad, bajo la pena, en caso de incumplimiento, de incorporarlos al servicio de armas. A partir de la Revolución de Mayo, las Leyes de Indias y las disposiciones virreinales fueron cayendo en desuso, reemplazadas por bandos emanados de las nuevas autoridades del Río de la Plata. Las nuevas regulaciones -a pesar de las corrientes libertarias y humanistas que animaban el nuevo movimiento social y político-, en lo sustancial no mejoraron ni el tratamiento de los indígenas ni las prestaciones laborales de los criollos y sólo procuraron la obtención de mano de obra abundante, barata y servil para las explotaciones rurales. En 1853, con la consolidación política del país y la influencia de las corrientes de pensamiento que en su conjunto conformaron la llamada "Generación del 80", fueron dotados de rango constitucional y normativo algunos de los principios y de los institutos laborales. La Constitución Nacional de 1853 consagra el derecho al trabajo y a la industria, propicia el desarrollo económico y social y fomenta la inmigración de todas las personas de buena voluntad que quisieran venir a trabajar en territorio argentino. Luego fueron sancionados los distintos códigos en los cuales también se consagraron principios e institutos laborales; por ejemplo, en el Código Civil Ver Texto fue contemplada la locación de servicios y en el de Minería la tarea de los trabajadores del sector. En cuanto a la legislación del trabajo propiamente dicha, en la República Argentina apareció como en casi todos los países- con medidas netamente protectoras, como la limitación de la jornada de labor, la regulación del trabajo de las mujeres y los niños, la fijación de los descansos hebdomadarios y la protección contra los accidentes del trabajo. Luego le sucedieron las regulaciones del salario vital y de un sistema rudimentario de jubilaciones y pensiones. En forma sintética y cronológica puede efectuarse una enumeración de las primeras leyes dictadas en materia laboral: - En 1904 fue enviado al Congreso Nacional el primer proyecto de Ley de Trabajo que se redactó en nuestro país, y cuyo autor fue Joaquín V. González. - En 1905 fue sancionada la ley 4661 , que fue la primera Ley del Trabajo que estableció el descanso dominical. - En 1907 fue sancionada la ley 5291 , regulatoria del trabajo de mujeres y niños, modificada posteriormente por la ley 11317 de 1924. - En 1914 fue dictada la ley 9511 Ver Texto , que establecía la inembargabilidad de los bienes del trabajador. - En 1915 se dictó la primera ley regulatoria de los accidentes del trabajo (ley 9688 Ver Texto ), que estuvo vigente -con distintas modificaciones- hasta 1991; cabe destacar que esta ley resultó un modelo y fue precursora en nuestro continente. - En 1921 fue dictada la ley 11127 Ver Texto , que regulaba las normas de seguridad industrial, y en 1929, la ley 11544 Ver Texto , que establecía la jornada laboral, aún vigente.

- En 1934 fue sancionada la ley 11729 Ver Texto , que hasta 1973 fue la norma regulatoria de las relaciones del trabajo. En esta somera cita de importantes eventos en la evolución histórica del derecho del trabajo argentino, no se puede dejar de mencionar que nuestro país fue uno de los primeros en contar con una oficina estatal, especialmente dedicada a tratar y solucionar los problemas inherentes a las relaciones laborales. Dicha oficina fue el Departamento Nacional del Trabajo, creado en 1912. A partir de 1940 comenzaron a surgir los primeros estatutos especiales, destacándose, por ejemplo, el estatuto del bancario, aprobado por la ley 12637 de 1940, y el de los trabajadores a domicilio por la ley 12713 Ver Texto de 1941. En 1943, luego de la revolución del 4 de junio, se inicia una nueva época en la transformación de la legislación y de las relaciones laborales en nuestro país. En efecto, a partir de la implantación a nivel oficial de una concepción social, el derecho del trabajo y la seguridad social comienzan a ser entendidos como los elementos fundamentales para lograr el desarrollo y la justicia social. Fundamentalmente, las nuevas autoridades se dedicaron al fortalecimiento de los sindicatos, concebidos como factores inmejorables de transformación social y de dignificación de las condiciones laborales de los trabajadores. El propio Estado no sólo propició su constitución, sino que, además, por medio de una compleja legislación, logró su control y reguló su desarrollo. Estos nuevos sindicatos, lejos de las primitivas asociaciones gremiales de los anarquistas y los socialistas de los primeros tiempos, se alinearon junto a las estructuras estatales y lograron importantes avances en materia de conquistas sociales y convenios colectivos de trabajo. Asimismo, se produjeron importantes cambios. El antiguo Departamento Nacional del Trabajo fue sustituido por la Secretaría de Trabajo y Previsión, antecedente inmediato del actual Ministerio de Trabajo. En 1944 fueron creados los tribunales del trabajo, destinados a solucionar los conflictos entre empleadores y trabajadores. Cabe destacar que fue precisamente la jurisprudencia de estos tribunales -a lo largo del tiempola que contribuyó tanto a la evolución como a la jerarquización del derecho del trabajo en la República Argentina, sirviendo de fuente formal de derecho. Hacia 1945, por el dec. 33302 fueron consagrados por vez primera los conceptos de "estabilidad en el empleo", de "vacaciones legales pagadas", de "salario mínimo y vital" y de "sueldo anual complementario" (como aguinaldo o decimotercer salario mensual del año). En 1949, el derecho del trabajo alcanza, de manera definitiva en la República Argentina, su rango constitucional. En efecto, la Constitución de 1949 incorporó los derechos al trabajo, a la retribución justa, a la capacitación del trabajador, a las condiciones dignas de trabajo, al cuidado de la salud, al bienestar personal y familiar del trabajador, a la seguridad social, al progreso económico y a la agremiación. Producido el golpe de Estado en el año 1955, quedó suprimida la Constitución de 1949 y se reimplantó la Constitución de 1853; sin embargo, en 1957 fue reformada e incorporado el art. 14 bis Ver Texto , que consagra los derechos del trabajador, los derechos sindicales y los derechos provenientes de la seguridad social. Con posterioridad a 1957 se dictaron distintas leyes dirigidas a regular aspectos de las prestaciones laborales, de las asociaciones gremiales y de la seguridad social. La ley de mayor trascendencia, respecto del derecho individual del trabajo, fue la 20744 Ver Texto (1973), modificada por la ley 21297 (1976) -Ley de Contrato de Trabajo-, que, con

diversas reformas, continúa vigente y constituye el cuerpo normativo fundamental en la materia. También resulta importante la ley 11544 Ver Texto de Jornada de Trabajo, y la ley 24557 Ver Texto de Riesgos del Trabajo, como asimismo los distintos estatutos profesionales (ley 11546 de Viajantes de Comercio; ley 22250 Ver Texto de la Industria de la Construcción; etc.). El marcado crecimiento de los fenómenos del desempleo y la subocupación, sumados a la marcada recesión de fines de la década pasada y a la dificultad de las empresas para afrontar procesos reestructuradores, han incidido en el modelo histórico de relaciones laborales, sometiéndolo a transformaciones intensas. Algunas reformas trascendentes. En los últimos años fueron dictadas una serie de normas que resultan trascendentes para la conformación del actual derecho del trabajo de nuestro país. Se trata de la llamada Ley Nacional de Empleo (ley 24013 Ver Texto ), la ley 24467 Ver Texto (Ley de PyMEs), la ley 25323 Ver Texto (BO del 11/10/2000), la ley 25345 Ver Texto (BO del 17/11/2000) y la Ley de Ordenamiento Laboral 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004), además del art. 16 Ver Texto , ley 25.561 (norma de carácter transitorio) y los distintos decretos de necesidad y urgencia que prorrogaron su vigencia. Los lineamientos de estas leyes serán analizados detalladamente al tratar las modificaciones a cada instituto en los distintos capítulos del libro. La Ley de Ordenamiento Laboral 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004) derogó el régimen indemnizatorio de la ley 25.013 (salvo el art. 9 Ver Texto ). Sin embargo, continúan vigentes otros aspectos de la ley 25013 Ver Texto (que comenzó a regir el 3/10/1998 y derogó todas las modalidades de contratos promovidos): la modificación de la regulación y naturaleza jurídica del contrato de aprendizaje (art. 4 Ver Texto , ley 24.465), y la modificación al régimen de solidaridad establecido en el art. 30 Ver Texto , LCT. La ley 25877 Ver Texto derogó totalmente la ley 25250 Ver Texto (BO del 2/6/2000), que constaba de 35 artículos, divididos en ocho títulos. La derogada ley 25250 Ver Texto había producido importantes cambios en materia de convención y negociación colectiva. Había reformado la ley 23546 Ver Texto , derogaba las leyes 16936 y 20638 y los arts. 11 Ver Texto , 18 Ver Texto y 20 Ver Texto de la ley 14.250 e incorporaba tres capítulos (arts. 21 Ver Texto a 29 Ver Texto ). Modificaba el art. 92 bis Ver Texto de la LCT y los arts. 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de la ley 25.013, que fijaban las condiciones del período de prueba. También derogaba los arts. 12 Ver Texto , 14 Ver Texto , 15 Ver Texto y 16 Ver Texto de la ley 25.013 y los decs. 2184/1990 Ver Texto y 470/1993 . La derogada ley 25250 Ver Texto modificaba sustancialmente el marco regulatorio del período de prueba extendiendo sus plazos, con el objeto de estimular el empleo estable; el empleador que produjera un incremento neto en su nómina de trabajadores contratados por tiempo indeterminado, gozaba de una reducción de sus contribuciones a la seguridad social, consignaba que las cooperativas de trabajo no podrían actuar como empresas de provisión de servicios eventuales ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar los servicios propios de las agencias de colocación. En materia de convenios colectivos, modificaba el art. 6 Ver Texto , ley 14.250 que se refería a la pérdida de vigencia del convenio colectivo y al principio de ultraactividad que rigió desde la sanción de la ley 14250 Ver Texto , distinguiendo entre los celebrados antes de la promulgación de la ley 23545 (11/1/1988) de aquellos que se habían celebrado después de la sanción de la ley citada (22/12/1987), disponiéndose que se sometería la controversia a un arbitraje. Incorporaba tres nuevos capítulos a la ley 14250 Ver Texto , referidos a los ámbitos de negociación colectiva (funcional y territorial) y a la coexistencia, articulación y sucesión de convenios; introducía modificaciones a la ley 23546 Ver Texto , que regulaba el procedimiento en la negociación colectiva, preveía la creación del Sistema Integrado de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social y derogaba las leyes 16936 (arbitraje obligatorio), 18608 , 18692 (poder de policía laboral y servicio nacional de inspección del cumplimiento de las leyes

laborales), los arts. 11 Ver Texto , 18 Ver Texto y 20 Ver Texto de la ley 14.250, los arts. 12 Ver Texto , 14 Ver Texto , 15 Ver Texto y 16 Ver Texto de la ley 25.013, el inc. e) del art. 2º del anexo 1 de la ley 25212 Ver Texto , el dec. 2184/1990 Ver Texto (conflictos colectivos, reglamentación de los procedimientos de prevención y encauzamiento), y el dec. 470/1993 (modificatorio de los arts. 2 bis Ver Texto , 3 Ver Texto y 3 bis Ver Texto , dec. 199/1988, convenios colectivos de trabajo). Disponía que en los casos que en razón de un conflicto de trabajo las partes decidieran la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que podían ser consideradas servicios esenciales, éstas deberían garantizar la prestación de servicios mínimos que impidan su interrupción y facultaba al Ministerio de Trabajo a disponer intimatoriamente la fijación de servicios mínimos. La ley 25323 Ver Texto (BO del 11/10/2000) establece un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos. Rige desde el 20/10/2000 y sus fines son combatir la evasión previsional, el trabajo no registrado ("en negro") y defectuosamente registrado ("en gris"). En el art. 1 Ver Texto dispone, en caso de falta de registración o registración defectuosa de la relación laboral, la duplicación de la indemnización por antig•edad, sin requerir ninguna intimación del trabajador. En el art. 2 Ver Texto fija un incremento del 50% sobre las indemnizaciones por antig•edad, indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido si el empleador no paga las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno, requiriendo en este caso intimación del trabajador y que éste hubiese iniciado acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. El cap. VIII de la ley 25345 Ver Texto (BO del 17/11/2000), conocida como ley "antievasión" que comenzó a regir a partir del 26/11/2000 y que tiene como objetivo prevenir más eficazmente la evasión fiscal-, en el título "Normas referidas a las relaciones laborales y el empleo no registrado" (arts. 43 Ver Texto a 47 Ver Texto ), introduce modificaciones a distintas normas laborales: a la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , a la Ley de Procedimiento Laboral de la Capital Federal (ley 18345 Ver Texto ) y a la Ley Nacional de Empleo (ley 24013 Ver Texto ). Incorpora a la LCT otro artículo, el 132 bis Ver Texto , y agrega párrafos a los arts. 15 Ver Texto y 80 Ver Texto . Incorpora un párrafo al art. 132 Ver Texto , ley 18.345 y al art. 2 Ver Texto , ley 23.789. También modifica el art. 11 Ver Texto , ley 24.013. Por su parte, el dec. 146/2001 Ver Texto (BO del 13/2/2001) -reglamentario de los arts. 43 Ver Texto a 45 Ver Texto , ley 25.345- dispone que el Ministerio de Trabajo queda facultado para dictar las normas aclaratorias, complementarias y de aplicación de la reglamentación. La ley 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004) se desarrolla en el capítulo siguiente. Otras normas importantes dictadas en los últimos años -que son tratadas en los distintos capítulos del libro- son la ley 25561 Ver Texto (BO del 6/2/2002) y sus distintos decretos que fijaron las condiciones del incremento en las indemnizaciones por despido entre 2002 y 2007, la reforma introducida al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ley 24241 Ver Texto ) por medio de la ley 26222 Ver Texto (BO del 8/3/2007) y su dec. regl. 313/2007 Ver Texto (BO del 3/4/2007), el Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS) -con las resoluciones de la AFIP 1891 (BO del 2/6/2005), 2016 (BO del 17/3/2006), 2104/2006 (BO del 28/7/2006) y 2186 (BO del 3/1/2007), entre otras-, la reglamentación de las empresas de servicios eventuales mediante el dec. 1694/2006 Ver Texto (BO del 27/11/2006), la reforma al art. 66 Ver Texto de la LCT introducida por la ley 26088 Ver Texto (BO del 24/4/2006), la ley 26086 Ver Texto (BO del 11/4/2006) referida a concursos y quiebras, la ley 26341 Ver Texto (BO del 24/12/2007) y su

dec. regl. 198/2008 Ver Texto (BO del 6/2/2008) -que modificó la LCT Ver Texto y la ley 24700 Ver Texto otorgándole carácter remuneratorio a determinados beneficios sociales-, el dec. 1056/2008 Ver Texto (BO del 8/7/2008) referido al Sueldo Anual Complementario del personal de la Administración Pública, los distintos decretos de prórroga de la vigencia del beneficio instituido por el art. 6 Ver Texto de la ley 25.877 (dec. 1066/2008 Ver Texto , BO del 10/7/2008), la ley 26388 Ver Texto (BO del 25/6/2008) sobre la violación de la correspondencia electrónica, la ley 26390 Ver Texto (BO del 25/6/2008) referida a la prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente -que modificó la LCT Ver Texto y las leyes 22248 Ver Texto , 23551 Ver Texto , 25013 Ver Texto , y el dec.-ley 326/1956 Ver Texto -, la res. 774/2008 de la Secretaría de Trabajo (BO del 23/7/2008) que crea el Certificado de Trabajo Registrado, los decretos y resoluciones que incrementaron las asignaciones familiares, las resoluciones del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil que vienen aumentando el Salario Mínimo, Vital y Móvil periódicamente (res. 3 del CNEPySMV, BO del 31/7/2008), la ley 2811 Ver Texto CABA (BO del 7/8/2008) que deroga CASSABA y la res. 601/2008 (BO del 5/8/2008) sobre el certificado de trabajo.

CAPÍTULO III - LA LEY DE ORDENAMIENTO LABORAL 25.877

GENERALIDADES Sin perjuicio de analizarse esta norma en diferentes capítulos en éste se brinda un panorama integral de los principales cambios. La ley 25877 Ver Texto de Ordenamiento Laboral (BO del 19/3/2004), impulsada por el Poder Ejecutivo nacional, se sancionó el 2/3/2004 -luego de mínimos cambios introducidos en la Cámara de Senadores- ante la necesidad imperiosa de hacer frente a los serios cuestionamientos formulados a la ley 25250 Ver Texto , tanto respecto de su sanción como de varios puntos de su contenido. Estas circunstancias fueron puestas de relieve en el Mensaje de Elevación del Proyecto de Ley 171/2004 (del 11/2/2004) al Senado de la Nación, en el cual el Poder Ejecutivo señala que "la decisión de promover la sanción del adjunto proyecto se funda en la circunstancia, de público conocimiento, de que se ha instalado en la sociedad un fuerte estado de sospecha sobre los medios y mecanismos utilizados para lograr la sanción de la ley 25250 Ver Texto , el que debe ser rápidamente superado". Agrega que "no es posible mantener vigente una norma cuya legitimidad se encuentra cuestionada por la mayoría de los argentinos, ni es posible diferir una decisión sobre el particular a la culminación de la causa penal que se ha iniciado con motivo de las denuncias formuladas". Asimismo se invocan insoslayables razones de seguridad jurídica, ya que "si con motivo de las denuncias que tramitan en sede judicial, los tribunales de justicia declarasen, ante demandas formuladas por particulares, la nulidad de la ley 25250 Ver Texto , ello daría lugar a una situación de grave incertidumbre, tanto sobre las normas aplicables en sustitución del texto dejado sin efecto, como sobre la validez de los actos jurídicos perfeccionados bajo el imperio de esa norma, toda vez que la declaración de nulidad invalidaría al texto legal desde la misma fecha de su vigencia".

Entre los aspectos normativos cuestionables de la ley 25250 Ver Texto se destacaban la desmedida extensión del período de prueba, la reducción general de las contribuciones patronales, la caída de la ultraactividad como principio general y la posibilidad de que un convenio menor prevalezca sobre un convenio mayor, aun cuando contenga normas menos favorables. Estas circunstancias, además de las públicamente conocidas, llevaron al Poder Ejecutivo a proponer la derogación de la norma cuestionada y a propiciar una nueva que, preservando lo constructivo de la anterior, introdujera importantes reformas. Asimismo, la ley 25877 Ver Texto no se limita a derogar la ley 25250 Ver Texto sino que, entre otros aspectos, unifica las disposiciones relativas a la extinción e indemnizaciones, que hasta ese momento se regían por la LCT Ver Texto o la ley 25013 Ver Texto según la fecha de inicio del contrato de trabajo. No se puede dejar de remarcar que esta ley responde a una necesidad. Así surge del propio Mensaje de Elevación, donde se señaló que "debe considerarse adicionalmente, que si bien los factores enunciados obligan a establecer un nuevo marco normativo que sustituya la cuestionada ley, no facilitan -por la misma celeridad con que el tema debe ser resuelto- el amplio debate que la sanción de una norma de tan vasto alcance amerita. De allí, que sea aconsejable, en las actuales circunstancias, proceder sólo a un ordenamiento de los institutos del derecho del trabajo que se encuentran afectados, difiriendo para otra oportunidad una más extensa y profunda discusión de ideas sobre cuestiones que, habitualmente, son objeto de las más diversas visiones doctrinarias y de fuertes confrontaciones en el campo de los intereses particulares y colectivos". De ahí que la llamada "Ley de Ordenamiento Laboral Ver Texto " no está direccionada a generar trabajo, sino que sus objetivos son más modestos y apunta a brindar normalidad y previsibilidad a las relaciones laborales. Obviamente que he coincidido con la necesidad de derogar la ley 25250 Ver Texto y, en términos generales, entiendo adecuada la ley 25877 Ver Texto -principalmente teniendo en cuenta sus objetivos-, ya que resulta superadora de las leyes 25250 Ver Texto y 25013 Ver Texto . Al respecto, tiene la virtud de preservar varios aspectos positivos introducidos a su hora por la ley 25250 Ver Texto y de receptar la mayoría de las objeciones que se le formularon oportunamente, y deroga varios artículos de la ley 25013 Ver Texto , con el fin de unificar la legislación en materia de indemnización y preaviso. Sin embargo, debe puntualizarse que constituye sólo un primer paso, y deberá propenderse a una reforma integral y organizada del derecho del trabajo; se deberán estudiar propuestas para plasmar un nuevo diseño de relaciones laborales en la Argentina que respete los cambios tecnológicos pero que se base en el trabajo decente PRINCIPALES CAMBIOS AL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO La Ley de Ordenamiento Laboral 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004) prevé un título preliminar que deroga la ley 25250 Ver Texto y sus normas reglamentarias (art. 1 Ver Texto ) y otros cuatro títulos: I. Derecho individual del trabajo; II. Derecho colectivo del trabajo; III. Administración del trabajo; IV. Disposiciones finales. La ley 25877 Ver Texto sustituye el texto de los arts. 92 bis Ver Texto , 231 Ver Texto , 233 Ver Texto y 245 Ver Texto , LCT y sus modificatorias; los arts. 1 Ver Texto , 2 Ver Texto , 3 Ver Texto , 4 Ver Texto , 5 Ver Texto , 6 Ver Texto , 13 Ver Texto , 14 Ver Texto , 15 Ver Texto y 16 Ver Texto , ley 14.250 y sus modificatorias; y los arts. 3 Ver Texto , 4 Ver Texto , 5 Ver Texto , 6 Ver Texto y 7 Ver Texto , ley 23.546 y su modificatoria. Asimismo, incorpora cuatro nuevos capítulos a la ley 14.250 que contienen los arts. 21 Ver Texto a 26 Ver Texto . Se deroga la ley 17183 Ver Texto , los arts. 17 Ver Texto y 19 Ver Texto ,

ley 14.250, el art. 92 Ver Texto , ley 24.467, los arts. 4 Ver Texto , 5 Ver Texto , 6 Ver Texto , 7 Ver Texto , 8 Ver Texto , 10 Ver Texto , 11 Ver Texto y 13 Ver Texto , ley 25.013, y el dec. 105/2000 Ver Texto . Ratifica la derogación de las leyes 16936, 18608, 18692 y 20638; de los arts. 11 Ver Texto , 18 Ver Texto y 20 Ver Texto , ley 14.250; de los arts. 12 Ver Texto , 14 Ver Texto , 15 Ver Texto y 16 Ver Texto , ley 25.013; el inc. e) del art. 2º del anexo I de la ley 25212 Ver Texto ; y los decs. 2184/1990 Ver Texto y 470/1993. Seguidamente, en forma sintética, efectuaré modificaciones introducidas por la nueva norma.

una

breve

referencia

a

las

principales

a) Período de prueba El art. 2 Ver Texto , ley 25.877, establece que el contrato por tiempo indeterminado, con excepción del contrato de temporada, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 meses de vigencia. Por un lado, unifica la duración del período de prueba sin distinción del tipo de empresa, y, por otro, deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que no prevé que se pueda extender el plazo mediante convenio colectivo. Durante ese lapso, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar, según lo establecido en los arts. 231 Ver Texto y 232 Ver Texto , LCT. A tal efecto se establece un plazo de preaviso de 15 días que corre desde el día siguiente al de la notificación. En caso de no otorgarse se debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso (15 días) pero no la integración del mes de despido. En cuanto a las demás reglas que deben observarse durante ese lapso, mantiene en esencia el art. 92 bis Ver Texto , LCT, según la redacción de la ley 25250 Ver Texto . El ap. 1 mantiene la prohibición de contratar a un mismo trabajador más de una vez utilizando el período de prueba (conducta prohibida). El ap. 2 condena el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización, considerándose especialmente abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. El empleador que incumpla esta obligación será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes del trabajo. También -en el ap. 3- se preserva la obligación del empleador de registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba, ya que de lo contrario, y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período (conducta abusiva). Al igual que en el régimen anterior, las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, incluidos los sindicales, con las excepciones que establece el artículo, y las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social. El ap. 6 mantiene en materia de accidentes y enfermedades del trabajo inculpables, idénticas previsiones que el régimen anterior, esto es, durante el período de prueba el trabajador cuenta con las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y los derechos establecidos para el caso de accidente o enfermedad inculpable; queda excluida la aplicación de lo prescripto en el art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT (indemnización por incapacidad absoluta).

El ap. 7, receptando las disposiciones anteriores, prevé que el período de prueba se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social. Asimismo, el art. 43 Ver Texto , ley 25.877, dispone que las normas sobre período de prueba se aplican a todas las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia, es decir, desde el 28/3/2004. b) Preaviso Hasta la sanción de la ley 25877 Ver Texto existían dos regímenes aplicables, según el contrato se hubiese iniciado antes o desde del 3/10/1998, ello además del régimen de las PyMEs que continúa vigente. En el primer caso regía la LCT Ver Texto que disponía un preaviso de 1 mes por parte del trabajador y de 1 o 2 meses por parte del empleador, según que la antig•edad del trabajador fuera de hasta 5 años o mayor; si no se otorgaba debía abonarse la indemnización sustitutiva del preaviso. El plazo recién comenzaba a correr a partir del primer día del mes siguiente al que se practicó la notificación, debiendo abonarse, en caso de no haberse otorgado preaviso y cuando la fecha del despido no coincida con el último día del mes, la integración del mes de despido, que era igual a los días que faltaban hasta el último día del mes en que se produjo el despido. Si el contrato se había iniciado a partir del día 3/10/1998 inclusive regía la ley 25013 Ver Texto , que preveía un plazo de preaviso de 15 días para el trabajador, y de 15 días, 1 mes o 2 meses para el empleador, según la antig•edad del trabajador fuera de 31 días a 3 meses, de 3 meses a 5 años, o mayor de 5 años, respectivamente. El plazo comenzaba a correr a partir del día siguiente al de la notificación y se eliminaba la integración del mes de despido. Los arts. 3 Ver Texto y 4 Ver Texto , ley 25.877 modifican los arts. 231 Ver Texto y 233 Ver Texto , y con la derogación del art. 6 Ver Texto , ley 25.013, por el art. 41 Ver Texto , Ley de Ordenamiento Laboral se unifican ambos regímenes. Con la reforma el preaviso debe otorgarse con un plazo de 15 días por el trabajador, y por el empleador de 15 días cuando el trabajador se encuentra en período de prueba, de 1 mes cuando tuviese una antig•edad en el empleo que no exceda de 5 años y de 2 meses cuando fuera superior. Si bien el plazo comienza a correr a partir del día siguiente al de la notificación, se prevé que cuando la extinción del contrato de trabajo, dispuesta por el empleador, se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integra con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido. Sin embargo, se establece que la integración del mes de despido no procede cuando la extinción se produzca durante el período de prueba. c) Indemnización por antig•edad Una situación similar se verifica con la indemnización por antig•edad. Para aquellos trabajadores regidos por la LCT Ver Texto , la indemnización por antig•edad era equivalente a un mes de sueldo o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual. El piso mínimo no podía ser inferior a dos meses de sueldo tomando como base dicha remuneración. En cambio, en la ley 25.013 (art. 7 Ver Texto ), la indemnización por antig•edad era igual a la doceava parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual por cada mes de servicio o fracción mayor a diez días. El piso mínimo era de 2/12 parte de la remuneración (con el tope). El art. 5 Ver Texto , ley 25.877 modifica el art. 245 Ver Texto , LCT y teniendo en cuenta la derogación del art. 7 Ver Texto , ley 25.013 por el art. 41 Ver Texto , ley 25.877 queda unificado

el régimen de indemnización por antig•edad. La redacción actual del art. 245 Ver Texto , LCT contempla sólo tres cambios: se sustituyen las expresiones "percibida" por "devengada" (cuando se refiere a la remuneración, párr. 1º) y "no amparados por convenios colectivos" por "excluidos del convenio colectivo" (cuando se refiere a los trabajadores no convencionados, párr. 3º), y se reduce el piso mínimo a 1 mes de la remuneración mensual, normal y habitual (sin tope) en lugar de dos sueldos (último párrafo). d) Normas derogadas de la ley 25.013 El art. 41 Ver Texto , ley 25.877 derogó, entre otros, los arts. 5 Ver Texto , 6 Ver Texto , 7 Ver Texto , 8 Ver Texto , 10 Ver Texto y 11 Ver Texto , ley 25.013. El art. 5 Ver Texto establecía que las disposiciones del cap. II -referido al régimen indemnizatorio- se aplicarían a los contratos de trabajo celebrados a partir de la vigencia de dicha ley, como así también de todas las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales que no hubieran modificado ese capítulo. Los arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto , ley 25.013, regulaban el preaviso y la indemnización por antig•edad. El art. 8 Ver Texto , titulado "Despido indirecto", disponía que cuando el trabajador hiciera denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendría derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 6 Ver Texto , 7 Ver Texto o 11 Ver Texto , según el caso. El art. 9 Ver Texto , ley 25.013 es el único que se mantiene vigente, mientras que fueron derogados los arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto que se referían al despido por fuerza mayor y discriminatorio, respectivamente. Hasta la derogación de los arts. 4 Ver Texto , 5 Ver Texto , 6 Ver Texto , 7 Ver Texto , 8 Ver Texto , 10 Ver Texto , 11 Ver Texto y 13 Ver Texto , ley 25.013 y la reforma del art. 245 Ver Texto , LCT por la Ley de Ordenamiento Laboral Ver Texto , por imperio de lo dispuesto en el art. 5 Ver Texto , ley 25.013, si el trabajador había comenzado a trabajar antes del 3/10/1998 se le aplicaba el régimen indemnizatorio previsto en la LCT Ver Texto . En cambio, a partir de esa fecha se aplicaban las disposiciones de la ley 25013 Ver Texto . Resulta claro que la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto con las reformas introducidas por la Ley de Ordenamiento Laboral Ver Texto se aplicará a todas las situaciones que se extingan desde su vigencia (28/3/2004), haya ingresado el trabajador antes o después del 3/10/1998. Pero la ley 25013 Ver Texto se seguirá aplicando a las relaciones laborales que se iniciaron a partir del 3/10/1998 y se hubieran extinguido hasta que comenzó a regir la ley 25877 Ver Texto . Asimismo, la LCT Ver Texto , sin la reforma introducida por la ley 25877 Ver Texto , se seguirá aplicando a las relaciones laborales iniciadas antes del 3/10/1998 y extinguidas con anterioridad a la vigencia de la Ley de Ordenamiento Laboral. El régimen de la ley 25013 Ver Texto , a pesar de la reforma, se proyectó por varios años, ya que se siguieron iniciando demandas y resuelto casos en los que resultó aplicable dicha norma. En efecto, los contratos iniciados desde el 3/10/1998 que se hayan extinguido por despido incausado, sin justa causa, indirecto con causa justificada, despido discriminatorio o por falta o disminución de trabajo hasta el 27/3/2004 inclusive, se regirán por el régimen de la ley 25013 Ver Texto . Por lo tanto, y en virtud de los plazos de prescripción, hasta el año 2006 se podían iniciar demandas en que resultaba aplicable la ley 25013 Ver Texto y, consecuentemente, los tribunales emitirán fallos con fundamento en esa ley seguramente hasta el final de la década.

e) Fomento del empleo El art. 6 Ver Texto , ley 25.877 establece una reducción de las contribuciones a la Seguridad Social por el término de 12 meses y con relación a cada nuevo trabajador incorporado hasta el 31/12/2004, para aquella empresa que emplee hasta 80 trabajadores. La reducción consiste en una exención parcial de las contribuciones al sistema de la seguridad social, equivalente a la tercera parte de las contribuciones vigentes, la que se eleva a la mitad cuando el trabajador que se contrate para ocupar el nuevo puesto de trabajo sea un beneficiario o beneficiaria del Programa Jefes de Hogar. Se dejaba librada a la reglamentación las condiciones que deberán cumplirse para el goce de este beneficio y la composición de la reducción. El dec. 817/2004 Ver Texto (BO del 28/6/2004) reglamentó este aspecto de la ley. Se especifica que la reducción no puede afectar el financiamiento de la seguridad social ni los derechos conferidos a los trabajadores por los regímenes de la seguridad social, ni alterar las contribuciones a las obras sociales. Si bien el beneficio regía hasta el 31/12/2004, faculta al Poder Ejecutivo nacional a prorrogar su vigencia o reducir los topes en función de la evolución de los índices de empleo, lo cual, por diversos decretos, se extiende al 31/12/2008 (dec. 1066/2008 Ver Texto , BO del 10/7/2008). Se establece que el cese del régimen de promoción no afectará su goce por parte de las empresas a las que se les hubiera acordado respecto de los trabajadores incorporados durante su vigencia. Este beneficio no se aplica a los trabajadores contratados bajo la modalidad de trabajo eventual (art. 99 Ver Texto , LCT). También determina que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social debe promover la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. f) Trabajo decente El art. 7 Ver Texto , ley 25.877 introduce la concepción de trabajo decente, al prever que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. Para ello, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores. La OIT desde hace algunos años viene profundizando este concepto, que todavía se encuentra en construcción y que se refiere tanto a la calidad como a la cantidad de trabajo, y que fuera definido como "trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con una remuneración adecuada y protección social". En el seno de la OIT le han atribuido los siguientes caracteres: trabajo productivo y seguro, respecto de los derechos laborales, con ingresos adecuados, con protección social, con diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación.

g) Administración del trabajo El cap. I del tít. III de la ley 25877 Ver Texto , crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITySS), destinado al control y fiscalización del cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social en todo el territorio nacional, a fin de garantizar los derechos de los trabajadores previstos en el art. 14 bis Ver Texto , CN, y en los convenios internacionales ratificados por la República Argentina, eliminar el empleo no registrado y las demás distorsiones que el incumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social provoquen. El sistema está integrado por la autoridad administrativa del trabajo y de la seguridad social nacional y las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que actuarán bajo los principios de corresponsabilidad, coparticipación, cooperación y coordinación, para garantizar su funcionamiento eficaz y homogéneo en todo el territorio nacional. A tal efecto se celebrarán convenios y ejecutarán acciones con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para alcanzar los fines y objetivos descriptos en los párrafos precedentes. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a dictar normas similares a las del presente capítulo en sus respectivas jurisdicciones. La autoridad de aplicación del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social en todo el territorio nacional es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, y, en tal carácter, a dicho organismo le corresponde: velar para que los distintos servicios del Sistema cumplan con las normas que los regulan y, en especial, con las exigencias de los convenios 81 y 129 de la OIT; coordinar la actuación de todos los servicios, formulando recomendaciones y elaborando planes de mejoramiento; ejercer las demás funciones que a la autoridad central asignan los convenios 81 y 129 de la OIT, sus recomendaciones complementarias y aquellas otras que contribuyan al mejor desempeño de los servicios; actuar, mediante acciones de inspección complementarias, en aquellas jurisdicciones donde se registre un elevado índice de incumplimiento a la normativa laboral y de la seguridad social, informando al servicio local; recabar y promover especialmente con miras a la detección del trabajo no registrado, la participación coordinada y la colaboración de las entidades representativas de los trabajadores y los empleadores. Los servicios de inspección comprendidos en el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITySS) deben contar con los recursos adecuados para la real y efectiva prestación del servicio y llevarán un registro de inspección, infracciones y sanciones. Asimismo, deben informar a las organizaciones empresariales y sindicales acerca de las actividades realizadas y de los resultados alcanzados. Los representantes sindicales de los trabajadores tendrán derecho a acompañar al inspector durante la inspección y a ser informados de sus resultados. En cuanto a las facultades de los inspectores, dispone que actuarán de oficio o por denuncia, recogerán en actas el resultado de sus actuaciones e iniciarán el procedimiento para la aplicación de sanciones. En el ejercicio de sus funciones y dentro de su jurisdicción, los inspectores están facultados para: entrar en los lugares sujetos a inspección, sin necesidad de notificación previa ni de orden judicial de allanamiento; requerir la información y realizar las diligencias probatorias que consideren necesarias, incluida la identificación de las personas que se encuentren en el lugar de trabajo inspeccionado; solicitar los documentos y datos que estimen necesarios para el ejercicio de sus funciones, intimar el cumplimiento de las normas y hacer comparecer a los responsables de su cumplimiento; clausurar los lugares de trabajo en los supuestos legalmente previstos y ordenar la suspensión inmediata de tareas que -a juicio de la autoridad de aplicación- impliquen un riesgo grave e inminente para la salud y la seguridad de los trabajadores.

Los inspectores deben labrar un acta circunstanciada del procedimiento que firmarán junto al o los sujetos responsables. Los responsables del cumplimiento de la normativa del trabajo y la seguridad social están obligados a colaborar con el inspector y a facilitarle la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus competencias. La fuerza pública debe prestar el auxilio que requiera el inspector en ejercicio de sus funciones. Se prevé que una vez comprobada la infracción a las normas laborales que impliquen una evasión tributaria o a la seguridad social, el hecho debe ser denunciado formalmente a la Administración Federal de Ingresos Públicos y/o a los otros organismos de control fiscal. Ello sin perjuicio, en el caso que corresponda, de la notificación fehaciente a las autoridades de control migratorio a los fines de la aplicación de la ley 25871 Ver Texto . Los recursos obtenidos por la aplicación de las sanciones pecuniarias a la infracción de la normativa laboral serán destinados al fortalecimiento del servicio de inspección del trabajo. La ley 25877 Ver Texto pone en cabeza del Ministerio de Trabajo la fiscalización sobre trabajo infantil, sin perjuicio de las facultades propias en materia de inspección del trabajo de los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Las actuaciones labradas por dicho Ministerio, en las que se verifiquen incumplimientos deben ser remitidas a las administraciones locales respectivas, las que continuarán con el procedimiento para la aplicación de las sanciones pertinentes. Le corresponde también al Ministerio de Trabajo verificar y fiscalizar en todo el territorio nacional, el cumplimiento por parte de los empleadores de la obligación de declarar e ingresar los aportes y contribuciones sobre la nómina salarial, que integran el Sistema Único de la Seguridad Social, a cargo de la Administración Nacional de la Seguridad Social, conforme las normas reglamentarias vigentes en la materia. Cuando dicho organismo verifique infracciones de los empleadores a las obligaciones de la seguridad social aplicará las penalidades correspondientes, utilizando la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio que, a tal efecto, aplica la Administración Federal de Ingresos Públicos. Posteriormente, remitirá las actuaciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos para la determinación, notificación, percepción y, en su caso, ejecución de la deuda, en el marco de su competencia. El cap. II delega en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, la designación del organismo encargado y los procedimientos destinados a la simplificación y unificación en materia de inscripción laboral y de la seguridad social, con el objeto de que la registración de empleadores y trabajadores se cumpla en un solo acto y a través de un único trámite. La reglamentación e instrumentación de este dispositivo está a cargo del Poder Ejecutivo nacional. En el cap. III de este título, referido expresamente a las cooperativas de trabajo, se habilita a los servicios de inspección del trabajo para ejercer el contralor de las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes a su servicio y los socios que se desempeñaren en fraude a la ley laboral. Estos últimos serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social. Si durante esas inspecciones se comprueba que se incurrió en una desnaturalización de la figura cooperativa con el propósito de sustraerse, total o parcialmente, a la aplicación de la legislación del trabajo, denunciarán, sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las infracciones a las normas laborales y proceder a su juzgamiento y sanción, esa circunstancia a la autoridad específica de fiscalización pública a los efectos de los arts. 101 Ver Texto y concs., ley 20.337. La norma también consigna que las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación.

h) Disposiciones finales El art. 41 Ver Texto , ley 25.877, deroga la ley 17183 Ver Texto ; los arts. 17 Ver Texto y 19 Ver Texto , ley 14.250; el art. 92 Ver Texto , ley 24.467; los arts. 4 Ver Texto , 5 Ver Texto , 6 Ver Texto , 7 Ver Texto , 8 Ver Texto , 10 Ver Texto , 11 Ver Texto y 13 Ver Texto , ley 25.013; y el dec. 105/2000 Ver Texto . El art. 42 Ver Texto , ley 25.877, ratifica la derogación de las leyes 16936 (arbitraje obligatorio), 18608 y 18692 (poder de policía laboral y servicio nacional de inspección del cumplimiento de las leyes laborales), 20638 (receptaba el contenido de la ley 16986 Ver Texto y perfeccionaba la figura del arbitraje obligatorio), los arts. 11 Ver Texto , 18 Ver Texto y 20 Ver Texto , ley 14.250 (convenios colectivos de trabajo), arts. 12 Ver Texto , 14 Ver Texto , 15 Ver Texto y 16 Ver Texto , ley 25.013 (artículos referidos al derecho colectivo de trabajo), el inc. e) del art. 2º del anexo I de la ley 25212 Ver Texto (atribuía funciones de autoridad central al Consejo Federal del Trabajo), y los decs. 2184/1990 Ver Texto (huelga en los servicios esenciales) y 470/1993 (modificatorio de los arts. 2 bis Ver Texto , 3 Ver Texto y 3 bis Ver Texto , dec. 199/1988 Convenios Colectivos de Trabajo-). El art. 43 Ver Texto , como quedara dicho, establece que las disposiciones del art. 2 Ver Texto , referido al período de prueba, serán de aplicación a todas las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia. El art. 44 Ver Texto mantuvo transitoriamente la vigencia del dec. 843/2000 Ver Texto (huelga en los servicios esenciales), hasta tanto el Poder Ejecutivo dictara la reglamentación prevista por el art. 24 Ver Texto de la ley. El 13/3/2006 se publicó en el Boletín Oficial el dec. 272/2006 Ver Texto . Por último, el art. 45 Ver Texto establece que todos los plazos previstos en la Ley de Ordenamiento Laboral, con excepción de los dispuestos en el tít. I ("Derecho individual del trabajo"), se computarán en días hábiles administrativos. PRINCIPALES CAMBIOS AL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO La Ley de Ordenamiento Laboral 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004) introduce importantes modificaciones, respecto de los convenios colectivos de trabajo, al procedimiento de la negociación colectiva y a la huelga en los servicios esenciales.

a) Convenios colectivos En lo que respecta al ámbito de aplicación de los convenios colectivos, establece que serán regidas por la ley 14250 Ver Texto las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores y una asociación sindical de trabajadores con personería gremial. Sólo están excluidos los trabajadores comprendidos en las leyes 23929 (docentes) y 24185 Ver Texto (sector público nacional, provincial y municipal), ya que dichas normas regulan sus propios regímenes convencionales. También modifica el art. 2 Ver Texto de la ley 14.250, ya que la ley 25250 Ver Texto establecía que el ámbito del convenio colectivo iba a depender tanto de la aptitud representativa del sindicato como del grupo y asociaciones de empleadores que manifestara su voluntad de negociar, cuando el convenio excediera el ámbito de una o varias empresas determinadas.

La ley 25877 Ver Texto vuelve al sistema tradicional previsto en la Ley de Convenios Colectivos Ver Texto , al establecer que en caso de que hubiese dejado de existir la o las asociaciones de empleadores que hubieran acordado la anterior convención colectiva o que la existente no pudiere ser calificada de suficientemente representativa o que no hubiere ninguna, la autoridad de aplicación -siguiendo las pautas que deberán fijarse en la reglamentación-, atribuirá la representación del sector empleador a un grupo de aquellos con relación a los cuales deberá operar la convención o tener como representantes de todos ellos a quien o a quienes puedan ser considerados legitimados para asumir el carácter de parte en las negociaciones. La ley 25877 Ver Texto modifica el art. 3 Ver Texto de la ley 14.250 y dispone que las convenciones colectivas deberán celebrarse por escrito y consignarán: lugar y fecha de su celebración; el nombre de los intervinientes y acreditación de sus personerías; las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren; la zona de aplicación; el período de vigencia y las materias objeto de la negociación. El art. 11 Ver Texto , Ley de Ordenamiento Laboral modifica sustancialmente el sistema requisitos para la homologación de convenios colectivos, ya que elimina el control oportunidad, manteniendo solamente el de legalidad. De esta forma, para acceder a homologación será presupuesto esencial que la convención no contenga cláusulas violatorias normas de orden público o que afecten el interés general.

de de la de

En cambio, ya no se prevé que la vigencia de la convención colectiva no deba afectar significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad o produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores. Asimismo, elimina la obligación de homologar los convenios de empresa o grupo de empresas impuesto por la ley 25250 Ver Texto , los cuales deben ser presentados ante la autoridad de aplicación para su registro, publicación y depósito, sin perjuicio de que las partes puedan pedir su homologación. Modifica el art. 5 Ver Texto de la ley 14.250, previendo que las convenciones colectivas regirán a partir de la fecha en que se dictó el acto administrativo que resuelve la homologación o el registro, según el caso. Su texto debe ser publicado por el Ministerio de Trabajo dentro de los 10 días de registradas u homologadas, según corresponda. Vencido ese término, la publicación efectuada por cualquiera de las partes en la forma que fije la reglamentación surtirá los mismos efectos legales que la publicación oficial. Asimismo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social debe llevar un registro de las convenciones colectivas, a cuyo efecto el instrumento quedará depositado en el Ministerio. También reinstala la ultraactividad como principio. La ley 25250 Ver Texto había instrumentado un mecanismo para hacer caer la totalidad de los convenios celebrados durante la década del ‘70 que estaban vigentes por ultraactividad, y dispuso la pérdida de vigencia de las cláusulas contenidas en los convenios colectivos en un plazo de dos años contados a partir de la fecha en que una de las partes lo hubiere denunciado formalmente. Esto con la salvedad de que las partes hubieran ejercido la facultad de establecer distintas fechas de vencimiento para las cláusulas del convenio, le hubieran otorgado ultraactividad y hubiera comenzado a regir un nuevo convenio. El art. 6 Ver Texto , ley 14.250 -texto según art. 13 Ver Texto , ley 25.877- establece que "una convención colectiva de trabajo, cuyo término estuviere vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que una nueva convención colectiva la sustituya, salvo que en la convención colectiva vencida se hubiese acordado lo contrario. Las partes podrán establecer diferentes plazos de vigencia de las cláusulas convencionales". También modifica el art. 13 Ver Texto de la ley 14.250 por el cual se instituye al Ministerio de Trabajo como autoridad de aplicación de esta ley, debiendo vigilar el cumplimiento de las convenciones colectivas.

Introduce significativas modificaciones en materia de paritarias, al disponer que los convenios colectivos de trabajo podrán prever la constitución de comisiones paritarias integradas por un número igual de representantes de empleadores y trabajadores, cuyo funcionamiento y atribuciones serán las establecidas en el respectivo convenio. Estas comisiones están facultadas para: interpretar con alcance general la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes o de la autoridad de aplicación; intervenir en las controversias o conflictos de carácter individual o pluriindividual, por la aplicación de normas convencionales cuando las partes del convenio colectivo de trabajo lo acuerden; intervenir al suscitarse un conflicto colectivo de intereses cuando ambas partes del convenio colectivo de trabajo lo acuerden; clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones, por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa. Las decisiones que adopte la comisión quedan incorporadas al convenio colectivo de trabajo, como parte integrante del mismo. Sólo cuando un convenio colectivo no prevea el funcionamiento de las comisiones paritarias, cualquiera de las partes podrá solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social su constitución a los efectos de interpretar con alcance general la convención colectiva. Esta comisión debe ser presidida por un funcionario designado por el Ministerio de Trabajo y debe estar integrada por un número igual de representantes de trabajadores y empleadores. El art. 18 Ver Texto , ley 25.877 incorpora los caps. III, IV, V y VI: "Ámbitos de la negociación colectiva", "Articulación de los convenios colectivos", "Convenios de empresas en crisis" y "Fomento de la negociación colectiva", respectivamente. En cuanto a los ámbitos de la negociación colectiva (personal y territorial), el cap. III establece que dependen de lo que las partes acuerden dentro de su capacidad representativa. Pueden ser: convenio nacional, regional o de otro ámbito territorial, intersectorial o marco, de actividad, de profesión, oficio o categoría, de empresa o grupo de empresas. La representación de los trabajadores en la negociación del convenio colectivo de empresa la tiene el sindicato cuya personería gremial los comprenda y se integra también con delegados del personal, en un número que no exceda la representación establecida en el art. 45 Ver Texto , ley 23.551, hasta un máximo de cuatro, cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos en el convenio colectivo de trabajo de que se trate. En cuanto a la articulación, coexistencia y sucesión de convenios, a diferencia de lo que sucedía en la ley 25250 Ver Texto , en la ley 25877 Ver Texto se prevé que los convenios colectivos de ámbito mayor podrán establecer formas de articulación entre unidades de negociación de ámbitos diferentes, debiendo ajustarse las partes a sus respectivas facultades de representación. Dichos convenios pueden determinar sus materias propias y hacer remisión expresa de las materias a negociar en los convenios de ámbito menor. Los convenios de ámbito menor, en caso de existir un convenio de ámbito mayor que los comprenda, pueden considerar materias: delegadas por el convenio de ámbito mayor, no tratadas por el de ámbito mayor, propias de la organización de la empresa y condiciones más favorables al trabajador. En lo atinente al orden de prelación de normas, la ley establece el siguiente: a) un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito; b) un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones.

El anteúltimo capítulo que se incorpora se refiere concretamente a las cláusulas de descuelgue y dispone que la exclusión de una empresa en crisis del convenio colectivo que le fuera aplicable, sólo podrá realizarse mediante acuerdo entre el empleador y las partes signatarias del convenio colectivo, en el marco del procedimiento preventivo de crisis previsto en el tít. III, cap. VI de la ley 24013 Ver Texto . El convenio de crisis debe instrumentarse por un lapso temporal determinado. Con la finalidad de incentivar la negociación colectiva para aquellos convenios que continuaran vigentes por ultraactividad, el Ministerio de Trabajo debe establecer un mecanismo voluntario de mediación, conciliación y arbitraje, destinado a superar la falta de acuerdo entre las partes para su renovación.

b) Negociación colectiva Respecto del procedimiento para la negociación colectiva reitera las disposiciones de la ley 25250 Ver Texto , en lo que se relaciona con el deber de negociar de buena y fe y el derecho a la información. En cambio, en lo que se refiere a la creación de nuevas vías alternativas de solución de conflictos, en caso de diferendos que se susciten en el curso de las negociaciones, permite que además de recurrir al procedimiento previsto por la ley 14786 Ver Texto - las partes se sometan a la intervención de un servicio de mediación, conciliación y arbitraje. Funcionará en el ámbito del Ministerio de Trabajo, y aunque debe preservar su autonomía, no es considerado una persona de derecho público no estatal, como lo era el Servicio Federal de Mediación y Arbitraje. Con relación al deber de negociar de buena fe, las partes están obligadas a actuar en este sentido, lo que implica: concurrir a las reuniones acordadas o fijadas por la autoridad de aplicación; designar negociadores con mandato suficiente; intercambiar la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate, para entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo, lo cual deberá obligatoriamente incluir la información relativa a la distribución de los beneficios de la productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolución; realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos. Cuando alguna de las partes se rehúse injustificadamente a negociar colectivamente vulnerando el principio de buena fe, en los términos del art. 4, inc. a Ver Texto , ley 23.546 -texto según art. 2 Ver Texto , ley 25.877-, la parte afectada por el incumplimiento puede promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente, mediante el proceso sumarísimo establecido en el art. 498 Ver Texto , CPCCN, o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales. El tribunal debe disponer el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un máximo equivalente al 20% del total de la masa salarial del mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se incrementará en un 10% por cada 5 días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia, el máximo previsto podrá elevarse hasta el equivalente al 100% de esos montos. Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el art. 666 bis Ver Texto , CCiv. Cuando cesen los actos que dieron origen a la acción entablada, dentro del plazo que establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido por el juez hasta el 50%. Todos los importes tienen como exclusivo destino programas de inspección del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

En lo que respecta al derecho a la información, que ya había sido introducido por la ley 25250 Ver Texto , prevé que en la negociación colectiva entablada al nivel de la empresa, el intercambio de información alcanzará, además, a las informaciones relativas a los siguientes temas: situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que aquélla se desenvuelve; costo laboral unitario; causales e indicadores de ausentismo; innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas; organización, duración y distribución del tiempo de trabajo; siniestralidad laboral y medidas de prevención; planes y acciones en materia de formación profesional. La obligación de negociar de buena fe en los procedimientos preventivos de crisis y respecto de las empresas concursadas impone al empleador el deber de informar a los trabajadores a través de la representación sindical sobre las causas y circunstancias que motivaron la iniciación del procedimiento de crisis o la presentación en concurso. En el caso del procedimiento de crisis, la empresa deberá informar sobre las siguientes materias: mantenimiento del empleo; movilidad funcional, horaria o salarial; innovación tecnológica y cambio organizacional; recalificación y formación profesional de los trabajadores; reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral; aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones; programas de apoyo a la generación de microemprendimientos para los trabajadores afectados. En caso de empresas concursadas, se deberá informar especialmente sobre las siguientes materias: causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo; situación económicofinanciera de la empresa y del entorno en que se desenvuelve; propuesta de acuerdo con los acreedores; rehabilitación de la actividad productiva; situación de los créditos laborales. Quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, como consecuencia del cumplimiento por parte de ésta de los deberes de información, están obligados a guardar secreto acerca de la misma. También modifica los arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de la ley 23.546. El primero dispone que de lo acontecido en las negociaciones sólo se debe labrar un acta resumida. Los acuerdos se deben adoptar con el consentimiento de los sectores representados, prevaleciendo la posición de la mayoría de los integrantes cuando en el seno de la representación de una de las partes no hubiere unanimidad. El segundo prevé que las convenciones colectivas de trabajo son homologadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su carácter de autoridad de aplicación. La homologación debe producirse dentro de un plazo no mayor de 30 días de recibida la solicitud, siempre que la convención reúna todos los requisitos establecidos a tal efecto. Transcurrido dicho plazo se la considerará tácitamente homologada.

c) Huelga en servicios esenciales Respecto de la huelga en los servicios esenciales establece que cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decida la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, debe garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.

Sin embargo, se agrega un criterio cualitativo, al preverse que una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos: cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. Asimismo, agrega que cuando se trate de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, el Poder Ejecutivo con la intervención del Ministerio de Trabajo y previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, dictará la reglamentación dentro del plazo de 90 días, conforme los principios de la Organización Internacional del Trabajo. La referida reglamentación se dictó por medio del dec. 272/2006 Ver Texto (BO del 13/3/2006).

d) Balance social La ley 25877 Ver Texto establece que las empresas que ocupen a más de 300 trabajadores deben elaborar, anualmente, un balance social que recoja información sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa, el cual debe ser girado al sindicato con personería gremial, signatario de la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los 30 días de elaborado. Asimismo, debe remitir una copia del balance al Ministerio de Trabajo, la que será considerada como estrictamente confidencial. Las empresas que empleen trabajadores distribuidos en varios establecimientos deben elaborar un balance social único, si la convención colectiva aplicable fuese de actividad o se aplicare un único convenio colectivo de empresa. En cambio, si se trata de una misma empresa que haya suscripto más de un convenio colectivo de trabajo, debe elaborar un balance social en cada caso, cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos. El balance social debe incluir la siguiente información, que puede ser ampliada por la reglamentación tomando en cuenta, entre otras consideraciones, las actividades de que se trate: 1) Balance general anual, cuenta de ganancias y pérdidas, notas complementarias, cuadros anexos y memoria del ejercicio. 2) Estado y evolución económica y financiera de la empresa y del mercado en que actúa. 3) Incidencia del costo laboral. 4) Evolución de la masa salarial promedio; su distribución según niveles y categorías. 5) Evolución de la dotación del personal y distribución del tiempo de trabajo. 6) Rotación del personal por edad y sexo. 7) Capacitación. 8) Personal efectivizado. 9) Régimen de pasantías y prácticas rentadas. 10) Estadísticas sobre accidentes de trabajo y enfermedades inculpables. 11) Tercerizaciones y subcontrataciones efectuadas. 12) Programas de innovación tecnológica y organizacional que impacten sobre la plantilla de personal o puedan involucrar modificación de condiciones de trabajo. El primer balance social de cada empresa o establecimiento debe hacerse al año siguiente al que se registre la cantidad mínima de trabajadores legalmente exigida. CAPÍTULO IV - FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Concepto Se debe diferenciar la fuente material de la fuente formal. La fuente material es un hecho o factor social que surge como consecuencia de una necesidad de la sociedad o de un sector de ella; adquiere especial importancia en determinado momento y lugar (por ejemplo, la Revolución Francesa); es un hecho histórico que da origen a una norma jurídica. Por lo tanto, se trata del antecedente de una norma y del factor gravitante que motiva su sanción. En la evolución histórica del derecho del trabajo, la consideración diversa de la situación del trabajador y del capital y de los intereses contrapuestos de los sectores constituyeron hechos sociales -fuentes materiales- que generaron la sanción de normas. Justamente, la fuente formal es la norma que surge de ese hecho social que, a su vez, es la exteriorización de una necesidad de la sociedad o de parte de ella. Esa norma jurídica -ley, decreto, resolución-, que constituye una fuente formal de origen estatal, debe reflejar lo más fidedignamente posible el hecho social. El art. 1 Ver Texto , LCT enumera las fuentes del derecho del trabajo, al expresar que "el contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: "a) por esta ley; "b) por las leyes y estatutos profesionales; "c) por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; "d) por la voluntad de las partes; "e) por los usos y costumbres". No se trata de una enumeración taxativa de las fuentes, sino meramente enunciativa, ya que han sido omitidas fuentes trascendentes del derecho del trabajo. Tampoco consagra un orden de prelación, ya que se aplica la norma más favorable. Se omite la Constitución Nacional a pesar de que en el art. 14 bis Ver Texto queda consagrada la protección y defensa del derecho a trabajar y a una vida digna, al establecer pautas para el ejercicio del trabajo en libertad, el derecho a la agremiación libre y las garantías para el ejercicio de la gestión sindical y estabilidad en el empleo, y al dictaminar que el Estado garantiza el otorgamiento de los beneficios de la seguridad social. De todos modos, esta omisión no es relevante, porque todo el ordenamiento jurídico debe adecuarse a la Constitución y a los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22 Ver Texto ). Tampoco están incluidos en la enunciación del art. 1 Ver Texto , LCT los tratados y concordatos que tienen jerarquía superior a las leyes, en virtud de lo establecido en el art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN.

La aplicación del derecho común en el derecho del trabajo puede ser subsidiaria o supletoria; cuando se aplica una norma de otra rama o analógica, si importa la adaptación de la solución dada por el derecho civil a los requerimientos del derecho del trabajo. Se debe recurrir al derecho común cuando determinadas cuestiones no fueron conceptualizadas ni definidas por el legislador (por ejemplo, determinados institutos que se mencionan en los textos legales) o en caso de tratarse de conceptos jurídicos especialmente considerados dentro del contrato de trabajo en los que no se ha aportado su significado. Por ejemplo, el modo de contar los intervalos de tiempo, los conceptos de culpa, dolo, fuerza mayor, solidaridad, los efectos de la mora en el cumplimiento de las obligaciones, etc.

Clasificación Por su alcance, cabe distinguir las fuentes especiales y las generales. a) Las fuentes especiales tienen un alcance reducido, ya que se dirigen a un conjunto determinado de personas; por ejemplo, a una categoría de trabajadores amparados por un estatuto profesional o un convenio colectivo de trabajo. b) Las fuentes generales tienen un alcance amplio, ya que abarcan a la generalidad de los trabajadores, los cuales, por ejemplo, están amparados por la LCT Ver Texto o la Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto . Teniendo en cuenta su relación con el derecho del trabajo, se las puede clasificar en fuentes clásicas y propias: a) Las fuentes clásicas (o generales) son aquellas que se presentan en todas las ramas del derecho: 1) la Constitución Nacional Ver Texto ; 2) los tratados con naciones extranjeras; 3) las leyes y sus reglamentaciones; 4) la jurisprudencia; 5) los usos y costumbres. 6) la voluntad de las partes. b) Las fuentes propias (o específicas) son exclusivas del derecho del trabajo: 1) los convenios colectivos; 2) los estatutos profesionales; 3) los laudos arbitrales voluntarios y obligatorios; 4) los convenios de la OIT;

5) los reglamentos de empresas; 6) los usos de empresas;

a) Fuentes clásicas 1. Constitución Nacional. Los derechos sociales fueron introducidos en la Constitución Nacional con la reforma de 1957, que incorporó el art. 14 bis Ver Texto . El texto original de 1853 sólo se ocupaba del derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14 Ver Texto ). El art. 14 bis Ver Texto consagra el constitucionalismo social en la Argentina; el Estado debe respetar los derechos de los trabajadores, los derechos sindicales y los emergentes de la seguridad social, absteniéndose de asumir cualquier conducta que, de algún modo, lesione dichos derechos. Respecto de su interpretación, deben armonizarse con los demás derechos amparados por el texto constitucional, evitando su colisión. Las cláusulas sociales contenidas en la Constitución Nacional Ver Texto , en tanto establezcan competencias negativas -esto es, imponen al Estado obligaciones de no hacer-, son siempre operativas. No ocurre lo mismo con las que atribuyen competencias positivas, ya que por lo general requieren de normas supletorias que las regulen e indiquen su modo de ejercicio. El tema se desarrolla al final del capítulo. 2. Tratados con naciones extranjeras. En virtud de lo dispuesto en el art. 31 Ver Texto , CN, en el derecho argentino los tratados internacionales constituyen una fuente formal. Para que resultaran aplicables y exigibles en el derecho interno nacional requerían no sólo que fueran suscriptos por nuestro país, sino que debían ser ratificados por una ley dictada a tal efecto por el Congreso nacional (teoría dualista). Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados internacionales suscriptos y ratificados por nuestro país son aplicables en el derecho interno (teoría monista). El art. 31 Ver Texto , CN otorga a los tratados con potencias extranjeras la jerarquía de ley suprema de la Nación, junto con la propia Carta Magna y las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso. Pero la reforma de la Constitución Nacional de 1994 modificó la redacción del art. 75 atribuciones del Congreso-, que ahora, en su inc. 22 Ver Texto , párr. 1º, establece que corresponde al Congreso de la Nación "aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes..."; asimismo, el párr. 2º del inc. 22 Ver Texto del art. 75 enumera los tratados relativos a los derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, y el párr. 3º dicta el modo en que futuros tratados de tal índole podrán gozar de dicha jerarquía constitucional. Por lo tanto, deben diferenciarse dos tipos de tratados:

a) los referidos a derechos humanos enumerados en los párrs. 2º y 3º, que pueden ser considerados como si fueran la letra misma de la Constitución; por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos Ver Texto ); b) los demás tratados y los concordatos con la Santa Sede, que tienen jerarquía superior a las demás leyes pero inferior a la Constitución Naciona Ver Texto l. El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho internacional del trabajo". 3. Leyes y sus reglamentaciones. En sentido amplio, la ley es toda norma jurídica con cierto grado de generalidad. La LCT menciona como fuente, en el art. 1 Ver Texto , a esta ley (LCT) y a las leyes y estatutos profesionales. La LCT Ver Texto es una ley general que se ocupa de las relaciones individuales del trabajo. Constituye el cuerpo normativo básico al cual se debe recurrir cuando no existe otra regulación del contrato o en caso de no existir un convenio colectivo o un estatuto profesional, o ante un acuerdo individual que viola alguna de las normas imperativas que constituyen el orden público laboral. También se deben destacar las leyes 24013 Ver Texto , 24467 Ver Texto , 25323 Ver Texto , 25345 Ver Texto , 25877 Ver Texto y, en materia de derecho colectivo, las leyes 14250 Ver Texto (reformada por la ley 25877 Ver Texto ) y 23551 Ver Texto , entre otras. Otras leyes generales se refieren a materias determinadas; por ejemplo, la Ley de Riesgos del Trabajo (24557 Ver Texto ), la de Jornada de Trabajo (ley 11544 Ver Texto ) y la de Higiene y Seguridad (ley 19587 Ver Texto ). También existen leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinadas actividades: los denominados estatutos especiales o profesionales. Cabe recordar que las leyes procesales son competencia que las provincias han conservado para sí; por tanto, en cada provincia hay distintos códigos o leyes de procedimiento laboral. Los decretos reglamentarios que dicta el Poder Ejecutivo nacional, en virtud de lo dispuesto en el inc. 2 Ver Texto del art. 99, CN, son necesarios para adecuar el texto de la ley a situaciones concretas. Las resoluciones administrativas surgen de facultades normativas limitadas y específicas que otorgan las leyes a determinados organismos administrativos para interpretar normas o reglamentarlas sin alterar su esencia (por ejemplo, resoluciones del MT, AFIP, etc.). 4. Jurisprudencia. Los fallos judiciales, especialmente los emanados de los tribunales superiores, constituyen una fuente para la sanción de nuevas normas y la interpretación y modificación de las existentes. La reiteración de los fallos en determinado sentido y su aceptación ha fundado o consolidado doctrinas jurisprudenciales con alcance general, las cuales, en muchos casos, se han transformado en leyes. Resulta trascendente destacar la autoridad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que unifican los criterios sobre determinado tema y que son acatados por los tribunales inferiores, aunque no son vinculantes porque no opera como tribunal de casación. Si bien las sentencias de la Corte sólo deciden en procesos concretos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a ellos (Fallos 25:364; 212:51 y 160), por cuanto por disposición de la Constitución Nacional Ver Texto y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de la República (sala 1ª, 16/4/2003, "Martínez, Rubén y otros v. Banco Bansud ", y 23/4/2003, "Dinardi, Leonardo y otros v. Orofix Bijouterie S.R.L y otros"). Carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la

Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional Ver Texto y de las leyes dictadas en su consecuencia (sala 3ª, 28/11/2003, "Larrauri, María y otros v. Administración Federal de Ingresos Públicos"). Estos fallos tienen efectos, por lo menos, de vinculación moral hacia los tribunales inferiores, sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal (del voto de Hitters) (Sup. Corte. Bs. As., 17/11/1999, "Vargas, Froilana v. Policía de la Prov. de Buenos Aires ", TySS 2000-427). Esta posición fue ratificada recientemente por nuestro más alto tribunal cuando expresó que "El apartamiento de una clara jurisprudencia de la Corte sobre tribunal superior, sin justificación expresa, se opone al deber que tienen las instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias del tribunal dictadas en casos similares, en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional Ver Texto y de las leyes dictadas en consecuencia, especialmente en supuestos en los que dicha posición ha sido invocada por el recurrente" (Corte Sup., 15/8/2006, "Velardez ", del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti. Disidencia: Argibay). También los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que son dictados cuando existen criterios distintos entre dos salas de la Cámara sobre un tema idéntico; conforme a lo previsto en el art. 303 Ver Texto , CPCCN, resultan obligatorios para todas las salas del tribunal y para los juzgados de primera instancia y tribunales inferiores. Asimismo, cabe destacar los fallos de los tribunales nacionales y provinciales. 5. Usos y costumbres. Los usos y costumbres son la repetición de actos o conductas socialmente aceptadas a lo largo del tiempo. En el ámbito del derecho del trabajo se utiliza cuando nada puede extraerse de las demás fuentes; se configura cuando, en una actividad, las partes reiteradamente asumen determinada conducta que motiva que se la tenga por incorporada al contrato de trabajo. El derecho de la costumbre, que tiene sus bases en usos y prácticas de la vida social, necesita la prueba de su notoriedad cuando no ha sido reconocida en precedentes jurisprudenciales o tratada particularmente por la doctrina. Para asumir el carácter de obligatoriedad como fuente de derecho, su reiteración debe ser lo suficientemente extendida y aceptada en la actividad de que se trate de tal suerte que permita concluir que es aceptada por las partes como una convención tácita (sala 10ª, 31/5/1999, "Scotti, Roxana v. Emirian Artin y otros "). Para que la "práctica" asuma el carácter de uso o costumbre y por tanto obligatoriedad como fuente, debe ser lo suficientemente extendida y consentida en la actividad o sector profesional de que se trate, de suerte que permita concluir que es aceptada por las partes como una convención tácita (sala 10ª, 30/6/1998, "Walter, Nelson E. v. Masri, David y otro s/ Despido", TySS 2001-777). Por ejemplo, la comisión de los peones de taxi, tanto en lo referido a la forma de recaudación, como a la percepción no documentada del monto percibido. Los usos y costumbres producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de la ley (costumbre secundum legem) o mejoran las condiciones mínimas de trabajo; o bien cuando se ocupan de aspectos no legislados (costumbre prater legem).

En cambio, no puede ser considerada fuente de derecho cuando viola normas imperativas que constituyen el orden público laboral (costumbre contra legem). Sin embargo, estos usos y costumbres son válidos si benefician la situación del trabajador. Al decir de Justo López, no existen en rigor costumbres contra legem, toda vez que cuando una costumbre más favorable prevalece por sobre el texto de la ley estamos ante otro orden de prelación, derivado del mismo ordenamiento jurídico y compatible con la prioridad jerárquica inversa. La única excepción a este concepto estaría dado por el orden público absoluto (disposiciones de la LCT Ver Texto sobre la ilicitud del objeto del contrato de trabajo, por ejemplo) (9) .

b) Fuentes propias 1. Convenios colectivos. Constituye una fuente autónoma y propia del derecho del trabajo regulada en la ley 14250 Ver Texto (modif. por ley 25877 Ver Texto ). Es el acuerdo celebrado entre una asociación sindical con personería gremial y una empresa o grupo de empresas o una asociación profesional de empleadores que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo. Tiene por objeto fijar condiciones de trabajo y empleo en determinada categoría profesional, es decir, respecto de los sujetos comprendidos en una actividad, oficio o empresa. Es obligatorio no sólo para los firmantes, sino también para los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación. En cuanto a su naturaleza jurídica, tomando en consideración su forma de celebración, tiene "cuerpo" de contrato -es un acuerdo de voluntades-, pero por su alcance y por requerir el control de legalidad de la autoridad de aplicación -homologación-, tiene "alma" de ley, aunque no en sentido formal. Los convenios colectivos deben diferenciarse de los contratos celebrados por empresas con grupos de trabajadores, que son acuerdos que tienen por partes al empleador y a un grupo de trabajadores, sea en forma directa, o bien representados por sus delegados. Lo convenido -que no tiene los alcances ni efectos del convenio colectivo- está dirigido a reglamentar ciertas aspectos de la relación laboral, que se incorporan a los contratos individuales de los sujetos intervinientes. También debe distinguirse los contratos de empresas de los acuerdos plurindividuales, ya que mientras en los primeros suelen pactarse con los representantes de los trabajadores y tiene efectos extensivos a los trabajadores futuros, esto no sucede con los segundos. El tema se desarrolla en el capítulo "Negociación colectiva. Convenios colectivos". 2. Estatutos profesionales. Son leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesión; regulan sus relaciones laborales y contienen mecanismos antifraude. Pueden ser clasificados, por el ámbito, en: estatutos de actividad (construcción), de profesión (médicos), de especialidad (viajantes), de arte u oficio (radiotelegrafistas, peluqueros), según la empresa (PyMEs). Los principales estatutos especiales o profesionales son los siguientes: de la construcción (ley 22250 Ver Texto ), de viajantes de comercio (ley 14546 Ver Texto ), de los encargados de casas de renta (ley 12981 Ver Texto ), de los periodistas y empleados administrativos de empresas

periodísticas (ley 12908 Ver Texto , dec.-ley 13839/1946 Ver Texto ), del servicio doméstico (dec.-ley 326/1956 Ver Texto ). El tema se desarrolla en el capítulo "Estatutos especiales". 3. Laudos arbitrales obligatorios y voluntarios. Son formas tendientes a posibilitar la solución de conflictos colectivos de trabajo; consisten en la participación de un tercero -árbitro-, a fin de que dictamine sobre un desacuerdo entre las representaciones paritarias. El art. 7 Ver Texto , ley 14.786 dispone que los laudos tienen el mismo efecto que los convenios colectivos. En el laudo arbitral voluntario, establecido en la ley 14.786 -Ley de Procedimiento Obligatorio de Conciliación de Conflictos Colectivos de Trabajo (arts. 4 Ver Texto a 7 Ver Texto )-, las partes, voluntariamente, eligen a un tercero para que solucione el conflicto. 4. Los convenios de la OIT. La OIT tiene como fines esenciales promover internacionalmente la justicia social, prestar asistencia técnica a los programas de desarrollo económico y social, reunir y difundir toda la información relativa a los problemas del trabajo, establecer normas de validez internacional y controlar su aplicación y eficacia en todos los países. Los convenios y las recomendaciones son normas de validez internacional que son adoptadas en el seno de la OIT. Los convenios fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislación laboral de los países miembros; mediante las recomendaciones busca establecer mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a la acción las medidas a adoptar y orientar a los Estados miembros en la preparación de la legislación laboral. Respecto de la operatividad de las normas emanadas de la OIT, debe distinguirse entre convenios promocionales, normas programáticas, normas con operatividad propia, normas con directivas determinadas sobre temas específicos, normas autoejecutivas y normas que reconocen derechos subjetivos conforme a las condiciones impuestas por los Estados. Si bien ningún convenio de la OIT figura en la nómina del denominado "bloque de constitucionalidad", el convenio 87 sobre Libertad Sindical está mencionado en los pactos en la parte pertinente al derecho sindical, indicándose que ninguna disposición autoriza a los Estados parte a "adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías". Sobre la base de ello, podría concluirse que el convenio 87 goza de una jerarquía constitucional sui generis. La República Argentina ha ratificado, entre otros, los siguientes convenios de la OIT: - Sobre derecho individual: convenio 1, sobre jornada de trabajo (1919); convenio 3, sobre protección a la maternidad (1919); convenio 26, sobre métodos para fijación de salarios mínimos (1928); convenio 100, sobre el principio de igual remuneración por igual tarea (1951); convenio 105, sobre abolición del trabajo forzoso (1957). - Sobre derecho colectivo: convenio 87, sobre libertad sindical y protección del derecho a la sindicalización (1948) y convenio 98, sobre derechos sindicales y de negociación colectiva (1949).

Con la reforma constitucional de 1994 la Argentina adhirió a la teoría "monista"; por ende, los convenios de la OIT, suscriptos y ratificados por nuestro país, son aplicables en el derecho interno. El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho internacional del trabajo". 5. Reglamentos de empresas. También son llamados acuerdos internos de empresa o reglamentos de taller; las empresas tienen la posibilidad de organizar el trabajo en un ordenamiento escrito. Por medio del reglamento de empresa el empresario puede organizar la prestación laboral y reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo, que establezcan obligaciones y prohibiciones propias de la actividad o de la forma habitual de efectuar las tareas. Los reglamentos de empresa o taller son una serie de normas relativas al trabajo dentro de un establecimiento determinado y a las sanciones derivadas de su incumplimiento. Por lo general, la empresa pretende establecer el modo de cumplimiento del débito laboral, y fijar específicamente los derechos y deberes de cada una de las partes. Como emanan exclusivamente de la voluntad del empleador, no requieren homologación ni autorización alguna, y su límite reside en las propias facultades de organización, dirección, control y disciplinaria. Sus disposiciones son exigibles y tienen validez y, por ende, deben ser acatadas por los trabajadores, obviamente, si sus cláusulas no se contraponen a las normas de la LCT Ver Texto , ni a las disposiciones del convenio colectivo aplicables a la actividad o a la empresa, ni a lo pactado en el contrato individual de trabajo. 6. Usos de empresas. Se trata de usos frecuentes y generalizados de la empresa respecto de su personal, referidos a la forma de prestar las tareas, la organización del trabajo, las conductas a asumir en determinadas ocasiones, etc. Tienen un alcance similar al reglamento de empresa en tanto se pruebe la existencia de la repetición de los actos y la aceptación reiterada de tales conductas. La diferencia es que las condiciones de la prestación laboral no están fijadas en un reglamento escrito. La jurisprudencia ha sostenido que tanto los reglamentos de empresa como las costumbres y usos empresarios constituyen una expresión de la voluntad del empleador como fuente de creación de obligaciones (sala 2ª, 17/5/1996, "Gómez, Oscar v. Autolatina S.A s/ Cobro de salarios"). También que "si la demandada pagaba horas extraordinarias, movida por los usos y costumbres, debe liquidarlas correctamente porque se encuentra obligada a ello (sala 6ª, 29/8/2001, "Valdez, Martín v. Seguridad Argentina S.A ").

Clasificación de las fuentes

ORDEN JERÁRQUICO Y ORDEN DE PRELACIÓN. CONFLICTOS DE NORMAS El orden jerárquico surge de lo dispuesto en los arts. 31 Ver Texto y 75, inc. 22 Ver Texto , CN (redacción según la reforma de 1994). La jerarquía máxima la tiene la Constitución Nacional Ver Texto y los tratados internacionales relativos a los derechos humanos; en segundo lugar se ubican los demás tratados internacionales; en tercer lugar las leyes, y luego los convenios colectivos y laudos arbitrales (voluntarios u obligatorios) con fuerza de convenios colectivos, y los usos y costumbres. En el ámbito del derecho del trabajo, el orden jerárquico de las normas no coincide con el orden de prelación o de aplicación concreta de ellas a un caso determinado. Al regir el principio protectorio con sus tres reglas, una norma de jerarquía inferior puede prevalecer sobre otra de jerarquía superior si resulta más favorable al trabajador; por ejemplo, un convenio colectivo se aplica por encima de la ley porque establece condiciones más favorables al trabajador. Se debe recordar que la autonomía de la voluntad individual está limitada por las normas imperativas que constituyen el orden público laboral y que surgen de las disposiciones de la LCT Ver Texto y del convenio colectivo aplicable. De presentarse un conflicto en la aplicación de las distintas fuentes del derecho del trabajo (dejando a un lado la Constitución Nacional Ver Texto y los tratados internacionales), la ley -en principio- se impone sobre las demás fuentes. La ley tiene jerarquía superior al convenio colectivo (art. 7 Ver Texto , ley 14.250); por ende, excepcionalmente y teniendo en cuenta cada caso particular, una ley podría derogar una cláusula de un convenio colectivo si afecta el orden público absoluto y en situaciones de emergencia (Corte Sup., 24/12/1985, "Nordensthol, Gustavo v. Subterráneos de Buenos Aires ", Fallos 307-326; 7/8/1990, "Soengas v. Ferrocarriles Argentinos Ver Texto ", S.101.XXII). Resulta indiscutible que una ley posterior deroga a la anterior que ocupa el mismo espacio normativo. Una ley general posterior complementa a una ley especial, salvo que otorgue mejores derechos al trabajador; en ese caso, la sustituye parcial o totalmente. El convenio colectivo tiene eficacia derogatoria respecto de una ley anterior menos beneficiosa y deja sin efecto al convenio colectivo anterior aun cuando otorgara mejores derechos a los trabajadores; también deroga cláusulas menos favorables incluidas en un contrato individual. En cambio, las cláusulas normativas de los convenios colectivos no se incorporan al contrato individual. Al contrario, ni la ley ni el convenio colectivo pueden afectar el contrato individual anterior que otorga mayores beneficios al trabajador; en este caso, el contrato individual se impone tanto al convenio colectivo como a la ley. En síntesis, para saber cuál es la fuente (ley, convenio colectivo, etc.) que corresponde aplicar al caso concreto, se debe tener en cuenta los principios propios del derecho del trabajo y analizar lo siguiente: 1) lo pactado por el trabajador en el contrato individual de trabajo;

2) observar si a la actividad o a la empresa le resulta aplicable un convenio colectivo de trabajo, o bien si la actividad está regida por un estatuto especial, o si existe un reglamento de empresa; 3) si la respuesta a los puntos 1 y 2 es afirmativa, verificar que ninguna de las cláusulas o normas contenidas en dichas fuentes viole el orden público laboral; 4) si la respuesta a los dos primeros puntos es negativa, o la del punto 3 es afirmativa, se debe aplicar la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . Cuando colisionan dos o más fuentes de derecho en la resolución de un caso específico, es decir que se produce un conflicto entre ellas, y cada fuente (ley, convenio o estatuto especial) otorga distintos beneficios al trabajador, se debe aplicar la regla del régimen más favorable. Para lograr tal objetivo, doctrinariamente se han establecido tres criterios: - Acumulación: En este sistema se toman normas y cláusulas más favorables de cada una de las fuentes de derecho, y con ellas se conforma una nueva norma. - Conglobamiento: En este sistema se elige la fuente que contenga mayores beneficios para el trabajador y se descarta la restante. - Conglobamiento por instituciones: Es un método orgánico en el cual se toman como base, para efectuar la elección, las normas más favorables contenidas en un determinado instituto; es decir que se divide la norma por institutos y luego se elige aquella que tenga mayores beneficios para el trabajador. Éste es el sistema adoptado por la LCT Ver Texto . El ámbito geográfico de la aplicación del derecho del trabajo es el territorio nacional y las zonas sometidas a su jurisdicción. Ante la ejecución de un contrato de trabajo dentro del territorio nacional hay que aplicar las normas laborales argentinas, independientemente de si el acuerdo se celebró dentro o fuera del territorio. Cuando los casos son mixtos -con elementos nacionales y de uno o más países- se debe recurrir al derecho internacional privado para resolver la aplicación de las normas en conflicto y, en función de ellas, determinar la normativa aplicable y el juez competente para entender en la causa. Aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, en los casos mixtos se puede aplicar el derecho extranjero si las normas resultan más favorables al trabajador. Es competente la justicia nacional del trabajo para entender en las controversias fundadas en la invocación, como fuente de las pretensiones de quien las haya deducido, de un contrato de trabajo ejecutado o que haya de ser ejecutado en territorio nacional, cualquiera haya sido el lugar de su celebración y del domicilio del presunto empleador, pues la que determina la competencia es la mera invocación de la ejecución del contrato de trabajo en territorio nacional y no su prueba (sala 8ª, 3/7/2003, "Dupont Bertrand, Ives L. v. Constantin Associes", ED del 6/6/2003, p. 531). El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho internacional del trabajo".

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Hacia fines del siglo XIX y comienzos del XX, a los partidos tradicionales de la burguesía de corte liberal y capitalista se sumaron los representantes de las clases medias y trabajadoras. Ello trajo como consecuencia el traslado a los parlamentos de los antagonismos que hasta ese momento sólo venían produciéndose en el ámbito social. El afianzamiento de estos nuevos sectores y la sanción de leyes orientadas a mejorar las condiciones de la vida y de la prestación laboral de los trabajadores provocó la aparición de lo que hoy llamamos "Estado social de Derecho", que se caracteriza por la introducción de derechos y principios sociales en los textos constitucionales de los Estados. En consecuencia, se puede definir al constitucionalismo social como la corriente de opinión que ha introducido en las constituciones de los Estados, en forma explícita, derechos y garantías de contenido social -cláusulas sobre salario justo, igual remuneración por igual tarea, derecho de huelga, vivienda digna, etc.- que en las constituciones clásicas estaban implícitos. Como ejemplos cabe citar dos Constituciones cuya influencia fue decisiva en la construcción de esta nueva corriente: la mexicana de 1917 y la alemana de 1919 (Constitución de Weimar). México fue el primer país que incluyó en forma orgánica en un texto constitucional los principios generales del derecho del trabajo. Cabe destacar lo establecido respecto del contrato de trabajo, de la jornada laboral de 8 horas, del descanso semanal de un día, del salario mínimo, vital e inembargable, del pago diferenciado de las horas extraordinarias de labor y de la inembargabilidad de los bienes declarados como patrimonio familiar del trabajador. La Constitución de Weimar consagra la protección estatal para el trabajo en todas sus formas, la libertad y el derecho de trabajo, el derecho a la huelga, la libertad de agremiación, el control de las condiciones del trabajo y de la producción en beneficio del obrero. En la República Argentina, el principal antecedente del constitucionalismo social fue Constitución de 1949, que consagró en su texto el derecho al trabajo, la retribución justa, capacitación del trabajador, las condiciones dignas de trabajo, el cuidado de la salud, bienestar personal y familiar del trabajador, la seguridad social, el progreso económico y agremiación.

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Entendía el trabajo como el medio fundamental de la persona para satisfacer en forma conjunta y armónica sus necesidades materiales y espirituales, al considerar que el individuo sólo alcanza su verdadera dignificación con el trabajo. Justamente por tratarse de un bien primordial, el trabajo debía ser protegido en todas sus formas por el Estado, el cual, además, debía garantizarlo para todos los habitantes del territorio, sin distinción alguna. En cuanto a la retribución del obrero, consagraba la necesidad de asegurarle una compensación acorde con su esfuerzo y con el beneficio que su labor producía a su patrono en particular y a la sociedad en general. Entendía que este nuevo concepto de compensación guarda en sí una doble naturaleza: la de compensación material y la de compensación moral; la retribución tiende a cubrir las necesidades materiales del obrero y su familia y a recompensarlo espiritualmente por el esfuerzo realizado y por su dedicación. También reconocía al obrero el derecho a su capacitación, en la inteligencia de que constituye uno de los pilares del mejoramiento material y espiritual del hombre, los derechos a las condiciones dignas de trabajo y al bienestar. Hace referencia al salario digno que permita al trabajador pagar su vivienda, vestimenta y alimentación para sí y para su familia. Asimismo,

reconocía el derecho al descanso semanal que le permitiera el esparcimiento personal y el mantenimiento de sus vínculos familiares. El derecho a la preservación de la salud abarcaba tanto el cuidado de la salud física como la moral de los trabajadores y de su familia. Éste es uno de los derechos que debía ser garantizado y tutelado socialmente en forma permanente por el Estado, al cual le correspondía también velar por las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en que se desarrollaban las prestaciones laborales. Se ocupaba del derecho a la seguridad social al consignar que el Estado debía garantizar la digna subsistencia del obrero, tanto ante la eventualidad de la pérdida de su trabajo, como luego de su jubilación, una vez finalizada su vida laboral útil. Lo mismo ocurría con el derecho al progreso económico, ya que el Estado debía incentivar, por todos los medios, la superación permanente de los trabajadores, estimulando la posibilidad de que lograran, en el futuro, llegar a desarrollar prestaciones de tipo autónomo. Respecto del derecho colectivo, consagraba el derecho a la agremiación, al reconocer a los trabajadores el derecho a reunirse libremente en defensa de sus intereses profesionales en gremios, cuya actividad estaría expresamente protegida por el Estado.

El art. 14 bis de la Constitución Nacional Producido el golpe de Estado de 1955, quedó suprimida la Constitución de 1949 y retomó vigencia la de 1853 con las reformas introducidas hasta ese momento. Sin embargo, los derechos sociales y la protección al trabajador eran valores que ya estaban definitivamente instalados no sólo a nivel nacional, sino en el plano internacional. De allí que los redactores de la reforma de la Constitución incorporaran, en 1957, el art. 14 bis Ver Texto , que otorgó rango constitucional a los derechos del trabajador, a los derechos sindicales y a los derechos emergentes de la seguridad social. De lo expuesto, cabe afirmar que los derechos sociales y laborales quedaron establecidos al incorporar el art. 14 bis Ver Texto a la Constitución Nacional. Así, dentro de una Constitución de corte liberal, que reflejaba las ideas de la época, se introdujo un artículo que consagró los derechos sociales y el constitucionalismo social. El art. 14 bis Ver Texto consagra las garantías mínimas del trabajo en la Argentina en los siguientes aspectos: a) Derechos del trabajador en el contrato de trabajo: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas; régimen remuneratorio (remuneración justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea y participación en las ganancias con control de la producción y colaboración en la dirección); protección contra el despido arbitrario del empleado privado y estabilidad del empleado público; estabilidad del representante sindical; compensación económica familiar (asignaciones familiares). b) Derechos sindicales: derecho a la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial; derecho de los sindicatos a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; protección especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestión, en especial la relacionada con la estabilidad en su empleo.

c) Derechos emanados de la seguridad social: otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carácter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía económica; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia (defensa del bien de familia, compensación económica familiar y acceso a una vivienda digna). Para determinar su alcance es importante distinguir si los derechos y garantías consagrados en el art. 14 bis Ver Texto , en cada una de sus cláusulas, están enunciados en forma operativa o programática: - Normas operativas: generan derechos y obligaciones que permiten accionar directamente con la sola invocación del derecho constitucional. Las cláusulas operativas se aplican y funcionan sin necesidad de reglamentación ni actividad ulterior de los órganos de poder. Los derechos establecidos en el art. 14 bis Ver Texto claramente operativos son la estabilidad del empleado público, el derecho de huelga, el principio de igual remuneración por igual tarea; estos derechos admiten la reglamentación pero no la exigen imprescindiblemente. - Normas programáticas: requieren de otras normas de carácter reglamentario para que se pueda invocar derechos a su respecto. Su aplicación queda diferida a la decisión del legislador común, que tiene el mandato del constituyente para dictar la norma reglamentaria que haga efectivo el derecho constitucional "programático". Las cláusulas programáticas necesitan, para su aplicación y funcionamiento, de una norma reglamentaria. En ausencia de la norma reglamentaria, la cláusula constitucional programática no goza de andamiaje propio; el derecho permanece en expectativa. Por ejemplo, la participación en la ganancia de las empresas (art. 14 bis Ver Texto , CN) y el juicio por jurados (art. 118 Ver Texto , CN) son dos cláusulas programáticas de la Constitución Nacional. Seguidamente se analizan sucitamente cada uno de los derechos consagrados en el art. 14 bis Ver Texto , CN. - Derecho de trabajar: Es el derecho a elegir la propia actividad, concretado de manera efectiva en un contrato de trabajo. También implica el derecho a la libertad de contratar. - Derecho a las condiciones dignas y equitativas de labor: Alude a la calidad de trato que debe recibir el trabajador. Las "condiciones dignas" abarcan también el ambiente, lugar, horario, descanso, retribución, trato respetuoso, etc. El adjetivo "dignas" debe ser interpretado como condición compatible con la dignidad del hombre. El adjetivo "equitativas" alude a la justicia de cada caso particular, al trabajador en cada situación. - Derecho a la jornada limitada: Con ello se establece constitucionalmente que el tiempo de trabajo no puede insumir todo el tiempo de vida del hombre. La duración del trabajo debe tener tres pausas: la diaria, la semanal y la anual. El texto no establece una cantidad máxima de horas; hace referencia a una jornada limitada, desde el punto de vista del principio de razonabilidad, y teniendo en cuenta la índole del trabajo; varía, por ejemplo, si es insalubre o si se trata de un menor. La ley es la que fija la cantidad de horas; uno de los principios de la OIT establece, desde 1919, que la jornada máxima de labor no puede exceder de 8 horas diarias. - Derecho al descanso y vacaciones pagadas: Tiene relación con lo expresado anteriormente, debiéndose destacar que el adjetivo "pagadas" debe ser entendido como pago previo o anticipado.

- Derecho a la retribución justa: Cabe entenderlo como el derecho a percibir un salario que, por su monto y oportunidad de pago, resulta suficiente para vivir. - Derecho al salario mínimo, vital y móvil: Se refiere a aquella remuneración por debajo de cuyo monto se presume que resulta insuficiente para garantizar la supervivencia del trabajador, es decir, para satisfacer sus necesidades vitales que no sólo le permitan vivir, sino, además, vivir bien. Ni en los convenios colectivos ni en los contratos individuales de trabajo se puede pactar un salario menor al considerado legalmente como mínimo y vital. El salario también debe ser "móvil", porque si existe "inflación" el salario debe ser ajustado para no perder su poder adquisitivo. - Derecho a percibir igual remuneración por igual tarea: Ésta es la única igualdad que la Constitución consagra en las relaciones privadas. Tiene por finalidad suprimir la arbitrariedad en cuanto a la fijación de retribución entre personas que realizan iguales tareas (sobre todo por sexo o edad), evitando discriminaciones. Este precepto no se opone a que el empleador otorgue un trato distinto, fundado en razones objetivas como, por ejemplo, por mayor eficacia, laboriosidad, contracción al trabajo; no se prohíbe al empleador premiar -por encima de lo estipulado en el convenio- a aquellos trabajadores que demuestren mérito suficiente, sino que se sanciona el trato discriminatorio y arbitrario ante situaciones iguales. - Derecho a participar en el beneficio, el control y la dirección de la empresa: La "participación en los beneficios" es un aspecto salarial. El "control de la producción y la colaboración en la dirección de la empresa" sirve para que el trabajador tenga derecho a verificar el crédito patronal; estos dos últimos derechos no tienen carácter remuneratorio. La participación es debida a todo empleado que coopere directamente para la obtención de un beneficio lucrativo. Se plantea el problema de que, para participar en la producción, debe existir un control y colaboración en la dirección. Salvo acuerdo de partes, la participación en las ganancias no puede sustituir ni absorber el monto de la remuneración. Esa participación es un adicional o suplemento por encima del salario mínimo. Este principio de participación trae aparejados diferentes problemas. En la norma constitucional no hay pauta alguna sobre cómo se debe hacer el reparto de las ganancias; no se dispone si es conforme al salario, a la antig•edad o a la asistencia, etc. Asimismo, el control de la producción de la empresa implicaría, por ejemplo, la necesidad de exhibir los libros de comercio para detectar las ganancias a dividir. - Derecho a la protección contra el despido arbitrario y a la estabilidad del empleado público: Hay que distinguir entre relaciones laborales privadas y empleo público. En las relaciones laborales privadas rige la estabilidad impropia, que no prohíbe el despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensación económica reparatoria; es decir que no existe la reinstalación en el empleo, sino que la reparación por el despido incausado se traduce en el pago de una indemnización. En el ámbito del empleo público, el derecho a la protección contra el despido arbitrario se vincula con la estabilidad del empleado público, que es propia y está asegurada por la nulidad de la cesantía arbitraria y la obligación estatal de reincorporación.

La doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostienen que la estabilidad del empleado público, garantizada por el art. 14 bis Ver Texto , obliga también a las provincias y alcanza, por consiguiente, al personal de las administraciones locales. Ante una cesantía sin causa legal justa o sin sumario, el Estado está obligado a reincorporarlo. Este tipo especial de estabilidad queda vulnerada en los siguientes casos: a) si la cesantía se dispone sin causa legal suficientemente razonable; b) si se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso; y c) si se declara en comisión al personal. Al contrario, no se ha considerado vulnerada la estabilidad del empleado público: a) cuando hay causa legal razonable, acreditada por un sumario previo; b) cuando se suprime el empleo; c) cuando se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización o economía administrativa, fehacientemente acreditada; y d) cuando el empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario. - Derecho a la organización sindical: Surge del art. 14 bis Ver Texto cuando se refiere a "asociarse con fines útiles". Esta libertad implica la posibilidad de formar una asociación, poder ingresar en ella, desasociarse y no ser compelido a asociarse. Asimismo, hace referencia a una organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Se debe distinguir entre "unidad sindical", en la que sólo se reconoce un sindicato por cada sector de actividad o profesión, y "pluralidad sindical", en la que puede actuar más de uno. Efectuando una interpretación literal, el art. 14 bis Ver Texto parece optar por el sistema de pluralidad sindical, deduciéndose ello de la referencia a "la organización libre y democrática". Cabe entender como organización "libre" a aquella exenta de trabas, tanto para su formación como para su desenvolvimiento, sin coerciones estatales de ninguna especie, como tampoco de los empleadores o de los partidos políticos. Por su parte, "organización democrática" significa una organización respetuosa de la persona, de sus libertades y de sus derechos. De los dos conceptos indicados en el párrafo anterior se deducen las siguientes ideas: 1) que por categoría profesional pueden existir tantas organizaciones como trabajadores de ella quieran formar una organización; 2) que cada trabajador tiene derecho a afiliarse o no afiliarse a organización alguna; 3) que la estructura interna de las organizaciones debe ser libre y democrática respecto de su conformación, elección de autoridades, actividad de sus miembros, etc. Sin embargo, la ley 23551 Ver Texto -y las dictadas sobre las asociaciones sindicales con anterioridad- adopta el sistema de unidad sindical. El tema se desarrolla en el capítulo "Asociaciones sindicales de trabajadores". - Derecho de huelga: El derecho de huelga está constitucionalmente reconocido a los trabajadores, pero no como movimiento individual, sino colectivo. Es decir que le pertenece a la pluralidad de los trabajadores que comparten un mismo conflicto. El sujeto de la huelga es el sindicato: no existe norma expresa que reconozca el derecho de huelga o lo niegue a otros sujetos activos distintos de los gremios. El art. 14 bis Ver Texto atribuyó el derecho de huelga a los gremios que se constituyen en sujetos activos de la huelga, por lo que no puede negarse su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que el derecho de huelga es operativo, es decir que puede ser invocado y ejercido aunque no se dicte una ley que lo reglamente.

La doctrina iuslaboralista ha coincidido en considerarla como un conflicto colectivo y gremial, consistente en la suspensión o abstención del trabajo, con carácter temporal y con abandono del lugar de tareas para reclamar y obtener del empleador el reconocimiento o la mejora de prestaciones con fines de política social. Queda reservado a la doctrina encuadrar o no dentro de aquel concepto a las huelgas de solidaridad o con fines políticos. Es importante establecer el contenido del derecho de huelga, ya que los otros medios de acción directa están excluidos del amparo constitucional. El tema es desarrollado en el capítulo "Medidas de acción directa". - Derecho de los representantes sindicales a las garantías gremiales: Los representantes gremiales gozan de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. La norma no se pronuncia sobre quiénes son los representantes gremiales: la ley, la justicia y la doctrina son las que deben establecerlo. Si en sede judicial alguien no incluido en la nómina legal acredita ser realmente dirigente gremial, se le podría extender el amparo constitucional. Cabe interpretar la expresión "representante gremial" con elasticidad, de modo que ningún trabajador, que bajo una u otra denominación desempeña permanente o transitoriamente esa función, quede desprotegido. El representante gremial tiene estabilidad propia relativa, lo cual impide el despido sin causa y el despido arbitrario y obliga al empleador a reincorporarlo. Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los representantes gremiales no están al margen de medidas de racionalización administrativa general, autorizadas legislativamente, ni están exentos de sanciones disciplinarias. El tema es desarrollado en el capítulo "Asociaciones sindicales de trabajadores". - Derecho a la seguridad social: El art. 14 bis Ver Texto expresa que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social...". Se entiende como tal a aquella que protege a la persona contra la inseguridad social. Se la conceptúa como un conjunto de medidas y garantías adoptadas en favor de los hombres para protegerlos contra ciertos riesgos. Los beneficiarios de la seguridad social son todos los hombres y su objeto es amparar las necesidades que obstaculizan su bienestar. Después de afirmar que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, el texto añade que tendrá carácter integral e irrenunciable. Por "integral" se debe entender que la cobertura de las necesidades debe ser amplia, sin especificar las necesidades que tiende a amparar. "Irrenunciable", apunta a la obligatoriedad y a que no admite voluntad en contrario, ni la incorporación de particulares al sistema. También dispone que se establecerá un seguro social obligatorio; no se refiere a las jubilaciones y pensiones, sino que apunta a cubrir necesidades distintas de las amparadas por el sistema jubilatorio. Sin embargo, se podría interpretar que el régimen jubilatorio es una forma posible de seguro social, quedando absorbido por éste. En realidad, se debe entender que se trata de cuestiones distintas: el texto del artículo obliga a que el legislador implante ambos sistemas, optando por cubrir algunas necesidades mediante el seguro social y otras mediante las jubilaciones.

El seguro social obligatorio está a cargo de entidades nacionales o provinciales. Esto significa que, en caso de falta de decisiones, no sería inconstitucional que los organismos federales se encargaran de ello. - Derecho a la protección de la familia del trabajador: En la parte final del artículo están enunciadas las cláusulas tutelares de la familia. El art. 14 bis Ver Texto dispone que la ley establecerá la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. El bien de familia y el salario familiar han recibido consagración legal. El acceso a una vivienda digna sigue siendo una promesa incumplida para grandes sectores de la población.

JURISPRUDENCIA 1) Control de constitucionalidad En tanto órgano supremo a cargo del gobierno del Poder Judicial, la Corte tiene una jerarquía superior a la de cualquier tribunal inferior, como también respecto del Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento (acordada 4 del 14/3/2000, Fallos 323:1293). En cuanto actúa en su condición de cabeza del Poder Judicial, y a los fines de cumplir con las trascendentes funciones institucionales antes aludidas, la Corte no precisa del planteo de caso o controversia judicial alguna. Tampoco requiere del estímulo que provee la petición de parte legitimada, pudiendo obrar de oficio, inclusive a los fines de declarar la inaplicabilidad o nulidad de normas que afectan el ejercicio de la función judicial. En tal sentido el tribunal ha admitido el control de constitucionalidad de oficio cuando están en juego normas que consagran excesos respecto de los límites puestos por la Constitución Nacional Ver Texto a sus respectivas atribuciones (Fallos 143:191 , 185:140 , 238:288 ) (del voto del ministro Vázquez, que adhiere a la mayoría). De conformidad con antigua doctrina de esta Corte, los jueces no están facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Fallos 282:15 , 289:89 , 303:715 , 305:302 y 2046 , 306:303 , 310:1090 y 1401 , 311:1843 , entre otros) (de la disidencia parcial de los ministros Nazareno y Petracchi). Si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que éste constituye una cuestión de derecho, ínsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución. Este principio, por el que se le concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan erróneamente, incluye el deber de mantener la jerarquía normativa de nuestro orden jurídico, de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aquélla (del voto del ministro Boggiano, que adhiere a la mayoría). La declaración de inconstitucionalidad es -según conocida doctrina de este tribunal- una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos 260:153 , consid. 3º y sus citas). De acuerdo con la doctrina de este tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que las motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico -Fallos 247:700 , 248:702 , 255:262 , 264:364 , 315:276 Ver Texto , 322:528 entre otros- (del voto de los ministros Fayt y Belluscio, en mayoría). Corte Sup., 27/9/2001, "Mill de Pereyra, Rita y otros v. Estado de la Prov. de Corrientes ".

El órgano legislativo puede, sin violar ni suprimir garantías que protegen los derechos patrimoniales, sancionar la legislación indispensable para armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantías corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía estatal, el que, además y frente a la grave situación de perturbación social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional toda. Aun en situaciones de esa naturaleza y frente a la invocación de derechos subjetivos o agravios concretos dignos de la tutela judicial, corresponde a los jueces controlar si los instrumentos jurídicos implementados por los otros poderes del Estado no son contradictorios con la normativa constitucional. Corte Sup., 2/12/1993, "Cocchia, Jorge D. v. Estado nacional ". En nuestro ordenamiento jurídico el control de constitucionalidad de las leyes es difuso y circunscripto a cada caso concreto, lo cual significa que no existe un tribunal competente para conocer de impugnaciones generales, con base constitucional, de las normas de rango inferior, y para dejarlas sin efecto, con ese carácter, cuando resultan violatorias de la Constitución Nacional Ver Texto , porque esa atribución es ejercida por todos los jueces, quienes no emiten declaraciones genéricas sino pronunciamientos específicos con efectos para la causa y en la medida en que la descalificación resulte necesaria para asegurar el goce de una garantía reconocida por el texto constitucional. Sala 8ª, 30/9/2003, "Morales, Néstor E. v. Frigorífico San Carlos S.A". En el caso, si bien la actora no planteó la inconstitucionalidad del tope en la demanda ni su inaplicabilidad, no se observa obstáculo para su tratamiento. Ello es así porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino iura novit curia es suplir el derecho que las partes no le invocan o le invocan mal. Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la Constitución es de orden público. Sala 7ª, 30/8/2005, "Cosoli, Hugo C. v. Administración Nacional de Seguridad Social ". Tal como lo ha sostenido el máximo tribunal al pronunciarse en la causa "Mill de Pereyra, A. y otros v. Provincia de Corrientes " (M.102.XXXII, del 26/6/2000), los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad de las leyes, sin que ello atente contra el principio de división de poderes, en la medida en que el control de constitucionalidad hace a la esencia misma del Poder Judicial. En dicho precedente sostuvo también el Alto Tribunal que la declaración de oficio respeta la presunción de legitimidad de los actos estatales, pues la misma cede cuando los actos cuestionados contrarían una norma de jerarquía superior, siendo esta declaración una cuestión de derecho ínsita en el adagio iura novit curia, que incluye el deber de mantener la supremacía constitucional. Tampoco lesiona el derecho de defensa en juicio, pues lo contrario conduciría a descalificar toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes so pretexto de no haber podido expedirse sobre su aplicación en el caso concreto. A ello agregó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Banco Comercial de Finanzas S.A (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ Quiebra " que si bien los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, esto es, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues es potestad de los jueces suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente. Sala 6ª, 27/7/2006, "Liguori, Natalia J. v. Irabedra, Hugo F. ". 2) Constitución Nacional Ver Texto . Tratados internacionales. Rango constitucional No existe jurisdicción nacional investida con la potestad de revisar, por vía de acción o de recurso, las decisiones del Tribunal Arbitral que, según el art. 5º de su estatuto, son inapelables. Si los actores se sometieron voluntariamente a la jurisdicción del tribunal, ante el cual

accionaron en procura del reconocimiento de los créditos de los que se consideraban titulares, ese sometimiento obsta decisivamente a la admisión de las objeciones de carácter constitucional a la inmunidad de jurisdicción de la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande. No existe norma del derecho interno que prevea la revisión de las decisiones del Tribunal Arbitral ni que invista a un órgano del Poder Judicial de tal potestad revisora. De todas formas, si existiera, debería prevalecer en el conflicto el acuerdo de sede, en virtud del art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados pues la primacía del derecho internacional, afirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Fibraca Constructora S.A v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande " (fallo del 7/7/1993) ha sido incorporada al texto constitucional (art. 75, inc. 22 Ver Texto ) de 1994. Sala 8ª, 28/9/2001, "Gallinger, Carlos y otro v. Estado nacional y otro ". La disposición contenida en el art. 75, inc. 22 Ver Texto , que otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos, es reflejo de la jurisprudencia que, premonitoriamente, emanara del más alto tribunal. En efecto, ya en el caso "Ekmekdjian " la Corte Suprema dijo que la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la ley 19865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5/12/1972 y en vigor desde el 27/1/1980) confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. La convención es un tratado internacional constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento a la primacía del derecho internacional por encima del propio derecho interno". Sala 10ª, 31/7/2000, "Lizarraga, Juan v. Streitfeld, Jorge s/ Accidente ". Una inteligencia sistemática de las cláusulas de la Ley Fundamental acorde con los grandes objetivos de justicia social que persigue el art. 14 bis Ver Texto , obsta a una conclusión que, a la postre, convalide un despojo a los pasivos privando al haber previsional de la naturaleza esencialmente sustitutiva de las remuneraciones que percibía el trabajador durante su actividad laboral. Corte Sup., 17/5/2005, "Sánchez, María del C. v. Administración Nacional de la Seguridad Social s/ Reajustes varios ". Mayoría: Petracchi, Belluscio, Fayt, Highton de Nolasco, Lorenzetti. Voto: Maqueda, Zaffaroni, Argibay. Disidencia: Boggiano. La necesidad de mantener una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y la situación de los activos, es consecuencia del carácter integral que reconoce la ley suprema a todos los beneficios de la seguridad social y de la íntima vinculación que guardan las prestaciones aseguradas al trabajador con aquellas de naturaleza previsional, que son financiadas primordialmente con los aportes efectuados durante el servicio. Corte Sup., 17/5/2005, "Sánchez, María del C. v. Administración Nacional de la Seguridad Social s/ Reajustes varios Ver Texto ". Mayoría: Petracchi, Belluscio, Fayt, Highton de Nolasco, Lorenzetti. Voto: Maqueda, Zaffaroni, Argibay. Disidencia: Boggiano. Al no ser la Corte Suprema de Justicia de la Nación tribunal de casación, sus precedentes no pueden frenar la creatividad, la vanguardia y las aperturas en la tutela de los derechos humanos realizadas precisamente por los restantes tribunales. Sala 6ª, 29/8/2001, "Sandoval, Tiburcio v. Arcor S.A". 3) Ley. Interpretación La interpretación de la ley debe tener en cuenta que la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador no se supone. La exégesis de las normas debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos. Corte Sup., 20/11/2001, "Antonucci, Roberto v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A y otro s/ Part. accionario obrero " (TySS 2001-1056). Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, con conexión con las demás normas que integran el ordenamiento del país, con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la

norma aplicable al caso, por medio de una hermenéutica sistemática y razonable. En la interpretación de las leyes cabe estar al espíritu de la norma, a la intención legislativa y al bien jurídico protegido por la misma. Sala 10ª, 9/9/2002, "Trigo Mogro, Hernán v. Pecom Energía S.A" (DT 2003-A-81). Los órganos jurisdiccionales no deben perder de vista que una de las finalidades de la casación es la uniformidad en la aplicación del derecho objetivo. Y en nuestro país, si bien es cierto que no hay un Tribunal de Casación stricto sensu, no lo es menos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ejerce esta tarea a través de la vía recursiva extraordinaria (del voto del Dr. Hitters). Sup. Corte. Bs. As., 17/11/1999, "Vargas, Froilana v. Policía de la Prov. de Buenos Aires s/ Accidente " (TySS 2000-427). El planteo de irretroactividad es para las leyes (art. 3 Ver Texto , CCiv.), pero no para la doctrina jurisprudencial, de allí que resulta aplicable en el caso la doctrina del fallo "Vizzoti " aunque éste sea de fecha posterior al despido de autos. Sala 3ª, 23/3/2006, "Peña, Daniel E. v. Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A ". La primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal equivaliese a prescindir de su texto. Corte Sup., 11/4/2006, "Gulle, Rubén v. Lotería Nacional ", del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. En tanto las pretensiones articuladas tienen, como causa inmediata, las actuaciones radicadas en el fuero laboral, no puede sostenerse razonablemente que no tengan vinculación alguna unas con otras, por lo que rige el principio de la perpetuatio iurisdiccionis, y corresponde declarar la competencia de la justicia del trabajo, sin que obste a ello la finalización de las causas que tramitaban ante ese fuero, ni que se halle pendiente una apelación ante la justicia federal, pues ya se encontraba trabada la contienda de competencia. Corte Sup., 9/5/2006, "Pirovani, Jorge v. Estado nacional ", competencia 1372. XLI; del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Lorenzetti, Argibay. Abstención: Maqueda, Zaffaroni. 4) Decretos de necesidad y urgencia El estado de necesidad a que hace referencia el art. 99, inc. 3 Ver Texto , CN, se presenta únicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de leyes. Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que se lo impidan, o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad para justificar el dictado de un decreto de necesidad y urgencia en los términos del art. 99, inc. 3 Ver Texto , Ley Fundamental, pues la Constitución Nacional no habilita el elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto de necesidad y urgencia. Los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones de gobierno que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el art. 1 Ver Texto , Ley Fundamental, por ello la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país hasta entonces

(del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Vázquez). Corte Sup., 20/2/2000, "Casime, Carlos A. v. Estado nacional Ver Texto " (DT 2001-A-775). 5) Convenios colectivos Las partes no están obligadas a probar la existencia y contenido de los convenios colectivos de trabajo, pero deben individualizarlos con precisión. C. Nac. Trab., en pleno, 31/10/1966, "Alba, Angélica v. UTA ", nro. 104. Una convención colectiva de trabajo celebrada de conformidad a la ley 14250 Ver Texto no puede dejar sin efecto las condiciones de trabajo pactadas bajo la forma de uno de los denominados "convenios de empresa de derecho común", aplicables a una determinada relación individual de trabajo más favorable al trabajador. C. Nac. Trab., en pleno, 15/7/1971, "Borghello, Roberto v. Standard Electric Argentina S.A Ver Texto ", nro. 157. En el sistema constitucional argentino el convenio colectivo debe sujetarse a la reglamentación impuesta por el legislador, ambas fuentes regulatorias son inmutables, ya que no podrían permanecer inertes ante la realidad social. Corte Sup., 2/12/1993, "Cocchia v. Estado nacional Ver Texto ". No cabe aplicar convención alguna cuando no ha sido individualizada con precisión en la etapa procesal oportuna. Sala 10ª, 21/3/2002, "Torres González Silis v. Percivalle, Carlos A. y otros Ver Texto ". Las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas de trabajo no parecen ser susceptibles de ser tachadas de inconstitucionales. El convenio colectivo es en esencia un contrato nacido de la voluntad común de las partes concertantes, y no constituye ley en sentido formal. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad solicitada respecto de una de sus cláusulas resulta improcedente. Sala 8ª, 28/9/2001, "Repisarda, Jorge v. Cía. Gral. de Comercio e Industria S.A ". Tanto la jurisprudencia laboral como la doctrina son pacíficas en que los convenios colectivos de trabajo no son leyes aplicables de oficio, sino instrumentos de la autonomía colectiva, que deben ser expresamente invocados ante el juez por quienes intenten hacer valer sus derechos en ese momento, so pena de incurrir en violación del principio de congruencia. Sala 5ª, 31/8/1998, "Pérez, Alfredo v. Desinfectadora Buenos Aires S.A Ver Texto ". Comprobada la inexistencia de una convención colectiva aplicable en el ámbito de la sociedad demandada, el art. 16 Ver Texto , LCT, proscribe la aplicación extensiva o analógica de las convenciones colectivas de trabajo. Vale recordar que el presupuesto de pertinencia, directa o por extensión, del tope del convenio, en el régimen del art. 245 Ver Texto , LCT, es su vigencia en el ámbito del establecimiento, que no aparece configurado en la especie. Sentado ello, se deberá calcular, en este caso, la indemnización por despido según el método establecido por el art. 245 Ver Texto , LCT, sin aplicación de tope. Sala 8ª, 15/5/2006, "Herreros, Alba v. Orígenes Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones". Ni el CCT 264/1995 ni el CCT 283/1997 resultan directamente aplicables a la relación habida entre las partes. Esto es así, dado que ni la entidad sindical que los suscribe (Sindicato del Seguro) nuclea a los trabajadores de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones ni, tampoco, las asociaciones de empresas de seguros en general o de seguros de vida pueden ser consideradas como suficientemente representativas de la actividad desarrollada por la demandada, esto es, la administración de fondos jubilatorios y previsionales. En esas condiciones y no habiéndose invocado, en el caso, la existencia de otro convenio colectivo que pudiera ajustarse a las pautas de representatividad de los arts. 1 Ver Texto , 2 Ver Texto , 4 Ver Texto y concs., ley 14.250, no cabe sino concluir que el vínculo anudado entre los litigantes no

estaba sujeto a pacto colectivo alguno. Sala 10ª, 19/9/2006, Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A".

"Ríos,

Javier

v.

MET

6) Reglamentos de empresa. Usos y costumbres de la empresa El deber de denunciar que se impone a los trabajadores en el Código de Conducta dictado en forma unilateral por la empleadora ("informar a sus superiores o a la auditoría interna, cualquier conducta sospechosa, fraudulenta o presuntamente ilegal con relación a la Empresa"), contraría la buena fe que ha de imperar siempre, en toda circunstancia y respecto de cualquier persona, por lo que debe remitirse la sentencia, una vez notificada, al Ministerio de Trabajo a los efectos policiales (ley 25212 Ver Texto , anexo II, art. 3º, inc. g]) (del voto en disidencia del Dr. Capón Filas). Sala 6ª, 28/10/2003, "Betbeze, Jorge A. v. Edenor S.A Ver Texto ". Tanto los reglamentos de empresa como las costumbres y usos empresarios constituyen una expresión de voluntad del empleador como fuente de creación de obligaciones y si ello es así, es evidente que tienen carácter "general", es decir que se refieren, indiferentemente de las personas respecto de quienes rija, a la totalidad de la empresa. La circunstancia de que los trabajadores hubieran obtenido su alta luego de que se modificara el modo de abonar el "aguinaldo" no resulta suficiente como para excluirlos del régimen anterior más beneficioso en cuanto a su cálculo. Sala 10ª, 21/6/2001, "Toscano, Adrián G. y otros v. Volkswagen Argentina S.A" (DT 2001-B-2318). Si la accionada liquidó el aguinaldo según un sistema que ella impuso y que los trabajadores aceptaron durante más de ocho años, constituyó un uso de empresa que resultaba más beneficioso para los empleados y que resultó habitual para aquéllos, por lo que no podría ser modificado unilateralmente por la empleadora (del voto de la Dra. Guthman, por la minoría). La circunstancia de que la accionada hubiese liquidado el rubro en forma errónea durante varios años no da derecho a los actores a pretender la subsistencia de un mecanismo no ajustado a derecho (del voto del Dr. Moroni, por la mayoría). Sala 4ª, 29/12/2000, "Verón, Damián y otros v. Autolatina S.A s/ Cobro de salarios Ver Texto ". El derecho de la costumbre, por lo mismo que tiene su base en usos o prácticas de la vida social, puede perfectamente ser desconocido por el juez y debe reconocérsele a éste, por consiguiente, la facultad de exigir a las partes, cuando esto ocurra, la prueba de su existencia. Cuando la costumbre ha sido reconocida en precedentes jurisprudenciales o tratada particularmente por la doctrina, nada habrá que probar. Sala 10ª, 31/5/1999, "Scotti, Roxana I. v. Emirian Artin y otros Ver Texto ". Los usos y prácticas de la empresa en particular dados por la conducta repetitiva en el transcurso del tiempo se consideran incorporados a los contratos de trabajo, especialmente si tales usos son aceptados expresa o tácitamente por los empleados. Por ello, la reiteración de la conducta de la demandada que incrementaba los salarios trimestralmente de acuerdo con el índice del costo de vida (INDEC), durante un largo período ininterrumpido, constituye una suerte de "derecho no escrito" dentro de la empresa que da lugar a un plexo de derechos y obligaciones que no constituye una mera expectativa para los trabajadores, sino cláusulas ya incorporadas a sus contratos de trabajo. Sala 3ª, 30/6/1993, "Granja, Jorge v. Cía. Financiera Universal S.A s/ Diferencias salariales ". Es imposible que dentro del derecho del trabajo se admita que un uso empresario contra legem pueda considerarse derogatorio de derechos concedidos por convenciones colectivas y protegidos por el orden público laboral (arts. 8 Ver Texto , 12 Ver Texto , 58 Ver Texto , LCT). Sala 4ª, 27/5/1988, "Casuso, Gustavo v. Sadaic ".

El Código de Ética es un reglamento interno plenamente oponible a los funcionarios a los que se aplica, en cuanto especifica conductas calificadas, como incumplimientos contractuales o transgresiones a deberes de comportamiento, y en su caso, un régimen disciplinario, e incluso, supuestos de justa causa de despido. En una controversia judicial, el juez, analizando el producto final de la actividad probatoria es quien, por así prescribirlo el párr. 2º del art. 242 Ver Texto , LCT, determina en definitiva si los hechos reprochados como justa causa de despido, constituyen incumplimientos imposibilitantes de la continuación de la relación de trabajo. Sala 8ª, 28/3/2003, "Garramone, Raúl v. Citibank N.A ". Aunque en el reglamento interno de la demandada no se hubiera incluido como falta el dormir durante las horas de trabajo, tal conducta, realizada por quien cumplía tareas de vigilancia en una de las puertas de acceso al hotel, reviste la gravedad suficiente como para rescindir el contrato (art. 242 Ver Texto , LCT). Sala 6ª, 6/3/1989, "Stranieri, Juan E. v. Hoteles Sheraton de Argentina S.A.C". 7) Voluntad de las partes La voluntad de las partes o una manifestación tácita de voluntad por repetición de actos en el curso de una relación individual, configura, obviamente, una fuente de derechos. Sala 10ª, 26/9/2002, "Sánchez, Héctor O. v. Petrolera del Conosur S.A ". El orden legal que estructura el derecho del trabajo tiene carácter imperativo, por lo que la voluntad individual que contradice dicho orden, carece de fuerza obligatoria, salvo que tales acuerdos mejoren los beneficios mínimos inderogables. Sala 2ª, 20/6/2001, "Krautmann de Portaro, Berta v. Instituto Goethe Buenos Aires Ver Texto ". La voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho con relación a él mismo y de esta forma queda comprendida en el concepto más amplio de "voluntad de las partes" como una de las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo que establece la Ley de Contrato de Trabajo (art. 1, inc. d Ver Texto ). Sala 3ª, 31/3/2004, "Arévalo, Julio v. Transportadora de Caudales Juncadella S.A ". 8) Conflictos de normas Para solucionar el conflicto entre las fuentes del derecho laboral aplicable, debe partirse del carácter imperativo de la LCT Ver Texto y de su aptitud para fijar las condiciones mínimas de trabajo por sobre la voluntad individual de las partes, en la medida en que esta última no sea más favorable. El conflicto entre normas y la aplicación del principio de la norma más favorable se resuelve conforme a las previsiones del art. 9 Ver Texto , párr. 1º, LCT, en cuanto establece como criterio de comparación para determinar la prevalencia de normas el conglobamiento por instituciones, es decir que se comparan las normas en función de cada institución del derecho del trabajo. Sala 2ª, 20/6/2001, "Krautmann de Portaro, Berta v. Instituto Goethe Buenos Aires Ver Texto ". Aun cuando la relación laboral se haya formalizado y desarrollado parcialmente bajo la égida del estatuto del personal bancario, lo cierto es que el despido se produce con posterioridad a su derogación y, en nuestro sistema positivo, nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos, ni a la inalterabilidad de los mismos sin que el principio protectorio del derecho del trabajo, la garantía contra el despido arbitrario y/o el derecho de propiedad puedan justificar una solución distinta. Sala 5ª, 20/7/2001, "Fridman, Ana M. y otros v. Banco Hipotecario S.A y otro Ver Texto ". El contrato de trabajo es una figura jurídica de tracto sucesivo y, por lo tanto, el dictado de nuevas leyes le alcanza en toda su plenitud y eficacia, aplicándose aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Sala 5ª, 19/3/2001, "Rolla, Guillermo D. A. v. Banco Hipotecario Nacional Ver Texto ".

(9) LÓPEZ, Justo - CENTENO, Norberto O. - FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo comentada, t. I, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978, ps. 21/22.

CAPÍTULO V - PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

CONCEPTO Los principios generales del derecho son pautas superiores emanadas de la conciencia social sobre la organización jurídica de una sociedad. Fundamentan el ordenamiento jurídico y orientan al juez o al intérprete de la norma. En una visión iusnaturalista, Podetti -siguiendo a Llambías- decía que los principios generales del derecho, más allá de la norma legal positiva -y superada la ingenuidad racionalista de que la obra legislativa contemple la totalidad de los casos subsumibles en un precepto positivo-, constituyen "los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales éste trata de darles encarnación en una circunstancia histórica concreta determinada" (10) . Los principios del derecho del trabajo son las reglas inmutables e ideas esenciales que forman las bases sobre las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico-laboral. Su finalidad es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, tanto al iniciarse el vínculo laboral, como durante su desarrollo y al momento de su extinción. Sirven también como una especie de filtro para la aplicación de normas ajenas al derecho del trabajo. Si bien la norma hace referencia a ellos, no los expresa directamente (enuncia su presupuesto) ni tampoco contempla un procedimiento técnico de exteriorización. Alonso García define a los principios como aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho. Para Montoya Melgar son las ideas fundamentales de la organización jurídico-laboral que surgen del orden normativo dado y lo realimentan, dándole determinado sentido a cada una de las disposiciones que lo componen, resultando indispensables para aplicar rectamente sus normas (11) .

FUNCIONES Es posible establecer cuatro funciones esenciales: 1) Orientadora e informadora, porque ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a las pautas superiores; orienta también a quien debe sancionar una ley y, por ende, sirve como fundamento del ordenamiento jurídico. 2) Normativa o integrativa, ya que es un instrumento técnico para cubrir una laguna del ordenamiento jurídico; integra el derecho, actuando como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley.

El art. 11 Ver Texto , LCT otorga expresamente la función de integración del derecho jurídico positivo ante una laguna del derecho (carencia de normas), al disponer que "cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato, o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social y a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe". 3) Interpretadora, ya que fija reglas de orientación al juez o al intérprete de la norma en las controversias y lo conduce hacia la interpretación correcta; también está dirigida al abogado que debe encuadrar una norma en un caso determinado- y al jurista y al doctrinario, que fuera de los litigios concretos deben interpretar una norma. En este sentido, Podetti señalaba que mediante los principios, cuando debe efectuarse la operación lógico-valorativa del alcance de las normas aplicables -la interpretación-, las situaciones no previstas y la virtualidad de las previstas se resolverán aplicando el respectivo principio. Sostenía que esa aplicación compete al intérprete, que en los casos contenciosos será el juez o el tribunal, pero también el abogado defensor; fuera de los litigios concretos, el profesor y el jurista, y primordialmente hay una aplicación por parte de los sujetos de las respectivas relaciones de trabajo cuando acomodan a ellos el ejercicio de sus derechos y obligaciones (12) . Vazquez Vialard refiriéndose a esta función expresa que si los principios constituyen el fundamento en que se apoya la norma positiva, es evidente que para la averiguación de su valor normativo, es decir, para desentrañar, descifrar su recto sentido en relación con el caso, medir su extensión precisa y apreciar su eficacia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas aparentemente comprendidas en el ámbito de la vigencia, nada mejor que recurrir a lo que en el momento de adoptarse el mandato constituyó su raíz inspiradora. Y agrega, siguiendo a Castro, que los principios generales señalan el método de interpretación de las normas, propio de un ordenamiento jurídico, indican en cada caso concreto la fórmula interpretativa que se debe elegir; admiten la flexibilidad o rigidez de las disposiciones, extienden o restringen su alcance, definen el significado de los conceptos empleados, dan contenido a los modelos de conducta, etc. (13) . Al respecto, la Corte Suprema ha sostenido que en la interpretación de las leyes no es método recomendable el atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las informa debe rastrearse en procura de una aplicación racional que avente el riesgo de un formalismo paralizante; lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Corte Sup., 12/9/1989, "Partido del Trabajo y del Pueblo "). La ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los vocablos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado jurídico profundo puesto que, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país, con el fin de establecer la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta, que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos, sin que pueda prescindirse de la voluntad legislativa (sala 10ª, 10/8/2000, "Gallico Macadar, Alejandro D. v. Aboud, Elías D. y otro "; 26/2/2001, "Cabrera, Ana v. Velasco, Graciela y otro "). 4) Unificante o de armonización de política legislativa y judicial, ya que vela por la seguridad jurídica al preservar la unidad sistémica del derecho, evitando que tanto el legislador -al sancionar la ley- como el juez -al interpretarla- se aparten del sistema. Una cuestión controvertida que divide a la doctrina es el origen o procedencia de los principios.

Para los positivistas, que tienen a Kelsen como su máximo exponente, los principios generales del derecho (y especialmente los de cada una de las ramas jurídicas) guardan estrecha y exclusiva dependencia con el derecho vigente. Entienden que los principios son sólo aquellos que han sido acogidos por la normativa que estructura el ordenamiento jurídico de un país y que, según la expresión de Carnelutti, "se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: son el espíritu o la esencia de la ley" (14) . Dentro de la doctrina laboralista argentina comparten esta postura Fernández Madrid y Álvarez. Para Fernández Madrid la adecuación de los principios del derecho del trabajo a la concreta normativa de la cual se extraen determina la imposibilidad de darles validez universal. Sostiene que, en cambio, serán diferentes según cuál sea el bien preferentemente protegido en cada ordenamiento. Por eso, en aquellos sistemas en que se privilegia a la economía sobre el trabajo del hombre o en que se tiene en cuenta el interés general sobre el individuo los principios del derecho del trabajo han de sufrir modificaciones sustanciales en relación con los que conocemos y practicamos (15) . Para Álvarez los principios son inferencias lógicas de la norma que carecen de fuerza jurígena propia más allá de los textos legales que le sirven de hábitat (16) . En cambio, para la postura iusnaturalista -a la que adscribo- los principios no se agotan en aquellos que han sido acogidos por la ley y constituyen como la malla de la estructura jurídica, hay también otros de derecho natural que la ley puede no haberlos sancionado positivamente, pero aun considerándolos como derecho extralegal o "extrapositivo" constituyen el fundamento último y primordial del orden jurídico, según la naturaleza de las personas y de las cosas, sobre cuya trama básica se construye el orden positivo (17) . Lo contrario importaría atribuirle al legislador la autoridad suprema de construir el ordenamiento jurídico caprichosamente, aunque no se compadezca con la realidad objetiva. Asiste razón a Orgaz al sostener que los principios generales del derecho no pueden ser ligados a ningún sistema positivo. Habrá que atenerse mejor a los principios de justicia universal, aquella conciencia jurídica de los pueblos de Savigny, que supera las circunstancias de tiempo y lugar. Bien sea que se ubique como contenidos en el derecho natural o que se los haga depender no de un derecho divino sino de un derecho de la razón -como lo denomina Radbruch-, existe el convencimiento de que alimenta al derecho positivo, dándole vida y sentido (18) . Los principios del derecho del trabajo más importantes son: 1) Principio protectorio. Se manifiesta en tres reglas: a) In dubio pro operario; b) Regla de la aplicación de la norma más favorable; c) Regla de la condición más beneficiosa. 2) Principio de irrenunciabilidad de los derechos. 3) Principio de la continuidad de la relación laboral. 4) Principio de primacía de la realidad. 5) Principio de buena fe. 6) Principio de no discriminación e igualdad de trato.

7) Principio de equidad. 8) Principio de justicia social. 9) Principio de gratuidad. 10) Principio de razonabilidad. 11) Principio de progresividad. (10) PODETTI, Humberto A., "Los principios del derecho del trabajo", DT 1996-A-1125/1134. (11) GARCÍA, Manuel A. - MONTOYA MELGAR, Alfredo, cits. por FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 1989, p. 160. (12) PODETTI, Humberto A., "Los principios...", cit., p. 1128. 1982, p. 136. 1982, p. 127.

(13) VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, t. 2, Astrea, Buenos Aires, (14) VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, t. 2, Astrea, Buenos Aires,

(15) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, La ley, Buenos Aires, 1989, p. 160. A-906.

(16) ÁLVAREZ, Eduardo O., "Autonomía individual e irrenunciabilidad de derechos", DT XLVIII(17) VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado..., cit., t. 2, p. 127.

(18) VELASCO, Luis M., "Los principios del derecho del trabajo en época de flexibilización", LexisNexis Laboral y Seguridad Social, nro. 1, enero 2004 [D 0003/400257].

1. Principio protectorio Es considerado -junto con el principio de irrenunciabilidad- el más importante. Tiene como finalidad proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana. Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes entre trabajador y empleador, evitando que quienes se desempeñan bajo la dependencia jurídica de otros sean víctimas de abusos que ofendan su dignidad, en virtud del poder diferente de negociación y el desequilibrio jurídico y económico existente entre ellos. Puede analizarse desde dos aspectos: Por un lado, como una directiva al legislador para que adopte las técnicas necesarias para cumplir con el art. 14 bis Ver Texto en cuanto consagra que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...". Por otro lado, como una directiva dirigida al juez para interpretar la norma laboral respetando las fuentes y los principios propios. El principio protectorio se manifiesta en tres reglas: a) La regla in dubio pro operario: es una directiva dirigida al juez (o al intérprete) para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma. El párr. 2º del art. 9 Ver Texto , LCT dispone que "si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador".

Tiene su antecedente en el aforismo del derecho romano según el cual en la duda había que estar a favor del acusado o reo (in dubio pro reo), que pasó al derecho civil como in dubio pro solvendo, es decir que en caso de duda el privilegiado era el deudor. Esto significa que si una norma resulta ambigua, y puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juez debe, obligatoriamente, inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador. Resulta obvio que sólo debe aplicársela cuando existan dudas razonables en el alcance o interpretación de una norma legal o convencional, pero no cuando el texto es claro. En la práctica, por lo general, las dudas se plantean respecto de las cláusulas de los convenios colectivos de trabajo. Por el contrario, la postura mayoritaria entiende que no es aplicable en los casos de valoración de pruebas en un litigio judicial, ya que en el momento de fallar, el juez debe tener la plena convicción de la razón de quien resulte vencedor en el pleito; en caso de duda, deberá seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar la certeza. b) La regla de la norma más favorable: así como en el caso anterior la duda recaía en la interpretación de una norma, aquí se presentan dos o más normas aplicables a una misma situación jurídica; en tal caso, el juez debe, necesariamente, inclinarse por aquella que resulte más favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior. Es decir, mientras que el in dubio pro operario es una regla de interpretación, ésta es una regla de aplicación. El párr. 1º del art. 9 Ver Texto , LCT establece que "en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo". Por lo tanto, adopta el sistema de conglobamiento de instituciones. Cabe recordar que en el fallo plenario 82 del 22/8/1961 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había optado por el sistema de la acumulación, estableciendo que correspondía aplicar ambas normas según cuál fuera más favorable al trabajador. La solución fue criticada por Deveali y parte de la doctrina, sosteniendo el sistema de conglobamiento que implicaba adoptar en un rubro determinado una u otra norma, pero no las partes más convenientes de ambas. Esta regla también se manifiesta en la redacción del art. 8 Ver Texto , LCT, al consignar que "las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio". c) La regla de la condición más beneficiosa: dispone que cuando una situación anterior es más beneficiosa para el trabajador se la debe respetar: la modificación debe ser para ampliar y no para disminuir derechos. El punto de partida es el reconocimiento en el contrato individual de trabajo de una situación concreta más favorable al trabajador que la que establece la nueva norma que se habrá de aplicar. Resulta indiscutible que el contrato no puede ser modificado en perjuicio del trabajador por debajo del orden público laboral, que está compuesto por las normas imperativas que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo y que constituyen mínimos inderogables. Al respecto, el art. 7 Ver Texto , LCT prescribe que "las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales,

convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 Ver Texto de esta ley". El art. 13 Ver Texto , LCT dispone que "las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas". Es decir que las condiciones de trabajo individualmente pactadas por las partes no pueden ser modificadas para el futuro en perjuicio del trabajador, aun cuando surjan de un convenio colectivo homologado. Tampoco las cláusulas de un convenio colectivo pueden reducir los derechos del trabajador más allá de los límites de la ley. Como excepción a esta regla cabe señalar los arts. 90 Ver Texto y ss., ley 24.467 (Ley de PyMEs) que fija un régimen de disponibilidad colectiva por el cual, por un lado, se "pueden modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidades de goce de la licencia anual ordinaria", excepto en lo que se refiere al derecho de gozarla, por lo menos cada tres años en el período de verano, cuando ella no se concede en forma simultánea a todo el personal (art. 154 Ver Texto , párr. 3º, LCT) y, por otro lado, se puede autorizar el fraccionamiento del pago del sueldo anual complementario en tres períodos (arts. 91 Ver Texto , ley 24.467). 2. Principio de irrenunciabilidad

a) Imperatividad de normas, irrenunciabilidad y disponibilidad de derechos Previo a analizar el principio de irrenunciabilidad resulta necesario precisar los conceptos de imperatividad, irrenunciabilidad y disponibilidad, que pueden llevar a confusiones y, por ende, ser utilizados en forma equívoca. Cuando hablo de imperatividad, me refiero a normas. Las normas imperativas son aquellas que no pueden ser modificadas o sustituidas por la voluntad de las partes, y se oponen a las normas supletorias o dispositivas, que pueden ser alteradas o dejadas sin efecto por las personas. Es decir, las normas imperativas son una valla, un freno a la autonomía de la voluntad. En el derecho del trabajo se presenta un fenómeno particular, ya que casi todas las normas son imperativas pero tienen una peculiaridad que las caracteriza: no pueden ser dejadas sin efecto por las partes si establecen condiciones menos favorables a los trabajadores; pero pueden libremente disponer de ellas en la medida en que mejoren los derechos allí consagrados. Es decir que se trata de una categoría especial de normas denominadas "imperativasdispositivas", las cuales, como apunta De la Fuente, pasaron inadvertidas hasta que aparecieron las normas laborales dictadas para proteger al trabajador; eran imperativas si se trataba de disminuir los derechos que acordaban, y dispositivas en caso de aumentarlos. Así se establecen mínimos infranqueables que permiten la consagración de mayores beneficios para el trabajador en virtud de acuerdos individuales o colectivos (arts. 7 Ver Texto y 13 Ver Texto , LCT, y 7 Ver Texto , ley 14.250) (19) . Sin embargo, en los últimos años en el derecho del trabajo se dictaron leyes que también tienen una característica particular, ya que si bien son imperativas, no priman sobre la autonomía colectiva e individual, sino sólo sobre esta última, pudiéndose mediante convenios colectivos de trabajos establecer condiciones menos beneficiosas, ya que para éstos la norma ha pasado a ser

supletoria. Son las llamadas "normas de disponibilidad colectiva", por ejemplo, el art. 198 Ver Texto , LCT, "jornada reducida", y los arts. 90 Ver Texto a 93 Ver Texto , ley 24.467 -PyMEs-, y los derogados art. 3 Ver Texto , ley 25.013 y art. 1 Ver Texto , ley 25.250 que habían regulado el período de prueba (art. 92 bis Ver Texto , LCT). En cambio, cuando me refiero a irrenunciabilidad y disponibilidad hago alusión a derechos y no a normas (20) . Ello es así, por cuanto las personas sólo pueden renunciar a los derechos consagrados en las leyes, pero no a éstas, que le son ajenas y no les pertenecen. Los conceptos de renuncia y disponibilidad de derechos están íntimamente relacionados, ya que quien renuncia no sólo debe tener la capacidad necesaria sino también la disponibilidad del derecho afectado por la renuncia. Siguiendo a Álvarez, señalo que entre el concepto de indisponibilidad y el de irrenunciabilidad hay una relación de género a especie. La disposición de un derecho comprende la renuncia, pero puede limitarse y existir una disponibilidad relativa que excluya a ésta (21) . Por el contrario, los conceptos de irrenunciabilidad e imperatividad son autónomos e independientes, aludiendo el primero a los derechos y el segundo a las normas. De ahí que haya casos en los cuales los derechos asignados por normas imperativas, una vez adquiridos, pueden ser renunciados por su titular y a la inversa, también se dan supuestos en que los derechos son irrenunciables aunque provengan de normas no imperativas, como sucede con los derechos del trabajador (22) . Confalonieri agrega que la inderogabilidad (que considera un sinónimo de imperatividad) como nota de algunas normas laborales (ley, convenio colectivo o laudo con fuerza de convenio colectivo) es un condicionante que juega cuando las partes van a constituir la relación de trabajo. Una vez nacida, durante el tramo de ejecución la inderogabilidad cede paso a la irrenunciabilidad (que también opera en el momento extintivo). Se trata de dos nociones independientes aunque íntimamente ligadas entre sí. Ningún sentido tendría que el legislador le asigne a ciertas normas naturaleza inderogable cuando se va a constituir el vínculo, si luego, durante el tramo en que se pondrán en marcha los derechos y obligaciones de las partes, se permitiera que el trabajador renuncie a los que el orden legal le ha asignado. La inderogabilidad, para que no se volatilice, necesita ser complementada por medio de la irrenunciabilidad. Asimismo, sería imposible hablar de derechos irrenunciables frente a normas susceptibles de ser derogadas por acuerdo de partes (23) .

b) Concepto y alcance Como refiere De la Cueva, el derecho del trabajo existe para asegurar a los trabajadores la percepción real de sus salarios y no la simple declaración de que percibirán determinados salarios. Si los trabajadores pudieran renunciar a las indemnizaciones que les corresponden después de sufrido un riesgo personal, o pudieran admitir los descuentos que les propusieran los patrones después de haber devengado determinados salarios, el derecho del trabajo perdería su nota de imperatividad y pasaría a la categoría de jus dispositivum (24) . Teniendo en cuenta el carácter protectorio del derecho del trabajo, no bastaría la simple emisión de normas que pusieran en pie de igualdad -por lo menos con relación a determinados aspectos

de la relación- a ambas partes, si los derechos a favor del trabajador pudieran ser objeto de renuncia por medio de la negociación particular. No basta consagrar el derecho, sin que se requiera una serie de medidas para asegurar en los hechos el cumplimiento efectivo de las normas protectoras. Dentro de los medios técnicos que deben emplearse para lograr ese objetivo, la irrenunciabilidad de los derechos cumple una función sumamente importante (25) . El principio de irrenunciabilidad constituye uno de los instrumentos destinados a evitar que el trabajador, forzado por una situación social y económicamente desventajosa frente a su empleador, acepte estipulaciones que impliquen renuncias y, para ello, excluye la validez de toda convención de parte que suprima o reduzca los derechos previstos en las normas legales, estatutos profesionales o convenciones colectivas. El derecho del trabajo se aparta así de la regla opuesta propia del derecho civil, que declara permisible la renuncia con independencia del modo en que se perfeccione, manteniendo el criterio de interpretación restrictiva que aun en ese ámbito le es propio. Lo que es excepción en el derecho común, precisamente, la irrenunciabilidad de derechos concedidos "menos en interés particular de las personas, que en mira del orden público..." como expresa el 872 Ver Texto , CCiv., se convierte en regla en el derecho del trabajo (26) . El fin de este principio, como lo sostuvieron autores como Bayón Chacón y Pérez Botija, es la protección de quien, por su situación económica y social menos privilegiada, puede ser fácilmente coaccionado y obligado a renunciar al ejercicio de un derecho muchas veces presunto y discutible, frente a una oferta que venga a remediar, con su valor numérico inferior, una necesidad de atención urgente, incluso en los casos en que no fuera posible probar debidamente el fraude a la ley ni la existencia de una vía compulsiva suficiente para invalidar el acto de renuncia (27) . Asimismo, la indisponibilidad, por ejemplo, ha sido defendida por Santoro Passarelli, que expresó el absurdo que conllevaría una disciplina que, por un lado, protegiera al trabajador, generándole una tutela especial, y por el otro, lo dejara en su condición de contratante necesitado y económicamente débil para disponer de sus derechos, colocándolo al alcance de sus acreedores (28) . Para quienes entienden que el orden público es un concepto identificado con el interés social o con los intereses e instituciones del Estado, la irrenunciabilidad acompaña a la vigencia de lo que interesa a la sociedad; y en una sociedad justa interesa sobremanera al legislador la protección de los débiles. Tal aseveración no está sujeta exclusivamente en los últimos tiempos sólo a los trabajadores, sino que está contemplando a todos los débiles de la sociedad. Consecuencia de ello es que se esté contemplando el concepto de orden público social, dentro del cual posee un matiz particular el orden público laboral (29) . Hay distintas teorías que pretenden fundamentar la existencia del principio de irrenunciabilidad; sin entrar en disquisiciones doctrinales, cabe afirmar que se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden público laboral que no puede ser vulnerado: no cabe disminuir ni anular los beneficios establecidos en dichas normas. En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho del trabajo en su beneficio. Para entender el alcance del principio de irrenunciabilidad, previamente se debe recordar que la voluntad de las partes del contrato individual está contenida dentro del marco obligatorio conformado por normas heterónomas (ajenas) y cambiantes (sujetas a permanentes modificaciones).

La norma inferior (cláusula contractual) reemplaza a las superiores (ley o convenio) si tienen mayores beneficios para el trabajador, mientras no altere el orden público absoluto (normas que hacen a la subsistencia de la comunidad y exceden el marco de la autonomía de la voluntad). El principio de irrenunciabilidad está contemplado no sólo en el art. 12 Ver Texto , sino también en los arts. 7 Ver Texto , 13 Ver Texto , 15 Ver Texto , 58 Ver Texto y 260 Ver Texto , LCT. La renuncia puede ser definida como "el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral". El derecho del trabajo considera que cuando el trabajador renuncia a un derecho, lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídicoeconómica existente con el empleador. La LCT Ver Texto procura evitar esas renuncias y por eso -basándose en los principios propios del derecho del trabajo y en su carácter protectorio (tutelar)- declara que lo pactado por debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador e ineficaz jurídicamente. Es sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar. Es decir que coloca un límite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador. Contrariamente a lo dispuesto en el art. 57 Ver Texto , LCT con relación al empleador, el silencio del trabajador en ningún caso puede generar una presunción en su contra. Si bien el Código Civil establece en el art. 919 Ver Texto que el silencio frente a una intimación no significa conformidad ni asentimiento, salvo que medie obligación de responder, en el derecho del trabajo si el trabajador guarda silencio no puede entenderse que ha consentido determinada situación. El art. 58 Ver Texto , LCT dispone que "no se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". Es decir que excluye en forma absoluta la posibilidad de que por cualquier tipo de presunción (iuris et de iure, iuris tantum o, aun, hominis) se llegue a sostener la renuncia a cualquier derecho. Constituye una excepción el consentimiento tácito del trabajador que surge de su comportamiento inequívoco (que no admita dudas) y que lleve a interpretar que efectivamente prestó su libre conformidad. En el ámbito del derecho del trabajo la teoría de los actos propios debe merituarse con suma estrictez, por cuanto hay que analizar la manifestación de consentimiento del dependiente a la luz del principio protectorio y de la irrenunciabilidad de derechos (sala 6ª, 15/7/2003, "Artigas, José L. v. Curtiembres Fonseca S.A y otro "). Es privilegio del trabajador, en nuestro derecho, revocar su palabra, jurídicamente vinculante, cuando su observancia implica la renuncia de derechos acordados por la ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo (sala 8ª, 30/6/2003, "Cano, Patricia J. v. Alberto Chio S.A Ver Texto "). El paso del tiempo y el silencio del trabajador, en caso de una rebaja unilateral del salario, no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley (sala 3ª, 11/4/2006, "Carino, Alejandro P. v. Argencard S.A "). El art. 58 Ver Texto , LCT, excluye la procedencia de la admisión de presunciones, cualquiera fuere su fuente, que conduzca a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho,

puesto que tanto la renuncia como la novación requieren un acuerdo expreso, no resultando suficiente como expresión del consentimiento, ni el silencio del trabajador ni la recepción prolongada y sin reservas ni cualquier otra actitud pasiva (sala 9ª, 21/9/2005, "Cardozo, José v. Oxigenoterapia Norte S.A"). La interpretación de los arts. 12 Ver Texto , 58 Ver Texto , 145 Ver Texto y 240 Ver Texto , LCT, permite concluir que la validez de toda renuncia del dependiente a cualquier derecho que le corresponda requiere que ella surja del comportamiento inequívoco del trabajador, no bastando para ello su silencio ni cualquier otra actitud o manifestación que no configure el comportamiento mencionado. La clara directriz fijada por el art. 58 Ver Texto , LCT, impide que se valore como presunción, en contra de los reclamos judicialmente efectuados por el trabajador, la ausencia de reclamos oportunos durante la vigencia del vínculo. Sin embargo, la Corte Suprema también ha sostenido que si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos (Fallos 310:558 ) no menos lo es que tal principio cede a la exigencia de la seguridad jurídica, por una parte, en atención a circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente como para entender que la situación ha sido consentida (Corte Sup., 11/7/1998, "Zorzin, Víctor R. v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A", Fallos 255:117 ). También, el Tribunal Superior de Córdoba entendió que aunque el silencio no puede ser concebido como renuncia de derechos, tal principio debe ceder ante la exigencia de seguridad jurídica, cuando el tiempo transcurrido en una determinada situación lleva a entender que ésta ha sido consentida (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., 29/5/2001, "Sala, Miguel Á. v. Soc. de Beneficencia Hospital Italiano s/ Recurso de casación ", TySS 2001-551). El art. 12 Ver Texto , LCT establece que "será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción". El efecto de la violación es la nulidad de la cláusula violatoria de la irrenunciabilidad. Dado el carácter de la cuestión, el trabajador puede plantear la nulidad del acto de renuncia que él suscribió. No se trata de amparar su propia torpeza, sino de declarar la ineficacia de un acto contrario al ordenamiento jurídico que se estableció para dispensar una protección al trabajador, dada su situación de inferioridad negocial (por lo cual, en cierta manera y respecto de las normas de orden público laboral, lo considera un incapaz de disponer de ese derecho); y también de interés general, para asegurar ciertos parámetros fundamentales de la convivencia, a fin de evitar actos de injusticia social y su repercusión en el mercado, no sólo desde el punto de vista moral, sino también económico a través de la competencia desleal (el efecto de demostración, etc.) (30) . Declarada la ineficacia del acto, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 13 Ver Texto , LCT, las cláusulas nulas son suplantadas automáticamente por las previstas en las normas legales o convencionales.

c) Distintas posturas

La pregunta que cabe formular es si la LCT Ver Texto considera irrenunciable todo el derecho del trabajo o si, al contrario, deja parte de ese derecho fuera de la irrenunciabilidad. El alcance varía según la posición que se adopte: la rígida o amplia considera que todo es irrenunciable; la flexible o restringida, que no todo es irrenunciable, sino sólo las normas que protegen la integridad física, moral y económica de los trabajadores al establecer beneficios. Otra posición sostiene que todos los derechos son irrenunciables (no pueden ser abdicados a cambio de nada), pero que los correspondientes al orden público laboral son indisponibles (no pueden ser negociados ni a cambio de una contraprestación); mientras que los mayores derechos pactados en el contrato individual son disponibles: el trabajador puede reducirlos o suprimirlos a cambio de otro beneficio (por ejemplo, se pacta una reducción salarial a cambio de una proporcional reducción de la jornada laboral). No hay duda de que los mínimos inderogables que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo homologados -que conforman el orden público laboral- son irrenunciables. Pero, efectuando una simple lectura del art. 12 Ver Texto , LCT, se advierte que nada dice respecto de los contratos individuales. Por ejemplo, si en un contrato individual de trabajo, el trabajador negocia una remuneración por encima del mínimo legal y del básico de convenio, se plantea el interrogante de si -pasado el tiempo- tiene o no la posibilidad de renunciar a ese monto y cobrar lo estipulado en la escala salarial del convenio colectivo aplicable. Para la postura flexible la respuesta es afirmativa, porque es algo pactado por encima de los mínimos inderogables: se puede renunciar a lo que ha sido libremente pactado en un contrato individual por encima de los mínimos inderogables ("piso") que conforman el orden público laboral; el trabajador tiene autonomía de la voluntad por encima del orden público laboral. En ese entendimiento, afirman que el principio de irrenunciabilidad se aplica a aquellos derechos cuya causa se funda en una norma que integra el orden público laboral, pero no a los que tienen su causa en un negocio individual -contrato individual de trabajo-, en la medida en que supere los mínimos inderogables establecidos por el orden público laboral (arts. 12 Ver Texto a 15 Ver Texto , LCT). Sostienen que adoptar la postura contraria es darle una innecesaria rigidez al sistema, que no se compadece con la situación del derecho laboral actual en el plano internacional. Cabe citar como jurisprudencia trascendente, que avala esta posición, el caso "Bariain, Narciso v. Mercedes Benz Argentina S.A" (C. Nac. Trab., sala 6ª, 14/5/1985; Corte Sup., 7/10/1986; sala 7ª, 30/11/1988). Se trata del caso de un ingeniero que aceptó ser reubicado con una categoría y salario menor para evitar un despido indemnizado. La Corte Suprema entendió arbitrario el pronunciamiento de la sala 6ª y la sala 7ª resolvió que no existió intimidación ni amenazas y, por tanto, que no estuvo viciada su voluntad (art. 937 Ver Texto , CCiv.). El trabajador opta entre dos propuestas: la renuncia a los beneficios o el despido debidamente indemnizado, lo que no constituye un acto ilícito. La doctrina del fallo establece que en el caso particular puede renunciarse a aquello que está por encima del orden público laboral, que es lo protegido especialmente por el ordenamiento jurídico. No comparto en esencia esta postura. Es obvio que -como quedara dicho- el alcance del principio de irrenunciabilidad varía según la postura doctrinaria que se adopte (ver posiciones de De la Fuente, Vazquez Vialard, Goldín y Álvarez, y los fallos de la Corte Sup., "Bariain v. Mercedes Benz" -del 7/10/1986- y "Padín Capella v. Litho Formas S.A " -del 12/3/1987-). Desde un extremo al otro -y con diversos matices- se podrá sostener que todos los derechos son irrenunciables y el acuerdo será inválido, o que son irrenunciables sólo los mínimos legales

(interpretación literal del art. 12 Ver Texto , LCT), y el trabajador con su consentimiento expreso podrá aceptar cambios que lo perjudiquen y alteren condiciones estructurales del contrato. Entiendo que la validez de un acuerdo que modifica condiciones esenciales de trabajo no sólo debe ceder ante la prueba de un vicio de consentimiento del trabajador, una situación de lesión subjetiva o una afectación de los mínimos legales (Vazquez Vialard), sino también cuando el trabajador abdica derechos gratuitamente, a cambio de nada. Para ser válido debería recibir una contraprestación relativamente equivalente; al decir de Álvarez, los derechos emergentes de normas no imperativas son irrenunciables pero disponibles a título oneroso, no pudiendo considerarse una contraprestación suficiente la promesa de la conservación del puesto de trabajo. Sin duda, el acuerdo debe ser el reflejo de un acto voluntario del trabajador, efectuado con discernimiento, intención y voluntad. Sin embargo, la desigualdad negocial en la que se encuentra el trabajador, el estado de necesidad, la posibilidad de perder su fuente de ingreso y el alto índice de desempleo definitivamente conspiran contra su plena libertad para decidir. Lo que resulta claro y no es discutible es que los mínimos legales inderogables están fuera de todo tipo de concertación y de posibilidad de negociación, esto es, los derechos emergentes de la LCT Ver Texto , de los convenios colectivos y de los estatutos profesionales. El acuerdo suscripto entre las partes no puede implicar para el trabajador una reducción de los derechos reconocidos por el convenio colectivo de trabajo. En la jurisprudencia también se observan las distintas posturas. Así, se ha sostenido que respecto de los restantes derechos el trabajador puede considerar oportuno pactar cambios de condiciones que resulten perjudiciales, siempre que no exista vicio de consentimiento o se afecte la justicia de la relación en cuanto a la paridad de los cambios. Por lo tanto, por acuerdo tácito o expreso de partes se puede producir la novación de la relación de trabajo (ver el voto de Vazquez Vialard en C. Nac. Trab., sala 3ª, 30/8/1985, "Casterán v. Raña Veloso"). En el mismo sentido se ha decidido que si bien es cierto que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, tal irrenunciabilidad posee como límite lo que se considera como "mínimo inderogable": si la empresa en épocas de prosperidad económica ha convenido salarios por encima de las escalas de convenio -ha dado más de lo que convencionalmente se le exige-, resulta razonable que acuerde con los trabajadores ajustar tales niveles retributivos cuando las condiciones en que fueron acordados han desaparecido y con el fin de evitar el cierre de la fuente de trabajo. El acuerdo entre las partes no afecta los niveles salariales de convenio, por lo cual resulta legalmente disponible por el trabajador. El hecho de que la reducción de haberes no resulte algo querido ni buscado, sino aceptado como un mal menor frente a una eventualidad de cierre del establecimiento y pérdida del trabajo, significa que el trabajador acepta la novación del contrato por el peso y la fuerza de las circunstancias, no habiéndose probado que haya sido intimado, forzado o coaccionado a suscribir el acuerdo. Agrega que las convenciones efectuadas entre las partes que significan reformulación de los acuerdos salariales sin afectar el nivel retributivo previsto en las escalas convencionales no requieren homologación judicial, puesto que son demostrativos de la voluntad de las partes de efectuar una recomposición de los términos del negocio jurídico, bastando para que posea plena validez el reconocimiento de la firma; ello es así por cuanto las convenciones hechas entre las partes, por encima de los mínimos inderogables, poseen entre ellas igual validez que la ley misma, desde que es en ese ámbito de negociación de condiciones por encima de convenio donde la autonomía de la voluntad recupera la totalidad de su operatividad en el marco del contrato de trabajo (C. Única Trab., sala 5ª, Trib. Unipersonal, 28/9/1999, "Corzo, Sergio N. v. Gatic S.A", sent. 167).

Sobre la misma temática, en una posición opuesta, se ha resuelto que si la empleadora en el acuerdo suscripto no asume ningún compromiso, ni siquiera existe una cláusula de solidaridad por la que se compromete a no despedir personal, hay una cesión unilateral de beneficios del trabajador sin contrapartida del empleador, que traslada el "riesgo empresario" a los trabajadores. No se puede tomar como factor gratificatorio sujeto a la voluntad de la empresa las condiciones del mercado ni hablar de libre voluntad del trabajador cuando se enfrenta a la posibilidad (real o presunta) de cierre de su fuente de trabajo de subsistencia, configurando un ejercicio abusivo del ius variandi. Refiere que un convenio de fábrica no homologado no puede ser considerado fuente de derecho para sus firmantes, máxime cuando se trata de un conflicto colectivo, donde para la validez del convenio debió intervenir la entidad sindical representativa de los trabajadores; la circunstancia de que sean suscriptos en forma individual por los trabajadores no quita la situación de conflicto colectivo que requería la necesaria participación gremial y, en todo caso, esta expresión de voluntad individual debe ser convalidada para su validez formal y sustancial por la autoridad de aplicación, lo cual no ha ocurrido (C. Única Trab. Córdoba, sala 10ª, 10/11/1998, "Luna, Carlos A. v. Gatic S.A"). También la jurisprudencia ha sostenido que el acuerdo celebrado entre la empresa y el trabajador mediante el cual aquélla le aseguraba estabilidad a cambio de una rebaja salarial, sin que se modificaran otros elementos de la relación como jornada u obligaciones laborales de la dependiente resulta nulo en los términos del art. 12 Ver Texto , LCT toda vez que esconde una reducción salarial dispuesta en forma unilateral pues ninguna sanción adicional afectaba a la empleadora en caso de no cumplir con lo pactado (sala 3ª, 26/5/1999, "Groba, María v. Instituto Independencia S.R.L "). Cabe destacar que ambas posturas coinciden en señalar que los derechos, aun los provenientes de normas no imperativas que fueron adquiridos, también son irrenunciables. En este orden de ideas, Justo López expresaba que "debe observarse que la extensión de los derechos protegidos por una y otra prohibición no es la misma; en efecto, la prohibición de renuncia a las normas se refiere exclusivamente a las imperativas y no impide, v.gr., la modificación in peius de las cláusulas de un contrato individual de trabajo (siempre que esa modificación no contraríe una norma imperativa aplicable a la relación); en cambio la prohibición de la renuncia de derechos ya obtenidos (negocio liberatorio) se extiende incluso a derechos fundados en normas no imperativas" (31) . Partiendo de la premisa de que el trabajador sólo cuenta con su fuerza de trabajo como herramienta para incorporarse al mercado laboral y obtener los recursos necesarios para su subsistencia, debiendo insertarse en una organización empresarial ajena, lo cual limita su capacidad negocial y le impide discutir el contenido de las prestaciones con su empleador, y que una voluntad prevalece sobre la otra e incluso puede condicionarla y hasta sustituirla, nunca podremos concluir válidamente que la "autonomía de la voluntad" renace cuando se traspasa la frontera delimitada por las normas que integran el orden público laboral. Por ende, entiendo que no se debe ir en busca de los vicios de la voluntad, sea cual fuere el ámbito de negociación, ya que, como bien lo expresa De la Fuente, las mismas razones que fundamentan la irrenunciabilidad de los derechos provenientes de las normas imperativas (en lo sustancial, evitar abusos de la autonomía de la voluntad, la ignorancia y el estado de necesidad) justifican también que se desconozca validez a los actos mediante los cuales el trabajador abandona derechos derivados del contrato. El ordenamiento jurídico protege al trabajador mediante lo que Álvarez denomina "sustracción normativa de contenido", afectando el objeto mismo del negocio, mediante un sistema atípico en el derecho privado que concede al trabajador derechos no sólo irrenunciables, sino -en muchos supuestos- indisponibles.

Desde esta perspectiva, los derechos que surgen de las normas imperativas son indisponibles y, por lo tanto, irrenunciables, y no pueden ser negociados por el trabajador ni aun a título oneroso: el titular no puede renunciar a ellos, como expresamente lo dispone la LCT Ver Texto (indisponibilidad absoluta). Admitir la validez de un "acuerdo" por el cual se negocia la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo, es viabilizar la forma más común de renuncia de derechos (sala 4ª, 9/2/2006, "Bernao, Raúl A v. Docthos S.A y otro"). Carece de validez el acuerdo que contiene la renuncia del trabajador a percibir los porcentajes asignados y cobrados habitualmente en concepto de comisiones por venta, sin obtener nada a cambio, pues existe la imposibilidad de que quienes están en relación de dependencia laboral abdiquen de los derechos derivados de la relación de trabajo -art. 12 Ver Texto , LCT-, aun cuando se trate de beneficios que exceden los establecidos imperativamente en el régimen de contrato de trabajo, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo (sala 10ª, 26/2/2004, "Núñez Acosta, Fabián J. v. Telefónica de Argentina S.A y otro"). En cambio, los mayores derechos emergentes de normas no imperativas también son irrenunciables, pero son disponibles, es decir, se pueden disponer a título oneroso y variar su nivel de contenido, pero resulta imposible abdicar de ellos gratuitamente, lo que tiene su fundamento en la técnica del ordenamiento jurídico para paliar la desigualdad del poder de negociación de las partes (irrenunciabilidad con indisponibilidad relativa). Es lícito pactar una rebaja salarial -con la reserva de la intangibilidad de los mínimos legales o convencionales- en la medida en que ella sea compensada por otras ventajas, ya que no constituye contrato válido el acto jurídico mediante el cual alguien se obliga a dar o hacer algo a cambio de nada. Por ello, si la demandada dispuso una rebaja en la retribución bruta del trabajador, sin ofrecer a cambio contraprestación alguna, el acuerdo modificatorio resultó privado de causa objetiva, salvo un animus donandi, que no podría ser presumido en un asalariado respecto de su empleadora (sala 8ª, 30/6/2003, "Cano, Patricia v. Alberto Chio S.A "). En algunas ocasiones, puede resultar lícito pactar una rebaja salarial entre trabajador y empleador, en la medida en que ella sea compensada por otras ventajas, pero si no fuera así el acuerdo modificatorio, de haber existido, carece de causa objetiva, salvo un animus donandi que no podría ser presumido en un asalariado respecto de su empleadora (conf. sala 7ª, 30/6/2003, sent. 31337). Ello, inclusive, teniendo en cuenta siempre el respeto por los mínimos legales inderogables (sala 7ª, 5/6/2006, "Almeyra Ibarra, Miguel A. v. Autopistas Urbanas S.A"). En conclusión, corresponde desconocer la validez de acuerdos que impliquen renuncia de derechos, aun cuando éstos emerjan de normas no imperativas, pero se admite su disponibilidad con esa limitación: se reduce la invalidez a los supuestos en que el trabajador da "algo a cambio de nada" -al decir de Morando- y no cuando recibe una contraprestación que pueda ser juzgada como relativamente equivalente. Las funciones de orientación, información, integración e interpretación de los principios del derecho del trabajo no sólo se dirigen al juez, que es el responsable de dirimir la controversia, sino también al legislador, que es el encargado de dictar las leyes. De ahí que no se pueda limitar o restringir los alcances del principio de irrenunciabilidad al consagrarlo legislativamente, como sucedería con una interpretación literal del art. 12 Ver Texto , LCT: se trata de un sistema de irrenunciabilidad plena y de indisponibilidad relativa. La LCT prohíbe la cesión de derechos y la afectación o transferencia de créditos a terceros por cualquier causa, ya sea que provengan de normas imperativas o del contrato individual de trabajo (art. 148 Ver Texto , LCT), y condiciona la transacción y la compensación.

Resulta claro que si el trabajador ha sido privado del poder de transigir, compensar o ceder derechos nacidos de normas no imperativas, a pesar de tratarse de negocios que garantizan una contraprestación, con mucha más razón carecerá del poder de disponer de aquéllos a cambio de nada. De interpretarse el art. 12 Ver Texto , LCT de una manera restringida, el trabajador no podría ceder a un tercero una porción de su crédito obteniendo como contraprestación un pago en especie y sí podría, gratuitamente y sin contraprestación, abdicar su derecho a favor del empleador. Por ende, este tipo de cláusulas deben ser declaradas nulas, de nulidad absoluta, por objeto prohibido. Cabe mencionar otras dos normas relacionadas con el principio de irrenunciabilidad: los arts. 145 Ver Texto y 260 Ver Texto , LCT. El art. 145 Ver Texto , LCT, dispone que el recibo no debe contener renuncias de ninguna especie, ni puede ser utilizado para instrumentar la extinción de la relación o la alteración de la calificación profesional en perjuicio del trabajador; toda mención que contravenga esta disposición será nula. Le resta validez a las manifestaciones contenidas en los recibos, ajenas al hecho de la recepción del pago que instrumenta. El art. 260 Ver Texto , LCT, tampoco admite el efecto cancelatorio del pago sino sólo en la medida de lo efectivamente abonado, por lo cual cualquier entrega de dinero para satisfacer un crédito laboral se considera "a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción". Como quedara expresado, el principio de irrenunciabilidad obra principalmente en el art. 12 Ver Texto , LCT y oblicuamente en el art. 7 Ver Texto del mismo cuerpo legal. El art. 12 Ver Texto nulifica cualquier conducta del trabajador que disminuya niveles protectores establecidos en leyes o convenios colectivos de trabajo. El art. 7 Ver Texto extiende la nulidad a cualquier comportamiento contrario a las condiciones laborales dispuestas por ley, convenio colectivo o laudo con fuerza de ley, de lo que se deduce que el nivel logrado por encima de las leyes o de los convenios colectivos no puede renunciarse, ya que dicha conducta contradice tales disposiciones y, sobre todo, vulnera la garantía protectora del art. 14 bis Ver Texto , CN. Expresando la disparidad real entre empleador y trabajadores, el principio de irrenunciabilidad les impide a éstos abandonar niveles protectores, cualquiera fuese su causa (ley, convenio colectivo, acuerdo de empresa, usos y costumbres, negocio jurídico laboral, decisión del empleador). En el caso el actor había aceptado en un acuerdo no homologado, la reducción de sus comisiones al 50% de su valor y más allá de que el acuerdo, por su falta de homologación, carecía de validez, la conducta del dependiente tampoco resulta válida pues colisiona con el art. 7 Ver Texto ya señalado, al sancionarse un nivel de salario contrario a las normas legales y convencionales y vulnerando también el sentido prospectivo del derecho laboral (sala 6ª, 24/5/2004, "Robredo, Gabriela v. Futuros S.R.L y otro "). Si las partes habían pactado una rebaja temporaria del salario hasta que se recuperara el nivel de ventas anuales y se recuperaron en el curso de los dos años subsiguientes sin que se reestableciera el nivel salarial del trabajador, cabe hacer lugar al reclamo de diferencias por rebaja salarial correspondiente al segundo año (sala 1ª, 26/5/2006, "Guila, Alejandro D. v. EPSA Electrical Products S.A ").

d) Excepciones El principio de irrenunciabilidad de los derechos presenta distintas excepciones: 1) transacción, 2) conciliación, 3) renuncia al empleo, 4) prescripción, 5) caducidad, 6) desistimiento de la acción y del derecho. 1) Transacción. Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832 Ver Texto , CCiv.): cada una cede parte de sus derechos. Tiene efecto de cosa juzgada material sobre la pretensión objeto del negocio jurídico transado. No se la puede hacer válidamente sino presentándola al juez de la causa a los fines de su homologación. 2) Conciliación. Consiste en un acuerdo suscripto por el trabajador y el empleador y homologado por autoridad judicial o administrativa. La conciliación, en el ámbito del derecho del trabajo, es una forma habitual de finalización del proceso; la Ley de Procedimiento Laboral Ver Texto otorga al juez la facultad de intentar que las partes arriben a un acuerdo conciliatorio en cualquier estado de la causa. La conciliación, en el ámbito judicial, requiere necesariamente la homologación del juez del trabajo. La conciliación tiene por fin extinguir obligaciones controvertidas y litigiosas, pero en el caso de que se haya despedido al trabajador sin causa, ya no existen obligaciones controvertidas que conciliar y su reparación resulta irrenunciable (art. 12 Ver Texto , LCT). No puede la demandada pretender que el trabajador tiene obligación de aceptar un acuerdo donde se disminuyen sus derechos indemnizatorios, en sede administrativa (sala 7ª, 6/5/2004, "González Lenguaza, Silvestre v. Consorcio Propietarios Monroe 4962/68 "). A partir del 1º/9/1997 entró en vigencia, en el ámbito de la Capital Federal, la ley 24635 Ver Texto (BO del 3/5/1997) que establece un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial. Se crea el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO), dependiente del Ministerio de Trabajo, y un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia, formado por abogados con antecedentes en el derecho del trabajo. Por lo tanto, aquel trabajador que (en el ámbito de la Capital Federal) intente reclamar a su empleador un crédito de naturaleza laboral emergente de un contrato de trabajo -despido, diferencias salariales, enfermedad inculpable, etc.- previo a iniciar una demanda judicial deberá, con carácter obligatorio, presentar su reclamo en el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO). Si en esta instancia no se llega a un acuerdo conciliatorio, queda habilitado para recurrir a la justicia laboral y presentar la demanda judicial.

El procedimiento ante el SeCLO es gratuito para el trabajador que -por sí mismo o apoderado o representante sindical- debe formalizar su reclamo en un formulario tipo, consignando en forma sintética su petición; el SeCLO designará por sorteo público un conciliador al cual entregará dicho formulario y citará a las partes a una audiencia que debe celebrarse dentro de los diez días de su designación. En caso de llegarse a un acuerdo conciliatorio, hay que instrumentarlo en forma clara en un acta especial y someterlo a la homologación del SeCLO -dependiente del Ministerio de Trabajo-, que deberá observar si se hallan reunidos los presupuestos contemplados en el art. 15 Ver Texto , LCT. El art. 15 Ver Texto , LCT dispone que "los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes". El art. 44, ley 23.545 (BO del 17/11/2000) -"antievasión"- agregó tres nuevos párrafos al art. 15 Ver Texto , LCT. En el primero, con el propósito de que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) determine la existencia de obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia, impone a la autoridad administrativa o judicial interviniente la remisión de las actuaciones, en aquellos supuestos en que, pese a existir un acuerdo homologado, una o ambas partes pretendieren que no se hallan alcanzadas por las normas que establecen la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la seguridad, así como también, si de las constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de que ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la realmente percibida o de que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y contribuciones. El segundo párrafo que se incorpora prevé que la autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará incursa en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades previstas en tales casos. Los inconvenientes prácticos que traía aparejados la norma son el deber de analizar y controlar los hechos sobre "bases indiciarias", y que las causas enumeradas no son excepcionales sino que abarcan la mayoría de los reclamos y expedientes laborales. Además, la gravedad de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento, y la amplitud de los supuestos contemplados en el párr. 1º, obligaría a la autoridad administrativa o judicial a remitir la totalidad de los acuerdos homologados, con el objeto de eximirse de responsabilidad. El dec. 146/2001 Ver Texto (BO del 13/2/2001) -reglamentario del art. 44 Ver Texto , ley 25.345- dispone la modalidad mediante la cual la autoridad administrativa del trabajo debe dar cumplimiento a lo prescripto en dicho artículo y establece un sistema de información mediante un registro de las actuaciones relativas a los conflictos individuales y pluriindividuales para que sea consultado por la Administración Federal de Ingresos Públicos. El decreto dispone que mensualmente la autoridad administrativa del trabajo debe informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos la totalidad de los acuerdos individuales y pluriindividuales sometidos a su jurisdicción y formalizados durante el período mensual de que se trate. Asimismo, fija que la autoridad administrativa del trabajo debe llevar un sistema de información mediante un registro de las actuaciones relativas a los conflictos individuales y pluriindividuales

sometidos a su jurisdicción -en los términos de la ley 24635 Ver Texto -, el cual quedará a disposición de la AFIP para su consulta. Aclara que la obligación impuesta a la autoridad administrativa del trabajo en el art. 80 Ver Texto reformado por la ley 25345 Ver Texto se considera satisfecha con el cumplimiento del procedimiento contemplado en los párrafos precedentes. De todas formas, es muy difícil que en un acuerdo arribado ante el SeCLO pueda haber constancias que constituyan indicios de registración irregular, máxime cuando el trabajador debe formalizar su reclamo en un formulario tipo, en el que consigna en forma sintética su petición. Por lo demás, cabe recordar que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el plenario 49 ("Vidal Piñeiro, Franciso v. Miñambres Arca y Cía. ", 1º/12/1958), sentó la siguiente doctrina: "las partes en las conciliaciones pueden imputar a rubros sobre los que no deben efectuarse aportes jubilatorios, sumas mayores a las reclamadas en la demanda", siendo habitual que en la mayoría de los acuerdos se impute la deuda a rubros indemnizatorios. El último párrafo incorporado al art. 15 Ver Texto expresamente aclara que la homologación administrativa o judicial les otorgará a esos acuerdos autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubiesen celebrado, pero no los hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinadas a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiere a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de la seguridad social. Si el trabajador inicia acción de ejecución de créditos laborales basándose en un acuerdo suscripto con su empleadora ante el Ministerio de Trabajo que no fue homologado, porque la autoridad de aplicación entendió que no reunía los recaudos establecidos por el art. 15 Ver Texto , LCT, fue registrado y tiene valor de título ejecutivo (conf. art. 139 Ver Texto , ley 18.345). Esto es así, toda vez que de su texto surge un reconocimiento por parte del empleador de un crédito a favor del trabajador, originado en una relación laboral habida entre los firmantes (sala 10ª, 31/5/2004, "Segovia López, Francisco v. Ocean Bar S.A s/ Ejec. créditos laborales "). 3) Renuncia al empleo. La LCT fija requisitos especiales (ad solemnitatem) que se relacionan con la validez de la renuncia. El párr. 1º del art. 240 Ver Texto refiere que "la extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo". La LCT se asegura de que la decisión del trabajador no tenga vicios y sostiene que no se presume la renuncia. Justamente, el art. 58 Ver Texto dispone que "no se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". El tema se desarrolla en el capítulo "Distintas formas de extinción del contrato". 4) Prescripción. Es una forma de extinción de la acción por el transcurso del tiempo. En el derecho del trabajo, la abstención de ejercer un derecho, es decir, la inactividad o desinterés durante el término de dos años desde que el crédito es exigible produce la extinción de la acción. En materia de seguridad social, el plazo de prescripción es de diez años. El instituto de la prescripción constituye en cierta manera una sanción, por el hecho de haber dejado transcurrir el plazo que la ley fija sin promover la acción, lo que supone una inacción que demuestra falta de interés (C. Trab. 6ª Mendoza, 29/6/2000, "Lubera, Gustavo R. v. Iannizotto, José A. s/ Sumario", TySS 2000-461).

La prescripción liberatoria es el instituto por el cual se extingue la acción derivada de un derecho subjetivo como consecuencia de la inacción de su titular durante el tiempo señalado por la ley. No afecta el derecho del acreedor, pero lo priva de la acción para reclamar por él, de modo que la obligación subsiste como natural (art. 515, inc. 2 Ver Texto , CCiv.). El principio general surge del art. 256 Ver Texto , al disponer que "prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas". Dado el proclamado carácter de orden público de la norma, las partes -individuales o colectivasno pueden pactar plazos mayores ni menores de prescripción, ni establecer otros modos de suspensión e interrupción que los previstos legalmente. Es un ejemplo de la inderogabilidad absoluta de la norma laboral, ya que ni siquiera puede ser modificada en beneficio del trabajador. El art. 3964 Ver Texto , CCiv. expresamente dispone que "el juez no puede suplir de oficio la prescripción", mientras que el art. 3962 Ver Texto del mismo cuerpo legal establece que "la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en juicio que haga quien intente oponerla", lo que implica que debe ser invocada por la persona a quien beneficia; generalmente se la opone como excepción, esto es, como defensa nominada a la cual la ley otorga un tratamiento especial. El plazo de prescripción respecto de cada crédito comienza a correr a partir del momento de su exigibilidad. La suspensión del término de la prescripción -que impide que siga corriendo pero no borra el plazo transcurrido- tiene lugar cuando se constituye en mora al deudor, en forma fehaciente. Tiene efecto "durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción" (art. 3986 Ver Texto , párr. 2º, CCiv.). También tiene efecto suspensivo el reclamo iniciado, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante el SeCLO, por un plazo de seis meses (art. 7 Ver Texto , ley 24.635). El art. 7 Ver Texto , ley 24.635 dispone que la presentación ante el SeCLO "suspende el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257 Ver Texto , LCT". Esto implica que la interposición del reclamo ante la autoridad conciliatoria solamente "suspende" el curso de la prescripción pero no lo "interrumpe". Se sabe que mientras la interrupción del plazo implica tener por no sucedido el transcurrido con anterioridad a la misma (art. 3998 Ver Texto , CCiv.), la suspensión, en cambio inutiliza sólo el tiempo que ella ha durado, pero aprovecha no solamente el posterior a la cesación de la suspensión, sino también el anterior a la misma (art. 3983 Ver Texto , CCiv.: CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 480). Toda vez que la remisión que efectúa el art. 20 Ver Texto , ley 24.635 a la ley general de mediación y conciliación es sólo supletoria y no para supuestos en los que, como en el caso, existe una norma específica que regula el tema, resulta improcedente que el cómputo del término de suspensión se efectúe conforme lo previsto por el art. 28 Ver Texto , Ley General de Mediación y Conciliación (sala 10ª, 27/3/2003, "Carpenzano, Salvador v. Toldos Nazca S.A"). La sala 4ª, conviene con la opinión del fiscal general del trabajo ("Cano, Alejandro v. Frigorífico Gorina S.A s/ Accidente", dictamen 27.670, del 24/8/1999) en cuanto señaló que el reenvío establecido por el párr. 2º del art. 7 Ver Texto , ley 24.635 al art. 257 Ver Texto , LCT sólo es factible en relación con el plazo, pero no así sobre el efecto de instituto en análisis, que la norma establece expresamente como suspensivo (sala 4ª, 22/8/2000, "Nasci, Roxana v. Sanatorio

Otamendi y Miroli S.A"; en igual sentido, sala 10ª, 21/9/2004, "Lombardo, Héctor v. BBVA Banco Francés S.A "; sala 3ª, 23/8/2005, "González Suárez, Silvana v. Almagro Construcciones S.A ", entre otros). Con fecha 6/6/2006, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno (fallo plenario 312) resolvió por mayoría en la causa "Martínez, Alberto v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A Ver Texto " que la citación para el trámite conciliatorio ante el SeCLO, no surte los efectos de la interpelación prevista en el art. 3986 Ver Texto , párr. 2º, CCiv.; y que en el contexto del art. 7 Ver Texto , ley 24.635, no se ajusta la suspensión del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses. El art. 7 Ver Texto , ley 24.635, establece que la presentación del reclamo ante el SeCLO en lo que hace al plazo de prescripción liberatoria lo suspende "...por el término que establece el art. 257 Ver Texto , LCT...". La redacción motivó diversas interpretaciones, dividiéndose la doctrina y la jurisprudencia entre quienes consideraban que la existencia de este ordenamiento legal específico y preciso desplazaba el régimen general del art. 3986 Ver Texto , párr. 2º, CCiv., y quienes los equiparaban. Tampoco existía uniformidad de criterios a la hora de determinar si cuando la norma expresa que la presentación del reclamo "...suspenderá el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257 Ver Texto , LCT..." significaba que el lapso de suspensión era de seis meses, o se había pretendido ceñir la incidencia en el curso de la prescripción solamente a lo que durase el trámite en sede administrativa (en otras palabras, si el mero reclamo ante el SeCLO suspendía por seis meses el curso del plazo de la prescripción, o si sólo lo afectaba por el tiempo efectivo de la actuación y hasta un límite máximo de seis meses). El voto mayoritario entendió que la tramitación ante el SeCLO produce efectos suspensivos y no interruptivos, ya que tanto el párr. 2º del art. 3986 Ver Texto , CCiv., como el art. 7 Ver Texto , ley 24.635, hacen referencia expresa a la suspensión del plazo prescriptivo, lo que implica que un período determinado de tiempo no se compute para establecer la prescripción liberatoria de la acción, y al fenecer dicho plazo, se reanudan los plazos inmediatamente añadiéndose el nuevo plazo al anterior (art. 3983 Ver Texto , CCiv.). También decidió que el término que el régimen especial (art. 7 Ver Texto , ley 24.635) establece es de seis meses: único plazo cierto y determinado que se desprende del reenvío normativo. En cuanto a la pretendida equiparación del trámite con la interpelación del art. 3986 Ver Texto , CCiv (que dispone que la constitución en mora del deudor suspende el curso de la prescripción por un año), resolvió que el efecto suspensivo de la interpelación extrajudicial que establece la norma general queda relegado por la norma específica que reenvía al "término que establece el art. 257 Ver Texto , LCT". Asimismo, el art. 257 Ver Texto establece que "sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil Ver Texto , la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses". La interrupción de la prescripción inutiliza el tiempo transcurrido hasta el acaecimiento del hecho que la determina. Al cesar sus efectos, el término de la prescripción comienza a computarse nuevamente desde el principio. El párr. 1º del art. 3986 Ver Texto , CCiv. dispone que "la prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio". Esta interrupción carece de efecto si se desiste de la demanda o si se declara desierta la instancia (art. 3987 Ver Texto , CCiv.).

También interrumpe la prescripción el reconocimiento por parte del deudor del derecho de su acreedor (art. 3989 Ver Texto , CCiv.). El art. 258 Ver Texto sostiene que "las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los dos (2) años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima". La ley 24557 Ver Texto -Ley de Riesgos del Trabajo- establece que la prescripción opera desde la muerte del trabajador, desde que las prestaciones en especie y servicios debieron ser otorgadas, desde la fecha de consolidación del daño por incapacidad permanente y a los dos años del cese de la relación laboral (art. 44 Ver Texto , LRT). 5) Caducidad. Si el trabajador, dentro de un plazo determinado, no ejerce su derecho, se extingue y pierde la posibilidad de ejecutar en el futuro el reclamo pertinente, es decir, se pierde el derecho por el transcurso de un plazo legal. El art. 259 Ver Texto , LCT dispone que "no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley". El instituto de la caducidad -del mismo modo que la prescripción- es de orden público y se funda en la idea de seguridad jurídica. Sin embargo, existen importantes diferencias: mientras la caducidad extingue el derecho, debiendo ser declarada de oficio por el juez, la prescripción únicamente extingue la acción judicial correspondiente para ejercerlo, lo que implica que el derecho subsista como una "obligación natural" (art. 515, inc. 2 Ver Texto , CCiv.); es el obligado quien debe oponer dicha excepción "al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio" (art. 3962 Ver Texto , CCiv.). Asimismo, la prescripción puede ser suspendida o interrumpida en su curso, posibilidad no contemplada para la caducidad. Por otro lado, a fin de que opere la prescripción, los plazos son relativamente prolongados, en tanto que en la caducidad son, por lo general, muy reducidos. La caducidad es el instituto en virtud del cual la inacción del titular de un derecho subjetivo durante el tiempo señalado por la ley genera su pérdida. Las partes -individuales o colectivasno pueden establecer ningún supuesto de caducidad, ya que resultan válidos únicamente los previstos en la ley. La caducidad no puede ser suspendida ni interrumpida, y no requiere ser opuesta por la parte a la cual beneficia, ya que opera ipso iure. Los supuestos de caducidad aplicables a la relación individual de trabajo son los contenidos en las siguientes normas: arts. 67 Ver Texto , 135 Ver Texto , 157 Ver Texto , 186 Ver Texto , 200 Ver Texto y 269 Ver Texto , LCT; art. 11 Ver Texto , ley 24.013 (art. 3 Ver Texto , dec. 2725/1991) contemplan estos casos: suspensión disciplinaria no cuestionada, el art. 67 Ver Texto fija un plazo de 30 días para impugnar la medida y si no lo hace, se entiende que la consintió; daños intencionales del trabajador: el empleador tiene 90 días para demandar (art. 135 Ver Texto ); vacaciones no gozadas: del art. 157 Ver Texto , LCT surge que si el empleador no otorga las vacaciones y el trabajador no se las toma antes del 31 de mayo, las pierde; maternidad: la mujer que concluye su licencia posparto tiene 48 horas para optar por el período de excedencia (art. 186 Ver Texto ); franco compensatorio no gozado: si el trabajador no lo toma dentro de los 14 días siguientes al día inhábil trabajado, lo pierde (art. 200 Ver Texto ); perseguir los bienes del fallido retirados del establecimiento: aunque su actual poseedor lo sea de buena fe, si la acción no se interpone dentro de los seis meses de su retiro (art. 269 Ver Texto ), caduca el derecho; multas de la Ley de Empleo: si el trabajador no cursa en tiempo y forma la intimación del art. 11 Ver Texto , ley 24.013, no son procedentes. La jurisprudencia tiene dicho que el instituto de la caducidad siempre es de interpretación restrictiva, y debe serlo aún más en el ámbito laboral, en la medida en que afecte derechos

reconocidos al trabajador, de inequívoca finalidad asistencial y alimentaria y cuya subsistencia debe favorecerse (sala 3ª, 30/8/2001, "García, María v. Telica S.A y otro Ver Texto "). 6) Desistimiento de acción y de derecho. El art. 304 Ver Texto , CPCCN, establece que "en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, se deberá requerir la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa". El art. 305 Ver Texto , CPCCN, expresa que "en la misma oportunidad y forma a que se refiere artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa".

el la la lo

El desistimiento puede ser de la acción o del derecho. El primero requiere la conformidad del demandado, ya que si bien pone fin al proceso, permite volver a interponer la misma pretensión con posterioridad. El desistimiento del derecho, por el contrario, implica la renuncia a ejercer el derecho en el cual se fundó la pretensión, que no puede ya ser deducida nuevamente; por ello no requiere conformidad del demandado. En cualquiera de ambos casos son necesarias la ratificación personal del trabajador y la homologación judicial: hasta tanto ésta no se dicte, el desistimiento puede ser revocado (art. 306 Ver Texto , CPCCN). (19) DE LA FUENTE, Horacio H., Orden público, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 69. Según el autor, este tipo de normas constituye una categoría especial perfectamente diferenciada, ya que no son imperativas ni dispositivas exclusivamente, sino las dos a la vez: imperativas en un sentido y dispositivas en sentido contrario, por lo que propicia que a estas normas se las individualice como imperativas-dispositivas, o viceversa (dispositivas-imperativas). En consecuencia, a la clasificación tradicional de las normas en imperativas y dispositivas, según sea su grado de eficacia frente a la autonomía de la voluntad, se debe agregar, como un tercer género, las normas imperativas-dispositivas. (20) Señala De la Fuente que tanto la expresión norma irrenunciable, como norma indisponible, como sinómino de norma imperativa, a pesar de ser su uso frecuente, resulta inapropiada e incorrecta, pero sobre todo muy peligrosa por las confusiones y equívocos a que puede inducir, razón más que suficiente para que se descarte por completo su empleo. La expresión es jurídicamente incorrecta porque en la teoría general del derecho no se concibe una renuncia a normas o leyes, ya que resulta impensable que las personas puedan renunciar los mandatos generales que emite el legislador, pues carece de poder de disposición sobre ellos. Y agrega, siguiendo a Ojeda Avilés "la impropiedad de decir que la ley sea renunciable o irrenunciable, por cuanto la ley, por su privilegiada posición, por su carácter soberano, se encuentra totalmente al margen de dichos conceptos que le son por completo extraños", afirmándose después que la renuncia a las leyes es una "expresión cuya sola enunciación repugna al jurista" (DE LA FUENTE, Horacio H., Orden público, cit., ps. 66/67). A-903.

(21) ÁLVAREZ, Eduardo O., "Autonomía individual e irrenunciabilidad de derechos", DT XLVIII(22) DE LA FUENTE, Horacio H., Orden público, cit., ps. 77/79.

(23) CONFALONIERI (h), Juan Á., "Irrenunciabilidad (de derechos); inderogabilidad (de normas) y fraude (a propósito del caso ‘Sala’ y otras sentencias)", TySS 2002-746 y ss. (24) DE LA CUEVA, Mario, cit. por LÓPEZ, Justo, Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978, p. 133. (25) VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado..., cit., t. 2 p. 222. (26) SOLVÉS, María C., "La autonomía individual y la irrenunciabilidad de derechos", DT XLVIII-B-1919/1930.

(27) BAYÓN CHACÓN - PÉREZ BOTIJA, Manual de derecho del trabajo, t. I, p. 231, cit. por VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado..., cit., t. 2, p. 223. (28) En términos similares De la Fuente expresa que el derecho del trabajo no podría cumplir los fines protectorios que le son propios si se permitiera al trabajador renunciar a los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce, teniendo en cuenta el estado de necesidad y la evidente situación de desigualdad negocial en que el mismo normalmente se encuentra. Es por demás sabido que la irrenunciabilidad de los derechos es uno de los principios básicos que estructuran nuestra disciplina, constituyendo un medio o técnica de vital importancia para garantizar al trabajador el efectivo goce de las ventajas jurídicas establecidas en su beneficio (DE LA FUENTE, Horacio H., "Renuncia de derechos y modificaciones del contrato de trabajo", LT TXXXIV-1/13). (29) FERREIRÓS, Estela M., "El orden público laboral y el principio de irrenunciabilidad", DEL 177-mayo/2000-XIV-373/381. (30) VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado..., cit., p. 232. (31) LÓPEZ, Justo, Ley de Contrato de Trabajo comentada, t. I, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978, p. 135.

3. Principio de continuidad de la relación laboral En caso de duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver en favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir que se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo: es de ejecución continuada. El principio apunta al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia; esto otorga seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológico, ya que la ocupación fija le asegura ingresos para su subsistencia y lo aleja de la frustración que provoca el desempleo, y se vincula con el concepto de estabilidad, es decir, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales. Esto beneficia también a los empresarios, ya que la excesiva rotación de empleo produce un alto costo económico (tareas de reclutamiento y aprendizaje de los nuevos trabajadores) y la continuidad se manifiesta en mayor experiencia y se concreta en los premios (plus) por antig•edad, que es un reconocimiento al trabajador por los servicios prestados a la empresa a lo largo del tiempo. El principio se observa en la legislación laboral, que apunta a conservar el empleo, preferir los contratos de tiempo indeterminado y evitar la extinción del contrato de trabajo, admitiendo cambios (por ejemplo en la persona del empleador) y suspensiones en los contratos, manteniéndolos a pesar de la nulidad de alguna de sus cláusulas y sancionando la resolución del contrato sin causa. Lo dicho está consagrado en distintos artículos de la LCT. El art. 10 Ver Texto dispone que "en caso de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato", mientras que el art. 90 Ver Texto prescribe que el principio general son los contratos por tiempo indeterminado, exceptuando las demás formas de contratación. Asimismo, el art. 94 Ver Texto establece que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado. Las manifestaciones de este principio se observan en todo el plexo normativo. Como quedó dicho, el art. 90 Ver Texto , LCT incorpora el principio de indeterminación del contrato, al establecer que "el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado", para luego exigir concretos recaudos para autorizar la contratación por tiempo determinado: en forma expresa y por escrito, y condicionado a que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.

El art. 27 Ver Texto , ley 24.013, ratifica la vigencia del principio de indeterminación del plazo, que se extiende hasta que el trabajador se halle en condiciones de gozar de los beneficios jubilatorios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley (art. 91 Ver Texto , LCT). Evidentemente la ruptura anticipada e incausada del contrato de trabajo es penalizada por la normativa laboral y, si bien el acto resolutorio es eficaz -como consecuencia del sistema de estabilidad impropia que adopta nuestra legislación- el empleador debe pagar las indemnizaciones tarifadas impuestas por la ley. Otra manifestación de este principio se verifica cuando el contrato de trabajo se mantiene pese a producirse un cambio en la persona del empleador, sea por muerte (con excepción de que su figura sea fundamental para la subsistencia del vínculo), por transferencia o cesión del establecimiento (arts. 225 Ver Texto y ss., LCT), o en el supuesto de transferencia del personal (art. 229 Ver Texto , LCT). Pero no sólo la novación subjetiva es una consecuencia del principio de continuidad, sino también la objetiva, que supone cambios a las condiciones pactadas, y que se justifica en el dinamismo que caracteriza al contrato de trabajo (en la medida en que no vulnere el principio de irrenunciabilidad). También constituyen derivaciones concretas del principio de continuidad las contenidas en los arts. 43 Ver Texto , 58 Ver Texto y 241 Ver Texto , LCT. El art. 43 Ver Texto prevé que si el objeto del contrato fuese sólo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación. El art. 58 Ver Texto declara inadmisibles las presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido. El art. 241 Ver Texto sólo permite considerar que la relación queda extinguida por voluntad concurrente de las partes, cuando resulta del comportamiento concluyente y recíproco de ellas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación. En cambio, el legislador se aparta del principio general contenido en el art. 10 Ver Texto , LCT -y del art. 58 Ver Texto , que no admite presunciones en contra del trabajador- cuando en el art. 186 Ver Texto , LCT establece que "si la mujer no se reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177 Ver Texto , y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el art. 183, inc. b Ver Texto , párrafo final". Es decir que en este supuesto, la LCT Ver Texto optó por considerar disuelto el vínculo laboral en caso de que la mujer no se reincorporara a su empleo, ni comunicara el acogimiento a los plazos de excedencia. Cabe recordar que los llamados contratos "promovidos" por tiempo determinado incorporados por las leyes 24013 Ver Texto y 24465 Ver Texto (derogados por la ley 25013 Ver Texto ) constituyeron una violación al principio de continuidad; esto también se podía observar en la excesiva extensión de los plazos del período de prueba y la disponibilidad colectiva in peius que había dispuesto la ley 25250 Ver Texto (derogada por la ley 25877 Ver Texto ) para las pequeñas empresas (que son las que más trabajadores ocupan). El derecho del trabajo es la base de la garantía de estabilidad en las relaciones laborales, nacido como respuesta a una cuestión social; por lo cual una norma que prive en forma global de pactar libremente sobre la duración del contrato coloca a los actores sociales en territorio peligroso, ya que, como indicara Deveali, "la estabilidad tiene por función la consecución por parte de los trabajadores de cierta seguridad en el empleo [...]. La estabilidad importa, con la seguridad del trabajo, la del salario correspondiente, que es el factor más importante para la

tranquilidad del obrero y de su familia [...]. Es evidente que el derecho a la estabilidad pierde cualquier alcance concreto cuando, pese a haber sido proclamado como regla, se admite un sinnúmero de causas de despido, que correspondan prácticamente a todas las situaciones que podrían inducir a un empleador serio a tomar tal iniciativa, y especialmente cuando tales causas puedan prestarse a ocultar los casos de despidos motivados por mero capricho o cuestiones de mínima importancia" (32) . En resguardo del principio de continuidad del contrato de trabajo, la empleadora también tenía la facultad de sancionar al trabajador a través de diferentes medidas coercitivas sin llegar al despido, más en el caso en que no se contaba con antecedentes válidos y no se demostró culpabilidad (sala 10ª, 23/2/2003, "Enciso, Néstor A. v. Modo S.A de Transporte Automotor y otros"). Resulta intempestivo por apresurado y, consecuentemente, violatorio del principio de continuidad del vínculo laboral que debe guiar la conducta de las partes (art. 10 Ver Texto , LCT), el despido con justificación en la situación conflictiva que motivó el reclamo administrativo comunicado por el reclamante (previa intimación formulada bajo apercibimiento de considerarse injuriado aun antes de celebrada la segunda audiencia conciliatoria ante el SeCLO), es decir cuando aún se encontraba en vías de conciliación. Dicho procedimiento por su propia finalidad impide invocar durante su vigencia los efectos del silencio del emplazado contemplados en el art. 57 Ver Texto , LCT (sala 9ª, 10/8/2005, "Goitía, Elvis H. v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A "). (32) DEVEALI, Mario, citado por HIERREZUELO, Ricardo - AHUAD, Ernesto, "Período de prueba. constitucionalidad y marco regulatorio", DEL 181-XIV.

4. Principio de primacía de la realidad Este principio otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido: el contrato de trabajo es un "contrato-realidad". Prescinde de las formas para hacer prevalecer lo que realmente sucedió. Tiene su origen en la doctrina mexicana elaborada por De la Cueva. Por lo tanto, a diferencia del derecho civil, que le da especial relevancia a lo pactado por las partes (a quienes entiende libres para disponer de sus derechos), en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos (lo que se pactó o documentó), se debe dar preferencia a los hechos. Prima la verdad de los hechos -la esencia de la relación que vinculó a las partes- sobre la apariencia, la forma o la denominación que asignaron éstas al contrato. El art. 23 Ver Texto , LCT, sostiene que "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". En ese sentido, el art. 14 Ver Texto , LCT, determina que "será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley".

Se actúa con simulación ilícita cuando se pretende disfrazar la verdadera naturaleza dependiente de la relación bajo ropajes de figuras extralaborales (locación de servicios, locación de obra), perjudicando al propio trabajador, a quien se le niegan los beneficios que la legislación laboral establece en su favor, y a la sociedad toda, al sustraer recursos -aportes- destinados a los organismos de previsión y seguridad social. Se actúa fraudulentamente cuando, ajustando el comportamiento a las disposiciones legales, se busca evadir el fin previsto por ellas. Dado que el instrumento utilizado es la simulación ilícita, en este artículo se hace mención conjunta a ambos supuestos, disponiendo la nulidad de todo lo actuado en esos casos, y la sustitución (art. 13 Ver Texto ) por las normas imperativas pertinentes. La legislación laboral busca evitar el fraude (por ejemplo, suscribir recibos en blanco) y considera ilícita la utilización de personas interpuestas insolventes ("hombres de paja", figuras societarias), estableciendo la responsabilidad solidaria de personas vinculadas a otras que reciben inmediatamente la prestación laboral (arts. 29 Ver Texto , 30 Ver Texto y 31 Ver Texto , LCT). A fin de evitar la utilización de figuras fraudulentas, la ley prevé normas específicas que determinan la responsabilidad solidaria del "empleador encubierto", en los casos de interposición de "uno" que se limita a contratar trabajadores para "proporcionarlos" a otros (arts. 29 Ver Texto y 29 bis Ver Texto , LCT), o de quien contrata o subcontrata trabajos o servicios que corresponden a la actividad normal y específica que desarrolla (art. 30 Ver Texto , LCT). Del mismo modo extiende la responsabilidad solidaria a las empresas madres respecto de sus subordinadas, y a las relacionadas dentro de un mismo conjunto económico, "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. 31 Ver Texto , LCT). También condena el abuso de la personalidad jurídica, mediante la cual se intenta evitar la responsabilidad adoptando formas societarias aparentes. Con el fin de evitar las apariencias en fraude a la ley y revalorizar el principio de realidad, haciendo uso de la teoría del abuso de la personería (clean hands), prescindiendo de su inscripción, se las puede declarar personas ficticias o interpuestas con carácter fraudulento. 5. Principio de buena fe Es un principio y un deber de conducta recíproco de las partes que si bien no es específico del derecho del trabajo, adquiere esencial relevancia, ya que el contrato no sólo contiene prestaciones de carácter patrimonial, sino también deberes de conducta. El art. 63 Ver Texto , LCT dispone que "las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo". Comprende el deber de actuar con fidelidad y adoptar conductas adecuadas en el cumplimiento de sus obligaciones, aplicándose durante toda la relación laboral. El tema tratado se desarrolla en el capítulo "Derechos y deberes de las partes II". 6. Principio de no discriminación e igualdad de trato Por un lado, el art. 16 Ver Texto , CN consagra el principio de igualdad ante la ley y hace alusión a la "igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones". Se extiende al plano salarial con lo dispuesto en el art. 14 bis Ver Texto , CN, al establecer el principio de igual remuneración por igual tarea.

Este principio, cuyo antecedente se remonta a uno de los principios de la OIT ("salario igual, sin distinción de sexo, para un trabajo de igual valor"), fue acogido en el plano internacional en la Declaración de Montevideo de 1991. En distintos artículos la LCT se refiere a este principio que comprende la obligación del empleador de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, raza, ideas políticas, razones gremiales, edad, etc. (arts. 17 Ver Texto , 70 Ver Texto , 72 Ver Texto , 73 Ver Texto , 81 Ver Texto , 172 Ver Texto y 187 Ver Texto , LCT), lo cual también se puede hacer extensivo al aspecto físico y a la discapacidad. Cabe recordar que el art. 11 Ver Texto , ley 25.013 (derogado por la ley 25877 Ver Texto ), creaba la figura del despido discriminatorio. Con la reforma de la Constitución de 1994 adquirieron rango constitucional los tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22 Ver Texto ), entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica que prohíbe la discriminación por raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social (art. 1.1 Ver Texto ). Asimismo, la OIT puso en marcha una política activa para combatir la discriminación y la desigualdad en materia laboral; como ejemplos cabe citar el convenio 111, sobre la discriminación en el empleo y en la ocupación, y el convenio 100, sobre igualdad de la remuneración. También adquirió jerarquía constitucional la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Ver Texto (art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN). El dec. 254/1998 (BO del 11/3/1998) dispuso que se acuerden propuestas entre el Consejo Nacional de la Mujer y el Ministerio de Trabajo a fin de promover la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y varones en el ámbito del trabajo. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe dejar aclarado que lo que prohíbe la ley son las discriminaciones arbitrarias entre el personal, es decir, distinciones infundadas; no impide que el empleador otorgue un trato desigual en situaciones desiguales: el principio se refiere a identidad de situaciones. Por un lado, el trabajador que invoca la existencia de un trato discriminatorio debe acreditarlo, pero, a su vez -de existir un tratamiento distinto-, la empresa puede excepcionarse demostrando que ese trato desigual no es arbitrario ni discriminatorio, sino que responde a causas objetivas. El criterio de otorgar igual trato a los trabajadores en igualdad de situaciones y la posibilidad del empleador de premiar los méritos de un trabajador por encima de la remuneración establecida en el convenio colectivo fue sostenido por la Corte Suprema en la causa "Ratto, Sixto, y otros v. Productos Stani S.A " (28/6/1966) -luego incorporado al art. 81 Ver Texto , LCT-, y posteriormente en el caso "Fernández, Estrella v. Sanatorio G•emes S.A Ver Texto " (23/8/1988). En esa inteligencia, se ha resuelto que el criterio del principio de "igual remuneración por igual tarea", radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado también reiteradamente al decidir que frente a circunstancias disímiles nada impide un trato también diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios -Corte Sup., Fallos 265:242 , "Fernández, Estrella v. Sanatorio G•emes S.A Ver Texto ", 25/8/1988- (sala 2ª, 23/8/2004, "Kury, Mario O. v. Argencard S.A "). También sostuvo la Corte que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (Corte Sup., 2/6/2000,

"Guida, Liliana v. Poder Ejecutivo nacional s/ Empleo público ", Fallos 313:1513 , consid. 57 y sus citas). Lo que la ley castiga es la discriminación arbitraria. Resulta claro que no implica violar el principio de igualdad, si por causas objetivas -por ejemplo, mayor laboriosidad- el empleador abona una remuneración mayor a determinados dependientes y no a otros, siempre que se respeten los salarios mínimos del convenio colectivo de aplicación. Se ha señalado en doctrina que el principio de no discriminación no sólo rige desde el inicio, durante el desarrollo del contrato y hasta su extinción, sino también antes, o sea en la etapa de selección de postulantes; es precisamente allí donde se advierten más claramente los efectos de una cultura discriminatoria. El concepto según el cual toda persona debe tener las mismas oportunidades para acceder al mercado de trabajo, y no debe ser objeto de discriminación por razón de sexo, raza, edad, creencias religiosas, o cualquier otra, se ha visto reflejado en la legislación de distintos países que promulgaron leyes que castigan al que niegue un puesto de trabajo a una persona por alguno de los motivos referidos; y algunas legislaciones han llegado más lejos, abogando por una política de "discriminación positiva", por ejemplo, fomentando el empleo de una minoría (33) . Por tratarse el estadio precontractual de una "zona gris" donde resulta dificultoso dilucidar cuáles son los derechos que le asisten a la persona discriminada frente al abuso de que es objeto, son escasas las ocasiones en las que este tipo de casos llegan a los tribunales. Ello obedece principalmente a dos motivos. El primero reside en la dificultad probatoria de los actos de discriminación emanados de particulares. En este sentido, Kiper -en criterio que comparto- ha sostenido que "teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional Ver Texto y de los tratados internacionales con similar jerarquía), cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe" (34) . Esta posición se sustenta en lo que en doctrina y jurisprudencia se conoce como principio de carga dinámica de la prueba. El segundo se basa en la circunstancia de que el damnificado no es "trabajador" en el sentido estricto de la expresión (todavía no ha sido incorporado, y consecuentemente no existe contrato de trabajo), y no está alcanzado por las leyes especiales y protectorias en materia laboral, pese a que indubitablemente se encuentran vulnerados los derechos consagrados en los arts. 14 Ver Texto , 14 bis Ver Texto y 16 Ver Texto , CN, y aquellos plasmados en los tratados internacionales con rango constitucional incorporados a partir de la Reforma de 1994 en el art. 75, inc. 22 Ver Texto , de la Carta Magna. La traba que supone la dificultad probatoria puede salvarse efectuando una correcta interpretación de la normativa reseñada, que permitirá en muchos casos, alcanzar soluciones más justas. En este sentido, fallos de la Cámara Nacional en lo Civil como "Sendoya, Josefina O. v. Travel Club S.A s/ Daños y perjuicios" (sala H, 4/9/2000, DT 2001-A-784) y "Asociación Mujeres en Igualdad v. Freddo S.A s/ Amparo" (sala H, 16/2/2002) -ambos con votos de Kiper- han destacado en forma detallada la correcta interpretación de la normativa vigente, al hacer lugar en el primer caso, a una indemnización por daños y perjuicios por la no incorporación al empleo de una trabajadora diabética, y en el segundo a un amparo promovido por una asociación de mujeres (Mujeres en Igualdad), tendiente a que la empresa procediese a incorporar a futuro a su plantel sólo trabajadores de sexo femenino hasta compensar la desigualdad producida por la toma casi exclusiva de personal de sexo masculino, debiendo, a tal fin, presentar un informe

anual y permitir el acceso a la información correspondiente, bajo apercibimiento de multas, previa audiencia de las partes. Cabe destacar que si bien la Constitución Nacional Ver Texto garantiza la libertad de contratar, también hay que tener en cuenta que los derechos que ella ampara no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamentan. La prohibición de discriminar constituye, en este caso, un límite a dicha libertad, obligando al empleador a mantener un criterio neutro predicable por igual tanto para el hombre como para la mujer. (33) HIERREZUELO, Ricardo D. - AHUAD, Ernesto J., "La falta de incorporación al empleo por cuestiones discriminatorias. Análisis del problema y acciones posibles", DT 2002-LXII-V; FERREIRÓS, Estela M., "La discriminación en el acceso al contrato de trabajo", DEL 120-febrero/2003. (34) KIPER, Claudio, Derechos de las minorías ante la discriminación, Buenos Aires, 1999.

7. Principio de equidad Se puede definir la equidad como la justicia del caso concreto. El principio está consagrado en el art. 11 Ver Texto , LCT. La equidad cumple dos funciones esenciales en la formación de la norma particular: la interpretación del derecho positivo y la función integradora del derecho para llenar las lagunas del sistema jurídico. Resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación "disvaliosa" o no querida por el propio legislador. Al interpretar la norma usando como filtro el principio de equidad se humaniza su aplicación y se corrigen los resultados injustos. Aristóteles, en la Ética a Nicómaco, la concibe como una corrección de la generalidad de la ley; no la considera algo distinto por esencia de la justicia, es decir, no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se comete en el caso particular, cuando sólo se la considera bajo el esquema genérico y abstracto de la norma general. Ese carácter general de la ley la torna imperfecta o de difícil aplicación a casos particulares. Es allí donde juega un papel trascendente la equidad: no interviene para juzgar a partir de la ley sino de la justicia que la ley misma está dirigida a realizar. La Corte ha descalificado fallos por la iniquidad del resultado, persiguiendo una solución justa en cada caso, más allá del contenido normativo rigurosamente estricto. Ha buscado así legitimar sus decisiones mediante la invocación de principios que, al adecuarse a cada caso concreto, han provisto la solución de equidad necesaria para que la función judicial no se extravíe en el camino que llevaría a una arbitrariedad más peligrosa aún, si sustituyese el juez al legislador bajo el pretexto de que la ley es injusta. Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos 241:277). Se trata de una facultad que debe ejercerse dentro de determinados límites. Así, la Corte tiene dicho que "los motivos de equidad que deja traslucir la sentencia de Cámara, no pueden servir para que los jueces dejen de aplicar las normas legales cuya sanción y abrogación está reservada a otros poderes del Estado" (Corte Sup., 28/9/2004, "Calcagno, Eduardo R. v. Groba, Ilda N. ").

La equidad posibilita que el juez ante una solución disvaliosa en un caso concreto por aplicación "estricta de la norma" no se transforme en un "esclavo" de la letra de la ley y deba aceptar el summum ius, summa iniuria, sino que se aparte de la letra para aplicar el espíritu de la ley para lograr una solución más justa. Para decidir, el juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo ya que eso constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma. Cuando la aplicación literal de una norma lleva a un resultado absurdo, inequitativo, arbitrario, es preciso recurrir a la equidad, que humaniza la aplicación del derecho y corrige los resultados injustos (justicia del caso concreto) (35) . (35) GRISOLIA, Julio A., "La equidad y la función jurisdiccional...", TySS 2002-149.

8. Principio de justicia social Es un concepto amplio y consiste en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común. Se vincula con la protección de la dignidad del trabajador como persona humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y, en el plano colectivo, con la libertad sindical. También está consagrado en el art. 11 Ver Texto , LCT, al establecer que "cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe". 9. Principio de gratuidad Es el principio que garantiza el acceso gratuito de los trabajadores a la justicia para reclamar por sus derechos. Se materializa en la eximición a los trabajadores del pago de la tasa de justicia, y en la etapa prejudicial en la posibilidad de remitir intimaciones telegráficas y hacer denuncias en sede administrativa sin costo alguno. Con esta protección se trata de evitar que los trabajadores resignen sus derechos por falta de recursos económicos. Esta gratuidad se extiende también a los procedimientos administrativos. El art. 20 Ver Texto , LCT dispone que "el trabajador o sus derechohabientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspetición inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre las partes y el profesional actuante". La ley 23789 Ver Texto (BO del 31/7/1990) establece para los trabajadores dependientes (y para los jubilados y pensionados) un servicio de telegrama y carta documento gratuito para el remitente. Este servicio puede ser utilizado para cualquier comunicación, vinculada con el contrato de trabajo, dirigida a un empleador. El gasto que demanda el sistema se carga en una cuenta del Ministerio de Trabajo. El dec. 2281/1993 Ver Texto (BO del 25/11/1993) dispone que el telegrama no podrá contener un texto de más de treinta palabras, excluidas las referidas a datos necesarios para su emisión y recepción; la carta documento no podrá tener una extensión mayor a un ejemplar del formulario respectivo. La ley 24487 Ver Texto (BO del 27/6/1995) regula el servicio de telegrama del trabajador al empleador y establece que el empleador condenado en costas está obligado a pagar el importe

de los telegramas y cartas documento enviados por el trabajador que hubiere obtenido sentencia favorable. El dec. 150/1996 Ver Texto (BO del 21/2/1996) fija las modalidades del servicio de telegrama y carta documento previsto en la ley 23789 Ver Texto al consignar -entre otros puntos- que consiste en un servicio gratuito para el remitente, que se entrega a la empresa de correos, la cual debe conservar el registro de cada envío por el término fijado para la prescripción de derechos según la legislación, laboral, previsional o de obras sociales que correspondiere. La res. 149/1999 MTEySS (BO del 7/4/1999) establece que a partir del 1º/4/1999, el despacho obrero previsto en las leyes 23789 Ver Texto y 24487 Ver Texto tiene las siguientes modalidades: si el texto no supera las treinta palabras, el envío tiene tratamiento telegráfico, y el servicio es prestado en los términos de la res. 343/1996 MTEySS; si el texto supera las treinta palabras, el envío tiene tratamiento postal, y el servicio es prestado en los términos del anexo I del dec. 150/1996 Ver Texto . Tal envío no podrá tener una extensión mayor a la de un ejemplar del formulario específico. Los gastos que demandan la impresión y distribución de los formularios están a cargo del Correo Argentino SA, en su totalidad (el Ministerio de Trabajo abona al Correo Argentino SA -por cada despacho obrero- un valor determinado fijado por decreto). 10. Principio de razonabilidad Es un principio general del derecho que opera como filtro en la aplicación de interpretaciones "disvaliosas" de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales. En el art. 65 Ver Texto , LCT, hace referencia al carácter funcional con que el empleador debe ejercer las facultades de dirección, y el art. 66 Ver Texto dispone que el ejercicio del ius variandi no debe importar "un ejercicio irrazonable de esa facultad", y también en el párr. 2º del art. 242 Ver Texto , expresa que la valoración de la injuria "debe ser hecha prudencialmente por los jueces". 11. Principio de progresividad El llamado "principio de progresividad" está inserto en el diseño del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en particular, según el cual todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art. 2.1 Ver Texto ). Implica la "obligación positiva" de los Estados de "garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares". Este principio apunta a que las garantías constitucionales de los trabajadores en virtud de la protección establecida en el art. 14 bis Ver Texto , CN, no se vean condicionadas por eventuales normas regresivas que atenten contra el orden público laboral. Por un lado, impone el deber de que ante cada cambio normativo en materia laboral, se vaya progresivamente ampliando el nivel de tutela y no se disminuya; y por otra parte, implica la recuperación de los derechos de los trabajadores, reformando la legislación, incorporando mayores beneficios laborales en las leyes y los convenios colectivos de trabajo, y compatibilizando la jurisprudencia con los principios y garantías de el carácter de protectorio. El principio de progresividad de los derechos del trabajador también sustenta la adquisición de los derechos consagrados por las constituciones nacional y provinciales, los tratados y convenios de la OIT, estatutos profesionales, y demás fuentes normativas por las que los trabajadores obtengan mayores derechos. Establece que una vez adquiridos revisten el carácter de

obligatorios, inderogables e irrenunciables, bajo pena de la nulidad de los actos que se contrapongan, ya que disponer de los beneficios del trabajador una vez obtenidos configura un comportamiento ilícito. Su esencia es el sentido prospectivo de las normas constitucionales, que deben direccionarse en idéntico sentido que las declaraciones, convenciones y tratados sobre derechos humanos a los cuales nuestro país ha adherido. Que el principio se haya visto fortalecido por las normas contenidas en los instrumentos citados anteriormente no es un dato menor, dado que las obligaciones concretas asumidas por el Estado resultan exigibles judicialmente, dando origen a obligaciones positivas. En el PIDESC Ver Texto -del que la Argentina es Estado contratante- se comprometieron a adoptar mejores medidas en forma progresiva -gradual-, y la obligación mínima es no regresividad, esto es: abstenerse de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de los derechos económicos sociales y culturales vigentes al momento de adoptar el tratado internacional. El PIDESC Ver Texto exige "claramente que los gobiernos hagan mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas" para dichas personas; deben también adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar trato preferente apropiado al trabajador, a fin de conseguir los objetivos de la plena realización e igualdad dentro de la sociedad, máxime cuando el empleo es una de las esferas en las que la desigualdad se manifiesta en forma persistente. Este principio ha adquirido especial relevancia dentro de nuestra disciplina a partir de la expresa referencia que efectuara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento "Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A s/ Accidente " (Corte Sup., 21/9/2004). Consagra la directiva tendiente a que las leyes no establezcan limitaciones que, en definitiva, impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28 Ver Texto ), y se direccionen a la búsqueda de la mejora continua de las condiciones de existencia del trabajador (art. 11.1 Ver Texto , PIDESC). El principio de progresividad, también enunciado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26 Ver Texto ), fue recogido por tribunales constitucionales de diversos países. Así, la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c[L NAC TJ 11 !!13.2.c], PIDESC, no tenía efecto directo en el orden interno, expresó que "esta disposición, sin embargo, se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su respecto, adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauración progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior...". Del mismo modo, el Tribunal Constitucional de Portugal y el Consejo Constitucional francés han juzgado que a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte de éste deja de consistir en una obligación positiva, para transformarse en una obligación negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado también a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social. Este principio, asimismo, se manifiesta en la llamada "jurisprudencia du cliquet", que prohíbe la regresión pero no la progresión; por lo tanto, un gobierno que intentara substraerse al programa de reformas sociales atentaría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino de que siempre se irá hacia adelante.

Nuevos principios del derecho del trabajo A los principios del derecho del trabajo tradicionales, siguiendo a Estela M. Ferreirós, cabe agregar otros, de elaboración doctrinaria y jurisprudencial más reciente. - Principios del esfuerzo compartido y de nivelación social: apuntan a repartir en forma proporcional los esfuerzos de los diferentes actores sociales necesarios para llevar adelante el empuje humano y económico para alcanzar una justa distribución de la riqueza. Se deben aplicar fundamentalmente en épocas de crisis. Están ligados a los conceptos de justicia, de proporcionalidad y de igualdad, y se basan en la idea rectora de que debe darse una equivalencia adecuada entre las prestaciones contractuales que son consecuencia de las diferencias de poder entre las partes, tratando al desigual en proporción a la desigualdad existente, en una suerte de discriminación inversa. Su correcta utilización aporta al derecho del trabajo el equilibrio necesario en aquellos casos en los que existen diferencias de poder apreciables entre las personas, en particular respecto del nivel social y en épocas de crisis. - Principio de homogeneización: se puede conceptualizar como el destinado a promocionar y promover -desde el derecho del trabajo entendido como regulador de procesos sociales- el llamado Estado Social, que garantiza el bienestar de los ciudadanos tendiendo a la homogeneización social. Es utilizado por la doctrina española. - Principio de parasubordinación: el derecho del trabajo fue ampliando su objeto de protección, para incluir bajo su égida trabajos autónomos como figuras intermedias, o el trabajo cuentapropista, aunque sin modificar su naturaleza, que sigue siendo autónoma. Surge como consecuencia de los cambios acaecidos en las últimas décadas en el mundo de trabajo y en nuestra propia disciplina, cada vez más identificable con un derecho social. - Principio de normalización del trabajo atípico: apunta a conciliar las nociones de dependencia y ajenidad con las nuevas formas que adopta el trabajo humano en estos tiempos, con la necesidad de sujetarlas a derecho, utilizando los elementos indiciarios que se hallen en estado fluido en función de las transformaciones antes mencionadas. Es también resultante de la crisis y las complejas transformaciones sucedidas en el mundo del trabajo en los últimos años. - Principio de pluralidad de los microsistemas: consiste en el reconocimiento de la existencia de grupos determinados con especificidades propias, que conforman subsistemas que son consecuencia de esa realidad. Nace como lógico corolario de la ampliación del objeto de protección del derecho del trabajo y su consiguiente diversificación. - Principio de integración y pacificación: Pese a que la clase trabajadora no configura formalmente un sujeto de derecho, es aceptado que desde el ámbito que le es propio, la política del derecho inserte principios propios, que descienden en la creación y aplicación de las normas consecuentes que diluyan sus efectos en el derecho social y en el entramado de las relaciones laborales, cada vez más complejas. - Principio de integración jurídica en el orden social: surge como corolario lógico de la horizontalidad del derecho del trabajo y su carácter de rama horizontal homogénea y compleja, tanto en razón de los sujetos que la componen, como de sus objetos jurídicos y relaciones sociales.

MEDIOS TÉCNICO-JURÍDICOS

Los medios técnico-jurídicos o legales son el conjunto de instrumentos o herramientas que están expresamente enumerados en el derecho positivo y que tienen por finalidad equilibrar la relación de disparidad entre empleador y trabajador. Son necesarios para que los principios del derecho del trabajo resulten aplicables en la práctica y tienen un fin protectorio o tuitivo. Son adoptados tanto por la ley como por la negociación colectiva y se manifiestan en normas que surgen de la aplicación práctica de los principios del derecho del trabajo y que restringen el marco de decisión del empleador. Uno de los principales medios técnico-legales es la limitación de la autonomía de la voluntad mediante el orden público laboral. Ambas partes pueden pactar libremente siempre que no se vulneren los mínimos inderogables establecidos en la LCT Ver Texto y en los convenios colectivos, que constituyen el orden público laboral. Si se pacta una cláusula que viola dicho orden público, es nula y queda sustituida automáticamente por la válida. Asimismo, opera como límite la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en las normas imperativas que constituyen el orden público laboral (arts. 12 Ver Texto y 13 Ver Texto , LCT). También lo dispuesto en el art. 260 Ver Texto , LCT, protege los créditos de los trabajadores al disponer que el pago insuficiente será considerado como pago a cuenta del total adeudado aunque el trabajador lo reciba sin reservas. Esta disposición forma parte de las normas protectorias, y se trata de una derivación del principio de irrenunciabilidad. Su razón de ser reside en la naturaleza alimentaria de la remuneración del trabajador. Si bien el trabajador no está obligado a recibir pagos parciales, en caso de que los aceptara, son considerados como pagos a cuenta del total adeudado, aunque sean recibidos sin reservas. Otro de los medios consiste en evitar el fraude y preservar la vigencia del contrato de trabajo, al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simulación o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio (art. 14 Ver Texto , LCT). En la LCT Ver Texto se observan restricciones a las facultades de organización, dirección y disciplinarias del empleador cuando establece que deben ser ejercidas en forma razonable, con fines funcionales y respetando la dignidad y los derechos patrimoniales del trabajador y evitando toda forma de abuso del derecho (art. 68 Ver Texto , LCT). En ese sentido, se restringe la facultad del empleador de modificar las condiciones de trabajo -ius variandi- estableciendo límites concretos. En el plano del derecho colectivo, se advierte la condena a las prácticas antisindicales (desleales), la búsqueda de la negociación de buena fe (arts. 2 Ver Texto , 4 Ver Texto , 9 Ver Texto y 12 Ver Texto , ley 14.250) y la consagración de la autonomía de la voluntad colectiva al establecer la posibilidad de los sujetos colectivos de negociar los convenios colectivos de trabajo. Asimismo, el Estado asume el papel de policía de trabajo para lograr el cumplimiento de las normas laborales al ejercer el control administrativo. También en el plano internacional se observa la búsqueda de cooperación y unificación de normas laborales y de fijación de condiciones de labor (OIT).

JURISPRUDENCIA

1) Principio protectorio Norma más favorable para el trabajador El nacimiento de un convenio colectivo de empresa no puede derogar las directivas de un convenio de actividad, de tal manera, en el caso concreto de los empleados jerárquicos del Banco Hipotecario podían optar por la aplicación en su beneficio del convenio que les fuera más favorable en materia de topes indemnizatorios, ya que así lo establece el art. 245 Ver Texto , párr. 3º, LCT. Sala 5ª, 20/7/2001, "Fridman, Ana v. Banco Hipotecario S.A y otro s/ Diferencias de salarios ". El régimen de la norma más favorable que trata el art. 9 Ver Texto , LCT, se refiere a normas heterónomas y no a las derivadas de la voluntad de una de las partes que, por aplicación del denominado "orden público laboral" plasmado en el art. 7 Ver Texto del mismo ordenamiento sólo tiene consecuencias relevantes en cuanto mejore las condiciones derivadas de la ley y la convención colectiva de trabajo, mas no cuando las empeora, supuesto en el que se sanciona la conducta, aun bilateral de las partes del contrato, con lo establecido en el art. 44 Ver Texto de la misma ley. Sala 10ª, 30/6/1997, "Radin, Carlos A. y otros v. Entel Ver Texto ". El principio consagrado por el art. 9 Ver Texto , LCT, es una directiva referida a la aplicación del derecho más favorable al trabajador, para el caso de colisión de normas o en el caso de que puedan atribuirse sentidos diversos a una misma norma, situación que no resulta aplicable al caso en que el magistrado utilice el beneficio de la duda a favor del trabajador cuando se trata de otorgar valor positivo a las declaraciones de los testigos que, en el caso concreto, no resultan convincentes. Sala 2ª, 31/5/1999, "Medina, Fanor A. v. Munich Barrancas S.R.L". Condición más beneficiosa Es improcedente el reclamo por diferencias salariales sustentado en el incumplimiento del acta acuerdo del 28/6/1994 -modificatoria del CCT 201/1992- en cuanto deroga el rubro remunerativo del art. 15 , res. 1039/1992 DNRT y lo reemplaza en la parte que correspondiere por la incorporación de otros beneficios, pues tratándose de la modificación de un convenio colectivo por otro convenio colectivo carece de aplicación la regla de la condición más beneficiosa y dichos cambios pueden realizarse en beneficio o en perjuicio del trabajador sin que éste pueda aferrarse a las condiciones anteriores so pretexto de que ellas eran más beneficiosas. Sala 1ª, 29/8/2003, "Rodríguez, Eduardo O. y otros v. Telefónica de Argentina S.A" (DT 2004-B1058). Si un beneficio se ha prolongado más allá de la circunstancia que le dio origen, y sin que se encuentre ligado a ninguna situación transitoria especial, no cabe más que concluir que constituye una condición más beneficiosa que debe ser respetada. Sala 3ª, 20/7/2001, "Bravo, Belindo y otros v. Establecimiento Vicente López S.A Ver Texto " (JA 2002-I-302). Si se aplica un método para la determinación del sueldo anual complementario más favorable para los dependientes del que resultare de las normas en vigor durante largo tiempo, el mismo no puede ser modificado luego por el principal, en razón de constituir una condición más beneficiosa. Sala 10ª, 21/6/2001, "Toscano, Adrián G. y otros v. Volkswagen Argentina S.A" (DT 2001-B-2318). Si en el caso está reconocido que durante ocho años la empleadora adoptó un modo de liquidar el SAC más beneficioso que el previsto por la ley, debe puntualizarse que es propio del ordenamiento laboral la facultad del empleador de establecer derechos más favorables para los trabajadores que los previstos en la legislación o aun en las convenciones colectivas de trabajo (art. 7 Ver Texto , LCT). Por ello, resulta aplicable al caso la "condición más beneficiosa", la cual,

según Pla Rodríguez, es aquella que supone la persistencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse (en sentido análogo: C. Nac. Trab., sala 3ª, 30/3/1995, "Zech, Ricardo v. Autolatina S.A "). Sala 3ª, 17/5/1996, "Gómez, Oscar v. Autolatina S.A s/ Cobro de salarios Ver Texto ". El convenio colectivo de trabajo es una fuente normativa tan obligatoria como la ley. En mérito a ello y teniendo presente que el CCT 85/1989 en su Tít. VII de los usos y costumbres (art. 64), estipula que no se podrá disminuir los mejores beneficios que tengan los trabajadores en un ejemplo concreto del principio protectorio "subsistencia de la condición más beneficiosa" y a la luz de lo normado por el art. 66 Ver Texto , RCT, extender la jornada laboral del trabajador implicaría la rebaja de su remuneración. Sala 7ª, 11/11/2005, "Martínez, Anastacio v. BCA Bebidas de calidad para Argentina S.A ". In dubio pro operario Corresponde mantener la licencia por enfermedad acordada entre las partes y formalizada ante el SeCLO -en el caso, se convino una licencia por enfermedad por el plazo de 30 meses- hasta el alta del trabajador, toda vez que al constituir este tipo de convenios una fuente autónoma de derechos deben interpretarse con base en el principio in dubio pro operario, y no en los que rigen la interpretación de los contratos de derecho común, todo ello en virtud de lo previsto por el art. 9 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 10/9/2003, "A., M. D. v. Maucci S.A y otro". En el proceso laboral, rigen las reglas del onus probandi. Es carga de la actora acreditar el presupuesto de su pretensión. Ello no implica someterla injustamente, ni en violación del principio in dubio pro operario ni del orden público laboral. Afirmado un hecho relevante por el pretensor, pesa sobre él la carga de probarlo, lo que no significa imponerle alguna actividad, sino el riesgo de que su pretensión sea desestimada, si el hecho no resulta, de alguna manera acreditado. Sala 8ª, 30/11/2005, "Aldabe, Leoncia I. v. Cosmesur S.A y otros ". 2) Principio de irrenunciabilidad El principio de irrenunciabilidad normado por el art. 12 Ver Texto , LCT, abarca también los derechos emergentes de los acuerdos celebrados en el marco de la autonomía de la voluntad; por ello resulta inaceptable que, bajo el pretexto de una realidad económica por la que atraviesa el comercio y la empresa, se pretenda que los trabajadores, como modo de conservar su fuente de trabajo, resignen sus derechos laborales y acepten una reducción de sus ingresos, sin el antecedente de un conflicto y sin que se advierta modificación de la contraprestación asumida. Sala 9ª, 16/10/2002, "Hotshots S.R.L v. Lera, José O. y otros" (DT 2003-A-814). El art. 12 Ver Texto , LCT, consagra el denominado "principio de irrenunciabilidad", según el cual será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en el mencionado cuerpo legal, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, por lo cual la voluntad de las partes resulta ineficiente para modificar los derechos previstos como básicos y estructurales de la legislación laboral, y sólo puede ser más favorable para el trabajador que lo establecido por la ley o la convención colectiva de trabajo aplicable. Sala 9ª, 27/3/2002, "Rodríguez, Norma E. v. Cerruti, Haydée B. Ver Texto ". Los derechos irrenunciables para el trabajador son los provenientes de las leyes o del convenio colectivo de trabajo, por lo que nada impide la disponibilidad de los derechos emergentes del contrato individual del trabajo en tanto se respeten los mínimos inderogables, no pudiéndose presuponer la existencia de vicio en el consentimiento por el mero hecho de tratarse de un trabajador dependiente en el esquema de estabilidad relativa impropia sobre el que se sustenta la ley laboral, por lo que al haber aceptado la eliminación del IVA para el cómputo de las comisiones, el reclamo que por tal motivo recién se formulara cinco años más tarde y con posterioridad al disctracto debe ser desestimado. Sala 2ª, 25/3/2002, "Giuliano, José M. v. Cronos S.A Ver Texto ".

La rebaja salarial, ya sea que resulte de un acuerdo de partes o de la voluntad unilateral del empleador, resulta injustificada e inválida cuando se demuestra que el trabajador siguió realizando las mismas tareas y cumpliendo el mismo horario, pues dicha modificación altera la equivalencia de las prestaciones, vale decir, el sinalagma contractual a la vez que vulnera el principio de la retribución justa, que tiene raigambre constitucional (art. 14 Ver Texto , CN, art. 12 Ver Texto , LCT). La convención de partes por la cual la empleadora rebaja el salario a su cargo, quedando las restantes modalidades del contrato de trabajo inalteradas, es nula y sin valor. El paso del tiempo y el silencio del trabajador, en caso de una rebaja unilateral del salario, no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley. Sala 3ª, 11/4/2006, "Carino, Alejandro P. v. Argencard S.A ". Si las partes habían firmado un convenio por el cual acordaron una rebaja salarial que fue aceptada expresamente por la trabajadora, no mediando vicio alguno de su voluntad, debe entenderse que se produjo una novación del contrato. Así, la empresa pudo haber dispuesto en ese momento, ante la situación de crisis por la que atravesaba, el distracto laboral; sin embargo hizo hincapié en la continuidad de la relación y para ello recurrió a la novación del contrato, hecho que fue aceptado expresamente por el trabajador. La no aceptación de la renuncia, conforme se desprende de los arts. 12 Ver Texto y 58 Ver Texto , LCT, se vincula a los derechos que nacen de la ley o de un convenio colectivo de trabajo, o sea de normas que integran el orden público laboral, lo que permite, en la medida en que no exista un vicio del consentimiento por parte del trabajador o lesión subjetiva (art. 954 Ver Texto , CCiv.), considerar válida una rebaja en las condiciones de trabajo que no tienen esa fuente. Sala 4ª, 7/6/2006, "Castro, Paula V. v. Marta Harff S.A ". El acuerdo de voluntades dirigido a disminuir el salario de la trabajadora, constituye una renuncia gratuita a un derecho derivado del contrato de trabajo y, por lo tanto, inválida, siendo que no se infiere del mismo cuál es la contraprestación que brinda el empleador ante la aceptación por parte del trabajador de la rebaja salarial que le pretende aplicar. La circunstancia de que el art. 12 Ver Texto , LCT, se refiera solamente a la nulidad de toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en los mínimos inderogables, no implica que pueda aceptarse la renunciabilidad lisa y llana de todo derecho derivado del ámbito contractual o de una conducta del empleador que se había incorporado al plexo de derechos y obligaciones de las partes (art. 1, inc. d Ver Texto , LCT). Además, ante el argumento de la demandada en el sentido de la grave situación económica de la empresa, es de señalar que el trabajador, como no participa en las ganancias de la misma, tampoco debe ser víctima de sus pérdidas, puesto que esto no es otra cosa que el propio riesgo empresario que se asume. Sala 10ª, 23/2/2006, "Cainzos, Paula v. Ibero Asistencia S.A ". Si bien es dificultoso saber cuándo un acuerdo es más beneficioso o cuándo la onerosidad de aquél y la equivalencia de prestaciones y ventajas permiten afirmar que se mantiene "el nivel de beneficio" del trabajador, este riesgo que está presente en todas las decisiones judiciales que se fundan en la valoración de hechos, debe estar guiado por cierta razonabilidad objetiva, pauta esencial para justipreciar si es o no beneficiosa o equivalente la contraprestación que recibe el trabajador a cambio de su abdicación. Sala 4ª, 9/2/2006, "Bernao, Raúl A. v. Docthos S.A y otro". Las condiciones laborales establecidas en las leyes no pueden desactivarse por convenios colectivos, acuerdos de empresa, usos y costumbres, decisión unilateral del empleador o del trabajador. La desactivación lograda es nula, por aplicación del art. 7 Ver Texto , LCT. La conducta del actor, aun cuando se registrara mediante una escritura pública, no es válida, ya que vulnera el principio de la irrenunciabilidad y colisiona con el art. 7 Ver Texto mencionado, al excluirse por esa vía la responsabilidad que deriva de la ley (art. 228 Ver Texto , LCT). Sala 6ª, 20/2/2006, "Barrientos, Edgar v. Nicolás de Bari S.R.L y otro". El convenio celebrado en el marco de un contrato en curso de ejecución que modifica la remuneración, coloca el análisis de la cuestión en el ámbito del art. 12 Ver Texto , LCT, que consagra el principio de irrenunciabilidad, regla que, en los términos operativos, significa que el trabajador puede invocar la inoponibilidad de actos jurídicos, válidos en principio, por haber

concurrido a su celebración sin estar afectados por vicios del consentimiento, en cuanto su contenido implique renuncia de derechos. Se estima que no puede ser calificado como contrato el acto por el cual una persona se obliga a dar algo a cambio de nada, y que la renuncia expresa es revocable ad limitum por el trabajador en los términos del art. 12 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 31/8/2006, "Becerra, Carlos A. v. Estado nacional ". 3) Renuncia a derechos. Exclusión de presunciones La circunstancia de que el actor no haya realizado reclamos fehacientes referidas a que la modalidad de la relación laboral no se adecuaba a un típico contrato de trabajo con anterioridad a la ruptura del vínculo, no reviste trascendencia alguna a los fines de la procedencia de la indemnización por despido, pues su silencio no puede constituir presunción en su contra -art. 58 Ver Texto , LCT-. Sala 10ª, 17/4/2002, "Mayer, Eliane v. Liga Israelita Argentina contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro " (DT 2003-A-77). El silencio de los trabajadores no puede, en virtud del principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, consagrado en el art. 12 Ver Texto , LCT, y especialmente con relación a la intangibilidad retributiva, ser interpretado en el sentido de la renuncia, máxime cuando en el caso la merma en la retribución, no tuvo como contrapartida una modificación en las condiciones o calificación de trabajo de los reclamantes. Sala 3ª, 20/7/2001, "Bravo, Belindo y otros v. Establecimiento Vicente López S.A Ver Texto " (JA 2002-I-302). El compromiso de no despedir a la accionante no puede considerarse una contraprestación por la rebaja salarial, pues en caso de que la accionada violara tal compromiso, ninguna sanción adicional se prevé, con lo que la empleadora quedaba sujeta a las mismas normas que si no hubiera suscripto tal acuerdo, lo que lo torna nulo en los términos del art. 12 Ver Texto , LCT. Sala 3ª, 26/5/1999, "Groba, María A. v. Instituto Independencia S.R.L Ver Texto ". El fallo recurrido al invocar un consentimiento tácito del trabajador para desechar un reclamo, incurre en una derivación irrazonable de los principios consagrados en la legislación laboral que excluyen toda presunción en contra del trabajador que pudiera conducir a sostener la renuncia de derechos o a sacar conclusiones adversas a su respecto de pagos insuficientes efectuados por el empleador, ya que tales hipótesis son consideradas como entregas a cuenta del total adeudado, aunque fueran recibidas sin reservas. Corte Sup., 29/11/1988. Las cláusulas pactadas de un contrato de trabajo pueden ser modificadas por voluntad concurrente de las partes. No media una novación objetiva válida por el hecho de que el trabajador haya guardado silencio por el lapso anterior a la prescripción. Una solución contraria conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12 Ver Texto y 58 Ver Texto , LCT. A lo expuesto no obsta la circunstancia de que el trabajador haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo. Corte Sup., 12/3/1987. Aun cuando el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos, el hecho de haber dejado transcurrir el actor más de cinco meses para efectuar su primer reclamo, luego de interrumpida la relación contractual con la demandada, revela que ha existido una prolongada actitud omisiva tanto del actor como del demandado respecto de la relación habida, que trasunta el mutuo desinterés en ella. Sala 7ª, 30/8/2005, "Lambardi, Sebastián v. Organización Levin S.A ". 4) Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios. Homologación La intervención en forma personal de la autoridad de aplicación en el acto en que se instrumentó la renuncia consensuada del actor, descarta toda posibilidad de que el trabajador haya sido

víctima de un engaño o que su decisión se encuentre viciada en los términos de los arts. 993 Ver Texto , 994 Ver Texto , y 995 Ver Texto , CCiv. C. Crim. y Corr. Civ. y Com. Familia y Trab. Dean Funes, 22/5/2002, "Castro, Ángel v. Antena 2 de TV S.A" (DT 2003-A-379). Corresponde acoger la excepción de cosa juzgada, sin perjuicio del derecho que asista a una de las partes contra la que incumplió el mismo por el trámite ejecutivo, ya que de conformidad a lo previsto en el art. 15 Ver Texto , LCT, en concordancia con el art. 853 Ver Texto , CCiv., la doctrina emanada del plenario 137 y lo dispuesto en el art. 347 Ver Texto , CPCCN, a lo que debe agregarse que la transacción es un modo de extinción de las obligaciones de acuerdo con lo establecido por los arts. 724 Ver Texto , 832 Ver Texto y concs., CCiv., no se advierte de qué manera cabría despojar al acuerdo válidamente celebrado -no se ha alegado la existencia de vicio alguno susceptible de invalidarlo- de su virtualidad extintiva para hacer renacer obligaciones ya fenecidas. Sala 4ª, 11/7/2002, "Cardozo, Patricia M. v. Teletech Argentina S.A y otro" (DT 2003-A-62). Si de los términos del acta notarial que extinguió el vínculo laboral quedó en claro que la suma entregada por la demandada al trabajador era genéricamente compensable con todo crédito que éste tuviese derivado o con motivo del contrato de trabajo (incluso reclamos por accidente), dicho convenio, conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresada en el caso "Gatarri, Alfredo v. Cometarsa Construcciones Metálicas Argentinas S.A.I.C", resulta válido aunque no haya sido homologado ante la autoridad administrativa. El principio de irrenunciabilidad establecido con carácter general en el art. 12 Ver Texto , LCT, a cuya protección se dirige el requisito de homologación prevista en el art. 15 Ver Texto de dicho cuerpo legal no se ve afectado en modo alguno cuando del acuerdo no surge la renuncia a algún beneficio establecido en las leyes laborales. Sala 5ª, 31/8/2001, "Herrera, Néstor v. Acindar Industria Argentina de Aceros S.A s/ Accidente ". Los jueces del trabajo tienen competencia para entender en todos los conflictos individuales de derecho (art. 20 Ver Texto , ley 18.345), lo que incluye la facultad de apreciar la validez o invalidez de los actos que incidan en la resolución de los referidos conflictos aunque los mismos hayan sido aprobados por actos administrativos. Por ello, si de los acuerdos suscriptos por las partes y homologados por el Ministerio de Trabajo, surgen violaciones al orden público que implican la renuncia de derechos (art. 12 Ver Texto , LCT), tales actos no sólo pueden ser cuestionados por las vías previstas en la ley 19549 Ver Texto o mediante redargución de falsedad, sino que, al no haber una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15 Ver Texto , LCT) pueden ser declarados inválidos por el juez competente (art. 1047 Ver Texto , CCiv.). Sala 6ª, 14/8/2001, "Giménez, Fortunata y otro v. Finexcor S.A y otro ". Si la actora arribó a una conciliación con la demandada en otro expediente, lo cual motivó la homologación judicial en los términos del art. 15 Ver Texto , LCT, no puede en un proceso posterior reclamar la entrega de las certificaciones del art. 80 Ver Texto de la misma ley. Esto es así toda vez que la situación cae dentro de lo establecido por el plenario 137 ("Lafalce v. Casa Enrique Schuster S.A ", DT 1970-718) y admitir la tesis contraria desvirtuaría el instituto conciliatorio como negocio jurídico válido e implicaría, en sus alcances prácticos, una violación de la voluntad legislativa. Sala 5ª, 8/2/2000, "Belozo, Griselda v. ‘Que Vivan Los Chicos Asociación Civil’ s/ Certificados de servicios y aportes ". En virtud de la doctrina de los actos propios que deriva del principio general de buena fe y que integra nuestro derecho positivo, corresponde admitir los acuerdos salariales celebrados entre las partes de acuerdo con los arts. 12 Ver Texto , 15 Ver Texto y 59 Ver Texto , LCT, toda vez que no se afectaron los principios de la irrenunciabilidad de los derechos laborales ni el de igualdad de trabajo, arts. 17 Ver Texto y 81 Ver Texto , LCT. Es improcedente el reclamo por diferencias salariales invocado por los trabajadores en virtud de haber dejado de percibir un premio fijo por producción -en el caso se sustituyó el premio de referencia por una composición salarial fija y adicional por quincena-, si se acreditó en autos la existencia de un acuerdo celebrado con intervención de la autoridad administrativa, en el cual los actores prestaron su consentimiento -art. 59 Ver Texto , LCT-, para la modificación del sistema remuneratorio. Trib.

Trab. Lanús, n. 3, 27/4/1999, "Ibáñez, Héctor O., y otros v. Liggett Argentina S.A" (DT 2000-B2363). Los acuerdos suscriptos en sede administrativa -SeCLO- homologados por la autoridad de aplicación con arreglo a lo dispuesto en el art. 15 Ver Texto , LCT, tienen plenos efectos y, a la luz de la doctrina que emana del acuerdo plenario 137 "Lafalce, Ángel v. Casa Enrique Schuster S.A ", obstan a todo reclamo posterior. Resulta de aplicación el art. 15 Ver Texto , LCT, el cual no obstante la irrenunciabilidad de derechos que prevé el art. 12 Ver Texto , LCT, admite la concertación de acuerdos liberatorios entre las partes que integran la relación laboral, cuando el mismo se ajusta a los recaudos previstos en la norma y siempre que haya mediado la intervención de la autoridad administrativa o judicial, la que mediante el dictado de una resolución homologatoria del mismo, fundada en la justa composición de derechos e intereses de las partes, ejerce el control de juridicidad de dicho acuerdo. Sala 2ª, 24/4/2006, "Domínguez, Salomón S. y otros v. Matacab S.A ". Si un acuerdo extintivo fue homologado por la autoridad administrativa, a los fines del interpretar los alcances del art. 15 Ver Texto , LCT, debe establecerse la competencia judicial para dilucidar la legalidad y legitimidad de los actos homologatorios de acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios adoptados por la autoridad administrativa del trabajo. Así, la competencia atribuida por el art. 15 Ver Texto , LCT, a dicha autoridad para homologar los mencionados acuerdos debe ser compatibilizada con el derecho de quien se considere afectado por la decisión adoptada por esa autoridad, a efectos de plantear judicialmente la nulidad del acto homologatorio por la vía procesal pertinente, con amplitud de debate y prueba, en homenaje a las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción y del debido proceso adjetivo. Sala 5ª, 19/5/2006, "Vivas, Miguel A. v. Peugeot Citroën Argentina S.A Ver Texto ". 5) Conciliación obligatoria. Constitucionalidad Las normas que consagran una instancia de conciliación obligatoria no están reñidas con los principios constitucionales, porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la existencia de instancias administrativas previas al acceso a la jurisdicción, condicionándolas a la ulterior revisión plena ya que no conlleven una prolongada secuela temporal, que en los hechos significara privar de la posibilidad oportuna de acudir a los estrados judiciales (Fallos 244:248). Sala 3ª, 29/12/2000, "Soveron, Isaac v. Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A ". 6) Prescripción. Plazo. Efecto El art. 257 Ver Texto , LCT, no es más que una adaptación del art. 3986 Ver Texto , CCiv., al derecho especial. La única diferencia es que en la norma del derecho común la interpelación y constitución en mora suspende el plazo de prescripción y en el derecho especial lo interrumpe, siendo ambas normas aplicables al instituto en materia laboral. Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 23/6/2003, "Alberoni, D. y otros v. Kobe Centriuft Ar. Div. Baker Hughes Arg. S.A". El art. 11 Ver Texto , ley 25.212, dispone que prescriben a los dos años las acciones emergentes de las infracciones previstas en la ley. Sólo se interrumpe el curso de la prescripción por la constatación de la infracción a través del acta correspondiente, el auto de apertura del sumario y la comisión de nuevas infracciones. Pero el dictamen acusatorio no está expresamente incluido en la norma citada como un hecho que interrumpa el curso de la prescripción. Sala 3ª, 9/5/2003, "Superintendencia de Riesgos del Trabajo v. José Antonio Pereira Construcciones s/ Sumario ". La ley 24.635 que regula específicamente la instancia administrativa previa y obligatoria a la iniciación de una demanda judicial ante este fuero, establece en el párr. 2º de su art. 7 Ver Texto que la presentación ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria "suspenderá el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257 Ver Texto , LCT", es decir que suspende el plazo durante la tramitación de la mediación, siempre que no exceda de seis meses. Sala 3ª, 29/10/2003, "Torres, Hilda v. Femesa en liquidación".

En cuanto al efecto del trámite previsto en la ley 24.635 sobre la prescripción, la propia norma contenida en el art. 7 Ver Texto , párr. 2º, de la ley citada, impone el efecto suspensivo, lo cual sella la posibilidad de controversia al respecto, ya que es el mismo legislador quien impone cuál ha de ser el alcance que cabe darle a la defensa en cuestión (conf. dictamen del fiscal general ante la C. Nac. Trab., 27670 del 24/8/1999 en autos "Cano, Alejandro v. Frigorífico Gorina S.A s/ Accidente", que tramitaran en la sala 5ª). Sala 7ª, 14/8/2001, "Verón, Walter v. Moresco y Díaz Riganti S.R.L ". El trámite conciliatorio llevado a cabo ante el SeCLO no constituye una mera reclamación de carácter voluntario ante la autoridad administrativa, sino la activación de la instancia obligatoria establecida en la ley 24635 Ver Texto , la que expresamente tiene previsto otro efecto que es, no ya la interrupción del plazo prescriptivo en los términos del art. 257 Ver Texto , LCT, sino la suspensión del curso de la prescripción "por el término que establece el art. 257 Ver Texto , LCT" (conf. art. 7 Ver Texto , ley 24.635) por lo que sólo cabría remitirse a esta última normativa en relación al "término" que en ella se establece, es decir de 6 meses y no al que eventualmente demandara la tramitación administrativa ya que no ha sido específicamente esa la finalidad perseguida mediante el reenvío efectuado en el art. 7 Ver Texto de la ley citada. Sala 2ª, 13/11/2000, "Acosta Sal, María v. Metrovías S.A ". Cuando un trabajador se halla imposibilitado de ejercer una acción contra su empleador por actitudes de éste que constituyen un impedimento para el ejercicio regular de los derechos de aquél, no corresponde considerar a los efectos de la prescripción liberatoria el plazo en que existió dicho impedimento pues ello consagraría una evidente iniquidad al permitir al empleador sustraerse por su propia voluntad al cumplimiento de sus obligaciones laborales. Las amenazas de despido proferidas por personal jerárquico de la empresa para evitar reclamos judiciales por salarios adeudados configuran una imposibilidad de hecho para excluir la voluntad de la trabajadora (arts. 937 Ver Texto , 945 Ver Texto y 954 Ver Texto , párr. 1º, CCiv.). Tal situación resulta idónea para no considerar, a los efectos de la prescripción, el lapso durante el cual se hubieran prolongado (art. 3980 Ver Texto , CCiv.). Especialmente si se tienen en cuenta las dificultades del mercado laboral, el creciente desempleo y la situación de recesión económica reinantes, que ponen al trabajador ante la incertidumbre de conseguir un nuevo empleo con el mismo nivel de ingreso o de estabilidad. Sala 3ª, 26/8/1999, "Alfano, Liliana v. Sociedad Española de Beneficencia. Hospital Español ". 7) Caducidad El art. 259 Ver Texto , LCT, claramente dispone que no existen otros modos de caducidad que los que resultan de la ley, y el art. 919 Ver Texto , CCiv., quita valor al silencio del trabajador. Sala 10ª, 14/2/2001, "Vergara, Carlos R. v. Transportes Santa Fe S.A ". 8) Primacía de la realidad En el caso, una trabajadora se desempeñó para la Dirección de Remonta y Veterinaria del Ejército Argentino, en la sección sastrería, suscribiendo sucesivos "contratos de servicios personales" de un año de duración durante un prolongado lapso (16 años). Dicha trabajadora no se hallaba incluida en ningún régimen jurídico y por ello corresponde encuadrar su situación sobre la base del principio de primacía de la realidad y aplicar al caso, por analogía, las normas del derecho privado. Esto es así porque se dan los tres requisitos para la procedencia de la analogía: la sucesión de contratos en la Administración Pública, existe una ratio decidendi o igualdad jurídica en el caso y en el contrato de trabajo no existe prohibición legal expresa de aplicación analógica. Para más, privado el agente de la estabilidad que consagra el art. 14 bis Ver Texto , CN, aparece como justo y equitativo, en las circunstancias particulares del caso, aplicar analógicamente las normas de la LCT Ver Texto reconociéndole una indemnización idéntica a la de un trabajador privado. Sala 7ª, 13/5/2004, "Núñez, Dora v. Dirección de Remonta y Veterinaria del Ejército Argentino Ver Texto ".

En materia laboral rige el principio de primacía de la realidad, por lo cual la naturaleza de las relaciones debe determinarse por el examen de las características que las conforman y definan en la realidad de los hechos y no por documentaciones -en el caso, contrato de locación de servicio- cuya suscripción o emisión bien pudo constituir una imposición más del dador de trabajo. Sala 7ª, 18/11/2002, "Zelasco, José F. v. Instituto Obra Social del Ejército " (DT 2003B-1019). Por aplicación del principio de primacía de la realidad, el juez debe desentrañar las verdaderas características de la relación que unió a las partes, por sobre los aspectos formales de la misma. Sala 7ª, 24/9/2002, "Chazarreta, Esteban O. v. Transub S.R.L y otro" (DT 2003-A-560). Corresponde al juez, mediante el examen de los hechos cuestionados y de las relaciones existentes entre las partes, darles su auténtico sentido, desentrañando la verdadera figura jurídica que prevalece en una situación dada. Sala 1ª, 22/8/1998, "Cabrera, Roberto E. v. Clínica de Tenis Andrea Sociedad de Hecho y otro". Respecto de la aducida condición jerárquica que habría ocupado -en el caso- la actora dentro del personal de la empresa, el principio de primacía de la realidad impone considerar que carece de tal condición quien percibe un salario de $553, no obstante ser presentada bajo la denominación de "jefe de seguridad sitio" o "tareas técnicas de dirección tendientes a atender la seguridad, monitoreo y control del sitio". Sala 4ª, 28/12/2005, "Passarello, Vanessa E. v. DeRemate.com de Argentina S.A ". Cuando de los elementos de juicio se infiere la existencia de una relación laboral, el hecho de que el actor emitiera facturas o que estuviera inscripto ante la AFIP como responsable inscripto en IVA, no obsta tal conclusión. Esto es así porque debe regir el principio de "primacía de la realidad". Y válidamente puede concluirse que la entrega de dicha documentación así como la mencionada inscripción constituyen exigencias formales de la empleadora para eludir la aplicación de las normas laborales que resultan indisponibles para las partes. Sala 3ª, 30/6/2006, "Sansoni, Alejandro M. v. Editorial Sarmiento S.A ". 9) Prohibición de hacer discriminaciones. Igualdad de trato Resulta procedente la acción de amparo interpuesta por una trabajadora contra el despido dispuesto en virtud de su vinculación afectiva con un delegado gremial y de la actividad sindical que desempeña, pues dicha acción resulta la vía procesal idónea para reclamar en supuestos en los cuales se encuentra en juego el derecho a la no discriminación y a la libertad sindical. Sala 6ª, 10/3/2004, "Balaguer, Catalina T. v. Pepsico de Argentina S.R.L" (DT 2004-A-776). La no discriminación por razón del sexo en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral, entendiéndose por "antes" el proceso de selección hasta el momento de la contratación definitiva. Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo -en el caso, en una heladería- se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad. Al haberse acreditado la conducta discriminatoria de la empresa que durante años prefirió la contratación de empleados de sexo masculino, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta -en el caso, por una fundación- y condenar a la demandada a que en el futuro contrate sólo personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. C. Nac. Civ., sala H, 16/12/2002, "Fundación Mujeres en Igualdad y otro v. Freddo S.A " (DT 2003-A-364). La igualdad de trato a la que se refiere el art. 81 Ver Texto , LCT, que se manifiesta en el principio de no discriminación, se refiere a la situación de quienes se encuentran en idénticas circunstancias. Si las prestaciones objetivamente consideradas no guardan similitud, ello es suficiente para justificar la distinción entre las remuneraciones asignadas y en tal caso no podría derivarse el incumplimiento en el que se pretenden sustentar las diferencias salariales perseguidas. La circunstancia de que el actor percibiera remuneraciones menores a otros

empleados de similar o inferior jerarquía no es suficiente para acreditar trato discriminatorio, si no se demostró que las tareas y responsabilidades fueran idénticas. Sala 10ª, 28/9/2001, "Alberdi Colino, Santiago J. P. v. Máxima S.A Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Ver Texto ". Si el actor, portador del virus HIV, estaba en plenas condiciones de prestar servicios (teniendo en cuenta su estado de salud práctica), el despido dispuesto por la demandada argumentando que no podía realizar ningún tipo de tareas a bordo del buque en que se encontraba resulta atentatorio al principio de no discriminación consagrado en nuestro derecho positivo por la CN Ver Texto , el art. 17 Ver Texto , LCT, y la ley 23592 Ver Texto (del 23/8/1988). Sala 7ª, 31/5/1996, "Ifran, Omar v. Elma S.A ". Si no hay identidad de situaciones no hay posibilidad lógica de trato desigual. La garantía de igual remuneración por igual tarea no impide pagar mayor remuneración por mayor rendimiento, desde que aquella garantía no se dirige a imposibilitar que haya un trabajador más beneficiado, sino a impedir que alguno resulte discriminado respecto de la generalidad. No se puede dejar de reconocer la facultad de premiar a los mejores trabajadores, pero asimismo se debe proteger al dependiente del uso abusivo o con propósitos persecutorios o subalternos de ese derecho. Corte Sup., 26/6/1986. El derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado al dominio del ius cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debiéndose producir una inversión de la carga de la prueba. Esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador (en el presente caso: el derecho a no ser discriminado por motivos antisindicales) y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental. Así existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, estudio general de 1998 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación). Sala 5ª, 14/6/2006, "Parra Vera, Máxima v. San Timoteo S.A ". Cabe hacer lugar al reclamo por daño moral, con carácter independiente de la indemnización por despido, en el caso del empleador que se dirigió al trabajador y su esposa con improperios e insultos aludiendo de manera despectiva a su color de piel y nacionalidad peruana, lo cual denota una actitud de discriminación y no un simple estado de ofuscación o exaltación del empleador por la ausencia del actor a sus tareas. Sala 7ª, 27/3/2006, "Paucar Flores, Jorge L. v. Cía. de Comunicaciones Capital S.A y otros ". Constituyó acto discriminatorio el rechazo a la contratación del actor -portador de HIV- por la demandada, producido durante el proceso de reorganización de los servicios que anteriormente prestaba la firma Día Service SA para la que el actor trabajaba, especialmente los vinculados con la gestión de planes de ahorro para la adquisición de vehículos 0 Km que comercializa la demandada Fiat Argentina SA, a la que aquellos servicios fueron transferidos. C. Nac. Civ., sala F, 4/8/2005, "F., V. H. v. Fiat Argentina S.A ". No resulta procedente la indemnización por daño moral reclamada por el actor, derivada del trato discriminatorio que argumenta, toda vez que él mismo en su demanda reconoce expresamente que "la contratación del personal de esta empresa -se refiere a la demandada Arcos Dorados SA- se da a través de la oficina de personal que sigue las políticas internacionales de Mc Donald’s, políticas públicas y notorias que se basan principalmente en el reconocimiento de las minorías", mientras que la discriminación por orientación sexual denunciada ha sido proferida por el "gerente" del local donde el actor prestaba tareas, quien actuó a título personal y no como representante de la demandada. Por ello, el actor erró al elegir al sujeto pasivo de su pretensión. Tal vez la sociedad demandada podría haber incurrido en alguna responsabilidad si aquél hubiera denunciado los actos discriminatorios de los que se queja y ella hubiera omitido ponerles remedio. Pero no es lícito responsabilizarla por actitudes de dependientes que, según

los términos de la propia memoria de agravios, actuaron espontáneamente y en violación a las reglas expresas por ella establecidas en materia de relaciones de trabajo. Sala 8ª, 31/3/2006, "Frasch Verón, Gonzalo v. Arcos Dorados S.A ". 10) Principio de buena fe El principio de la buena fe no sólo es aplicable a la relación jurídica que mediara entre las partes sino también al proceso en el cual se ventila una controversia, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica. Sala 7ª, 18/9/2002, "Balassanian, Jorge L. v. ISSB Instituto de Servicios Sociales Bancarios" (DT 2003-A-242). La buena fe es un principio que informa todo el orden jurídico. Está imbrincada en la totalidad de la regulación ética de la conducta, operando a modo de supuesto. Sala 10ª, 25/8/1999, "Olivi, Jesús M. v. SKF Argentina S.A" (TySS 2000-133). El fin de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto al incluir el principio de buena fe y exigir a las partes conductas sociales "tipo" consiste precisamente en flexibilizar la aplicación de las diferentes instituciones reguladas por la misma ley para lograr con plenitud el cumplimiento de las finalidades para las que han sido previstas. Sala 7ª, 31/3/1987, "Muller, Francisco v. Cantábrica S.A" (TySS 1988-58). En efecto, el principio de buena fe, que debe ser respetado por las partes del contrato de trabajo incluso al momento de su extinción (art. 63 Ver Texto , LCT), impone al trabajador el deber de requerir a su empleador -antes de iniciar una acción judicial- el cumplimiento de las obligaciones que estén a su cargo de modo de facilitar a éste la satisfacción de aquellas pretensiones fuera del ámbito de un proceso judicial ya iniciado con el mismo objeto. En ese contexto ha de entenderse que la demanda judicial (como su antecedente procesal, el trámite de mediación obligatoria) contiene el planteo de un estado de cosas pretérito y no constituye en sí misma una instancia más de las relaciones bilaterales contenidas en el contrato de trabajo o derivadas de él. Sala 2ª, 22/3/2004, "Espasandín, Silvia v. San Sebastián S.A". 11) Principio de gratuidad La exención prevista por el art. 13, inc. e Ver Texto , ley 23.898, se refiere a los trabajadores en relación de dependencia que intenten defender en juicio derechos originados en la relación laboral, supuesto que no se configura cuando, con motivo de la conducta desarrollada en el desempeño como profesional del derecho en forma autónoma, el letrado recurrente ha recibido la sanción disciplinaria cuya razonabilidad cuestiona. Corte Sup., 8/11/2005, "Legascue, Jorge A. s/ Recurso de apelación y nulidad ". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. Abstención: Fayt. La ley (art. 13, inc. c Ver Texto , ley 23.898) dispensa de la tasa de justicia -y, por ende, del depósito- a los trabajadores en relación de dependencia y sus causahabientes en los juicios originados en la relación laboral, pero no a los profesionales cuando se trata de los honorarios que les pertenecen, a pesar de las connotaciones atribuibles a su trabajo. Corte Sup., 18/4/2006, "Córdoba, Elvecia B. v. Poo SAPA ". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. Abstención: Fayt. CAPÍTULO VI - CONTRATO DE TRABAJO

CONTRATO DE TRABAJO

El art. 1137 Ver Texto , CCiv. establece que "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". El art. 21 Ver Texto , LCT dispone que "habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres".

Elementos De la definición transcripta cabe destacar los siguientes elementos: 1) existe un acuerdo de voluntades para que cada parte cumpla sus obligaciones: cuando utiliza la expresión "se obligue" se refiere a que el contrato se perfecciona cuando las partes prestan su consentimiento; 2) se trata de un servicio personal, lo cual define al trabajo como un "hacer infungible": hace referencia a "persona física", descartando la posibilidad de que una persona de existencia ideal o jurídica preste el servicio; 3) no tiene relevancia la denominación asignada por las partes ni las formas, lo que se evidencia al consignar "cualquiera sea su forma o denominación": el contrato es el acuerdo en sí mismo, sin formalidades; adquiere trascendencia el principio de primacía de la realidad y la presunción establecida en el art. 23 Ver Texto , LCT; 4) no tiene importancia el plazo, existe contrato habiéndose celebrado por un plazo cierto o incierto, lo que queda evidenciado al consignar "durante un período determinado o indeterminado de tiempo"; 5) el trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, que se plasma en "realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios", lo que constituye un elemento esencial del contrato; 6) el empleador asume el compromiso del pago de una retribución -remuneración- por el trabajo recibido; 7) el trabajo se pone a disposición de la empresa de otro, y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio.

Caracteres Los principales caracteres del contrato de trabajo son los siguientes: 1) Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.

2) Personal: es personalísimo respecto del trabajador y se sustenta en las características personales del contratado. 3) Carácter dependiente del trabajo: existe una subordinación técnica, jurídica y económica entre el trabajador y el empleador. Comprende la facultad de dar órdenes, con el consecuente deber del trabajador de acatarlas; de este modo queda sometido a una organización del trabajo ajena, renunciando a su independencia. Esencialmente es una vinculación jerárquica en la que el empresario -propietario del capitaltiene la potestad de organizar y dirigir el trabajo de conformidad con los fines de la empresa, mientras que el trabajador no asume riesgos ya que el trabajo se efectúa por cuenta ajena. 4) De tracto sucesivo: se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; es un contrato de ejecución continuada y no instantánea, aun en las modalidades de plazo determinado (por ejemplo, contrato eventual); en su ejecución opera una cooperación entre las partes para alcanzar el fin perseguido (art. 62 Ver Texto , LCT). 5) No formal: hay libertad de formas ya que -salvo en algunas modalidades- no se exigen formas determinadas para su celebración. 6) Oneroso: tiene contenido patrimonial; el art. 115 Ver Texto , LCT establece que el contrato no se presume gratuito y el art. 76 Ver Texto , LCT dispone que el pago de la remuneración es una obligación esencial del empleador. 7) Bilateral y sinalagmático: hay reciprocidad en las posiciones jurídicas; los derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con los del empleador y viceversa. 8) Conmutativo: hay equivalencia en las prestaciones; las ventajas para ambas partes no dependen de un acontecimiento incierto. 9) Típico: tiene una regulación propia contemplada en la LCT Ver Texto que admite modalidades especiales relativas al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios y que lo distinguen claramente de otros contratos. RELACIÓN DE TRABAJO El art. 22 Ver Texto , LCT dispone que "habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen". Es una situación de hecho que manifiesta una relación de dependencia. De la definición transcripta puede concluirse que, sin perjuicio del contrato de trabajo -acuerdo de voluntades materializado en un acto jurídico-, la relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios. La ley considera que quien trabaja en relación de dependencia celebró con anterioridad por lo menos un acuerdo tácito, que resulta válido ya que el contrato de trabajo es, por esencia, informal. A fin de evitar que el empleador utilice los servicios del trabajador y posteriormente desconozca el vínculo fundándose en la inexistencia de contrato, impone que los efectos de la relación sean similares a los del contrato de trabajo, salvo que un tercero de buena fe lo desconozca y se haya opuesto a esa prestación. Por lo tanto, puede existir contrato de trabajo sin relación de trabajo, circunstancia que sucede cuando el trabajador estipula en un contrato que comenzará a prestar tareas para el empleador en fecha futura. Se trata de un acuerdo para trabajar que aún no llegó a ejecutarse.

Por ejemplo, en el caso de que el empleador contrate a un trabajador que no puede iniciar la prestación laboral hasta dentro de quince días porque va a contraer matrimonio, o si producida la entrevista y conviniendo las partes que el trabajador debe presentarse el lunes a las 9 horas, no se lo recibe, argumentando que no van a requerir sus servicios o bien negando la existencia de la contratación. La prueba -muchas veces de difícil producción- recae en el frustrado trabajador. Los efectos del incumplimiento del contrato, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, están previstos en el art. 24 Ver Texto , LCT, que remite a la acción de daños y perjuicios del derecho civil; como mínimo, se debe pagar al trabajador una indemnización que no puede ser menor a un mes de la remuneración convenida. Respecto de la responsabilidad precontractual ante la frustración del contrato, la parte que hubiera perjudicado a la contraria debe reparar los daños ocasionados siempre que estén fehacientemente comprobados y que pueda reprochársele al empleador haber falseado datos, retaceado u omitido información necesaria para la concertación del negocio jurídico (arts. 1109 Ver Texto y 1198 Ver Texto , CCiv., arts. 62 Ver Texto , 63 Ver Texto , 65 Ver Texto y 68 Ver Texto , LCT). Tal situación no se da cuando el contrato se frustra por un examen preocupacional al que fuera sometido el trabajador y que diera como resultado no apto para la tarea, si había divergencias entre las conclusiones del servicio médico del que se valía la empresa y otros profesionales del arte de curar, cuyas opiniones diferían sobre la base de la dolencia padecida por el trabajador (sala 3ª, 20/2/1997, "Montoya, Napoleón v. Marifrán S.A s/ Daños y perjuicios "). En caso de trabajo no registrado ("en negro"), hay contrato de trabajo y relación de trabajo, ya que hay acuerdo de voluntades y prestación de la actividad, pero ni el contrato ni el trabajador fueron registrados por el empleador en los términos del art. 7 Ver Texto , ley 24.013. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO En el derecho individual del trabajo los sujetos son dos: el trabajador dependiente y el empleador 1. Trabajador El art. 25 Ver Texto , LCT expresa que se considera trabajador "a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los arts. 21 Ver Texto y 22 Ver Texto de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación". Se trata de una persona física con capacidad jurídica, que se obliga a prestar servicios en relación de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribución. Por lo tanto, el derecho del trabajo no considera trabajador a los incapaces, a los autónomos ni a las entidades colectivas. El carácter de la prestación es personal, por lo cual no se puede delegar el cumplimiento de la actividad. Además de todo lo expuesto al tratar la relación de dependencia, también se puede llegar al concepto de trabajador dependiente por exclusión, determinando quiénes no pueden serlo. En tal sentido, cabe afirmar que no reúne dicha calidad: - Quien no es persona física. - Quien no esté obligado a prestar servicios.

- Quien, aunque obligado a prestar servicios, no esté obligado a ser remunerado (art. 277 Ver Texto , CCiv.). - Quien no preste servicios bajo la dependencia de otro, en calidad de subordinado. - Quienes, como ocurre en la locación de obra (arts. 1629 Ver Texto y 1631 Ver Texto ), no se comprometen personalmente a la realización de un servicio, sino que se limitan a la entrega de un resultado cuyo autor es jurídicamente irrelevante. - Quienes trabajan en utilidad patrimonial propia y/o en un régimen de autoorganización (36) . - Quienes realizan prestaciones personales obligatorias configuradas como un deber legal. Tal es el caso de la carga pública que pesa sobre un testigo. - Cuando se trate de servicios exigibles por una relación de empleo público y que su regulación legal se funde en normas constitucionales o bien de derecho administrativo. a) Auxiliares del trabajador: El art. 28 Ver Texto hace referencia a los auxiliares del trabajador; se trata de un caso de intermediación del trabajador. La norma establece que los auxiliares son aquellas personas que ayudan al dependiente en la realización de sus tareas, al disponer que si estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de ellos, los auxiliares serán considerados dependientes del empleador. Un trabajador no puede ser empleador de otro, porque no es un empresario, no organiza la empresa ni tiene a su cargo un establecimiento. El responsable del cumplimiento de todos los deberes respecto del auxiliar es el empleador principal, debiendo excluirse la responsabilidad del trabajador que tiene ayudantes. Es para prevenir el fraude por interposición de personas (art. 14 Ver Texto ), lo cual se verifica cuando se utiliza a un trabajador como empleador aparente. En caso de no estar autorizados, no se configura con la empresa vínculo de carácter laboral. En cambio, cuando, por ejemplo, un encargado de casa de rentas es ayudado por sus familiares a efectuar sus tareas específicas, ello no genera responsabilidades para el consorcio empleador, ni convierte al familiar en dependiente (art. 2 Ver Texto , ley 12.981). b) Socio empleado: El art. 27 Ver Texto se ocupa del socio empleado, que es aquella persona que, aun integrando una sociedad -en carácter de socio o accionista-, presta a ésta su actividad en forma principal y habitual con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan. Por lo tanto, de hallarse cumplimentadas las condiciones establecidas, la LCT Ver Texto considera al socio empleado como trabajador dependiente, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos emergentes de su calidad de socio. Quedan exceptuadas de lo dispuesto precedentemente las sociedades de familia entre padres e hijos que carecen de naturaleza laboral (art. 277 Ver Texto , CCiv.). El art. 27 Ver Texto apunta a prevenir el fraude que se produce cuando mediante la adopción de una figura contractual no laboral -la sociedad- y utilizando una simulación ilícita, se intenta evadir la aplicación de las normas laborales, haciendo aparecer al empleado como integrante de la sociedad. Además, admite la acumulación de la calidad de socio y de trabajador en el caso de que concurran las notas tipificantes de la relación de dependencia. Tal cual lo ha entendido la jurisprudencia, la operatividad del art. 27 Ver Texto , LCT está sujeta a que el socio que la invoca actúe en cumplimiento de órdenes e instrucciones, esto es,

sometido al poder de dirección (sala 8ª, 6/12/2002, "Arzani, Eduardo F. v. Bibiloni, Tomás y otro Ver Texto "; sala 8ª, 16/2/2001, "Azar, Miguel v. Saveling S.A s/ Despido Ver Texto "). También la jurisprudencia tiene dicho que "no existe ninguna norma jurídica que lleve a no aplicar la figura del socio empleado legislada en el art. 27 Ver Texto , LCT, cuando la persona física ha prestado su actividad en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartían, para el cumplimiento de la actividad" (sala 10ª, 10/11/2005, "Cabrera, Walter D. v. Cooperativa de Trabajo General Don José de San Martín Ltda. "). Sin perjuicio de lo expuesto, por el carácter particular del socio empleado y su inserción dentro de la organización, se ha sostenido también que "si bien el principio general es no considerar válida la rebaja remuneratoria, aun cuando hubiera mediado un acuerdo entre empleador y trabajador debido a que el distinto poder negocial hace presumir una imposición unilateral del empresario, dicho criterio no puede aplicarse cuando el empleado era accionista y personal jerárquico de la empresa. Así, en virtud del principio de buena fe" (art. 63 Ver Texto , LCT) y de la llamada "teoría de los actos propios", debió manifestar su expresa oposición a la rebaja salarial. Si el trabajador fue citado a una reunión para tratar la disminución de los salarios del personal jerárquico, en dicha ocasión debió expresar su oposición y actuar en consecuencia, pero si consintió la medida con su silencio, el reclamo judicial posterior resulta inadmisible, ya que no puede tener acogida la postura de quien en calidad de accionista e integrante del personal jerárquico de la empresa acordó una rebaja de las remuneraciones de todo ese personal sin haber expresado en esa oportunidad su oposición (sala 3ª, 26/7/2005, "Sbarbati, Alicia M. y otro v. TA La Estrella S.A ").

1994.

(36) LUJÁN ALCARAZ, J., La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, Madrid,

2. Empleador El art. 26 Ver Texto , LCT determina quiénes puede revestir la calidad de empleador, al disponer que "se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador". Se trata de una persona física o jurídica que organiza y dirige el trabajo prestado por el trabajador dependiente, contando, además, con facultades de control y disciplinarias. El alcance del concepto es amplio: puede ser empleador una entidad sin fines de lucro -por ejemplo, organizaciones culturales-, una asociación irregular -en formación-, una sociedad de hecho o, inclusive, un conjunto de personas físicas. Pueden ser empleadores las personas físicas, con excepción de los incapaces de hecho y de derecho. También los sujetos colectivos, entre los que se pueden mencionar: - Las personas jurídicas públicas o privadas. - Los sujetos previstos en al art. 46 Ver Texto , CCiv., o sea aquellas asociaciones que pese a no tener existencia legal como personas jurídicas formales, se las reconoce como simples asociaciones civiles o religiosas. La ley impone que su constitución y designación de autoridades se haga por escritura pública o instrumento privado certificado por escribano, so pena de considerar solidariamente responsables a los administradores y fundadores. - Las sociedades de hecho o irregulares, cuyos actos no son oponibles a terceros y en consecuencia son responsables solidarios los socios, fundadores o administradores de las mismas. - Conjunto de personas físicas, pero que no configuren una sociedad de hecho.

No es necesario que la empresa persiga la consecución de fines exclusivamente lucrativos, ya que la ley alude claramente a fines económicos o "benéficos". Estos últimos incluyen también los fines culturales o ideales, por lo que encuadran en la categoría de "empresas" las asociaciones civiles, fundaciones, mutuales, sindicatos, obras sociales, sociedades civiles, cooperativas, etc. (sala 3ª, 17/10/2003, "Carissoni, Rodolfo M. y otros v. Club Ciudad de Buenos Aires Ver Texto "). a) Empresa: El art. 5 Ver Texto , LCT define a la empresa como "la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos". Los medios materiales son los instrumentos de producción; los inmateriales los conocimientos y la tecnología en general; en ellos no se debe incluir al trabajador, ya que el hombre no es una mercancía. La LCT Ver Texto utiliza un concepto organizativo y finalista para definirla, es decir, como un instrumento para satisfacer necesidades humanas. En realidad, no es un ente jurídico ni un sujeto de la relación laboral, ya que ésta se establece entre personas físicas o jurídicas. b) Empresario: La misma norma refiere que el empresario es "quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa". Resulta relevante la ausencia de empresa y de empresario para descartar la existencia de relación de trabajo. Por ejemplo, en el caso del plomero que trabaja en una vivienda se observa que la casa no es una organización de medios en la que se prestan servicios ni está dirigida por un empleador. c) Establecimiento: El art. 6 Ver Texto , LCT define al establecimiento como "la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones". Es el lugar donde se produce. Es una parte de la empresa que -más allá de su autonomíadepende de ella. La empresa puede explotar distintas ramas y, por ende, estar integrada por varios establecimientos. Cobra relevancia el concepto cuando se trata de establecer la viabilidad de la pretensión de eximición parcial de la obligación de indemnizar, al despedir con fundamento en las causales reguladas en el art. 247 Ver Texto , LCT, o al disponer suspensiones por causas económicas. Los arts. 225 Ver Texto y 227 Ver Texto , LCT, hacen referencia a su transferencia y a su arrendamiento o cesión transitoria. La ley 23.551 fija la cantidad de delegados de personal de cada establecimiento, teniendo en consideración el número de trabajadores que se desempeñan en él (art. 45 Ver Texto ), y dispone la inoponibilidad de la tutela gremial por el representante del establecimiento en el cual cesen las actividades, o se opere una suspensión general de las tareas (art. 51 Ver Texto ). d) Empresas relacionadas y subordinadas. Conjunto económico: El tema se desarrolla en el capítulo "Fraude. Responsabilidad solidaria". 3. El Estado El Estado puede ser tangencialmente sujeto del derecho del trabajo como empleador cuando asume tal carácter en relaciones regidas por las normas laborales. Sin embargo, su función esencial es la de autoridad pública, al intervenir como órgano de control y de aplicación tanto en

las relaciones individuales como colectivas por medio del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Debe efectuarse una necesaria distinción entre las figuras del empleado o trabajador del Estado, y la del funcionario público, ya que los primeros realizan actos de apoyo, como agentes inmediatos de la autoridad pública, a contrario del funcionario, que es titular de la función pública y ejerce poder de mando (37) . La Cámara Nacional del Trabajo, sala 5ª, en autos "Solanot, Alejandro R. v. Comisión Regional del Río Bermejo y otro " (14/3/2008), estableció que si el trabajador estaba registrado en el libro de sueldos previsto en el art. 52 Ver Texto , ley 20.744, y de los recibos de sueldo surge que en ellos se consignaba la leyenda "liquidación de haberes. Ley 20.744", debe considerarse que el trabajador estaba regido por las normas de derecho privado del trabajo. La Cámara Nacional del Trabajo, sala 1ª, en autos "Linardelli, Pablo G. v. Falcón, Mario D. y otro Ver Texto " (26/11/2007), resolvió que la Fuerza Aérea Argentina no es una empresa, establecimiento o empleador en los términos de la LCT Ver Texto , ya que se trata de una persona de derecho público; por lo tanto, no puede ser alcanzada por una responsabilidad solidaria que sólo es inherente a sujetos del contrato de trabajo cuya regulación es incompatible con el régimen de derecho público al cual se encuentra sujeta. También se ha resuelto que la AFIP es un ente autárquico que se encuentra en la órbita del Ministerio de Economía, el cual integra el Poder Ejecutivo de la Nación (conf. art. 100 Ver Texto , CN), y, en tal marco, no cabe duda acerca de que las relaciones de dicho organismo con el personal que allí se desempeña deben considerarse original e imperativamente comprendidas en el ámbito de aplicación del derecho público cuando no media una decisión expresa de inclusión en el marco de la LCT Ver Texto ; es decir que desde la óptica del derecho del trabajo, la prestación de servicios subordinados a favor de un ente público estatal -nacional o provincialsólo puede considerarse regida por éste y "sustraída" del ámbito de regulación del derecho público, si media un acto expreso de la administración en el sentido indicado o en el de la inclusión de un convenio colectivo de trabajo (sala 2ª, 24/4/2008, "Castro, Arce J. G. v. Administración Federal de Ingresos Públicos"). La contratación de un trabajador que se desempeñó en la Comisión Nacional de Comunicaciones, organismo descentralizado de la Secretaría de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación, a través de diversos contratos de locación de servicios profesionales, debe considerarse -en lo que hace a su conceptualización- como relación de dependencia desde la perspectiva de análisis de la ley 20.744, particularmente a la luz de lo dispuesto en los arts. 21 Ver Texto , 22 Ver Texto , 23 Ver Texto y concs. de dicha ley. En este sentido, el art. 7, dec. 1395/1991 -que creó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, luego transformada en Comisión Nacional de Comunicaciones-, establece que la relación laboral del personal de dicha Comisión se ajustará a las prescripciones de la LCT, verificándose el supuesto contemplado por el art. 2 Ver Texto , LCT. Esta solución no resulta enervada por la naturaleza pública del vínculo y que derivaría de la doctrina sentada por la Corte Suprema in re "Madorrán, Marta v. Administración Federal de Ingresos Públicos " (3/5/2007), porque en ese caso puntual el alto tribunal se pronunció sobre la inadmisibilidad de desplazar la estabilidad mediante una convención colectiva de trabajo generada en el marco de la autonomía colectiva, por lo que es claro que la doctrina del fallo no se pronunció sobre la posibilidad de efectuar contrataciones atípicas (sala 2ª, 25/4/2008, "Rosiello, Luis A. v. Comisión Nacional de Comunicaciones"). La posibilidad de recurrir a contratos de servicios o de obra está vedada por el dec. 66/1999, que homologó el Convenio Colectivo de Trabajo General del Sector Público, ya que dispone que las actividades de carácter transitorio o estacional deben ser cumplidas por el personal de planta transitoria con designación a término. Y aun cuando se admitiera la posibilidad de acudir a contratos de servicios, la norma heterónoma sólo autorizaría a requerir exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacional no contemplados en las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta

permanente. Dentro de este esquema, corresponde al Poder Judicial ejercer el control de legalidad de las contrataciones del sector público, puesto que si la Administración Pública recurre a una modalidad no prevista en la norma convencional invocada (contratos), y si éstos tienen por causa el requerimiento de servicios que no son transitorios ni estacionales o que, aun siéndolo, podrían ser cumplidos por el personal de planta permanente, dicha contratación carece de validez (sala 3ª, 15/4/2008, "Hosking, Verónica B. v. FE.ME.SA. S.A "). La Cámara Nacional del Trabajo, sala 8ª, en autos "Marangone, Cristina v. Ferrocarriles Metropolitanos S.A y otro Ver Texto " (18/4/2008), dispuso que existe una vía jurídicamente adecuada para reparar los perjuicios que experimentan los empleados contratados a soslayo de las previsiones de la regulación de las relaciones de empleo público, frente a su exclusión de la carrera administrativa -presupuesto de la estabilidad- y fuera de las excepciones previstas por el art. 9 Ver Texto , ley 25.164, y los decs. 1481/2001 y 1421/2002 Ver Texto ; ello porque el art. 11 Ver Texto , ley 25.164, prevé una indemnización por cese de un mes de remuneración por año de servicios o fracción mayor de tres meses. También ha resuelto que existe una vía jurídicamente adecuada para reparar los perjuicios que experimentan los empleados contratados a soslayo de las previsiones de la regulación de las relaciones de empleo público, frente a su exclusión de la carrera administrativa -presupuesto de la estabilidad- y fuera de las excepciones previstas por el art. 9 Ver Texto , ley 25.164, y por los decs. 1481/2001 y 1421/2002 Ver Texto , siendo lícito el recurso a la analogía, ya no con las normas de la LCT Ver Texto -por vedarlo la doctrina de "Leroux "-, sino con otras de derecho administrativo, como el art. 11 Ver Texto , ley 25.164, que prevé una indemnización por cese de un mes de remuneración por año de servicios o fracción mayor de tres meses (sala 8ª, 18/4/2008, "Marangone, Cristina v. Ferrocarriles Metropolitanos S.A y otro Ver Texto "). A los fines de reparar los perjuicios que experimentan los empleados contratados a soslayo de las previsiones de la regulación de las relaciones de empleo público (en el caso, personal contratado del IOSE), frente a su exclusión de la carrera administrativa -presupuesto de la estabilidad- y fuera de las excepciones previstas por el art. 9 Ver Texto , ley 25.164, y por los decs. 1481/2001 y 1421/2002 Ver Texto , es lícito el recurso a la analogía con normas del derecho público. Así corresponde recurrir al art. 11 Ver Texto , ley 25.164, que prevé una indemnización por cese de un mes de remuneración por año de servicios o fracción mayor de tres meses (criterio sostenido por la Dra. Vázquez cuando fuera fiscal adjunta en la causa "Olguín, Alberto E. v. Estado Nacional ", dictamen 42.200 del 9/5/2006, expte. 7232/04 de la sala 1ª; sala 8ª, 14/3/2008, "López Bilbao, Luis M. v. Instituto de Obra Social del Ejército IOSE "). (37) CORDOVA, Efrén, "Relaciones laborales en la función pública en América latina", Revista Internacional del Trabajo, vol. 99, nro. 3, julio-septiembre 1980, p. 313.

REQUISITOS DEL CONTRATO Los requisitos del contrato de trabajo que se relacionan con su validez son los siguientes: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la forma.

1. Consentimiento El perfeccionamiento del contrato está precedido por la búsqueda del futuro dependiente; la empresa la inicia -generalmente- por medios de comunicación escritos -por ejemplo, diarios-, formulando la oferta de empleo y especificando los requerimientos pretendidos para cubrir las necesidades.

Posteriormente, se inicia un proceso de selección entre los postulantes, que implica el análisis de los antecedentes del aspirante y la realización de exámenes físicos, psíquicos y técnicos. Finalizado este proceso, el empleador tiene la potestad de elegir a su arbitrio la persona que quiera contratar: a esto se denomina libertad de contratación. En cambio, al iniciarse el vínculo laboral, la voluntad de las partes queda restringida por el principio de irrenunciabilidad y el orden público laboral, es decir que está limitado el principio de autonomía de la voluntad. El consentimiento consiste en la exteriorización de la voluntad de las partes contratantes de realizar un contrato con determinado objeto. Puede ser expreso o tácito. El art. 1145 Ver Texto , CCiv., dispone que "es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo". Asimismo, el art. 1146 Ver Texto , CCiv., establece que "el consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta y oferta". Generalmente se presta en forma verbal respecto de las condiciones de trabajo, horario, duración de la jornada y remuneración. Las partes pueden establecer diversas condiciones en el contrato en tanto no conculque el orden público laboral (arts. 7 Ver Texto y 12 Ver Texto , LCT) y remitirse respecto del restante contenido a lo fijado expresamente en las demás fuentes del contrato de trabajo (ley, convenio colectivo, usos y costumbres, etc.). El art. 45 Ver Texto , LCT establece que "debe manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y aceptadas por ésta, se trate de ausentes o presentes", bastando que se enuncie lo esencial del objeto de la contratación -las obligaciones principales que asumen las partes- (art. 46 Ver Texto ). Cuando expresa entre "ausentes", la ley se refiere a la contratación a distancia. En lo demás, rigen las normas del derecho común. En la práctica, en contadas ocasiones se utiliza la forma escrita, y el consentimiento se da con la prestación laboral concreta, es decir que se manifiesta en el desarrollo de la actividad con la ejecución del servicio.

2. Capacidad de las partes La capacidad de derecho es la aptitud de la persona para adquirir y ejercer los derechos y contraer obligaciones; es decir, la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. La capacidad de derecho no puede faltar en forma total, mientras que la de hecho se refiere concretamente al ejercicio de esos derechos. a) Capacidad del empleador: No existen normas específicas en materia laboral respecto de la capacidad requerida para contratar trabajadores en relación de dependencia, por lo cual rige los principios generales que contiene la ley civil. La inhabilitación judicial que fija el art. 152 bis Ver Texto , CCiv., no es limitativa de la capacidad para celebrar contrato de trabajo, salvo en caso de que el sujeto se encuentre además restringido en su poder de administración. La persona jurídica contrata por medio de sus representantes legales, pero también por medio de quienes, sin serlo -al decir de De la Fuente- aparezcan facultados para ello (art. 36 Ver Texto , LCT), en una suerte de mandato tácito. Si el empleador es una persona física, tiene plena capacidad cuando se da alguno de estos supuestos:

a) siendo mayor de edad: la capacidad plena se adquiere a los 21 años (art. 126 Ver Texto , CCiv.); b) si tiene 18 años y está emancipada comercialmente por habilitación de edad otorgada por quien ejerza la patria potestad, o por el juez a pedido del tutor, o del menor, si estuviere bajo tutela (arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto , CCom.); c) si es menor pero está emancipado por matrimonio (18 años para el varón y 16 para la mujer, art. 131 Ver Texto , párrs. 1º y 2º, CCiv.). Cuando existe emancipación, ésta debe ser efectuada por los padres mediante escritura pública e inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas; y si el menor fue emancipado comercialmente, por la habilitación expresa efectuada por el padre y la madre e inscripta en el tribunal de comercio local, o de forma tácita cuando el hijo mayor de 18 años estuviese asociado al comercio del padre o de la madre o de ambos (conf. arts. 11 Ver Texto y 12 Ver Texto , CCom.). Al contrario, no tienen capacidad para ejercer el comercio y, obviamente, no pueden ser empleadores: los incapaces, que incluye a los menores no emancipados, los interdictos, los dementes declarados en juicio (arts. 140 Ver Texto y 141 Ver Texto , CCiv.), los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (art. 153 Ver Texto , CCiv.), los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes (art. 152 bis Ver Texto , CCiv.), los interdictos y fallidos -ya que sus actos son inoponibles a la masa- (art. 24 Ver Texto , CCom.). Asimismo, resultan anulables los actos jurídicos de los dementes no declarados en juicio (art. 1045 Ver Texto , CCiv.). La incapacidad de derecho del fallido para ser empleador sobreviene una vez acontecido el desapoderamiento de sus bienes, luego de la declaración de quiebra, y respecto únicamente de la administración y disposición de ellos. Asimismo, la declaración de quiebra lo inhabilita para ejercer actos de comercio por sí o por interpósita persona, para ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones mutuales y fundaciones mientras dure la inhabilitación (art. 238 Ver Texto , ley 24.522). b) Capacidad del trabajador. Ley 26.390 (BO del 25/6/2008): La capacidad para celebrar un contrato de trabajo en calidad de empleado, parte del reconocimiento de tal facultad a partir de una edad determinada por motivos de política de empleo y de resguardo de valores propios de la persona del trabajador (física y psíquica), que autoriza la realización de tareas subordinadas. La LCT establecía la edad mínima en 14 años (art. 32 Ver Texto ), a pesar de que el convenio 138 de la OIT (ratificado por ley 24650), que rige la materia, lo coloca en 15 años. De todos modos, el propio convenio establece la posibilidad de que aquellos países cuya economía y medios de educación estén suficientemente desarrollados, fijen inicialmente una edad mínima de 14 años. El párr. 2º del art. 128 Ver Texto , CCiv. dispone que "desde los 18 años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral". Por su parte, el art. 283 Ver Texto , CCiv. establece que "se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria". La ley 26390 Ver Texto (sanc.: 4/6/2008; promul.: 24/6/2008; BO del 25/6/2008) modifica la LCT Ver Texto en materia de capacidad para celebrar contrato de trabajo en calidad de

trabajador, elevando la edad mínima de admisión al empleo con la finalidad declarada de combatir el trabajo infantil y fortalecer la protección del trabajo adolescente. También introduce modificaciones en materia salarial y en lo relativo a la facultad para estar en juicio, y en las leyes 22248 Ver Texto , 23551 Ver Texto , 25013 Ver Texto y el dec.-ley 326/1956 Ver Texto . Sustituye la denominación del Título VIII de la LCT Ver Texto , que queda redactado de la siguiente manera: "Título VIII: De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente". En el art. 2 Ver Texto establece la elevación de la edad mínima de admisión al empleo a 16 años, quedando prohibido el trabajo de las personas menores de dicha edad en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no. También dispone que toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta de la fijada en el segundo párrafo se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma, ejerciendo la inspección del trabajo funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición. El art. 3 Ver Texto sustituye el texto del art. 32 Ver Texto , LCT, por el siguiente: "Artículo 32: Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos". El art. 4 Ver Texto hace lo propio con el art. 33 Ver Texto , LCT, que queda así redactado: "Artículo 33: Facultad para estar en juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el art. 27 Ver Texto , ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes". En materia salarial, sustituye el texto del art. 119 Ver Texto , ley LCT (art. 5 Ver Texto , ley 26.390), estableciendo la prohibición de abonar -por ninguna causa- salarios inferiores a los que se fijen "de conformidad al presente capítulo", salvo los que resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores que cumplan jornadas de trabajo reducidas, no impuestas por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 200 Ver Texto . También modifica el art. 187 Ver Texto , LCT, estableciendo el principio de igualdad de remuneración al disponer que "Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los arts. 32 Ver Texto y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten". En cuanto a la prohibición de contratar menores, modifica el art. 189 Ver Texto , LCT, y establece la prohibición para el empleador de ocupar personas menores de 16 años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. Complementando lo anterior, se incorpora a la LCT el art. 189 bis Ver Texto , con el siguiente texto: "Artículo 189 bis: Empresa de la familia. Excepción. Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o

insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma". En materia de jornada, el art. 9 Ver Texto , ley 26.390, sustituye el art. 190 Ver Texto , LCT, prohibiendo la ocupación de personas de 16 a 18 años en todo tipo de tareas durante más de seis horas diarias o treinta y seis semanales; y establece que la distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las siete horas diarias. Respecto de la jornada de las personas menores de más de 16 años, autoriza su extensión a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, previa autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. En lo atinente al trabajo nocturno, prohíbe la ocupación de personas menores de 18 años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales los realizados durante el intervalo comprendido entre las 20 y las 6 horas del día siguiente. En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores "...estará regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso comprendido entre las veintidós (22) y las seis (6) horas del día siguiente, pero sólo para las personas menores de más de dieciséis (16) años". Respecto del descanso al mediodía, el art. 10 Ver Texto sustituye el texto del art. 191 Ver Texto , LCT, por el siguiente: "Artículo 191: Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto en el art. 174 Ver Texto de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los arts. 175 Ver Texto y 176 Ver Texto de esta ley". En cuanto a las vacaciones, establece expresamente que las personas menores de 18 años gozan de un período mínimo de licencia anual no inferior a quince días, en las condiciones previstas en el Título V de la ley (art. 194 Ver Texto , LCT). Deroga los arts. 192 Ver Texto y 193 Ver Texto , LCT. En materia de accidentes o enfermedades inculpables, modifica el art. 195 Ver Texto , LCT, y establece que en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora menor de edad, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos de los arts. 1072 Ver Texto y concs., CCiv., sin admitirse prueba en contrario. Asimismo, dispone que si el accidente o la enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador o la trabajadora en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad. La ley 26390 Ver Texto también introduce diversas modificaciones en el régimen de menores de distintos estatutos especiales. En relación con el dec.-ley 326/1956 -servicio doméstico-, sustituye los arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto , fijando la edad mínima en 16 años.

En tal sentido, el art. 2 Ver Texto queda redactado de la siguiente manera: "Artículo 2º: No podrán ser contratadas como empleadas en el servicio doméstico las personas emparentadas con el dueño de casa, ni aquellas que sean exclusivamente contratadas para cuidar enfermos o conducir vehículos. No podrán ser contratadas como empleadas en el servicio doméstico las personas menores de dieciséis (16) años"; mientras tanto, el art. 3 Ver Texto dispone: "Artículo 3º: En el caso de que se tome al servicio de un dueño de casa conjuntamente un matrimonio, o a padres con sus hijos, las retribuciones deben ser convenidas en forma individual y separadamente. Los hijos menores de dieciséis (16) años, que vivan con sus padres en el domicilio del dueño de casa, no serán considerados como empleados en el servicio doméstico, como tampoco las personas que acompañen en el alojamiento a un empleado en el servicio doméstico y que emparentadas con él, no trabajen en el servicio doméstico del mismo empleador". Respecto del régimen del trabajo agrario, introduce modificaciones en materia de capacidad en distintos puntos de su articulado. El art. 16 Ver Texto , ley 26.390, modifica el art. 28 Ver Texto , ley 22.248, que queda redactado de la siguiente manera: "Artículo 28: Las remuneraciones mínimas serán fijadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, las que no podrán ser inferiores al salario mínimo vital de ese momento. Su monto se determinará por mes o por día y comprenderá, en todos los casos, el valor de las prestaciones en especie que tomare a su cargo el empleador. De la misma manera se determinarán las bonificaciones por capacitación previstas en el art. 33 Ver Texto y el porcentaje referido en el art. 39 Ver Texto ". El art. 17 Ver Texto sustituye el art. 107 Ver Texto , ley 22.248, que dispone: "Artículo 107: Queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años, cualquiera fuere la índole de las tareas que se pretendiere asignarles. Las personas mayores de catorce (14) años y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en explotaciones cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La explotación cuyo titular sea el padre, la madre o el tutor del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la explotación cuyo titular sea del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma". Los arts. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto modifican el texto de los arts. 108 Ver Texto y 109 Ver Texto , ley 22.248. El art. 18 Ver Texto establece la presunción de autorización a partir de los 16 años, al consignar que las personas desde dicha edad y hasta los 18 años que con conocimiento de sus padres, responsables o tutores vivieren independientemente de ellos, podrán celebrar contrato de trabajo agrario, presumiéndose la autorización pertinente para todos los actos concernientes a él. El art. 19 Ver Texto dispone que las personas desde los 16 años estarán facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o la relación de trabajo y para otorgar los poderes necesarios a efectos de hacerse representar judicial o administrativamente mediante los instrumentos otorgados en la forma que previeren las leyes procesales locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidas por el art. 27 Ver Texto , ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Finalmente, el art. 20 Ver Texto sustituye el art. 110 Ver Texto , ley 22.248, en materia de jornada, y establece que la jornada de labor de la persona de hasta 16 años deberá realizarse

exclusivamente en horario matutino o vespertino, sin perjuicio de la facultad de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción de extender la duración. También fija que no se podrá ocupar a personas menores de 18 años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales los realizados durante el intervalo comprendido entre las 20 y las 6 horas del día siguiente. Respecto del derecho colectivo, modifica el art. 13 Ver Texto , ley 23.551 (art. 21 Ver Texto , ley 26.390), determinando que las personas mayores de 16 años, sin necesidad de autorización, podrán afiliarse. También modifica el régimen del contrato de aprendizaje. El art. 22 Ver Texto modifica el art. 1 Ver Texto , ley 25.013, que quedará redactado de la siguiente manera: "Artículo 1º: Contrato de trabajo de aprendizaje. El contrato de aprendizaje tendrá finalidad formativa teórico-práctica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato. Se celebrará por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre dieciséis (16) y veintiocho (28) años. Este contrato de trabajo tendrá una duración mínima de tres (3) meses y una máxima de un (1) año. A la finalización del contrato el empleador deberá entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida. La jornada de trabajo de los aprendices no podrá superar las cuarenta (40) horas semanales, incluidas las correspondientes a la formación teórica. Respecto de las personas entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad se aplicarán las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los mismos. No podrán ser contratados como aprendices aquellos que hayan tenido una relación laboral previa con el mismo empleador. Agotado su plazo máximo, no podrá celebrarse nuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo aprendiz. El número total de aprendices contratados no podrá superar el diez por ciento (10%) de los contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando dicho total no supere los diez (10) trabajadores será admitido un aprendiz. El empresario que no tuviere personal en relación de dependencia, también podrá contratar un aprendiz. El empleador deberá preavisar con treinta (30) días de anticipación la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. El contrato se extinguirá por cumplimiento del plazo pactado; en este supuesto el empleador no estará obligado al pago de indemnización alguna al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior. En los demás supuestos regirá el art. 7 Ver Texto y concordantes de la presente ley. Si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en esta ley el contrato se convertirá a todos sus fines en un contrato por tiempo indeterminado. Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrán hacer uso de este contrato". A los fines de la correcta articulación de las modificaciones introducidas con la legislación anterior, se establecen a modo de cláusulas transitorias las disposiciones de los arts. 23 Ver Texto y 24 Ver Texto , ley 26.390. El art. 23 Ver Texto establece que a todos los efectos, la edad mínima establecida en la ley se reputará como de 15 años hasta el 25 de mayo de 2010, fecha en que comenzará a regir la edad mínima establecida en 16 años, con el objeto de la regularización de los contratos vigentes. El art. 24 Ver Texto dispone que la prohibición dispuesta en el art. 2 Ver Texto , ley 26.390, no es aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgación de la ley. A modo de síntesis, puede establecerse lo siguiente. Tienen capacidad laboral limitada: los menores entre 16 y 18 años, si viven independientemente de sus padres o tutores, pueden trabajar con su conocimiento. En caso de vivir con ellos, se presume su autorización (art. 283 Ver Texto , CCiv.). Tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes: los mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio.

Al contrario, no pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 16 años: existe una expresa prohibición de trabajar en cualquier actividad, con excepción de las empresas en las cuales trabajen miembros de la familia (art. 189 Ver Texto , LCT, ref. por ley 26390 Ver Texto ). La LCT dedica varios artículos al trabajo de menores (arts. 187 Ver Texto /195 Ver Texto ), que prohíben el trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubres, y limitan la jornada a 6 horas diarias y 36 semanales. La excepción es la jornada de los menores de más de 16 años, que, con autorización administrativa, puede extenderse a 8 horas diarias y 48 semanales. En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del Ministerio Público a partir de los 16 años (art. 33 Ver Texto , LCT, ref. por ley 26390 Ver Texto ). La capacidad procesal es la relativa al ejercicio de derechos provenientes del contrato de trabajo celebrado por el menor y no está referida a cuando el menor es titular de un crédito laboral que surge de la muerte de algún causahabiente (art. 248 Ver Texto , LCT); en este caso debe ser representado por el progenitor supérstite o por un tutor. Respecto de los derechos sindicales, desde los 16 años está facultado -sin necesidad de autorización- a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos. Los dementes declarados judicialmente -las personas que por causa de incapacidad mental no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (arts. 140 Ver Texto y 141 Ver Texto , CCiv.)- tienen incapacidad absoluta para contratar; en cambio, los dementes no declarados no son incapaces, aunque el acto que realicen puede invalidarse si al momento de su otorgamiento estaban privados de razón (art. 1045 Ver Texto , CCiv.), ya que carecían de discernimiento (art. 921 Ver Texto , CCiv.). En este caso, la obligación contraída en un intervalo lúcido sería válida como obligación natural, y el empleador no podría repetir la remuneración abonada. También son incapaces los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminución mental o prodigalidad (art. 152 bis Ver Texto , CCiv.), pero -en principio- pueden celebrar contrato de trabajo porque pueden otorgar actos de administración sin conformidad del curador. Si bien el fallido -como quedara dicho-, en principio, no puede contratar como empleador, puede ser trabajador, porque la quiebra le impide administrar su patrimonio comprendido en la masa, pero no el ejercicio de los derechos inherentes a su persona. Los contratos de trabajo pueden ser celebrados por argentinos o extranjeros sin limitación. Los extranjeros ilegales y los residentes temporarios que no estén habilitados por la autoridad migratoria para desarrollar actividades remuneradas encuadran en el concepto de contrato de trabajo de objeto prohibido, lo cual significa que es nulo, pero dicha nulidad es inoponible al trabajador, que conserva sus derechos (art. 40 Ver Texto , LCT). Ver más adelante "Contrato de objeto prohibido". Discapacitados: La ley 22.431 -que establece un sistema de protección integral de las personas discapacitadas- en su art. 2 Ver Texto (aclarado por el art. 9 Ver Texto , ley 24.901) los define como "toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que con relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". Es decir que se trata de personas que si bien no pueden desarrollar determinadas tareas, pueden realizar otras.

El estado de discapacidad se acredita con la presentación de un certificado médico expedido que debe consignar "su naturaleza y su grado así como las posibilidades de rehabilitación del afectado" e "indicará qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar" (art. 3 Ver Texto , ley 22.431); es expedido por la Secretaría de Estado de Salud Pública o por el órgano que establezcan las leyes provinciales. Tienen "un sistema de prestaciones básicas de atención integral", que comprende "acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (art. 1 Ver Texto , ley 24.901), que deben ser otorgadas obligatoriamente por las obras sociales a las que estén afiliados, y si no están afiliados -en la medida en que esa prestación no pueda ser satisfecha por la propia persona o por aquella de la que depende-, está a cargo del Estado a través de sus organismos dependientes (arts. 3 Ver Texto y 4 Ver Texto , ley 24.901). Las prestaciones básicas abarcan las de tipo preventivo, de rehabilitación, educativas, terapéuticas educativas, asistenciales, así como servicios específicos referidos a estimulación temprana, educación inicial y general básica, formación laboral para que pueda insertarse en el mundo del trabajo (arts. 14 Ver Texto y ss., ley 24.901). La ley 25689 (BO del 3/1/2003) modificó el art. 8 Ver Texto , ley 22.431, en relación con el porcentaje de ocupación de personas con discapacidad por parte del Estado nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos, e introdujo el art. el 8 bis Ver Texto . El artículo modificado dispone que el Estado nacional está obligado a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo para ser exclusivamente ocupados por ellas. Aclara lo que comprende el término Estado nacional, incluyendo los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos. Cabe referir que hasta la reforma sólo se mencionaba al Estado nacional en forma genérica, sin incluir a las empresas privadas concesionarias de servicios públicos. En cambio, antes se incluía a la ciudad de Buenos Aires, que actualmente está excluida por su autonomía, aunque se la invita, como a las provincias, a adherir a la ley. Con el fin de fomentar la contratación de personas discapacitadas se establece que los sujetos públicos y privados antes mencionados deben priorizar, a igual costo, las compras de insumos y provisiones de aquellas empresas que contraten a personas con discapacidad, situación que deberá ser fehacientemente acreditada. El 4% previsto es de cumplimiento obligatorio para el personal de planta efectiva, para los contratados cualquiera sea la modalidad de contratación y para todas aquellas situaciones en que hubiere tercerización de servicios. Asimismo, y con el fin de cumplimentar esta disposición, las vacantes que se produzcan dentro de las distintas modalidades de contratación en los entes comprendidos deben prioritariamente reservarse a las personas con discapacidad que acrediten las condiciones para el puesto o cargo que deba cubrirse. Dichas vacantes deben obligatoriamente ser informadas, junto con una descripción del perfil del puesto a cubrir, al Ministerio de Trabajo, quien actuará como veedor de los concursos con la participación de la Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas. El ente que efectúe una convocatoria para cubrir puestos de trabajo debe tener relevados y actualizados sus datos sobre la cantidad de cargos cubiertos con personas con discapacidad. De

lo contrario, se considerará que incumple el 4% y los postulantes con discapacidad podrán hacer valer de pleno derecho su prioridad de ingreso a igualdad de mérito. Además, los responsables de los entes en los que se verifique esta situación se considerará que incurren en incumplimiento de los deberes de funcionario público, correspondiendo idéntica sanción para los funcionarios de los organismos de regulación y contralor de las empresas privadas concesionarias de servicios públicos. También prevé que el Estado debe asegurar que los sistemas de selección de personal garanticen las condiciones establecidas anteriormente y proveerán las ayudas técnicas y los programas de capacitación y adaptación necesarios para una efectiva integración de las personas con discapacidad a sus puestos de trabajo. Mediante la res. 802/2004 MT (BO del 5/11/2004) se creó el Programa de Inserción Laboral para Trabajadores con Discapacidad, destinado a insertar laboralmente en el sector privado a los discapacitados como a grupos especialmente vulnerables, por medio de un pago directo durante 9 meses, que puede integrarse a la suma aportada por los empleadores a fin de alcanzar el monto de la remuneración correspondiente. Asimismo, la res. 575/2005 MT (BO del 3/8/2005) creó el Programa de Apoyo Económico a Microemprendimientos para Trabajadores con Discapacidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante Acordada 4/2008 Ver Texto del 11/3/2008, dispuso la creación de un registro de personas con discapacidad que se postulen para ingresar al Poder Judicial. Como lo expresa Priore en su tesis de Maestría (38) , el cupo laboral establecido legalmente fue una medida extraordinaria y de excepción para sentar las bases de una integración. Las personas con discapacidad luchan por la obtención de un puesto de trabajo. A través de las leyes 22431 Ver Texto y 25689 queda bien definido que existe un sujeto acreedor, la persona con discapacidad y, entre otros sujetos deudores, el Estado, como garante de la vigencia efectiva de los derechos y, en consecuencia, como principal obligado a una actuación positiva para lograr dicho objetivo. Es por ello que la autoridad pública tiene el deber de promover acciones positivas (art. 75, inc. 23 Ver Texto , CN), en todo lo referente a promover y facilitar el acceso efectivo a un puesto de trabajo digno para las personas con discapacidad, sin olvidar que todo individuo con discapacidad tiene que estar preparado para desarrollarse en un mundo real.

3. Objeto Está constituido por la prestación de una actividad personal e infungible -un quehacer humano insustituible-, según la categoría profesional del trabajador que estipulan las partes. Esto resulta esencial para determinar las tareas que debe desarrollar el trabajador y su remuneración. Si bien el art. 37 Ver Texto , LCT dispone que la actividad personal o infungible que constituye la prestación objeto del contrato de trabajo puede ser indeterminada o determinada, debe existir una mínima determinación, ya que de lo contrario el trabajador podría ser asignado a cualquier tipo de tareas. Por lo general, las partes, al celebrar el contrato verbalmente, se ponen de acuerdo sólo en los aspectos principales de la relación laboral, quedando todo lo restante -en lo cual se puede incluir distintas condiciones de trabajo- sujeto a la legislación aplicable y a los convenios colectivos (art. 46 Ver Texto , LCT).

Lo comprometido es lo convenido en el contrato; por ejemplo, si se contrató a alguien para hacer trámites administrativos, ésa es la prestación a que está obligado el dependiente, y la debe realizar aunque sea licenciado en administración de empresas. Al contenido y la calidad del trabajo comprometido los determina la calificación contractual (categoría), que es la tarea o conjunto de tareas sobre las cuales hubo acuerdo de partes como constitutivas de la prestación del trabajador. No se debe confundir con la calificación profesional, que es una cualidad subjetiva del trabajador y que puede haber quedado fuera del contrato de trabajo (por ejemplo, el contador que es contratado sólo como empleado administrativo). Consiste en realizar actos, ejecutar obras y prestar servicios (art. 21 Ver Texto , LCT), es decir que se trata de una obligación de hacer, que puede o no estar concretamente determinada. El art. 38 Ver Texto , LCT establece que "no podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos". El objeto del contrato de trabajo debe ser posible, lícito y no prohibido. Por lo tanto, la prestación laboral debe consistir en hechos posibles -determinados o determinables- y lícitos. La posibilidad está referida a que el hecho o prestación para la que la persona se obliga sea posible en sí, aunque no sea posible en esa persona, por lo cual la falta de aptitud o habilitación del trabajador contratado para la tarea no invalida el contrato por imposibilidad del objeto. En lo que hace a la determinación del objeto, y sin perjuicio de que es admisible en el contrato de trabajo algún grado de indeterminación (art. 37 Ver Texto , LCT), como regla general la obligación de hacer o dar cosas absolutamente indeterminadas es nula. La licitud está referida a la exigencia de que el objeto del contrato (la prestación) no contraríe ninguna prohibición legal, pero tampoco a la moral y las buenas costumbres. Respecto de ésta, la legislación recoge un concepto de tipo sociológico, en tanto la inmoralidad es considerada ilicitud si contradice la conciencia popular del lugar y tiempo en que el contrato debe tener eficacia (39) , no pudiendo el juez apartarse de lo que la colectividad en un momento histórico determinado entienda por moralmente aceptable o tolerable. En aquellos supuestos en los que el trabajo desempeñado en sí mismo sea lícito pero se desenvuelva dentro de una organización que no lo es, el contrato también estará viciado, pero no en razón del objeto, sino por ilicitud de la causa, entendida en un sentido subjetivo. a) Contratos de objeto ilícito: El objeto ilícito es contrario a la moral y las buenas costumbres (art. 39 Ver Texto , LCT), es decir que es reprochable desde el punto de vista ético. Se puede citar, como ejemplo, el "prestar servicios" para una banda que se dedica a delinquir o al juego clandestino. Aun siendo contrario a la moral y a las buenas costumbres, excepcionalmente no se considerará ilícito si las leyes, ordenanzas municipales o los reglamentos de policía lo consintieran, toleraran o regularan (art. 39 Ver Texto , in fine); esto sucede, por ejemplo, en algunos pueblos con la prostitución. En cuanto a sus efectos, produce la nulidad absoluta: no es susceptible de confirmación por hallarse afectado el orden público; el contrato de objeto ilícito no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamo alguno con fundamento en la LCT (art. 41 Ver Texto ).

La declaración de nulidad, tanto en los contratos de objeto prohibido como en los de objeto ilícito, debe ser efectuada de oficio por los jueces, es decir, aun sin mediar petición de parte. La autoridad de aplicación tiene la facultad de inspeccionar y -en su caso- aplicar multas. Se puede mencionar, como ejemplo, el caso en que se hubiere pactado una remuneración inferior al salario mínimo, vital y móvil. Dicha cláusula sería nula, quedaría remplazada ipso iure por el mínimo legal o convencional correspondiente, el contrato proseguiría y el trabajador tendría derecho a reclamar las diferencias devengadas entre lo percibido y el salario correspondiente. b) Contrato de objeto prohibido: El objeto prohibido es el contrario a la ley o a las normas reglamentarias. El art. 40 Ver Texto , LCT considera prohibido el objeto del contrato "cuando las normas legales y reglamentarias hubieran vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones". Es una norma protectora y resulta coincidente con el art. 953 Ver Texto , CCiv. Cabe citar los siguientes ejemplos: el trabajo de menores, de las mujeres en el período del preparto (30 o 45 días, a opción de la mujer) y posparto (45 o 60 días), el trabajo de menores y mujeres en tareas penosas, peligrosas o insalubres, las horas extras laboradas en exceso de lo permitido o en jornadas insalubres. En cuanto a sus efectos, si bien produce la nulidad del contrato o de los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones, la prohibición está siempre dirigida al empleador (art. 42 Ver Texto , LCT): es inoponible al trabajador y, por tanto, no afecta los derechos adquiridos durante la relación. No perjudica la parte válida: son nulas las cláusulas ilícitas y quedan de pleno derecho sustituidas por la norma legal o convencional aplicable (art. 13 Ver Texto , LCT), subsistiendo el vínculo en la medida en que con ello no se alterare decisivamente su normal prosecución. Por lo tanto, el trabajador puede reclamar por el cobro de las remuneraciones debidas y -en caso de despido sin causa- exigir las indemnizaciones legales pertinentes: el valor tutelado es el interés del trabajador. Extranjeros: La ley 22439 Ver Texto dispone que los extranjeros sólo pueden desarrollar tareas, sea en relación de dependencia o en forma autónoma, siempre que hayan sido autorizados para ello. La admisión del ingreso y permanencia de los extranjeros puede ser permanente, temporaria, transitoria o precaria (aquellos que gestionan la regularización de su permanencia). Los permanentes están habilitados para ejercer industria lícita y a desempeñar una tarea en relación de dependencia en igualdad de derechos que los argentinos (arts. 12 Ver Texto , 15 Ver Texto , 18 Ver Texto y concs.) en todo el territorio del país, a menos que se hubiere limitado su permanencia a un lugar determinado. Los que tienen residencia temporaria pueden ser empleados durante el lapso de vigencia de la autorización (otorgada por la autoridad migratoria, dependiente del Ministerio del Interior). En cambio, los transitorios no pueden trabajar, salvo que estén expresamente autorizados. Los que tienen residencia precaria, excepcionalmente, pueden ser autorizados a realizar tareas en el plazo, lugares y con las modalidades que determine la autoridad migratoria (arts. 26 Ver Texto a 29 Ver Texto ). El art. 30 Ver Texto , ley 22.439 prohíbe a los inmigrantes ilegales "trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia", y el 31 Ver Texto establece que ninguna persona podrá emplearlos con esos propósitos,

resultando -en caso de violación a la prohibición- aplicables las disposiciones del art. 42 Ver Texto , LCT. La ley 22.439 prohíbe expresamente "proporcionar trabajo u ocupación remunerada" y vivienda a los extranjeros que residan ilegalmente en el país, bajo pena de multa (arts. 31 Ver Texto , 32 Ver Texto y 48 Ver Texto ). Dispone que la posibilidad de obtener un empleo en la Argentina, en cualquier actividad, está reservada a la "mano de obra nacional", conformada por "los ciudadanos argentinos nativos o nacionalizados y a los extranjeros habilitados por la ley general de migraciones para desempeñar tareas remuneradas". El no cumplimiento de esta norma convierte al negocio en "prohibido": la prohibición está dirigida al empleador y por ende éste debe abonar las remuneraciones del tiempo en que se prestaron tareas. Se trata de un ilícito que viola medidas de policía migratoria y es pasible de una multa (arts. 48 y ss., ley 22.349). Resulta discutible a la luz de lo dispuesto en el art. 53, ley 22.349 si corresponde las indemnizaciones por despido sin causa. Jurisprudencialmente se resolvió que la relación del trabajador extranjero en violación a lo dispuesto por los arts. 27 Ver Texto , 28 Ver Texto , 30 Ver Texto y 31 Ver Texto , ley 22.439 de Migraciones y de Fomento de la Inmigración -en el caso, residencia irregular-, si bien encuadra dentro de la categoría de trabajo prohibido del art. 40 Ver Texto , LCT, está condicionada por el régimen específico que regula la permanencia de los extranjeros en el país, según el cual, conforme su art. 53 Ver Texto , cabe reconocerles derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido, pero no aquellos rubros no salariales como las indemnizaciones por despido injustificado o falta de preaviso (C. Civ. Com. Familia y Trab. Marcos Juárez, 17/5/2001, "Bravo Martínez, Jessica C. v. Ahumada, Rodolfo y/ u otros"). Del bloque de legalidad constituido por los arts. 38 Ver Texto , 40 Ver Texto , 42 Ver Texto y 44 Ver Texto , LCT, surge claramente que el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero en situación de ilegalidad es un contrato de objeto prohibido. La Ley de Migraciones prescribe que los empleadores quedarán obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal al que le hubieran proporcionado trabajo u ocupación en infracción a las normas migratorias pertinentes (art. 53 Ver Texto , ley 22.439). Toda vez que ni el plenario 193 de la Cámara Nacional del Trabajo ni la normatividad migratoria pertinente se expiden claramente acerca de la fundabilidad de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato por la ilegalidad de la situación del trabajador extranjero, desde la dogmática de las fuentes de jerarquía legal, la regulación contenida en los arts. 42 Ver Texto y 44 Ver Texto , LCT, permite sustentar el derecho a dichas indemnizaciones (en el caso, la trabajadora -de nacionalidad peruana- fue despedida por ser una extranjera ilegal, cuando en realidad la empleadora estaba en conocimiento de los trámites iniciados por aquélla a los fines de regularizar su situación migratoria; sala 5ª, 23/4/2008, "Dávila Guevara, Egla L. v. Rovepe S.R.L "). Sin embargo, también se ha decidido que el contrato de objeto prohibido no afecta el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa. Únicamente podría el empleador ser dispensado en el caso de dolo del trabajador cuando, a sabiendas, hubiese ocultado su condición de residente ilegal (sala 10ª, 12/3/2001, "De Aguiar, Marinete v. Mix Cream S.A Ver Texto "). Determinados empleadores se aprovechan de esa circunstancia para contratarlos, imponiendo condiciones infrahumanas y abonando salarios inferiores a los mínimos. Si bien dichos convenios son nulos (conf. arts. 13 Ver Texto y concs., LCT), el trabajador extranjero difícilmente efectúa una denuncia ante la autoridad administrativa y menos una demanda judicial, ya que carece de DNI y demás documentación. La jurisprudencia se ha expedido a fin de evitar este tipo de desprotección, resolviendo que "no justifica al demandado la no registración del vínculo el hecho que el demandante no cuente con el documento nacional de identidad para extranjeros durante el lapso que se desarrollara la relación, pero aun de haberse verificado tal extremo lo cierto y concreto es que ello no lo

hubiera eximido del debido cumplimiento de las obligaciones registrables a su cargo, en tanto la eventual prohibición en el objeto del contrato por haber contratado a un trabajador extranjero en infracción al régimen legal de inmigración, sólo recaería en contra del empleador -conf. ley 22439 Ver Texto , dec. 1023/1994 Ver Texto , y arts. 40 Ver Texto y 42 Ver Texto , LCT-" (sala 2ª, 22/12/2004, "Soria Arce, Silvio R. v. Vélez, Ramón A. "). Para evitar las consecuencias negativas de la migración laboral externa, se fijan requisitos para la contratación de personal extranjero, admitiéndose el ingreso de aquellos que tengan asegurado un empleo estable por un tiempo determinado y habitación fija, y prohibiendo la contratación de personal que no hay regularizado su situación de permanencia en el país. Asimismo, en el estatuto del periodista profesional y en el del empleado administrativo de empresas periodísticas, se establecen cupos máximos de trabajadores extranjeros. Luego del Tratado de Asunción (26/3/1991), ratificado por ley 23981 Ver Texto -que crea el Mercado Común del Sur (Mercosur), integrado por la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (al que se incorporó Venezuela)-, se hace necesario reducir las limitaciones respecto de las personas, servicios y capitales y propender a la no discriminación entre ciudadanos comunitarios.

4. Forma Para la celebración del contrato de trabajo rige el principio de libertad de las formas. Esto significa que no se requiere una forma determinada como requisito de validez, como en el caso de los contratos formales. El art. 48 Ver Texto , LCT dispone que "las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar..., salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en casos particulares". Por lo tanto, el principio general es que el contrato de trabajo es informal: no hay formas impuestas u obligatorias. Sin embargo, a pesar de ser esencialmente informal, existen excepciones legales; por ejemplo, se requiere la forma escrita en el contrato a plazo fijo (art. 90 Ver Texto , LCT), en el contrato eventual -en algunos casos- (art. 99 Ver Texto , LCT) y en el contrato de aprendizaje (art. 1 Ver Texto , ley 25.013). El carácter informal del contrato de trabajo no obsta a que la LCT Ver Texto exija una forma determinada (forma impuesta) para ciertos actos, que en esos casos constituye requisito para su validez, es decir, para que dichos actos cumplan el efecto previsto. A modo de ejemplo, cabe citar distintos actos que para perfeccionarse requieren la forma escrita: comunicación del embarazo (art. 177 Ver Texto ); notificación del matrimonio (art. 181 Ver Texto ); comunicación de la excedencia (art. 186 Ver Texto ); comunicación de la fecha de vacaciones (art. 184 Ver Texto ); notificación de las suspensiones (art. 218 Ver Texto ); conformidad del trabajador en caso de cesión del personal (art. 229 Ver Texto ); notificación del preaviso (art. 235 Ver Texto ); renuncia (art. 240 Ver Texto ); extinción por mutuo acuerdo (art. 241 Ver Texto ); comunicación de la justa causa del despido (art. 243 Ver Texto ); intimación para que el trabajador se jubile (art. 252 Ver Texto ); la conciliación y la transacción (art. 15 Ver Texto , LCT); la intimación para registrar debidamente la relación laboral (art. 11 Ver Texto , ley 24.013, texto ley 25345 Ver Texto ). Para proteger los derechos del trabajador la LCT Ver Texto impone al empleador determinadas obligaciones formales, entre otras llevar la documentación laboral que registra al dependiente.

La legislación laboral también requiere formas ad solemnitatem en determinados actos, y de no ser observadas el acto se considera inexistente ("se tendrán por no sucedidos"). Sin embargo, el trabajador puede invocar su existencia si lo beneficia, pero no el empleador (no puede alegar su propia torpeza).

5. Causa La ley no se refiere a la causa del contrato de trabajo. Doctrinariamente se entiende que es lo que determina que el negocio jurídico se celebre. Se puede distinguir entre causa-fuente y causa-fin. La causa-fuente es el motivo objetivo que llevó a las partes a contratar. Trasladado este concepto al contrato de trabajo, la causa-fuente puede ser, por ejemplo, el aviso del diario o alguien que le avisa a una persona de la existencia de un posible empleo. En cambio, la causa-fin se relaciona con el fin que cada parte tuvo para contratar; por ejemplo, la necesidad de capacitarse. (38) PRIORE, Claudia, "Protección integral a las personas con discapacidad", Revista Laboral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral Nº 38, junio-julio de 2008. (39) POZZO, Juan D., Derecho del trabajo, t. I, Buenos Aires, 1948, p. 566.

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama para solicitar aclaración de la situación laboral Ante negativa de tareas, intímole plazo dos días hábiles aclare situación laboral bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa.

2. Contestación del empleador que niega la relación Rechazo por malicioso e improcedente su telegrama nº [...]. Niego existencia de vínculo laboral. Lo exhorto a abstenerse de formular reclamos improcedentes.

3. Contestación del empleador que aduce otro vínculo

Rechazo por malicioso e improcedente su telegrama nº [...]. Niego existencia de vínculo laboral. Usted fue contratado a fin de efectuar una tarea determinada consistente en [...]. Entre nosotros medió un contrato de locación de servicios.

4. Telegrama para considerarse despedido Rechazo su telegrama nº [...] por temerario, improcedente y malicioso. Entiendo su actitud como una pretensión de desvirtuar su responsabilidad e incumplimiento provocando un fraude laboral. Me considero gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Intímole para que dentro de dos días hábiles abone la indemnización por antig•edad, preaviso, vacaciones, aguinaldo y horas extras trabajadas no abonadas, bajo apercibimiento de accionar judicialmente.

JURISPRUDENCIA 1) Contrato de trabajo. Ejecución en país extranjero Si tanto la contratación como la ejecución del contrato fue realizada en España, resulta operativo el Estatuto de Trabajadores de España, porque no puede considerarse viable la pretensión de aplicar la legislación argentina, fundada en que el trabajo profesional concluía en este país, con la publicación de la revista donde constaba el material entregado por la actora, ya que la prestación terminaba al entregar el material al corresponsal en el exterior. Si bien conforme al art. 13 Ver Texto , CCiv., la aplicación de las leyes extranjeras sólo tendrá lugar a pedido de parte interesada y a su cargo se halla la prueba de su existencia, teniendo en cuenta lo normado en el último párrafo del art. 377 Ver Texto , CPCCN, y la naturaleza alimentaria del crédito involucrado, se justifica el ejercicio de la facultad investigativa adjudicada al tribunal interviniente. Sala 2ª, 6/11/2002, "Benítez, María del C. v. Editorial Atlántida S.A ". La propia accionada manifestó en el responde que la ley aplicable al caso debía ser la del territorio español habida cuenta de que la celebración y ejecución del contrato se llevó a cabo en dicha jurisdicción (art. 3 Ver Texto , LCT). En tal sentido y teniendo en cuenta lo dispuesto en el último párrafo del art. 377 Ver Texto , CPCCN (reformado por la ley 24871 Ver Texto . BO del 16/9/1997), que se trata de créditos de naturaleza alimentaria y que existen en el caso suficientes elementos de juicio que justifican el ejercicio de la facultad investigativa adjudicada por el dispositivo señalado, corresponde se aplique la legislación emergente del estatuto de Trabajadores de España sobre la base del cual se determinarán las acreencias pretendidas por el accionante. Sala 2ª, 6/11/2002, "Benítez, María del C. v. Editorial Atlántida ", 6/11/2002. La desvinculación o despido aparece como lo que Goldsmidt llama el momento "crítico" de la controversia, por lo que al encontrarse en ese momento el actor cumpliendo funciones en la Argentina y en virtud de lo normado por los arts. 3 Ver Texto , LCT, y 1209 Ver Texto , CCiv., corresponde aplicar la legislación nacional, en tanto la demandada no acreditó que la legislación correspondiente a los EE.UU. fuera más favorable al trabajador, ni que las partes hubieran pactado la aplicación de la legislación mencionada. El dec. 13839/1946 no comprende a quienes cumplen cargos de alta jerarquía -en el caso, supervisor regional-. Sala 1ª, 13/9/2002, "Corning, Rodrigo H. v. United Press Internacional y otro Ver Texto ".

De acuerdo con la norma de derecho internacional privado contenida en la LCT en su art. 3 Ver Texto , luego de la reforma de la ley 21297 al texto originario, se erige al lugar de ejecución del contrato como punto de conexión de aplicación del dispositivo jurídico de la vinculación entre las partes. Si bien no se menciona de manera expresa el supuesto de contrato celebrado en nuestro país para cumplirse en el extranjero íntegramente, el art. 3 Ver Texto , LCT, ubica a la lex locis executionis como pauta excluyente para dirimir cualquier conflicto con elemento de extranjería, desplazando inevitablemente la lex locis celebrationis, incluso si se tratara de un régimen jurídico más favorable para el demandante. Sala 2ª, 17/8/2000, "Sánchez, Raúl v. Lichtenstein, Mario Ver Texto ". Salvo estipulación específica, la norma del lugar de ejecución del trabajo es la que rige el negocio jurídico en su desarrollo y extinción, así como con relación a los derechos y obligaciones de las partes y la caracterización del vínculo. Si en el caso concreto el reclamo se sustenta en un estatuto profesional de índole legal (los actores habían ido a construir viviendas en Turkmenistán) no cabe la sustitución por el derecho extranjero si no se invocaron ni siquiera subsidiariamente las normas que se pretende aplicar, lo que desplaza la posibilidad de resolver el conflicto ejerciendo la facultad conferida por el último párrafo del art. 377 Ver Texto , CPCCN. Sala 2ª, 31/5/1999, "Galván, Néstor, y otro v. Altamiranda, Nelson, y Asociados S.A s/ Ley 22250 ". Cuando no existe un tratado internacional privado con el país en el que se debe ejecutar el contrato de trabajo (el actor había ido a construir viviendas en Turkmenistán), resulta aplicable una norma consuetudinaria de derecho internacional privado argentino no convencional que impone atenerse al derecho que las partes libremente hayan elegido para su contrato. La existencia de la mencionada norma consuetudinaria ha sido sostenida en los últimos años por la ciencia individual y colectiva en la materia en el país, particularmente a raíz del pronunciamiento hecho por la Asociación de Derecho Internacional. Sala 10ª, 29/6/2001, "Díaz, Miguel v. Altamiranda, Nelson y Asociados S.A ". Toda vez que la actora recolectaba material periodístico en Londres y lo remitía a nuestro país para ser publicado en las diferentes revistas de la demandada, puede afirmarse que el lugar de ejecución del contrato era el destino de tales notas periodísticas, por lo que corresponde que tal relación se encuentre regida por las disposiciones de la legislación laboral argentina. Esto es así porque una empresa periodística lucra en el territorio nacional con esa actividad, que es la que justifica que el trabajador se desplace, y no es coherente ni razonable una interpretación literal del art. 3 Ver Texto , LCT, que está pensando para una hipótesis de ejecución preponderante en nuestro país. Sala 9ª, 25/4/2003, "Ayerza, Laura v. Editorial Atlántida S.A". 2) Contrato sin relación de trabajo Cuando se trata de resolver un tema relacionado con la falta de inicio de la relación laboral, la norma aplicable es el art. 24 Ver Texto , LCT, y no el art. 241 Ver Texto de dicho cuerpo legal, toda vez que esta última norma recepciona una relación efectivamente cumplida. A su vez, el monto indemnizatorio queda a criterio del juzgador, con una base mínima de un mes de sueldo convenido o el que resulta del convenio colectivo aplicable (del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría). El art. 24 Ver Texto , LCT, remite al derecho común sólo "a los efectos del incumplimiento", de modo que las formas de extinción, como en todo contrato de trabajo, se rigen por las normas laborales comunes (en el caso el art. 241 Ver Texto , LCT) se haya o no iniciado la prestación de servicios. Sala 6ª, 24/2/2000, "Ríos Corbo, Julio v. Ujihara, Mónica". 3) Empleo público Dentro del concepto de empleo público están comprendidos tanto los supuestos de incorporación permanente a los cuadros de la Administración, como aquéllos del personal contratado y temporario (Fallos 311:216 ), marco éste ajeno al derecho privado -laboral o no laboral- y propio de la normativa administrativa (Fallos 320:74 Ver Texto y sus numerosas citas). Frente a la existencia de un régimen jurídico específico reglamentario de los derechos de los

dependientes de un organismo estatal, provincial o municipal, y a la disposición del art. 2, inc. a Ver Texto , LCT, es inatendible en ausencia del acto de inclusión que exige el precitado art. 2 Ver Texto , la pretensión del actor de que su situación se excluya del régimen del derecho público, para regirse por el derecho laboral (del dictamen del procurador general de la Nación del 29/4/1999 cuyos fundamentos hacen suyos los ministros Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Vázquez y Bossert). Corte Sup., 5/10/1999, "Casteluccio, Miguel v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires". Conforme lo normado por el art. 101 Ver Texto , ley 19.550, la sociedad en liquidación conserva su personalidad a ese efecto, es decir, su personalidad jurídica y las condiciones del tipo societario. Las relaciones del personal con las empresas del Estado se rigen por el derecho privado, salvo que se trate de personal dirigente o superior único, que queda dentro del ámbito del derecho público (fallo plenario 86 del 29/8/1961, "Imperiali, Daniel v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales ") (En igual sentido, sala 10ª, SD.9328 del 26/3/2001, "Porcelli, Mariela v. INDER "). Si el actor, en este caso, se desempeñaba como tesorero, se halla regido por las normas de la LCT Ver Texto y no por el estatuto de la función pública. Sala 7ª, 29/4/2004, "Godoy, Martín v. Instituto Nacional de Reaseguros SE en liquidación ". Toda vez que los actores se desempeñaron por largos años suscribiendo sucesivos contratos ("locación de servicios") en tareas propias e inherentes a la actividad del Teatro Municipal Gral. San Martín, en los que se especificaba la modalidad de la retribución y el derecho a percibir SAC, vacaciones y asignaciones familiares, tal situación torna aplicable el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 2, inc. a Ver Texto ) pues el acto expreso requerido por la norma se ve configurado por la contratación sucesiva de los trabajadores. No se aplica al caso la doctrina emanada del fallo de la Corte "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de Buenos Aires " (30/4/1991) pues difieren las características particulares de este caso concreto en que el apartamiento de los dependientes del régimen de estabilidad y la no aplicación de la normativa laboral configurarían un fraude a la garantía del resarcimiento económico ante un distracto arbitrario. Sala 7ª, 30/3/2004, "Wozniuk, Esteban y otros v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Secretaría de Cultura. Teatro Municipal Gral. San Martín ". Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de Buenos Aires " (30/4/1991) ha fijado como doctrina que el régimen de la LCT Ver Texto no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo, sin embargo, la particular situación por la cual el Estado optó por contratar a un trabajador dependiente mediante sucesivos contratos de una (aparente) "locación de servicios" en forma sucesiva, simultánea y encubriendo las verdaderas circunstancias fácticas lleva a considerar incuestionablemente, en estos casos, el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . Ello así, por cuanto la conducta señalada, asumida por la Administración Pública, ha venido a tener el mismo sentido de un "acto expreso" al cual alude la norma para su inclusión en dicho cuerpo legal y, en consecuencia, significó el apartamiento voluntario de dicha doctrina (del voto del Dr. Rodríguez Brunengo). Los agentes de la Administración Pública están, en principio, comprendidos dentro del régimen jurídico del derecho administrativo, salvo las excepciones contempladas en el art. 2, inc. a Ver Texto , LCT, al requerir que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. Existen en tal ámbito lo que ha dado en llamarse "personal contratado", agentes que trabajan en cargos o funciones no permanentes, que no están incorporados a la carrera administrativa ni se les otorga estabilidad en los empleos. Trazar una línea divisoria entre los contratados y los demás agentes, a veces, ha significado privar a quien trabaja de las garantías constitucionales del art. 14 bis Ver Texto , toda vez que se lo excluye de la estabilidad del empleado público y de la protección del despido arbitrario. Por ello, correspondería la aplicación, por analogía, de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto (del voto del Dr. Ferreiros). Sala 7ª, 22/3/2004, "García D’Auro, Patricia v. Ministerio de Economía - Senasa ". Toda vez que el actor fue designado como personal transitorio sin derecho a la estabilidad del empleado público (en el caso como médico de la Dirección General de la Tercera Edad), tal designación no puede ser leída como una declaración de voluntad del gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires en el sentido de celebrar un contrato de trabajo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires " del 30/4/1991 (DT 1991-B-1847) exige una clara expresión de la voluntad por parte de la administración para incluir una relación jurídica o una serie de ellas en el régimen de la LCT Ver Texto , lo que impide su aplicación analógica. Desde tal perspectiva sólo es aplicable la LCT Ver Texto en forma directa, por acto expreso del órgano administrador que incluya al personal en el régimen laboral común, del que en virtud del art. 2, inc. a Ver Texto , ley 20.744, se encuentra excluido. Por ello, las indemnizaciones pretendidas por el actor, por antig•edad y sustitutiva del preaviso contempladas en los arts. 232 Ver Texto y 245 Ver Texto , LCT, no pueden ser admitidas (art. 499 Ver Texto , CCiv.). Sala 8ª, 26/4/2004, "Rosas, Oscar v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ". Si la actora fue contratada por un ente público sobre la base de sucesivos contratos de locación de servicio, en los cuales se hizo alusión al régimen jurídico básico de la función pública, en el marco de la intervención de entidades bancarias y financieras, tal situación se asimila a la de aquellos "contratados por la Administración Pública" que no se rigen por las disposiciones de la LCT Ver Texto a menos que resultara evidente la voluntad estatal de incluirlos en el sistema del derecho privado (Corte Sup., 30/4/1991, "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de Buenos Aires "). No empece tal decisión el hecho de que se hiciera hincapié en la prórroga sistemática de los contratos así como la presencia de "dependencia" en las labores cumplidas, porque también estas características se dan en las relaciones de empleo público. Sala 2ª, 26/11/2003, "Bordone, Claudia v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos ". No habiéndose alegado ni acreditado la existencia de un acto expreso de la demandada destinado a incluir a los contratos suscriptos por la actora, bajo la órbita de la legislación laboral, corresponde rechazar la pretensión indemnizatoria basada en dicho régimen. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de Buenos Aires " (30/4/1991). Esto es así aunque, como en el caso, se tratara de contrataciones especiales en el ámbito de la Administración Pública y que concernían al proceso privatizador dispuesto por la ley 23696 Ver Texto , en el ámbito del dec. 95/1992. Sala 4ª, 29/8/2003, "Tevelez, Yamila v. Estado nacional. Ministerio de Economía s/ Daños y perjuicios". El dec. 92/1995 autorizaba la contratación transitoria de profesionales y técnicos adscriptos a programas especiales y producida la desvinculación de aquéllos, no les concedía derecho indemnizatorio alguno. Pero si en el caso el actor se desempeñó durante cinco años en la Dirección Nacional de Migraciones, atendiendo trámites normales de atención al público, recepción, clasificación y archivo de documentación, para lo que no necesitaba capacitación científica o técnica especial y tampoco podría encuadrarse tal actividad como dentro de un programa de trabajo especial o extraordinario, correspondería descartar la aplicación de la normativa mencionada. Frente a ello, y al estar excluido del régimen de la función pública, por ser contratado, no puede hacerse valer la cláusula escrita que ante la ruptura no tenía derecho a ninguna reparación, por el contrario, es procedente, ante la cesantía del actor sin invocación de causa, que se le abonen las indemnizaciones derivadas de la Ley de Contrato de Trabajo ante el despido arbitrario (arts. 232 Ver Texto y 245 Ver Texto ) (conf. esta sala, sent. 50743 del 5/3/1999, "Barrese, Miguel v. Instituto Obra Social para el personal del Minist. de Salud y Acc. Social"). Sala 6ª, 27/8/2003, "Fuentes, Carlos v. Ministerio del Interior - Dirección Nacional de Migraciones". En la actualidad, la Administración Pública -aun entendida en sentido estricto- tiene una complejidad tal que exige la contratación de profesionales de las más diversas especialidades. Dichos trabajadores no pueden quedar al margen de todo tipo de garantía de estabilidad, cuando no están incluidos en el régimen de empleo público o bien, por acto expreso, en el ámbito de la LCT Ver Texto . Por ello, si la actora fue contratada para la inspección de tareas en aeropuertos (labraba actas de infracción, confeccionaba informes, etc.) tal contratación irregular merece estar protegida ante el despido arbitrario, por las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo. Sala 7ª, 17/7/2003, "González Lynch Pueyrredón, María v. Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos ".

La relación entre un ente público -en el caso, el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- y su personal, sea o no de planta permanente, no es susceptible de juzgamiento con las categorías normativas conceptuales propias del derecho privado. La contratación de una persona sin observancia de las normas estatutarias vigentes en el ámbito de la entidad pública de que se trate no puede ser interpretada, en defecto de declaración concreta, como expresión de la voluntad de la Administración de celebrar con ella un contrato de trabajo, inferencia lógica y jurídicamente insostenible. La aplicabilidad de la Ley de Contrato de Trabajo, según su art. 2 Ver Texto , a las relaciones entre los entes públicos y su personal no las convierte en relaciones de trabajo: el acto expreso de inclusión o la regulación de aquéllas mediante convenciones colectivas determina la recepción por el derecho público nacional, provincial o municipal de las normas pertinentes del derecho privado sin alterar la naturaleza de la relación. Si fuera del caso calificar como irregular al acto administrativo por el que se contrata una persona sin observar las normas estatutarias vigentes y dicha irregularidad impidiera -por hipótesis- que el particular accediera a la estabilidad en el empleo que la Constitución Nacional Ver Texto garantiza a los empleados públicos, es procedente aplicar por analogía las normas reglamentarias de la "protección contra el despido arbitrario", cuyos sujetos son los trabajadores de la actividad privada (art. 16 Ver Texto , CCiv.), sin que ello implique desconocer la naturaleza de derecho público de la relación, ni la incompetencia de los jueces del trabajo para entender en la controversia. Sala 8ª, 26/5/2003, "Bossero, Guillermo y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ". Si de los contratos suscriptos entre las partes no surge que tales contrataciones se hacían expresamente bajo el régimen de la ley común o dentro del previsto por las convenciones colectivas de trabajo, dicha omisión impide que se tenga a la dependiente incluida en tales convenios por el mero hecho de que la demandada (en el caso, Secretaría de Empleo y Capacitación Laboral) se adhiriera a dichos convenios. La calidad de entidad estatal de la demandada y la ausencia de inclusión expresa en el régimen común hacen que, por aplicación de la doctrina expresada por la Corte en "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de Buenos Aires " (30/4/1991), se excluya la aplicación de las normas de la LCT Ver Texto a la relación laboral existente entre las partes. Sala 9ª, 28/11/2003, "Cesio, Noemí v. Estado nacional Secretaría de Empleo y Capacitación Laboral". Si la demandada no invocó al contestar la demanda ni pudo demostrar después cuál fue el concreto y específico régimen legal que reguló el vínculo con las actoras, resulta aplicable al caso la Ley de Contrato de Trabajo ya que cuando ésta determina su inaplicabilidad a los dependientes de la Administración Pública nacional, provincial o municipal (art. 2, inc. a Ver Texto ), parte de la premisa de que tales trabajadores tienen una regulación específica como es en la actualidad la ley 25164 Ver Texto que aprobó la Ley Marco de Regulación del Empleo Público o la ley 471 en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o un estatuto propio de la entidad. Sala 3ª, 28/2/2005, "Petrone, Rosana Mercedes y otro v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires ". El art. 27, ley 24.802, dispone que el personal de la autoridad regulatoria nuclear estará sometido al régimen de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto y a las condiciones especiales que se establezcan en la reglamentación, no siendo de aplicación el régimen jurídico básico de la función pública. Es decir, que para el mencionado personal rige la excepción que regula el art. 2 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 11/4/2006, "Cañibaro, Javier A. v. Estado nacional Autoridad Regulatoria Nuclear ". La ley 24065 Ver Texto que estableció al régimen de la energía eléctrica, creó el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y dispuso expresamente que las relaciones con su personal resultan alcanzadas por el régimen laboral de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , no siéndoles de aplicación el régimen jurídico básico de la función pública (art. 64 Ver Texto ). De ello se sigue que al haber un acto expreso por el cual el Ente demandado incluyó a sus dependientes en el ámbito de las normas laborales, no es procedente la aplicación del derecho público. Esto marca una diferencia sustancial con el caso "Leroux de Emede " (Corte Sup., 30/4/1991) en el cual no existía el acto expreso de inclusión en el derecho privado. Sala 4ª, 15/3/2006, "Sosa, Enrique v. Ente Nacional Regulador de la Electricidad ENRE ".

Si la pretensión de los actores consiste en obtener por parte de su ex empleador -Ministerio de Economía del Estado nacional-, el pago de las sumas de dinero indemnizatorias por despido derivadas del fondo de reconversión laboral, creado en el marco de la reorganización administrativa del sector público, tal materia posee notas características propias de una relación de empleo público, por lo que resulta competente el fuero en lo Contencioso Administrativo para conocer en el juicio. Corte Sup., 3/5/2006, "Fleitas, Daniel A. y otros v. Estado nacional Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos s/ Diferencias de salarios ", competencia 1227.XLI. Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti. Abstención: Fayt, Argibay. En los casos en que se reclama una deuda de índole laboral, devengada con anterioridad a que se privatizara el servicio de telecomunicaciones, es aplicable la tutela que la Ley de Contrato de Trabajo otorga a los créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 Ver Texto a 228 Ver Texto ), imponiendo respecto de las obligaciones correspondientes a aquéllos la solidaridad entre el transmitente y el adquirente. Corte Sup., 9/5/2006, "Barrientos, Hugo L. y otros v. - Empresa Nacional de Telecomunicaciones ". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni. Disidencia: Argibay. Abstención: Lorenzetti. Siendo que la actora estuvo vinculada durante dos años al Anses y por contratos de locación de servicios en el marco del cap. VIII art. 1623 Ver Texto ss. y concs., CCiv., es decir, al margen de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , no puede interpretarse dicha contratación como declaración de voluntad de la Administración Nacional de Seguridad Social de incluir a la actora en el sistema de la ley 20744 Ver Texto . En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Leroux de Emede, Patricia S. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ", del 30/4/1991 (L.441, t.XXIII), excluyó la posibilidad de aplicar analógicamente la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . Según el criterio de la Corte, dicho régimen sólo es aplicable en forma directa por acto expreso del órgano administrativo. Sala 8ª, 27/6/2005, "Fleita, Nilda E. v. Administración Nacional de la Seguridad Social Anses ". Toda vez que la actora prestó servicios a las órdenes de la demandada (Sindicatura General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y lo hizo cumpliendo un régimen de asistencia horaria, y a cambio de una suma de dinero efectivizada mensualmente, tratándose de un contrato intuitu personae y con deber de confidencialidad, cabe concluir que entre las partes se ha producido una relación de trabajo, a la que al no habérsele adjudicado un régimen jurídico adecuado en su momento (empleo público) cabe aplicarle las disposiciones propias del derecho del trabajo. Sala 7ª, 1º/12/2005, "Durando, Liliana A. v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires y otro". El actor, docente de la Facultad de Farmacia y Bioquímica de la UBA, también prestaba servicios para distintos organismos sobre la base de la res. administrativa 1655/1987 Corte Sup., dirigida a reglamentar la actividad desplegada por docentes de esa casa de estudios, quien desarrollaba un cierto control especialmente referido al nivel técnico y científico que tales servicios debían reunir. En tal situación, la remuneración del accionante estaba integrada por el equivalente al salario de un jefe de trabajos prácticos con dedicación simple, más los honorarios profesionales facturados, referidos a los distintos trabajos de investigación técnica en el área del Servicio de Huellas Digitales Genéticas, que era su especialidad. Esta particular situación no justifica la inclusión del actor en el ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo puesto que ésta excluye de su regulación a los dependientes de la Administración Pública nacional, salvo que por acto expreso se los incluya en aquel ámbito o en el de las CCT (art. 2, inc. a Ver Texto ). Además, la demandada se desenvuelve bajo la órbita del derecho público, por lo que las relaciones que establece con su personal entran en el campo del derecho administrativo y el empleo publico. Sala 1ª, 29/12/2005, "Penacino, Gustavo v. Universidad de Buenos Aires - Facultad de Farmacia y Bioquímica". La colaboración de la actora en su carácter de asesora ad honorem del demandado (miembro de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, en representación del Partido Socialista Auténtico) para intervenir en las comisiones de derechos humanos y políticas de acción social, no puede encuadrarse dentro del régimen del contrato de trabajo, pues resulta claro que la dependencia

económica por la percepción de una suma de dinero por sus tareas no resulta tal, en la medida en que ello lo era a consecuencia de la propia decisión partidaria de otorgarle esos importes. Y tampoco puede concluirse que existiera dependencia jurídica, pues más allá de las instrucciones que le habría dado el demandado, lo cierto es que no sólo no se ejerció poder disciplinario alguno, sino que aquéllas aparecen expresadas dentro de las atribuciones que tenía el demandado como cualquier legislador respecto de quienes colaboraban con su actividad para la futura presentación de los anteproyectos legislativos. Sala 9ª, 28/10/2005, "Slikas de Rearte, Amelia v. Latendorf, Abel Alexis ". 4) Sujetos del contrato de trabajo Trabajador El administrador del consorcio de propietarios es su representante legal y por lo tanto resultan aplicables a la relación las normas del derecho civil que rigen el mandato, lo que excluye la aplicación del régimen de contrato de trabajo. El Consejo de Administración del consorcio no se encuentra legitimado para representar y obligar al consorcio de propietarios. No puede invocarse la teoría de los actos propios, para juzgar una conducta que se llevó a cabo por parte del propio accionante -administrador-, sin el expreso consentimiento del consorcio de propietarios, en tanto no se acreditó que mediante acta de asamblea se hubiera reconocido su calidad de trabajador. Sala 2ª, 30/5/2002, "Piccolo, Horacio A. v. Consorcio de Propietarios Montevideo 1566 Ver Texto ". Quien se desempeña como director técnico en una farmacia, puede ser considerado trabajador dependiente, si prueba que presta servicios personales, obviamente al margen de los que como director técnico deba cumplir, con sujeción a las instrucciones o directivas que le impartan o puedan impartírsele para el desarrollo de su actividad. Sala 3ª, 31/8/2000, "Karabelnicoff, Ana v. Izon, Analía Ver Texto ". El art. 271 Ver Texto , ley 19.550, permite que los directores celebren con la sociedad contratos que sean de la actividad en que ésta opere, siempre que se concierten en las condiciones del mercado. Pero el contrato de trabajo no se halla incluido pues el deber de lealtad prohíbe al presidente del directorio intervenir siquiera en su propia contratación, pues, de hacerlo, el acto sería nulo por prohibición de objeto (art. 953 Ver Texto , CCiv.) y en el marco del art. 41 Ver Texto , LCT, merecería la tacha de ilicitud por contrariar las buenas costumbres. Sala 8ª, 16/2/2001, "Azar, Miguel v. Saveling S.A ". Las personas que prestan servicios a las órdenes de las representaciones diplomáticas, son titulares de una relación de carácter público en su sentido amplio, ajena a la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , aunque no son empleados de la Administración Pública en el marco estatutario que rige el vínculo de ésta con sus agentes estables, y sus derechos están regidos por el Reglamento para las Representaciones Diplomáticas de la República Argentina, aprobado por dec. 7743/1963 y su modificación introducida por el dec. 1209/1969 y por las disposiciones internas de cada ente receptor de la prestación. Sala 3ª, 27/2/2006, "Villar de Stagna, Florencia v. Estado nacional -Poder Ejecutivo nacional- Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto Ver Texto ". Trabajador extranjero La ley aplicable al contrato de trabajo de un trabajador extranjero con residencia ilegal es la ley 22439 Ver Texto de migraciones y de fomento de la inmigración sin que pueda tener protección de la LCT, por aplicación de su art. 40 Ver Texto . Aun cuando se encuadre la relación laboral de un trabajador extranjero con residencia ilegal en el país dentro de las previsiones de la LCT Ver Texto , no configura injuria que justifique el despido indirecto la exigencia patronal de presentar documentos para regularizar la relación clandestina a su respecto, pues se trata de una intimación para el cumplimiento de una conducta impuesta por un imperativo legal. El contrato de trabajo de un trabajador extranjero con residencia ilegal, es nulo de nulidad absoluta con

efecto ex nunc, de ahí que no puede ser denunciado para provocar el despido y sus consecuencias indemnizatorias, pero sí puede admitirse a su respecto el derecho a una contraprestación por la actividad efectivamente realizada -en el caso, diferencias salariales por incorrecto pago de la remuneración- en virtud de lo dispuesto por el art. 53 Ver Texto , ley 22.439, que rige en la materia. C. Civ. Familia y Trab. Marcos Juárez, 17/5/2001, "Bravo Martínez, Jéssica C. v. Ahumada, Rodolfo y/ o otros". Es improcedente la indemnización por despido indirecto y falta de preaviso respecto de un trabajador extranjero con residencia irregular pues, al tratarse de una relación laboral nula de nulidad absoluta por violar la ley 22439 Ver Texto , tales rubros implican la existencia de un contrato válido que se otorgan a su disolución. Es improcedente la indemnización por vacaciones no gozadas de un trabajador extranjero cuya relación laboral viola la ley 22439 Ver Texto -en el caso, residencia ilegal-, pues importa un rubro no remunerativo que refleja la existencia de un contrato laboral válido, y no puede ser reclamado por quien no lo tiene a su respecto. C. Civ. Familia y Trab. Marcos Juárez, 17/5/2001, "Bravo Martínez, Jéssica C. v. Ahumada, Rodolfo y/ u otros". Socio empleado La ausencia de formalidades vinculadas a la conformación de la sociedad demandada no es suficiente para dar sustento a la pretensión de la actora -quien invocó la existencia de una relación laboral- para excluir el carácter de socia de esta última ya que sólo puede tener incidencia, tal circunstancia, en cuanto a la relación de la sociedad con terceros. Sala 1ª, 23/12/2002, "Bronstein, Celia v. Farmacia Frumento S.R.L y otros" (DT 2003-A-549). La circunstancia de que un socio integrante de una sociedad de responsabilidad limitada realice tareas administrativas y perciba por ello una asignación pecuniaria, no es suficiente para que quede configurada la subordinación que exige una relación laboral. Sala 1ª, 30/8/1993, "Nicora, Juan v. Pizzería Iraní S.R.L" (DT 1994-A-722). El presidente de una sociedad anónima es el representante legal y no se encuentra tutelado, en principio, por el art. 27 Ver Texto , LCT, pues de lo contrario el propio órgano de la persona jurídica estaría subordinado a sí mismo y no es lógico suponer que quien obliga a la sociedad con sus actos, contrate consigo mismo y pueda revestir el doble carácter de empleador y empleado. Ello en nada obsta para que por asamblea extraordinaria se disponga el cese de su designación como presidente ya que esta decisión nada tiene que ver con el despido en los términos de un contrato de trabajo. Sala 8ª, 30/3/2001, "Palacios Segura, Omar v. Diapfa S.A ". La simple designación de uno de los socios como director técnico de una farmacia en cumplimiento de la ley 17565, no conlleva necesariamente la existencia de un contrato de trabajo. No acreditándose que el socio comanditado se encuentre bajo subordinación particularmente jurídica de los comanditarios o terceros, resulta improcedente considerarlo dependiente, pues es justamente quien tiene por ley las facultades de administración y representación de la sociedad. Sala 8ª, 26/2/1999, "Obra Social del Personal de Farmacia v. Gran Ferrari S.C.S". Empleador El consorcio de propietarios instituido por la ley 13512 Ver Texto , tiene personalidad jurídica distinta de cada uno de sus componentes. C. Nac. Trab., en pleno, 2/12/1965, "Nogueira Seoane, José v. Consorcio de Propietarios Tucumán 1639 ", nro. 100. Los administradores de un consorcio de propietarios funcionan en nombre del empleador pero no son empleadores per se. Sala 6ª, 19/3/2002, "Nani, Paulo N. v. Pertierra, María T. y otros Ver Texto ".

Si ambos codemandados actuaron como dueños del establecimiento, con independencia de quien figurase a cargo de la explotación comercial, asumieron en forma conjunta el rol de "empleador" pluripersonal que describen los arts. 21 Ver Texto y 26 Ver Texto , LCT. Sala 7ª, 17/9/2003, "Pozzato, Verónica A. v. González Mallo, Braulio y otro Ver Texto ". Aun cuando no figurase como titular de la explotación, si la demandada utilizó los servicios de los trabajadores y, consecuentemente, se benefició con ello; resultan de aplicación lo normado en los arts. 14 Ver Texto , 21 Ver Texto y 26 Ver Texto , LCT. Sala 7ª, 27/11/2002, "Lojo García, José M. y otros v. Babazogli Binson, Camille y otros Ver Texto ". No existe argumento jurídico alguno para no responsabilizar a la demandada de las consecuencias emergentes del vínculo laboral, pues el hecho de que la actora haya sido contratada por una persona que carecía de legitimidad necesaria para hacerlo no ha sido culpa de la trabajadora, a lo que se suma lo dispuesto por el art. 36 Ver Texto , LCT. Sala 5ª, 13/9/2002, "Holguín, María F. v. Consorcio Propietarios Rivadavia 9824 Ver Texto ". El dependiente no tiene la obligación de indagar el carácter y alcance de la representación que ejerce la persona física que actúa en nombre de la persona jurídica cuando celebra y luego cumple el contrato de trabajo, a tal efecto, sus actos deben considerarse válidos y como emergentes del principal. Sala 10ª, 31/10/2002, "Halpern de Weber, Mónica P. v. Gea Process Technology S.A Ver Texto ". El desarrollo de las tareas correspondientes al ejercicio de la presidencia de una persona jurídica no significa asumir responsabilidad personal alguna, toda vez que si bien realiza actos en su nombre, los mismos constituyen el medio a través de los cuales se expresa la decisión de los socios, por lo que sólo se admite dicha responsabilidad, como excepción, cuando se acreditan maniobras fraudulentas. Sala 10ª, 4/12/2002, "Bogarin, Marta E. v. Tobares, Osvaldo A. Ver Texto ". En los casos en que dos personas jurídicas utilizan en forma conjunta o indistinta los servicios de un trabajador, resulta aplicable analógicamente la solución que contempla el art. 26 Ver Texto , LCT, debiéndose entender que todas ellas han asumido en forma conjunta el rol de "empleador" del modo pluripersonal descripto por la norma, lo que las torna solidariamente responsables por la totalidad de las obligaciones laborales emergentes de ese único vínculo. Sala 4ª, 16/8/2001, "Antonelli, Iván B. v. IMAT S.A y otros Ver Texto ". Donde no hay empresa, no hay contrato de trabajo, porque, necesariamente, el sujeto empleador debe ser un empresario. Sala 8ª, 14/3/2000, "Gigena, Vilma N. v. Guerrero de Martínez, Rosa A. D. Ver Texto " (JA 2002-I-331). Sociedades Si se acredita que el trabajador se desempeñó simultáneamente para un grupo de sociedades, no se trata aquí de una Unión Transitoria de Empresas que no es sujeto de derecho de acuerdo con lo establecido por el art. 377 Ver Texto , ley 19.550, y no se advierte razón alguna para considerar que la relación debería ser analizada sólo como una parte o fracción de una realidad subyacente por la cual la dadora de trabajo debiera responder en cierta o determinada proporción. Si la demandada no niega haber contratado al accionante, inscripto la relación, extendido, recibido y abonado los sueldos, como así tampoco que efectivamente el trabajador puso su fuerza laboral a su disposición, no puede luego intentar desconocer la titularidad de la relación y mucho menos pretender responder sólo parcialmente por las obligaciones derivadas del vínculo contractual reconocido, alegando ser meramente una de las empresas integrantes de un "grupo", cuando no puede desconocer que el aludido "grupo" no ha asumido la titularidad de la relación ni tampoco podría haberlo hecho, ya que el mismo -aun de existir- no sería un sujeto de derecho con capacidad para contratar en los términos en que aparentemente se pretendería. Sala 2ª, 18/12/2002, "Romero, Eduardo A. v. Consolidar ART S.A Ver Texto " (DT 2003-A-552).

La normativa legal aplicable (ley 22903 Ver Texto , modificatoria de la Ley de Sociedades Ver Texto ) determina que las uniones transitorias de empresas no son sujetos de derecho ni configuran sociedades. Por ello, la situación procesal asumida por cada uno de los integrantes de tal instituto sólo genera una relación obligacional contractual individual en orden a cada emprendimiento y con referencia a cada persona jurídica. Sala 2ª, 9/6/1999, "Sánchez Amuchástegui, Gustavo v. Empresa Diteco S.A y otros ". Los socios y aquellos que contraten en nombre de una sociedad en formación quedan ilimitada y solidariamente obligados por las operaciones sociales que realicen, asumiendo una responsabilidad personal frente a los terceros. Esto es así porque la sociedad no existe hasta tanto finalice el proceso de constitución (arts. 21 Ver Texto a 26 Ver Texto , ley 19.551), finalización que no tiene eficacia retroactiva. Sala 7ª, 20/5/1999, "Bermúdez, Raúl v. Selk S.A y otros ". Los directores, fundadores, administradores y la propia sociedad en formación responden ilimitada y solidariamente de las obligaciones surgidas de los contratos laborales concertados antes de la inscripción del contrato social salvo que el acto base del reclamo fuera necesario para la constitución de la sociedad o se haya realizado en virtud de una facultad expresa conferida en el acto constitutivo. En tales casos se los considerará actos originariamente cumplidos por la sociedad, y los promotores, fundadores y directores quedan liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes de aquéllos (art. 184 Ver Texto , ley 19.550). Sala 1ª, 29/5/1999, "Zorer, Christian v. Ciotra, Ricardo, y otros ". La condición de accionista que una sociedad pudiera tener respecto de otra que empleó al trabajador no genera per se una extensión de la responsabilidad en un régimen cuyos pilares son la limitación de ella al capital accionario comprometido y la existencia de personalidades jurídicas diferenciadas entre la sociedad y las personas o sociedades que son sus accionistas. Sala 8ª, 22/2/1999, "Fassone, Ángela M. v. Cigna International Holdings y otro". Cuando una UTE es el empleador, en realidad lo que ello significa es que la relación se da con los integrantes de dicha UTE, quienes responden frente al dependiente en los términos acordados (art. 378, inc. 6 Ver Texto y 8 Ver Texto , ley 19.550), por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está estipulada (art. 381 Ver Texto ) y, de omitirse toda estipulación al respecto, responderán en partes iguales (arts. 690 Ver Texto y 691 Ver Texto , CCiv.). Sala 3ª, 23/9/1997, "Díaz, Francisco v. Huarte S.A y otros ". Cooperativas de trabajo En las cooperativas de trabajo, el empleo de la fuerza de trabajo de los asociados constituye el objeto mismo de la sociedad y el aporte que aquéllos comprometen al constituirla o adherirse a ella. Tratándose de una genuina sociedad cooperativa, en cuyo funcionamiento no ha mediado fraude o irregularidad que desnaturalice sus fines, no corresponde asimilar la subordinación que tipifica el contrato de trabajo con la obligación del socio cooperativo de ajustarse a las instrucciones imprescindibles al ordenamiento interno que se exige para un adecuado trabajo de conjunto. Sala 8ª, 26/5/2003, "Barroso, Rodolfo J. v. Sociedad de Fomento Barrio Parque El Trébol y otro Ver Texto ". Aunque se considere que la accionada es una genuina cooperativa debidamente constituida, ello no obsta a que en algún caso puntual, de no acreditarse en debida forma que respecto del invocado "asociado" se cumplieron todas y cada una de las formalidades establecidas legalmente y en los estatutos, pueda considerarse que existió -de hecho- una relación dependiente cubierta por el derecho laboral. Sala 5ª, 21/3/2003, "Rodríguez, Ismael A. v. Cooperativa de Transporte 6 de enero Ltda. Ver Texto ". La trabajadora no encuadra en la figura contemplada por el art. 27 Ver Texto , LCT, si el aporte de su trabajo no fue realizado a favor de la cooperativa sino de un tercero y recibió una contraprestación que reviste carácter salarial, pese a que se la haya denominado de otra forma

para evadir la aplicación de las normas laborales. Sala 1ª, 3/12/2001, "Alfano López, María C. v. La Prensa S.A Ver Texto ". A la relación del socio con una cooperativa de trabajo genuina no le son aplicables las normas pertinentes de la LCT Ver Texto sino las disposiciones de la ley 20337 Ver Texto . Por el contrario, cuando una empresa adopta la forma de una cooperativa de trabajo para eludir dolosamente el cumplimiento de las obligaciones emergentes de las normas laborales y el prestador de las tareas sólo resulta socio en apariencia, se produce una situación de fraude que debe juzgarse por el art. 14 Ver Texto , LCT. No altera la naturaleza jurídica de la relación que une al socio con la cooperativa el hecho de que aquél deba acatar directivas respecto de las tareas que ha de cumplir, que deba trabajar en determinado horario o que sea controlado en la ejecución de sus tareas, ya que ello es necesario para el funcionamiento de cualquier organización. La percepción de una prestación dineraria por parte del socio tampoco resulta excluyente de tal condición pues él no percibe salarios sino que obtiene los retornos en la proporción previamente establecida y esta situación no se altera por el hecho de que los socios reciban regularmente determinadas sumas destinadas a asegurarles su propia subsistencia; dichas sumas son anticipos y no remuneración o salarios. Sala 1ª, 20/7/2001, "Mendoza, Orlando H. y otros v. Cooperativa de Trabajo Patagónica Ltda. Ver Texto ". Si bien el art. 27 Ver Texto , LCT, reconoce la relación laboral del socio-empleado, en el caso de las cooperativas de trabajo dicha figura es inaplicable, pues el cumplimiento de tareas constituye precisamente el uso que los socios hacen de la estructura jurídica común a la vez que un aporte necesario para el sostenimiento de ésta. La dación de trabajo es el servicio que la cooperativa presta a sus asociados, por lo que no existe la posibilidad de considerar al trabajo como una obligación de terceros ya que sin ella, la cooperativa carecería de objeto. Sala 2ª, 26/2/1986, "Cuevas, Miguel v. Coop. de Trabajo, Seguridad y Vigilancia Ltda."; sala 4ª, 13/11/1998, "Sarobe, Manuel v. Cooperativa de Trabajo Sila Ltda. y otro Ver Texto ". La calidad de socio cooperativo no obsta la aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo y también las que regulan el trabajo subordinado, ya que el art. 27 Ver Texto , LCT, no las excluye expresamente, al punto que cada asociado se presenta ante la sociedad en el doble carácter de asociado y trabajador subordinado, sin desmedro de que este principio de carácter general es cuestión de hecho subordinada por consiguiente a la interpretación judicial. Sala 7ª, 10/6/1999, "Vázquez, Héctor v. Nestlé S.A y otro "; sala 6ª, 31/5/1991, "Díaz, Alejandro v. Cooperativa de Trabajo Sila Ltda." (del voto del Dr. Morando); sala 5ª, 27/8/1997, "Monzón, Rosario v. Coop. de Trabajo Sila Ltda" (del voto del Dr. Vaccari). El simple cumplimiento de recaudos formales tales como la debida inscripción de la cooperativa ante los órganos correspondientes, el hecho de que ella lleve sus registros conforme a derecho, de que cumpla las normas tributarias destinadas a este tipo de sociedades, de que sus asociados estén inscriptos como autónomos antes los organismos de recaudación y perciban sus ingresos en concepto de "anticipo de retorno" y de que periódicamente se lleven a cabo asambleas, no resulta suficiente para descartar la posibilidad de que la verdadera naturaleza del vínculo haya sido laboral. En tales casos la controversia debe ser dilucidada considerando fundamentalmente si el trabajador tuvo efectiva injerencia en la formación de la voluntad social mediante su participación en las asambleas que correspondía convocar para tales fines, ya que ésta es una característica esencial del vínculo cooperativo que no halla su correlato en el derecho del trabajo. Sala 3ª, 30/6/2006, "González, Leandro R. v. Pretor Cooperativa de Trabajo Ltda. ". Excepto el caso de simulación, en las cooperativas de trabajo el cumplimiento de tareas constituye precisamente el uso que los socios hacen de la estructura jurídica común, a la vez que un aporte necesario para el sostenimiento de ésta: y la dación de trabajo es el servicio que la cooperativa presta a sus asociados. No existe, pues, la posibilidad de considerar el trabajo como una obligación de terceros, ya que sin ella la cooperativa carecería de objeto. Ha de entenderse, de tal modo, que en una cooperativa de trabajo genuina la calidad de socio excluye la de trabajador independiente. No obstan a tal conclusión ciertos paralelismos que pueden observarse entre el trabajo dependiente y el cooperativo, entre los que pueden contarse el poder de dirección del Consejo de Administración, o el cumplimiento de normas generales sobre la

prestación de la tarea. Sala 3ª, 30/6/2006, "González, Leandro R. v. Pretor Cooperativa de Trabajo Ltda. ". Estado extranjero. Inmunidad diplomática No es de aplicación al caso en que se reclaman daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones laborales y previsionales, la norma del art. 24, inc. 1 Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, por no encontrarse en tela de juicio un acto de gobierno. No existe inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero respecto de controversias que se basan en relaciones de buena fe y seguridad jurídica respecto del foro y del derecho local como las de trabajo. Corte Sup., 22/12/1994, "Manauta, Juan v. Embajada de la Federación Rusa ". La inmunidad estatal se divide en inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución, habiéndose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la renuncia a la inmunidad de ejecución, impidiendo esta última "a los órganos del Estado condenado por sentencia final en juicio a ejecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado contra aquél en jurisdicción local o foránea ni aplicarle compulsivamente una decisión administrativa" (art. 32, inc. 4º, Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961) (Marzoratti, Osvaldo, "Inmunidad de jurisdicción v. inmunidad de ejecución", ED del 16/4/2004). La jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Manauta " (Fallos 317:1880), luego receptada por la ley 24488 Ver Texto , se ciñe a la inmunidad de jurisdicción en sí. En consecuencia, la renuncia a la inmunidad de ejecución requiere una nueva renuncia expresa, clara e inequívoca. Sala 10ª, 29/4/2004, "Ramos, Silvia v. Taher El Sayed Hazem Mohamed s/ Medida cautelar ". Las conclusiones del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto al no reconocer inmunidad diplomática a un ente extranjero se imponen por sobre las vertidas por la propia embajada del país al que aquél pertenece. Es el Poder Ejecutivo nacional quien conduce las relaciones exteriores de la Nación y no cabe duda acerca de que el manejo de dichas relaciones comprende la posibilidad de discernir cuáles son las dependencias u oficinas a las que se reconoce el carácter de representación diplomática de un país extranjero. Por aplicación de lo previsto en el art. 33, párr. 3º, Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, las representaciones extranjeras deben cumplir con las disposiciones de seguridad social vigentes en el Estado receptor dado su carácter de empleadores. Sala 9ª, 26/2/1999, "Reynals, Mercedes N. v. Korea Trade Center". No basta la formulación de pretensiones fundadas en normas de derecho privado nacional para conferir a la causa la calidad de reclamo "por cuestiones laborales", obstativo a la invocación de la inmunidad de jurisdicción en los términos del art. 2, inc. d Ver Texto , ley 24.488, cuando no se han articulado como fundamento la celebración de un contrato de trabajo, o una prestación de servicios personales en el marco de un emprendimiento industrial o comercial de un Estado extranjero. Cuando, como en la especie, surge de la documental aportada por la propia pretensora su calidad de funcionaria pública del Estado demandado, rige el principio de inmunidad de jurisdicción consagrado por el art. 1 Ver Texto de la misma ley, ya que los jueces argentinos carecen de competencia para el juzgamiento de las eventuales consecuencias de una relación de empleo público, emanada de un acto de designación dictado por el jefe del Estado, regida por su propio derecho administrativo y sometida, por ello, a normas dictadas en ejercicio de su soberanía. Sala 8ª, 18/2/2001, "Gerini, Marta v. República de Honduras ". Si un Estado extranjero celebra un contrato de trabajo con un nacional argentino o residente en la República, para ser ejecutado en su territorio -ya sea con el propósito de ocuparlo en actividades comerciales o industriales, o por haber las partes adoptado la figura jurídica, aun en defecto de algunos presupuestos tipificantes, en el ejercicio de su autonomía, conforme al art. 1197 Ver Texto , CCiv.- no estará habilitado a invocar la inmunidad de jurisdicción si fuera demandado por cuestiones vinculadas con la ejecución del contrato. Así resulta del juego de los incs. c Ver Texto y d Ver Texto del art. 2, ley 24.488. Sala 8ª, 6/6/2002, "Stockmayer, Roberto y otros v. Embajada de Portugal ".

Los arts. 23 y 24, Convención de Viena prevén que los Estados extranjeros estarán exentos del pago de impuestos o gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o municipales con las excepciones establecidas en los distintos incisos del art. 34 antes citado, pero nada dicen acerca de las multas o agravamientos indemnizatorios dispuestos con claro carácter sancionatorio en la legislación laboral, debiendo entenderse en atención a la claridad de los preceptos analizados que la exención aludida se encuentra ceñida a los supuestos de impuestos o gravámenes, y no a sanciones o multas (en el caso, se reclamaba sobre las multas impuestas con fundamento en las leyes 24013 Ver Texto y 25323 Ver Texto ). Sala 2ª, 31/3/2005, "López, Lourdes A. v. Embajada de la República Oriental del Uruguay ". Contrato de trabajo entre familiares El art. 1218 Ver Texto , CCiv., norma que debe ser interpretada, asimismo, en forma integral y conjunta con los arts. 1261 Ver Texto , 1358 Ver Texto y 1764 Ver Texto de dicho texto legal y el art. 27 Ver Texto , LSC, desecha toda posibilidad de que, ente cónyuges legítimos, pudiese existir un contrato de trabajo frente a la ausencia de ajenidad económica. Resulta excepción a la aplicabilidad del art. 23 Ver Texto , LCT, la relación entre padres e hijos mayores o emancipados o hermanos, o inclusive entre concubinos, benévolos, amistosos o de vecindad, cuando todos ellos contribuyen a la formación de un mismo patrimonio y sobre todo cuando forman parte de una misma comunidad familiar, es decir, cuando está ausente el elemento "ajenidad económica", pues no se trabaja para un tercero, sino para una misma comunidad económica que se integra. Sala 7ª, 22/9/2006, "Hadicke, Christian P. v. Iglesias, Mónica G.". Si bien en principio la relación de concubinato y la laboral no resultan incompatibles, todo depende de la situación fáctica acreditada en cada caso concreto. Más allá de que se acredite la convivencia es necesario que quede fehacientemente demostrada la obligación de prestar servicios o ejecutar obras a favor del demandado y bajo su dependencia, durante un período determinado y mediante el pago de una remuneración. Sala 7ª, 23/6/2004, "Barsottini de Barranco, María v. Casa del Adolescente Fundación Programa ‘Yo pude’ ". El concubinato y la relación laboral no son en principio incompatibles, dependiendo en consecuencia, su configuración, de la situación fáctica acreditada en cada causa con relación a la subordinación. Sala 1ª, 30/6/2003, "Rosemberg, Daniel v. Popovsky, Roxana J. Ver Texto ". No existió una relación regida por la LCT Ver Texto si el actor y la causante convivían en aparente matrimonio en un mismo domicilio, se daban el trato de marido y mujer en forma pública y social, ambos contribuían al sostén del hogar común, la fallecida aportó el vehículo automotor de su propiedad que destinó a la explotación como taxímetro y el accionante su trabajo personal, sin que concurran los elementos de dependencia jurídica, técnica y económica propios del vínculo laboral. Sala 3ª, 12/6/2001, "Neri, Alfio v. Díaz, Roxana y otros Ver Texto ". Nada obsta a que exista contrato de trabajo entre personas que tienen una relación familiar, pero a fin de que pueda aseverarse que el trabajo realizado es solamente en virtud del vínculo familiar deberán acreditarse ciertos presupuestos de hecho que lo justifiquen, tales como que se trata de una tarea que haga al sostén del grupo familiar o que el trabajo no corresponda al medio de vida de quien lo prestó. Sala 7ª, 21/4/1998, "Araoz, Rodolfo H. v. Oribe, Nicolás H. y otros"; sala 3ª, 30/10/1995, "Maldonado, Juan v. Bravo, Ana M. ". La relación de trabajo del padre que se desempeñó como cajero con horario reducido -2 a 4 horas nocturnas- de la farmacia en la cual su hijo y nuera eran socios mayoritarios, puede calificarse como de naturaleza familiar y, por ende, ajena a la legislación laboral, máxime cuando sus potenciales prestaciones eran "compensadas" con los ingresos societarios personales de sus familiares. Sala 5ª, 20/2/2001, "Rotemberg, Julio v. Farmacia Cabildo 3673 S.C.S" (TySS 2001-425). Si bien no puede haber contrato de trabajo entre cónyuges con fundamento en las específicas prohibiciones de celebrar contrato de compraventa que establece el art. 1358 Ver Texto , CCiv.,

y art. 27 Ver Texto , LS, el concubino y la relación laboral no son incompatibles, dependiendo la resolución del caso de la situación fáctica acreditada en la causa. Sala 2ª, 3/6/1999, "Locmanidis, Esteban v. Suede S.A ". 5) Capacidad de las partes El trabajador mayor de 18 años y menor de 21, por estar excluido del marco referencial del art. 2, inc. 6 Ver Texto , ley 24.635, no estaría exento del paso previo por el SeCLO -del dictamen de la fiscal adjunta ante la C. Nac. Trab., que la sala hace suyo-. Sala 1ª, 5/8/1999, "Herrera, Juan I. R. v. Pizzería Montes de Oca S.R.L ". La capacidad laboral de los menores adultos, constituye una excepción a la regla general de la incapacidad de esta categoría de menores, los que por sus condiciones de capaces resultan extraños al ámbito normativo del art. 3966 Ver Texto , CCiv., que presupone la existencia de un incapaz. Sup. Corte. Bs. As., 26/6/1990, "Pereira, Mabel v. Retiro, Pascual " (TySS 1990-616). 6) Objeto del contrato de trabajo Si bien la percepción de la prestación por desempleo es incompatible con la celebración de un contrato de trabajo, y la violación de esta prohibición puede ser objeto de sanción, el posible incumplimiento de una obligación hacia terceros en modo alguno libera a la demandada de sus propias obligaciones respecto del actor. El posible fraude al organismo previsional perpetrado por el trabajador no libera de responsabilidad al empleador, con relación a la relación laboral. Sala 3ª, 23/8/2001, "Lafuente, Élida N. v. Fire System Argentina S.R.L Ver Texto ". Que el actor haya conducido ómnibus sin la correspondiente habilitación de la autoridad competente implica una violación a las normas que rigen la actividad y que regulan el ejercicio del derecho de llevarla a cabo, pero ello no puede tornar ilícito el objeto del contrato de trabajo. Asumir una postura contraria llevaría, por ejemplo, a la absurda conclusión de que también las relaciones de trabajo clandestinas (no registradas conforme a derecho) son de objeto ilícito en tanto se omite el cumplimiento de las normas referidas al registro de las relaciones laborales. Sala 3ª, 12/10/2001, "Dall’Armellina, Gustavo A. v. Warenyca, Ernesto Ver Texto ". En el caso de que la documentación presentada por el trabajador no reúna los requisitos necesarios para inscribir la relación de trabajo, la prohibición del contrato celebrado, sólo provocaría efectos con relación a la empleadora. Sala 1ª, 30/11/2000, "Vergel González, Augusto A. v. Global Food Argentina S.A y otro". La LCT establece en su art. 40 Ver Texto que se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieran vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador. Como consecuencia de ello, el único que resulta responsable por contratar trabajadores sin la documentación es el empleador. No afecta entonces, los legítimos derechos del trabajador acreedor (conf. esta sala "Carrillo, Jerónimo v. Belbruno, José ", SD.55.713, del 21/3/1988). Sala 3ª, 11/4/1997, "Bareiro Maza, Bernardino v. Suchard Argentina S.A y otro". La sola circunstancia de que se efectúen pagos, parte en negro, parte en blanco, no torna ilícito el objeto del contrato, ya que se trata de una forma de pago irregular pero no de una labor prohibida. Sala 5ª, 9/9/1992, "Tesoro de Alonso, Silvia E. v. Instrumentos Musicales S.A Ver Texto " (JA 1996-I, síntesis). Cuando las prestaciones de una bailarina o de una alternadora son continuas, como se ha demostrado en este caso concreto, deben prevalecer las normas jurídicas que hacen a la tutela y estabilidad laboral y que se proyectan sobre la realidad de los hechos. Sala 4ª, 20/6/1996, "Hernández y Hernández, Antonia v. Puerto Blanco S.A".

Un convenio especial que se refiere al estacionamiento fuera de las líneas demarcatorias de los espacios destinados al efecto (esto es "entre parquímetros") que configura una infracción a una norma municipal no podrá ser invocado por los trabajadores para aumentar sus remuneraciones "en negro", pues se trata de un convenio especial que implica no sólo un trabajo prohibido sino también un objeto ilícito (art. 39 Ver Texto , LCT). Sala 1ª, 28/4/1986, "Raynoldi, Carlos E. v. Cañogal S.R.L y otro". Habiendo el actor denunciado haber mantenido una relación de trabajo con quien sin ser abogada brindaba asesoramiento jurídico contable para empresas y particulares y siendo ésa su tarea, es de agregar que por el art. 10 Ver Texto , ley 23.187, nos encontramos ante un contrato de objeto ilícito y no puede generar derechos a favor de quienes lo celebraron (art. 18 Ver Texto , CCiv.). Aún más, si el contrato hubiera sido de trabajo, no sería invocable la regla del art. 42 Ver Texto , LCT, ya que la prohibición legal no tiene por objeto la protección de la persona y los derechos del abogado, porque se funda en razones de ética profesional y moral pública. Sala 8ª, 5/12/2000, "Olivella, Jorge G. v. Durán, Yolanda R. ". Aunque no es correcto generalizar, los integrantes del personal de seguridad -comúnmente denominados patovicas- que son precisamente contratados por los dueños de los locales bailables para vigilar el orden dentro del local e impedir el ingreso de quienes no están en condiciones de acceder, casi siempre con la complacencia del principal o siguiendo expresas directivas de éste, hacen un auténtico "trabajo sucio" al servicio de la discriminación y de la intimidación a través de la violencia (Zannoni, Posse Saguier y Highton de Nolasco). C. Nac. Civ., sala F, 19/8/2003, "Faccone, Daniel A. v. Sommaruga, Adrián G. y otro ". Corresponde disponer el cese de la actividad comercial del local comercial "El insomnio de la iguana" si no se ha demostrado la habilitación reglamentaria para que se comercialicen animales de las características indicadas (boas, pitones, iguanas, otros reptiles de varios tipos y tamaños, alimento vivo consistente en roedores, etc.), pues sólo obra un memorandum suscripto por la directora de "Fauna y Flora Silvestres" (Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente) en el que se indica que no se comprobaron irregularidades con relación a la tenencia de animales en el local. Es posible suponer que la "conservación" de esa fauna se encuentre resguardada, mas es indudable también que un reducido comercio urbano no es el hábitat adecuado de las mentadas especies. La actividad en cuestión obsta a la normal convivencia y la tranquilidad de los restantes copropietarios, e incluso de los vecinos que habitan inmuebles cercanos, pues reptiles y roedores son especialmente escurridizos y no es admisible que boas, pitones y otros reptiles tengan siquiera la simple posibilidad de recorrer esos lugares aledaños, dejando cueros luego de la muda, ingiriendo roedores vivos y produciendo olores que no son agradables. C. Nac. Civ., sala G, 29/11/2005, "Consorcio de Propietarios Vuelta de Obligado 2270/2276 v. Damonte, Alberto E. y otro". El trabajo de la hija de la denunciante, consistente en chatear con personas de todo el mundo, pudiendo serle requerido el servicio de "privado" por el cual una persona solicita que la joven le exhiba su cuerpo, no constituye delito. La menor de 19 años no era obligada a permanecer en el lugar, tenía un horario de trabajo y no era obligada por nadie, por lo que corresponde desestimar la denuncia. Escuchar a la menor resultaría violatorio de los arts. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto , CN; de los arts. 2, inc. d Ver Texto , y 5, inc. a Ver Texto y c Ver Texto , Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra la Mujer; y en los arts. 5, inc. 2 Ver Texto , 3 Ver Texto , 11 Ver Texto , 17 Ver Texto y 19 Ver Texto , Convención Americana de los Derechos Humanos. No hay justificación alguna para conocer los pormenores de su trabajo e ingresar en su intimidad, exponiéndola a lo que podría constituir un trato denigrante hacia su persona, cuando no es imputada ni víctima de ningún delito. Juzg. Instrucción, n. 6, 27/3/2006, "T., G. s/ Denuncia [T., G. s/ Denuncia, 27/03/2006]". CAPÍTULO VII - RELACIÓN DE DEPENDENCIA

RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y TRABAJO AUTÓNOMO Como se consignara en el cap. I, el trabajo que regula la LCT Ver Texto no es todo el trabajo humano; queda fuera de su alcance el trabajo benévolo, el familiar y el autónomo, que no incluye la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo, no está sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. Es un trabajador independiente: trabaja bajo su propio riesgo. El trabajador protegido por la LCT Ver Texto y el derecho individual del trabajo es el que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro -empleador (persona física o jurídica)- que requiere de sus servicios. Es decir que trabaja en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten y bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos. El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido. El trabajador está bajo la dependencia o dirección del empleador: el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana. La relación de dependencia se caracteriza por la subordinación, que se manifiesta en un triple sentido: 1) técnico: somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; resulta más amplia respecto de los trabajadores con menor calificación, y más tenue en relación con los más capacitados profesionalmente; 2) económico: no recibe el producto de su trabajo y no comparte el riesgo de la empresa; por un lado, el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración, y por el otro, los mayores beneficios o los quebrantos derivados de la explotación sólo benefician o perjudican al patrono, resultando ajenos al obrero; 3) jurídico: es la principal característica para configurar la dependencia; consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador está sometido a la autoridad del empleador: facultades de organización, dirección, control y poder disciplinario. No obstante, el hecho de que una persona "realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra [...] mediante el pago de una remuneración" no implica necesariamente la existencia de contrato de trabajo. Lo importante es determinar si actúa "bajo la dependencia de otra", que -como quedara dicho- significa la existencia de una relación de autoridad entre ellas. Existe contrato de trabajo si se acreditó el desempeño bajo subordinación jurídica y el pago de una remuneración, siendo determinante el hecho de que el actor -profesor de educación físicase insertó en una organización ajena, cumpliendo servicios personales en funciones y actividades normales del empleador sin que se acredite la condición de empresario de aquél; es insuficiente para probar lo contrario la circunstancia de que el trabajador se encuentre inscripto como contribuyente y que hubiere emitido facturas para cobrar sus emolumentos (sala 7ª, 27/3/2003, "Bruun, María L. v. Sociedad Italiana de Tiro al Blanco SITAS ", DT 2003-B-1417).

La Cámara Nacional del Trabajo, sala 1ª, en autos "Alegre, Jorge S. v. Czentner, Juan e Hijo S.A Ver Texto " (18/12/2007), estableció que si el reclamante efectuaba las tareas en beneficio propio y no en beneficio de la empresa demandada, que sólo lo recomendaba a sus clientes a fin de colocar las alfombras que ella comercializaba, no corresponde tener por acreditada la existencia de una relación de dependencia y en consecuencia de un contrato de trabajo.

Contrato de trabajo y locación de servicios La locación de servicios es un contrato civil por el cual una parte se compromete a prestar el servicio y la otra a pagar una suma determinada de dinero; sin perjuicio del carácter autónomo de la prestación y de que su objeto consiste en el resultado, el locador acepta ejecutar el servicio que le contratan bajo las instrucciones del locatario. El autónomo es titular del CUIT (Clave Única de Identificación Tributaria) y debe cumplir obligaciones tributarias (presentar la declaración jurada del impuesto a las ganancias) y previsionales (aportar mensualmente al sistema previsional), emite facturas por servicio prestado, percibiendo una retribución (precio u honorarios). Además, organiza su propio trabajo (puede tener trabajadores dependientes), establece las condiciones y tiempo de trabajo, y asume los riesgos de la actividad. A pesar de estas diferencias, se presentan dudas en diversos casos para determinar la existencia de relación de dependencia, inclusive a veces los propios organismos recaudadores de la seguridad social desconocen el carácter autónomo de determinadas relaciones entendiendo que configuran un fraude. Los casos deben ser resueltos a la luz del principio de primacía de la realidad y tomando en cuenta la presunción de relación laboral en los casos de prestación de servicios (art. 23 Ver Texto , LCT). Si bien la legislación laboral deja un estrecho espacio para la regulación específica de la locación de servicios hecha por el Código Civil Ver Texto , debe interpretarse que se está en ese campo cuando por las circunstancias, las relaciones o las causas que lo motivan, se demostrase que no existió un contrato de trabajo -art. 23 Ver Texto , LCT- (sala 1ª, 29/8/2003, "Ledesma, Sara M. v. San Martín de Menica, Elsa F.", DT 2003-B-1853). La Cámara Nacional del Trabajo, sala 7ª, en autos "Macias, José C. B. v. System Management Specialist S.A Ver Texto " (22/2/2008), estableció que el denominado "contrato de locación de servicios" ya no existe en el derecho argentino y ha sido reemplazado por el contrato de trabajo.

La crisis del contrato de trabajo. La parasubordinación Se podría ubicar la génesis de la crisis del contrato de trabajo por tiempo indeterminado y el surgimiento de nuevas figuras "atípicas" o "parasubordinadas" a fines de los años 70, cuando en Europa se produce un cambio de rumbo en el ordenamiento laboral como resultado de la recesión económica de la primera mitad de esa década y de los efectos producidos en los niveles de empleo. La mayoría de los principales países que hoy conforman la Unión Europea recurrieron a una batería de medidas normativas para paliar los efectos de la crisis ocupacional y económica, que

al margen de sus diferencias comienzan a poner en tela de juicio algunos principios básicos del derecho del trabajo; allí aparecen estos contratos "atípicos". A pesar de haberse ideado como fruto de la emergencia, estas nuevas opciones de política normativa carecieron, por diversos motivos, de vocación de reversibilidad, y durante la década siguiente, el debate europeo se centró en las llamadas "nuevas formas de empleo", destipificantes del contrato de trabajo originario. El surgimiento y mayor utilización progresiva de estos contratos aparece con la transformación de los métodos de producción y la descentralización productiva. Ésta debe entenderse como el modo de organizar el proceso de prestación de servicios y de elaboración de bienes recurriendo a la contratación de proveedores y suministradores externos para la ejecución de ciertas fases del proceso o las actividades, que se caracteriza fundamentalmente por la fragmentación y segmentación del ciclo productivo y la externalización o exteriorización de ciertas fases, funciones o actividades de dicho ciclo. Esto evidentemente lleva al nacimiento de un nuevo tipo de relaciones interempresariales, sustentadas en vínculos de cooperación y coordinación, pero también de dependencia, recurriendo a figuras contractuales típicas como el contrato de ejecución de obra o contrato de empresa, los contratos de arrendamiento de servicios, de depósito, de transporte o los contratos de comisión y de agencias; o bien, a la creación de nuevas figuras contractuales como los contratos de franquicia, de factoring, de merchandising, de facilities management, de logística, de mantenimiento o suministro de informática. Han señalado autores como Naomi Klein (40) que la combinación de algunos de estos contratos ha dado pie a la aparición de las llamadas "empresas sin trabajadores", a las que se puede definir como aquellas especializadas en la intermediación entre la financiación, la producción y la comercialización, organizadas a partir de una marca o de una imagen comercial de reconocido prestigio. El fenómeno de la descentralización productiva -complejo, variado y generalizado por naturaleza- produjo, al decir de Spiro Simitis, la "desorganización del derecho del trabajo", poniendo en crisis el paradigma normativo de la empresa clásica y de la organización de medios que tiene lugar en su seno, pero también el del trabajador, si se lo entiende en su doble condición de parte de una relación obligatoria y de miembro de un grupo que agrega intereses comunes. Como consecuencia de la ruptura del sistema de tradicional de relaciones laborales y la falta de adecuación normativa a la nueva situación, no resulta difícil conocer la identidad y la ubicación del titular de los derechos y deberes nacidos del contrato de trabajo, pero sí la figura del empresario, que se desdibuja con la consiguiente inseguridad jurídica. En nuestro medio y en otros países de la región -a diferencia de Europa, en donde hubo aggiornamiento y reingeniería de la categorización y de los mecanismos de distribución-, el fenómeno descentralizador se ha canalizado por las vías de la precariedad y la flexibilización laboral. La dependencia es uno de los conceptos cuya delimitación más dificultad ha planteado a la doctrina jurídica. Esto se observa en la propia LCT, que no la define concretamente, limitándose a resaltar la relación jerárquica existente entre las partes (art. 5 Ver Texto ), las facultades de organización y dirección con que cuenta el empleador (arts. 64 Ver Texto y 65 Ver Texto ), las que como consecuencia natural de esa disparidad negocial deben ser ejercidas con carácter funcional y sujetas a las limitaciones impuestas por la ley; incluso cuando se refiere al contrato y a la relación de trabajo hace expresa alusión a la dependencia pero sin determinarla.

Esta omisión, que se explica en la propia elasticidad de la expresión, llevó a que fuera la doctrina la encargada de establecer (con la amplitud necesaria) sus elementos tipificantes, haciendo hincapié en su faz jurídica y desatendiendo la técnica y, especialmente, la económica. La jurisprudencia debió casuísticamente (y no siempre con criterio homogéneo) establecer la existencia de subordinación en aquellas actividades fronterizas que despertaban incertidumbre, pero siempre sobre la disyuntiva que importaba admitir la presencia de subordinación para aplicar íntegramente la normativa laboral, o excluirla totalmente de cualquier protección. En algunos casos, fue el propio legislador quien mediante leyes especiales (estatutos) le asignó determinada protección a ciertas actividades; o bien excluyó la naturaleza laboral en otras (por ejemplo, fleteros y productores asesores de seguros). A pesar de los aspectos negativos señalados, el concepto de dependencia cumplió su función durante casi medio siglo sin demasiados inconvenientes. Sin embargo, las transformaciones económicas y tecnológicas, la descentralización productiva y las nuevas formas de organización del trabajo obligan a un profundo replanteo de esta cuestión, teniendo en cuenta la existencia de un número cada vez mayor de trabajadores que si bien podrían encuadrarse como autónomos, al prestar servicios independientes jurídicamente, en cambio, se encuentran en una posición de dependencia económica. Goldín expresa que las transformaciones de los procesos productivos hacen posible que las mismas prestaciones profesionales sean contratadas, indiferentemente, tanto bajo el régimen de trabajo subordinado como de trabajo autónomo. Y agrega que en el contexto de transformaciones tan profundas se advierte que el concepto tradicional de la dependencia laboral se alinea en una tendencia -que parece creciente e irreversible- de pérdida de abarcatividad. Ello implica que cada vez más cantidad de trabajadores no responden con aquella histórica nitidez a la paradigmática figura del asalariado, por lo que su pertenencia al ámbito del trabajo tutelado se vuelve dudosa. Cabe recordar que el art. 14 bis Ver Texto , CN, garantiza la protección del trabajo en sus diversas formas, sin hacer distinción si la persona que lo realiza es dependiente, autónomo o parasubordinado (para citar a la legislación italiana). Candal, luego de remarcar la notable relegación del aspecto económico por sobre el jurídico, considera que es la dependencia económica como fundamento sociológico de la legislación protectoria la que nos puede transportar a la ajenidad. En este aspecto concuerda Rodríguez Mancini, quien propugna jerarquizar, en el análisis de la realidad, la importancia de la noción de la dependencia económica, y, citando a Deveali, sostiene la conveniencia de adoptar un concepto amplio de relación o contrato de trabajo que comprenda ambas figuras de trabajo subordinado y trabajo autónomo, considerando que la exigencia de la protección no deviene tanto de la subordinación jurídica, sino de la situación de dependencia económica derivada de una inferior capacidad de negociación aun cuando no se aprecie una dependencia jurídica plena.

Nuevas perspectivas del concepto de dependencia Planteado así el conflicto, no puede desconocerse que las soluciones distan mucho de ser pacíficas. Desde una concepción netamente protectoria se pretende extender el concepto de

dependencia para incluir dentro del ámbito laboral todos estos casos que hoy no están protegidos. En Italia se desarrolló la noción de parasubordinación y en Alemania se creó legislativamente la figura de los "casi asalariados", los cuales no dejan de ser trabajadores independientes, pero al ser económicamente dependientes, no obstante estar excluidos de la protección contra el despido, se benefician con ciertas disposiciones del derecho del trabajo relativas a los conflictos laborales, el descanso y las condiciones de trabajo, e incluso podrían tener derecho a negociar las condiciones de trabajo colectivamente. Goldín, siguiendo el informe Boissonnat y Supiot, se inclina por una nueva categoría jurídica, que denomina "contrato de actividad" (del que ya hablaba Deveali hace muchos años), que consistiría en un contrato marco con una persona moral que coordina sus políticas de empleo y sus necesidades y garantiza al trabajador durante su desempeño dependiente, pero también en otras instancias de su carrera (como las del trabajo autónomo, el tiempo de formación, el de descanso, el de atención de las obligaciones cívicas o familiares, etc.), la continuidad de un mínimo remuneratorio y cierta protección social. Se superaría de ese modo la limitación que deriva del encerramiento de la relación individual en un contrato entre asalariado y empleador jurídicamente definido como responsable de una sola empresa, reduccionismo éste que impide la difusión de la responsabilidad económica y social más allá de la empresa, en particular en el seno de las redes de subcontratación y cocontratación. Desde esta perspectiva, el contrato de actividad favorecería una movilidad que no sería sinónimo de precariedad, inseguridad o exclusión; el sistema, a su vez, se beneficiaría con las capacidades de adaptación requeridas, y las empresas con una flexibilidad y una reactividad que contribuirían a mejorar su competitividad a partir de una organización cooperativa y una flexibilidad mutualizada. Con ese objeto, el contrato de actividad conciliaría flexibilidad productiva, evolución del trabajo y continuidad de las trayectorias personales. Admite que estas construcciones, por su grado de sofisticación y su mecánica financiera e institucional, parecen inalcanzables, por el momento, en los países de América latina, en atención a la crítica escasez de recursos económicos y organizacionales. Pero indica que pueden servir para marcar el rumbo y explicar la orientación de etapas intermedias en una secuencia de reinstitucionalización que difícilmente pueda evitar el derecho del trabajo; así como también porque permite percibir de qué modo una figura como la que se propone, al asignarle al sistema de protección unas fronteras exteriores sensiblemente más abarcativas, puede reducir los desequilibrios que, en términos de recursos de protección, pueden observarse entre sus límites o fronteras interiores. Para Rodríguez Mancini los elementos que deberían estar presentes para que actuara la técnica de protección en los distintos niveles que son precisamente el punto central de la propuesta, son los siguientes: a) la realización de un trabajo personal, esto es, sin ayuda de otros trabajadores; b) el trabajo debe ser cumplido por cuenta de un empresario único; o bien reciban de una persona una retribución superior a la mitad de lo que gana en total en la actividad económica; c) no deben poseer capital propio; d) el destino del producto o servicio debe ser una empresa y no el mercado general. Todos estos elementos serían bastantes para alcanzar la protección legal o convencional aunque el trabajador no reciba órdenes o instrucciones. Sin embargo, entiende que su propuesta no podría materializarse sin que antes se produjeran algunos hechos básicos indispensables, ya que la regulación normativa de los distintos sectores abarcados por este nuevo derecho del trabajo no sería única, sino que presentaría una suerte de graduación a partir de las relaciones claramente subordinadas con perfiles que podrían calificarse como tradicionales, hacia

regímenes de protección diferenciados, fundamentalmente establecidos en la negociación colectiva de cada grupo respondiendo a las particularidades propias. Candal advierte tres alternativas posibles: 1) dejar la subordinación como centro de imputación normativa tal como está actualmente, asumiendo el derecho civil la protección de trabajadores en situación de autonomía o directamente no regulando dicha actividad; 2) modificar el contenido del concepto a fin de que se extienda a más supuestos de hiposuficiencia de quienes prestan un trabajo personal por cuenta ajena; y 3) adoptar otras pautas que actúen como puertas de acceso, al menos parcial, a la legislación protectoria del trabajo (fundamentalmente en lo que se refiere a la seguridad e higiene). Concuerda con Baylos en el sentido de que el derecho del trabajo debería lograr una mayor "permeabilidad de entrada y salida de su normativa". Cree conveniente que aquel trabajador (profesional, intelectual o altamente calificado, dotado de un caudal nada significativo de información) con suficiente poder de negociación, utilice a pleno su autonomía individual para autocomponer sus mecanismos de tutela, incluso a través de figuras contractuales no laborales (y con ventajas aún mayores que las que confiere nuestra disciplina), y que dicha relación pueda salir del campo protectorio del derecho del trabajo y de las presunciones que éste contiene. Pero al mismo tiempo las normas protectorias deberían dar "entrada" a aquel trabajador sin poder de negociación alguno que, frente a una realidad aplastante que no le deja otra alternativa y a una gran demanda de trabajo y escasez de su oferta, se encuentra sujeto o cautivo en una forma de contratación que le es impuesta bajo un régimen de auténtica autonomía, pero que, sin embargo, depende económicamente del contratante de sus servicios, que actúa (y se ampara) bajo un falso pero legalmente garantizado presupuesto de absoluta igualdad con su cocontratante.

Casos dudosos de relación de dependencia Profesionales libres: El caso de las profesiones liberales consiste en actividades que pueden ser ejercidas tanto en forma autónoma como en relación de dependencia. Como principio general cabe establecer que hay contrato de trabajo si presta servicios bajo dependencia de un empresario y dentro de una organización ajena; y que hay locación de servicios si lo hace por su cuenta, tiene su clientela y su organización propia. Muchas de las profesiones prevén formas asociativas por medio de los respectivos colegios o consejos de cada profesión en particular, con derechos y obligaciones específicos para los profesionales matriculados. Ello no implica que no puedan trabajar en forma subordinada, o que el profesional libre no tenga tutela alguna, dado que se encuentran regidos por leyes referidas a los honorarios que les corresponde percibir, y pueden, por intermedio de los colegios o consejos a los que pertenezcan, ser objeto de determinados servicios sociales o ventajas específicas. El profesional universitario y, en general, toda persona que posee una habilitación especial para el desempeño de alguna actividad sujeta a reglamentación, matriculación, licencia u otra restricción posee, fuera de su persona, un medio inmaterial -el título, la habilitación, la matrícula o la licencia, definitorios de una aptitud cuasimonopólica- que, en los términos del art. 5 Ver Texto , LCT, es elemento constitutivo de una empresa (sala 8ª, 12/3/2003, "Farini Duggan, Héctor J. v. Swiss Medical Group S.A Ver Texto "). En los supuestos de contadores y abogados, quienes normalmente cuentan con una organización propia, es más posible que se trate de trabajo autónomo, mientras que los ingenieros son

proclives a prestar servicios en relación de dependencia, ya que tienen a su cargo la realización de obras o la producción de bienes o servicios en la empresa. Por ejemplo, un abogado que asesora legalmente a una empresa y cobra un abono mensual, en principio, no puede incluirse en esta norma, ya que para cumplir con el fin pactado el profesional determina la forma, el lugar y el tiempo de la prestación de la tarea. Al contrario, un abogado interno de una empresa, que debe respetar las directivas impuestas por sus superiores, sin perjuicio de no existir dependencia técnica, puede ser sancionado en caso de incumplirlas y está en relación de dependencia respecto de la empresa. De los ejemplos referidos surge que ambos realizan tareas en favor de otro a cambio de una contraprestación dineraria durante un cierto tiempo, pero uno de ellos está en relación de dependencia y el otro no. De esto se desprende que lo determinante para establecer si existe vínculo laboral no es la tarea encomendada, sino cómo y en qué condiciones se la efectúa; es decir, la nota excluyente es la existencia de subordinación efectiva de una parte respecto de la otra. Los arquitectos y particularmente los médicos pueden estar o no en relación de dependencia, ya que prestan servicios por su cuenta o se asocian a consultorios o trabajan en una organización empresaria (una clínica). En cuanto a los profesionales de la salud, el trabajo en relación de dependencia de médicos, odontólogos, farmacéuticos que se desempeñan en establecimientos públicos o privados, se encuentra regulado por el dec. 22212/1945. Se trata de un contrato de trabajo subordinado, con todos los derechos derivados de tal condición, tal como el período de licencia anual, el escalafón y un sistema de remuneraciones con jornada diferencial de cuatro horas diarias continuas, en un solo turno y en el mismo servicio (art. 27, ley citada). No resulta tarea fácil determinar la naturaleza jurídica existente entre profesionales médicos y el establecimiento asistencial en que prestan servicios; para ello es necesario remitirse a las particulares circunstancias fácticas de cada caso. Al estar fuera de duda que los actores realizaban guardias en el establecimiento de la accionada, tales guardias integraban el diagrama de trabajo de un establecimiento ajeno, por lo que cobra operatividad la presunción prevista en el art. 23 Ver Texto , LCT, dado que la prestación de servicios personales hace presumir iuris tantum que la obligación de prestarlos reconoce su fuente en un contrato de trabajo, aun cuando se hayan utilizado figuras no laborales para caracterizar la relación (sala 7ª, 7/5/2004, "Harrington, Ricardo y otros v. PAMI - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados "). Transportistas y fleteros: Un caso particular es el del transportista o fletero, que se ocupa del traslado de personas (contrato de transporte) o efectos -cosas- (contrato de flete). En principio genera entre las partes una relación comercial. El fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo "Mancarella, S. v. Viñedos y Bodegas Arizu S.A " (26/6/1956) estableció que, en principio, los fleteros, portadores, acarreadores y afines no se encuentran amparados por las disposiciones que rigen las relaciones laborales, salvo prueba en contrario, es decir que tienen derecho a tales beneficios cuando prueban fehacientemente que pese a la denominación de tal relación contractual, se encuentran ligados por un verdadero contrato de trabajo. Su estatuto jurídico se rige por las normas relativas al contrato de transporte (arts. 162 Ver Texto a 206 Ver Texto , CCom.) y la ley 24653 Ver Texto , de Transporte Automotor de Cargas. El dec. 1494/1992 Ver Texto (que fuera declarado inconstitucional) regula el transporte terrestre de cargas y atenúa la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT al consignar que el transporte prestado a título oneroso, en forma exclusiva o para más de un cargador, y por cuenta de otro

que actúa como principal, será considerado en todo caso como contrato de transporte y no como una relación laboral. El art. 4, inc. h Ver Texto , ley 24.653, define al fletero como aquel "transportista que presta servicios por cuenta de otro que actúa como principal, en cuyo caso no existe relación laboral ni dependencia con el contratante", y el inc. f Ver Texto define al transportista como el propietario o copropietario de una unidad de carga que opera independientemente, por cuenta propia o de otro, con o sin carácter de exclusividad. El art. 4 Ver Texto , ley 24.653 circunscribe la posibilidad de otorgar carácter laboral a la relación entablada exclusivamente entre el fletero y el tercero por cuenta de quien actúa principal- (sala 10ª, 11/12/2002, "Corrías, Roberto v. Yerta S.R.L y otro "). En tal caso, puede haber una relación comercial que descarta la posibilidad de aplicación del art. 23 Ver Texto , LCT, siempre que no se trate de una vinculación de un fletero con una agencia de fletes o con una empresa que tenga por objeto exclusivo el transporte (sala 10ª, 30/9/2002, "Maidana, Rubén v. Laboratorio Biormas S.A y otros "). Lo que la ley establece es que el transportista que presta servicios por cuenta de otro que actúa como principal -el denominado fletero- no tiene relación laboral ni dependencia respecto del contratante, quien requirió sus servicios (sala 10ª, 29/6/2001, "Marote, Juan v. Alpar Service S.R.L Ver Texto "). También es necesario destacar que la relación de dependencia en el caso de los fleteros es una cuestión de hecho y prueba, que debe analizarse en cada caso particular, resultando decisivas circunstancias tales como horario, permanencia, habitualidad, existencia de una zona determinada, exclusividad y control de la actividad, etc., lo que puede generar la presunción contenida en el art. 23 Ver Texto , LCT (sala 7ª, 17/5/2004, "Gai, Marcelo v. Andreani Logística S.A "). El sistema previsional considera al fletero trabajador autónomo, entendiendo como tales a aquellos "transportistas terrestres de carga que, aportando el vehículo, presten a título oneroso los servicios de fletes, en forma exclusiva o para más de un cargador, por cuenta propia o de otro que actúe como principal, asumiendo el riesgo económico inherente al ejercicio libre de la actividad" (dec. 433/1994 Ver Texto , reglamentario de la ley 24241 Ver Texto ). Por lo tanto, excepcionalmente opera la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT y puede constituir contrato de trabajo cuando se efectúa exclusivamente para un mismo cliente, no está establecido como empresario autónomo (no tiene domicilio comercial visible ni infraestructura comercial independiente), no otorga facturas en legal forma y recibe pagos mensuales, debe respetar las condiciones fijadas (por ejemplo, horarios y reglas organizativas), etc. Si los trabajadores están subordinados económica y jurídicamente a la empresa, se encuentran sometidos al control de horarios, deben seguir las instrucciones impartidas y ser sancionados por sus incumplimientos, el vínculo entre los fleteros y la empresa es de carácter laboral dependiente. Por el contrario, puede señalarse como notas tipificantes de un verdadero trabajo autónomo y, por tanto, ajeno a la normativa laboral la falta de fiscalización de la empresa al fletero en el recorrido, la propiedad del camión, el mantenimiento, guarda y seguro de éste por su cuenta, la asunción de los riesgos de la mercadería, la falta de poder disciplinario del superior sobre ellos, la posibilidad de ser reemplazados y la ausencia de ciertos beneficios laborales y previsionales a su respecto. Socios de cooperativas de trabajo: Es uno de los casos más controvertidos, por haber sido utilizada la figura reiteradamente para configurar fraude laboral, y ha merecido reiterados

pronunciamientos del fuero laboral, en la mayoría de los casos negando la posibilidad de que estas personas reúnan el doble carácter de socio y de trabajador o empleado. Es insuficiente, para considerar que medió una relación asociativa, la simple suscripción de una solicitud de ingreso o la percepción de sumas bajo la denominación de "anticipo de retornos", si en la demanda se alegó que se recurría fraudulentamente a la figura de la cooperativa de trabajo para encubrir una relación laboral subordinada (Trib. Trab. La Matanza, Nº 5, 8/8/2003, "Banfi, Stella M. v. Frigorífico Yaguané S.A y otro"). Las cooperativas de trabajo están reguladas por la ley 20337 Ver Texto de Sociedades Cooperativas, y más allá de aquellos casos que encubran situaciones de fraude laboral, en que los socios aparentes que se detecten serán considerados trabajadores en relación de dependencia, la res. 182/1992 INAC establece que no existe relación laboral entre la cooperativa de trabajo y sus asociados. Igualmente, la res. 784/1992 Anses (ratificada por la res. 4328/1997 DGI) declaró que los asociados de las cooperativas de trabajo serán considerados trabajadores autónomos. Corredores: La figura del corredor es otra de las que pueden ser desempeñadas tanto en relación de dependencia como en forma autónoma. Mientras la legislación laboral (ley 14546 Ver Texto y convenios colectivos de trabajo respectivos) regula la actividad de viajantes o corredores en relación de dependencia, la ley 25028 Ver Texto , modificatoria del dec.-ley 20266/1973, se ocupa de la actividad de aquellos que se desempeñan como corredores en forma autónoma. Los requisitos enumerados por la ley 25028 Ver Texto incluye la mayoría de edad, título universitario, inscripción en la matrícula correspondiente, constitución de una garantía real personal a la orden del organismo que tiene a su cargo la matrícula. Establece también que el no reunir los requisitos mencionados producirá como efecto la carencia de acción para reclamar el pago de las comisiones devengadas. Sin embargo, la realidad demuestra que existe gran cantidad de personas que se desempeñan concertando negocios por cuenta de otra u otras, están inscriptos como trabajadores autónomos y facturan sus servicios como tales, pero no cuentan con título universitario, ni están inscriptos en la matrícula, ni constituyeron garantía real personal alguna. Productores asesores de seguro: El productor asesor directo es aquella persona física que realiza la actividad de intermediación en la contratación de seguros, promoviendo la concertación de contratos de seguros, asesorando tanto a asegurados como asegurables. Su desempeño está sujeto a una regulación minuciosa de funciones y deberes establecidos en el art. 10 Ver Texto , ley 22.400; en caso de incumplimientos, es pasible de sanciones (cap. VII de dicha norma). La ley 22400 Ver Texto establece, además, que la intermediación en la contratación de seguros podrá ser ejercida por un productor asesor organizador o por un productor asesor directo, figura que implica una forma asociativa con por lo menos cuatro productores asesores directos. Para poder ejercer su actividad, el productor de seguros debe inscribirse en un registro especial, abonando un derecho de inscripción, que es requisito sine qua non para tener derecho a la percepción de las comisiones que la ley determina y que constituyen la contraprestación de sus servicios. Desde el punto de vista previsional, tal cual surge del art. 2, inc. b Ver Texto , punto 3, ley 24.241, la actividad de producción y cobranza de seguros se califica, en principio, como trabajo autónomo. Sin embargo, la actividad de intermediación que describe el art. 1 Ver Texto , ley 22.400 podría ser asimilable a la que tienen asignada los "promotores de seguros", que son trabajadores

dependientes de una aseguradora, encuadrados en los convenios colectivos de trabajo correspondientes a la actividad. Así lo ha entendido la sala 2ª, de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en autos "Cenit Cía. Argentina de Seguros v. Casfec ", entre otros, al resolver que "la producción de seguros es una actividad que puede desempeñarse en relación de dependencia... si de la prueba no surge que los productores cumplen órdenes de trabajo, tienen un horario asignado o están sujetos a un poder disciplinario, debe concluirse que, pese a la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT, no se halla acreditada fehacientemente la relación de dependencia...". Aparcerías rurales: Tanto los arrendamientos rurales como las aparcerías agrícolas y pecuarias están regidos por las leyes 13246 Ver Texto y sus modificatorias, 17181 y 22298. El art. 1 Ver Texto , ley 13.246 los califica como de orden público y dispone que sus beneficios son irrenunciables, y que cualquier cláusula o pacto en contrario o actos en fraude a la misma serán considerados insanablemente nulos y carentes de todo valor legal. Pese a que los términos utilizadas por el legislador hacen recordar los del derecho laboral ("irrenunciablidad", "orden público"), en realidad se trata de la regulación de formas asociativas más vinculadas con la explotación agropecuaria en sí, más que con el derecho del trabajo. El Tít. II de la ley 13.246 establece la obligación del aparcero de realizar personalmente la explotación (art. 23 Ver Texto ), pero el carácter esencialmente distintivo entre uno y otro está dado por el carácter asociativo que se desprende del objeto contractual, "repartirse los frutos", cargar con su pérdida en caso fortuito o de fuerza mayor. Asimismo, no existe poder de dirección por parte del aparcero dador. Contrato asociativo de explotación tambera: Esta figura está regulada en la ley 25169 Ver Texto , que establece su naturaleza agraria, aplicándose supletoriamente las normas del Código Civil Ver Texto ; las controversias que se susciten entre las partes tramitarán ante el fuero civil. Los sujetos de este contrato asociativo son, por un lado, el tambero asociado, que es aquella persona física que en forma personal e indelegable ejecuta las tareas necesarias para la explotación del tambo, pudiendo contribuir con equipos, maquinarias, tecnología y enseres de su propiedad. Por el otro, el empresario titular, que es aquella persona física o jurídica, propietaria, poseedora, arrendataria o tenedora por título legítimo, que dispone del predio rural, las instalaciones, los bienes y hacienda que se afecten a los trabajos del primero. El ordenamiento establece asimismo que el tambero asociado es también responsable por las obligaciones emergentes de la legislación laboral, previsional, fiscal y de seguridad social, correspondientes a los miembros de su grupo familiar y descendencia (art. 7, inc. e Ver Texto ), y que en caso de que cualquiera de las partes contratara personal para afectarlo a la explotación, será individualmente responsable del cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y fiscales, sin que exista solidaridad entre las partes o ante terceros. Trabajo a domicilio: Este régimen especial se encuentra reglamentado en la ley 12713 Ver Texto y sus reglamentaciones. Comprende aquellos casos donde el trabajo se realiza en la vivienda del obrero, o en un local elegido por él. Los sujetos que intervienen están definidos en el art. 2, dec. 11.875/1942, donde se establece que se entenderá por "tallerista" al que participando o no de las tareas, haga elaborar con obreros a su cargo, en una habitación o local, mercadería recibida de un patrono o intermediario; y "obrero a domicilio" a aquella persona que, bajo su propia dirección, ejecute en una habitación o local elegido por él, tareas destinadas a la elaboración de mercaderías por encargo de un patrono o intermediario, aun cuando se haga ayudar para ello por miembros de su grupo familiar o un aprendiz o ayudante extraño a ella, que trabaje a su lado.

Atento a las particulares características que presenta el trabajo a domicilio, pese a tratarse de una relación laboral, contiene elementos que podrían generar dudas al respecto, dado que el obrero a domicilio establece por sí el tiempo de trabajo, el lugar donde lo llevará a cabo, y puede incluso no desarrollar este trabajo en forma personalísima, siendo, además -y por lo general-, el dueño de sus elementos de trabajo. Remiseros y taxistas a porcentaje: Esta modalidad tiene algunas semejanzas con el trabajo a domicilio, por ejemplo, la propiedad del medio de trabajo y la posibilidad de ser reemplazado en las tareas, o asistido por otra persona. Tanto en el caso del remisero como en el del taxista a porcentaje, se deben evaluar las particularidades de cada caso, aunque cabe destacar que la jurisprudencia tiende a considerar al remisero como trabajador autónomo, sobre la base de analizar la forma de distribución de los ingresos entre él y la agencia, o la ausencia de la facultad de aplicar sanciones disciplinarias. Jurisprudencialmente se ha decidido que la modalidad con que se desarrolla la actividad de "remisero", en la que éste aporta su propio vehículo y tiene a cargo el mantenimiento del mismo, quedándose con el 80% de los importes recaudados por los viajes efectuados, y sin que esté sometido al poder disciplinario de el o los titulares de las agencias que los nuclean, excluye la existencia de una relación dependiente, por lo que cabe concluir que se trata de un trabajo autónomo. No empece dicha conclusión la circunstancia de que, conforme a las ordenanzas vigentes, la actividad desarrollada por el servicio de autos de remises debe ser efectuada a través de "agencias" que obran como "proveedoras de clientes" y representantes de los propietarios de los vehículos, para lo cual deba mantener un local con personal que diagrame los viajes y efectúe un control del estado de aquéllos, servicios éstos por los que percibe dicha agencia el 20% de lo recaudado (sala 4ª, 30/3/1999, "Blasiyh, Juan v. Savino, Enrique, prop. Agencia del Italiano "). El hecho de que el actor se encontrara adscripto a una agencia debidamente autorizada y fiscalizada por el GCBA no implica por sí solo la existencia de relación laboral entre ambos, ya que dichos recaudos están estipulados para el legal giro comercial de la demandada. La tarea de conducción cumplida por el actor sobre su vehículo propio, no verifica necesariamente la integración física del trabajador a una unidad de producción ajena. El hecho de que el actor se quedase con el 80% del precio del viaje y la agencia de remises recepte el 20% restante produce una distribución del rédito obtenido, que es propia de una relación asociativa y no de una relación de trabajo (sala 1ª, 9/6/2003, "Reyes, Daniel A. v. Autoremy S.R.L y otros Ver Texto "). Sin embargo, otra postura jurisprudencial sostuvo que si está acreditado en el caso concreto que la demandada es una empresa, vale decir una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de determinados fines y era ella la que contaba con el cliente, los vehículos (aunque éstos fueran de propiedad de los choferes), pactaba los viajes y estipulaba el precio de los mismos, los servicios del actor (remisero) completaron o conformaron la actividad normal y específica de la agencia de remises, la que sin su aporte de trabajo no hubiera conseguido lograr su objetivo. En consecuencia, cabe concluir que tanto la demandada a través de la agencia como los choferes que pusieron sus vehículos conforman una unidad técnica de ejecución (arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto , LCT). En el caso, para más, también se dieron las notas de subordinación jurídica, dado que el trabajador debía cumplir horario y estaba sujeto a las directivas impartidas por la empresa (sala 3ª, 30/9/2003, "Soto, Francisco v. Agencia Ecuador S.A ", del voto de Porta). Por el contrario, en el caso del taxista a porcentaje, se tiende jurisprudencialmente a considerarlo como trabajo subordinado, al tener en cuenta que quien es propietario de una tropa de taxímetros se sirve en forma permanente e ininterrumpida de un grupo de trabajadores en un claro estado de dependencia económica y jurídica personal, y que se ha extendido incluso a

los taxistas vinculados por un contrato de locación de automotor mediante el pago de una tarifa, acudiendo a las disposiciones del art. 23 Ver Texto , LCT. En la práctica en esta actividad se ha generalizado un modo fraudulento de instrumentar la relación, adoptando figuras contractuales no laborales, por ejemplo, la simulación de locación de cosas en la cual el precio del alquiler es una comisión sobre los ingresos. Sin embargo, el vehículo afectado al servicio de taxis constituye "establecimiento" en los términos del art. 5 Ver Texto , LCT y su conducción configura la prestación personal de servicios que torna operativa la presunción laboral. Trabajo artístico: Las soluciones a las que arribaron los tribunales dependieron de las particularidades de cada caso en concreto. Por lo general, se trata de reclamos efectuados por integrantes de un grupo artístico contra el empresario que los contrató, o respecto de uno de sus integrantes, al que se demandó como empresario o contratista. El art. 2 Ver Texto , pto. 2 a), dec. 433/1994 encuadra a los artistas como trabajadores autónomos, definiéndolos como aquellos que interpretan un papel protagónico, coprotagónico, de reparto y extras en obras cinematográficas, teatrales, televisivas y radiofónicas, en tanto asuman el riesgo económico propio del ejercicio de sus respectivas profesiones. Similar es lo que ocurre con el caso de los ejecutantes musicales, a los que la ley 14.597 define como "la persona que, cualquiera sea el lugar y forma de actuación, desarrolle sus actividades de trabajo y las tareas que le son propias al músico (instrumental y/o vocal), director, instrumentador, copista, o dedicado a la enseñanza de la música" (art. 1 Ver Texto ). Como se observa, también aquí la prestación podrá serlo en forma subordinada o autónoma, según las circunstancias. Trabajadores pesqueros con retribución "a la parte": La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el sistema de retribución a la parte no modifica la situación de subordinación y dependencia de este tipo de trabajadores, en tanto existe subordinación tanto jurídica como económica, y agregando que la asunción de un riesgo para poder cobrar no es incompatible con las normas que rigen el derecho del trabajo, ya que la propia LCT Ver Texto prevé diversas modalidades, una de las cuales está relacionada con el rendimiento obtenido y con la participación en las utilidades (Corte Sup., 19/8/1999, "Trueba, Pablo v. Dirección General Impositiva ", DT 2000-B-1870). Con ello se reafirmó la no inclusión de los trabajadores pesqueros con retribución a la parte en el dec. 701/1997 Ver Texto , que derogó el dec. 433/1994 Ver Texto , reglamentario de la ley 24241 Ver Texto . Encargados de casa de rentas (personal jornalizado): El encargado de casa de rentas es la persona que trabaja en forma habitual y exclusiva desempeñando tareas de vigilancia, cuidado y servicios accesorios por cuenta del propietario o usufructuario de un inmueble, e incluye tanto a los encargados, como a los ayudantes de casas de renta, ascensoristas y peones que presten sus servicios en forma permanente, y a las personas que no trabajan exclusivamente para un empleador cuando sean complementados en sus tareas por familiares que habiten en el inmueble. Por ejemplo, el convenio colectivo 298/1975 había introducido la figura del "personal jornalizado", entendiendo por tal a quien, habitando o no en el inmueble, realice tareas de limpieza en éste, sin obligación de cumplir horarios y siempre que no trabaje más de tres días por semana en el edificio, pudiendo desempeñarse únicamente en edificios provistos de hasta ocho unidades como máximo y sin servicios centrales.

El convenio colectivo 378/2004 -que configura un avance en materia de protección laboralmantiene esa figura denominándola "trabajador/a jornalizado/a", pero lo conceptualiza como el que realiza tareas de limpieza pero no trabaja más de 18 horas en el mismo edificio. El tema se desarrolla en el capítulo "Estatutos especiales". Periodistas profesionales (colaborador permanente): La figura del colaborador permanente es definido por la ley 12.908 como quien escribe colaboraciones en un número no inferior a veinticuatro anuales, y que por su índole no correspondan a las tareas habituales de los órganos periodísticos (art. 23 Ver Texto ). El interrogante se plantea con aquella persona que realiza las mismas tareas de un colaborador permanente, pero en número inferior a las veinticuatro colaboraciones anuales; no será considerado periodista profesional, y su caso no sería encuadrable en las normas estatutarias y laborales, aunque es indubable que podrían encontrarse en una situación de dependencia económica. El tema se desarrolla en el capítulo "Estatutos especiales". Contratista de viñas y frutales: Contrariamente a lo que ocurre en el contrato asociativo de explotación tambera, aquí la legislación considera que existe una relación laboral subordinada. Esta actividad está reglada por la ley 20.589, que considera "contratista de viñas y frutales" a la persona que en forma individual o en su núcleo familiar, trabaja personalmente en el cuidado y cultivo de dichas especies en un predio determinado, percibiendo una retribución como contraprestación de quien detenta el predio respectivo, que es considerado "empleador" (art. 1 Ver Texto ). Pero, a su vez, el contratista puede emplear obreros que colaboren en el cultivo y predio, generándose una suerte de subcontratación, donde el contratista está informar por escrito al empleador que ha contratado personal a su cargo, mensualmente los comprobantes que acrediten el cumplimiento de las leyes previsionales.

cuidado del obligado a y exhibirle laborales y

Por otro lado, es importante destacar que la ley 23154 Ver Texto ha puesto en vigencia en el caso una regulación autónoma, quedando excluidos de la regulación estatutaria determinados institutos, tales como el sueldo anual complementario, jornada de trabajo y sus pausas, el descanso semanal, las vacaciones anuales, las licencias especiales, los feriados y días no laborables, los accidentes y enfermedades inculpables, las suspensiones por causas económicas y disciplinarias, la transferencia del contrato, el preaviso y las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo; todo lo cual hace que el contratista de viña se rija por disposiciones de carácter propio, reuniendo aspectos característicos del trabajo subordinado, pero también otros de tipo asociativo o autónomo. El tema se desarrolla en el capítulo "Estatutos especiales". Otros casos controvertidos: Entre ellos cabe destacar el cuidado de personas, el caso de los artesanos, vendedores ambulantes, determinado tipo de vendedores a domicilio y remiseros, mensajeros y repartidores propietarios de su vehículo. No están expresamente incluidos en el ordenamiento jurídico y se encuentran, en principio, excluidos de la relación laboral. De todos modos, al igual que ocurre con los socios de cooperativas de trabajo, se detectan en forma frecuente casos de encubrimiento de un trabajador subordinado.

DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE TRABAJO CON OTRAS FORMAS DE CONTRATACIÓN Contrato de locación de obra: En este contrato, una parte se compromete a realizar una obra locatario- y la otra -locador- a pagar por ella una contraprestación en dinero. En apariencia, se asemeja al contrato de trabajo, pero se diferencia por el carácter autónomo de la prestación y por su objeto, que consiste en el resultado (la ejecución de la obra prometida); en el contrato de trabajo existe relación de dependencia, y el objeto es la prestación misma de la tarea. Si bien el contrato de trabajo puede tener como objeto la ejecución de una obra, el trabajador dependiente sólo se obliga a efectuar la tarea pero sin asegurar su resultado, lo que sí ocurre en la locación de obra y servicios. La locación de obra implica para el empresario la asunción de riesgos económicos, ya que se compromete a alcanzar el resultado a su costa. Contrato de sociedad: Uno de los requisitos del contrato de sociedad es la affectio societatis, manifestado normalmente en los constantes aportes de sus socios, su participación -tanto en las ganancias como en las pérdidas- y la asunción de los riesgos propios de la empresa. En cambio, en el contrato de trabajo -si bien existe la cooperación basada en la buena fe- está limitada, ya que el trabajador dependiente no asume los riesgos de la empresa ni participa de sus ganancias, siendo retribuido su trabajo por un salario. Contrato de mandato: El contrato de mandato comercial es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda (art. 221 Ver Texto , CCom.). El mandato comercial puede ser "mandato con representación" o "sin representación". La representación significa la expresión de la voluntad de un representado por medio de un tercero (representante), como si el primero hubiese participado en la concertación del negocio. Es decir que el representante tiene una atribución legal o convencional que le permite concretar la negociación mediante una declaración de voluntad que tendrá efecto directo sobre el representado. El carácter representativo no es imprescindible en el contrato de mandato, pudiendo el mandatario contratar en su propio nombre o en el del mandante. En cambio, en el mandato sin representación, el representante -al carecer de ese poder- no puede concluir el negocio porque debe concertarse por medio del representado. El art. 1869 Ver Texto , CCiv. establece que el mandato civil tiene lugar cuando una parte da a otra el poder (que ésta acepta) para representarla al efecto de ejecutar en su nombre y por su cuenta uno o varios actos jurídicos. Existen casos en que el trabajador dependiente llega a ser mandatario de su empleador, representándolo jurídicamente, como, por ejemplo, los gerentes u otros altos empleados. Cuando la LCT, en el art. 21 Ver Texto , se refiere a los "actos", lo hace respecto de cualquier tipo de ellos, por lo cual el mandato forma parte del contenido del contrato de trabajo en tanto reúna los requisitos de dependencia y pago de la remuneración. En el contrato de mandato, las partes se ponen de acuerdo respecto de la ejecución de la obra, mandato o servicio, pero queda a disposición del locador el modo de cumplir con el mandato. En cambio, en un contrato de trabajo, el dependiente siempre se somete al poder de dirección del empleador y al modo que determine para su ejecución, careciendo de autonomía. Contrato de agencia: El agente es quien trata negocios comerciales en nombre de otro, sin ser su empleado. En este contrato, una de las partes (agente, representante o vendedor) -que gestiona pedidos en forma autónoma- asume el cargo de promover por cuenta de otro

(fabricante) la celebración de contratos en una zona determinada por la venta de un producto a cambio de un precio establecido en el contrato. El elemento determinante de este contrato es que el agente tiene su propia organización de ventas ajena a la del principal, complementándolo en este aspecto. Si bien el agente debe rendir cuentas de su actuación, no está sujeto a control en cumplimiento de sus funciones. Debe poseer sede propia, para lo cual montará locales, proveerá de personal necesario, organizará la propaganda de sus productos y los colocará a propio riesgo. En el agente no se verifica la dependencia económica referida a la carencia medios para su propia organización, justamente porque los posee.

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Contrato de concesión: El concesionario es un comerciante independiente que se compromete a vender en nombre propio solamente productos de una marca determinada en una zona otorgada por el concedente. La concesión exclusiva otorga al fabricante o productor la apertura inmediata de un nuevo mercado y la presunción de una organización dedicada a la comercialización de sus productos. En cambio, el concesionario espera que este tipo de relación exclusiva atraiga la clientela de sus productos de marca, generalmente prestigiada, que no vende otro comerciante. El concedente tiene la posibilidad de reglamentar y controlar el servicio y el concesionario debe prestar el servicio y soportar dicho control. Esto no significa una subordinación técnica, económica ni jurídica, sino que el control se ejerce por medio del dominio que siempre debe tener el concedente sobre la prestación del servicio; éste es el elemento esencial del contrato de concesión. Contrato de distribución: El distribuidor es un colaborador autónomo del productor que dirige su establecimiento y compra al fabricante artículos de consumo masivo para revender a los minoristas (alimentos). En principio, la diferencia que existe con el contrato de concesión es la intensidad de las relaciones entre las partes, ya que mientras en el contrato de distribución el comerciante es autónomo, en el de concesión el concesionario está más identificado con el comerciante. En consecuencia, el contrato de concesión requiere más dependencia económica con el fabricante que el de distribución. La diferencia que existe con el contrato de agencia es que mientras en éste el agente concierta el negocio sin efectuar la compraventa, en aquélla el negocio del distribuidor es la venta a los clientes en su nombre.

TELETRABAJO Se puede definir al teletrabajo como aquel fenómeno consistente en la realización de cierto tipo de trabajos sin la presencia física del empleador, por parte de personal a su cargo, que se mantienen en contacto con él mediante la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación (Tics). Su acelerado desarrollo en los últimos años está intrínsecamente relacionado con los veloces avances en el campo de la tecnología de la información, que han dado lugar al surgimiento de circunstancias novedosas que han impactado en los hábitos de la población, y en el modo en que se estructuran las organizaciones empresarias, posibilitando la prestación de aportar determinados servicios a distancia.

Si bien el fenómeno no es nuevo, ya que se podría considerar una especie del trabajo a domicilio, no puede desconocerse que debido al avance tecnológico antes apuntado, este modo de prestar servicios presenta desafíos que no siempre pueden ser atendidos convenientemente por las normas vigentes, que originalmente fueron concebidas para responder a situaciones planteadas por trabajadores que prestan servicios con presencia física en la empresa. Ello en virtud de que, en lo que hace al empleador, le plantea dificultades en orden al ejercicio de determinadas facultades, como el control del presentismo, la puntualidad y el cumplimiento de las instrucciones, quedando obligado a valorar el trabajo sólo según los resultados. En lo que respecta al trabajador, y como apunta Perugini "se corre el riesgo de que el aislamiento que supone el trabajo en el propio domicilio o en lugares donde no se produce una comunidad humana de trabajo conduzca a menor defensa de los derechos, producto de: a) una mayor facilidad de desplazamiento del trabajo hacia sectores con menores controles, menos costos y mayores índices de desempleo; b) mejores posibilidades de ocultar la relación dependiente bajo la apariencia de figuras no laborales; y c) la dificultad de constreñir la configuración de la figura al espacio físico del Estado que ordena las normas, aspecto en el que se ha señalado la necesidad de adoptar marcos legislativos supranacionales para la atención de los fenómenos laborales que suponen elementos y puntos de contactos con distintos espacios nacionales" (41) . Por otro lado, la actividad organizada en función de las nuevas tecnologías, tiende a la internacionalización, dado que no es requisito que el trabajador desempeñe su actividad dentro del mismo territorio nacional que la empresa, por lo que no es poco común que surjan conflictos relativos a la normativa aplicable y a la jurisdicción competente. Ello requiere que se dicte una normativa específica sobre el tema, pues en la actualidad, se desarrolla fuera de un marco regulatorio que sustente su accionar, con la consiguiente ausencia de garantías, tal y como lo señala De Virgiliis (42) . Puede afirmarse -aunque no es pacífica la doctrina- que el teletrabajo no configura un nuevo modo de contrato, sino simplemente una modalidad particular de prestar tareas, en la que se hace más dificultosa la identificación de los caracteres y elementos típicos del trabajo dependiente, "poco favorecida por una innegable tendencia en estos ámbitos técnicos y profesionales de considerar la autonomía como un rasgo de realización personal y capacidad, fenómeno propio de lo que se ha denominado ‘huida del derecho del trabajo’" (43) . Sobre la base de lo expresado, resulta discutible si se pueden aplicar a los teletrabajadores la normativa relativa al trabajo a domicilio, que está concebida para reglar la situación de los trabajadores que realizan tareas manuales en el propio domicilio, aunque sin perder de vista que la no presencia del trabajador en la empresa no es sinónimo de inexistencia de un vínculo dependiente y, mucho menos, justificativo para la desprotección. En este sentido, la sanción de la ley 25800, que aprueba el convenio 177 de la OIT, encuentra su campo más fecundo de aplicación frente a cualquier intento de legislar en particular la situación de estos trabajadores. En casos como éstos podrá discutirse la posibilidad de aplicación de la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT, pero no la de una eventual configuración de un trabajo subordinado, la que dependerá de las circunstancias de prueba relativas respecto de sus notas características, es decir, la inserción del trabajador en una organización ajena a efectos del intercambio de servicios, obras u actos (art. 21 Ver Texto , LCT) a cambio de una remuneración (44) . Con mayor precisión podría definirse al teletrabajo como la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en los términos de los arts. 21 Ver Texto y 22 Ver Texto , LCT, en los que el objeto del contrato o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares o establecimientos que no pertenecen al empleador,

mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones (Tics). En orden a ello, se puede conceptualizar al teletrabajador en relación de dependencia como toda persona que efectúa teletrabajo según la definición anterior. Los teletrabajadores deben gozar de los mismos derechos que los demás trabajadores en relación de dependencia en tanto resulten compatibles con la índole de la relación. Las comisiones paritarias deberían establecer las condiciones (y medio ambiente) de trabajo, teniendo como prioridad el respeto del principio de igualdad de trato entre un teletrabajador y un trabajador que desempeñe igual tarea (en actividad, empresa, rama o sector). Los empleadores deben proveer al trabajador el equipamiento necesario y financiar su mantenimiento a fin de que pueda cumplir eficazmente sus tareas.

EMPLEO PÚBLICO El concepto de "trabajador", en el sentido que se le otorga en nuestra disciplina, incluye como nota tipificante el hecho de prestar servicios para otro por medio de una relación de dependencia, definida por el propio ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de ello, y atento a que la directiva del art. 14 bis Ver Texto , CN, está dirigida a la protección del trabajo "en sus diversas formas", se debe tener presente que existen otras modalidades de "trabajo", que colocan a los individuos en condiciones de ser protegidos por las leyes, y que no se limitan sólo a los ya mencionados casos de parasubordinación, sino también a aquellos que pese a prestar servicios para terceros con dependencia económica, han sido excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la LCT Ver Texto . Éstos son los casos de los empleados del servicio doméstico, el trabajo agrario y los empleados públicos. Siguiendo a Perugini (45) , las notas características del empleo público no difieren sustancialmente de las que podría tener el mismo sujeto con un empleador privado, en tanto el empleado público se encuentra en una posición jerárquicamente inferior bajo las órdenes y directivas del principal, y ha sido incorporado en una organización ajena, a efectos de ceder el resultado del esfuerzo personal a cambio de una remuneración. Por lo tanto, el empleado público no deja de ser un empleado en relación de dependencia de la Administración Pública, que por dicha circunstancia comparte muchas de las características que han hecho del trabajador privado objeto de la protección de las leyes e, inclusive, se encuentra en una posición de mayor subordinación que aquéllos (46) . La Cámara Nacional del Trabajo, sala 8ª, en autos "López Bilbao, Luis M. v. Instituto de Obra Social del Ejército " (14/3/2008), estableció que no son aplicables a los empleados contratados por el Estado las normas de naturaleza laboral, no obstante lo cual puede resultar procedente el art. 11 Ver Texto , ley 25.164 (de naturaleza administrativa), que prevé una indemnización por cese de un mes de remuneración por año de servicios o fracción mayor de tres meses. De todos modos, y pese a la estrecha relación entre uno y otro, no caben dudas acerca de que la singular condición del empleador -el propio Estado- imprime a la relación condiciones que la distinguen de la primera.

Sostiene Perugini (47) que la vinculación con la Administración Pública implica la contraposición de intereses que trascienden la relación bilateral propia del contrato laboral, encontrándose el individuo sujeto a las alternancias con las cuales "lo político", como búsqueda y ejercicio del poder, influye sobre la actuación de los funcionarios, lo cual ha llevado al orden constitucional a reconocer un mayor grado de protección de la estabilidad de estos empleados, en el intento de ponerlos al amparo de los vaivenes del partidismo político. Citando a Ackerman, agrega además que "el Estado es un empleador diferente y que, por consiguiente, también lo son los trabajadores que aquél contrata, dada la existencia de: "1. Especialidad de la Administración Pública, que surge de la ostentación formal del poder y que tiene dos manifestaciones fundamentales: a) relación de supremacía del Estado respecto de los funcionarios y, aun, de sus entidades sindicales; b) rol del Estado en cuanto empleador modelo. "2. Extensión y fragmentación de la Administración Pública, que produce una continua tensión entre centralización y descentralización y conflictividad interorgánica en materia de personal. "3. Interdependencia entre política y administración, a partir del carácter político del órgano máximo en materia de personal. "4. Contingencia de la Administración Pública, cada administración es un producto histórico en función de pautas culturales y de desarrollo de su sociedad. "5. Su actividad principal tiene que ver con la atención o protección del interés general. "6. Frente a sus dependientes ha sido tradicionalmente paternalista y no los ha sometido a los riesgos de insolvencia ni vaciamiento. "7. Suele estar rígidamente reglado en sus procedimientos, facultades y controles. "8. Su universo laboral supone la coexistencia de colectivos heterogéneos" (48) . Lo hasta aquí expresado, ha determinado en consecuencia que la ley haya establecido órdenes normativos diferenciados, en función de los cuales el vínculo que relaciona a la administración con sus empleados resulta ajeno al ámbito del derecho laboral, propia del derecho público y, como tal, un capítulo del derecho administrativo. Como explica Krotoschin, "las similitudes de orden sociológico no implican que la relación jurídica del empleado público se convierta por eso en una relación de trabajo dependiente, dado que el status de estos empleados se mantiene, principalmente, en el marco del derecho público, por su origen, y por el carácter de quien otorga dicho status, que es el Estado en su aspecto de soberano (poder público)" (49) . La naturaleza jurídica del empleo público dio lugar a un interesante debate en la doctrina administrativa, dividida entre: 1) quienes sostienen que se trata de una situación o status estatutario, legal o reglamentario, por lo cual no se los "emplea" sino que se los "nombra" mediante un acto administrativo emanado de la autoridad competente, momento a partir del cual sus derechos y obligaciones se regulan por actos de la administración; 2) quienes reconocen un elemento consensual en la formación del vínculo y una situación legal o reglamentaria posterior susceptible de ser modificada por la administración a su solo arbitrio; 3) quienes consideran que se trata de un contrato administrativo.

Pero más allá de estas distinciones, no existen dudas acerca de que el Estado goza de determinadas prerrogativas, para modificar el status de dichos trabajadores, incluido la remuneración. Diez, por ejemplo, sostiene que tanto el sueldo como cualquier otra condición propia del empleo público, puede ser modificado en todo instante por nuevas medidas reglamentarias, sin que el funcionario en servicio pueda hacer valer pretendidos derechos adquiridos, porque el sueldo es un status objetivo, legal o reglamentario y, por lo tanto, puede ser modificado en su quantum o en su modalidad en cualquier momento, por ley o reglamento (50) . Marienhoff, por su parte, entiende que la razón de la posibilidad de disminuir el salario hacia el futuro se encuentra precisamente en que se trata de un contrato administrativo, a cuyo respecto, entre las prerrogativas de la Administración Pública, está la de modificar el contrato dentro de ciertos límites (51) . Esta postura fue avalada por nuestro más alto tribunal, cuando señaló que "el Estado se encuentra en posición de variar unilateralmente el contrato, inclusive en lo concerniente a las funciones que han sido encomendadas al empleado, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable" (52) . También ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la modificación de los márgenes de la remuneración en forma temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero, no implica per se una violación al derecho de propiedad, aspecto en el que la ausencia de una compensación o indemnización por la reducción salarial no constituye un elemento determinante para juzgar la validez de una norma, porque la relación de empleo público se rige por pautas de derecho público, en las que el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno. Sin embargo, reconoce que tales prerrogativas no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado, pues la reducción producto de la emergencia no puede modificar la relación de empleo público hasta desvirtuarla en su significación económica, ya sea porque deje de expresar un valor retributivo razonable, o porque la disminución importa la pérdida de su posición jerárquica o escalafonaria (53) . En lo referido a la estabilidad del empleado público, el máximo tribunal ha reiteradamente reivindicado la validez del instituto de prescindibilidad como una herramienta necesaria para lograr que la Administración Pública sea eficaz, funcional y económica; en ese sentido, las previsiones contenidas en el art. 11 Ver Texto , ley 25.164, sobre la materia, constituyen un paso importante en orden a la desactivación del precepto constitucional, toda vez que no es dable preponderar el interés individual por sobre el interés general (54) . El régimen del empleo público se encuentra regulado por la ley 25164 Ver Texto , sancionada en el mes de septiembre de 1999, en que se aprobó la "Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional", que reemplazó las disposiciones de la ley 22140 Ver Texto . Su texto debe compatibilizarse con la ley 24185 Ver Texto de negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública, por la cual el Estado nacional afirma el compromiso asumido al ratificar el convenio 154 de la OIT, esto es, la inclusión de la Administración Pública nacional en el ámbito de la negociación colectiva, y con las contenidas en el convenio colectivo de trabajo para la Administración Pública nacional suscripto entre la Unión del Personal Civil de la Nación y el Estado nacional en el marco de dicha disposición legal, aprobado por el dec. 66/1999. Vale aclarar, no obstante, que en principio esta estructura normativa resulta materia ajena al derecho del trabajo, ya que a pesar de lo previsto en el art. 2 Ver Texto , LCT, el sometimiento de las relaciones de empleo público al régimen de la convención colectiva que regula la ley

24.185, como expresamente lo dispone su art. 19 Ver Texto , no trae como consecuencia el encuadramiento del personal en el régimen de contrato de trabajo. Perugini señala que "la ley, tal como lo hacía su antecedente la ley 22140 Ver Texto , establece un régimen básico para el personal permanente caracterizado por la estabilidad que adquiere el personal designado por acto administrativo que tenga un servicio efectivo de por lo menos doce meses, y otro excepcional destinado a la contratación de quienes deban cumplir servicios transitorios o estacionales, que no estén incluidos en las funciones propias del personal de carrera y que no puedan ser cubiertos con personal de planta permanente, a condición de que en su conjunto no superen el porcentaje que establezca el convenio colectivo en relación con la planta permanente del organismo, a los cuales se les priva de ‘estabilidad’ pero se les reconoce otra serie de derechos derivados de su condición de empleados regularmente contratados tales como retribución justa, libre afiliación, negociación colectiva, licencias, justificaciones y franquicias, ‘interposición de recursos, jubilación o retiro, renuncia e higiene y seguridad en el trabajo’" (55) . Siguiendo a Rodríguez Mancini, cabe sostener que actualmente, en el ámbito de la Administración Pública coexisten: - El régimen de la ley 25164 Ver Texto , dentro del cual se encuentra: 1. el personal con régimen de estabilidad; 2. el personal contratado; 3. personal de gabinete; 4. personal con carácter ad honorem; - El régimen del convenio colectivo regulado por la ley 24185 Ver Texto , aunque insertado en la ley 25164 Ver Texto ; - El régimen de la LCT Ver Texto , excluido de la ley 25.164 por el art. 3 de esta última, dentro del cual se encuentra tanto el personal incluido en una convención colectiva sancionada al amparo de la ley 14250 Ver Texto como el regulado por la LCT Ver Texto cuando el régimen de creación de los organismo así lo ha previsto. En ambos casos la ley 25164 Ver Texto prevé la posibilidad de su unificación a través de convenios colectivos realizados en el marco de la ley 24185 Ver Texto , concordando de este modo ambas disposiciones en la tendencia a la unificación del sistema (56) . Efectivamente, la LCT Ver Texto contempla la posibilidad de que el trabajador público sea incorporado a su régimen, sea por la vía de la negociación de un convenio colectivo en el marco de la ley 14250 Ver Texto , o por un acto expreso de la Administración o del legislador incluyendo a los dependientes en el régimen de la LCT (art. 2 Ver Texto ), lo que supone un paso importante en el sentido de un acercamiento entre ambas categorías de trabajadores que, evidentemente, reconoce como sustento la preexistencia de condiciones sociológicas y económicas parecidas, y que fueran antes señaladas. En este punto, cabe resaltar que el trabajo de los empleados públicos ha sido equiparado, a los fines de su protección, al de los trabajadores privados por la propia CN Ver Texto , dado que las disposiciones sobre condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagadas, retribución justa, salario mínimo vital y móvil e igual remuneración por igual tarea -por hacer referencia sólo al derecho individual- y con la sola excepción de la participación en las ganancias de las empresas, le son aplicables. En particular la CN Ver Texto le ha dado una garantía, desde que les ha reconocido derecho a la "estabilidad absoluta", lo que más allá de que se interprete o no como una imposibilidad de otorgar igual garantía legal a los trabajadores privados, supone la ineludible decisión del poder constituyente de que los empleados públicos no puedan ser removidos de sus empleos, salvo justa causa de cesantía o exoneración (57) .

Sin embargo, razones presupuestarias han llevado a que en los últimos años creciese en forma alarmante la tendencia a contratar trabajadores "temporarios" para actividades permanentes, dentro del ámbito de la Administración Pública, materializada en contrataciones sucesivas "a plazo", lo que ha generado una particular casta de empleados que no gozan de estabilidad, de protección contra el despido arbitrario, ni de normativa antifraude que primen la relación real sobre la ficción jurídica. Este tipo de contrataciones configuran una irregularidad y constituyen actos inválidos por parte del Estado, por ser contrarios a la ley que podría ser resistido por el empleado afectado; ello ha sido objeto de pleitos promovidos por empleados afectados. La postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de esta controvertida cuestión ha sido fluctuante. En el caso "Deutsch NA v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ", consideró que "cuando el Estado contrata los servicios de personas para funciones no previstas en el cuadro de la administración ni en el presupuesto, sin horario, oficina, jerarquía ni sueldo, corresponde la aplicación del derecho común" y que "la sola circunstancia de que en la redacción de los contratos no se haya manifestado en forma expresa la sujeción del convenio al ámbito del derecho laboral, no significa que deban aplicarse las normas del derecho público [...] máxime cuando de los términos pactados resulta que se excluía al agente de los beneficios sociales y previsionales que gozan los agentes de la administración". Esta doctrina fue luego confirmada en al caso "Zacarías v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro Ver Texto ", donde se expresó que "la suscripción de contratos excluyendo a los trabajadores del régimen de empleados permanentes de la institución pero reconociéndoles derechos laborales, tales como licencias, sueldo anual complementario, asignaciones familiares y beneficios de la seguridad y la previsión social, así como la creación de una subordinación técnica, jurídica y económica pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la LCT conforme su art. 2 Ver Texto " (58) . Dos años más tarde, en el caso "Gil v. Universidad Tecnológica Nacional Ver Texto ", la Corte parece volver sobre sus pasos cuando sostiene que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a doce meses no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública, que la mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratación, así como de poner fin al contrato, constituyen decisiones de política administrativa no revisable en sede judicial. Posteriormente, ratificó esta tesitura, agregando que el eventual carácter permanente de las tareas asignadas a quien fue designado como agente transitorio no importa borrar el título que dio origen a su nombramiento, el que por estar sujeto a plazo fenece cuando aquél termina (59) . En la causa "Vaquero " (23/8/2001), en la que la trabajadora había sido inicialmente contratada para prestar servicios transitorios en el proceso electoral para posteriormente ser incorporada a la planta del personal transitorio del Ministerio del Interior hasta que dicha planta quedó disuelta en 1990, el Máximo Tribunal desestimó el reclamo. Le restó importancia al mero transcurso del tiempo como elemento para trastocar la situación de revista de quien ingresó como agente transitorio, al carácter permanente de las tareas asignadas como modo de borrar el título que dio origen al nombramiento como transitorio, a la vez que recordó que no resulta revisable en sede judicial "la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal" de parte de la autoridad administrativa, convalidando hasta aquí una doctrina inequívocamente contraria a la aplicación de los principios protectorios y al mandato constitucional de estabilidad de los empleados públicos.

El dec. 2031/2006 Ver Texto (BO del 24/1/2007) modifica el dec. 1184/2001 Ver Texto y deroga el dec. 707/2005 Ver Texto . Dispone que las personas contratadas bajo el régimen establecido por el dec. 1184/2001 Ver Texto en el ámbito de las jurisdicciones y entidades descentralizadas detalladas en el Anexo I del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por el dec. 214/2006 Ver Texto , con honorarios mensuales no superiores a los $ 2164 por dedicación completa, o cifra equivalente cuando la dedicación fuera menor, deberán ser contratadas mientras continúen las razones de servicio que así lo justifiquen, mediante los regímenes de empleo contemplados en el anexo de la ley 25164 Ver Texto , su decreto reglamentario 1421/2002 Ver Texto y normas complementarias, o, en el Título III, Capítulo II de la LCT Ver Texto , de conformidad con lo previsto en el régimen laboral de aplicación al personal de las respectivas dependencias. El Sueldo Anual Complementario del personal de la Administración Pública central y descentralizada, empresas del Estado, empresas mixtas y empresas y sociedades donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias, de acuerdo a lo que dispone el dec. 1056/2008 Ver Texto (BO del 8/7/2008), debe fijarse sobre el 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada año. Por lo tanto, se deben considerar todos los conceptos de naturaleza remunerativa de conformidad con lo dispuesto por el art. 1 Ver Texto de la ley 23.041 y el dec. 1078/1984 Ver Texto .

VOLUNTARIADO SOCIAL Se denomina voluntariado social a la actividad social espontánea llevada a cabo por individuos solidariamente motivados, en forma autoconvocada o a través de organizaciones de distinto orden y sin perseguir expectativas de lucro (remuneración o cualquier otro tipo). Se trata de una figura jurídica que está ausente en la tipología contractual específica, donde el comportamiento de las partes puede adoptar algunas características propias de los vínculos laborales, aunque se trata de situaciones bien diferenciadas. Está reglamentado por la ley 25.855 (BO del 8/1/2004), que establece en su art. 4 Ver Texto que "la prestación de servicios por el voluntariado... se presume ajena al ámbito laboral y de la previsión social"; por lo cual, en principio, el desempeño de tareas de este tipo estaría excluido de la presunción establecida en el art. 23 Ver Texto , LCT. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que la relación del voluntario con la organización para la cual realice las tareas, se rige por las disposiciones de la ley que lo reglamenta, siempre que no se manifiesten conductas o comportamientos que permitan considerar al vínculo como sometido a las leyes laborales. En cuanto a los sujetos contratantes, se excluyen del voluntariado a aquellas organizaciones que puedan tener fines de lucro; el art. 11 Ver Texto establece que el voluntario menor de edad debe contar con la conformidad paterna o de sus representantes legales. El veto introducido por el dec. 17/2004 veda al voluntario la posibilidad de estar amparado por el sistema de la ley 24557 Ver Texto y de obtener una certificación de servicios, originalmente incluidas en el texto de la ley 25.855 en su art. 6, inc. f Ver Texto y g Ver Texto . Sin embargo, cabe poner de resalto que el art. 14 Ver Texto dispone que el trabajo de voluntariado debe ser especialmente valorado "en los concursos para cubrir vacantes en los tres poderes del Estado", circunstancia sólo acreditable con la extensión de un certificado que verifique tal circunstancia.

(40) KLEIN, Naomi, No logo. El poder de las marcas, Paidós, Buenos Aires, 2001. (41) PERUGINI, Alejandro, Relación de dependencia, Hammurabi, Buenos Aires, 2004. (42) DE VIRGILIIS, Miguel Á. - DE VIRGILIIS, Martín I., "El teletrabajo. De la chimenea a la sociedad de la información", DT 2001-B-1365/1383. (43) PERUGINI, Alejandro, Relación de dependencia, cit. (44) PERUGINI, Alejandro, Relación de dependencia, cit. (45) PERUGINI, Alejandro, Relación de dependencia, cit. (46) En el mismo sentido, ver CARNOTA, Walter F., "La remuneración del sector público como propiedad constitucionalmente protegida", DT 2002-B-1852/1853; GUIBOURG, Ricardo A., "El contrato de trabajo y la naturaleza jurídica del empleo público", LT XXVII-481; y FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado..., cit., t. I, p. 666. (47) PERUGINI, Alejandro, Relación de dependencia, cit. (48) ACKERMAN, Mario, "Los contratos de la Administración Pública. La jurisprudencia de la Corte Suprema y los principios del derecho del trabajo", DT 1998-B-2373/2381. (49) KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado..., cit., t. 1, ps. 116/117. 493 y 496.

(50) DIEZ, Manuel, Derecho administrativo, t. III, Bibliográfica Omega, Buenos Aires 1967, ps.

(51) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. III-B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, ps. 271 [D 2205/001391] - 272. (52) Corte Sup., Fallos 315:2561 , 318:500 y 323:1566 , entre otros. (53) Fallos 166:264 , 187:116, 191:263, 210:85, 220:383, entre otros. (54) Fallos 261:336 , 266:159, 276:265, entre muchos otros. ÁLVAREZ MAGLIANO, M. Cristina - FERA, Mario, El derecho del trabajo según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 177/179. (55) PERUGINI, Alejandro, Relación de dependencia, cit. (56) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, "Algunas reflexiones sobre la Ley de Empleo Público", TySS 2000-193/198. (57) PERUGINI, Alejandro, Relación de dependencia, cit. (58) Corte Sup., 4/9/1984, "Zacarías, Aníbal R. v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro ", Fallos 306:1236; Corte Sup., 5/3/1987, Fallos 187:1897. (59) Corte Sup., 28/2/1989, DT 1989-B-1400; "Galiano v. BND ", 22/8/1989, Fallos 312:1371.

PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO El art. 50 Ver Texto , LCT establece que "el contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto en el art. 23 Ver Texto de esta ley". La prueba del contrato de trabajo no reconoce limitaciones articuladas por el derecho común ni incorpora restricciones específicas, sino que agrega instrumentos probatorios -la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT- que le son rigurosamente propios. El principio que rige es el de la libertad de prueba, ya que el contrato de trabajo puede probarse por todos los medios comunes (art. 1190 Ver Texto , CCiv., y art. 208 Ver Texto , CCom.), además de la presunción consagrada en el art. 23 Ver Texto , LCT, y surge de la mera prestación de servicios. Se debe tener en cuenta que la carga probatoria, en un juicio laboral, recae en la parte que invoca un hecho y no en quien lo niega, principio procesal adoptado en el art. 377 Ver Texto , CPCCN. Por lo tanto, si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa lo niega, es al trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones. Sin embargo, la presunción contenida en el art. 23 Ver Texto , LCT -la prestación de servicios hace presumir el contrato de trabajo- invierte la carga de la prueba.

En cambio, si el trabajador invoca la existencia de un contrato por tiempo indeterminado y el empleador lo niega pero aduce que entre las partes medió, por ejemplo, un contrato de plazo fijo, es al empleador a quien le corresponde probar tal afirmación.

1. Medios de prueba Respecto de los medios de prueba aceptados por las leyes procesales de las distintas jurisdicciones, existe amplitud en la posibilidad de producir pruebas. En el ámbito de Capital Federal rige la ley 18345 Ver Texto de procedimiento laboral, reformada por la ley 24635 Ver Texto y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Ver Texto , y en la provincia de Buenos Aires rige la ley 11653 Ver Texto (BO del 16/8/1995), modificada por la ley 13829 Ver Texto (BO del 10/7/2008). Los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato son: la prueba confesional, la prueba documental -esencialmente recibos de sueldos, cartas documento, telegramas y certificados-, la prueba pericial -especialmente la contable mediante el control efectuado por el experto a los libros que obligatoriamente debe llevar la empresa-, la prueba informativa -informes provenientes de entidades públicas y privadas- y la prueba testimonial declaración de testigos sobre hechos que han conocido por sus sentidos-. El tema se ha desarrollado en el libro Práctica profesional del abogado (Grisolia - Alfie Bernasconi - Cancela, 3ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, reedición 2008[Grisolia, Alfie, Bernasconi, Cancela, "Práctica profesional del abogado", 3ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008]).

2. Presunciones Art. 23, LCT: El art. 23 Ver Texto , LCT establece que "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". El hecho de la prestación de tareas hace presumir -salvo prueba en contrario- la existencia de contrato de trabajo (art. 23 Ver Texto , LCT); la existencia de la presunción reduce las dificultades que puede generar el ofrecimiento y producción de prueba. Por lo tanto, se configura una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo -de sus notas tipificantes- cuando se acredita la prestación de servicios para otro. Esto produce como consecuencia la inversión de la carga probatoria. Cuando opera la presunción del art. 23 Ver Texto , recae sobre el empleador la carga de probar que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo. El legislador, en el art. 23 Ver Texto , LCT, establece que cuando se prueba la prestación de servicios (esto es, el trabajo por cuenta ajena) puede presumirse un contrato de trabajo (es decir, la relación de dependencia).

La ley, sin embargo, no consagra esa presunción de un modo absoluto: reconoce excepciones cuando por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario, así como sólo incluye el uso de figuras no laborales "en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". La figura del empresario contenida en este párr. 2º del art. 23 Ver Texto remite a la asunción del riesgo comercial (nota que comprende también al trabajador autónomo, considerado como un empresario de sí mismo). Y las vagas condiciones del párr. 1º no están destinadas a ser enumeradas taxativamente, pero son al menos compatibles con la verificación de ciertas prácticas comunes en el ramo de la actividad de que se trate (sala 3ª, 13/4/2004, "Díaz, Edgardo v. Alenco S.A y otros "). La presunción es iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario: el empleador tiene a su alcance todos los medios probatorios a que hace referencia el art. 50 Ver Texto , LCT para desvirtuar la presunción de la existencia del contrato. Existe una controversia tanto en la jurisprudencia como en la doctrina con relación al alcance de la presunción. Los defensores de la postura restrictiva sostienen que para que se torne operativa es menester acreditar no sólo la prestación de servicios, sino su carácter dependiente (en los términos de los arts. 21 Ver Texto y 22 Ver Texto ), es decir, la existencia del contrato de trabajo; mientras que los que propician una postura amplia -a la que adhiero- entienden que la sola demostración de la existencia de prestación a favor de un tercero es suficiente para que opere la presunción. Esta última es la tesis mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia, y a su respecto cabe destacar que el texto del art. 23 Ver Texto no hace mención al carácter dependiente de la prestación de servicios, el que sí es requerido por los arts. 21 Ver Texto y 22 Ver Texto . La interpretación del art. 23 Ver Texto , LCT, que restringe la operatividad de la presunción al caso en que se hayan acreditado servicios prestados en relación de dependencia, desactiva el propósito de la norma. La relación de dependencia es, precisamente, la piedra de toque de ese concepto, por momentos inasible, que es el contrato de trabajo. Si existe relación de dependencia existe seguramente contrato laboral, hasta tal punto que ambas expresiones suelen usarse como sinónimas en el ámbito de las relaciones jurídicas. Y, en estas condiciones, afirmar que "la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo" tan sólo cuando estamos seguros de que tal prestación se ha cumplido en relación de dependencia equivaldría, en la práctica, a sostener que la presunción del contrato de trabajo requiere la previa prueba del mismo contrato (sala 3ª, 12/2/2002, "Nocetti, María A. v. By Step S.R.L Ver Texto "). Para desvirtuar la presunción de la existencia de un contrato de trabajo el empleador debe acreditar que "el hecho de la prestación de servicios" está motivado en otras circunstancias desvinculadas de un contrato laboral. Asimismo, se puede recurrir a indicios y presunciones para determinar la existencia de trabajo en relación de dependencia y del correspondiente contrato de trabajo. A modo de ejemplo, cabe nombrar los siguientes: - cuando se prestan servicios personales no sustituibles, o se incorpora una persona en una empresa, aunque sea en actividades que, si bien hacen a su giro, no son esenciales; - cuando la prestación de las tareas se efectúa en el establecimiento del empleador; - cuando una de las partes debe acatar órdenes y cumplir horarios.

El juez laboral, para identificar la existencia o no del contrato de trabajo, debe basarse en el principio de primacía de la realidad, que otorga prioridad a ésta respecto de lo que está documentado o manifiestan las partes de su relación: deben primar los datos objetivos que surgen del contenido de la relación. Al contrario, hay ciertas circunstancias que excluyen la existencia de un contrato de trabajo; por ejemplo: - los servicios prestados de empresa a empresa; - las prestaciones no personales efectuadas por terceros; - la inexistencia de órdenes o del cumplimiento de horarios; - la organización del trabajo por el propio trabajador. Art. 57, LCT: El art. 57 Ver Texto establece que "constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto, dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles". La LCT Ver Texto establece otra presunción iuris tantum en favor del trabajador en caso de silencio del empleador a un emplazamiento. Esa actitud configura un accionar contrario al principio de buena fe que debe prevalecer en el contrato de trabajo, a fin de evitar la incertidumbre del trabajador sobre las circunstancias de la relación laboral. La presunción puede ser desvirtuada por prueba en contrario aportada por el empleador. Es decir que la LCT Ver Texto impone al empleador una carga de explicarse o contestar: el incumplimiento se genera con el silencio. Sin perjuicio de lo que expresa el art. 57 Ver Texto , LCT, en cuanto al valor presuncional del silencio, hay que integrar esa norma con el art. 919 Ver Texto , CCiv. y considerar que el silencio observado por el empleador frente a la intimación del trabajador importa manifestación de voluntad "conforme a la interrogación" porque había "una obligación de explicarse ante la ley". La ley requiere un plazo razonable, que nunca puede ser inferior a dos días hábiles. Como no hábiles se incluye a los días no laborables para las empresas, en los cuales no existe opción de trabajar y, en general, cuando el empleador haya optado por no trabajar. Sólo cuando queda demostrada la relación laboral con la confesión ficta de los demandados y la ausencia de prueba en contrario que la desvirtúa puede estimarse operativa la presunción del art. 57 Ver Texto , LCT, ante la falta de respuesta a intimaciones cursadas por la dependiente. Con esta premisa de la demostración de la relación laboral es exigible al empleador la respuesta a las intimaciones del dependiente, y no existe obligación de réplica para todo aquel a quien se reclame en virtud de una vinculación laboral en tanto ésta no se demuestre (sala 3ª, 11/9/1992, "Marchetti, Erika v. Luna, Stella "). No corresponde la aplicación de la presunción establecida en el art. 57 Ver Texto , LCT cuando no se demuestra que la demandada fuera empleadora del actor, por lo que entonces resulta indiferente que cumpliera o no con la carga de contestar su primera intimación (sala 7ª, 28/12/2000, "Eneine, Norma Z. v. Obra Social de Conductores Camioneros y Personal del Transporte Automotor de Cargas ").

JURISPRUDENCIA 1) Relación de dependencia. Elementos. Notas características La autonomía intelectual de quien se desempeña, de manera habitual y regular, en calidad de panelista de un programa deportivo, en modo alguno permite descartar la existencia de una relación laboral, pues en los casos de trabajadores con conocimientos específicos del área que les compete suele faltar la nota de dependencia técnica, ya que justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia dentro del marco de su área específica es uno de los extremos tenidos en cuenta por el empleador a la hora de incorporarlo a su plantel. Sala 10ª, 30/9/2003, "García Blanco, Horacio v. Torneos y Competencias S.A" (DT 2004-B-939). En la relación de dependencia se destacan como elementos centrales la presencia de subordinación jurídica, económica y técnica y aunque en determinadas ocasiones algunos de estos rasgos se encuentren presentes, el problema se plantea en torno a la intensidad con que se manifiesta esa subordinación puesto que, según el caso, algunos aspectos de la misma se manifiestan levemente o resultan casi desapercibidos, mientras que en otros emergen con claridad, lo que equivale a decir que necesariamente no se puede optar por un único patrón para decidir el conflicto, sino que deberá estarse a los elementos que en cada situación particular, arrimen las partes al juez en apoyo de sus respectivas posturas. Sala 1ª, 4/10/2002, "Lypka, Juan E. v. Mediconex S.A" (DT 2003-A-544); sala 1ª, 20/4/2001, "Castaldi, Jorge S. v. Ursub S.A". No puede asignársele virtualidad probatoria a la existencia de facturas abonadas a un trabajador en concepto de honorarios, desde que lo determinante son los hechos tal como se dan y no lo que las partes quieren decir de su relación o denominaciones o formas que de buena o mala fe adopten para poner un velo sobre lo realmente ocurrido. Sala 10ª, 30/3/2000, "Bertolini, Ana M. v. Editorial Atlántida S.A Ver Texto " (JA 2001-I-595). La emisión de facturas y la inscripción de autónomos, frente al denominado "principio de primacía de la realidad", deben considerarse exigencias formales de la empleadora para eludir la aplicación de las normas laborales que resultan indisponibles para las partes. Sala 3ª, 14/7/2000, "García, María I. v. Liga Israelita Argentina Contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro Ver Texto " (JA 2002-I, síntesis). La exclusividad no resulta esencial al contrato de trabajo, por lo que la falta de la misma resulta inconducente a los efectos de determinar la existencia de una vinculación de carácter laboral (en el caso, la prestación del médico en la clínica demandada no era exclusiva sino que podía atender pacientes propios en un consultorio externo). Sala 1ª, 29/9/2000, "Contreras, Álvaro L. v. Adep S.A" (DT 2001-A-113). El hecho de que el actor facturara sus servicios en concepto de honorarios, que posea número de CUIT y que esté inscripto como contribuyente del impuesto a las ganancias, es irrelevante para determinar la inexistencia de relación laboral cuando se encuentran acreditadas circunstancias que son determinantes y características de la dependencia personal propia del contrato de trabajo, como lo constituye la posibilidad del empleador de dar órdenes y de sustituir en todo momento la voluntad del trabajador por la suya propia en horarios, modalidades, etc. (dependencia jurídica). Sala 10ª, 20/11/2000, "Romanazzi, Pedro M. v. Capacitación y Desarrollo S.A y otros" (DT 2001-A-809). Ni la forma de retribución -ya sea la denominación de honorarios profesionales, abonados mediante la facturación emitida por el actor- ni la suscripción voluntaria de contratos de locación

de servicios, permiten descartar de plano la conclusión de la existencia de la relación laboral, puesto que de conformidad con lo reiteradamente dicho en torno a lo dispuesto en el párr. 2º del art. 23 Ver Texto , LCT, la presunción a la que allí se alude operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato de trabajo y en tanto que por las circunstancias no sea dado de calificar de empresario a quien presta el servicio. Sala 10ª, 6/10/2005, "Siegfried, Emmert v. Ciccone Calcográfica S.A y otros ". Debe considerarse que ha quedado acreditada la relación laboral entre la actora -profesional médica- y la demandada, donde existieron los siguientes elementos: la actora se hallaba incorporada a una empresa ajena, los elementos de trabajo eran provistos por la demandada, los pacientes (designados por la accionada) no abonaban directamente a la profesional y cubría un horario fijo que le era controlado. El carácter subordinado de la vinculación no se desdibuja por el hecho de que la actora prestara servicios profesionales para otros sujetos, porque la exclusividad no es una nota típica de la relación laboral. Sala 6ª, 8/4/2005, "Pellon, Andrea L. v. Ibichan, Ricardo B. y otro ". La situación de los pilotos comerciales que prestan servicios a favor de una empresa dedicada al transporte aéreo de cargas y pasajeros, que cuenta con diversas aeronaves -contratada o subcontratada, a su vez por otras empresas o clientes particulares-, se trata de un supuesto de relaciones laborales de carácter permanente aunque discontinua en razón de la frecuencia de los vuelos (en el caso, no tenían vuelos programados sino que eran contratados para vuelos específicos), remunerados sobre la base del parámetro tomado por la demandada, esto es, la cantidad de horas vuelo, sin dejar de destacar que los actores concurrían regularmente a la empresa a colaborar en diversas actividades más allá de los vuelos. Asimismo, la circunstancia de que los actores pudieran desarrollar otras actividades "explotar un taxi, dar clases de vuelo" no excluye el carácter laboral de su relación con la demandada toda vez que la exclusividad no es una nota típica del contrato de trabajo. Sala 1ª, 22/6/2006, "Alarcón, Rubén L. y otros v. Hawk Air S.A ". Si bien lo atinente a la existencia o inexistencia de un vínculo laboral entre las partes y la apreciación de los elementos demostrativos de ella, remite al examen de cuestiones de hecho y prueba y de derecho común que, como regla, son propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia extraordinaria, corresponde apartarse de tal principio cuando lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados de la causa. Corte Sup., 14/6/2005, "Segal, Eduardo G. v. Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda ". Mayoría: Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti. Abstención: Petracchi, Argibay. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró probado el vínculo laboral con fundamento en la periodicidad de los cobros y su liquidación por parte de la demandada, pues tales notas, lejos de resultar concluyentes para demostrar una subordinación como la indicada, pueden encontrarse presentes tanto en una relación comercial como en un contrato de trabajo, pues responden al orden propio de una organización empresarial. Corte Sup., 14/6/2005, "Segal, Eduardo G. v. Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda ". Mayoría: Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti. Abstención: Petracchi, Argibay. Inserción en organización económica ajena La existencia de exclusividad de las tareas efectuadas por un trabajador -en el caso, panelista de un programa deportivo- no es una nota esencial para tipificar un contrato de trabajo, pues lo que interesa es determinar si aquél estaba integrado junto con otros medios personales y materiales a la empresa demandada para el logro de los fines de esta última. Sala 10ª, 30/9/2003, "García Blanco, Horacio v. Torneos y Competencias S.A" (DT 2004-B-939. El ejercicio de una profesión liberal no es obstáculo para que se perfeccione un contrato de trabajo si las tareas tienen habitualidad y continuidad, con incorporación a una organización de

trabajo que le es ajena a quien las preste, no siendo la exclusividad un elemento esencial del contrato en relación de dependencia. Sala 7ª, 21/2/2001, "Parrilla, Luis A. y otros v. Obra Social del Personal Telefónico y otro". Subordinación jurídica La circunstancia de que el empleador diera pocas o ninguna orden a su dependiente no altera la obligación contractual de éste de obedecer lo que surge del contrato y de las características del trabajo, ya que la libertad que tenga el dependiente para realizar sus tareas conforme a su competencia profesional no le quita su condición de subordinado. Sala 1ª, 30/8/2001, "Acevedo, Isabel del C. v. EFA Ver Texto ". La dependencia jurídica se desprende no sólo de la facultad sancionatoria del empleador y de la necesidad de rendición de cuentas por parte del dependiente, sino también de la asunción de riesgos por parte de la demandada, de la estipulación del precio de los servicios y de la imposición de un determinado horario, aun cuando se admita cierto grado de elasticidad. Sala 10ª, 20/11/2000, "Romanazzi, Pedro M. v. Capacitación y Desarrollo S.A y otros" (DT 2001-A809). Supuestos en que no se configura relación laboral Es sabido que el deporte amateur sufre una sostenida evolución hacia el profesionalismo: a favor de los intereses económicos que giran alrededor de las prácticas deportivas, pero el proceso de profesionalización es paulatino, y antes de llegar a su eventual término, se configura una creciente desnaturalización del principio de gratuidad del sistema amateur. En el presente caso, si el actor se desempeñó como árbitro de básquet, dentro de la organización brindada por la Federación Regional de Básquetbol de la Capital Federal que lo instruía, lo evaluaba, lo calificaba y le asignaba los partidos a dirigir, percibiendo una suma de dinero previamente establecida según las distintas categorías a las que pertenecían los partidos disputados, se da la presunción que al respecto prevé el art. 23 Ver Texto , LCT, y en consecuencia, se torna procedente la calificación del vínculo entre las partes como de un contrato de trabajo (del voto del Dr. Guibourg, en minoría). El amateurismo, en principio, pone al desempeño del accionante como árbitro de básquet, fuera del ámbito del derecho laboral, pues la finalidad esencial del llamado "amateurismo" es la práctica del deporte por gusto, recreación o placer, de manera desinteresada y gratuita, lo cual diferencia al jugador o árbitro aficionado del profesional que utiliza su capacidad deportiva como medio habitual de vida y con un fin de lucro, dado que en este supuesto se configura un contrato de trabajo especial. Para más, en el caso, no podría calificarse como remuneración, las sumas que le pagaban en concepto de viáticos los distintos clubes que participaban en los partidos que dirigía el actor, pues sólo constituyen una compensación por gastos y, entre las condiciones que debía reunir el aspirante a árbitro se hallaba la de "tener una actividad rentada" (medio lícito de vida, empleo, oficio o profesión). Este aspecto de la cuestión fue expresamente valorado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Avallay, Enrique v. Federación Regional de Básquetbol de la Capital Federal" (30/4/1996). Descartada la dependencia económica, la circunstancia de que el árbitro debiera respetar fechas, usar determinado uniforme, asistir a prácticas y entrenamiento etc. no resultan suficientes como para considerar que entre las partes existió un contrato de trabajo, pues el acatamiento de tales directivas es una consecuencia de las particularidades de la actividad deportiva (del voto de la Dra. Porta, en mayoría). Sala 3ª, 31/3/2004, "Escola, Norberto v. Federación Regional de Básquetbol de la Capital Federal ". Cuando un empresario contrata a una persona para que preste servicios personales en su establecimiento, celebra con ésta un contrato de trabajo, con una especificación: los servicios que constituyen el objeto del contrato deben ser propios del objeto de la explotación. Cuando esos servicios son de otra naturaleza, ausente la tipicidad, no es operativa la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT. Las partes no celebraron un contrato de trabajo, ni pretendieron haberlo hecho; en la ejecución de la relación no se comportaron como lo hubieran hecho un trabajador y un empleador, las tareas de gestoría que la actora cumplía no son propias del objeto de la

explotación de la demandada, ni están previstas en la convención colectiva aplicable. No existen razones que justifiquen su tardía tentativa de reconfigurar la naturaleza del contrato, que, en quince años, no intentó renegociar. Sala 8ª, 28/2/2003, "Gilberto de Auge, Orieta E. v. Lactona S.A Ver Texto ". No existe relación laboral entre un motociclista que prestaba servicios de mensajería a requerimiento de la empresa demandada y esta última, toda vez que el actor se desempeñaba con otros motociclistas, operando por tanto dicha empresa y sus componentes como proveedores de servicios empresarios. Sala 1ª, 2/9/2003, "Sánchez, Juan P. v. Saporitti S.A y otro" (DT 2004-A-35). El hecho de que el actor debiera concurrir a los entrenamientos, acatar algunas órdenes de su entrenador, y vestir la ropa que le brindaba la demandada, no resulta suficiente para concluir que existió entre las partes una relación de naturaleza laboral, pues estas circunstancias fueron tenidas en consideración cuando se le otorgó la beca solicitada, a fin de afrontar los gastos que le ocasionaba la práctica de voleibol en el club demandado. Sala 2ª, 28/4/2003, "Turzi, Gerardo D. v. Club de Amigos Asociación Civil Ver Texto ". A los efectos de evaluar la existencia o no de una relación laboral, cabe tener en cuenta el comportamiento de las partes durante la ejecución del negocio ya que si en un lapso temporal prolongado de la vinculación -en el caso treinta y cinco años- la actora no probó haber reclamado el pago de aguinaldo, vacaciones ni de beneficio social alguno, esto constituye una grave presunción en contra de sus aspiraciones, ya que el silencio en cuestión no se compadece con el curso ordinario y natural de las cosas en el trato laboral. Sala 1ª, 23/12/2002, "Bronstein, Celia v. Farmacia Frumento S.R.L y otros" (DT 2003-A-549). La realización de una única tarea de albañilería que no hace a la actividad normal y específica de la empresa, no puede ser considerada el corpus de una relación de trabajo ya que, en definitiva, se trataría de la ejecución de obras y esta hipótesis, que está contemplada por los arts. 21 Ver Texto y 22 Ver Texto , LCT, no lo está en el art. 23 Ver Texto , que establece la presunción sólo sobre la base de "el hecho de la prestación de servicios" que, debe entenderse, hagan a la actividad normal y específica del establecimiento. Un albañil contratado para realizar tareas de albañilería en curso de una reparación en la pared de un hotel no integra los medios personales de la empresa, porque no puede adquirir vocación de permanencia toda vez que sabe que su contratación no podrá ir más allá de la terminación de la obra a realizar. Sala 10ª, 18/3/2002, "Gerez, Erminda L. v. Kuo Ming Tui Ver Texto ". Si el actor tenía su propia organización, establecimiento y personal, cabe considerarlo como un empresario, y el asesoramiento que brindaba a cambio de una contraprestación, encuadra más como una de las variadas actividades que desarrollaba, que en una relación de trabajo dependiente. Sala 10ª, 28/2/2002, "Eyheralde, Carlos A. v. Plumari S.A Ver Texto ". No hay contrato de trabajo entre quien se desempeñó como disk jockey con sus propios equipos de sonido e iluminación y quien explota el local. El contrato de trabajo presupone como trabajador a una persona física y excluye a quienes se desempeñan como empresarios en cuanto titulares de bienes materiales cuyo aporte es tan esencial como la realización de las prestaciones personales. Si el actor poseía los instrumentos como para contar con una organización empresaria propia, no se da el requisito de dependencia económica exigido por la LCT. Sala 1ª, 8/6/2000, "D’Elía, Vicente R. v. Iglesias, Florencio A. Ver Texto ". Si bien es cierto que resulta habitual que la asociación profesional compense al trabajador en uso de licencia gremial los haberes dejados de percibir, ello no implica que la entidad gremial pueda ser considerada como empleadora del dirigente, dado que no existe entre la misma y su directivo una relación de trabajo subordinado. Sala 7ª, 28/12/2000, "Eneine, Norma Z. v. Obra Social de Conductores Camioneros y Personal del Transporte Automotor de Cargas Ver Texto ".

El reconocimiento de la presentación de facturas por los servicios prestados; la falta de legajo como personal dependiente y de registro en el libro de sueldos de la demandada; la emisión de recibos de honorarios para la liquidación, forman un marco al menos indiciario que permite sostener la realización de tareas profesionales de manera independiente, colaborando en funciones de producción, y no en relación subordinada. C. Nac. Com., sala B, 12/4/2000, "ATC s/ Concurso preventivo - Incidente de verificación por Héctor González" (TySS 2000-459). Si el trabajador ha cumplido con alguna directiva del sindicato demandado y ha sido compensado con una suma de dinero por dicho servicio sindical (en el caso, revistó como vocal titular de la comisión directiva), debe concluirse que la relación habida entre las partes no fue la de un contrato de trabajo, sino de naturaleza institucional (que permitió al trabajador cumplir adecuadamente con su función representativa) (en igual sentido: "Torales, Toribio O. v. Unión Obrera de la Construcción de la República Argentina s/ Despido ", SD 38386, 7/4/2005). Sala 7ª, 5/6/2006, "Arenas, Juan C. v. Unión de Trabajadores de Entidades y Civiles ". En la demanda se invocó una relación regida por la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto en carácter de "secretaria privada y dama de compañía", y en el responde un trabajo doméstico "por horas". Pero lo cierto es que a partir de la prueba rendida, lo que se acreditó es diferente, pues quedó demostrado que la actora tenía como función principal y fundamental asistir a una persona enferma, que no podía trasladarse sola. Por ello, teniendo en cuenta que los extremos en los que se basó la demanda no fueron acreditados, al no resultar de aplicación las normas de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto ni las de la Ley Nacional de Empleo Ver Texto , corresponde confirmar el rechazo de la demanda (del voto de García Margalejo). Sala 5ª, 24/5/2006, "Savino, Graciela v. Ottalagano, César". Aun cuando se diera la hipótesis de que las actoras hubiesen sido contratadas exclusivamente para realizar trabajos relativos a cuidar enfermos, no puede encuadrarse dicha relación en el ámbito personal de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , toda vez que no corresponde considerar a las accionadas como titulares de una organización de medios instrumentales destinados a la producción de bienes, ni a la prestación de servicios, en la que el aporte personal de las actoras pudiera subsumirse. En cambio, por tratarse de una relación contractual, los vínculos se hallan regidos por la ley civil, sobre la cual no cabe pronunciamiento referido a los derechos concretos que aquí se debaten. Sala 3ª, 31/5/2006, "Ledo, Dolly y otra v. Fallabrino, María y otros". Toda vez que la labor que desempeñaban los accionantes se circunscribió al cuidado y atención de un enfermo que se hallaba internado en una clínica especilalizada, tal relación no puede ampararse en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto ya que no existió lucro o beneficio económico por parte de la demandada en la contratación de los accionantes. Si bien la legislación laboral deja estrecho espacio para la regulación específica de la locación de servicios hecha por el Código Civil Ver Texto , debe interpretarse que se está en ese campo cuando "por las circunstancias, las relaciones o causa que lo motivan" se demostrase que no existió contrato de trabajo (art. 23 Ver Texto , LCT). En el caso, la naturaleza de las prestaciones, el objeto de la relación y demás circunstancias son demostrativas de que nos encontramos en presencia de una locación de servicios (art. 1623 Ver Texto y concs., CCiv.), no amparada por la normativa laboral. Sala 1ª, 27/3/2006, "Mendoza, Andrea P. y otro v. Elías de Basilio, Zulma ". La existencia de una compensación económica que cubra las erogaciones que necesariamente debe hacer el jugador y las que deriven de las circunstancias personales de su desenvolvimiento, de ninguna manera configuran una contraprestación que deba ser enmarcada en el art. 106 Ver Texto , LCT, cualquiera sea la nominación que se le atribuya, porque en realidad lo fundamental es que el vínculo habido entre las partes revista carácter laboral, y en este aspecto la existencia de algunos factores de organización, control y asistencia propios y comunes al desarrollo de un equipo deportivo no son idóneos para caracterizar en este caso un trabajo dependiente porque, reitérase, aunque sean comunes a este tipo de relación jurídica deben observarse otros extremos que conviertan a la práctica del deporte en una actividad prestada por cuenta ajena por una contraprestación dineraria y con una subordinación jurídica, aspectos de ningún modo

plasmados a través de las probanzas aportadas en la causa, por lo cual la parcial semejanza de situaciones ya reseñada de ningún modo autorizaría a encuadrar la actividad desarrollada por el accionante (jugador amateur de voleibol) en las previsiones de los arts. 21 Ver Texto , 22 Ver Texto y 23 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 19/5/2004, "Pérez Rodríguez, Mariano F. v. Club Atlético River Plate Asociación Civil ". En igual sentido: sala 2ª, 28/4/2003, "Turzi, Gerardo D. v. Club de Amigos Asociación Civil ". No debe interpretarse que existe relación de trabajo con subordinación en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto en el supuesto de una actividad prestada por una persona ante una empresa fúnebre, consistente en el traslado hasta diversos cementerios de las personas que concurren a los velatorios celebrados en el establecimiento de la demandada, proveyendo a tal fin un vehículo de su propiedad, y teniendo a su cargo todo lo referente al cuidado y mantenimiento del mismo. Conf. al concepto previsto en el art. 6 Ver Texto , LCT, el automóvil del reclamante constituye su propio establecimiento por estar destinado a la explotación de un logro empresario ajeno al de la demandada, esto es, el transporte de personas. A ello no obsta que el actor tuviera un uniforme que lo identificaba con la demandada, llevara imanes con el logo y colores de la cochería demandada, ya que ello acreditaría un sistema de control de la demandada, e incluso una identificación con los servicios prestados por aquélla, pero que resultan irrelevantes a fin de concluir en torno a un contrato de trabajo dependiente. Sala 8ª, 24/8/2006, "Barbieri, Egidio N. v. Cochería Paraná S.A y otro ". El ingreso laboral de los agentes municipales sólo puede tener origen en un acto expreso emanado de autoridad competente, en virtud del cual se inviste al agente de la función pública y la relación queda sujeta a lo que en dicho acto se determine, rigiéndose por normas de derecho administrativo. Corte Sup., 11/7/2006, "Brizuela, Jorge M. v. Administración Nacional de la Seguridad Social ". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti. Abstención: Fayt. 2) Casos dudosos de relación de dependencia Trabajador autónomo. Profesiones libres La inscripción previsional como trabajador autónomo, si bien en principio no es por sí misma excluyente de una relación de dependencia, adquiere otra significación atendiendo a las características de la tarea desarrollada como administrador del establecimiento propiedad de la demandada. Dicha circunstancia debe ser apreciada en conjunto con otros elementos de juicio que, en el contexto de la relación existente entre las partes, adquieren especial relevancia para la correcta solución del caso (Fallos 312:1831), tales como la escasa frecuencia con que la actora concurría a efectuar sus tareas -una vez por semana- y el hecho de que no prestara servicios en forma exclusiva para la demandada, siendo que también había adoptado con otros clientes idéntica modalidad remuneratoria (del voto de la mayoría). Corte Sup., 30/6/1999, "Alonso, Jorge v. Rumdi S.A Ver Texto ". Cuando, por las características de algunas actividades, es posible que las mismas prestaciones profesionales puedan ser contratadas indiferentemente tanto dentro del régimen de trabajo subordinado como de trabajo autónomo, el modelo normativo que sirve de referencia para distinguir entre unos y otros se presenta inadecuado, por lo que carece de practicidad acudir al concepto jurídico de relación de dependencia. Constituye una presunción en contra de la relación laboral, y coloca el caso en el ámbito del trabajo autónomo, la circunstancia de que durante un prolongado lapso (40 años) el médico accionante no se consideró dependiente del hospital, no exigió recibos de sueldo, vacaciones o aguinaldo, ni efectuó reclamos al respecto. Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., 29/5/2001, "Sala, Miguel A. v. Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano s/ Recurso de casación " (TySS 2001-551).

La circunstancia de que el accionante fuese un profesional universitario no empece, de modo alguno, la posibilidad de establecer una relación laboral de tipo dependiente, ya que aun las profesiones tradicionalmente consideradas como liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento e inversión en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común. La mera circunstancia de que el actor sea un profesional del arte de curar no permite inferir, por esa sola condición, que no haya podido estar a órdenes de la demandada, ni que no sea aplicable la presunción establecida en el art. 23 Ver Texto , LCT. Carece de relevancia para determinar la relación de dependencia, el que las partes hayan denominado "honorarios" a los pagos efectuados por la demandada como así tampoco que aquellos no fueran una suma fija, toda vez que la modalidad retributiva por los servicios prestados efectivizada por la demandada es compatible con las pautas del art. 104 Ver Texto , LCT, en cuanto protege la posibilidad de que el salario se pacte por rendimiento de trabajo o unidad de obra. Sala 10ª, 10/6/1997, "Sánchez de Bustamante, María M. v. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires Hospital Italiano Ver Texto "; sala 10ª, 17/7/2002, "Nicoli, Carlos A. v. Dodecaedro S.A "; 17/4/2002, "Mayer, Eliane v. Liga Israelita Argentina contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro ". La tesis de que los profesionales están excluidos del derecho laboral, además de carecer de fundamento normativo, se aferra a un pasado que ha muerto e involuciona a las primeras etapas del derecho laboral cuando la lucha de los obreros impedía ver que se trataba de un fenómeno más complejo, el salto de un sistema de producción a otro y el surgimiento de la llamada "cuestión social" que la inclusión del asalariado dentro del proletariado. Sala 6ª, 4/4/2001, "M. R., M. v. Hospital Británico de Buenos Aires S.A" (DT 2001-B-2300). El modo típico de comprometer sus servicios de los profesionales liberales no es el contrato de trabajo, sino los de locación de servicios, locación de obra, mandato. De allí que el profesional que pretenda que la relación jurídica en cuya ejecución presta los servicios propios de sus incumbencias es un contrato de trabajo, deberá probar que celebró un contrato tal, o que, cualquiera haya sido el nomen iuris escogido, las partes se comportaron, durante su ejecución, como típicamente lo harían un trabajador y un empresario (del voto del Dr. Morando). Los profesionales liberales, no obstante el nivel cultural que cabe presumir en virtud de sus títulos habilitantes, muy frecuentemente se encuentran en situación de hiposuficiencia respecto de sus empleadores, habida cuenta de las dificultades que deben enfrentar para insertarse razonablemente en el mercado laboral (del voto de Billoch). Sala 8ª, 20/7/2001, "Brancaforte, Adriana C. v. Obra Social Empleados Textiles y Afines". Si bien cuando se trata de trabajadores con conocimientos específicos del área que les compete, como en el caso de los profesionales, suele faltarle fuerza a la nota de dependencia técnica, presente en otros contratos de trabajo; ello no implica, en modo alguno, que deba descartarse la existencia de una relación laboral. Porque es justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia dentro del marco del área específica de sus conocimientos, uno de los extremos tenidos en cuenta por el empleador a la hora de incorporar a su plantel este tipo de profesionales (en igual sentido sala 4ª, SD.70.244, del 21/3/1994, "Estévez, Marcia v. Int. Arg. del Riñón y Trasplantes s/ Despido"; sala 2ª, SD 70.294 del 17/7/1992, "Fischer, Eduardo v. Transportes Intercap S.A s/ Despido"). Lo determinante, en estos casos, es la subordinación con la empleadora, la integración a su estructura y la sujeción del profesional a las directivas de sus superiores. Sala 10ª, 26/3/2001, "Porcelli, Mariela v. Inder Instituto Nacional de Reaseguros SE ". Que un profesional -cualquiera sea el área en que se desempeña-, no esté sometido técnicamente a aquellos para quienes presta servicios no implica en modo alguno que deba descartarse la existencia de una relación laboral, si se dan en el caso los demás elementos que la configuren. Lo que importa considerar es si la trabajadora estaba integrada con otros medios personales y materiales, a la empresa demandada para el logro de los fines de ésta. La exclusividad no es una nota característica de la relación de trabajo, salvo que ella haya sido pactada o que la otra tarea implique una verdadera competencia que cause perjuicio al

empleador. Sala 4ª, 31/5/2000, "De Gregorio, Enrique O. v. Campo Hípico Mediterráneo S.A Ver Texto ". A los efectos de demostrar la existencia de relación laboral, cuando de profesionales se trata, no cabe exigir la justificación de las notas tipificantes de la dependencia (técnica, económica y jurídica) con la nitidez que se exige para otras actividades ya que, cuanto menos, aparece atenuada en la medida en que dispone de una independencia que no desaparece aun desempeñándose en relación subordinada puesto que, la que importa, es la disponibilidad del trabajo profesional por parte de un tercero para el cumplimiento de los fines propios de la actividad organizada, la que la pone fuera de los límites del ejercicio de su profesión y la incluye dentro de los términos de un contrato de trabajo (en el caso, la actora trabajaba como médica en la sede de la obra social demandada, atendía sólo pacientes de dicha institución y recibía pagos mensuales como contraprestación por el trabajo realizado). Sala 6ª, 22/11/2000, "Seoane, María B. v. Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles". Los profesionales liberales son trabajadores con conocimientos específicos en el área que les compete (en el caso, derecho), a los cuales suele faltarles fuerza en la nota de dependencia técnica presente en otros contratos de trabajo, ello no implica, en modo alguno, que deba descartarse la existencia de una relación laboral, porque justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia dentro del marco del área específica determinada por su especialidad o sus conocimientos, es uno de los extremos tenidos en cuenta por un empleador a la hora de incorporar a su plantel a este tipo de profesionales. El hecho, como en el caso, que la actora percibiera honorarios o no cobrase vacaciones, no resulta determinante, pues, en lo que a aspectos esenciales de la relación se refiere, lo importante es la subordinación con el INDER, la integración a su estructura y la sujeción del profesional a las directivas de sus superiores. Sala 10ª, 28/11/2005, "Ontiveros, Adriana N. v. INDER - Instituto Nacional de Reaseguros Sociedad del Estado en Liquidación ". Las profesiones liberales -su propia denominación lo indica- son ejercidas, típicamente, en forma independiente. Esto no impide que las partes se vinculen a través de un contrato de trabajo. No existe norma de orden público que lo imponga ni lo prohíba. Sala 8ª, 31/3/2006, "Barbosa, María del C. v. Socorro Medico Privado S.A ". De acuerdo con lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ", del 30/4/1991, la Ley de Contrato de Trabajo sólo es aplicable a una relación de trabajo, cuando el órgano administrativo (conf. art. 2, inc. a Ver Texto , LCT) manifieste su voluntad en tal sentido. En el caso, ello no ocurrió y no es suficiente a los fines de la aplicación de la legislación laboral, la invocación de haber desarrollado tareas por más de dos años en la entidad pública de que se trate. A ello se suma el hecho de haber firmado la actora sucesivos contratos de locación de servicios profesionales, recibiendo como retribución honorarios sobre la base de facturas o recibos instrumentados al efecto. Sala 8ª, 18/4/2006, "Zerrillo, Rosana E. v. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Ciencias Económicas ". Dos son las razones para apartarse de la doctrina del leading case de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de Buenos Aires " (30/4/1991). La primera es que la nueva conformación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación permite pensar que esa jurisprudencia puede ser dejada de lado, máxime que no se ha sentado doctrina sobre el tema a partir de la actual integración. La segunda es que a partir de las leyes 24185 Ver Texto y 25164 Ver Texto y del convenio colectivo para trabajadores del Estado, existe una limitación expresa a las contrataciones como las de estas actuaciones, prevaleciendo -en consecuencia- la cláusula constitucional que ordena la protección del trabajo en diversas formas. Sala 5ª, 28/4/2006, "González Dego, María v. Ministerio de Trabajo y otro Ver Texto ". Carece de trascendencia el hecho de que el actor haya percibido el subsidio por desempleo, en cuanto ello no desvirtúa su desempeño dependiente en los lapsos que así se acrediten y, a lo

sumo, supone el incumplimiento de las obligaciones que prevé el art. 121 Ver Texto , ley 24.013, dando lugar a las sanciones referidas en el art. 124 Ver Texto de ese cuerpo normativo. Sala 2ª, 21/3/2006, "Sebastiani, Omar H. v. Domenichelli, Atilio L. y otro ". Admitida por la demandada la efectiva "colaboración del actor" en su asociación específicamente en la confección de la revista Hecho en Buenos Aires, no empece a la existencia misma de la relación de trabajo el hecho de que el actor continuara percibiendo la ayuda económica del programa jefes de hogar, y aun cuando no hubiera comunicado a las autoridades de aplicación la obtención de un empleo formal. Sala 7ª, 3/5/2006, "Herrera, Ramón v. Asociación Civil Hecho Empresa Social". Se torna aplicable la presunción que emana del art. 23 Ver Texto , LCT, al caso de una persona cuyas actividades programadas por la agencia de viajes consisten en: atención de público, gestión de tramitaciones ante empresas aéreas, incorporación de clientes; todas ellas como un elemento humano necesario para el cumplimiento de sus fines. Consecuentemente no puede hablarse de trabajo autónomo, por no ser la labor autoorganizada por quien presta los servicios. Sala 10ª, 25/4/2006, "Candura, Claudio R. v. Dellvder Travel S.A y otro ". No resulta tarea fácil determinar la naturaleza jurídica existente entre profesionales médicos y el establecimiento asistencial en que prestan servicios. Para ello es necesario remitirse a las particulares circunstancias fácticas de cada caso. Al estar fuera de duda que los actores realizaban guardias en el establecimiento de la accionada, tales guardias integraban el diagrama de trabajo de un establecimiento ajeno, por lo que cobra operatividad la presunción prevista en el art. 23 Ver Texto , LCT, dado que la prestación de servicios personales hace presumir iuris tantum que la obligación de prestarlos reconoce su fuente en un contrato de trabajo, aun cuando se hayan utilizado figuras no laborales para caracterizar la relación. Sala 7ª, 7/5/2004, "Harrington, Ricardo y otros v. Programa de Atención Médica Integral ". Si la labor del actor en el establecimiento de la demandada, lo era dentro de la unidad técnica funcional, recibiendo un estipendio mensual, que no se encontraba vinculado a la cantidad de prestaciones médicas efectuadas por tratarse de una suma que la única variación que se percibe es la relativa a la cantidad de días lunes que tuvieran los meses, y el hecho de que las sumas percibidas lo fueren con la calificación de honorarios, hechos estos que no desvirtúan el carácter de relación subordinada, ni que la actora prestara su labor sólo un día a la semana, en tanto durante el mismo se encontraba a disposición del empleador. Sala 2ª, 28/12/2004, "Andrade, Viviana M. v. Hospital Privado Modelo S.A ". Toda vez que las tareas de la actora eran de "modelaje", esto es, la realización de una sesión de fotos por un día para promocionar un producto de tintura de cabello con pago de una suma de dinero (cachet) y la exigencia de exclusividad (no promocionar producto de la competencia), no se advierte que dicha labor tenga el carácter de subordinación técnica, jurídica y económica, como para concluir acerca de la existencia de una relación de trabajo de carácter dependiente (art. 23 Ver Texto , LCT). Sala 8ª, 29/8/2006, "Martínez, María E. v. Argencos S.A Ver Texto ". Tratándose de un jugador de básquet que a través de una acción de amparo contra la Asociación Clubes de Básquet pretende conseguir su libertad de acción, es de destacar que si bien el club para el que jugaba (Obras Sanitarias de la Nación) resulta ser el titular de los derechos federativos y del pase del jugador, y más allá de su deuda salarial de dos meses, es la Confederación Argentina de Basquetbol la entidad que se encuentra reglamentariamente facultada para otorgar la condición de "jugador libre", por lo cual es contra ella que puede pronunciarse válidamente la condena que se procura con la acción de amparo. Sala 2ª, 14/7/2006, "Berman, Rubén D. y otro v. Asociación de Clubes de Basquetbol y otro ". Cabe inferir la existencia de una relación de trabajo ante el caso del accionante que impartía clases de golf a alumnos que iban al club donde se desempeñaba para aprender y tomar clases, siendo éste un servicio que el establecimiento brindaba a través del actor, ello sumado al hecho de que este último controlaba, asistía e indicaba al personal de mantenimiento acerca del estado

de la cancha, tees, bunkers, y demás elementos que hacen a dicho deporte, así como que era el que cobraba el green fee y oficiaba de árbitro dirimente en caso de interpretación del reglamento o de alguna circunstancia que se les presentaba a los jugadores. En cambio, no se encuentra vinculado a la accionada por un vínculo laboral por su desempeño en el pro-shop (negocio de venta de productos de golf), explotación que de acuerdo con los testimonios presentados, hacía a su propio cargo y riesgo. Sala 5ª, 12/5/2006, "Muller, Pablo A. v. Tinacris S.A". Profesionales del arte de curar El accionante no cargaba con el riesgo económico propio de la profesión liberal, ya que la no concurrencia de pacientes en las horas de atención no le producía perjuicio en sus ingresos mínimos garantizados. Si la obligación del facultativo consiste en estar dispuesto a la atención de los beneficiarios y el hecho de que los mismos no concurran no le depara un detrimento económico, no asumía riesgo alguno y, por lo tanto, el vínculo encuadra en las previsiones de los arts. 21 Ver Texto a 23 Ver Texto , LCT. Sala 3ª, 23/4/2003, "Bialylew, Sergio J. v. Sindicato Unificado de la Educación de la PBA ". Si por las tareas realizadas, el accionante percibía el 100% de la retribución que se obtenía de prepagas y particulares, y el beneficio de las demandadas sólo consistía en la retribución que el propio accionante efectuaba por el uso de las instalaciones y los servicios utilizados en las mismas, ello implica que el riesgo económico de la actividad de atención médica no era asumido por las demandadas, sino por el accionante, ya que el ingreso o no de pacientes tenía influencia directa en su retribución, mientras que por ello, las demandadas sólo percibían una retribución por el uso de las instalaciones y demás servicios conexos. Sala 3ª, 25/3/2003, "Rosas, Guillermo O. v. Clínica Bessone S.R.L y otros Ver Texto ". Si el accionante cobraba en forma directa el total de los aranceles de sus pacientes, percibía el total de los mismos, emitía facturas a nombre de cada uno de los pacientes y concertaba libremente los horarios de atención profesional, tenía autonomía absoluta en cuanto al desenvolvimiento profesional y el riesgo comercial de dicha labor corría por cuenta suya, por lo que no se encuentra acreditado el vínculo laboral denunciado. Sala 3ª, 17/2/2003, "Acosta, Mariano H. C. v. Club Gimnasia y Esgrima Asociación Civil Ver Texto ". Si la demandada asumió conductas propias de un empleador, ejerció controles de toda clase, desde los meramente directivos y de organización hasta disciplinarios e incluso protectorios, la relación habida entre las partes encuadra en la LCT Ver Texto -del voto en disidencia de la Dra. Rodríguez-. Si el actor debía prestar sus servicios en su propio consultorio, en horario de su propia elección, la responsabilidad profesional corría por cuenta propia y si se ausentaba por enfermedad o vacaciones debía dejar un reemplazante -que podía atender en el mismo consultorio o en el propio- se demuestra la fungibilidad de la prestación que obsta a la existencia de un contrato de trabajo. Sala 5ª, 14/8/2003, "Petty, Guillermo L. v. Programa de Atención Médica Integral Ver Texto ". No existe relación laboral entre el profesional y la obra social, si el primero facturaba sus servicios, no cumplía horarios y atendía, principalmente, en su consultorio. Sala 8ª, 12/5/2003, "Sabate, María A. v. Obra Social del Personal de Seguridad Com., Ind. e Inv. Priv. ". Para determinar la naturaleza de una relación jurídica cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo -en el caso, el actor médico psiquiatra se desempeñó como titular del servicio de psicopatología para los afiliados al sistema de salud explotado por la demandada- se debe indagar si en la ejecución de la relación las partes se comportaron como lo harían un trabajador y un empleador, configurando de hecho una relación de trabajo (art. 22 Ver Texto , LCT), presupuesto de la aplicación de la normativa laboral y, si subsiste la indefinición, la indagación debe dirigirse a la presencia de los presupuestos de operatividad de la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT, esto es, la prestación de servicios personales en el marco de una

organización empresaria ajena. Sala 8ª, 3/12/2003, "Farini Duggan, Héctor J. v. Swiss Medical Group. S.A ". Existe relación de trabajo entre un médico y el instituto asistencial donde presta servicios, si el profesional cumplía sus tareas en forma habitual en la sede de dicho instituto estaba ligada al mismo por un vínculo de subordinación en los términos de los arts. 21 Ver Texto , 22 Ver Texto y 23 Ver Texto , LCT 20.744, ya que se hallaba integrado, junto con los demás medios personales y materiales, a la empresa en la conceptualización del art. 5 Ver Texto del régimen citado, para el logro de sus fines. Sala 10ª, 28/11/2003, "Roble, Graciela E. v. Sistemas Médicos Integrados S.A y otro ". Corresponde tener por configurado un contrato de trabajo, y no una locación de servicios, cuando el ejercicio de una profesión liberal se desarrolla bajo el poder de dirección y organización del empleador -en el caso, los pacientes que debía atender el actor eran derivados por la obra social demandada-, sin que obste a ello la circunstancia de que el dependiente facture por la prestación de sus servicios y que se califiquen como "honorarios" las sumas de dinero entregadas periódicamente por el principal. La falta de exclusividad de las tareas efectuadas por un trabajador no impide la tipificación de dicho vínculo como un contrato de trabajo, pues la nota esencial consiste en determinar si el trabajador -en el caso, un médico de una obra social- realiza tareas tendientes al logro de los fines de entidad demandada. Sala 10ª, 29/9/2003, "Reich, Cristian F. v. Obra Social del Personal de la Construcción OSPECON" (DT 2004-A-821). Si el hospital contrataba con las obras sociales o prepagas ofreciendo el servicio que prestaba el actor, no interviniendo este último en la concertación de las condiciones del mismo, ni cobrado en forma directa sus honorarios de dichas empresas o entidades, existió un vínculo dependiente entre las partes. La circunstancia de que fuera el actor quien determinara la fecha y período en que tomaría vacaciones, dada la índole de la relación, la jerarquía de su función y la modalidad de liquidación del salario, cabe asimilarla al resultado del reconocimiento del derecho al goce de las mismas. Sala 2ª, 27/6/2002, "Mele, Francisco L. v. Hospital Británico de Buenos Aires y otro Ver Texto ". El hecho de que el profesional médico se encuentra inscripto en autónomos y que por su trabajo percibiera sumas calificadas como "honorarios", constituyen modalidades a las que se recurre de manera frecuente cuando se pretende simular o disfrazar la existencia de un verdadero contrato de trabajo, a fin de evitar la aplicación tuitiva de la normativa laboral. Sala 7ª, 18/9/2002, "Balassanian, Jorge L. v. ISSB Instituto de Servicios Sociales Bancarios" (DT 2003-A-242). El sistema de las guardias pasivas, es decir, la permanencia del profesional médico dentro de un radio en el que puede ser localizado por la institución, constituye una cuestión fronteriza que requiere un estudio singular, examinando en cada caso si la relación tiene características laborales. Son aspectos determinantes para decidir si las guardias pasivas constituyen contrato de trabajo, tanto el grado de control del empleador como la obligatoriedad de quien se califica como trabajador, de cumplir en forma personal la prestación. Comprobado que el profesional no sólo podía rehusarse a prestar la guardia pasiva sin que fuese pasible de ninguna sanción, sino que podía hacerse reemplazar para concurrir a domicilios, ello impide caracterizar como laboral la vinculación. Respecto de los médicos que tienen su propia clientela, que atienden varios clientes simultáneamente y que sólo dedican parte de su tiempo a trabajar por cuenta de entidades de salud, no podrá operar la presunción establecida en el art. 23 Ver Texto , LCT, por lo que, de acuerdo con los principios generales, serán éstos quienes deberán probar la relación laboral que invoquen. El médico que atiende simultáneamente a varios clientes no queda desamparado por los incumplimientos en que pudiera incurrir el otro contratante (ente de salud) ya que el derecho común le acuerda todos los instrumentos jurídicos necesarios para que el daño que éste le hubiera causado sea íntegramente reparado, e incluso por esta vía podría llegar a obtener una indemnización superior a la que pudiera corresponder aplicando la normativa laboral -del voto en minoría del Dr. De la Fuente-. Cuando un juez acoge en la normativa laboral la pretensión de un médico que contrató libremente con sus clientes, y mantuvo la relación de conformidad, sin reservas durante cierto tiempo (14 años en el caso), está desconociendo la

buena fe que debe presidir toda relación jurídica, al acordar relevancia y aceptar la evidente contradicción en que incurre el profesional al actuar en contra de su conducta anterior, defraudando así la confianza que había despertado legítimamente en el otro contratante -del voto en minoría del Dr. De la Fuente-. Sala 6ª, 4/4/2001, "Martín Romero, Margarita v. Hospital Británico de Buenos Aires S.A " (TySS 2001-758). La naturaleza jurídica del vínculo existente entre un profesional y el establecimiento asistencial en el que presta servicios, depende de las circunstancias fácticas que en cada caso concurran. En la práctica cotidiana, tanto un instrumentador, como un anestesista, una partera, etc., pueden -y de hecho suelen- prestar sus servicios a órdenes de una institución médica con quien mantienen un vínculo dependiente y, paralelamente, prestar los mismos en forma directa a favor de uno o varios médicos, quienes contratan dichos servicios cuando los necesitan, para donde los necesiten, agotándose allí toda la contratación y sin que pueda calificarse tal tipo de vinculación como típicamente laboral con relación a la o las clínicas donde dichos servicios se prestan. La situación de dependencia del trabajador es típica del contrato de trabajo, pero no exclusiva de él. Sala 10ª, 31/7/2000, "Facal, Paula I. v. Fecunditas S.R.L y otros ". Fleteros No resulta definitorio del pretendido carácter autónomo del vínculo el hecho de que el trabajador fuese el titular del camión con el que prestaba servicios de transporte para la demandada, ya que ello no prueba la solvencia patrimonial propia de un comerciante con estructura y organización propias. Sala 4ª, 14/4/2008, "Del Baño, Fernando L. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto ". Para acoger la defensa fundada en la ley 24653 Ver Texto se debe acreditar que el fletero realizaba las tareas para un "principal" (empleador) ajeno a la accionada ("contratante"), pues no todo fletero es independiente según la normativa invocada. Sala 4ª, 31/5/2004, "Velásquez, Hernán I. v. Ivax Argentina S.A y otro". Si bien el plenario "Mancarella " estableció que, en principio los acarreadores, fleteros, porteadores, etc., no se encuentran amparados por las disposiciones que rigen las relaciones laborales, no lo es menos que también se resolvió en el mismo que sí tienen derecho a tales beneficios cuando prueban fehacientemente que pese a la denominación de tal relación contractual, se encuentran ligados por un verdadero contrato de trabajo. El dec. 1494/1992 Ver Texto fue derogado por la ley 24653 Ver Texto , y el decreto tenía y la ley tiene como ámbito de aplicación el transporte terrestre de cargas que se desarrolle en el ámbito de la jurisdicción nacional, que comprende el transporte interjurisdiccional: a) Entre las provincias y la Capital Federal; b) Entre provincias; c) En los puertos y aeropuertos nacionales, entre ellos, o entre cualquiera de ellos y la Capital Federal o las provincias; d) Entre cualquier punto del territorio nacional y los Estados extranjeros, supuestos que no comprenden el transporte dentro de una misma provincia -del voto del Dr. Eiras-. El dec. 1494/1992 Ver Texto , no resulta aplicable al caso, ni tampoco la ley 24653 Ver Texto porque el principio es que las leyes disponen para lo futuro, no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. De admitirse la postura de la recurrente se configuraría un supuesto de aplicación retroactiva de la ley en manifiesta pugna con el principio consagrado por el art. 3 Ver Texto , CCiv., que establece que en ningún caso la aplicación retroactiva puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales como ocurriría en la especie pues el actor pasaría a tener un status de menor protección que el que hasta entonces poseía en virtud de las normas laborales -del voto de la Dra. Porta-. La adquisición de la condición de trabajador dependiente por parte del actor quedó consumada al amparo de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto y generó los derechos y obligaciones que ella dispone así como su derecho a la estabilidad y a la protección frente al despido arbitrario, todo lo cual no puede afectar las nuevas normas que desconocen aquel carácter al fletero, ya que tales normas no ordenan su aplicación retroactiva ni resulta de sus disposiciones que las mismas estén dirigidas a modificar la situación de los trabajadores que por entonces prestaban servicios de transporte en un marco de subordinación laboral conforme lo previsto por los arts. 21 Ver Texto y 22 Ver Texto , LCT -del voto de la Dra. Porta-. Sala 3ª, 26/2/2003, "Signoretta, Saverio v. Renault Argentina S.A y otros".

El contrato de transporte, para que pueda ser considerado mercantil debe efectuarse por medio de una "empresa", de acuerdo con lo normado por el art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom., por lo que para probar que en el caso se trató de una relación entre comerciantes, resulta necesario probar que el actor era titular de una "empresa", es decir, de una organización instrumental de bienes materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos -del voto del Dr. Scotti-. El art. 4, inc. h Ver Texto , ley 24.653, cuando establece que el transportista que presta el servicio por cuenta de otro que actúa como principal (el denominado "fletero") no tiene relación laboral ni dependencia, se refiere, inequívocamente, al "contratante", vale decir a quien requirió sus servicios; dicho en otras palabras, se aclara definitivamente, que no existe vinculación laboral con el llamado "cargador", según la descripción efectuada en el título V del Código de Comercio Ver Texto . El art. 4, inc. h Ver Texto , ley 24.653, no se refiere al "cargador", razón por la cual, darle este alcance a la palabra "contratante" podría significar apartarse del texto expreso de la norma -del voto en disidencia del Dr. Simón-. No existe relación laboral ni de dependencia entre el fletero y el contratante de dicho servicio, esto es el "cargador". Pretender otorgar otro sentido al término "contratante" implicaría extraer una conclusión carente de sentido y hasta contradictoria: esto es, sostener por un lado que el fletero presta un servicio para un tercero que se comporta frente a él como principal para, inmediatamente, establecer que no existe relación laboral ni de dependencia entre dichos sujetos -del voto del Dr. Corach-. El art. 4, inc. h Ver Texto , ley 24.653 circunscribe la posibilidad de otorgar carácter laboral a la relación entablada exclusivamente entre el fletero y el tercero por cuenta de quien actúa (principal), excluyendo de la misma al tercero contratante (esto es el cargador) -del voto del Dr. Corach-. Sala 10ª, 29/6/2001, "Marote, Juan D. v. Alpar Service S.R.L Ver Texto ". El fletero es, por definición, un pequeño empresario, ya que cuenta con una organización que, en su forma más rudimentaria, está constituida, al menos, por un medio material: el vehículo con el que realiza la materialidad del transporte, y uno personal: su propio trabajo de conducción. La presunción laboral del art. 23 Ver Texto , LCT, y la doctrina del plenario "Mancarella, Sebastián v. Bodegas y Viñedos Arizu ", no son incompatibles entre sí, ya que sus presupuestos son diversos y regulan, con sus respectivos alcances, segmentos diferenciados del multifacético tráfico jurídico. Para tener éxito en el emprendimiento destinado a obtener la aplicación de la legislación laboral, el fletero debe acreditar: a) que se celebró expresamente un contrato de trabajo; o b) que las partes se condujeron, en la ejecución de sus respectivas prestaciones, como un empleador y un trabajador típicos, cualquiera haya sido el nomen iuris escogido al contratar. Sala 8ª, 15/9/2000, "Orellano, José N. v. Sadia S.A y otro Ver Texto ". Taxistas Un contrato de "locación del automotor" mediante el pago de una tarifa que se debía abonar por adelantado, obteniendo como ganancia la totalidad de la recaudación, no obsta a que se aplique al caso la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT, que opera aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien prestó el servicio. Sala 3ª, 31/10/2001, "Carrillo Gajardo, Carlos v. Coira, Alberto O. y otro Ver Texto "; sala 3ª, 28/2/2000, "Albornoz, Rodolfo A. v. Leguizamón, Miguel A. Ver Texto ". La figura del contrato de alquiler de taxímetros con relación a quien presta efectivamente el servicio de transporte de pasajeros sin que el mismo se constituyera a su vez en mandatario o administrador en los términos de la normativa regulatoria de tal actividad, no constituye más que una mera maniobra formal para encubrir una relación de empleo en los términos de los arts. 21 Ver Texto a 23 Ver Texto , LCT, en tanto cabe otorgar al vehículo habilitado como taxímetro el carácter de establecimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 Ver Texto , LCT. La circunstancia de que no fuera el demandado el titular del dominio del vehículo afectado al servicio de taxi no empece a la responsabilidad que al mismo le cabe como responsable de la explotación comercial en sí ya que nada impide que la misma sea llevada a cabo mediante administradores -mandatarios- del servicio público en cuestión. Sala 2ª, 21/10/1999, "Nodaro, Fabio A. v. Bergmann, Guillermo E. Ver Texto ".

De conformidad con lo dispuesto por el art. 9, dec. 132/1996 de la municipalidad de Buenos Aires, el conductor de un automóvil afectado al servicio, puede estar bajo relación de dependencia, tanto del titular como del mandatario, ello porque la particularidad de la actividad del servicio público en cuestión, permite que no sean los titulares de las unidades los responsables del giro empresario, ya que el dec. 132/1996 de la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, al crear el registro único del Servicio Público de Automóviles de Alquiler con Taxímetro prevé la figura del mandatario-administrador del servicio público de taxis, las normas a que debe someterse su inclusión en el régimen y los recaudos que debe reunir en su carácter de responsable de la explotación. Sala 2ª, 21/5/2001, "Caballero, Evangelista e/ Rep. de mi hija C. A. P. v. Broton, Darío". Remiseros La relación del remisero con la empresa dedicada a la prestación de servicios de remise no configura un vínculo subordinado, en tanto el trabajador aporta su propio automóvil para realizar los viajes, efectúa los gastos de mantenimiento del mismo y entrega un porcentaje de la recaudación a la agencia de remises. Sala 6ª, 5/5/2003, "Nicéforo, Ricardo O. v. Losada, José B. Ver Texto ". La delimitación de los elementos para que el remisero sea considerado un empresario independiente o un trabajador subordinado es, por cierto, difícil, ya que la estructura normativa no permite la gradación en figuras jurídicas que acompañe, de algún modo, al continuo que transcurre entre los casos claros de los trabajadores dependientes y los correspondientes a trabajadores autónomos. La forma en que percibe el pago de los viajes o la propiedad del vehículo constituyen elementos orientativos para dilucidar la cuestión. Pero también es necesario evaluar, en el caso concreto, las especiales circunstancias en que se desarrollaba la labor del actor (uso de uniforme, tarjeta identificatoria de la empresa, cumplimiento de determinadas reglas de higiene, aspecto y condiciones de seguridad del vehículo etc.) lo cual lleva a la conclusión de la existencia de un vínculo de dependencia laboral entre las partes (del voto del Dr. Guibourg). Sala 3ª, 30/9/2003, "Soto, Francisco v. Agencia Ecuadro S.A ". Corresponde calificar como relación laboral la existente entre un remisero y la agencia pues si bien en el caso los vehículos conducidos por el actor no eran de la agencia ni de sus propietarios, integraban los medios materiales de la organización de ésta ya que dichos rodados eran proporcionados por sus dueños a la agencia para que ésta los explotase. Sala 3ª, 18/7/2003, "Godoy, Juan C. v. Ayala, Juan C. y otros " (DT 2003-B-1859). Dada la modalidad con que se desarrolla la actividad de chofer de remises, en la que éste aporta su propio vehículo y tiene a su cargo los gastos de mantenimiento, quedándose con parte de la suma recaudada, produce una distribución de la ganancia que es propia de una relación asociativa y no de trabajo. Sala 8ª, 31/10/2002, "Terribile, Carlos A. v. Universalflet S.A Ver Texto ". Si el actor no tenía horario fijo ni remuneración estipulada -cobraba por los viajes que efectuaba-, lo cual implica que no tenía obligación de cumplir un horario ni de concurrir a la agencia todos los días, que no era controlado ni sancionado si no lo hacía, y que si no se presentaba a trabajar simplemente no cobraba, desempeñándose con gran libertad y sin sujeción a otras directivas que las necesarias para una buena organización de la agencia, no configurándose uno de los elementos esenciales y característicos de una verdadera relación de dependencia, esto es, que las tareas sean prestadas por el trabajador bajo la dirección y el poder disciplinario de su empleador. La dirección emanada de la demandada en orden a indicar a los remiseros los viajes que se presentaban y a diagramar los mismos, no pasa de ser un dato necesario para cumplir eficazmente el servicio de transporte. Sala 9ª, 31/8/2001, "Salaber, Marcelo F. v. Continental Turismo S.R.L Ver Texto ". La modalidad con que se desarrolla la actividad de "remisero" en la que éste aporta su propio vehículo y tiene a cargo el mantenimiento del mismo, quedándose con el 80% de los importes

recaudados por los viajes efectuados, y sin que esté sometido al poder disciplinario del titular de la agencia que los nuclea, excluye la existencia de una relación dependiente. El hecho de que el remisero se quedase con el 80% del precio del viaje y el agenciero receptáse el 20% restante, produce una distribución de rédito obtenido que es propia de una relación asociativa y no de una relación de trabajo (del voto del Dr. Simón, en minoría). Debe declararse la existencia de relación laboral entre el titular de una agencia de remises y el conductor de los vehículos que integran la flota de la misma, aun en el supuesto de que el chofer fuese propietario del rodado. El remisero se inserta en forma personal, habitual y continua en una organización empresaria ajena que realizaba su finalidad empresarial sobre la base de la libre disposición del servicio realizado y ello a cambio de una retribución, dándose así las notas características de una verdadera vinculación de naturaleza laboral. No parece que exista mejor caracterización del vínculo laboral que ésta: una persona que trabaja para otra que, a su vez, no trabaja (del voto de Scotti, por la mayoría). Sala 10ª, 8/8/2000, "Romero, Héctor M. v. Martín, Margarita D. Ver Texto ". Cuando se organiza una empresa cuyo objeto es la prestación de servicio de transporte de personas, se necesita un "medio material" -los vehículos- y otro personal -los conductores-. Si la empresa (agencia) requirió o aceptó el ofrecimiento de un automóvil cuya propietaria decidió, a su vez, contratar a un conductor -alternativa posible y plenamente lícita- en ese contexto, no es posible afirmar que el chofer se incorporó como medio personal a una empresa ajena -la agencia-, en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto porque los bienes de producción materiales son aportados por la contratante del presunto "trabajador", quien resulta ser su empleadora. Sala 8ª, 31/3/2006, "Polero, Diego H. v. Remis Le Coq S.R.L y otros ". No puede considerarse que haya mediado contrato de trabajo entre un remisero y una agencia, cuando la propiedad del vehículo y su habilitación para la prestación de servicios como "remís" correspondan al actor, asumiendo su propio riesgo económico y haciéndose cargo de los gastos que demande la prestación de servicios. Conservar el 75% de la recaudación de todos los viajes, posibilidad de hacerse sustituir por terceros en la conducción del vehículo, bastando que se dé aviso a la agencia; decidir en qué momento iniciaba la prestación de servicios, no estando obligado a llevar un uniforme, no ser pasible de sanciones si decide no tomar un viaje y hallarse inscripto como trabajador autónomo emitiendo facturas con número de CUIT, ingresos brutos e inicio de actividades cuatro años antes de relacionarse con la agencia de remises. Sala 4ª, 21/7/2006, "Peralta, César R. v. Organización de Remises Universal S.R.L y otros ". Otros Si el accionante concurría habitualmente al establecimiento de la empleadora y según las necesidades de ésta podía trabajar o no en la recolección de residuos, cobrando según los días trabajados y regresando a su casa cuando no había trabajo, la naturaleza del vínculo era fugaz y no podía generar una vocación de permanencia en el desarrollo del contrato. Sala 8ª, 28/12/2000, "Rodríguez, Omar A. v. Transportes Olivos S.A y otro Ver Texto ". La contratación en contadas ocasiones, para la realización de tareas específicas abonadas en cada oportunidad, excluye la posibilidad de considerar la existencia de un contrato de trabajo permanente, y por ende no le otorga la estabilidad que pretende el recurrente, ya que constituye un servicio no habitual. Sala 3ª, 20/7/2001, "Palavecino, Celindo L. v. Jelen, Rogelio I. Ver Texto ". Aun cuando en la mayoría de los casos las relaciones de carácter eventual se dan para satisfacer exigencias extraordinarias del empleador, los servicios transitorios pueden tener lugar para atender a necesidades permanentes de este último, tal el caso de cualquier changarín que es contratado en un mercado cualesquiera, por un día o a veces por unas horas para realizar tareas -v.gr., descarga de mercadería- que hacen a necesidades que en modo alguno pueden considerarse transitorias. Pero si ha quedado probado que respecto de la demandada el vínculo se prolongó durante un tiempo más que prudencial -dos décadas- es dable acoger las expectativas del trabajador y considerar que esa relación tenía vocación de permanencia aun

cuando las prestaciones fueran discontinuas. Sala 4ª, 30/9/1997, "Llivara, Miguel v. Ferraro, María " (JA 2001-III, síntesis). La naturaleza del trabajo de changarín por sí sola, no excluye la posibilidad de establecer una relación con vocación de permanencia, desde que la exclusividad y el cumplimiento de labores todos los días no son imprescindibles para tipificar un contrato de trabajo, por lo que si se comprueba que existió una incorporación permanente del trabajador a la empresa, por mínima que sea, alcanzaría para configurar el trabajo eventual caracterizado en la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . Sala 10ª, 10/8/2000, "Gallico Macadar, Alejandro D. v. Aboud, Elías D. y otro Ver Texto " (DT 2001-A-302). Si bien las universidades privadas (como es el caso de la fundación Universidad de Morón, demandada en autos) poseen autonomía académica e institucional establecida por la Ley Federal de Educación (24521 Ver Texto ) y se las faculta para dictar y reformar sus estatutos, ello no implica que puedan apartarse de las normativas vigentes en materia laboral. El hecho de que la actividad docente estatutaria se rija por su propio reglamento interno en lo relativo a la designación de sus profesores y a su participación en diversos actos de la vida académica, no obsta a la existencia de una vinculación laboral de carácter subordinada. Sala 5ª, 10/10/2003, "Campostrini, César v. Fundación Universidad de Morón". La fundación de enseñanza universitaria es una empresa, carácter no confinado a los emprendimientos industriales y comerciales ya que se conserva aun cuando los fines de la organización sean benéficos. Los docentes son, en ese contexto, medios personales de los que la empresa se vale para la obtención de sus fines y ello define el rol del trabajador dependiente en el sentido del derecho del trabajo. Los profesores regulares y los interinos son, en principio y a falta de estipulación expresa en otro sentido, trabajadores dependientes de la universidad, regidos por normas de derecho del trabajo. Sala 8ª, 23/3/1999, "De la Vega, Mavis H. v. Fundación Universidad de Morón" (TySS 2000-523). El hecho de que el trabajador fuese jubilado no es obstáculo para considerar la existencia de relación laboral dependiente. Sala 3ª, 2/9/1993, "Girasole, José v. Perú Automotores S.A y otro". Si es posible que las tareas del enfermero profesional en el domicilio de los pacientes se desarrollen en forma autónoma, es preciso extremar el cuidado para verificar si se presentan las notas que tipifican el contrato de trabajo. Corte Sup., 30/9/2003, "Mastrotefano de González Mir, Marta D. v. Roemmers de Mocorrea, Hildegar y otros Ver Texto ". Si la actividad principal de la trabajadora era el cuidado de una persona de avanzada edad con dificultades para movilizarse, por lo que necesitaba asistencia personal permanente, cabe concluir que nos encontramos en presencia de una inequívoca locación de servicios (arts. 1623 Ver Texto y concs., CCiv.), no amparada por la normativa laboral. Sala 1ª, 24/4/2003, "Rocha, Olga N. v. Dziadek, Sergio O." (DT 2003-B-1230). Si la labor desarrollada por la accionante consistía en el cuidado de una persona y el suministro de medicamentos, tal relación no puede ampararse en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto ya que no existió lucro o beneficio económico por parte de los demandados en su contratación, sino que se está en presencia de una locación de servicios (arts. 1623 Ver Texto y concs., CCiv.). Sala 1ª, 29/8/2003, "Ledesma, Sara M. v. San Martín de Menica, Elsa F." (DT 2003-B-1853). Resultan aplicables a los trabajadores contratados para cuidar enfermos, las disposiciones de la LCT Ver Texto , aun cuando no hubiera lucro o beneficio por parte de quien lo contrata. La figura de la locación de servicios ha sido sustituida por el contrato de trabajo. Sala 10ª, 14/8/2002, "Jaimes Flores, Judith D. v. Fusaro, Liberata Ver Texto ".

Si las labores que cumplía la actora no eran sólo y exclusivamente de cuidado de un enfermo, sino otras también propias de la vida doméstica, queda excluida de las normas de la LCT Ver Texto . El cuidado de una persona anciana, aunque requiriese de cuidados especiales, no es el mismo que el de una persona enferma, siendo este último el único supuesto que permite el apartamiento de la aplicación del dec.-ley 326/1956 Ver Texto . Sala 7ª, 4/2/2003, "Saucedo, Ramona v. Wuille Bille, María C. y otro Ver Texto ". No es posible concluir que los servicios de asistente de geriatría, configuraron una relación laboral en cuanto no hubo inserción en una organización empresaria. Sólo podía haber mediado entre las partes un contrato de trabajo, si la demandada explotara una empresa dedicada al cuidado de personas mayores. Sala 8ª, 22/11/2002, "Reinoso, Nélida M. v. Ruiz Díaz, Luisa C. Ver Texto ". La prestación de servicios de una enfermera dedicada al cuidado de un enfermo en su domicilio privado encuadra en un contrato de trabajo, cuando cumple un horario junto al enfermo y está a las órdenes de éste o de sus familiares, así como del médico tratante en el aspecto técnico. En la medida en que no corresponde el encuadre en las categorías estructuradas por el dec. 7956, reglamentario del 326/1956 que regula el trabajo doméstico, aparece claramente configurada la existencia de prestaciones reiteradas a favor del demandado con carácter subordinado que hacen presumir la existencia de un contrato de trabajo. Las tareas de enfermero profesional en el domicilio de los pacientes pueden desarrollarse en forma autónoma bajo formas contractuales civiles, entre ellas la de locación de servicios, figura vigente en el Código Civil Ver Texto . Si bien frecuentemente el empleador es empresario en el sentido funcional del término, en determinadas ocasiones puede no serlo, recibiendo el trabajo ajeno y retribuyéndolo de acuerdo con las normas convencionales colectivas si existieran o según los parámetros convenidos por los sujetos o las pautas sentadas por el empleador (del voto del Dr. Capón Filas). Sala 6ª, 16/6/2000, "Leguizamón, Ana M. v. Celcer, Tadeo Ver Texto ". Donde no hay empresa, no hay contrato de trabajo, porque, necesariamente, el sujeto empleador debe ser un empresario. El cuidado de enfermos sólo puede constituir un contrato de trabajo si quien requiere tales servicios explota una empresa dedicada a tal actividad. La contratación de la accionante para cuidar al esposo enfermo de la demandada cae dentro de la locación de servicios. Sala 8ª, 14/3/2000, "Gigena, Vilma N. v. Guerrero de Martínez, Rosa A. D. Ver Texto ". El tarjetero es una figura fundamental en la cadena de servicios de un local nocturno en cuanto de él depende, en gran medida, el acceso de personas razonables y el acercamiento de muchachas jóvenes. De ahí que la función de la persona que reparte tarjetas de invitación al local, en la calle, integre el ritmo empresario y debe ser calificado como trabajador subordinado. Salvo que el empresario demuestre que tal actividad fue realizada sobre la base de otra causa jurídica. Sala 6ª, 8/4/1998, "Mele, Alejandro v. Chacón, Fernando ". Resulta de carácter laboral la vinculación entre la agencia de turismo y el guía dedicado a una función programada por aquélla para realizar sus actividades específicas y como un elemento humano necesario para el cumplimiento de sus fines, aunque el contrato sea discontinuo por la naturaleza de la actividad turística, variable en su intensidad y sujeta a la afluencia de pasajeros. Sala 7ª, 6/9/2001, "Martínez, Benjamín E. v. Golman, Christian E. " (DT 2002-A-87). En el caso de los vendedores ambulantes que desarrollan las tareas en la calle, debe determinarse la existencia de contrato de trabajo entre éste y la empresa que le provee la mercadería y los elementos para comercializarla. En los casos dudosos corresponde ponderar algunos elementos que prevalecen sobre otros y a tal efecto, uno de los definitorios es la asunción de riesgos. Si se demostró que el actor no tomaba a su cargo ningún riesgo económico, no ponía capital propio para soportar pérdidas y obtener ganancias y únicamente aportaba su trabajo, sería irreal concluir que se trataba de un empresario. Sala 10ª, 30/4/1997, "Benítez, Eduardo v. Juárez, Carlos, y otro ".

La modalidad de comercialización introducida en el país por empresas de origen norteamericano, conocida como "venta directa" consiste en que la productora de un artículo lo comercializa a personas que lo adquieren y lo venden, con un beneficio, a precio de catálogo. Quienes realizan esta modalidad no son vendedores ni viajantes, sino pequeños comerciantes que emplean sus personales aptitudes para la venta entre círculos restringidos de personas de su conocimiento. En la ejecución de estas particulares relaciones, la "vendedora" compra a la productora y venda a sus clientes, que no pasan a serlo de la empresa principal. Sala 8ª, 30/5/2003, "Carriga, Norma v. Muñoz, Alicia y otro ". Si la demandada no acreditó en autos que las tareas cumplidas por la actora para "Acción por la República" fueron propias de la "militancia política" y fueron prestadas "de manera voluntaria y desinteresada" corresponde se aplique la regla establecida en el art. 115 Ver Texto , LCT, pues es la demandada quien debe desvirtuar la presunción de onerosidad del trabajo realizado por la accionante a su favor. No modifica tal conclusión la circunstancia de que la demandante hubiera prestado servicios para el distrito capital y las elecciones realizadas fueran para presidente y vicepresidente, senadores y diputados nacionales, y no autoridades locales, toda vez que es público y notorio que el distrito local de los partidos políticos con representación nacional participan activamente en las elecciones nacionales movilizando los recursos humanos con los que cuentan para conseguir la mayor adhesión posible a favor de los candidatos que el partido postula, especialmente teniendo en cuenta que la Ciudad de Buenos Aires es un distrito electoral clave, en virtud de la cantidad de personas habilitadas para participar en tales elecciones. Sala 3ª, 20/4/2004, "Guevara, Myriam v. Acción por la República ". Aun cuando el término "changa" es empleado para definir cierto tipo de trabajadores que por lo común desempeñan actividades que originan una relación contractual efímera, nada impide que uno de estos dependientes sea utilizado toda vez que la empresa tenga tareas que justamente posean dicha naturaleza. En tal sentido, el desempeño repetido para el mismo patrono, luego de un período prudencial, indica la incorporación permanente de la trabajadora -pero discontinua para el caso- cuando a su vez la expectativa de ser colocada las veces que hay tareas para alguien de su oficio. En el caso, la trabajadora era convocada para cubrir la jornada laboral que por una u otra circunstancia no podían hacerlo las propias asistentes del geriátrico. Sala 10ª, 28/11/2005, "Cabrera, Beatriz E. v. Picasso, Liliana ". La pretensión de reducir un trabajo inmaterial, de alto valor afectivo, como es la asistencia a la salud en el caso de una auxiliar de enfermería que realizaba tareas en el domicilio particular de la enferma, a una categoría de "servicio doméstico", debe desecharse de plano, por no tener, además, asidero en la ley. Tampoco encuentra cabida en la figura de la "locación de servicios", atento los rasgos connotativos de la relación habida (la actora fue contratada por la demandada, trabajaba mensualmente, recibía directivas de ésta, cumplía un horario y su labor se relacionaba con las tareas de enfermería). En consecuencia, deben aplicarse al caso las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . Sala 7ª, 25/2/2005, "Vallejos, Juana v. Colombo, Myrtha ". Si se encuentra acreditada la prestación de tareas por parte de la actora y las mismas podrían encuadrarse en las correspondientes a "auxiliar de enfermería", la relación habida entre las partes no se halla enmarcada en el dec. 326/1956, que en su art. 2 excluye expresamente los trabajos contratados para cuidar enfermos. Por el contrario, corresponde aplicar al caso las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . Sala 7ª, 25/2/2005, "Zárate, Dora v. Ruscello, Marcela y otro ". El Estatuto del Servicio Doméstico (dec.-ley 326/1956), en su art. 2, excluye de su ámbito de aplicación a las personas que sean exclusivamente contratadas para cuidar enfermos. No puede encuadrarse dicha relación en el ámbito personal de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que la accionada no puede considerarse empresa en los términos del art. 6 Ver Texto de dicha normativa, razón por la cual cabe concluir que dicho vínculo se halla regido por la ley civil. Sala 3ª, 26/10/2005, "Gambarte, Irma S. v. Ibáñez, Ana D. ".

3) Presunción del art. 23 Ver Texto , LCT El suministro de diversos insumos informáticos (hardware) es un servicio que obsta a la configuración de una relación de trabajo, ya que ése no es el modo típico en que se relacionan las partes contratantes de un contrato laboral. La provisión de insumos denota una vinculación civil o comercial, propia del ejercicio libre de las incumbencias de los propios emprendimientos de las partes (del voto de Morando). Sala 8ª, 24/4/2008, "Loureiro, Ricardo A. v. Samsonite Argentina S.A"). Se presume la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe. En el caso del médico de profesión que prestó servicios para una obra social, no obsta la posibilidad de establecer una relación laboral de tipo dependiente, ya que aun las profesiones tradicionalmente consideradas como liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento e inserción en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común. De allí que el hecho de que el actor sea un profesional del arte de curar no permite suponer que no pueda estar a las órdenes de la demandada, ni que no sea aplicable la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 17/4/2008, "Stiefkens, Eduardo F. v. Salud Norte S.R.L y otros". Corresponde aplicar la presunción establecida en el art. 23 Ver Texto , LCT, a fin de determinar la existencia de la relación de empleo entre el médico de guardia y la entidad de servicios médicos de urgencia ya que dicho texto legal es aplicable a los profesionales universitarios y además debido a que la demandada ha sido declarada rebelde quedaron probadas las tareas que el actor prestaba para la misma. Sala 6ª, 19/2/2004, "Deugenio, Carlos A. v. Socorro Médico Privado S.A Vittal " (DT 2004-A-808). En general, esta sala ha sostenido que la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT, no es aplicable cuando quien pretende obtener el reconocimiento de un status laboral -generalmente luego de agotada la relación y con vistas a obtener las prestaciones que derivan de su extinción- es un profesional universitario. Se trata de una regla flexible, que cede cuando los servicios propios de las incumbencias del prestador, son de la misma naturaleza de los que la empresa en cuestión ofrece en el mercado- aquí la situación se acerca a la aprehendida por el art. 23 Ver Texto , cuyo modelo son las relaciones laborales en la industria o el comercio-. También cuando, aunque se haya celebrado un contrato no laboral (ej. locación de servicios, locación de obra, mandato), las partes se comportaron, en su ejecución, como lo harían típicamente un trabajador y su empleador. Sala 8ª, 21/5/2004, "Panozzo Zenere, Sandra v. Silver Cross América Inc. S.A ". Como la generalidad de las presunciones, la del art. 23 Ver Texto , LCT parte de la observación de comportamientos sociales típicos a los que atribuye el significado jurídico que regularmente le asignan los operadores, proporcionando al intérprete un "atajo" que le permite simplificar el proceso en análisis. Sala 8ª, 12/3/2003, "Farini Duggan, Héctor J. v. Swiss Medical Group. S.A ". Si el accionante contaba con personal dependiente a su cargo para la prestación del servicio contratado, contaba con su propia organización empresaria, lo que descarta la posibilidad de aplicar al caso la presunción emergente del art. 23 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 21/8/2003, "Latorre, Rodolfo J. v. Ente Cooperador Cámara del Comercio Automotor". El art. 23 Ver Texto , LCT, en ningún momento requiere la acreditación de una situación de subordinación técnica, económica y/o jurídica, ya que para ello dicho cuerpo normativo cuenta con el art. 22 Ver Texto , LCT, lo que haría que el primero de dichos preceptos no tenga razón de ser si se exigiera prueba sobre la existencia de los elementos que caracterizan una relación laboral. C. Lab. Rosario, 2/9/2003, "Galliano, Norberto v. Conde, Juan J. Ver Texto ". Quien alega estar vinculado por un contrato de trabajo en relación de dependencia, no está exento de ofrecer y rendir la prueba tendiente a acreditar los elementos de la relación jurídica invocada. Cuando se pasa del derecho común al derecho concursal no caben soluciones

individuales dentro del régimen jurídico especialmente previsto por el legislador para que se desenvuelvan todos los conflictos suscitados entre los acreedores del deudor común en cesación de pagos y éste. No puede pretenderse una aplicación amplia de la presunción contenida en el art. 23 Ver Texto , LCT, atento que la demanda se enmarca dentro de un proceso concursal, donde impera la justicia distributiva y no la conmutativa. C. Civ. y Com., sala A, 3/7/2003, "Costa, Alejandro v. Obra Social de los Trabajadores de la Industria del Gas Ver Texto ". La presunción del art. 23 Ver Texto , LCT, en cuanto a la existencia de la relación laboral invocada por un profesional de la salud -a los fines de la procedencia de las indemnizaciones por despido-, no queda desvirtuada por el hecho de que éste extendiera a la demandada facturas tipo "C" en concepto de honorarios profesionales. Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., 21/8/2002, "Bruera, Esteban O. v. Family Emergencias S.R.L" (DT 2003-A-83). La figura del empresario contenida en el párr. 2º del art. 23 Ver Texto , LCT, remite a la asunción del riesgo comercial (nota que comprende también al trabajador autónomo, considerado como un empresario de sí mismo). Y las vagas condiciones del párr. 1º no están destinadas a ser enumeradas taxativamente, pero son al menos compatibles con la verificación de ciertas prácticas comunes en el ramo de la actividad de que se trate. Sala 3ª, 18/3/2002, "Caamaño, José A. v. ATC S.A Ver Texto ". Si el actor fue destinado a desempeñarse en el predio de la demandada en calidad de beneficiario de un plan "Trabajar", queda excluida la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 25/3/2002, "Amaral, Adelino v. Asociación Atlética Argentinos Juniors Ver Texto ". El mero hecho de las labores causa la presunción de la relación laboral, debiendo el probable empleador demostrar que la vinculación tuvo su origen en otra causa. Dado que el texto legal no distingue, cabe aplicarlo también a los profesionales universitarios. Sala 6ª, 4/4/2001, "Martín Romero, Margarita v. Hospital Británico de Buenos Aires S.A " (TySS 2001-758). La presunción contenida en el art. 23 Ver Texto , LCT, no resulta aplicable al régimen de pasantías regulado por el dec. 340/1992 Ver Texto y el dec. 93/1995. Sala 2ª, 8/11/2000, "Zelicovich, Perla v. Empresa Líneas Marítimas Argentinas S.A ". El legislador ha introducido la norma del art. 23 Ver Texto , LCT: cuando se prueba la prestación de servicios (esto es, el trabajo por cuenta ajena), puede presumirse un contrato de trabajo (es decir, la relación de dependencia). La figura del empresario contenida en el párr. 2º del art. 23 Ver Texto remite a la asunción del riesgo comercial (nota que comprende también al trabajador autónomo, considerado como un empresario de sí mismo). Y las vagas condiciones del párr. 1º no están destinadas a ser enumeradas taxativamente, pero son al menos compatibles con la verificación de ciertas prácticas comunes en el ramo de la actividad de que se trate. Sala 3ª, 5/9/2005, "Ríos Silva, Andrea V. v. Partido Justicialista Orden Nacional ". Debe considerarse que se encuentra perfectamente delineada la excepción prevista por el art. 23 Ver Texto , LCT, a la aplicación de la presunción que consagra, ante el caso de una contadora pública que prestó servicios en una empresa que no revestía características de organización contable, sobre la base de un contrato de locación de obra que ejecutó durante ocho años, percibiendo honorarios de montos variables en función de la cantidad de auditorías efectuadas, liquidados por ella misma mediante facturas con montos que en series mensuales eran varias veces superiores al tope indemnizatorio de la actividad. Las "circunstancias" -de las personas- y las "causas" de la contratación demuestran "lo contrario" a las condiciones de dicha aplicación. Sala 8ª, 21/7/2006, "Medolla, Carmen M. v. Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina ". La significación del art. 23 Ver Texto , LCT, se traduce en que probada la prestación del servicio se presume la existencia de un vínculo subordinado de trabajo, que puede emanar de un contrato o de una relación. La naturaleza jurídica del nexo establecido no puede ser precisada por la calificación o instrumentación efectuada por las partes, sino que debe surgir de las

modalidades mediante las que, en los hechos, haya quedado materializada la prestación (en el caso, la actora, odontóloga de profesión, prestaba servicios personales en la clínica demandada, cumpliendo un horario y sujeta a un control superior con materiales de trabajo y aparatos ajenos, todo lo cual condujo a la aplicación del citado artículo). Sala 8ª, 21/10/2005, "Carrasco, Patricia I. v. Previntal S.A ". El tarjetero es una figura fundamental en la cadena de servicios de un local nocturno en cuanto de él depende, en gran medida, el acceso de personas razonables y el acercamiento de muchachas jóvenes. De ahí que la función de la persona que reparte tarjetas de invitación al local, en la calle, integre el ritmo empresario y debe ser calificado como trabajador subordinado. Salvo que el empresario demuestre que tal actividad fue realizada sobre la base de otra causa jurídica. Sala 6ª, 6/4/1998, "Mele, Alejandro v. Chacón, Fernando ". El art. 23 Ver Texto , LCT, establece una presunción acerca de la existencia de un vínculo subordinado de trabajo, siendo dicha presunción iuris tantum, esto es que puede ser desvirtuada por prueba en contrario. Siendo el actor bioquímico de profesión, que prestaba servicios personales en el hospital demandado, cumpliendo un horario y sujeto a un control superior con materiales de trabajo ajenos, cabe concluir que medió relación de trabajo subordinado. Sala 8ª, 30/11/2005, "Carri, Gastón E. v. Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español ". Corresponde la aplicación del principio general previsto en la primera parte del art. 23 Ver Texto , LCT, conforme a la cual, reconocida la prestación de servicios, se presume la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, salvo que se acredite que se configuró por escrito y que las modalidades de las tareas o de la actividad así lo justifiquen, al caso de dos empresas de seguros que desconocían relación de dependencia con un productor asesor, y sostenían que dicho principio colisiona con lo establecido en el art. 11 Ver Texto , ley 22.400 ("...la función de productor asesor de seguros no implica subordinación jurídica y o relación de dependencia..."). La carga de la prueba acerca de la falta de relación de dependencia, obviamente, corresponde a quienes niegan la existencia de un contrato laboral por tiempo indeterminado (art. 92 Ver Texto , LCT). Sala 7ª, 15/6/2006, "Bellora, Marisa v. Galicia Vida Compañía de Seguros S.A y otro ". Dado que el actor trabajó siempre en el ámbito del club River Plate, vendiendo todo tipo de souvenirs representativos de la institución en los partidos de primera división en que éste fuera local, amistosos o internacionales organizados por la AFA, cobrando el 20% de comisión por las ventas, cabe concluir que el actor era un trabajador subordinado del club en los términos del art. 23 Ver Texto , LCT. La prestación del actor constituyó uno de los medios personales que la demandada River Plate organizaba y dirigía para llevar a cabo parte de su actividad empresaria (arg. art. 5 Ver Texto , LCT). El hecho de que años después River Plate otorgara la concesión a favor de una tercera empresa permite concluir que se produjo una novación subjetiva del contrato de trabajo, pues a partir de allí la nueva empresa concesionaria y River Plate Asociación Civil pasaron a ser un "empleador pluripersonal". No se trató de contratos diferentes ni de diversos empleadores, sino de uno solo de carácter plural, pues estuvo integrado por dos personas jurídicas; como la totalidad del objeto de las obligaciones laborales emergentes de un único vínculo puede ser reclamado por el trabajador in solidum a cualquiera de ellas, es indudable que las codemandadas deben responder en forma solidaria (arg. arts. 690 Ver Texto y 699 Ver Texto , CCiv.). Sala 2ª, 14/6/2006, "Gómez, Alberto D. v. Club Atlético River Plate Asociación Civil y otros ". 4) Presunción del art. 57 Ver Texto , LCT. Silencio del empleador Las previsiones del art. 57 Ver Texto , LCT, relativas al día hábil no están referidas al día hábil procesal sino al laboral de la empresa intimada, que ha de variar según la actividad concreta de ésta. El trabajador, antes de acusar a su oponente de silencio, debe asegurarse en qué fecha ingresó la comunicación a la esfera de conocimiento del interpelado, ya que a partir del día hábil siguiente, comienza a correr el plazo de razonabilidad previsto por el legislador para juzgar la respuesta como oportuna. Sala 2ª, 30/3/2001, "Montiel, Marta N. v. Savino, Luis A.".

Si bien es cierto que el art. 57 Ver Texto , LCT, se refiere a las intimaciones del trabajador, no existen motivos, en principio, para no aplicarlo a las derivadas de la otra parte de la relación laboral, sobre todo teniendo en cuenta que el fundamento de tal exigencia se encuentra en la razonabilidad y la buena fe. Sala 5ª, 9/12/1992, "Roldán, Norma del V. v. Establecimiento Modelo Terrabussi S.A.I.C ". La carga prevista en el art. 57 Ver Texto , LCT, opera en contra del empleador, no de quien no lo es, de modo que presupone la acreditación del presupuesto fáctico que da origen a la obligatoriedad de expedirse. La presunción derivada del silencio ante los emplazamientos del accionante sólo opera para el supuesto de quedar establecida la relación de trabajo. Dicha presunción requiere, para ser operativa, que previamente se acredite la existencia de un contrato de trabajo. En igual sentido: sala 8ª, "Gil, Sandra M. v. Gazharian, Manuel y otros", y sala 3ª, "Carabajal, Norma M. v. Calabria, Antonio"; sala 5ª, 28/10/2004, "De Nicola, Julio G. v. Berthier S.A ". 5) Contrato de trabajo. Diferencia con otros contratos La figura de la locación de servicios ha sido sustituida por la del contrato de trabajo, y la forma en que se caracteriza en nuestro Código Civil Ver Texto es anacrónica, en tanto basada en circunstancias históricas desaparecidas, tales como considerar una mera cosa al trabajo humano. Sala 2ª, 19/12/2001, "Sinesi, Marta D. M. v. Fundación Hogar Madre Hijo Homahi y otro Ver Texto ". Para distinguir la locación de obra del contrato de trabajo se deben considerar la índole y la finalidad del trabajo a cumplir, la asunción de riesgos respecto del resultado del trabajo y la falta de dependencia personal, teniendo en cuenta que en el contrato de trabajo ordinariamente se contemplan prestaciones repetidas no individualizadas ab initio, mientras que la locación de obra se limita, por lo general, a la ejecución de un solo trabajo (en el caso, el actor se desempeñó durante 19 años en la empresa demandada realizando tareas de mantenimiento, tanto en la sede central como en sus distintas sucursales). Sala 6ª, 14/9/2001, "Núñez, Eduardo v. Centro Automotores S.A Renault" (DT 2002-A-85). Aun cuando las partes hayan titulado como "contrato de locación de servicios" el nexo entre ellas donde se plasmó una relación donde una como remisero prestaba sus servicios para la otra, agencia proveedora de dichos servicios, da la pauta acerca de cuál fue la verdadera naturaleza de dicha relación, la que debe ser interpretada como la incorporación efectiva de un trabajador a una empresa total o parcialmente ajena, y que recibe por sus labores una suma determinada o indeterminada de dinero, o una prestación tal como la oportunidad de obtener ganancias -art. 23 Ver Texto , LCT- (en el caso, una de las cláusulas del contrato denotaba la obligación de mantener en óptimas condiciones el vehículo, como también la facultad de inspeccionar y la previa verificación por parte de la empresa). Sala 7ª, 23/8/2005, "Díaz, Carlos R. v. Organización de Remises Universal S.R.L ". CAPÍTULO VIII - REGISTRACIÓN DEL CONTRATO. EMPLEO NO REGISTRADO

REGISTROS. OBLIGACIÓN DE LOS EMPLEADORES DE LLEVAR LIBROS Todos los empleadores sin excepción (cualquiera que sea el número de empleados que ocupen) están obligados a llevar libros. Los empleadores deben llevar un libro especial, registrado y

rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio (art. 52 Ver Texto , LCT), el cual debe estar en el lugar de trabajo. La Ley Nacional de Empleo (24013 Ver Texto ), establece que el Ministerio de Trabajo (autoridad de aplicación) tiene a su cargo el control del cumplimiento de la ley; por su parte, la ley 25212 Ver Texto otorga funciones de autoridad central de inspección de trabajo al Consejo Federal del Trabajo, y la ley 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004) crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITySS), cuyo antecedente es el Servicio Nacional de Inspección de la derogada ley 25250 Ver Texto . En el ámbito nacional, la omisión de llevar el libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT o el que haga sus veces constituye una infracción a las obligaciones formales, que puede transformarse en una infracción sustancial. El art. 7 Ver Texto , ley 24.013 establece que el contrato está registrado cuando el empleador inscribe al trabajador en el libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT o en la documentación laboral que haga sus veces -según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares-, y quede afiliado al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares (actualmente disueltas) y a la obra social correspondiente (art. 18, inc. a Ver Texto ). Las relaciones laborales se deben registrar en el Sistema Único de Registro Laboral, que fue creado por el dec. 2284/1991 Ver Texto , que eliminó el Instituto Nacional de Previsión Social y las cajas de subsidios familiares. El objeto fue centralizar la información del empleador y de sus trabajadores y unificar las afiliaciones al ex Instituto Nacional de Previsión Social, a las ex cajas de subsidios familiares y a las obras sociales y de los trabajadores beneficiarios del sistema de prestaciones por desempleo. El empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) -que ha unificado el registro de los empleadores por medio de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) y el de los trabajadores en la Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses), por medio del Código Único de Identificación Laboral (CUIL)- y además ante la obra social que corresponda al trabajador. El Sistema Único de Registro Laboral consiste en un Código Único de Identificación Laboral (CUIL) que individualiza a empleadores y trabajadores en sus relaciones recíprocas y ante todos los organismos vinculados con la administración del trabajo y la seguridad social. El CUIL -creado por la ley 24013 Ver Texto - es un instrumento que acredita la identidad laboral del trabajador dependiente y del empleador. Su asignación es automática a instancia del trabajador o de su empleador, ante la Anses o ante la AFIP. Los trabajadores extranjeros que no posean DNI pueden obtenerla presentando cualquier documento que acredite su identidad y fotocopia simple del certificado de residencia. El CUIL definitivo se asigna agregando un dígito verificador al documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento o libreta cívica del trabajador; CUIL provisorio se otorga a aquellos que no posean estos documentos. Los empleadores se identifican con el número asignado por la Dirección General Impositiva como Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT). La Dirección General Impositiva asigna esa clave al solo efecto de identificar al empleador e ingresar los aportes sobre la nómina salarial aunque no le corresponda tributar impuestos. Los trabajadores tienen como CUIL el número de su DNI (disposición 4/1993 Ver Texto , BO del 29/12/1993). En caso de incumplimiento del deber de registrar el contrato de trabajo, o de registro tardío o insuficiente, si el trabajador efectuó la intimación establecida en el art. 11 Ver Texto , ley 24.013 y no se regularizó en treinta días la situación, la ley sanciona al empleador con las multas previstas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013.

La documentación laboral los instrumentos que el empleador tiene el deber de llevar como garantía de los derechos del trabajador son elementos formales. La ley sanciona su incumplimiento al establecer no sólo una presunción de certeza a favor de lo que sostiene el trabajador (art. 55 Ver Texto , LCT), sino también que implica un sumario por infracciones a la ley 25212 Ver Texto (pueden ser leves, graves o muy graves), la aplicación de multas y -en casos extremos- hasta la clausura del establecimiento. Los principales son el libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT o el que haga sus veces, la planilla de horarios del art. 6 Ver Texto , ley 11.544 y los recibos de pago (art. 140 Ver Texto , LCT). También debe tener constancia del CUIL, declaración jurada de cargas de familia, constancia de información de condiciones de seguridad y de recepción de elementos de protección personal, declaración jurada de la situación previsional del trabajador, contrato de afiliación entre el empleador y una ART, constancia de opción del trabajador dentro del sistema previsional, constancia de pago de aportes y contribuciones sindicales y de la seguridad social. En el caso de las PyMEs -pequeñas y medianas empresas- se puede optar por llevar, en lugar del libro exigido por el art. 52 Ver Texto , LCT, uno que se denomina Registro Único de Personal, en el que se deben asentar la totalidad de los trabajadores (cualquiera que sea su modalidad de contratación), y que será rubricado por la autoridad administrativa laboral competente (arts. 84 Ver Texto y 85 Ver Texto , ley 24.467). Las registraciones contenidas en los libros señalados deben, necesariamente, tener respaldo documental; por ejemplo, en el caso de las remuneraciones, no es suficiente que esté registrado su importe y pago, sino que, además, tienen que obrar en poder de la empresa los recibos de sueldo -firmados por el trabajador- que otorgan respaldo documental a tal registración. Cuando el hecho registrado tiene contenido patrimonial se debe registrar también en los libros de comercio. El libro del art. 52 Ver Texto , LCT es un libro o conjunto de hojas visadas o rubricadas por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), en el que se deben asentar los datos de identidad de ambas partes y aquellos que identifican la relación laboral. Cuando el empleador tiene varios establecimientos el Ministerio de Trabajo exige que gestione el pedido de centralización en un solo lugar, o de lo contrario debe presentar un libro por cada establecimiento, requisito éste que no surge de la ley. Los datos a consignar en el libro del art. 52 Ver Texto , LCT son: a) individualización íntegra y actualizada del empleador; b) nombre del trabajador; c) estado civil; d) fecha de ingreso y egreso; e) remuneraciones asignadas y percibidas; f) individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares; g) demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo; h) los que establezca la reglamentación. Se prohíbe:

1) alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; 2) dejar blancos o espacios; 3) hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las cuales deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa. Como esta última exigencia es de cumplimiento prácticamente imposible, bastará, a efectos de la seriedad de la registración, su conformación por el trabajador si no se efectúa un asiento rectificatorio; 4) tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registros de hojas móviles, su habilitación la hará la autoridad administrativa, debiendo, cada conjunto de hojas, estar precedido por una constancia extendida por dicha autoridad, de la cual resulte su número y fecha de habilitación. Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores deben ser habilitados por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), salvo el libro de viajantes de comercio, que debe ser registrado y rubricado como los libros de comercio. El art. 53 Ver Texto , LCT, establece que en caso de existir omisiones en los libros, es decir que carezcan de las formalidades previstas en el art. 52 Ver Texto , LCT, o que tengan algunos de los defectos allí consignados, su validez será valorada por el juez según las particularidades de cada caso. Cabe aclarar que las constancias referidas a la fecha de ingreso y de egreso del trabajador tienen un valor relativo en caso de litigio; esto es así porque provienen unilateralmente del empleador y fueron consignadas en el libro sin control del trabajador. En cuanto a la presunción dispuesta en el art. 55 Ver Texto , LCT, que se genera en favor del trabajador en caso de que la empresa no lleve libros, ni exhiba la documentación legalmente exigida (arts. 52 Ver Texto y 54 Ver Texto , LCT), es necesario aclarar dos cuestiones. En primer lugar, se trata de una presunción iuris tantum, es decir que puede ser desvirtuada por prueba en contrario. En segundo lugar -respecto de su alcance-, se tienen por ciertas las afirmaciones del trabajador consignadas en la demanda judicial exclusivamente sobre las circunstancias que deben constar en tales libros; por lo cual, si una empresa no lleva libros o no registró a una persona, no genera, per se, la presunción de que existe contrato de trabajo. La falta de inscripción del trabajador en los libros del empleador no constituye prueba contundente respecto de la ausencia de relación laboral; dichos libros, aun cuando fueran llevados en legal forma, no hacen plena prueba de su contenido si existen otros elementos que los contradigan, ya que los datos volcados allí derivan exclusivamente del empleador. Las presunciones provenientes del incumplimiento de los arts. 52 Ver Texto a 55 Ver Texto , LCT, están condicionadas a la previa demostración de los hechos que hubieran debido hacerse constar en la contabilidad no llevada o llevada en forma incorrecta, ya que si ello no fuere así, lo estatuido en la ley autorizaría a suponer que la sola afirmación de una circunstancia atinente al contrato de trabajo habría de ser acogida ipso facto como verdadera, de no obrar en poder del accionado elementos contables que la contradijesen (sala 7ª, 26/3/2003, "Gambardella, José H. y otros v. Entel Ver Texto "). A partir de reconocer la relación laboral, corresponde al empleador probar el ingreso y el salario del trabajador, entre otros elementos de las condiciones y medio ambiente de trabajo. No existe norma que cargue en el trabajador el deber procesal de demostrar el ingreso y el salario que denuncia en sus intimaciones y demanda, correspondiendo al empleador demostrar la inexactitud de aquellas afirmaciones. Los libros laborales, siendo unilaterales y sin control alguno por parte de los trabajadores, por sí solos no prueban que el ingreso y el salario denunciados en

la demanda fuesen inexactos (sala 6ª, 27/8/2003, "Rudel, Lidia v. Van Geldern S.R.L Ver Texto "). Hay distintos hechos que no se acreditan con la exhibición de los libros; por ejemplo, la realización de horas extraordinarias y el pago de remuneraciones. Por lo tanto, la omisión de exhibirlos tampoco puede producir una presunción en favor del trabajador, es decir que en tal sentido resulta inoperante el art. 55 Ver Texto , LCT. La presunción que prevé el art. 55 Ver Texto , LCT sólo se proyecta respecto de los datos enumerados en el art. 52 Ver Texto y carece de operatividad con relación a las horas impagas trabajadas en exceso de la jornada legal, ya que este tipo de situaciones no constan en los asientos respecto de los cuales es aplicable la presunción (sala 1ª, 28/4/2003, "Rolón, Héctor D. v. Souper Troupper S.A", DT 2003-B-1542). Cabe señalar que de por sí las constancias de los libros laborales -aun llevados en legal formano son eficaces para acreditar la cuantía del salario, pues no puede soslayarse que se trata de registros llevados en forma unilateral por el empresario y, por lo tanto, inoponibles al trabajador. Para más, en el caso existen otros elementos de juicio que los contradicen y los registros no son regulares (sala 3ª, 12/7/2004, "De Piento, Silvana v. Tindery S.A"). La Ley Nacional de Empleo (24013 Ver Texto ) establece que los contratos de trabajo deben ser registrados en el libro del art. 52 Ver Texto , LCT o en el Sistema Único de Registro Laboral (art. 7 Ver Texto , ley 24.013). El art. 18 Ver Texto , ley 24.013, dispone que "el Sistema Único de Registro Laboral concentrará los siguientes registros: "a) la inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares y a la obra social correspondiente; "b) [derogado por el art. 21 Ver Texto , ley 25.013]; "c) el registro de los trabajadores beneficiarios del sistema integral de prestaciones por desempleo". En algunas actividades es obligatorio llevar libros especiales, como en el caso del trabajo marítimo, el trabajo a domicilio y los viajantes de comercio. En otras actividades hay que llevar libretas y planillas de trabajo, como en el trabajo y aprendizaje de menores (libreta de trabajo), el trabajo a domicilio, los conductores particulares, el transporte de cosas por la vía pública, el trabajo marítimo (libreta de embarco) y el trabajo portuario (registro de personal llevado por el ente de contratación), o "algún documento, licencia o carné" que acredita su inscripción en un registro de control. Su ausencia no impide que se apliquen las disposiciones de la ley, estatuto especial o convención colectiva de trabajo pertinente, no obstante lo cual puede traer aparejada la aplicación de las sanciones previstas en ellos para el caso. En el supuesto de los viajantes de comercio, el art. 10 Ver Texto , ley 14.546, dispone que los empleadores que ocupen viajantes de comercio deben llevar un libro especial registrado y rubricado ante el Registro Público de Comercio (Inspección General de Justicia) en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio. Deben constar nombre y fecha de ingreso del trabajador, sueldo, viáticos y porcentaje en concepto de comisión y toda otra remuneración, zona o lugar asignado para el ejercicio de la actividad, inscripción por orden de fecha y sucesivamente de las notas de ventas entregadas o remitidas, estableciendo el monto de la comisión devengada y de las notas y comisiones que corresponda a comisiones indirectas y la naturaleza de la mercadería a vender.

Si bien es obligatorio volcar las notas de pedido en el libro especial de los viajantes de comercio e industria, en la práctica las empresas se limitan a registrar los pedidos efectivamente atendidos o las facturas emitidas. Distinto es el supuesto de las profesiones que exigen título habilitante expedido por autoridad competente (abogados, médicos, ingenieros, etc.), en cuyo caso la inexistencia de dicho título exigido como requisito para la celebración del contrato de trabajo- trae aparejada su nulidad. La planilla de horarios es un papel en el que se consignan los nombres de los trabajadores y los horarios asignados. Es simple e informal (por ejemplo, Juan García, lunes a viernes 9 a 17 hs). Su finalidad es facilitar la aplicación de la ley 11.544, que en su art. 6 Ver Texto fija la necesidad de exhibir la planilla en un lugar visible del establecimiento o en cualquier otro sitio conveniente, debiendo constar la hora de inicio y fin del trabajo, si éste se realiza por equipo y los descansos que no integran la jornada. En cambio, las tarjetas-reloj no pueden ser consideradas documentación complementaria que deba ser conservada por el empleador, porque no existe tal obligación legal. De todos modos, cuando el trabajador realiza horas extras, el empleador debe llevar una planilla de horas suplementarias prevista por la ley 11.544 (ver art. 6 Ver Texto de la ley y art. 21 Ver Texto del decreto reglamentario), ya que, por ejemplo, si fuese reconocida por el empleador la realización de horas extraordinarias pero negada su cantidad, si el empleador fue intimado a exhibir el registro previsto por los arts. 6 Ver Texto , ley 11.544 y 21 Ver Texto de su decreto reglamentario y no lo exhibe, operaría una presunción a favor del trabajador de que es cierta la cantidad consignada en la demanda, recayendo sobre el empleador la prueba en contrario. Si el convenio colectivo que rige la actividad impone el uso de tarjetas reloj como sistema de control de la jornada laboral, es inadmisible la defensa basada en la falta de obligación de conservar dicha documentación (mínimamente hasta el plazo de prescripción), ya que no se trata de un método de control implementado unilateralmente por el empleador, sino de una obligación convencional que integra el contrato. El empleador tiene la posibilidad de optar por un libro encuadernado, o en el caso de utilizar sistemas de computación o microfilmación, las fichas o planillas deben ser rubricadas por la autoridad administrativa. En caso de utilizar fichas microfilmadas, deben ser complementadas con elementos que permitan su visualización y la inserción de las rúbricas correspondientes. Los recibos de sueldo son un comprobante bilateral del contenido esencial de la relación laboral y la recepción de la remuneración. Libera al empleador por el pago efectuado y es una radiografía del contrato de trabajo, ya que constan los datos que el art. 140 Ver Texto , LCT, enuncia (ver capítulo "Remuneración"). Asimismo, la LCT Ver Texto otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del trabajador en un caso particular. El art. 56 Ver Texto establece que "en los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes, el juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo con las circunstancias de cada caso". No existe norma legal que disponga que la valoración de la prueba en el caso del pago de salarios no registrados ("en negro") deba ser realizada con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para administrar cualquier otro hecho litigioso, es decir que tal modalidad de pago puede ser probada por cualquiera de los medios de prueba expresa o implícitamente admitidos por la ley orgánica y que la valoración de la prueba debe ser realizada conforme los principios de la sana crítica, como lo dispone el art. 386 Ver Texto , CPCCN; en consecuencia, debe tenerse por probada con las

testimoniales rendidas en la causa (sala 10ª, 13/8/2003, "Daverio, Gabriela I. v. Seven Seas S.A"). El art. 86 Ver Texto de la Ley de PyMEs (24.467) establece que en el Registro Único de Personal -que pueden optar por llevar las PyMEs en reemplazo del libro exigido por el art. 52 Ver Texto , LCT- quedan unificados los libros, registros, planillas y demás elementos de control que se señala a continuación: a) el libro del art. 52 Ver Texto , LCT; b) la sección especial del art. 13 Ver Texto , ap. 1, dec. 342/1992 (derogado por dec. 1694/2006 Ver Texto , BO del 17/11/2006); c) los libros de la ley 12713 Ver Texto ; d) el libro especial del art. 122 Ver Texto , Régimen Nacional de Trabajo Agrario. El art. 87 Ver Texto , ley 24.467, dispone que en el Registro Único de Personal se debe hacer constar el nombre y apellido o razón social del empleador, su domicilio y número de CUIT; asimismo, deberán ser consignados los siguientes datos: a) nombre y apellido del trabajador y su documento de identidad; b) número de CUIL; c) domicilio del trabajador; d) estado civil e individualización de sus cargas de familia; e) fecha de ingreso; f) tarea a desempeñar; g) modalidad de contratación; h) lugar de trabajo; i) forma de determinación de la remuneración asignada, monto y fecha de pago; j) régimen previsional por el cual haya optado el trabajador y, en su caso, individualización de su administradora de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP); k) toda modificación que se opere respecto de los datos consignados precedentemente y, en su caso, la fecha de egreso. El incumplimiento de las obligaciones registrales previstas en esta sección, o en la LCT Ver Texto , puede ser sancionado hasta con la exclusión del régimen de la ley 24467 Ver Texto (PyMEs), además de las penalidades establecidas en las leyes 18694 Ver Texto , 23771 Ver Texto y 24013 Ver Texto (art. 88 Ver Texto , ley 24.467).

Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS). Res. 1891 AFIP (BO del 2/6/2005), res. 2016 (BO del 17/3/2006) y res. 2104/2006 (BO del 28/7/2006). La res. gral. 899 Ver Texto AFIP, que creaba la Clave de Alta Temprana fue dictada el 27/9/2000, publicada en el Boletín Oficial el 2/10/2000 y modificada por res. gral. 943 Ver Texto dictada el 12/12/2000 y publicada en el Boletín Oficial el 18/12/2000.

Se trataba de un régimen de registración obligatorio con anterioridad al inicio de la relación laboral: el empleador tenía la obligación de informar a la AFIP, con anterioridad al inicio de la relación laboral o en un plazo no mayor a las 24 horas, el ingreso de trabajadores. A tales efectos se consideraba como fecha de inicio de la prestación de las tareas la de comienzo efectivo de la relación laboral, sin distinción de la modalidad de contratación. La clave del alta temprana era una solicitud que el empleador debe gestionar ante la AFIP antes de dar inicio a una relación laboral, bajo apercibimiento de ser objeto de sanciones y de considerarse inválida la fecha de ingreso que al efecto y en cada caso el empleador invocase. De esta manera, cuando se efectuaban inspecciones, el empleador no podía alegar que estaba tramitando su inscripción. A fin de cumplir efectivamente los objetivos de la res. gral. 899 Ver Texto y su modificatoria 943 Ver Texto y perfeccionar el sistema, la Administración Federal de Ingresos Públicos -AFIP- dictó la res. gral. 1891 Ver Texto (BO del 2/6/2005). En razón de la magnitud de las modificaciones, la res. gral. 1891 AFIP deja sin efecto y sustituye la res. gral. 899 Ver Texto y su modificatoria 943 Ver Texto (art. 28 Ver Texto ). Establece nuevas obligaciones de información a cargo de los empleadores. La res. gral. 1891/2005 Ver Texto fue actualizada y ordenada por la res. gral. 2016 Ver Texto (BO del 17/3/2006), en la necesidad de adecuar con criterios de simplificación normativa un texto actualizado del anterior. Con relación a las resoluciones anteriores, amplió las cargas de información a cumplir por los empleadores que contratan o extingan contratos de trabajo y de otro tipo, a través del denominado "Registro de Altas y Bajas en Materia de Seguridad Social" -"Registro"-. Se deben registrar no sólo las incorporaciones de trabajadores, sino también los ceses; alcanza tanto a los trabajadores en relación de dependencia como a los contratos de pasantías que se celebren con estudiantes o docentes, debiendo emitir certificaciones y constancias documentarias que antes no existían. Al día siguiente a la publicación de la res. gral. 1891/2005 Ver Texto se publicó en el Boletín Oficial la res. conjunta 440/2005 MTEySS y 1887/2005 Ver Texto AFIP que crea el Programa de Simplificación y Unificación en materia de inscripción y registración laboral y de la seguridad social, con el fin de desarrollar e implementar un trámite único que reemplace a los que, con finalidades análogas, le requieran a los empleadores las normas laborales y de la seguridad social. Cumple así con el art. 39 Ver Texto , ley 25.877, que estableció que el Ministerio de Trabajo debía indicar el organismo encargado y los procedimientos destinados a la simplificación y unificación en materia de inscripción laboral y de la seguridad social, con el objeto de evitar multiplicidad de trámites ante los distintos organismos del Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS) y el dispendio administrativo que dicho accionar implicaba para quienes debían informar los datos solicitados. En virtud de ello, el art. 5 Ver Texto , res. conjunta 440/2005 MTEySS y 1887/2005 AFIP, dispuso que la Administración Federal de Ingresos Públicos coordinará con los organismos y entidades involucrados en el sistema registral, la naturaleza de los datos a requerir a los empleadores a efectos de evitar duplicidades, fruto de lo cual fue el Acta de Simplificación Registral de fecha 11/5/2005 en el que se definieron los datos involucrados en el Programa de Simplificación y Unificación Registral. El Registro creado por la res. gral. 1891/2005 Ver Texto -cuyo texto fue ordenado y actualizado por la res. gral. 2016/2006 Ver Texto - es una base de datos, que como carga inicial posee las relaciones empleador-trabajador consideradas como activas, en función de la información que surge de las declaraciones juradas determinativas y nominativas de las obligaciones con destino a la seguridad social presentadas por los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJyP) por los períodos mensuales julio de 2004 inclusive, en adelante,

así como de las "claves de alta temprana" gestionadas en los términos de la res. gral. 899 Ver Texto y su modificatoria 943 Ver Texto . En el "Registro" tendrán el carácter de relación activa las correspondientes a trabajadores que hayan sido dejados de informar por sus empleadores en las declaraciones juradas mencionadas anteriormente, sin consignar el código del tipo de baja de que se trate. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, mediante la res. gral. 231/2006 Ver Texto (BO del 21/3/2006), en el marco del Programa de Simplificación y Unificación Registral, establece la información por parte de los empleadores, y en forma obligatoria, a la AFIP, acerca de los convenios colectivos de trabajo que los empleadores aplican a su personal en relación de dependencia y, asimismo, la cantidad de trabajadores comprendidos en ellos. La base de datos se debe incluir al Registro de Altas y Bajas en Materia de la Seguridad Social, dentro de un plazo no superior a los 6 meses de su entrada en vigencia, de modo que la operatividad comenzó a partir de septiembre de 2006. Por su parte, la AFIP, mediante la res. gral. 2104/2006 Ver Texto (BO del 28/7/2006), en adecuación al procedimiento implementado por las res. conjuntas 1887 AFIP y 440 Ver Texto MTEySS de simplificación registral, operadas a partir de junio de 2005, establece que en la modalidad de transferencia electrónica de datos, en forma previa al ingreso de los mismos, los empleadores podrán consultar la información acerca de los vínculos familiares de los trabajadores, respecto de la existente en la base de datos de la Anses. De esta forma, la seguridad jurídica apunta a que el empleador pueda agregar, modificar o comunicar novedades sobre algún vínculo registrado. En otro orden, cabe destacar cierta flexibilidad en la res. gral. 1891/2005 Ver Texto AFIP con las modificaciones que introdujo la res. gral. 2016/2006 Ver Texto , ya que la AFIP, mediante la res. gral. 2104/2006 Ver Texto , establece que cuando no se concrete la relación laboral que originó la comunicación de alta en el registro, el empleador deberá anularla hasta las 24 horas inclusive, del día informado como de inicio de la relación laboral. No obstante, dicho plazo se extenderá hasta las 12 horas del día siguiente, cuando la jornada laboral esté prevista iniciarse desde las 17 horas en adelante. Si se tratare de una relación laboral que se inicie un día inhábil administrativo podrá ser anulada hasta las 12 horas del primer día hábil siguiente. La nueva denominación es "mi simplificación -ingreso masivo de datos", respecto de la denominada "mi registro" de la res. gral. 1891/2005 Ver Texto . Los principales recaudos establecidos para las registraciones son los siguientes:

a) Plazos Altas. La normativa ordenada por la res. gral. 2016/2006 Ver Texto establece dos plazos diferenciados, según sea el tipo de actividad del empleador en cuyo ámbito se desempeñan los trabajadores (o pasantes): 1) Si se trata de tareas inherentes a alguna de las actividades indicadas en el Anexo I de la res. gral. 2016/2006 Ver Texto (entre otras: agricultura, ganadería, caza, pesca, construcción, servicios de hotelería y restaurantes, transportes, servicios sociales y de salud, etc.): hasta el momento de comienzo efectivo de las tareas sin distinción de la modalidad de contratación. 2) Trabajadores (o pasantes) que no se encuentren comprendidos en dicho Anexo: hasta el día inmediato anterior inclusive al del comienzo efectivo de las tareas, cualquiera fuera la modalidad de contratación celebrada.

Bajas. La baja de la vinculación no establece diferenciación de actividades. Debe informarse dentro de los 5 días corridos, contados a partir de la fecha inclusive, en que se produjo la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa. La implementación de dicha diligencia podría producir algunos inconvenientes, particularmente cuando el cese del vínculo se produzca en períodos inhábiles (dentro de un feriado largo, por ejemplo), ya que la tipología utilizada por la res. gral. 2016/2006 Ver Texto es en días corridos. Asimismo, pueden producirse otras situaciones no comunes en las que no pueden fijarse con precisión el momento de cese (ejemplo: "abandono-renuncia" de la relación -art. 241 Ver Texto in fine, LCT-, incapacidad psicofísica sobreviviente -art. 212 Ver Texto , LCT, etc.-. De allí que pueda producirse una contradicción a la forma en que establece el Código Civil Ver Texto para el cómputo de los plazos.

b) Requisitos. Información a suministrar La información a suministrar en general contempla los datos identificatorios relativos al empleador y al trabajador. Empleador: apellido y nombre, denominación social, CUIT, etc. Trabajador: CUIL o CUIT, datos personales, fecha de inicio de la relación, código de obra social elegida en caso de opción de cambio, o bien el de la actividad, modalidad de contratación, etc. Sin embargo, cabe destacar que la res. gral. 2016/2006 Ver Texto incorpora otros requisitos de información, como la identificación del convenio colectivo que corresponde a la actividad principal que desarrolla el empleador, la Clave Bancaria Uniforme (CBU) de la cuenta bancaria destinada al reintegro de asignaciones familiares, Clave Bancaria Uniforme (CBU) de la cuenta sueldo para el depósito de las asignaciones familiares y el pago de la cobertura de riesgos del trabajo en caso de prestación dineraria por siniestro, denominación del nivel de formación (estudios del trabajador). De todos modos, estos nuevos elementos de información aún deben ser reglamentados. Es importante, asimismo, señalar que la res. gral. 231/2006 Ver Texto MTEySS (BO del 21/3/2006), en consonancia con la res. conjunta 440 MTEySS y 1887 Ver Texto AFIP, establece que los empleadores deberán informar obligatoriamente a la AFIP sobre los convenios colectivos que aplica a su personal en relación de dependencia y la cantidad de trabajadores comprendidos, debiendo incorporarse al "Registro de Altas y Bajas en Materia de la Seguridad Social". Modificación de datos Una vez comunicada el alta en el "Registro" se podrán modificar los datos informados respecto del nuevo trabajador, excepto su apellido y nombres y su CUIL. De haberse iniciado la relación, únicamente se admite la modificación por una fecha anterior a la denunciada originariamente. Cuando se pretenda modificar la fecha de inicio del vínculo, y se trata de relaciones que aún no comenzaron, sólo podrá realizarse hasta el día inmediato anterior inclusive al informado originariamente como de fecha de inicio. Respecto del cambio de la fecha de cese de la relación laboral, sólo podrá ser modificada hasta las 24 horas inclusive del día informado originariamente como de cese de la relación laboral, por una posterior al día en que se efectúa su sustitución.

Cuando no se concrete la relación laboral que originó la comunicación de alta en el "Registro", el empleador deberá anularla. Dicha anulación deberá efectuarse hasta las 24 horas inclusive del día informado como de inicio de la relación laboral.

c) Presentación de las comunicaciones. Modalidades Se contempla la posibilidad de que el empleador pueda optar entre dos modalidades para la formalización de la comunicación de alta o baja en el Registro: 1) Por transferencia electrónica de datos vía Internet. 2) Mediante presentación de declaración jurada por formulario 885 -nuevo modelo- ante la dependencia en el cual se encuentra inscripto. Para procesar las comunicaciones efectuadas, el sistema informático procederá a constatar en forma automática y objetiva: 1) Tratándose de una comunicación de alta: que entre el trabajador y empleador que se incorpora no exista una relación laboral activa en el Registro. De estar activa dicha relación, el sistema sólo habilitará las opciones de modificación de datos -baja del Registro-. 2) Tratándose de una comunicación de modificación de datos o de baja en el Registro: que entre empleador y trabajador exista una relación laboral activa en el "Registro", como también que se encuentre informada la fecha de inicio de la relación laboral. Casos especiales Tratándose de trabajadores que se contratan para realizar tareas inherentes a algunas de las actividades que se detallan en el Anexo I de la res. gral. 2016/2006 Ver Texto , el trámite de comunicación de alta en el "Registro" podrá iniciarse por la línea telefónica habilitada a tales efectos. El trámite telefónico debe cumplimentarse dentro de los 5 días hábiles siguientes mediante algunas de las modalidades indicadas en c), ya que aquél tiene carácter provisional. Transcurrido dicho plazo sin que el empleador haya cumplido con la mencionada obligación, el trámite iniciado quedará sin efecto.

d) Acuse de recibo de la comunicación La res. gral. 2016/2006 Ver Texto contempla el mismo sistema de emisión de una constancia o acuse de recibo emitido por el sistema informático, por duplicado, siendo el único comprobante válido para respaldar la comunicación efectuada de alta o baja en el Registro, modificación o anulación de datos; se trata de un documento que acredita la efectivización del proceso generado. El original del mencionado acuse de recibo deberá ser conservado por el empleador y mantenido a disposición de la AFIP y los distintos organismos de la seguridad social a su requerimiento. El duplicado deberá ser entregado al trabajador cuando se trate de:

1) Alta en el "Registro" dentro de las 48 horas contadas desde la siguiente a la fecha consignada en el acuse de recibo. 2) Modificación de datos: dentro del mes calendario en que se realizó la modificación. 3) Baja en el "Registro", sólo cuando sea solicitada por el trabajador desvinculado de la empresa, y dentro de los cinco días corridos de su solicitud. La obligación aquí señalada no opera ope legis, como en el caso de otras cargas documentarias o certificados (por ejemplo, el art. 80 Ver Texto , LCT), sino sólo a pedido del interesado. Cabe entender que la constancia abarca el supuesto de los pasantes, una vez extinguido el vínculo y mediando solicitud al respecto. Vinculaciones iniciadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la res. gral. 2016/2006 Ver Texto Los trabajadores cuyas relaciones laborales se hayan iniciado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la res. gral. 2016/2006 Ver Texto podrán solicitar a sus empleadores que les entreguen el duplicado del acuse de recibo del alta en el Registro. El empleador cuenta con 30 días corridos, contados desde el día siguiente al de la solicitud. Cabe interpretar que no es extensible a las personas vinculadas por contratos de pasantía, toda vez que la resolución se refiere a relaciones laborales que se hayan iniciado con anterioridad. Efectos del acuse de recibo El número de identificación denominado "registro del trámite" consignado en el acuse de recibo habilitará al trabajador a solicitar su propia "clave fiscal" a fin de acceder al sistema informático "mis aportes" aprobado por la res. gral. 1752 Ver Texto . Trabajadores contratados por terceros Para los casos en que medien supuestos de tercerización (provisión de personal, contratación o subcontratación de servicios, etc. -arts. 28 Ver Texto a 31 Ver Texto , LCT-), los empleadores que reciban dichos servicios de trabajadores en relación de dependencia con otro responsable deberán solicitar a este último, y previo al inicio de la prestación efectiva de servicios en su establecimiento, copia del acuse de recibo que respalda el alta en el "Registro" emitido por el organismo (AFIP) y gestionada por el empleador principal. Dicha copia debe ser conservada tanto a disposición de la AFIP como de los distintos organismos de la seguridad social. Asimismo, se deberá adjuntar una impresión de la consulta realizada a "mi registro" que avale la vigencia o inexistencia de la relación laboral con el tercero. En ningún caso el trabajador podrá concurrir a cumplir con sus funciones adjuntando sólo una simple constancia que acredite su condición de dependiente. Los empleadores podrán ingresar al sistema con su propia clave fiscal a fin de verificar la vigencia o inexistencia de la relación laboral con el empleador principal. La res. gral. 2016/2006 Ver Texto establece una suerte de prohibición de trabajar para los dependientes de la contratista (en ningún caso el trabajador podrá concurrir a cumplir con sus funciones), cuando se halle sólo muñido de constancia simple de condición de dependiente. Oponibilidad de las fechas de inicio o cese de la relación laboral

La res. gral. 2016/2006 Ver Texto establece una valoración jurídica anticipada relativa al tenor de las constancias que allí se instituyen. Dispone que la fecha de inicio o cese de la relación laboral alegada por el empleador sólo será oponible, salvo prueba en contrario, ante la AFIP en la medida en que se haya comunicado, respectivamente, el alta o la baja en los términos de la presente resolución. Igualmente dispone que para los casos de alta será también requisito que el trabajador se encuentre denunciado en la declaración jurada determinativa y nominativa de las obligaciones con la seguridad social correspondiente al mes de inicio de la relación laboral, de acuerdo con lo alegado por el empleador y efectivamente presentada en los términos de la res. gral. 3834 Ver Texto DGI y modif. 712 . La res. 231/2006 Ver Texto MTEySS (BO del 21/3/2006), en consonancia con la res. conjunta 440 MTEySS y 1887 Ver Texto AFIP, establece que los empleadores deberán informar obligatoriamente a la AFIP sobre los convenios colectivos que aplica a su personal en relación de dependencia y la cantidad de trabajadores comprendidos, debiendo incorporarse al "Registro de Altas y Bajas en Materia de la Seguridad Social". El art. 4 Ver Texto , res. conjunta 440 MTEySS, y 1887 AFIP del 2/6/2005, dispuso que las normas relativas a los procedimientos destinados a la simplificación y unificación en materia de inscripción laboral y de la seguridad social serán dictadas en forma conjunta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y la Administración Federal de Ingresos Públicos, como también sus normas complementarias y aclaratorias. Las res. 241/2006 Ver Texto Anses, 244/2006 Ver Texto SRT, 95/2006 Ver Texto SSSal y 231/2006 Ver Texto MTEySS prevén que comenzarán a regir a partir del primer día hábil del mes inmediato siguiente al que se encuentren operativas las modificaciones al Registro de Altas y Bajas en Materia de la Seguridad Social. El art. 4 Ver Texto , párr. 2º, res. gral. 2016/2006 AFIP, estableció que de acuerdo con lo dispuesto por la resolución conjunta, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, y la Administración Federal de Ingresos Públicos, mediante el dictado de una resolución conjunta, informarán la fecha en que se encontrarán operativas las modificaciones. Por ello, la res. gral. 2007/2006 AFIP y res. 716/2006 MTEySS en forma conjunta (BO del 27/7/2006) informan que las modificaciones al "Registro de Altas y Bajas en Materia de la Seguridad Social" se encuentran operativas a partir del 31/7/2006, inclusive. En este contexto se dicta la res. gral. 2104/2006 Ver Texto AFIP (BO del 28/7/2006), aclarando la operatividad de la res. 2016/2006 que establecía la fecha de entrada en vigencia una vez que se dictaran las resoluciones conjuntas que -como quedara dicho- señalan la fecha 31/7/2006. Por lo tanto, del juego armónico de las resoluciones mencionadas, las modificaciones comenzaron a partir del 31/7/2006, contados seis meses desde la misma, de modo que los empleadores deberán compatibilizar los datos allí requeridos en el cumplimiento de los extremos dentro de los plazos inferidos. La res. gral. 2186/2006 Ver Texto AFIP (BO 3/1/2007) establece un nuevo programa aplicativo relativo al SUSS y de simplificación registral y modifica la res. gral. 2104/2006 Ver Texto AFIP. Los empleadores que opten por generar en forma masiva la información que deben ingresar en el "Registro de Altas y Bajas en Materia de la Seguridad Social", conforme a lo previsto en la res. gral. 2104/2006 Ver Texto , deberán utilizar el programa aplicativo denominado "Mi Simplificación - Ingreso Masivo de Datos - Versión 2.0".

Esta nueva versión del programa aplicativo tiene como objetivo mejorar su funcionalidad y hacer más amigable su utilización, así como incorporar las adecuaciones solicitadas por organismos de la seguridad social, como ser la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la Adminisrtación Nacional de la Seguridad Social, relativas a la información sobre los contratos suscriptos con una Administradora de Riesgos del Trabajo y a los vínculos familiares, respectivamente. Asimismo, se incorpora como novedad que las tablas inherentes al sistema se disponen en un archivo complementario al del programa aplicativo. Asimismo, modifica la res. gral. 2104/2006 Ver Texto consignando la expresión "Mi Simplificación - Ingreso Masivo de Datos - Versión 2.0" y sustituye el Anexo II. Incumplimientos. Efectos sancionatorios Al igual que las resoluciones anteriores, la res. gral. 2016/2006 Ver Texto establece la aplicación de sanciones para los casos de incumplimiento, sean total o parcialmente, remitiendo a las sanciones establecidas en la res. gral. 1566 Ver Texto según texto modificado en el año 2004.

Trabajo decente El art. 7 Ver Texto , Ley de Ordenamiento Laboral 25.877, introduce la concepción de trabajo decente, al prever que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. Para ello dispone que ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores. Desde hace algunos años la OIT viene profundizando este concepto, que se refiere tanto a la calidad como a la cantidad de trabajo, y que fuera definido como "trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con una remuneración adecuada y protección social". En el seno de la OIT le han atribuido los siguientes caracteres: trabajo productivo y seguro, respecto de los derechos laborales, con ingresos adecuados, con protección social, con diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación. Asimismo, cabe recordar la Memoria de Juan Somavía, director general de la OIT, en la 87º Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en 1999, quien señaló: "...La OIT puede promover la finalidad fundamental de un trabajo decente, que es sinónimo de trabajo productivo, en el cual se protegen los derechos, lo cual engendra ingresos adecuados con una protección social apropiada. Significa también un trabajo suficiente, en el sentido de que todos deberían tener pleno acceso a las oportunidades de obtención de ingresos. Marca una pauta para el desarrollo económico y social con arreglo al cual pueden cuajar la realidad del empleo, los ingresos y la protección social sin menoscabo de las normas sociales y de los derechos de los trabajadores. Tanto el tripartismo como el diálogo social son objetivos por derecho propio, que garantizan la participación y la democracia y que contribuyen a la consecución de los demás objetivos estratégicos de la OIT. La nueva economía mundial brinda oportunidades al alcance de todos, pero es preciso enraizarlas en unas instituciones sociales basadas en la participación, con objeto de conseguir la legitimación y la permanencia de las políticas económica y social".

Certificado de Trabajo Registrado La res. 774/2008 Ver Texto de la Secretaría de Trabajo (BO del 23/7/2008) crea el Certificado de Trabajo Registrado que otorga el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con el objetivo de estimular el trabajo registrado a través de la generación y mantenimiento de empleo genuino. El Ministerio de Trabajo -según surge de los fundamentos de la resolución- en la búsqueda de propender al trabajo decente, viene ejecutando el Plan Nacional de Regularización del Trabajo, realizando fiscalizaciones para detectar y sancionar situaciones de informalidad laboral y propiciar la registración de los trabajadores y su inclusión dentro del Sistema Único de la Seguridad Social. El art. 37 Ver Texto de la ley 25.877 estableció que cuando el Ministerio de Trabajo verificara infracciones de los empleadores a las obligaciones de la seguridad social, debe aplicar las penalidades, utilizando la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio de la AFIP, en sus res. 1779/2004 y 1566/2004 (que regulan la aplicación de las sanciones por las infracciones relativas a los recursos de la seguridad social); mediante la res. 655/2005 del Ministerio de Trabajo y su modificatoria, se estableció un procedimiento para la comprobación y juzgamiento en todo el territorio nacional de dichas infracciones. Así creó un modelo de formulario denominado "Certificado de Trabajo Registrado", que contendrá los datos del destinatario y no originará derechos ni expectativas de derechos a favor del solicitante ni de terceros, como así tampoco producirá el efecto de interrumpir o suspender plazos de prescripción ni afectará a lo que pudiera resultar de actuaciones posteriores de fiscalización. Tendrá una validez de 60 días hábiles, a contar desde la fecha de su emisión. Los empleadores deberán concurrir a la sede del Ministerio de Trabajo correspondiente a la jurisdicción en que se encuentre el domicilio social de la empresa o establecimiento, completar y acompañar la documentación exigida en el formulario de solicitud correspondiente y constituir domicilio. El Ministerio efectuará una fiscalización de todos los establecimientos del solicitante. Como condición previa a la emisión del "Certificado de Trabajo Registrado", en caso de detectarse trabajadores no registrados en el Sistema Único de la Seguridad Social, el solicitante deberá regularizar el incumplimiento y acreditar el pago de las multas que pudieran corresponder y de aquellas que se encuentren pendientes de pago impuestas por resolución firme. El Ministerio de Trabajo deberá expedir o denegar el "Certificado de Trabajo Registrado" dentro de los 10 días hábiles a contar desde que el solicitante haya dado total cumplimiento de lo exigido en el Formulario de Solicitud. Los Delegados Regionales y el Director de Inspección Federal del Ministerio de Trabajo están facultados para emitirlo o denegarlo respecto de empleadores domiciliados en sus respectivas jurisdicciones. Administración del trabajo. Ley 25.877 El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho administrativo y procesal del trabajo". EMPLEO NO REGISTRADO Y DEFECTUOSAMENTE REGISTRADO

El trabajo no registrado como problemática social

La problemática social planteada por el trabajo no registrado ("en negro") sigue siendo grave. A mediados del año 2008 alcanza a casi el 40% de las personas ocupadas, cifra inferior a la existente a fines del año 2002, en el que había llegado al 44,2%, y a la cifra récord de 49,5% de mediados de 2003. Las actividades con mayor proporción de trabajo no registrado son el servicio doméstico, el agro y la construcción; entre los tres sectores suman 2,5 millones de trabajadores no registrados. Las provincias del Noreste tienen el índice más elevado de trabajo no registrado y la Patagonia el más bajo. En los últimos años el trabajo no registrado se ha incrementado considerablemente. A comienzos de la década del 80 era del 18%; al iniciarse la convertibilidad, del 30%; con el Tequila, del 35%; a fines del año 2000 subió al 38,6%; alcanzó su mayor nivel histórico con casi 5 millones de trabajadores, a mediados de 2003 (49,5%), resultando en 2008 de cerca del 40%. En síntesis, a mediados de 2008, además de los más de 2 millones entre desempleados y subempleados, están en la informalidad -"en negro"- más de 4 millones de trabajadores en relación de dependencia (en el comercio el 50% del millón ocupado no está registrado), más de 900.000 trabajadoras del servicio doméstico (sobre 1 millón) y más de 800.000 trabajadores rurales (sobre 1 millón). Sobre los más de 4 millones de trabajadores en negro, el 75% -casi 3 millones de personascorresponden a empresas que ocupan menos de 20 trabajadores y perciben un salario un 50% inferior al de los trabajadores registrados (en las empresas con menos de 10 trabajadores inclusive, la remuneración es inferior a los salarios básicos de los convenios). Valorado por actividad, el mayor aumento de trabajo no registrado se verificó en la construcción, la industria manufacturera, el servicio doméstico y la propia Administración Pública (diversos planes, "tercerización" y contratos de locación de servicios). Teniendo en cuenta que más de 4 millones de trabajadores en negro representan una masa salarial anual mayor a los 35.000 millones de pesos, y considerando que sobre esas remuneraciones ni empleadores ni trabajadores pagan cargas sociales, cabe concluir que el sistema de seguridad social deja de recaudar un monto cercano a 20.000 millones de pesos anuales. La situación del trabajador no registrado es de total desprotección: no está cubierto por la legislación laboral ni de seguridad social y carece de cobertura médico-asistencial para él y su familia, y no tiene derecho al cobro de salario familiar, seguro de desempleo ni accidentes de trabajo. Esta falta de registración es un disvalor que se proyecta a todo el orden social, generando evasión fiscal y previsional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus obligaciones y pérdida de ingreso de los sindicatos por falta de pago de las cuotas sindicales. Desde la segunda mitad del año 2000 fueron dictadas numerosas normas (el tema se desarrolla en este capítulo) tendientes a generalizar el trabajo por tiempo indeterminado y propender a su registro (simplificación de requisitos), combatir el trabajo en negro y el defectuosamente registrado, evitar el fraude laboral, reducir el desempleo (y el subempleo) y eliminar las formas precarias de contratación, circunstancias éstas que, por un lado, desprotegieron al trabajador y, por otro, produjeron el desfinanciamiento del régimen de seguridad social.

Las multas de la ley 24.013 Generalidades. La ley 24013 Ver Texto sanciona tanto el llamado trabajo en negro, es decir, la falta de registración del trabajador y del contrato, como el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos. Las sanciones previstas por la ley 24013 Ver Texto no son un obstáculo a la libertad de contratar y si, lo que se obtiene a través de su aplicación es un alto costo para el empleador que no registra la relación, es justamente esa la finalidad buscada por el legislador, como medio de combatir el empleo no registrado. No constituyen un exceso al legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario ya que, lo que dichas indemnizaciones reparan no es el despido, sino el hecho de haber mantenido el vínculo, total o parcialmente "en negro" (sala 3ª, 18/7/2003, "Ayala, Cristian P. y otros v. Aspis, Marcelo D."). De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al empleador para que en el plazo de treinta días normalice su situación. Esta intimación debe ser realizada por escrito (telegrama o carta documento) mientras esté vigente el vínculo laboral, consignando en forma precisa cuáles son las irregularidades en la registración. El plazo se comienza a contar a partir del momento en que el empleador recibe el telegrama o la carta documento. El art. 47 Ver Texto , ley 25.345 (BO del 17/11/2000) -"antievasión"- modificó el art. 11 Ver Texto , ley 24.013 (LNE), introduciendo un requisito adicional para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto , 10 Ver Texto y 15 Ver Texto . Además de la intimación efectuada en forma fehaciente por el trabajador o la asociación sindical que lo represente, a fin de que el empleador proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, se debe remitir a la AFIP, de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, copia del requerimiento señalado anteriormente. Esta comunicación es gratuita para el trabajador o la asociación sindical que lo represente. Ello es así ya que el art. 49 Ver Texto , ley 25.345 agregó un nuevo inciso (el d Ver Texto ) al art. 2, ley 23.789, que establece un servicio de telegrama y carta documento para los trabajadores dependientes, los jubilados y pensionados que es gratuito para el remitente. Por ejemplo, si el empleador consignó un salario menor al efectivamente percibido, en la intimación se debe expresar a cuánto asciende el verdadero; en caso de resultar incorrecta la registración respecto de la fecha de ingreso, se debe consignar en el telegrama o la carta documento cuál es la verdadera fecha de ingreso. Por lo tanto, es requisito insalvable para la operatividad de las indemnizaciones reclamadas la previa intimación del trabajador al empleador por medio escrito. El art. 47 Ver Texto , ley 25.345, introdujo un requisito adicional para la validez de la comunicación a la que hace referencia el art. 11 Ver Texto , ley 24.013, y, en consecuencia, para la procedencia de las indemnizaciones reguladas por los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto de dicha ley. A partir de la entrada en vigencia de la ley 25345 Ver Texto (BO del 17/11/2000), el trabajador no sólo debe cursar la intimación del art. 11, inc. a Ver Texto , sino que además debe remitir copia de ello a la AFIP, dentro del plazo de 24 horas de practicada la intimación al empleador. La falta de cumplimiento de esta exigencia trae como consecuencia la pérdida del derecho a obtener cualquiera de las multas previstas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013 (sala 10ª, 10/2/2006, "Casullo, Eduardo F. v. Asociación de Concesionarios se Automotores de la República Argentina - ACARA y otros"). Si bien la trabajadora en los agravios planteó la inconstitucionalidad del art. 47, inc. b Ver Texto , ley 25.345, por entender que la imposición al trabajador de la denuncia al ente recaudador es

un cercenamiento liso y llano del derecho que le conceden los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013, violando los arts. 14 bis Ver Texto y 17 Ver Texto , CN, no cabe hacer lugar a dicho planteo, pues la norma analizada se limita a agregar una suerte de requisito específico que no es de cumplimiento imposible y posee aristas debatibles. La base fundamental de la supremacía de la Constitución es el conocido "principio de razonabilidad", según el cual los actos de cada uno de los poderes del Estado deben ser razonables para ser considerados constitucionales. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad. Tanto el legislador como el juez deben actuar con razonabilidad y están supeditados al control de constitucionalidad, en tanto que es doctrina de la Corte Suprema que la razonabilidad se determina ante la presencia de proporcionalidad entre el medio escogido por el legislador y la finalidad propuesta. Sobre tal base, si se considera que el fin del legislador ha sido el de combatir la evasión fiscal y previsional (ley 25345 Ver Texto , conocida como "Ley Antievasión"), la exigencia impuesta al trabajador no parece desproporcionada e irrazonable, en la medida en que se aprecie que apunta al interés general y no sólo al del empleado (sala 6ª, 21/7/2006, "Liguori, Natalia J. v. Irabedra, Hugo F. y otro "). En un litigio judicial, la prueba de la realización en tiempo oportuno de dicha intimación pesa sobre el trabajador, quien debe acreditarlo mediante prueba instrumental (por ejemplo, adjuntando al expediente el telegrama o la carta documento), y -en caso de desconocimiento del empleador- con prueba informativa (oficio enviado al correo para determinar la autenticidad y recepción del telegrama o la carta documento). Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) en el libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) en los registros mencionados en el art. 18, inc. a Ver Texto . Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes serán consideradas no registradas (art. 7 Ver Texto , ley 24.013). El dec. reg. 2725/1991 (art. 2 Ver Texto ) aclara que los requisitos de los incs. a Ver Texto y b Ver Texto deben cumplirse en forma conjunta. En caso de controversia acerca de si la relación se encuentra registrada o debidamente regularizada, la carga de la prueba recae sobre el empleador, y los medios idóneos de acreditación son la constatación en el libro del art. 52 Ver Texto , LCT o "documentación laboral que haga sus veces" (respecto del inc. a Ver Texto ) y la informativa requerida al SURL (respecto del inc. b Ver Texto ). Si pese a la inscripción en el libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT, no se acreditó la correspondiente a los institutos señalados en el art. 7, inc. b Ver Texto , ley 24.013, procede la multa del art. 8 Ver Texto , ley 24.013 (sala 5ª, 12/5/2003, "Otero Delgado, Carlos A. v. Digicon Geophysical Corp. Sucursal Argentina y otro Ver Texto "). Art. 8º, LNE. El art. 8 Ver Texto se ocupa de los llamados contratos en negro, es decir, aquellas relaciones que no se encuentran registradas. Establece que "el empleador que no registrare una relación laboral, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 Ver Texto , LCT". La base de cálculo de la multa es la cuarta parte de las remuneraciones mensuales del trabajador (percibidas o no) desde el inicio de la relación y hasta la fecha en que se realice el cálculo, o hasta el momento del despido. Por lo tanto, se suman todos los salarios que le hubiera correspondido percibir durante el vínculo laboral (incluido el SAC) y se los divide por cuatro.

Por ejemplo, si se trata de remuneraciones fijas y el salario mensual de un trabajador no registrado era de $ 2.000, en un contrato que se extendió durante un año, se multiplica 2.000 x 13 (si fuesen variables deben sumarse cada una de ellas) y se lo divide por 4; en este caso la multa del art. 8 Ver Texto asciende a $ 6.500. La multa no tiene tope, pero el párr. 2º establece un piso mínimo: no puede ser inferior a tres veces la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada en favor del trabajador durante el último año de prestación. Esto apunta a reforzar el carácter disuasivo en el caso de los trabajadores más nuevos, ya que de no existir el piso al empleador le resultaría económicamente menos gravoso desprenderse de estos trabajadores cuando intimaran por su regularización. Por ejemplo, si en el caso anterior el trabajador tuviese una antig•edad de seis meses, la multa, de no existir el piso, sería de $ 3.000 ($ 2.000 x 6 ? 4); en cambio, aquí se aplica el piso mínimo, y la multa del art. 8 Ver Texto asciende a $ 6.000 ($ 2.000 x 3). Es importante destacar que si el trabajador no requiere su registración intimando en los términos del art. 11 Ver Texto , una vez registrada posteriormente y en debida forma (conforme los requisitos del art. 7 Ver Texto y con consignación de la real fecha de ingreso y verdadera remuneración), resulta inoperante el emplazamiento, ya que la ley persigue la regularización, y en este supuesto ya no hay irregularidad subsanable. Lo mismo ocurre si la relación se mantiene en negro y el trabajador no intima a su registración en los términos del art. 11 Ver Texto : una vez registrada posteriormente y en forma irregular (por falsear la fecha de ingreso, la remuneración, o ambas), la intimación sólo podrá tener por objeto la regularización de la registración defectuosa, y no -por ejemplo- la registración misma (en los términos del art. 8 Ver Texto ), porque ya no se verifica clandestinidad total. La ausencia total de registración no puede coexistir con una registración defectuosa, ya que una excluye a la otra. Por ello, la multa del art. 8 Ver Texto no puede ser consagrada juntamente con la del 9 Ver Texto y/o el 10 Ver Texto , pero estas dos últimas pueden proceder por separado o en forma conjunta, ya que la doble irregularidad (registración posdatando la fecha de ingreso y consignando una remuneración inferior a la devengada) puede válidamente verificarse al ser recibido el emplazamiento cursado en los términos del art. 11 Ver Texto . Art. 9º, LNE. El art. 9 Ver Texto se ocupa del supuesto en el cual el empleador cumple con los requisitos del art. 7 Ver Texto , pero al registrar la relación consigna una fecha de ingreso del trabajador posterior a la real, omitiendo denunciar el período corrido entre el ingreso y la fecha que se hace figurar. Dispone que "el empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente". Como la irregularidad consiste en mantener "en negro" un período determinado de la relación, la multa es equivalente a la suma de todos los salarios que percibió o debió percibir en el período no registrado dividido por 4, o bien multiplicar el salario mensual por los meses en que el contrato no fue debidamente registrado y dividirlo por 4 (si se trata de remuneraciones fijas). Por ejemplo, si un trabajador cuyo salario mensual es de $ 2.400 intima en octubre de 2008, refiriendo que se consignó como fecha de ingreso el 16/8/2006 cuando en realidad la verdadera fue el 16/8/2005, corresponde multiplicar 2.400 por los 13 meses en que el contrato estuvo mal registrado (13 meses, ya que debe sumarse el SAC) y dividirlo por 4.

En este caso no se establece un piso mínimo, como en el supuesto del art. 8 Ver Texto . Tampoco se fija un tope máximo. Art. 10, LNE. El art. 10 Ver Texto regula el caso en el cual se registra la relación pero consignando un salario inferior al verdaderamente percibido por el trabajador. Dispone que "el empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración". El monto de la multa se vincula proporcionalmente a la cuantía de las remuneraciones no registradas y al tiempo que duró dicha irregularidad; asciende a la cuarta parte de la diferencia entre las remuneraciones devengadas y las registradas, sin piso mínimo. Por ejemplo, si un trabajador durante 5 meses percibe $ 3.000 de salario mensual, hallándose debidamente consignado en el recibo de sueldo sólo $ 2.000 (encontrándose no registrado, $ 1.000), hay que sumar todas las remuneraciones en que se verificó tal conducta del empleador (o multiplicar la cantidad de meses por el salario no registrado si se trata de remuneraciones fijas) y dividirlo por 4 (1.000 x 5 ? 4). Otros aspectos. La mora del empleador respecto del pago de las multas de los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto se produce una vez vencido el plazo de treinta días fijado por el art. 11 Ver Texto , que comienza a correr a partir del día siguiente al de su ingreso en la esfera de conocimiento del destinatario y se computa en días corridos. El plazo de prescripción de las multas de los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto comienza a computarse treinta y un días después de la recepción por parte del empleador de la intimación del art. 11 Ver Texto , y corre en los dos años siguientes. Es decir que a partir de ese momento tiene dos años para reclamar judicialmente por el cobro de las multas (conf. art. 256 Ver Texto , LCT). Es importante dejar en claro que para calcular la multa no existe la limitación de dos años "hacia atrás", esto es que se computa la cuarta parte de las remuneraciones devengadas por los años que duró el trabajo no registrado o registración defectuosa, con un único límite: hasta dos años anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24013 Ver Texto (diciembre de 1989). Los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013, no establecen obligaciones de tracto sucesivo que puedan ser divididas en períodos, sino indemnizaciones únicas que, de conformidad con lo establecido por el art. 256 Ver Texto , LCT, comienzan a prescribir a partir de su exigibilidad (C. Nac. Trab., sala 10ª , 18/6/2003, "Lucano, Marcelo v. Asociación Mutual Trabajadores de las Universidades Nacionales "). Salvo la disposición establecida en el art. 11 Ver Texto in fine de la misma ley -según la cual, a efectos de calcular las indemnizaciones devengadas hasta los dos años anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nacional de Empleo Ver Texto -, no existe para atrás límite alguno en el cómputo de los salarios, ya que éstos funcionan sólo como módulo de cálculo y, al no ser créditos ni derechos, no se encuentran sujetos a extinguirse por prescripción (causa "Lucano ", citada precedentemente; Etala, Carlos, La regularización del empleo no registrado, p. 97; García Vior, Andrea, "La naturaleza de las multas de la Ley Nacional de Empleo y la facultad de intimar prevista en el art. 11 Ver Texto . Su vinculación con el instituto de la prescripción", RDLSS 2004-438). De ahí que el término de prescripción de las obligaciones derivadas de las indemnizaciones previstas en los citados arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013, comienza a correr al vencimiento del plazo establecido en el art. 11 Ver Texto de la misma (sala 6ª, 24/4/2003, "Materos, Miguel v. Fiorot, Mirta"; C. Nac. Com., sala A, 13/5/2003, "Ins Antártica S.A s/ Concurso preventivo. Incidente. Fernández, María"; Corte Sup. Just. Tucumán, sala Lab. y Cont. Adm., 30/8/2001, "Charcas, Hugo y otro v. Conafo S.A "), y no desde la exigibilidad de cada una de las remuneraciones que

sirven de base para su cálculo (sala 4ª, 21/9/2005, "Carrasco Delfino, Martha v. Beautimax S.A Ver Texto "). En caso de tranferencia de establecimiento, cabe consignar que si el reclamo en los términos de los arts. 9 Ver Texto y 15 Ver Texto , ley 24.013 se formuló con posterioridad a la fecha de transferencia, devengándose a partir de tales interpelaciones la obligación cuyo cumplimiento intiman, corresponde considerar como único responsable al adquirente del establecimiento en virtud del art. 228 Ver Texto , LCT por tratarse de una obligación que no existía a la fecha de la transferencia (sala 9ª, 20/10/2000, "Jabie, Carlos E. y otros v. Encotel y otro", TySS 2001-244). El reconocimiento de una continuidad de la relación laboral en los términos del art. 225 Ver Texto , LCT resulta extraña a la tutela de los arts. 7 Ver Texto a 15 Ver Texto , ley 24.013 (sala 3ª, 13/2/2001, "García de Acosta, Adriana L. v. El Hogar Obrero Cooperativa de Consumo Edificación y Crédito Ltda. y otros Ver Texto "). En caso de trabajo eventual, sin perjuicio de que no se demuestre que la contratación fuese para paliar necesidades extraordinarias o transitorias ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria, ello no implica de por sí que resulten procedentes las multas previstas por la ley 24013 Ver Texto , ya que la relación laboral estaba registrada con la prestadora de servicios eventuales (sala 5ª, 9/6/2003, "Sanzio, Gabriel M. y otro v. American Express Argentina S.A y otro "; sala 8ª, 30/6/2003, "Gómez, Luis E. v. Ind. Metalúrgicas Halperin S.A y otro "). Intimación: art. 11, LNE. El art. 11 Ver Texto , ley 24.013 -que fue modificado por el art. 47 Ver Texto , ley 25.345 (BO del 17/11/2000)-, establece que el trabajador debe cumplir dos requisitos formales: la intimación al empleador con las características que se detallan seguidamente y la remisión a la AFIP de la copia de ese requerimiento. De no cursarse la intimación no son procedentes las multas aunque resulte constatada la inexistencia de registro o su irregularidad: la conducta antijurídica del empleador no recibirá sanción alguna por vía de la ley 24013 Ver Texto , y el daño provocado al trabajador no será reparado por esta vía legal (ver art. 1 Ver Texto , ley 25.323) Dispone que "las indemnizaciones previstas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente cumplimente en forma fehaciente las siguientes acciones: "a) intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y "b) proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la AFIP copia del requerimiento previsto en el inciso anterior. "Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contestare y diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. "A los efectos de lo dispuesto en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto de esta ley, sólo se computarán remuneraciones devengadas hasta los dos (2) años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia". Establece un requisito formal para que el trabajador adquiera el derecho a percibir las multas contempladas: requiere una participación activa del trabajador en el proceso regularizador, colocando una carga en cabeza del trabajador, que también puede ser cumplida por la "asociación sindical que lo represente" (art. 11 Ver Texto , ley 24.013; art. 22 Ver Texto , dec. 467/1988, reglamentario de la ley 23551 Ver Texto ), sin que para ello se le requiera mandato

expreso del trabajador (sala 3ª, 31/3/1998, "Fink, Carlos v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados "). La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires resolvió que la interpretación operativa de la ley 24013 Ver Texto no debe prescindir de su objetivo específico, cual es el de promover la regularización de las relaciones laborales, y declaró que el art. 11 Ver Texto de dicha norma no infringe norma constitucional alguna (17/12/2003, "Ortega, Hugo A. v. Betti S.A Ver Texto "). La comunicación debe ser "fehaciente", lo cual excluye la comunicación verbal; debe ser efectuada por escrito: telegrama, carta documento, actuación notarial, nota simple, siempre que tenga constancia de recepción, etc. El art. 11 Ver Texto especifica las condiciones en que se debe emitir la intimación, que configuran un requisito formal y que no puede ser suplido por conjeturas o presunciones judiciales que surjan con posterioridad a la constitución del diferendo, por lo que no corresponde acoger las multas previstas en dicha ley si no se cumple en forma clara y precisa, y en el lapso establecido, con lo dispuesto sobre el particular (sala 1ª, 19/8/2003, "Grosso, Jorge A. v. Castagna, Alfredo R. Ver Texto "). En cuanto al contenido de la intimación, corresponde distinguir el caso en el cual la relación laboral no está registrada (trabajo "en negro"), de aquel en que está parcialmente registrada, es decir, registrada pero defectuosamente. El requisito de consignación de la "real fecha de ingreso" y demás "circunstancias verídicas" está estrictamente relacionado con la hipótesis de requerimiento de subsanación de falsedades registrales (arts. 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , fecha de ingreso posterior o salario inferior al real). Esto no resulta exigible cuando se requiere la registración de una relación que se halla totalmente "en negro" (art. 8 Ver Texto ). La ausencia de individualización de la fecha de ingreso no obsta la procedencia de las multas de la ley 24013 Ver Texto , en el supuesto de inscripción inexistente. La hipótesis contemplada en el art. 8 Ver Texto , ley 24.013, no requiere la mención de fecha de ingreso, lo cual tampoco es requerido por el art. 11 Ver Texto para el supuesto de falta de inscripción (sala 1ª, 6/6/2003, "Ramírez López, Francisco v. Castro, Andrés y otro Ver Texto "). La referencia del párr. 2º del art. 11 Ver Texto , ley 24.013 que expresa que deben constar en la intimación "las circunstancias verídicas que permitan calificar la inscripción como defectuosa" no es exigible en los casos de ausencia total de registración, por el simple hecho de no haber inscripción. A su vez, sólo es admisible en los casos en que el trabajador tuviese que pronunciarse al respecto cuando ello le fue requerido por el empleador o que éste le informase que lo ha de inscribir con datos que no son reales (sala 10ª, 31/5/1999, "Avendaño, Víctor H. v. Reunos S.A de Ahorro para Fines Determinados "). Si en la intimación de regularización se consigna una fecha de ingreso que no se prueba fuera real, acreditada la relación de trabajo y la falta de registro, se debe entender que de todos modos se dio cumplimiento a los recaudos del art. 11 Ver Texto , ley 24.013 y son procedentes las multas, ya que el empleador está en condiciones de regularizar la situación sobre la base de sus registros, pero no puede negar el vínculo. En un caso similar se resolvió que aun cuando el trabajador intimó a su empleador a efectos de que procediera a su registración con una fecha de ingreso diferente a la que luego quedara admitida, corresponde acoger la viabilidad de la multa del art. 8 Ver Texto , ley 24.013 por cuanto no corresponde atenerse rigurosamente a las palabras de la ley cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiera (sala 10ª, 10/8/2000, "Gallico Macadar, Alejandro D. v. Aboud, Elías D. y otro Ver Texto ", TySS 2001-247).

Resulta suficiente para satisfacer las exigencias del art. 11 Ver Texto la indicación de la real fecha de ingreso, la categoría laboral y la remuneración recibida al tiempo de cursarse el emplazamiento, ya que la ley 24013 Ver Texto tuvo el claro propósito de promover la regularización de las relaciones laborales; en consecuencia, el cumplimiento de dichos requisitos no puede ser analizado con criterio restrictivo, ya que ello contraría la finalidad del legislador y el principio de interpretación contenido en el art. 9 Ver Texto , LCT. Sin embargo, una postura jurisprudencial -que no comparto- sostuvo que el art. 8 Ver Texto , ley 24.013 necesariamente exige la denuncia de las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa, por lo que no puede acogerse el reclamo si la actora no probó la fecha de ingreso denunciada, aun cuando se pruebe que el ingreso fue anterior al registro (sala 5ª, 25/6/2003, "Valdes, Diana V. v. Navarro, Ilda A. Ver Texto "). El trabajador debe intimar para que se proceda a registrar la relación clandestina o regularizar la defectuosamente registrada dentro del plazo de treinta días (corridos, según el inc. 2 Ver Texto del art. 3, dec. reg. 2725/1991). Sin embargo, no es imprescindible que en el texto de la intimación se consigne ritualmente dicho plazo, ya que el requerimiento cursado "en los términos" o "bajo los apercibimientos contenidos en los arts. 11 Ver Texto y concs., ley 24.013", o -más acotadamente- "en la Ley Nacional de Empleo Ver Texto ", resulta suficientemente claro para el empleador acerca de la índole del emplazamiento cursado y sus efectos. Aunque no se consigne expresamente que se requería la registración de la relación laboral con los datos denunciados, resulta obvio que la referencia al art. 11 Ver Texto , ley 24.013 implica que se efectúa la intimación allí requerida. Si ante el requerimiento el empleador niega la existencia misma de la relación laboral que se le intima a registrar, o desconoce la veracidad de los datos consignados por el trabajador dirigidos a que regularice la defectuosamente registrada, el trabajador podrá válidamente considerarse injuriado y disponer el distracto de modo indirecto, sin necesidad de esperar el transcurso de los treinta días, en virtud de la posición negativa asumida en forma expresa por el empleador. Cuando la ruptura se funda exclusivamente en el silencio del empleador a la intimación cursada por el trabajador a que proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, la denuncia de la relación concretada con anterioridad al vencimiento del plazo de treinta días no se ajusta a lo prescripto en el art. 11 Ver Texto , ley 24.013. En cambio, cuando la rescisión contractual se concreta como consecuencia de la negativa de tareas (u otros incumplimientos atribuidos al principal) que se esgrimen juntamente con el anterior emplazamiento formulado, pero tienen autonomía por sí para justificar la ruptura, carece de sentido exigir al trabajador que aguarde treinta días, pudiendo válidamente efectivizar el apercibimiento y declarar el despido indirecto vencido el plazo otorgado (sala 2ª, 31/3/1998, "Frieiro, Rodolfo J. v. Alberto Cortes S.A Ver Texto "). Si el trabajador pidió su regularización y la empleadora negó la existencia de la relación laboral, no es posible liberar al demandado de la responsabilidad por las multas de la Ley de Empleo Ver Texto , ya que la negativa de la existencia del contrato libera al actor de cumplir con las exigencias formales de la Ley de Empleo Ver Texto , salvo la de intimar. El hecho de que el trabajador rompa el contrato con anterioridad al vencimiento del plazo de 30 días no empece a su aspiración indemnizatoria si resultara manifiesta la actitud del empleador de incumplir su obligación de inscribirlo legalmente en el plazo referido (sala 1ª, 27/2/2003, "Messina, Claudia N. v. Lamartine S.A Ver Texto ").

Aun cuando la conducta del actor sea reprochable, pues no obstante estar trabajando continuaba percibiendo la cobertura por desempleo, cabe considerar que la respuesta lacónica a la intimación del dependiente formulada en los términos del art. 11 Ver Texto , ley 24.013, revela reticencia del empleador a registrar el empleo que mantuvo en la clandestinidad, por lo que es pasible de las sanciones que el legislador previó para los supuestos de obligaciones no registradas (arts. 8 Ver Texto y 15 Ver Texto , LNE), pues el silencio guardado por la accionada a la intimación legítima del trabajador, constituye injuria impeditiva del vínculo en los términos del art. 242 Ver Texto , LCT (sala 1ª, 28/4/2003, "Rolón, Héctor D. v. Souper Troupper S.A", DT 2003-B-1542). En caso de que -independientemente del requerimiento de registración o regularización- se intime al empleador para que revierta una conducta injuriosa en los términos del art. 242 Ver Texto , LCT, su incumplimiento habilita al trabajador a efectivizar el apercibimiento y disolver la relación por culpa de aquél, ya que carece de sentido obligar al dependiente a soportar una situación en la cual, por definición, se habría tornado "imposible la prosecución del vínculo". Si el trabajador dio por finalizada la relación laboral antes de que venciera el término de treinta días acordado por los arts. 8 Ver Texto y 11 Ver Texto , ley 24.013, perdió la posibilidad de ser beneficiario de las multas previstas en la norma. Es razonable pensar que el empleador no iba a cumplir por el grado de irresponsabilidad demostrado. Empero, introducir excepciones cuando las mismas no provienen de la ley generaría una gran inseguridad jurídica. Excepcionalmente, cuando las actitudes del empleador marquen claramente la voluntad de negarle el derecho de registración y regularización del empleo, no es necesario que el trabajador tenga que esperar los treinta días para producir la ruptura de la relación y en ambos casos se justifica el pago de las indemnizaciones agravadas (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 16/10/2003, "Cossutta, Renato v. Celular Fashion S.R.L y otros"). El plazo determinado por el art. 11 Ver Texto , ley 24.013 está previsto para que el empleador cumpla con la registración reclamada: de no hacerlo la ley lo sanciona. Pero la norma no dispone que el trabajador deba esperar, si existe una causal justificada en los términos del art. 242 Ver Texto , LCT que imposibilite la continuación del vínculo laboral, el transcurso de los treinta días para hacerse acreedor a la indemnización que aquel precepto legal contempla (Sup. Corte Bs. As., 20/8/2003, "Degennaro, Vicente J. v. Navemar Argentina S.R.L y otro"). Al contrario, si el trabajador intima al empleador en los términos del art. 11 Ver Texto , ley 24.013 para que proceda a registrar la relación clandestina o regularizar la defectuosamente registrada, y -ante la falta de respuesta- se considera injuriado e indirectamente despedido, no le asistirá derecho a reclamar las multas de los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto y/o la indemnización del 15 Ver Texto si el empleador -antes del vencimiento del plazo de treinta días- registra o regulariza en forma la relación contractual, aun cuando ello hubiere tenido lugar con posterioridad a la disolución del vínculo. El mero inicio por el empleador del trámite administrativo tendiente a regularizar la situación del dependiente que lo intimó a hacerlo no es suficiente para tener por cumplido el recaudo del art. 11 Ver Texto , ley 24.013. No obstante, cierta jurisprudencia entiende que el deber de buena fe impone al empleador la obligación de dar respuesta al reclamo del trabajador ante la intimación que curse para la regularización de los aspectos de la vinculación contemplados en los arts. 8 Ver Texto a 10 Ver Texto , Ley de Empleo. Mediando silencio, su actitud importa, al transcurrir el mínimo plazo legal, una injuria justificante de la decisión del dependiente de denunciar el contrato, y en modo alguno puede exigirse al trabajador que mantenga la ruptura en suspenso por treinta días para hacerse acreedor a las indemnizaciones de la ley 24013 Ver Texto , pues el silencio guardado ante el reclamo de aquél, importa la clara decisión del empleador de no regularizar su relación laboral -arts. 57 Ver Texto y 63 Ver Texto , LCT- (sala 2ª, 30/8/1996, "Dutil, Marcelo v. CHRA Desing S.R.L s/ Despido". En igual sentido, sala 3ª, 31/3/1995, "Hurtado, Stella M. v. Marto, Daniel y otros ", JA 1997-I, síntesis; sala 10ª, 31/12/1996, "Piñero, Osvaldo D. v. Radio Emisora

Cultural S.A ", JA 1998-II-136; Sup. Corte. Bs. As., 9/4/1996, "González, Evelio v. Moris, Elba "). La intimación establecida por el art. 11 Ver Texto , LNE, que persigue la registración de la relación laboral, contiene un plazo de treinta días a favor del empleador. El emplazamiento que contenga un plazo menor no satisface ese recaudo. Aun existiendo silencio por parte del demandado, no puede ser considerado en los términos establecidos por el art. 57 Ver Texto , LCT. Ante tal situación, si la trabajadora no esperó el transcurso de los treinta días y se dio por despedida, no resulta acreedora de las indemnizaciones allí establecidas (sala 9ª, 29/8/1997, "Wehbi, Norma v. D’Amico, Adriana "). El art. 3, dec. reg. 2725/1991, establece en su inc. 1 Ver Texto que "la intimación, para que produzca los efectos previstos en este artículo, deberá efectuarse estando vigente la relación laboral". Atento a que el objetivo del sistema de la Ley de Empleo Ver Texto es lograr la registración de las relaciones laborales en negro o su regularización en caso de registración defectuosa, no habiendo contrato vigente no existe irregularidad subsanable y -por ende- carece de fundamento la sanción. Al contrario, para la percepción de las indemnizaciones previstas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto no es necesaria la previa extinción de la relación de trabajo: la ley no pretende provocar su disolución. El art. 3 Ver Texto , dec. 2725/1991 -reglamentario del art. 11 Ver Texto , ley 24.013- resulta razonable teniendo en cuenta los fines perseguidos por la ley, en especial el referido a la "promoción de la regularización de las relaciones laborales, desalentando prácticas evasoras", objetivo que difícilmente se alcanzaría si se admitiese que los dependientes pudiesen reclamar la regularización de sus respectivas relaciones cuando éstas ya hubiesen concluido. Si bien la restricción establecida por el art. 3 Ver Texto , dec. 2725/1991 no surge en forma expresa de la ley que ella reglamenta, tal circunstancia carece de entidad suficiente para llevar a entender que se hallen vulnerados el principio de razonabilidad establecido en los arts. 28 Ver Texto y 99, inc. 2 Ver Texto , CN, o el orden jerárquico de las normas previsto en el art. 31 Ver Texto de dicho ordenamiento (sala 3ª, 29/11/2002, "Romero, Julio C. v. Greenes S.R.L y otro Ver Texto "). La Ley Nacional de Empleo admite la posibilidad de que el trabajador reclame judicialmente las multas previstas por los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , sin necesidad de extinguir la relación laboral; por lo tanto, la denuncia del contrato antes de vencido el término de treinta días, invocando como única razón el silencio del principal, resulta injustificada. La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se ha expedido sobre la responsabilidad de socios y administradores cuando se verifican casos de empleo no registrado o defectuosamente registrado. La sala 6ª (9/6/2006, "Morello, Roberto D. v. Distribuidora Thonet S.R.L y otro ") dispuso que el art. 54 Ver Texto , ley 19.550, prevé la responsabilidad en forma personal e ilimitada en los socios cuando la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios y constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. En tales supuestos, la personalidad jurídica cae, se torna inoponible. Y, en este punto, la norma contempla el supuesto en que se persigan fines extrasocietarios, pero también resulta de aplicación a los casos en que a través del accionar de la persona jurídica se viole la ley, el orden público o la buena fe o se frustren derechos de terceros. En tal sentido, la registración inadecuada de la remuneración encuadra en la previsión legal y, en consecuencia,

resulta procedente la extensión de la responsabilidad en forma personal e ilimitada al codemandado socio de la sociedad. En el mismo sentido, la sala 3ª (11/4/2006, "Pérez, Carlos A. v. S.E.A - Servicios Empresarios Argentinos S.A y otros") entendió que al basarse su responsabilidad en un tipo de obligación solidaria, nada obsta para la prosecución de la pretensión indemnizatoria sobre los codemandados, aun cuando el trabajador haya desistido de su acción contra la sociedad empleadora. Ante la presentación en concurso de la sociedad codemandada, el trabajador desiste de ésta y continúa contra los demás codemandados. Los jueces consideraron que el accionar de los directivos configura un hecho ilícito que causa un daño directo en el patrimonio de terceros (art. 54 Ver Texto , ley 19.550). Art. 15, LNE. El art. 15 Ver Texto establece que "si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el art. 11 Ver Texto , el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido". A fin de disuadir al empleador de reaccionar ante la intimación cursada en los términos del art. 11 Ver Texto disolviendo la relación laboral, se refuerza la protección contra el despido, fijando un período de dos años siguientes a la remisión de la intimación, durante el cual rige una presunción iuris et de iure de que el despido sin invocación de causa dispuesto por el empleador tiene como propósito castigar la conducta intimatoria del trabajador. En caso de que la disolución del vínculo sobreviniera como consecuencia del despido indirectamente dispuesto por el trabajador, y previendo que ello pudiera haber tenido lugar como respuesta a incumplimientos contractuales del empleador, establece -durante el mismo término- una presunción iuris tantum. El empleador -para eximirse de la sanción- debe probar la falta de vinculación entre la decisión rupturista y la ausente o defectuosa registración, así como también que su conducta injuriosa no tuvo por objetivo provocar la disolución de la relación. Para que el trabajador resulte acreedor a la indemnización prevista en el art. 15 Ver Texto , ley 24.013, deben cumplimentarse requisitos formales y sustanciales: Respecto de los requisitos formales, la intimación del art. 11 Ver Texto debe haberse cursado de modo justificado, estando vigente la relación laboral y cumpliendo sus demás requisitos. Por "modo justificado" se debe entender un contenido de razonabilidad o de derecho cierto a formular el acto intimatorio, sin atender a su eficacia. La modificación introducida por la ley 25345 Ver Texto a la ley 24013 Ver Texto no se proyecta al reclamo fundado en el art. 15 Ver Texto , LNE en tanto el recaudo introducido como inc. b Ver Texto al art. 11 sólo condiciona la procedencia de los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto de dicho cuerpo normativo. Así lo ha entendido parte de la jurisprudencia -a la que adhiero- al sostener que la duplicación de las indemnizaciones derivadas del distracto prevista en el art. 15 Ver Texto únicamente se encuentra condicionada a que se hubiera justificado la intimación al empleador fijada por el art. 11 Ver Texto dentro de los dos años anteriores al despido, por lo que sólo cabría exigir a tales efectos el cabal cumplimiento del requisito previsto en el inc. a Ver Texto del art. 11, LNE. La comunicación a la AFIP no hace al acto mismo del emplazamiento sino a otro distinto y autónomo del primero, a cuyo cumplimiento el legislador no ha condicionado la procedencia del incremento de las indemnizaciones derivadas del despido que prevé el art. 15 Ver Texto en

cuestión (sala 2ª, 19/6/2003, "Álvarez, Víctor v. Gujian Long"; sala 10ª, 27/6/2002, "Milessi, Juan A. v. TEB S.R.L y otros "; sala 3ª, 16/5/2003, "Teplitzky, Aída v. Odriozola, Marcelo M. "; sala 10ª, 8/8/2003, "Montanaro, Rubén D. v. Maxsys Argentina S.A y otros"). La reforma introducida al art. 11 Ver Texto , ley 24.013 no está referida al art. 15 Ver Texto ya que enumera los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto . De tal modo, la falta de notificación a la AFIP no obsta a la procedencia del reclamo fundado en el citado art. 15 Ver Texto , ley 24.013 (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., 17/9/2003, "Calvo Moisés v. Unión Israelita Sefaradi de Córdoba"). En cambio, también se ha resuelto que el cumplimiento de lo normado en el art. 47 Ver Texto , ley 25.345, en cuanto introdujo como requisito adicional para la validez de la comunicación prevista por el art. 11 Ver Texto , LE, la remisión de copia a la AFIP, es presupuesto necesario para la procedencia de las indemnizaciones reguladas por los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , como asimismo del art. 15 Ver Texto , ley 24.013 (sala 1ª, 28/5/2003, "Wichniewicz, Jorgelina N. y otro v. Dinamotor S.R.L y otro Ver Texto "; sala 1ª, 11/3/2003, "Kees, Federico M. v. Belt S.A y otro "). Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que "es descalificable el pronunciamiento que revocó la procedencia de las indemnizaciones previstas en el art. 15 Ver Texto , LE, porque consideró que el actor no había dado cumplimiento a lo prescripto por su art. 11 (conforme nueva redacción introducida por el art. 47 Ver Texto , ley 25.345), en cuanto dispone para la procedencia de las multas, la notificación a la AFIP, en forma fehaciente, de la intimación a la regularización efectuada por el trabajador al empleador, pues dicha remisión sólo resulta exigible para la indemnización prevista en art. 11, inc. b Ver Texto , y no para la del art. 15 Ver Texto , que no se encuentra comprendida en la enumeración introducida por el art. 47 Ver Texto de dicha ley" (Corte Sup., 31/5/2005, "Di Mauro, José S. v. Ferrocarriles Metropolitanos SAeI y otro "; del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Mayoría: Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. Abstención: Lorenzetti, Argibay). En cuanto a los requisitos sustanciales, es necesario que la relación culmine por despido directo sin invocación de causa o despido indirecto, y que la disolución sobrevenga durante los dos años posteriores a la recepción de la intimación cursada al empleador, requiriendo la registración de la relación laboral o su regularización. El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba -sala Laboral- resolvió que si la situación que generó la injuria del trabajador existió antes que la intimación en los términos de la ley 24.013, la presunción del art. 15 Ver Texto debe desplazarse, pues no se verifica vinculación directa entre el pedido de registración y la medida extintiva (12/8/2003, "Álvarez, Ramón v. Migliavacca, Carlos y otro "). El empleador debe acreditar que la causa invocada para disponer el despido (directo) no tuvo vinculación con la registración o regularización oportunamente requerida, así como también que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido (indirecto). Es necesario que concurran ambos presupuestos para eximir al empleador de responsabilidad indemnizatoria en el marco de la regulación del art. 15 Ver Texto . En cuanto al monto de la multa, si bien alguna doctrina aislada sostuvo que la indemnización se agrava en un 200% en el supuesto de despido injustificado, la mayoritaria y la jurisprudencia entienden que las indemnizaciones correspondientes como consecuencia del despido sólo se duplican: es igual a la indemnización por antig•edad (art. 245 Ver Texto , LCT), sumada a la sustitutiva de preaviso (art. 232 Ver Texto , LCT) y la integración del mes de despido (art. 233 Ver Texto , LCT) -ambas más el SAC sobre el rubro-. El art. 15 Ver Texto establece que la duplicación alcanza a "las indemnizaciones que le hubieran correspondido como consecuencia del despido". La utilización del plural da la pauta de que no se está haciendo referencia a una única indemnización.

En caso de incumplirse la obligación de otorgar preaviso, la consiguiente indemnización sustitutiva también debe duplicarse (art. 232 Ver Texto , LCT). La indemnización del art. 232 Ver Texto se debe integrar (si la disolución contractual no coincidiera con el último día del mes, conforme a lo dispuesto en el párr. 2º del art. 233 Ver Texto ) con una suma igual a la remuneración correspondiente por los días faltantes hasta su finalización, esta "integración del mes de despido" también se debe duplicar. En este sentido se expidió la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo con fecha 19/10/2001 en el fallo plenario 302, en la causa "Palloni, Mariela Haydée v. Depormed S.A ", que estableció que la duplicación a que alude el art. 15 Ver Texto , ley 24.013, incluye la suma prevista en el art. 233 Ver Texto , párr. 2º, LCT. Lo mismo ocurre con la incidencia del SAC sobre los rubros antes mencionados, por compartir su naturaleza indemnizatoria. No procede la duplicación de la indemnización por vacaciones proporcionales prevista en el art. 156 Ver Texto , LCT, ya que no es debida "como consecuencia del despido": se debe cualquiera fuera el modo de extinción; tampoco alcanza al sueldo anual complementario proporcional (art. 123 Ver Texto , LCT), que no es sino remuneración devengada día a día y que -como consecuencia de la extinción- no puede ser percibida en la oportunidad regularmente prevista por el art. 122 Ver Texto , LCT. Si bien la indemnización prevista en el art. 15 Ver Texto , LNE, puede concurrir junto con cualquiera de las agravadas reguladas en la LCT (maternidad o matrimonio, art. 182 Ver Texto ), no corresponde su duplicación, ya que el objeto jurídicamente protegido en cada caso es distinto, y no se debe calcular una indemnización agravada tomando como base otra de igual naturaleza haciendo una interpretación excesivamente amplia de un supuesto de excepción. De corresponder esta indemnización, el empleador se encuentra en mora respecto de su pago desde la fecha del distracto. El plazo comienza a computarse a partir de la fecha de extinción del vínculo. Si resultare de aplicación algún estatuto especial, la indemnización común allí dispuesta para el despido también debe ser duplicada. Para el caso particular de los trabajadores de la construcción, el art. 5 Ver Texto , dec. reg. 2725/1991, prevé que la duplicación establecida en el art. 15 Ver Texto , LNE, se aplica sobre el crédito correspondiente en concepto de fondo de desempleo. A los fines del art. 15 Ver Texto , LNE, no cabe tener en cuenta la indemnización por clientela (art. 14 Ver Texto , ley 14.546), ya que ella se percibe cualquiera sea la causa del distracto. Excepcionalmente, el art. 16 Ver Texto establece que cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la LCT Ver Texto , el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el art. 8 Ver Texto hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 Ver Texto , LCT. Con igual fundamento, los jueces pueden reducir el monto de la indemnización establecida en el art. 15 Ver Texto hasta la eliminación de la duplicación allí prevista. Obviamente que esta facultad requiere ser utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados. Para que pueda tener lugar la reducción, no sólo será menester realizar un detenido análisis que lleve a tener por comprobada la posibilidad de que hubiere existido "duda razonable" acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual, sino que la reducción y/o eliminación debe ser requerida expresamente por el empleador, por constituir el supuesto una excepción al principio de que el incumplimiento debe ser sancionado.

Otras normas. El art. 17 Ver Texto dispone que "será nulo y sin ningún valor todo pago por los conceptos indicados en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto que no se realizare ante la autoridad administrativa o judicial. "Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que quede firme la resolución que reconozca el derecho a percibir dichas indemnizaciones o de la resolución homologatoria del acuerdo conciliatorio o transaccional que versare sobre ellas, la autoridad administrativa o judicial según el caso, deberá poner en conocimiento del Sistema Único de Registro Laboral o, hasta su efectivo funcionamiento, del Instituto Nacional de Previsión Social, caja de asignaciones y subsidios familiares y obras sociales las siguientes circunstancias: "a) nombre íntegro o razón social del empleador y su domicilio; "b) nombre y apellido del trabajador; "c) fecha de comienzo y fin de la vinculación laboral, si ésta se hubiere extinguido; "d) monto de las remuneraciones. "Constituirá falta grave del funcionario actuante si éste no cursare la comunicación referida en el plazo establecido. "No se procederá al archivo del expediente judicial o administrativo respectivo hasta que el funcionario competente dejare constancia de haberse efectuado las comunicaciones ordenadas en este artículo". A semejanza de lo dispuesto en el art. 277 Ver Texto , LCT para los créditos consagrados en juicios laborales, se establece un requisito de validez de cualquier pago cancelatorio de las multas de los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto : debe ser realizado en sede administrativa o judicial, bajo pena de nulidad. Dispone que la condena judicial a pagar cualquiera de dichas multas/indemnizaciones o la resolución homologatoria del acuerdo conciliatorio que verse sobre ellas debe ser notificada al Sistema Único de Registración Laboral (SURL). El propósito es que dicho organismo tome registro del empleador que incumple sus obligaciones con el sistema previsional y de seguridad social, y active las correspondientes inspecciones, denuncias y eventuales sanciones. Crea la obligación (y tipifica como falta grave su omisión) del funcionario correspondiente de cursar aquella notificación. En el ámbito judicial de Capital Federal ese funcionario es el secretario del juzgado de primera instancia en el cual tramitó la causa. Ésta no puede ser archivada hasta tanto se hubiere cumplimentado la notificación.

El art. 1º de la ley 25.323 La ley 25323 Ver Texto (BO del 11/10/2000), que estableció un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos, rige desde el 20/10/2000 (art. 2 Ver Texto , CCiv.), ya que expresamente no fijó otra fecha de entrada en vigencia. Los fines que persigue es combatir la evasión previsional, el trabajo "en negro" y el trabajo "en gris".

Cabe recordar que según datos del INDEC al momento de dictarse la ley, sobre 8.700.000 asalariados los trabajadores en negro ascendían a 3.400.000 (38,6%). En el art. 1 Ver Texto establece, en caso de falta de registración o registración defectuosa de la relación laboral, la duplicación de la indemnización por antig•edad, sin requerir ninguna intimación del trabajador. Asimismo, en el art. 2 Ver Texto dispone un incremento del 50% sobre las indemnizaciones por antig•edad, indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido si el empleador no paga las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno, requiriendo en este caso intimación del trabajador (el tema se desarrolla en el capítulo "Indemnizaciones"). Parte de la doctrina entiende que quedan excluidas del ámbito de aplicación de la ley 25323 Ver Texto las relaciones de empleo público, el servicio doméstico y el trabajo agrario, por no resultar relaciones laborales comprendidas en la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . El art. 1 Ver Texto , ley 25.323 dispone la duplicación de la indemnización por antig•edad -art. 245 Ver Texto , LCT (o las que en el futuro las reemplacen)-, cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente. Para el incremento de la indemnización, la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registración, sino que incluye los casos de registración defectuosa; ésta -en principio- debe ser entendida en referencia a los casos de los arts. 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013 (que se haya asentado una fecha de ingreso posterior o una remuneración menor a la real). Esto en la inteligencia de que el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, es complementario de los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto , 10 Ver Texto y 15 Ver Texto , ley 24.013, tal cual surge del informe de comisión producido por el diputado Pernasetti, que afirma que este artículo viene a llenar un vacío legislativo y dar solución a aquellos casos en que el trabajador, cuya relación no estaba registrada o estaba mal registrada, era despedido sin haber intimado en los términos del art. 11 Ver Texto , ley 24.013. Sin embargo, al no consignar concretamente en qué consiste la relación registrada "de modo deficiente", y entendiendo que "deficiente" es sinónimo de "incompleto", "imperfecto", "defectuoso", un sector minoritario de la doctrina sostiene que alcanza a cualquier otra irregularidad o deficiencia en la registración, como la categoría laboral, la naturaleza del vínculo o la modalidad de contratación; es decir, todos los supuestos en que esté distorsionado algún dato de la relación de empleo que la ley exija que sea registrado (60) . Por ejemplo, consignar como de plazo determinado un contrato indeterminado (o no realizarlo por escrito), uno de tiempo completo como de tiempo parcial, no abonar horas extras realizadas o abonarlas sin registrar. De todos modos, si bien las leyes 24013 Ver Texto y 25323 Ver Texto tienen por finalidad erradicar el trabajo clandestino (y combatir la evasión previsional) y la Ley Nacional de Empleo Ver Texto pretende la regularización de las relaciones laborales, la ley 25323 Ver Texto se limita a tener efectos sancionatorios -condena pecuniaria- y a evitar que se repitan dichas actitudes (el no registro o el registro defectuoso). De allí que -como sostuviera precedentemente- cuando el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, hace referencia a relación laboral no registrada y a relación laboral registrada de modo deficiente, en principio se debe estar a lo dispuesto en el art. 7 Ver Texto , ley 24.013 y en los arts. 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , respectivamente de dicho cuerpo legal. En tal sentido, se ha resuelto que si el trabajador se encuentra registrado desde su real fecha de ingreso, pero se consignó una categoría diferente, dicha situación no es el presupuesto de

operatividad que contempla el art. 10 Ver Texto , ley 24.013. Por su parte, la ley 25.323, en su art. 1 Ver Texto , describe con razonable precisión el presupuesto de aquella procedencia: que la relación de trabajo no esté registrada en el momento de ser extinguida por denuncia del empleador, o lo esté de modo deficiente. "La denominación con la que se registró la categoría de la actora es la que las partes utilizaron en el convenio que celebraron y ningún perjuicio podría derivar de su utilización, ni para ella, ni para los sistemas fiscal y previsional". No corresponde satisfacer el eventual reclamo de la duplicación indemnizatoria prevista en la norma precitada anteriormente, dado que se trata de otra hipótesis objetiva que no se compadece con el espíritu de la "no registración" para que prospere el régimen sancionatorio de la conducta prohibida (sala 8ª, 31/5/2006, "Hermida, Analía G. v. Casino Buenos Aires S.A "). La Cámara Nacional del Trabajo, sala 6ª, en autos "Ríos, Débora S. v. Falabella S.A y otro Ver Texto " (5/3/2008), estableció que aun cuando se resuelva aplicar lo dispuesto en el art. 29 Ver Texto , LCT, si el contrato de trabajo estuvo registrado por la empresa intermediaria, no se encuentran reunidos los requisitos fácticos para tornar procedente el reclamo fundado en el art. 1 Ver Texto , ley 25.323. Se debe recordar que para que el contrato de trabajo esté debidamente registrado se debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7 Ver Texto , LNE, que exige la inscripción del trabajador en: a) el libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; y b) en los registros mencionados en el art. 18, inc. a Ver Texto -Sistema Único de Registro Laboral- (INPS, subsidios familiares y obra social). Si se trata de una pequeña empresa, la inscripción debe ser efectuada en el Registro Único de Personal, previsto en el art. 84 Ver Texto , ley 24.467. En cuanto a su alcance, cabe consignar que sólo se duplica la indemnización por antig•edad del art. 245 Ver Texto , LCT (o las que "en el futuro las reemplacen"). También se aplica a los estatutos especiales cuando éstos remiten al art. 245 Ver Texto , LCT (por ejemplo: viajantes de comercio, docentes particulares y choferes profesionales). En cambio, no resulta aplicable a los estatutos especiales cuando prevean un mecanismo distinto de indemnización (industria de la construcción, periodistas profesionales, jugadores profesionales de fútbol). No se duplican la indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, ni las indemnizaciones agravadas (matrimonio, maternidad). Resultan discutibles los casos de remisiones al art. 245 Ver Texto , LCT (entre otros, los arts. 212 Ver Texto , 247 Ver Texto , 248 Ver Texto , 249 Ver Texto y 250 Ver Texto , LCT), aunque -en principio- no se aplican porque la norma hace referencia al "despido". En comparación con las multas de la ley 24013 Ver Texto , el incremento es evidentemente menor, ya que el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, duplica solamente la indemnización por antig•edad, mientras que el art. 15 Ver Texto , ley 24.013, duplica también la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración de mes de despido, además de contemplar las multas previstas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto . En caso de verificarse ausencia o defectos en la registración, el pago del incremento previsto en el art. 1 Ver Texto no obsta a que la conducta del empleador sea encuadrada como ilícito laboral por la autoridad policial en los términos de la ley 25212 Ver Texto y que, además, deba cancelar la deuda previsional. La ley aclara que cuando las relaciones se hubieran iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente norma, el empleador gozará de un plazo de treinta días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual se aplicará el incremento dispuesto en el párr. 1º del artículo.

Este plazo de gracia para regularizar rigió exclusivamente para las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 y es de treinta días corridos (arts. 23 Ver Texto , 28 Ver Texto y 29 Ver Texto , CCiv.) contados desde el día 20/10/2000. Es decir que el empleador tenía tiempo hasta el día 18/11/2000 para regularizar las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas. Por lo tanto, el art. 1 Ver Texto , ley 25.323 se aplica: 1) A las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 que no fueron registradas o estaban parcialmente registradas del 19/11/2000 en adelante; 2) A las relaciones iniciadas desde el 20/10/2000 que no estén registradas o lo estén defectuosamente a esa fecha. Por el contrario, no se aplica a las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas extinguidas con anterioridad a la vigencia de la ley 25323 Ver Texto . A diferencia de lo dispuesto por el art. 11 Ver Texto , LNE, la ley 25323 Ver Texto no exige la intimación fehaciente del trabajador o de la asociación sindical para regularizar la situación laboral estando vigente el vínculo (art. 3 Ver Texto , dec. reg. 2725/1991) ni ninguna otra intimación, sino que la duplicación de la indemnización por antig•edad procede por el solo vencimiento del plazo sin que el empleador haya cumplido con el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, siempre que el despido se haya producido por alguna de las causas que dan derecho a percibir este tipo de indemnización. El reclamo de la duplicación de la indemnización es procedente sólo después de la extinción de la relación laboral: el cese del vínculo es un requisito de viabilidad. Debe tratarse de un despido directo o indirecto que genere derecho a la indemnización del art. 245 Ver Texto , LCT; de allí que, en principio, estén excluidas otras formas de extinción. Por "momento del despido" -por aplicación de la teoría recepticia de los actos jurídicos- se entiende el momento en que la notificación del distracto llega a esfera de conocimiento del interesado. La parte final del artículo dispone que el agravamiento indemnizatorio no es acumulable a las indemnizaciones previstas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto , 10 Ver Texto y 15 Ver Texto , ley 24.013. Esto se compadece con el informe de comisión referido, que sostiene que el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, viene a llenar un vacío legal que se producía cuando -aun existiendo trabajo "en negro" o "en gris"-, si el vínculo laboral se extinguía, el trabajador se veía privado de cobrar las multas de la Ley Nacional de Empleo Ver Texto , y el empleador eximido de pagarlas. Por lo tanto, la indemnización prevista en el art. 1 Ver Texto , ley 25.013, procede ante la inexistencia de registración o, en caso de registración defectuosa cuando el vínculo laboral se extinguió y el trabajador no efectuó la intimación dispuesta en el art. 11 Ver Texto , LNE (para que se proceda a su inscripción, se establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones). Si al "tiempo del despido" la relación laboral está debidamente registrada, la duplicación indemnizatoria establecida en el art. 1 Ver Texto , ley 25.323 no es procedente (sala 8ª, 12/5/2004, "Goncevate, Gustavo F. v. Est. Gamar S.A "). Si bien no procede la sanción prevista por la ley 24013 Ver Texto , en virtud del no cumplimiento en término de la intimación a la AFIP exigida por el art. 47 Ver Texto , ley 25.345, no puede soslayarse que la actora reclamó un resarcimiento por el trabajo clandestino, y el art. 1 Ver Texto , ley 25.323 contempla idéntica situación, por lo que en virtud del principio iura novit curia

corresponde condenar a la demandada al pago de dicho incremento (sala 1ª, 28/4/2003, "Molentino, María L. v. Pambi S.A Ver Texto "). El pedido ad eventum ante la alzada con apoyo en lo establecido en el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, al no integrar la litis y los temas a decidir, no puede ser atendido ya que lo contrario supondría violar el art. 277 Ver Texto , CPCCN y violentar el principio de congruencia (sala 5ª, 26/3/2003, "Paredes, Norberto R. v. Total Agro S.A y otros Ver Texto "). En consecuencia, las multas de la ley 24013 Ver Texto siguen rigiendo después de la vigencia de la ley 25323 Ver Texto . El trabajador intima "estando vigente la relación laboral" y cumple los requisitos del art. 11 Ver Texto , ley 24.013. Pero desde la vigencia de la ley 25.323 (20/10/2000), resulta aplicable su art. 1 Ver Texto cuando se verifica una relación laboral no registrada o parcialmente registrada que se extinguió por despido y el trabajador no intimó al empleador estando vigente el vínculo, o también cuando intimó pero el juez estableció que dicho emplazamiento no reunía los requisitos del art. 11 Ver Texto , ley 24.013 (iura novit curia).

La ley 25.345 Otras técnicas para luchar contra el trabajo no registrado y el defectuosamente registrado están en el cap. VIII de la ley 25345 Ver Texto (BO del 17/11/2000), conocida como ley "antievasión", que comenzó a regir a partir del 26/11/2000 y que tiene como objetivo prevenir más eficazmente la evasión fiscal. En el Título "Normas referidas a las relaciones laborales y el empleo no registrado" (arts. 43 Ver Texto a 47 Ver Texto ), introduce modificaciones a distintas normas laborales: a la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , a la Ley de Procedimiento Laboral de la Capital Federal (ley 18345 Ver Texto ) y a la Ley Nacional de Empleo (ley 24013 Ver Texto ). En la LCT se incorpora el art. 132 bis Ver Texto , y agrega párrafos a los arts. 15 Ver Texto y 80 Ver Texto . El tema se desarrolla en el capítulo "Principios del derecho del trabajo" (conciliación), y en el capítulo "Derechos y deberes de las partes II" (Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social).

Promoción del empleo El art. 6 Ver Texto , Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004) -cap. III del Tít. I, regula un régimen de promoción del empleo que fue reglamentado por el dec. 817/2004 Ver Texto (BO del 28/6/2004) y prorrogado su vigencia por distintos decretos (hasta el 31/12/2008, por el dec. 1066/2008 Ver Texto [BO del 10/7/2008]). El tema se desarrolla en el capítulo "Régimen de las pequeñas y medianas empresas".

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama por negativa de tareas y reclamo de registración de la relación laboral. Arts. 8º y 15, ley 24.013 Ante la negativa de tareas y falta de pago de salarios, íntimo plazo dos días hábiles aclare situación laboral, recibo de salarios en doble ejemplar -en el que conste la fecha de ingreso y remuneración-, acredite depósitos de aportes previsionales y de obra social, abone SAC y vacaciones adeudadas, todo ello bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Asimismo, íntimo plazo treinta días proceda a regularizar la relación laboral haciéndome entrega de recibos de sueldo en doble ejemplar en los que conste mi fecha de ingreso: [...] en la categoría laboral de [...] y con un salario quincenal de [...], caso contrario iniciaré denuncias administrativas y por la Ley Penal Tributaria que correspondan, me consideraré despedido y accionaré por el cobro de las indemnizaciones por despido arbitrario y de las multas contempladas en los arts. 8 Ver Texto y 15 Ver Texto , ley 24.013.

2. Contestación del empleador que niega la existencia de vínculo laboral Rechazamos telegrama nº [...] por improcedente, falso, inexacto y malicioso. Niego expresamente el vínculo laboral invocado. En lo que respecta a sus amenazas de formular falsas denuncias en sede administrativa y penal, lo exhorto a que se abstenga de realizarlas, haciendo reserva por los daños y perjuicios que su accionar pudiere ocasionar y de iniciar querella por calumnias (arts. 75 Ver Texto y 109 Ver Texto , CPen.).

3. Telegrama para solicitar la correcta registración de la relación. Arts. 9º, 10 y 15, ley 24.013 Intímole plazo treinta días registre debidamente el vínculo laboral, consignando como fecha de ingreso el día [...] y la verdadera remuneración que asciende a $ [...] y entregue recibos en legal forma, bajo apercibimiento de accionar de conformidad a lo previsto en los arts. 9 Ver Texto , 10 Ver Texto y 15 Ver Texto , ley 24.013.

4. Contestación del empleador que niega la registración incorrecta Niego por falso e improcedente su telegrama de fecha [...]. La relación laboral se halla correctamente registrada en los libros exigidos por las leyes vigentes tanto respecto de la fecha de ingreso como del salario que corresponde a la categoría que ostenta.

JURISPRUDENCIA 1) Libro del art. 52 Ver Texto , LCT Las registraciones contables y laborales de la empleadora, aun llevadas en legal forma, no hacen plena prueba de su contenido, si existen otros elementos de juicio que los contradicen, ya que los datos allí volcados por emanar, exclusivamente del empleador, son inoponibles al trabajador. Sala 3ª, 31/5/2002, "Rosengurten, Ludmila V. v. Cabildo 1168 S.R.L y otros "; sala 2ª, 21/10/1997, "Schwarzfeld, Christian M. v. Arescar S.A Ver Texto "; sala 7ª, 24/9/2002, "Chazarreta, Esteban O. v. Transub S.R.L y otro". Todos los libros de los comerciantes son llevados unilateralmente. En las contiendas entre comerciantes, su eficacia probatoria es mayor que en las que enfrentan a un comerciante con un no comerciante, porque pueden ser confrontados por los del oponente, pero en el segundo caso no carecen totalmente de ella. El art. 52 Ver Texto , LCT, impone al registro que establece el requisito de la rubricación y su confección con las mismas formalidades exigidas para los libros principales de comercio. Como el trabajador no es comerciante, el conflicto es asimilable al de los actos no comerciales -o unilateralmente comerciales-, y si no media impugnación relativa al cumplimiento de las formalidades o a la regularidad de los asientos, forzoso es atribuirles alguna eficacia, aun mínima, esto es, la de principio de prueba. Sala 8ª, 5/3/2002, "Casas Tacza, Liliana Y. v. Sanibel Cardinal Corp. Ver Texto ". Tanto en los casos de transferencia del establecimiento, como en los de cesión del contrato, sin transferencia del establecimiento, las cargas de registración que el art. 52 Ver Texto , LCT, impone a los empresarios se cumpla con el asiento de la fecha de ingreso real. No sólo no existe norma que obligue a registrar la antig•edad ficta, sino que ello importaría falsedad de los asientos, susceptible de sanciones. Probablemente sería conveniente incorporar legislativamente esa previsión y sin duda lo es, aun en efecto de norma, que los interesados dejen adicional constancia del reconocimiento de antig•edad en esos instrumentos. Pero en éstos deben figurar los datos verdaderos y, en el actual estado de la legislación, sólo ellos. Sala 8ª, 14/8/2001, "Ribao Noguerol, Emilio v. Seslo S.R.L y otros Ver Texto ". La rúbrica tardía del libro de sueldos y jornales, cuando la relación laboral ya se ha extinguido, permite calificar de nulo el valor convictivo de tales registraciones (arts. 386 Ver Texto y 477 Ver Texto , CPCCN). No puede aceptarse como prueba suficiente la registración llevada de manera deficiente como ocurre cuando el registro en el libro previsto en el art. 52 Ver Texto del régimen de contrato de trabajo se concreta después que el actor se consideró en situación de despido indirecto (art. 246 Ver Texto , LCT), invocando su incorrecta registración tanto respecto de la fecha de ingreso como de la remuneración realmente percibida (arts. 386 Ver Texto y 477 Ver Texto , CPCC). Sala 7ª, 9/6/2001, "Díaz, Ricardo D. v. Distribuidora del Norte S.A y otros " (DT 2001-B-2311). Si el actor se encontraba registrado por la empresa de servicios eventuales, no resulta procedente el reclamo de las indemnizaciones de la ley 24013 Ver Texto , pues carece de trascendencia que aparezca como empleadora ésta y no la usuaria, pues lo relevante es que la relación de trabajo se halle registrada, es decir que no permanezca en la clandestinidad, por lo que puede concluirse que no nos encontramos ante una práctica evasora, cuyo desaliento es una de las finalidades de la Ley de Empleo (art. 2, inc. j Ver Texto ) (JNT 33 sent. del 2/11/2004, "Vicente v. American Express Argentina S.A y otro s/ Despido"). Tal circunstancia torna inaplicable in totum el régimen de regularización de la ley 24013 Ver Texto (del voto del Dr. Guisado, en minoría). Sala 4ª, 28/8/2006, "Chaves Avendaño, Elizabeth v. Banco Privado de Inversiones S.A y otro ". Corresponde condenar a las accionadas al pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 8 Ver Texto y 15 Ver Texto , LNE, toda vez que en la especie la registración realizada por la agencia proveedora de personal deviene irrelevante al no ser la misma la empleadora del trabajador. Por ello y dado que claramente se presenta la situación descripta en los párrs. 1º y

2º del art. 29 Ver Texto , LCT, al no encontrarse el accionante en los asientos de la empresa usuaria como dependiente directo de ella, no existe técnicamente inscripción a los fines de la ley 24013 Ver Texto , circunstancia que decide sin más el progreso de las multas aludidas. Sala 9ª, 20/6/2006, "González, Víctor O. v. Río de las Vueltas S.R.L y otro". La circunstancia de que la empresa usuaria no haya registrado el vínculo, no implica que la relación no haya sido debidamente registrada como realmente lo fue, en el caso, por la empresa integrante del sujeto "empleador pluripersonal", por lo que no se verificó ningún supuesto de marginalidad total o parcial de la relación susceptible de ser encuadrado en las previsiones de la ley 24013 Ver Texto . En efecto, aun en el supuesto de que una de las sociedades integrantes del sujeto "empleador" pluripersonal no haya registrado la relación en sus libros, si lo hizo la otra, es evidente que no se pretendió sustraer la relación al esquema económico del sistema de aportes y contribuciones de la seguridad social, no privar al actor del referido sistema de beneficios que emergen del vínculo laboral, por lo que corresponde rechazar el reclamo basado en el art. 8 Ver Texto , LNE. Sala 2ª, 4/7/2006, "Cedrón, Martín v. Cosméticos Avon S.A y otro ". 2) Presunción del art. 55 Ver Texto , LCT Si bien la irregularidad relativa a la existencia de una discordancia entre la fecha de ingreso inserta en los recibos de haberes extendidos por la empleadora y los registros exhibidos al perito contador resultaría idónea para activar la operatividad de la presunción que establece el art. 55 Ver Texto , LCT, en modo alguno podría considerarse acreditado, por ese solo hecho el salario denunciado en la demanda, en tanto el mismo se encontraría integrado por sumas abonadas en forma clandestina, toda vez que la presunción aludida es de naturaleza iuris tantum y por ende puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Sala 2ª, 28/4/2003, "González, Juan C. v. Brickasa S.A " (DT 2003-A-836). La circunstancia de que resulte aplicable la presunción del art. 55 Ver Texto , LCT, deviene de la no registración adecuada del salario, que contempla dos aspectos: 1) el pago en negro prohibido y por tanto la "caída" de lo asentado en la medida en que no coincide con el salario real y 2) el período durante el cual el trabajador dejó de percibir la suma convenida "en negro" (sala 4ª, 27/9/2002, "Acosta, Marta R. v. Marta Harff S.R.L" (DT 2003-A-679). Acreditada la existencia de un contrato de trabajo, corresponde aplicar el art. 55 Ver Texto , LCT, al no encontrarse el actor registrado en los libros de la demandada, siempre que el salario invocado sea proporcional y razonable teniendo en cuenta la categoría que ostentara el trabajador. Sala 7ª, 3/10/2002, "Semino, Claudio A. v. Junín 1721 S.R.L y otro" (DT 2003-A-843). La aplicación del art. 55 Ver Texto , LCT, depende de la valoración judicial y está referida sólo a los hechos litigiosos que debían constar en los asientos registrales que no han sido exhibidos o no existen, por lo que los efectos de la aplicación del citado artículo deben apreciarse con un criterio de equidad y razonabilidad. Si efectivamente a una empresa se le extravían los libros y documentación respaldatoria, sus representantes, obrando como buenos hombres de negocios, tendrían que haber adoptado las medidas conducentes a fin de reconstruir sus registraciones. Sala 1ª, 26/6/2001, "Moles, Julio A. v. Buenos Aires Construcciones y Servicios Ver Texto ". Si el empleador no posee registraciones laborales rige en plenitud la presunción contenida en el art. 55 Ver Texto , LCT, si la cifra invocada en el inicio no resulta exagerada ni inverosímil, teniendo en cuenta que los parámetros convencionales poseen un carácter mínimo que puede ser superado a favor de los trabajadores. Sala 10ª, 20/9/2000, "Coleur, Sergio D. v. Frigorífico La Nona S.R.L y otros " (DT 2001-A-122). Si bien los arts. 55 Ver Texto y 56 Ver Texto , LCT; 56 Ver Texto , LO, y 165 Ver Texto , CPCCN, crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador y facultan, en verdad, a los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trata, esto debe hacerse "por decisorio fundado" y "siempre que su existencia esté legalmente comprobada". Corte Sup., 25/6/1996, "Caamaño, Ernesto v. Interior Wear S.A ".

La circunstancia de que los datos consignados en los registros laborales de la empleadora no se compadezcan con la realidad lleva a proyectar, respecto de la remuneración denunciada al demandar, la presunción emergente del art. 55 Ver Texto , LCT, pero cabe remarcar que la Corte Suprema ha calificado como arbitraria la proyección lisa y llana de ese precepto sobre la suma denunciada cuando no se advierte la debida proporción entre esa remuneración y la tarea cumplida en ausencia de elementos que posibiliten desentrañar su justificación en el caso concreto. Corte Sup., "Ortega, Carlos v. Seven Up Concesiones S.A.I.C y otro", 10/7/1986. En igual sentido: sala 2ª, 25/2/1997, "Orona, Alfredo D. v. Club Atlético Huracán "; 31/5/1996, "Nieto, Ricardo v. LR3 Radio Belgrano"; sala 2ª, 17/8/1995, "Salinas de Allende v. Zinger, Bertha "; sala 1ª, 17/3/1997, "Taladriz Méndez, Álvaro v. Pirelli Cables S.A ". Horas extras Si la propia demandada reconoció la realización de horas extras y no llevó los registros que imponen el art. 52 Ver Texto , LCT, y el art. 6, inc. c Ver Texto , ley 11.544, y ni siquiera intentó suplirlos mediante el uso de tarjetas reloj, resulta aplicable la presunción del art. 55 Ver Texto , LCT, y cabe tener por ciertos los datos enunciados por el reclamante. Sala 10ª, 28/5/2002, "Díaz Tapia, Luis A. v. Lo Primo S.A Ver Texto ". Probado el desempeño por el trabajador durante horas extras corresponde aplicar la presunción del art. 55 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 17/7/2001, "Liewiski, Laura S. v. Juncadella S.A ". La realización de trabajo en exceso no puede presumirse a partir de la no presentación por parte de la demandada de las llamadas "tarjetas reloj" o planillas de ingreso y egreso. La presunción contenida en el art. 55 Ver Texto , LCT, sólo es operativa en caso de falta de presentación de la documentación de los registros laborales de los que habla el art. 52 Ver Texto del mismo cuerpo legal y las pautas para justificar las horas extras no se aparta del régimen general de la prueba aplicable al resto de los hechos litigiosos. Sala 2ª, 11/4/2001, "Kalbermatter, Carola v. Centro de Asesoramiento Estético S.A". Dentro de las obligaciones registrales previstas por el art. 52 Ver Texto , LCT, se encuentra la carga de consignar la extensión del horario laboral, porque sólo de esta manera se permitiría la exacta evaluación de las obligaciones a cargo del empleador, entre ellas el débito salarial. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 55 Ver Texto , LCT, se presumen como ciertas las afirmaciones del trabajador que debieran constar en los registros, tocando al empleador desactivar la presunción probando lo contrario. Sala 6ª, 29/8/2001, "Valdez, Martín F. v. Seguridad Argentina S.A Ver Texto ". Dado que las horas extras no constituyen un dato que deba figurar en los registros laborales, no se produce la inversión de la carga de la prueba prevista por el art. 55 Ver Texto , LCT, y por tanto no cabe tenerlas por acreditadas sobre la base de la presunción legal. Sala 10ª, 9/5/2001, "Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas de la República Argentina v. Estado Mayor de la Fuerza Aérea -Círculo de la Fuerza Aérea- " (TySS 2001-582). La falta de exhibición de las planillas horarias no trae aparejada ninguna consecuencia para la empleadora demandada puesto que no existe disposición legal o reglamentaria que obligue a conservarlas ni exhibirlas, ni cabe a su respecto aplicar la presunción emergente del art. 55 Ver Texto , LCT, que sólo puede proyectarse con relación a las obligaciones impuestas al empleador en el art. 52 Ver Texto , LCT. Sala 1ª, 30/11/2000, "Puebla, Antonio v. Segubank S.R.L". Si la empleadora no llevaba la planilla de horas suplementarias prevista por la ley 11544 Ver Texto , cabe resolver que es aplicable la presunción a favor de la cantidad de horas extras denunciadas por el trabajador, en acatamiento de la doctrina vinculante del Superior Tribunal en los autos "Villalba v. Hotelera" (en el caso, el empleador llevaba una minuciosa registración de las mismas en el libro del art. 52 Ver Texto , LCT, coincidente con los recibos de haberes y las tarjetas horarias). C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Trab., 22/2/2000, "Cañete, Oscar L. v. Super S.A s/ Horas extras y otros" (TySS 2000-931).

Si bien las horas suplementarias son hechos cuya prueba puede efectuarse mediante cualesquiera de los modos previstos por el ordenamiento procesal, no existiendo en nuestro ordenamiento norma alguna que indique que la prueba de las horas extra debe ser objeto de mayor estrictez en cuanto a la acreditación de su cumplimiento, ello varía cuando -como en el caso- hay una obligación por parte de la empleadora de asentar en el Registro de Cirugías, entre otras cosas, a identificación del equipo quirúrgico y el comienzo y la finalización del acto quirúrgico. Dicho libro debe ser encuadrado entre aquellos elemento de contralor que refiere el art. 54 Ver Texto , LCT, y la omisión de su exhibición (art. 55 Ver Texto , LCT) conlleva a la presunción a favor de los dichos de la actora (instrumentadora quirúrgica) en cuanto a la realización de horas suplementarias en la cantidad y frecuencia denunciadas en la demanda. Sala 4ª, 31/3/2006, "Ferreyra, Gabriela A. v. Retcorp S.A ". A los fines de admitir la presunción del art. 55 Ver Texto , LCT, como consecuencia de la obligación que pesa sobre los empleadores en virtud del art. 6, inc. c Ver Texto , ley 11.544, es presupuesto ineludible la acreditación del desempeño de tareas en tiempo suplementario por parte del trabajador, ya que admitir lo contrario, importaría que cualquier empresario que no llevara registros de las horas laboradas en exceso de la jornada máxima legal, se vería en la obligación de producir prueba negativa ante todo desempeño de horas extraordinarias que se le atribuyese. Sala 10ª, 31/10/2005, "Recalde, Stella v. Vilariño, Gustavo y otros ". 3) Pago en negro. Violación de la ley y del orden público La prueba de los salarios clandestinos no necesita ser analizada con estrictez porque ninguna norma así lo indica y porque la clandestinización salarial, si bien disvaliosa y atentatoria a los derechos humanos, cunde en el país como un virus cultural. Sala 6ª, 29/8/2003, "Cascio, Marcelo R. v. San Sebastián S.A". Aun cuando los testigos no fueron coincidentes al expedirse respecto del quantum salarial, sí lo fueron al expresar unánime y contestemente que constituía práctica habitual en la demandada el pago de emolumentos fuera de registración a cajeras y gerentes, extremo que resulta relevante para definir la controversia a favor del actor. Sala 4ª, 27/12/2002, "Seld, Rodolfo O. v. Seven Seas S.A y otro ". Los pagos efectuados bajo la denominación "en negro", vale decir sin comprobante legal, es un hecho más que debe ser probado por quien afirma su existencia, y que como hecho que es, le son aplicables las normas de la Ley Orgánica que se refieren al tema de la prueba, sin que en dicha ley ni en ninguna otra, se encuentre establecido que la valoración deba ser realizada con mayor estrictez o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para demostrar cualquier otro hecho litigioso, por lo que no existe motivo alguno para que el reclamo en cuestión no pueda ser acreditado por aplicación de lo dispuesto por el art. 71 Ver Texto , LO. Sala 10ª, 31/10/2002, "Elionori, Oscar O. y otros v. Copetín Quilmes S.R.L Ver Texto ". Respecto de la prueba de pagos en negro, no existe norma legal alguna que establezca que su valoración deba ser realizada con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para administrar cualquier otro hecho litigioso. Descalificados los registros de la accionada, por reflejar sólo parcialmente la realidad, rige la presunción del art. 55 Ver Texto , LCT. La estrictez de la prueba de pagos en negro, en un país que según cálculos oficiales, es cercano al 40% del trabajo que se desenvuelve al margen de los registros correspondientes, debe relacionarse con la realidad circundante. Sala 10ª, 26/2/2001, "Cabrera, Ana C. y otro v. Velasco, Graciela y otro". La práctica de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente convenido y pagado, práctica comúnmente denominada "pago en negro" y prohibida por el art. 140 Ver Texto , LCT, y 10 Ver Texto , ley 24.013, constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que

tiene normalmente por fin último la evasión al sistema de seguridad social y perjudica al trabajador, que se ve privado de todos los beneficios sociales, al sector pasivo, que es víctima de la evasión, y a la comunidad comercial, en cuanto al disminuir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición para competir en el mercado que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley (en el caso, el actor no se encontraba registrado, supuesto previsto en el art. 8 Ver Texto , LNE). Sala 10ª, 20/9/2000, "Coleur, Sergio D. v. Frigorífico La Nona S.R.L y otros " (DT 2001-A-122). Si bien respecto de la prueba del pago "en negro", no existe norma legal alguna que establezca que la valoración de la prueba deba ser realizada con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para administrar cualquier otro hecho litigioso, lo cierto es que debe arrimarse al respecto alguna probanza de entidad convictiva suficiente para sustentar tal aserto. Si bien como dice Palacio, el sistema de la sana crítica no se compadece con la exclusión de la eficacia probatoria de la declaración prestada por un testigo único, en dicho caso el juez debe atenerse a pautas de apreciación más estrictas que cuando media una pluralidad de testigos y dado que en el sub lite el testimonio referido emana de quien reconoce ser acreedor de la demandada y no ha podido ser corroborado por ningún otro elemento de la causa. El mismo, por sí solo, resulta insuficiente para basar en él una sentencia condenatoria (conf. art. 90 Ver Texto , LO, y 386 Ver Texto , CPCCN). Sala 10ª, 10/11/2005, "Rizo, Rodolfo M. v. Soleve S.R.L ". 4) Ley de Empleo Generalidades La mera disconformidad dogmática con el art. 47, inc. b, ley 25.34, no es suficiente para declarar inconstitucional la ley, que sólo debe ser admitida ante un planteo de sólido fundamento y en aquellos casos en los cuales la repugnancia entre la norma y la cláusula constitucional sea clara y no en hipótesis que conciernen a aristas debatibles sobre temas que integran la zona de reserva del Poder Legislativo -del dictamen del fiscal general- sala 8ª, 29/8/2003, "Barembaum, Débora K. v. Sanotex S.C.A y otros Ver Texto ". No existe incompatibilidad entre la ley 22250 Ver Texto y el art. 8 Ver Texto , ley 24.013. Sup. Corte. Bs. As., 26/10/1999, "Juárez, Mario E. v. Artaza, Luis " (TySS 2000-119). La registración de la relación laboral es debida por el empleador más allá del momento de la extinción del contrato de trabajo, de su causa, y aunque hubiera cesado el vínculo jurídico sin habérsela efectuado, ya que los aportes debidos deben ser abonados en cualquier supuesto. C. Lab. Rosario, sala 3ª, 25/7/2000, "Hernández, Nora v. La Delfa, Antonio" (TySS 2000-935). La multa establecida en el art. 10 Ver Texto , ley 24.013, está referida a la falta de registración de remuneraciones, y como los tickets canasta no revisten tal carácter, no hay obligación por parte de la empleadora de registrar su pago. Sala 10ª, 31/5/1999, "Mateu Castro, Carlos v. Prestaciones Médicas S.A ". Si el contrato se extinguió por despido verbal, la intimación cursada por el trabajador varios días después resultó manifiestamente ineficaz. Al respecto, esta sala tiene dicho que si el actor manifestó que solicitó el blanqueo de su situación tras haber sido víctima de un despido verbal por parte de la empleadora, su conducta está en pugna con lo preceptos de la legislación, que sólo autorizan a abrir el esquema indemnizatorio de la ley 24013 Ver Texto cuando se persigue la regularización de una relación de trabajo vigente (ver art. 3 Ver Texto , dec. 2725/1991, reglamentario del art. 11 Ver Texto , ley 24.013) (esta sala, 30/11/2005, "Tontarelli, Guillermo v. Videla, Graciela s/ Despido", sent. 90983; íd. sala 5ª, 5/10/2001, sent. 64964, "Oyarzábal, Cristian v. Bayland S.A s/ Despido "). Sala 4ª, 28/2/2006, "Funes, Héctor v. Baldino, Pedro y otro".

Intimación del art. 11 Ver Texto , ley 24.013 El plazo previsto en el art. 11, inc. b Ver Texto , ley 24.013, agregado por la ley 25345 Ver Texto , no debe ser interpretado en forma restrictiva en los casos en que, como el presente, en nada cambia la cuestión el hecho de haberse efectuado la comunicación con posterioridad al exiguo plazo de 24 hs que establece la ley. Sala 10ª, 30/9/2003, "Simeoni, Claudia A. v. Tula, Rodolfo D. Ver Texto ". Si bien el trabajador efectuó la comunicación prevista en el art. 47 Ver Texto , ley 25.345, con posterioridad al plazo allí previsto, ello no obsta a la procedencia de las indemnizaciones previstas por la ley 24013 Ver Texto , pues no puede soslayarse que el fin perseguido por el legislador es promover la regularización de las relaciones laborales no registradas, desalentando las prácticas evasoras y, en el caso, ha quedado debidamente probado el incumplimiento. Si el organismo respectivo tomó conocimiento de la denuncia efectuada por el trabajador, la finalidad contenida en la disposición legal de marras ha quedado cumplimentada aunque hayan transcurrido apenas unos pocos días entre la comunicación cursada al empleador y la enviada a la AFIP. Sala 10ª, 2/12/2002, "Ferrari, Luis E. v. Francia, Carlos R. Ver Texto ". La circunstancia de que, para tener por válida la intimación del art. 11 Ver Texto , LNE, se exija el cumplimiento estricto de todos sus requisitos, es a los fines de posibilitar el contradictorio que puede generarse en el intercambio telegráfico pues, como señala el art. 11 Ver Texto , párr. 2º, el empleador se eximirá del pago de las indemnizaciones cuando diera total cumplimiento a la intimación, pero no cabe interponer la formalidad en los casos de ausencia de registración por haberse negado la relación laboral invocada. Sala 10ª, 20/7/2001, "Marrano, Oscar v. Compañía Desinfectadora Estrella Ver Texto ". El art. 11 Ver Texto , ley 24.013, establece, como presupuesto de procedencia de las multas de los arts. 8 Ver Texto a 10 Ver Texto , que el trabajador o el sindicato que lo representa intime fehacientemente la regularización. El adverbio utilizado, literalmente, implicaría la exigencia de realizar el acto mediante un instrumento público. Ha sido entendido, adecuadamente, como imponiendo la forma escrita, lo que determina la eficacia de los instrumentos privados y, por cierto, de las comunicaciones postales o telegráficas. Sala 8ª, 22/4/2002, "Ramallo, Gustavo A. v. ITT Hartford Sudamericana Holding S.A Ver Texto ". Teniendo en cuenta que el rubro "propinas" es percibido por el empleado directamente de manos de terceros, la falta de denuncia de este dato a los efectos de su registración obsta a su consideración para la aplicación de las sanciones por incumplimiento de la misma, ya que no se cumple adecuadamente, respecto de dicho rubro, lo dispuesto por el art. 11 Ver Texto , ley 24.013. Sala 3ª, 30/4/1997, "Moussa, Georges v. Hawa, Héctor". Para cumplir con el recaudo formal previsto en el art. 11 Ver Texto , ap. b), ley 24.013 (texto según art. 47 Ver Texto , ley 25.345), a los fines de obtener las indemnizaciones de los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013, es necesaria la comunicación a la AFIP dentro de las 24 horas de haberse intimado a la empleadora a la regularización registral del contrato de trabajo y el incumplimiento de esta carga conduce a rechazar tales indemnizaciones. Pero esa omisión no perjudica el derecho a la indemnización del art. 15 Ver Texto , ley citada, pues como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la remisión dispuesta en el art. 11, inc. b Ver Texto , "solamente resultaría exigible para la indemnización reclamada en el marco del art. 8 Ver Texto de dicha normativa, pero no hace a la procedencia de la multa establecida en el art. 15 Ver Texto del mencionado cuerpo legal, ya que ésta no se encuentra comprendida en la enumeración introducida por el art. 47 Ver Texto , ley 25.345, que solamente alcanza a las multas previstas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013" (Corte Sup., 31/5/2005, "De Mauro, José v. Ferrocarriles Metropolitanos"; en igual sentido sala 10ª, 27/6/2002, "Milessi, Juan v. Teb S.R.L y otros "). Sala 4ª, 28/4/2006, "Espínola Benítez, Amado v. Visintin, Adriana J. y otro".

Si bien la intimación del art. 11 Ver Texto , ley 24.013, no ha sido comunicada a la AFIP, la misma es correcta, porque refiere a la fecha real de ingreso. El art. 15 Ver Texto indica que si el trabajador es despedido sin causa justificada o se considera despedido dentro de los dos años desde que se le hubiere cursado la intimación prevista en el art. 11 Ver Texto , el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. El empleador no ha probado que la causa invocada por el actor para extinguir la relación no tuviera vinculación con la intimación que formulara, de modo que esta indemnización es procedente. Sala 6ª, 9/3/2005, "Bonza, Luis v. Consorcio de Propietarios del Edificio Lavalle 730 ". Luego de la reforma introducida al art. 11, LE, por la ley 25345 Ver Texto , se exige que el trabajador no sólo intime la regularización y el adecuado registro al empleador (inc. a Ver Texto ), sino además, que remita a la AFIP copia del requerimiento dentro de las 24 horas hábiles siguientes a su concreción (inc. b Ver Texto ). Ambos recaudos son acumulativos y su cumplimiento conjunto es ineludible a fin de que pueda considerarse correctamente efectuada la intimación exigida por el art. 11 Ver Texto ya citado, como condición de procedencia de las indemnizaciones de los arts. 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013. Sala 2ª, 24/8/2006, "Ávalos Uñates, Natalia v. Mafine S.R.L y otros ". El art. 47 Ver Texto , ley 25.345, introdujo un requisito adicional para la validez de la comunicación a la que hace referencia el art. 11 Ver Texto , ley 24.013, y, en consecuencia, para la procedencia de las indemnizaciones reguladas por los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto de dicha ley. A partir de la entrada en vigencia de la ley 25345 Ver Texto (BO del 17/11/2000), el trabajador no sólo debe cursar la intimación del art. 11, inc. a Ver Texto , sino que además debe remitir copia de ello a la Administración Federal de Ingresos Públicos, dentro del plazo de 24 horas de practicada la intimación al empleador. La falta de cumplimiento de esta exigencia trae como consecuencia la pérdida del derecho a obtener cualquiera de las multas previstas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013, pero no la multa del art. 15 Ver Texto de la referida ley, siempre que se hubiere cursado la intimación dirigida al empleador de manera plenamente justificada. Sala 10ª, 10/2/2006, "Casullo, Eduardo F. v. Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina ACARA". Si el trabajador intimó al empleador sólo al reconocimiento de la existencia del contrato laboral y a su debido registro, omitiendo toda referencia a la denuncia de los datos necesarios para que la patronal llevara a cabo la inscripción que se le requería (invocación de la real fecha de ingreso y remuneración percibida), debe concluirse que tal intimación ha sido deficiente, debe rechazarse la sanción emergente del art. 15 Ver Texto , LNE. Sala 2ª, 8/4/2005, "Rodríguez de Vila, Teresa C. y otro v. Carmen Rosa Hidalgo y Asociados S.R.L y otros ". No obstante haber quedado probado que el vínculo del actor fue registrado cuatro años después de haber comenzado a trabajar, las reparaciones de los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , ley 24.013, no proceden, toda vez que no efectuó la comunicación a la AFIP que exige el art. 11, inc. b Ver Texto , de la citada ley. Sala 3ª, 12/12/2005, "Corradino, Liliana R. v. Stefani Holtz, María I. y otro". Multas. Procedencia Lo que prescribe transcurrido el término de la prescripción bianual (art. 256 Ver Texto , LCT) son las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo. El módulo sobre el que la LNE, art. 8 Ver Texto , toma como base de cálculo de la indemnización por mantener la relación clandestina no es "el crédito" propiamente dicho sino su modo de cálculo, que de acuerdo con el art. 11 Ver Texto de la misma ley se extiende hasta los dos años anteriores de la entrada en vigencia de la ley, es decir hasta el 26/12/1989. Sala 6ª, 24/4/2003, "Mateos, Miguel v. Fiorot, Mirta ". Aun cuando el trabajador ya hubiera iniciado el procedimiento de conciliación obligatoria ante el SeCLO cuando cursó al empleador la intimación fehaciente con fundamento en la ley 24013 Ver

Texto , pero lo hizo en vigencia de la relación laboral, corresponde admitir las indemnizaciones previstas en los arts. 8 Ver Texto y 15 Ver Texto de dicho cuerpo legal. Sala 1ª, 8/10/2002, "Moreno, Humberto D. v. Dita S.A" (DT 2003-A-674). Si el actor no acreditó la validez de los parámetros -retribución base y fecha de ingreso- que estipuló en su telegrama interpelatorio y, por otra parte, el mismo admite que solicitó su "blanqueo" tras haber sido víctima de un despido verbal que estimaba vinculante para la demandada lo que está en pugna con los preceptos de la legislación que sólo autorizan abrir el esquema resarcitorio de la ley 24013 Ver Texto cuando se persigue la regularización de una relación de trabajo vigente. Sala 5ª, 5/10/2001, "Oyarzábal, Christian P. v. Bayland S.A ". Resulta justo y equitativo reducir al 50% el monto de las multas establecidas en la ley 24013 Ver Texto , a fin de impedir que el actor se beneficie con su accionar fraudulento -omisión de denunciar su reingreso a la actividad a los organismos previsionales- pues ambas partes han concurrido por igual en el comportamiento antijurídico. Sala 5ª, 14/11/2001, "López, Osvaldo v. Autolíneas Argentinas S.A Ver Texto ". El art. 8 Ver Texto , ley 24.013, no establece una obligación de tracto sucesivo que pueda ser dividida en períodos, sino una indemnización única que resulta equivalente a "...una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación", la cual conforme al art. 256 Ver Texto , LCT, comienza a prescribir a partir de su exigibilidad (conf. esta sala, sent. 7509, 13/12/1999, "Bertolini, Ana v. Editorial Atlántida S.A "). Las remuneraciones a tener en cuenta no pueden superar el período de dos años previos a la fecha de entrada en vigencia de la LNE (art. 11 Ver Texto , último párrafo, de la ley citada). Sala 10ª, 19/3/2001, "Helman, Patricia v. Compañía Euromédica de Salud S.A ". La aplicación al caso de las facultades concedidas por el art. 16 Ver Texto , ley 24.013, en cuanto a la disminución de las multas que ella prevé requiere ser utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados, por constituir una excepción al principio de que el incumplimiento debe ser sancionado y que para que tenga lugar la reducción mencionada será menester realizar un detenido análisis que lleve a tener por comprobada la posibilidad de que hubiera existido una "duda razonable" en el empleador acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual (conf. esta sala, 21/6/2002, "Ruiz, Natividad v. Mainez, Mónica y otro s/ Despido", sent. 9722). Asimismo, carece de asidero y relevancia el hecho de que la actora haya prestado servicios durante años sin haber requerido la regularización de la relación laboral, toda vez que el silencio del trabajador no puede ser interpretado en su contra, de conformidad con lo normado por el art. 58 Ver Texto , LCT. Sala 9ª, 28/4/2006, "Cassaiñs, Teresa v. Programa de Asistencia Médica Integral". Plazo Es procedente la multa a favor del trabajador por falta de registro de la relación laboral, en los términos de la ley 24.013, aun cuando el actor no haya otorgado el plazo de regularización previsto en su art. 11 Ver Texto -30 días-, si el demandado negó la existencia de relación laboral, pues resulta obvio que quien actúa de este modo no dará cumplimiento a la citada normativa. Sala 10ª, 25/2/2004, "Rumi Arabehety, María E. v. Serra Lima, María M. y otros" (DT 2004-B-1085). El plazo previsto por el art. 11 Ver Texto , LE, se encuentra dirigido al empleador y no al empleado. De allí, que a pesar de la denuncia que haga el dependiente del contrato de trabajo, no implica que el patrono pierda la posibilidad de regularizar las anomalías registrales en que incurriera. Si no se acredita que durante la vigencia del plazo previsto por el art. 11 Ver Texto , LE, se hubiesen saneado las irregularidades registrales, resulta justificado el despido dispuesto por el empleador. Sala 5ª, 18/8/2000, "Paulino, Lucas D. v. Ippolito, Daniel H. y otro ". El silencio guardado por el demandado ante el requerimiento de regularización no puede ser entendido, ni en los términos del art. 918 Ver Texto , CCiv., ni en los del art. 57 Ver Texto , LCT,

como negativa, y que en los casos en los que, simultáneamente con el conflicto vinculado con la legislación, se registra otro -u otros- incumplimientos respecto de otras obligaciones del empleador, el trabajador que decide sin esperar ese plazo, considerarse despedido, renuncia a las multas previstas por la Ley de Empleo Ver Texto , en cuanto excluye la continuación de la relación en condiciones de regularización registral, esto es, en cuanto imposibilita la obtención del fin de la ley, al que dichas multas se encuentran indisolublemente ligadas (del voto del Dr. Morando, en minoría). Efectuada la intimación contemplada en el art. 11 Ver Texto , ley 24.013, no es necesario que el intimante aguarde el transcurso del plazo de 30 días para que se consolide su derecho a reclamar la indemnización pertinente. Dicho plazo puede ser considerado como una oportunidad que la ley acuerda al empleador para regularizar su situación, y de no hacerlo la sanción se concreta en beneficio del trabajador (del voto del Dr. Billoch, por la mayoría). Sala 8ª, 18/4/2000, "Andrada, Andrea V. v. Granatelli, Oscar A.". El principal objetivo de la ley 24013 Ver Texto es lograr la regularización de las relaciones de trabajo y no de servir como mero pivote para el incremento de los montos indemnizatorios, por lo que si el trabajador recibe una respuesta asertiva a su requerimiento en tal sentido, antes de romper el vínculo deber esperar el plazo de 30 días para verificar si la empleadora cumplimenta su promesa. Sala 5ª, 27/4/2000, "Lecuna, Miguel A. v. Imagen Argentina S.A Ver Texto ". El plazo establecido por el art. 11 Ver Texto , ley 24.013, no obliga al trabajador, sino que constituye una defensa que puede esgrimir el empleador, probando que en dicho plazo ha procedido a la correcta registración del trabajador y de ese modo liberarse de pagar las indemnizaciones. Sala 4ª, 28/4/2000, "Maidana, Ramón A. v. Juan Agustín Fernández e Hijo S.A Ver Texto ". La intimación que remitiera el actor a los fines de lograr su regularización registral no cumple con los requisitos dispuestos en el art. 11 Ver Texto , ley 24.013, toda vez que en tal conminación se consignó como único plazo 48 hs, presupuesto éste que no se compadece con las exigencias de la norma en cuestión. Sala 9ª, 10/5/2000, "Giménez Elizaur, Ángel v. Puerto Deseado S.R.L y otro Ver Texto ". El deber de buena fe impone al empleador la obligación de dar respuesta a la intimación del trabajador para lograr la regularización de los aspectos de la vinculación contemplados en los arts. 8 Ver Texto a 10 Ver Texto , ley 24.013. Ante el desconocimiento de los extremos denunciados, su actitud importa, al transcurrir el mínimo plazo legal, una injuria laboral, por lo que se evidencia la clara decisión de no regularizar la relación laboral y deviene innecesario dejar transcurrir el plazo de 30 días que establece la normativa. Sala 3ª, 14/7/2000, "García, María I. v. Liga Israelita Argentina Contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro Ver Texto ". Art. 15 Ver Texto , ley 24.013 Si la situación que generó la injuria del trabajador existió antes que la intimación en los términos de la ley 24.013, la presunción del art. 15 Ver Texto debe desplazarse: denunciado por el trabajador el incumplimiento patronal de dar tareas, no se verifica vinculación directa entre el pedido de registración y la medida extintiva. TS Córdoba, sala Lab., 12/8/2003, "Álvarez, Ramón L. v. Migliavacca, Carlos A. y otro". Si una de las injurias justificativas del distracto fue la renuente actitud de la patronal en reflejar la antig•edad y remuneraciones concurre el presupuesto fáctico requerido en el último párrafo del art. 15 Ver Texto , ley 24.013, sin que tampoco el principal haya acreditado de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido. Sup. Corte. Bs. As., 13/8/2003, "Donatti, Horacio A. v. La Veneciana S.A y otros Ver Texto ". Si el despido dispuesto por el trabajador no guarda vinculación con ninguno de los supuestos contemplados en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , LNE, no puede prosperar la

multa prevista en el art. 15 Ver Texto de dicha ley ya que el legislador ha previsto las indemnizaciones citadas en esa norma para supuestos de clandestinidad que no se corresponden cuando sólo se ha desconocido la real categoría, pero no la fecha de ingreso ni la remuneración. Sala 10ª, 18/12/2002, "Cerezales, Ezequiel G. v. Disco S.A " (DT 2003-A-853). La exigencia de remitir a la AFIP copia del requerimiento prevista en el art. 11 Ver Texto , ley 24.013, no constituye un ejercicio de "excesivo rigorismo formal". Se trata de una carga impuesta por el sistema estructurado no en el solo interés del trabajador, y si éste no la satisface desatiende el imperativo de ese interés propio, obstando por mandato legal expreso a la procedencia de su pretensión judicial al cobro de las multas que fueren del caso. La indemnización que consagra el art. 15 Ver Texto , ley 24.013, no se encuentra supeditada a los recaudos que la ley 25345 Ver Texto prevé para la percepción de las indemnizaciones contempladas en los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto . Sala 8ª, 20/12/2002, "Infante, Roberto C. v. Tadeo, Norma I. Ver Texto ". El cumplimiento de lo normado en el art. 47 Ver Texto , ley 25.345, en cuanto introdujo como requisito adicional para la validez de la comunicación prevista por el art. 11 Ver Texto , LE, la remisión de copia a la AFIP, es presupuesto necesario para la procedencia de las indemnizaciones reguladas por los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , como asimismo del art. 15 Ver Texto , ley 24.013. Sala 1ª, 28/5/2003, "Wichniewicz, Jorgelina N. y otro v. Dinamotor S.R.L y otro Ver Texto ". Si no se discute ni la fecha de ingreso ni el importe remuneratorio consignado por la empleadora, sino solamente la categoría laboral, no resulta procedente la multa del art. 15 Ver Texto , LE. Sala 10ª, 18/12/2002, "Cerezales, Ezequiel G. v. Disco S.A Ver Texto ". La indemnización del art. 15 Ver Texto , LE, debe calcularse como un monto igual a la indemnización por despido y preaviso. La indemnización del art. 15 Ver Texto , LE, debe calcularse multiplicando por dos la indemnización por despido y preaviso -del voto en disidencia del Dr. Capón Filas-. Sala 6ª, 7/10/2002, "Bulos, César A. v. Redes y Servicios RC S.R.L Ver Texto ". A los fines de calcular la multa del art. 15 Ver Texto , ley 24.013, sólo corresponde computar una sola vez más la indemnización correspondiente al despido. La indemnización del art. 15 Ver Texto , ley 24.013, debe ser presupuestada en el doble de las que le hubieran correspondido al trabajador como consecuencia del despido -del voto en disidencia del Dr. Capón Filas-. Sala 6ª, 19/3/2003, "Ojeda, Ramona E. v. Melero, Eduardo J. Ver Texto ". Es descalificable el pronunciamiento que revocó la procedencia de las indemnizaciones previstas en el art. 15 Ver Texto , Ley de Empleo, porque consideró que el actor no había dado cumplimiento a lo prescripto por su art. 11 Ver Texto (conforme nueva redacción introducida por el art. 47 Ver Texto , ley 25.345), en cuanto dispone para la procedencia de las multas, la notificación a la AFIP, en forma fehaciente, de la intimación a la regularización efectuada por el trabajador al empleador, pues dicha remisión sólo resulta exigible para la indemnización prevista en art. 11, inc. b Ver Texto , y no para la del art. 15 Ver Texto , que no se encuentra comprendida en la enumeración introducida por el art. 47 Ver Texto de dicha ley. Corte Sup., 31/5/2005, "Di Mauro, José S. v. Ferrocarriles Metropolitanos SAEL y otro ". Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Mayoría: Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. Abstención: Lorenzetti, Argibay. De conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Di Mauro, José S. v. Ferrocarriles Metropolitanos y otros ", del 31/5/2005, no resulta exigible para la multa del art. 15 Ver Texto , LNE, la remisión de copia a la AFIP, dado que la misma no se encuentra comprendida en la enumeración introducida por el art. 47 Ver Texto , ley 25.345, que sólo alcanza a los arts. 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 10 Ver Texto , LNE, pero que en modo alguno obsta a la duplicación a que alude el citado art. 15 Ver Texto , LNE, siempre y cuando se hubiera

cursado intimación dirigida al empleador de manera plenamente justificada. Sala 1ª, 13/10/2005, "Blascetta, Rita v. Ryaco S.A y otro ". La duplicación dispuesta por el art. 15 Ver Texto , ley 24.013, sólo comprende la indemnización por antig•edad indemnización sustitutiva del preaviso y, según sea el caso, integración del mes de despido con más sus respectivos SAC proporcionales, dado que el objeto de la norma citada se enmarca en las políticas diseñadas por el legislador para erradicar el trabajo no registrado (o registrado incorrectamente), propósito que difiere claramente del perseguido por el art. 16 Ver Texto , ley 25.561. Sala 3ª, 28/4/2006, "Vera Rodríguez, Eddy P. v. Joaleri S.A ". El agravamiento indemnizatorio del art. 15 Ver Texto , ley 24.013, persigue disuadir la represalia que implica la conducta del empleador que despidió al trabajador que lo insta a registrar la relación laboral. Se trata, en definitiva, del agravamiento indemnizatorio de un despido concretado como represalia ante un legítimo reclamo del trabajador. Esta interpretación se ajusta al criterio sostenido por el más alto tribunal de la Nación, in re "Di Mauro, José S. v. Ferrocarriles Metropolitanos SAEL y otro ", 31/5/2005. Sala 5ª, 18/7/2006, "Busto, Osvaldo V. v. Fapromed S.A ". Cuando, como en el caso, surge claramente del telegrama de despido cursado por el actor que la causa invocada para decidirlo fue el silencio de la demandada ante su requerimiento por negativa de tareas, así como también de regularización del contrato, le corresponde percibir la multa del art. 15 Ver Texto , ley 24.013. Sala 7ª, 14/8/2006, "Pinto, Carlos v. Transportes Moyano S.A y otros ". Denuncia Toda vez que el art. 17 Ver Texto , LNE (24.013) impone la carga de denuncia en el funcionario estatal (administrativo o judicial) cuando se ha dictado resolución reconociendo el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones por clandestinidad o se ha homologado un acuerdo sobre ellas, esta carga se inscribe en el deber general de no encubrir inconductas (art. 277.6 Ver Texto , CPen.). Por ello, una vez comprobado en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo con las facultades regladas por la ley 25212 Ver Texto , que reitera las disposiciones establecidas anteriormente por los decs.-leyes 18694/1970 y 18695/1970 y sus modificatorias (del voto de Capón Filas). Sala 6ª, 2/7/2001, "Berthier, Enrique v. Acindar Ind. Arg. de Aceros S.A ". 5) Art. 1 Ver Texto , ley 25.323 Si al "tiempo del despido" la relación laboral está debidamente registrada, la duplicación indemnizatoria establecida en el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, no es procedente. Sala 8ª, 12/5/2004, "Goncevate, Gustavo F. v. Est. Gamar S.A ". Mediante la facultad de fallar ultra petita no puede suplirse la omisión en que incurre el accionante, ya que de lo contrario se violentaría el principio de congruencia consagrado por el art. 163, inc. 6 Ver Texto , CPCCN, que posee raigambre constitucional, dado que se afectaría la garantía de la defensa en juicio, consagrada por el art. 18 Ver Texto , CN, si se emitiera una condena sobre rubros respecto de los cuales no se le dio a la accionada la posibilidad de ser oída, privándola del derecho de alegar y probar con relación al punto (en el caso, se sostuvo que el sentenciante debió hacer lugar a la indemnización agravada que determina el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, que fue rechazada por no haberse cumplido la notificación a la Administración Federal de Ingresos Públicos). Sala 10ª, 28/10/2002, "Campos, Sergio O. v. Hadjinian, José L. y otro " (DT 2003-A-566). Si prosperó el reclamo de la indemnización prevista en el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, no corresponde analizar si se incurrió en un exceso de rigor formal al rechazar las multas

emergentes de la ley 24013 Ver Texto porque entre la intimación cursada al empleador en los términos del art. 11 Ver Texto , ley 24.013, y la comunicación a la Administración Federal de Ingresos Públicos medió un período de tiempo mayor a 24 horas como establece la ley 25345 Ver Texto , ya que de conformidad a lo dispuesto en el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, la indemnización prevista en esta ley no es acumulable con las multas que establece la ley 24013 Ver Texto . Sala 10ª, 18/12/2002, "Tarbuch, Dora B. v. Tarbuch, Ismael A." (DT 2003-A-568). Si bien no resultan procedentes las indemnizaciones previstas por la ley 24013 Ver Texto , pues la parte actora no cumplió con la obligación de comunicar a la AFIP, en virtud del principio iura novit curia y por haberse demostrado que la vinculación no estaba debidamente registrada, corresponde condenar a los demandados a pagar el agravamiento previsto por el art. 1 Ver Texto , ley 25.323 -del voto en disidencia de Porta-. No resulta de aplicación al caso el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, porque la cuestión no fue invocada en la demanda ni sometida a consideración del juez de grado y porque nada dice sobre la misma la parte actora en su expresión de agravios. Sala 3ª, 27/12/2002, "Arriola, Elías H. v. Kaltakian, Alberto M. y otro Ver Texto ". Si el reclamante no ha podido demostrar las condiciones de contratación consignadas en la intimación cursada en los términos del art. 11 Ver Texto , LNE, como así tampoco en torno a las multas previstas en los arts. 9 Ver Texto , 10 Ver Texto y 15 Ver Texto de dicha ley y sin haber cursado la pertinente comunicación a la Administración Federal de Ingresos Públicos (conf. reforma de la ley 25013 Ver Texto ), la pretensión no podrá prosperar. Asimismo, cabe considerar que al reclamar un resarcimiento por el deficiente registro de la relación con fundamento en la ley 24013 Ver Texto , el art. 1 Ver Texto , ley 25.323, contempla idéntica situación, sancionando el incumplimiento de la empleadora con un incremento de la indemnización por despido, por lo que en virtud del principio iura novit curia, correspondería condenar a la demandada a abonar el resarcimiento que prevé este último dispositivo legal (con igual criterio, entre otros, C. Nac. Trab., sala 1ª, in re "Molentino, María L. v. Pambi S.A " SD 80614 del 28/4/2003, sala 2ª, 12/8/2005, "Álvarez, Francisco A. v. Organización JG S.A", sent. 93682). Sala 2ª, 28/11/2005, "Pistoia, Silvia M. v. Donio, Salomón y otros ". (60) RUIZ, Álvaro, DT 2000-B-2273, y ELFFMAN, Mario, DT 2001-A-233.

CAPÍTULO IX - FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA FRAUDE Y SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE TRABAJO El fraude y la simulación son técnicas elusivas, a las que la ley asigna un tratamiento idéntico, aunque se torna necesario distinguir los diversos supuestos. Para tutelar el cumplimiento de las normas imperativas que constituyen el orden público laboral, el derecho del trabajo establece disposiciones generales y específicas direccionadas a evitar este tipo de prácticas que violen los derechos y deberes. Hay que diferenciar el incumplimiento liso y llano de la ley sin utilizar ningún artificio (por ejemplo, retener aportes y no depositarlos), de las maniobras evasivas que se manifiestan mediante la simulación y fraude (por ejemplo, la adopción de figuras no laborales o la interposición de personas). Los actos o negocios simulados o conductas fraudulentas están dirigidos a evitar responsabilidades del empleador y son la contracara del orden público laboral. El art. 14 Ver Texto , LCT, sanciona con la nulidad el fraude laboral, al consignar que los contratos serán nulos si las partes actuaron con simulación o fraude, por lo que la relación queda regida por la LCT Ver Texto .

Existen actos dolosos en la formación del negocio jurídico-laboral -dolo in contrahendo-, y actos dolosos cometidos en la ejecución del contrato de trabajo, como el incumplimiento de las cláusulas contractuales y del marco imperativo (ley y convenio colectivo) que son conductas no evasivas. También se observan maniobras que tienden a eludir la aplicación de la ley -entre otras, la falta de registración del trabajador, pagos en negro, denominación errónea del contrato- que constituyen conductas evasivas. La LCT Ver Texto protege al trabajador contra el fraude a la ley y la simulación, al decretar la nulidad de los contratos que bajo otra denominación en realidad encubren un contrato de trabajo, o los casos de interposición de personas para evitar las consecuencias de la LCT Ver Texto .

Fraude Se trata de una expresión genérica que incluye todas las formas de evasión del cumplimiento total o parcial del derecho del trabajo, formando el cuadro de la llamada patología jurídica; en sentido restringido se refiere a la búsqueda de caminos indirectos o desviados para eludir el cumplimiento de la ley o las normas imperativas, a través de negocios reales. Son negocios reales e indirectos, que tienden a conseguir, con la combinación de diversos medios jurídicos, el mismo resultado que la ley prohíbe, o por lo menos uno equivalente. El fraude a la ley frustra la finalidad de la norma, aunque el negocio es real e indirecto y tiende a buscar un resultado similar al que la norma prohíbe. Se produce cuando, amparado en una disposición legal, se obtiene un resultado prohibido por otra norma jurídica. Por ejemplo, el fraude por interposición de persona, cuyo objeto es eludir deliberada y maliciosamente las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo, y la interposición sucesiva de renuncias, a fin de fragmentar la antig•edad del trabajador. El fraude no requiere la prueba de la intencionalidad, bastando con acreditar el resultado violatorio de la normativa imperativa aplicable, siendo fraudulento por el sólo hecho de violentar el orden público laboral. Distintas disposiciones de la LCT Ver Texto están dirigidas a evitar el fraude en el contrato de trabajo y a proteger los derechos del trabajador que podrían ser conculcados mediante actos y conductas fraudulentas. El art. 29 Ver Texto dispone que los trabajadores que hayan sido contratados por terceros con el fin de proporcionarlos a las empresas serán considerados empleados directos de la persona que utilice su prestación. Cualquiera que haya sido el acto o estipulación que hayan concertado, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten servicios serán solidariamente responsables de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las derivadas de la seguridad social. El art. 146 Ver Texto , al prever la posibilidad de fraude, dice que la autoridad administrativa puede establecer en determinadas circunstancias los requisitos que aseguren la validez probatoria de los recibos y otros comprobantes que se deban expedir al trabajador, la veracidad de sus enunciaciones y la intangibilidad de la remuneración.

En la transferencia del establecimiento, el adquirente o sucesor es responsable de las obligaciones de los trabajadores que continúan en la empresa, debiéndose computar la antig•edad desde su ingreso a la empresa cedida (art. 225 Ver Texto ). El art. 228 Ver Texto dispone el carácter solidario de la responsabilidad entre el transmitente y el adquirente del establecimiento por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión. El art. 229 Ver Texto expresa que en la cesión del personal, sin comprender el establecimiento, se requiere la aceptación expresa y escrita del trabajador, aunque cedente y cesionario responden solidariamente por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Los casos más comunes de fraude son los siguientes: - Empleador: el de la interposición del seudoempleador, generalmente insolvente, entre el trabajador y el auténtico empleador (que dirige el trabajo y se beneficia con él) para evitar la responsabilidad establecida en la ley laboral (art. 29 Ver Texto , LCT); - Trabajador: el caso del trabajador que realiza maniobras o actos desleales para generar una injuria que provoque su despido, y lograr el cobro de las indemnizaciones pertinentes por despido sin justa causa.

Simulación El art. 955 Ver Texto , CCiv., dispone que "la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten". Por su parte, el art. 957 Ver Texto refiere que la simulación es ilícita cuando es "reprobada por la ley" o "perjudica a otro". En nuestra disciplina la simulación absoluta resulta inoficiosa, ya que mediante ella se intenta hacer aparecer un acto que nada tiene de real. Justamente, de lo que se trata es de disimular una realidad que existe y está protegida por el derecho del trabajo, por lo que se la cubre para que no se pueda determinar su carácter laboral, para así poder legalizar el incumplimiento, y evitar las respectivas consecuencias. En cambio, son variados los supuestos de simulación relativa que se verifican en la práctica, caracterizadas por el ocultamiento de la relación verdadera o del acto verdadero con el propósito de producir una situación jurídica aparente y privar de derechos al trabajador por la vía de eludir el cumplimiento de las prestaciones laborales obligatorias. Puede presentarse bajo el disfraz de la evasión total, simulando figuras contractuales no laborales o de evasión parcial; por ejemplo, cuando se crea una figura: la renuncia que encubre otro acto (el real) de despido. Tanto en este supuesto, como en el de fraude, rige el principio general del art. 14 Ver Texto , LCT, que consagra el principio de primacía de la realidad, que si bien no es exclusivo del derecho del trabajo, en nuestra disciplina adquiere connotaciones particulares, como consecuencia de la

preocupación del legislador por contrarrestar las maniobras de los que intentan sustraerse de la aplicación de las normas laborales. Actúa como una directiva dirigida al juzgador, ya que es en definitiva el magistrado el que debe declarar la naturaleza jurídica de la relación de las partes; para ello cuenta, entre otras herramientas jurídicas, con las presunciones, entre las que se destacan, en este caso particular, la del art. 23 Ver Texto , LCT. También opera cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no se deba calificar de empresario a quien presta el servicio. Esto debe correlacionarse necesariamente con el art. 14 Ver Texto , LCT, que fulmina con la nulidad este tipo de maniobras y las sanciona aplicando lisa y llanamente el dispositivo legal. Su finalidad es ocultar una relación o un acto verdadero para producir una situación jurídica aparente, privando al trabajador de sus derechos y eludiendo el cumplimiento de las obligaciones laborales. La evasión pretendida puede ser total, por medio de la creación aparente de una figura contractual no laboral, o parcial, al aparentar una figura (renuncia) que encubre el acto real (despido). Un típico ejemplo se verifica cuando el empleador, a fin de eludir el pago de lo que legalmente le corresponde al dependiente y evitar futuros reclamos, insta al trabajador a renunciar pactando la entrega de una suma exigua (con relación a la que le hubiese correspondido como indemnización por despido sin justa causa) a cambio del telegrama de renuncia. Entre la simulación y el fraude existen diferencias: en la primera hay una mera apariencia -el negocio simulado es ficticio-, mientras que en el fraude hay una situación real, ya que el negocio es serio y busca conseguir un resultado prohibido. Mientras la simulación es un medio para encubrir la violación de la ley, el fraude es una violación a la ley mediante un negocio real.

Error, dolo y violencia El consentimiento es uno de los requisitos fundamentales de la formación del contrato de trabajo y puede presentar algún vicio. El art. 954 Ver Texto , CCiv., dispone que "podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de ellos una notable desproporción de las prestaciones". El "error" puede presentarse en las cualidades personales del trabajador o de la tarea que éste ofrece realizar. La característica del "dolo" es el engaño destinado a provocar el error en el otro (art. 931 Ver Texto , CCiv.). La "violencia" puede ejercerse tanto física como psicológicamente. Respecto de la "lesión", si se tienen en cuenta los principios del derecho del trabajo, el trabajador no está obligado a probar su estado de necesidad, ya que la subordinación económica es uno de los elementos de la relación de dependencia.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Solidaridad en el derecho civil. Su trasvasamiento al derecho del trabajo Previamente, corresponde recordar de que modo está regulado el instituto de la solidaridad en el derecho común. El art. 699 Ver Texto , CCiv., define a las obligaciones solidarias expresando que la obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores. Las fuentes de la solidaridad, según surge del art. 699 Ver Texto son la convención de las partes y de la ley, aunque el art. 700 Ver Texto , dispone que la solidaridad puede, también, ser constituida por decisión judicial. Sus efectos principales son: 1) exigibilidad (derecho del acreedor al cobro total del crédito, respecto de cualquiera de los deudores) y 2) extinción de la obligación por pago u otro medio equivalente. Al no ser un instituto propio del derecho del trabajo su marco regulatorio se encuentra en el derecho común; cuando se lo aplica a nuestra disciplina no puede ser distinto, pero tampoco más restringido. Ello en virtud, de que la ley especial no modificó la forma o el modo de regulación del instituto de la solidaridad, sino que se limitó a imponer su aplicación en casos determinados. La legislación laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas o fraudulentas de tres formas: 1) declara la nulidad de todo contrato cuando las partes actuaron con simulación y fraude y aplicando la disposición laboral (art. 14 Ver Texto , LCT); 2) establece la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo (art. 29 Ver Texto , LCT); 3) fija la solidaridad entre los sujetos que intervienen en el negocio (arts. 30 Ver Texto y 31 Ver Texto , LCT). Para ser operativa la sanción se requiere la acreditación de culpa o de conductas fraudulentas, para extender la responsabilidad, o puede también prescindirse de aquéllas, para aplicarla en forma objetiva (61) . La solidaridad es de carácter excepcional: el art. 701 Ver Texto , CCiv., exige que esté expresamente consagrada en la ley. El art. 699 Ver Texto , CCiv., la define al disponer que "la obligación mancomunada (es decir, con pluralidad de deudores o de acreedores) es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores". La solidaridad de las relaciones obligatorias implica multiplicidad de sujetos, sea respecto de los acreedores -activa- o de los deudores -pasiva- o de ambas -solidaridad mixta-.

Las obligaciones solidarias se caracterizan por lo siguiente: a) pluralidad de sujetos activos o pasivos, o activos y pasivos; b) unidad de prestación: los múltiples sujetos acreedores o deudores tienen derecho y deben, respectivamente, la misma prestación; c) unidad de causa con identidad de objeto o prestación: esto las diferencia de las obligaciones concurrentes, en las que hay pluralidad de deudores e identidad de prestación pero diversidad de causas (por ejemplo, una compañía de seguros con el autor de un hecho ilícito). En las solidarias, el derecho de todos los acreedores y el deber de todos los deudores, referentes a la misma prestación, derivan del mismo título o hecho justificante. Llambías sostiene que es unánime la opinión que considera que los jueces no están habilitados para crear una solidaridad al margen de la ley, ya que la sentencia judicial es por principio declarativa y no creativa de derechos, limitándose a verificar la situación que viene regida por el ordenamiento jurídico. La finalidad de la solidaridad en el derecho del trabajo, excede la prevención de maniobras fraudulentas. Si bien el instituto en el derecho civil se presenta como un instrumento idóneo para la mejor consecución del interés común que interesa a cada sector plural (acreedores o deudores), en el derecho del trabajo configura básicamente un medio destinado a responder a su función esencial, plasmada en el "principio protectorio". Es un medio para asegurar el crédito del trabajador frente a la posible insolvencia de uno de los contratantes (por lo general el hombre de paja o el contratista, o la empresa subordinada) y otorgarle seguridad en la percepción de su crédito (intermediación en la contratación o de transferencia en la relación laboral). Su fuente es legal; excepcionalmente su origen es la voluntad de las partes, ya que el dependiente no tiene poder negocial como para obtener esa garantía. Siempre es pasiva, es decir que la obligación es contraída por varios deudores que tienen que satisfacer al acreedor la totalidad de la prestación debida; el cumplimiento de uno libera a todos. Se refiere normalmente a obligaciones en las que el trabajador es acreedor de diferencias salariales e indemnizaciones. Tiene dos efectos entre las partes: 1) la extinción de la acción por pago o equivalente; 2) el derecho al cobro total; al respecto el art. 705 Ver Texto , CCiv., establece que "el acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos. "Pueden exigir la parte que a un solo deudor corresponda. Si reclamasen en todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo la parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor, podrán reclamar el todo contra los demás, con deducción de la parte del deudor libertado de la solidaridad". Respecto del derecho al cobro total, la postura mayoritaria en doctrina y jurisprudencia sostiene la imposibilidad de condenar al deudor solidario, si no se demandó al deudor principal. Indican que, al tratarse de un caso de solidaridad pasiva que cumple una función de garantía respecto de las obligaciones en las que el trabajador es acreedor, no puede soslayarse ni perderse de vista que su fuente es la ley y es únicamente ella la que define en cada caso concreto sus alcances.

Quienes sostienen la postura minoritaria (amplia) -a la que adhiero-, entienden que como la LCT Ver Texto , y las normas laborales en general, no modifican la forma como regula el derecho civil el instituto de la solidaridad, no hay motivo alguno para apartarse del efecto principal de este instituto, que consiste en que cualquiera de los deudores solidarios está expuesto a que se le reclame la totalidad de la deuda. Esto surge no sólo del texto del art. 699 Ver Texto , CCiv., sino también del art. 705 Ver Texto , cuando sostiene que el acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos. En lo que respecta a la extinción por pago u otro medio equivalente, rigen los mismos principios ya reseñados, es decir, que el pago efectuado al trabajador por alguno de los deudores solidarios extingue la obligación respecto de todos los demás. Cuando el pago es parcial, es tenido como pago a cuenta en virtud de lo dispuesto por el art. 260 Ver Texto , LCT, subsistiendo la obligación por el remanente con el mismo carácter de solidario que antes tenía. (61) Es lo que sucede con las empresas de servicios eventuales, en los supuestos de transferencia del establecimiento y lo que acontecía con el art. 30 , LCT, hasta antes de la reforma del art. 17 Ver Texto , ley 25.013.

Regla general del art. 14, LCT Con el fin de combatir actitudes abusivas de los empleadores en perjuicio del trabajador y maniobras elusivas, el art. 14 Ver Texto , LCT, sanciona con la nulidad todo contrato celebrado con simulación y fraude y torna aplicable las normas laborales. Declara "nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley". El principio de primacía de la realidad evita que el empleador utilice figuras no laborales para evitar la aplicación del derecho del trabajo: prima la verdad de los hechos (no la forma) sobre la apariencia o por encima de los acuerdos, de lo documentado, de la ficción jurídica. Para que tenga valor la estipulación contractual el empleador debe acreditarlo por medio de la prueba. Si se demuestra la discordancia entre lo pactado y los hechos ejecutados, lo pactado es nulo y carece de eficacia y es reemplazado por las normas de orden público laboral violadas. Esto se vincula con la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT y se manifiesta de distintas formas: Figuras contractuales no laborales: Una de las formas más comunes de simulación para evadir las disposiciones del derecho laboral y de la seguridad social es recurrir a figuras contractuales no laborales -contrato comercial o civil- para esconder un contrato de trabajo, algunas veces con el consentimiento del propio trabajador (obligado). En estos casos la relación queda regulada por la LCT Ver Texto -no es aplicable el art. 959 Ver Texto , CCiv.- y las cláusulas contractuales nulas son sustituidas por las disposiciones imperativas y se mantienen las cláusulas válidas y más favorables. La regla general es que en los supuestos en que la contratación implique la prestación de servicios personales infungibles por cuenta y a riesgo ajeno habrá contrato de trabajo, cualquiera haya sido la modalidad contractual elegida por las partes, el contrato de agencia, el de concesión, el de distribución, el de venta en exclusividad, el de aprovisionamiento, el de mandato comercial, los contratos de obra, el contrato de sociedad o el de transporte.

Interposición de personas: En la interposición se reconoce a un sujeto la facultad de inmiscuirse en la esfera de otro sujeto, volcando en ella su propia actividad, y supone el consentimiento del propio interesado o, en casos especiales, su admisión por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, el mandato, la gestión de negocios, la comisión y la expedición). Se trataría de un intruso que puede ser real (si la persona interpuesta es el verdadero contratante), colocado por el interesado para que sus negocios recaigan directamente sobre él (el caso del principal que se vale de contratistas), o ficticio, cuando el sujeto interpuesto es sólo un prestanombre; en estos casos se trata de una simulación relativa, de quien hace aparecer al testaferro insolvente, como si fuera el verdadero empleador. No se debe confundir la interposición con la intermediación; el intermediario realiza una actividad dirigida al establecimiento de relaciones jurídicas entre dos o más sujetos, permaneciendo extraño a éstas, ya que quien interviene no asume directamente ninguna de las obligaciones y derechos que constituyen el contenido de la relación; es una relación de mero acercamiento. Interposición de persona física, testaferro u hombre de paja: En la práctica es habitual que en determinadas actividades se recurra a personas físicas (sin estructura empresarial) que por su conocimiento del mercado pueden juntar cuadrillas de trabajadores (por ejemplo, en plazas o puertos), en donde es normal que se reúnan para que estos sujetos los convoquen para realizar changas. Obviamente que estas relaciones no se documentan para evitar asumir el rol de contratantes. De todos modos, cuando el trabajador es contratado queda interpuesto como empleador aparente, y cuando la empresa que se beneficia con los servicios personales niega su carácter de empleador descarga su responsabilidad en estos sujetos, que como son insolventes la aceptan para no perder a la empresa (cliente) que le permite lucrar con la intermediación. Falsas empresas. Personas jurídicas: Esta forma de fraude se produce cuando el sujeto interpuesto toma la apariencia de una empresa en los términos del art. 5 Ver Texto , LCT. Es más compleja y puede surgir de la iniciativa de un falso empresario que recluta personal para asignarlo a empresas verdaderas, actuando como si se tratara de una agencia (art. 29 Ver Texto , LCT), figurando ser una empresa que es contratada por otra para realizar determinada tarea en ella (art. 30 Ver Texto , LCT), o del acto simulatorio de la propia beneficiaria de la labor que da vida a la empresa aparente para tratar de eludir el vínculo laboral. En estos casos se produce fraude, ya que el sujeto interpuesto o testaferro, unipersonal o no, no tiene organización, y por el principio de primacía de la realidad, se desestima esa persona aparente que se interpone como una empresa, para que surja la auténtica relación entre el trabajador y la empresa que lo incorpora efectivamente en su organización y se beneficia con su trabajo.

Arts. 29 y 29 bis, LCT. Interposición e intermediación. Empresa de servicios eventuales. Solidaridad El art. 29 Ver Texto , LCT, establece que "los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.

"En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. "Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los arts. 99 Ver Texto de la presente, y 77 Ver Texto a 80 Ver Texto , LNE, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas". Es llamativa la extraña estructura de este artículo, que regula primero en dos párrafos la situación patológica y disvaliosa para la ley y recién en el último contiene la excepción válida, o sea, la situación de las agencias autorizadas. Del análisis de los párrs. 1º y 2º de la norma transcripta surge que tanto el tercero intermediario como quien utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato. Pero teniendo en cuenta que quien utiliza la prestación es el empleador directo, éste es el titular de la relación jurídica, sin perjuicio de que, a posteriori, tanto el tercero como la empresa principal respondan frente al trabajador por los incumplimientos que pudieran existir. Dicha regulación resulta aplicable a los supuestos de intermediación fraudulenta, en los cuales el verdadero empleador hace aparecer a un tercero como contratante del trabajador, resultando el único beneficiario de la prestación quien la recibe y aprovecha, mientras que el contratante aparente no pasa de ser un testaferro o prestanombre, por lo general insolvente, lo cual perfecciona la maniobra. Distinto es el caso del párr. 3º, que se plantea cuando el tercero contratante es una agencia de servicios eventuales habilitada para desempeñarse en los términos de los arts. 99 Ver Texto , LCT, y 77 Ver Texto y 80 Ver Texto , ley 24.013. En este supuesto, el titular directo de la relación es la agencia de servicios eventuales, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. Ante la existencia de una agencia de servicios eventuales no habilitada (art. 29 Ver Texto , párrs. 1º y 2º), el trabajador que preste servicios en la empresa usuaria es considerado permanente continuo respecto del tipo de relación que lo vincula con esta empresa que utiliza su prestación (titular de la relación de trabajo), sin perjuicio de la solidaridad que corresponde a la empresa de servicios eventuales. El art. 29 bis Ver Texto , incorporado por el art. 76 Ver Texto , ley 24.013, establece que "el empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales, y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivas para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria". Según lo dispuesto en el párr. 1º del art. 29 bis Ver Texto , ambos empleadores son solidariamente responsables en el cumplimiento de las obligaciones frente al empleado permanente discontinuo, pero el titular de la relación es la agencia de servicios eventuales. Si la agencia de servicios eventuales no estuviera habilitada para tal efecto, entran en juego las previsiones de los párrs. 1º y 2º del art. 29 Ver Texto : el trabajador sería considerado

permanente en relación con la empresa usuaria y ésta, a su vez, titular de la relación laboral, sin perjuicio de la solidaridad en sus obligaciones frente al trabajador. Para poder funcionar como tales, las empresas de servicios eventuales deben estar constituidas como personas jurídicas y tener como único objeto la intermediación en la contratación de trabajadores eventuales (art. 77 Ver Texto , ley 24.013). La creación de una cooperativa con el solo objeto de diluir la responsabilidad del verdadero empleador constituye un claro fraude a la ley laboral y una típica interposición de un tercero en la relación de trabajo y no puede sostenerse que la cooperativa pudo funcionar en los términos de la ley 20337 Ver Texto porque más allá de su configuración jurídica y de su aparente status legal, lo que interesa son los fines de la creación de la entidad y cómo se desarrollaron sus actividades y, va de suyo que las cooperativas de trabajo no pueden ser sujetos intermediarios ni hacer las veces de empresas de servicios eventuales. En el caso, toda vez que la cooperativa de trabajo Ferrocon Ltda. proveía personal para la conducción de trenes a la demandada Empresa Ferrocarril General Belgrano SA, debe concluirse que medió una interposición fraudulenta de la cooperativa, pues se verificó la provisión, al Ferrocarril General Belgrano SA, de mano de obra para su manejo y conducción, circunstancia que por tal motivo se encuentra alcanzada por las disposiciones del art. 29 Ver Texto , párrs. 1º y 2º, LCT (C. Nac. Trab., sala 6ª, 22/2/2008, "Córdoba, Ramón H. v. Empresa Ferrocarril General Belgrano S.A y otro "). Deben caucionar una suma de dinero o valores y otorgar una fianza o garantía real, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (art. 78 Ver Texto , ley 24.013), pudiendo ser sancionada -en caso de violación a las disposiciones que regulan su funcionamiento- con multa, clausura o cancelación de la habilitación (art. 79 Ver Texto , ley 24.013). Esta última sanción provoca la pérdida de la caución, que se destina a satisfacer los créditos laborales que pudieren existir con los trabajadores y los organismos de seguridad social, integrándose el eventual remanente al Fondo Nacional de Empleo (art. 80 Ver Texto , ley 24.013). En virtud del párr. 2º, el trabajador contratado por medio de una empresa de servicios eventuales está regido por el convenio colectivo de trabajo de la actividad o empresa (categoría en la que efectivamente presta servicios en la empresa usuaria). Jurisprudencialmente se ha resuelto que en la medida en que no surja probado cuál habría sido la "necesidad extraordinaria" -elemento que resulta indispensable para comenzar a evaluar si tuvo o no una justificación objetiva y concreta la vinculación con el trabajador mediante la forma atípica de contrato eventual-, se torna ilegítima y contraria a derecho la figura contractual utilizada, aun cuando la empresa de servicios eventuales haya cumplido con las formalidades exigidas por la ley. Así, si la empresa demandada se valió de mano de obra de personal "eventual" para satisfacer necesidades propias y permanentes para el cumplimiento de su objeto social, aunque formalmente aparentaba una figurada contratación e intervención de una empresa de servicios eventuales, con dicha mecánica las accionadas vulneraron el esquema legal laboral de contratación del trabajador en forma permanente y por tiempo indeterminado, circunstancia que permite involucrarlas conjuntamente en los términos de los arts. 14 Ver Texto , 29 Ver Texto y 99 Ver Texto , LCT (C. Nac. Trab., sala 7ª, 16/4/2008, "González, Andrés R. v. Unilever de Argentina S.A"). Según lo dispuesto por el art. 29 Ver Texto , LCT, ante el caso de que los trabajadores hayan sido contratados por un tercero con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. La solidaridad dispuesta en esta norma opera ministerio legis sin que sea necesario para que ello suceda que quien suministra la mano de obra haya celebrado el negocio jurídico vinculante con el propósito de defraudar a terceros acreedores. En el caso, ha quedado probado que el actor no fue parte de la "consultora" Adecco sino cajero y empleado administrativo en varias sucursales del Banco Patagonia demandado. En consecuencia, la relación no estuvo encuadrada en el convenio colectivo aplicable a Adecco

(130/1975 de empleados de comercio), sino en el CCT 18/1975 aplicable a la actividad bancaria, es decir, la actividad específica de la empresa destinataria de los servicios del actor (Banco Patagonia SA) (C. Nac. Trab., sala 6ª, 22/2/2008, "Bonvecchiato, Raúl E. v. Adecco RRHH Argentina S.A y otro "). Mientras las empresas que operan bajo la modalidad eventual de contratación cumplan acabadamente con los requisitos de ley, ninguna responsabilidad podría caber a la empresa usuaria, pues ambos sujetos de derecho estarían ajustando su actuación a la norma jurídica que las habilita para llevar a cabo el negocio expuesto. Pero, si no se cumplieran algunos de esos requisitos, como por ejemplo que las tareas no fueran eventuales, entonces cae todo el andamiaje y se produce un verdadero fraude a la ley, porque se ha utilizado el art. 29 Ver Texto , LCT, como norma de cobertura, generando una tensión entre la misma y el orden público laboral. Es decir, se ha invocado a los efectos de violar el orden jurídico imperativo in totum. Se produce entonces un vicio en la causa fin del contrato de trabajo y la normativa pretendida pasa a ser automáticamente reemplazada por la que corresponde en su conjunto. En consecuencia, la usuaria deja de ser tal y pasa a ser empleadora. La empresa de servicios eventuales la acompaña en la solidaridad que el legislador ha impuesto con fuente legal como sanción (C. Nac. Trab., sala 7ª, 7/3/2008, "Pazzaglini, Carlos D. v. Sotyl S.A y otro "). Art. 30, LCT. Contratación y subcontratación El art. 30 Ver Texto , LCT, dispone que "quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que les dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social". El art. 17 Ver Texto , ley 25.013, sustituyó el párr. 2º del art. 30 Ver Texto , LCT y estableció que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios o subcontratistas el número del CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo; los comprobantes y constancias deben exhibirse a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. Esta responsabilidad no se puede delegar en terceros; el incumplimiento de alguno de los requisitos hace responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación laboral. Esto también es aplicable al régimen de solidaridad establecido en el art. 32 Ver Texto , ley 22.250. La primera parte del art. 30 Ver Texto , que no fue modificada por la ley 25.013, prevé dos supuestos diferentes: la cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a su nombre, y la contratación y subcontratación -cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento- dentro o fuera de su ámbito. El empresario, para alcanzar los fines de la empresa que dirige, puede utilizar sus propios empleados (a los cuales contrata directamente) o delegar parte de su actividad, mediante la contratación de otra u otras organizaciones empresariales, las cuales con medios y personal propios contribuyen (en mayor o menor medida) al logro de sus objetivos. Esta delegación, que se justifica en razones de especialización, complejidad, estrategia o simple conveniencia ha generado las figuras del contratista y el subcontratista; en la actualidad es común que una empresa para cumplir sus metas deba recurrir a este tipo de contrataciones.

Como sostiene Krotoschin, es contratista quien, disponiendo de elementos propios de trabajo y cierta solvencia económica, presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta, dependiendo su calificación de criterios económicos y sociológicos más que jurídicos. Cabe agregar que esta tercerización es lícita si se trata de contratantes reales, porque de lo contrario no se aplicaría el art. 30 Ver Texto , LCT, sino el 29 Ver Texto y, en su caso, el principio general adoptado en el art. 14 Ver Texto , LCT. Cuando el empleador encarga a uno de sus empleados la función de contratar o reclutar trabajadores (capataz) no hay intermediación autónoma; sin perjuicio de que el contrato no haya sido celebrado directamente, el empresario está obligado porque el intermediario actúa jurídicamente en representación del verdadero empleador. Más difícil resulta conceptualizar lo que debe entenderse por subcontratación; este tema no es menor, ya que fue materia de discusión tanto en la 85ª Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, 1997) como en la 86ª Conferencia (Ginebra, 1998), con la finalidad de dictar un convenio y una recomendación relativos al trabajo en régimen de subcontratación, sin que se arribara a ningún acuerdo. En nuestro idioma, la delimitación del término subcontratación dista de ser pacífica, destacándose dos posturas antagónicas. La tesis restringida exige inexorablemente la existencia de un contrato principal (encargo base) y, por ende, para que se configure este fenómeno se requiere: a) dos contratos: uno principal y uno derivado; b) que entre ambos contratos exista identidad de naturaleza jurídica y objeto; c) la existencia de tres partes: comitente, contratista y subcontratista. En cambio, la tesis amplia asimila la subcontratación a la descentralización productiva, por lo que entrarían en la figura todos los supuestos en los cuales una empresa externaliza parte de su actividad en otras, que se valen de la prestación de servicios de personal dependiente para el cumplimiento de la labor encomendada. La LCT elimina cualquier tipo de discusión sobre este tema, al incluir dentro de las previsiones del art. 30 Ver Texto a la contratación y a la subcontratación. El art. 30 Ver Texto , LCT, continúa señalando que esa contratación y la subcontratación -y agrega "cualquiera sea el acto que le dé origen"- deben corresponder a trabajos y servicios. Es decir que esta contratación o subcontratación puede realizarse mediante una pluralidad de negocios jurídicos y no se limita sólo a la locación o arrendamiento de obras o de servicios, como sucede en otros países como España, donde se excluyen negocios jurídicos como la compraventa o el suministro (ver art. 42, Estatuto de los Trabajadores). De limitarse sólo la contratación al arrendamiento de obras o de servicios, quedarían excluidos de las previsiones del art. 30 Ver Texto , LCT, todos los supuestos de tercerización horizontal, donde se produce una segmentación o fragmentación del proceso productivo entre distintas empresas que se encuentran relacionadas por contratos comerciales distintos a la locación (compraventa en la mayoría de los supuestos) (62) . Sin embargo, las consecuencias jurídicas que se derivan del art. 30 Ver Texto no abarcan cualquier tipo de contratación o subcontratación (cualquiera sea el acto que le dé origen), sino sólo aquellas que se refieran a trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito. La Cámara Nacional del Trabajo, sala 2ª, en autos "Leguizamón, Pablo J. v. Palerva S.A y otro " (23/4/2008), estableció que si la actividad desplegada por la franquiciada no sólo se corresponde con la normal y específica propia del establecimiento de la franquiciante, sino que, además, se encuentra controlada y dirigida por ésta, resulta aplicable el art. 30 Ver Texto , LCT.

El concepto de lo que se debe entender por "actividad normal y específica propia del establecimiento" ha dado origen a dos posturas antagónicas que intentan delimitar su extensión. Justamente, la excesiva laxitud con la cual se ha interpretado esta expresión (motivada por la necesidad de adecuar el esquema de solidaridad propio del derecho del trabajo a las nuevas tendencias contractuales en materia comercial) determinó tanto el dictado del fallo "Rodríguez Ver Texto " como la reforma del régimen anterior por la ley 25013 Ver Texto . Una posición doctrinaria propone una interpretación amplia del artículo, comprendiendo no sólo la actividad principal, sino también las accesorias y secundarias. En cambio, la corriente que postula una interpretación estricta de los alcances de esta expresión entiende que sólo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que están íntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o accesorios. En caso de que alguien se proponga un emprendimiento y en lugar de realizarlo con sus trabajadores propios lo materialice con una tercera persona que se ocupa de contratar personal y se hace cargo del desarrollo, se produce la llamada "tercerización" del proceso productivo. En virtud de la complejidad del proceso productivo, determinar si una obra o servicio configura la actividad específica es complicado, ya que aun en una misma actividad a veces la empresa, por razones de producción y económicas, se vincula con otra. En los últimos tiempos aparece la segmentación del proceso productivo, en el cual las empresas, por razones operativas, no se ocupan de todo el proceso de producción, limitando su actividad a determinado ámbito. Aquí una persona física o jurídica (comitente), resuelve no brindar un servicio o no llevar a cabo una obra, sino realizarlo por medio de otro, a quien encomienda esa tarea (contratista o subcontratista). Un típico ejemplo son las empresas automotrices que tienen varios establecimientos independientes dirigidos a fabricar determinadas partes del producto final y cuya actividad específica es diferente. Siguiendo a Hierrezuelo y Núñez (63) , entiendo que los términos "específica" y "propia", utilizados por el legislador para calificar a la actividad contratada, aluden sólo a aquellos servicios o trabajos permanentemente integrados e inseparablemente relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea que se efectúe dentro o fuera de su ámbito). De ahí que se deben excluir aquellas tareas que, aunque necesarias para el funcionamiento del establecimiento, resulten accesorias y perfectamente escindibles de la actividad desarrollada por la contratante, por no formar parte del giro normal y específico (propio) de la empresa. La solidaridad crediticia dispuesta por el art. 30 Ver Texto , LCT, no se extiende a la obligación de entregar el certificado de trabajo. El sujeto obligado en esos términos no es empleador; por lo tanto, no está en condiciones jurídicas de cumplir la manda (C. Nac. Trab., sala 8ª, 17/4/2008, "Stiefkens, Eduardo F. v. Salud Norte S.R.L y otros"). Toda vez que las tareas de promoción y reposición de productos en supermercados, hipermercados, clientes mayoristas, farmacias y perfumerías incluyendo además el mantenimiento adecuado de las góndolas donde se comercializan los productos de Gillette Argentina SA perfeccionan un cierto tramo de la unidad técnica de ejecución que conforma la actividad de esta última y en tanto que dicha actividad contribuyó a la obtención de la finalidad perseguida que no es otra que la comercialización y distribución de sus productos, Gillette Argentina SA resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT (C. Nac. Trab., sala 10ª, 23/4/2008, "Moreno, Federico v. Bayton Servicios Empresarios S.A y otro").

Existe una clara diferencia entre la actividad que realiza una empresa que fabrica alimentos y la de otra que se dedica a distribuir mercaderías, aun cuando esta última lo haga en forma exclusiva para la primera. Resulta conceptual y jurídicamente distinguible la actividad de la que fabrica alimentos de aquella que corresponde a la empresa dedicada a distribuir mercaderías (sea mediante contrato de transporte o bien adquisición previa, o mediante concesión). Una empresa que distribuye mercaderías fabricadas por un tercero no desarrolla la actividad específica propia del establecimiento de otra que fabrica productos alimenticios. De allí que no pueda extenderse la responsabilidad del empleador a la citada empresa, con fundamento en el art. 30 Ver Texto , LCT (del voto del Dr. Pirolo; C. Nac. Trab., sala 2ª, 25/4/2008, "Marzorati, Fernando R. v. Insua Armando M. y otro"). Cuando la empresa principal o comitente delega en otra, bajo su propia dirección y control, tareas de transporte de los productos que fabrica, debe considerárselo responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, ya que media la delegación de tareas que le son propias, puesto que el traslado de tales mercaderías hasta sus clientes es imprescindible para lograr sus objetivos comerciales (del voto en minoría del Dr. Maza, quien deja a salvo su opinión ya que en el tema el criterio mayoritario es establecido por el Dr. Pirolo y la Dra. González; sala 2ª, 25/4/2008, "Marzorati, Fernando R. v. Insua Armando M. y otro"). No cabe duda acerca de que el servicio de terapia intensiva de un centro médico codemandado constituye una actividad que debe considerarse integrante de la "unidad técnica" de la empresa, ya que no es concebible el funcionamiento de un centro asistencial sin una unidad de atención de cuidados intensivos, pues esa actividad no puede escindirse de su giro normal. Tampoco puede desconocerse que integra una faceta primordial de su actividad específica, ya que la atención de los pacientes en un establecimiento de asistencia médica requiere necesariamente de un ámbito de cuidados especiales. Por ello resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT (C. Nac. Trab., sala 2ª, 3/4/2008, "Gómez Krivochen, Fernando J. v. Hospital Español Asoc. Civil Sociedad Española de Beneficencia y otro"). Si bien considero que esta interpretación puede no resultar la más justa, entiendo que es la única posible, a la luz de los antecedentes legislativos que inspiraron la redacción del párr. 1º del art. 30 Ver Texto , LCT. En efecto, el art. 32, ley 20.744 (ahora 30 Ver Texto ), no sólo utilizaba el vocablo "accesorio" para regular una situación similar a la actual, sino que, además, por el párr. 2º de ese artículo, en los casos en que se contrataran servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento (aunque limitada dentro de su ámbito), la relación de trabajo de ese personal quedaba constituida con el principal (contratante). De lo expuesto se puede inferir que éste era un supuesto excepcional, que debía ser analizado estrictamente, pues establecía una relación directa entre el contratante y los trabajadores del contratista o subcontratista. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que para que nazca la responsabilidad solidaria de una empresa por las obligaciones laborales de la otra es menester que aquella empresa contrate o subcontrate servicios que complementen su actividad normal. Debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista: el mero hecho de que una empresa provea a otra de materia prima no compromete -por sí misma- su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda. Para que se torne operativa la solidaridad prevista en el art. 30 Ver Texto , LCT, debe tratarse de personal específicamente afectado a los trabajos o servicios que hacen a la actividad normal, específica y propia de la principal. No basta con que integre el personal de la empresa contratada porque la responsabilidad prevista en la norma se ciñe al "personal ocupado" en esas labores y no a cualquier otro (como puede ser personal administrativo o técnico de la empresa contratada). Así, "la solidaridad del art. 30 Ver Texto , LCT, no se extiende a todos los

empleados y obreros que ingresen a la empresa contratista, sino sólo respecto de aquéllos cuya labor integre el objeto de la contratación vinculada, es decir aquéllos que hayan sido afectados a tareas normales específicas y propias de la empresa principal" (C. Nac. Trab., sala 1ª, 14/6/1990, "Constantino, Gregorio v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales ", sent. 58.518; sala 2ª, 22/4/2008, "Romero, Sergio v. Firme Seguridad S.A y otros Ver Texto "). En el caso "Rodríguez, Juan R. v. Cía. Embotelladora Argentina S.A s/ Recurso de hecho Ver Texto ", del 15/4/1993, la Corte Suprema sostuvo que el mero hecho de que una empresa provea a otra de la materia prima no compromete, por sí mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Para que nazca aquella solidaridad es menester que complementen o completen su actividad normal; debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, de acuerdo con la remisión implícita que hace la norma en cuestión al art. 6 Ver Texto , LCT. En España, en igual sentido que en "Rodríguez Ver Texto ", una sentencia del Tribunal Supremo (24/11/1998) unificó la doctrina, cuyas posturas oscilaban entre lo "indispensable" y lo "inherente". La posición amplia equiparaba la propia actividad a toda tarea que para la empresa principal fuese indispensable (las necesarias para la organización del trabajo, debiendo incluirse actividades como limpieza, seguridad y mantenimiento). La posición restrictiva únicamente equiparaba la propia actividad a las actividades inherentes (las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal) y excluía a las actividades instrumentales aun cuando fueran indispensables o imprescindibles para el ciclo. Ésta fue la postura adoptada por el Tribunal Supremo declarando que "si se exige que la obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial y que la interpretación amplia anula el efecto del mandato del art. 42, Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de la responsabilidad del empresario". Cabe destacar que nuestro más Alto Tribunal, en su actual integración, no ha abierto los recursos, con expresa invocación del art. 280 Ver Texto , CPCCN, con el voto en disidencia del Dr. Lorenzetti (en algunas oportunidades juntamente el Dr. Fayt), quien mantiene la postura tradicional asumida a partir de "Rodríguez Ver Texto ". Sin embargo, entiendo con Ferreirós y Hierrezuelo que la postura mayoritaria no se condice con el espíritu de la LCT Ver Texto . En efecto, si la unión transitoria de empresas no es persona jurídica ni sujeto de derecho, por ende, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones; es decir, no puede contratar. Ahora bien, la contratación que el administrador realice se debe entender efectuada en beneficio de todos los integrantes de la UTE, y al trabajador, en relación de dependencia con cada uno de ellos. En consecuencia, estamos en presencia de una pluralidad o conjunto de empleadores, tal como prevé el art. 26 Ver Texto , LCT, aunque por una omisión se lo limita sólo a las personas físicas. El punto neurálgico de la cuestión radica en determinar cómo debe responder cada uno de los empleadores. Para Justo López, aplicando analógicamente el art. 1747 Ver Texto , CCiv., sobre responsabilidad de los socios de las sociedades civiles, deben responder en partes iguales, ya que la solidaridad no se presume y debe ser expresada en términos inequívocos, o impuestas, también en forma expresa, por la ley. Este criterio, desde mi punto de vista, no se condice con el espíritu ni con las previsiones de la LCT Ver Texto (64) .

Es cierto que técnicamente no resulta correcto hablar de solidaridad, al no haber ninguna norma que la disponga frente a una pluralidad de empleadores, como lo exige el art. 701 Ver Texto , CCiv. Pero esa norma se torna innecesaria cuando existen otras que imponen la solidaridad a terceras personas que no revisten el status jurídico de empleador. Si la ley, con el fin de garantizar el crédito del trabajador, impuso que determinadas personas, pese a no ser empleadoras, debían actuar como garantes de los derechos del dependiente, al menos el empleador debe responder en esos mismos términos, esto es, por la totalidad de las obligaciones contraídas por la pluralidad de sujetos. De lo contrario, se llegaría al absurdo de que frente a una pluralidad de empleadores contratistas integrantes de una UTE, éstos deberían responder sólo por la parte que les corresponde, mientras que el contratante, que no es empleador, debería responder en forma solidaria por la totalidad del crédito del trabajador. Dicho en otros términos, sería el único caso en que una persona que no es empleador estaría en peores condiciones que quien lo es, debiendo responder por la totalidad de la deuda, mientras que cada uno de los empleadores sólo debería hacerlo por la parte, circunstancia que no resiste el menor análisis (65) . El agregado al art. 30 Ver Texto , LCT -que debe integrarse al párr. 1º que no fuera modificadoestablece recaudos concretos -deberes de control- respecto de que los empresarios que ceden, contraten o subcontraten parte de la actividad específica de una explotación deben requerir a sus contratantes para liberarse de la responsabilidad solidaria, ello además de las obligaciones contenidas en el párr. 1º. De esta forma se pretende garantizar al trabajador y al sistema de seguridad social el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Asimismo, se busca certeza en las contrataciones efectuadas por el principal: verificando la solvencia del contratista y exigiéndole el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social respecto de sus dependientes. Por lo tanto, se mantienen vigentes las obligaciones que tienen quienes ceden total o parcialmente a otros el establecimiento o contraten o subcontraten, de exigir el acabado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de seguridad (art. 30 Ver Texto , párr. 1º). El agregado del art. 17 Ver Texto , ley 25.013 ha especificado puntualmente la exigencia del cumplimiento de algunos requisitos, sin desvirtuar lo expuesto en el párrafo del art. 30 Ver Texto , que no fue modificado. Sólo con el cumplimiento de todos los controles exigidos por la ley (tomando en consideración la totalidad del art. 30 Ver Texto ), incluyendo la exhibición de las constancias documentales que acrediten los cumplimientos del contratista, el principal puede exonerarse de la responsabilidad solidaria. En consecuencia, para lograr tal objetivo no resulta suficiente el cumplimiento de los requisitos formales del art. 17 Ver Texto , ley 25.013. Con la reforma de la ley 25013 Ver Texto , el principal, además de cuidar el adecuado cumplimiento, debe cumplimentar una serie de recaudos; algunos de ellos reproducen en el empresario principal las obligaciones del contratista o subcontratista, porque la ley especifica que estos recaudos no los puede delegar en terceros. La empresa contratante es la que exige a la empresa contratista; si el contratista no cumple con los requisitos, éstos deberían ser cumplidos por la contratante. Cabe reiterar que la responsabilidad solidaria se torna operativa cuando el contratista no da adecuado cumplimiento a las normas relativas al trabajo, a los organismos de seguridad social o a los requisitos exigidos por el art. 17 Ver Texto , ley 25.013. Al contrario, si se acredita el cumplimiento del control exigido y lo prescripto en el párr. 1º del art. 30 Ver Texto , LCT, no existe responsabilidad solidaria del principal. Aun cuando pareciera que la norma -salvo en lo atinente a la industria de la construcción- no habría cambiado sustancialmente el art. 30 Ver Texto , LCT, lo cierto es que el párr. 4º del art. 30 Ver Texto , al reemplazar la expresión "en todos los casos" por "el incumplimiento de alguno

de los requisitos", modifica estructuralmente el sistema de responsabilidad solidaria de los contratantes articulado a partir de la ley 20744 Ver Texto . Con anterioridad, la responsabilidad surgía por el simple hecho de la contratación; en cambio, ahora sólo se responde solidariamente ante la inobservancia de alguno de los requisitos contemplados en el artículo. Por ejemplo, si el contratista no paga las remuneraciones o las paga pero no otorga recibos, ese incumplimiento torna solidaria la responsabilidad del principal; del mismo modo que si otorga recibos consignando menos de lo que efectivamente paga (parte de esa remuneración se paga en negro). Por el contrario, no se aplicaría la responsabilidad solidaria en caso de que el contratista despida con causa al trabajador, porque no habría incumplimiento de éste. En cambio, si el trabajador se considera despedido invocando falta de pago de salarios, de acreditar tal causal sería solidariamente responsable el principal por el incumplimiento del contratista. De todos modos, se debe recordar que al no detentar el cedente carácter de deudor principal, ya que los trabajadores contratados por el contratista son dependientes de éste, sólo en caso de incumplimiento por el contratista de las obligaciones respecto de sus dependientes surge la responsabilidad solidaria. Por tanto, se trata simplemente de proteger el crédito del trabajador, ya que el principal tiene expedita la vía judicial para accionar contra el contratista. Sin embargo, estimo que en este sentido la reforma ha resultado inconveniente, porque al liberar al contratante de responder por las obligaciones laborales de sus contratistas con sólo observar determinadas exigencias formales, alienta nuevamente la utilización de estas figuras con fines evasores, a la vez que suprime la protección con la que contaban los trabajadores frente a la posible insolvencia del contratista. En la industria de la construcción, el art. 32 Ver Texto , ley 22.250, establece como obligación del empresario principal exigirle al contratista su inscripción en el registro y avisar el inicio de la obra; la sola omisión de ese registro lo torna solidariamente responsable por los incumplimientos del contratista respecto del personal ocupado en la obra. Al respecto coexisten dos líneas de interpretación: una posición rígida que establece que por la mera falta de inscripción en el registro -aunque diera cumplimiento a los demás recaudos- el principal es solidariamente responsable; y una postura amplia que sostiene que el principal, acreditando simplemente que el contratista o subcontratista (el que realiza el trabajo con sus trabajadores) está inscripto, queda liberado de la responsabilidad solidaria. La reforma hace extensiva esta última interpretación para el régimen de la construcción y agrega una obligación adicional que es la de controlar la existencia de dichas registraciones. Esto tiene la intención de proteger a los trabajadores, los cuales en los últimos tiempos han padecido una gran cantidad de accidentes de trabajo y no cuentan con cobertura legal, en virtud de la gran cantidad de empleo no registrado en esa actividad y a las innumerables contrataciones precarias. Haciendo una interpretación literal del último párrafo del art. 17 Ver Texto , ley 25.013, se podría concluir que la reforma es aún más profunda, por cuanto se evitaría la limitación de la responsabilidad contenida en el art. 32 Ver Texto , ley 22.250, al resultar aplicables todas las disposiciones del art. 30 Ver Texto y no sólo las modificaciones del art. 17 Ver Texto . La ley 25345 Ver Texto (BO del 17/11/2000) establece en el cap. IV un régimen especial para la determinación y percepción de los aportes y contribuciones con destino al Sistema Único de la Seguridad Social para las pequeñas y medianas empresas constructoras que efectúen respecto de su personal en relación de dependencia. Este tema se desarrolla en el capítulo "Régimen de las pequeñas y medianas empresas".

Fallo plenario 309, C. Nac. Trab., Comunicaciones e Insumos SA".

3/2/2006,

"Ramírez,

María

I.

v.

Russo

El 3/2/2006 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el fallo plenario 309 en los autos "Ramírez, María I. v. Russo Comunicaciones e Insumos S.A y otro s/ Despido ", por el cual se resolvió (por mayoría) que es aplicable el art. 705 Ver Texto , CCiv., a la responsabilidad del art. 30 Ver Texto , LCT. La aplicación práctica de la doctrina sentada en el fallo plenario consiste en que los trabajadores de los contratistas y/o subcontratistas pueden accionar judicialmente reclamando el cobro de sus acreencias laborales indistinta o conjuntamente y a su elección irrestricta, contra el contratante o cesionario, o contra éstos y el contratista y/o subcontratista o contra estos últimos. Esto se traduce en la posibilidad de condenar al deudor solidario si no se demandó o se desistió de la demanda contra el empleador. En el fallo se sostuvo que se está frente a un régimen de responsabilidad solidaria de origen legal, tal como surge del art. 699 Ver Texto , CCiv., resultando claros los términos de aquélla, y no es posible aceptar que tiene carácter autónomo, ya que la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto no define la solidaridad, de forma tal que corresponde remitirse al Código Civil (Scotti, Ferreirós, Zas). No hay ninguna disposición que impida aplicar el efecto del art. 705 Ver Texto , CCiv., al art. 30 Ver Texto , LCT (Porta, Scotti). No hay incompatibilidad entre la normativa civil y la laboral, no cabe privar al acreedor laboral del derecho especial de elegir que tienen todos los acreedores de las obligaciones solidarias y que consisten en demandar a todos (empleador y contratista) o a uno (contratista o empleador) -dictamen del fiscal general ante la Cámara Nacional del Trabajo-. Ha finalizado en el derecho civil la vieja distinción romana de solidaridad perfecta e imperfecta, y no hay razón para sostener que el art. 30 Ver Texto , LCT, establece una excepción al principio general de solidaridad, creando una discriminación arbitraria del acreedor laboral para percibir su crédito de naturaleza alimentaria. No hay deudor solidario y otro principal, son todos deudores principales. El fallo plenario modifica una tradicional y mayoritaria doctrina judicial de las salas de la Cámara Nacional del Trabajo, que establecía que para que operara la solidaridad instituida en el art. 30 Ver Texto , LCT, el trabajador del contratista o subcontratista debía dirigir su acción juntamente contra su empleador y contra el contratante. Desde el punto de vista normativo, el criterio en cuestión es sólo aplicable al art. 30 Ver Texto , LCT, y no a los restantes supuestos en los que la norma laboral instituye la solidaridad pasiva (arts. 29 Ver Texto , 29 bis Ver Texto , 31 Ver Texto y 225 Ver Texto a 230 Ver Texto , LCT). Se restringen a los supuestos de cesión total o parcial del establecimiento, y a los de contratación o subcontratación previstos en el art. 30 Ver Texto , LCT, y no se proyectan al resto del articulado de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , donde también se impone la solidaridad. Aun cuando la doctrina y la jurisprudencia es conteste en extender esta interpretación a los casos de interposición e intermediación dispuestos en los arts. 14 Ver Texto y 29 Ver Texto , LCT, todavía quedarían sin resolver los supuestos de interrelación (empresas de servicios eventuales), subordinación y relación (empresas controladas y conjunto económico), transferencia del establecimiento, cesión del personal y extensión de responsabilidad a los socios, directores y gerentes de sociedades comerciales, en los cuales la discusión se podría seguir manteniendo.

(62) HIERREZUELO, Ricardo D. - NÚÑEZ, Pedro F., Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2008. (63) HIERREZUELO, Ricardo - NÚÑEZ, Pedro, Responsabilidad..., cit., vol. 1. (64) HIERREZUELO, Ricardo D. - NÚÑEZ, Pedro F., Responsabilidad..., cit., 2ª ed., p. 334. (65) FERREIRÓS, Estela M. - HIERREZUELO, Ricardo D., "La responsabilidad laboral de la unión transitoria de empresas", RDLSS 2006-A-1.

Art. 31, LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad Empresas relacionadas y subordinadas: Las empresas controladas y controlantes y el conjunto económico son sujetos que están controlados o relacionados entre sí. Son empresas que sin perjuicio de tener personalidad jurídica propia e independiente, se relacionan entre ellas o se verifica una subordinación a alguna por medio del control accionario, de administración y de dirección, al conformar un conjunto económico con carácter permanente. Las empresas subordinadas son las que tienen su capital social en manos de otra, que detenta una mayoría suficiente para imponer su voluntad. Actualmente se observa la existencia de los "grupos económicos" en que una empresa o un grupo de personas tienen bajo su control más de una empresa. La responsabilidad emergente de las relaciones laborales y las obligaciones de la seguridad social de cada una de estas empresas está consagrada en el art. 31 Ver Texto , LCT, al disponer la responsabilidad solidaria con sus trabajadores cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. Debe admitirse la posibilidad de que exista un conjunto económico cuando se observa un uso común (unidad) de los medios personales, materiales e inmateriales; se trata de grupos de interés económico que operan por medio de una unión de distintas empresas que no están fusionadas, aunque tienen intereses comunes, resultando el grupo en su conjunto el verdadero empleador. Sin embargo, esto no significa que habrá solidaridad entre las empresas que integran el grupo, ya que el empleador es la empresa en la cual el trabajador desarrolló tareas y a cuya autoridad se subordinó. En cambio, si el trabajador prestó servicios simultáneamente para distintas empresas del grupo económico, habría una pluralidad de empleadores responsables de sus obligaciones laborales. Excepcionalmente el conjunto económico es solidariamente responsable, aun en el caso de no haber sido formalmente empleador del trabajador, cuando se verifiquen maniobras fraudulentas (por ejemplo, empleo no registrado, que se haga aparecer al trabajador como empleado de una empresa en la cual efectivamente no presta servicios) y conducción temeraria (el vaciamiento de una de las empresas que conforman el conjunto económico). El hecho de que las codemandadas, que conformaban un grupo económico de carácter permanente, llevaran a cabo conductas tendientes a burlar los derechos de los trabajadores y de los organismos de la seguridad social al mantener los contratos de trabajo parcialmente registrados, así como también la existencia de una unidad económica y de intereses en la que se verifica una disparidad de solvencia económica entre las empresas integrantes del grupo, evidencian la comisión de conductas fraudulentas, por lo que se encuentran tipificadas las condiciones subjetivas de aplicación del art. 31 Ver Texto , LCT. Asimismo, estando probadas las conductas fraudulentas tendientes a perjudicar intereses ajenos al grupo, no resulta necesario, a los fines de aplicar la solidaridad prevista en el art. 31 Ver Texto , LCT, que se pruebe la intención de causar perjuicio (del voto de González) (C. Nac. Trab., sala 2ª, 4/4/2008, "Borkowki, Enrique I. y otros v. Dunlit S.A y otros").

Art. 31, LCT: La LCT, en el art. 31 Ver Texto , hace referencia a la solidaridad entre empresas subordinadas o relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente en caso de haber mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. El mencionado artículo expresa que "siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control, administración de otras o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria". El conjunto económico se presenta cuando existe una unidad, un uso común de los medios personales, materiales e inmateriales. En cambio, el control societario se da en los siguientes casos: a) cuando una empresa está subordinada a otra, de la que depende económicamente directa o indirectamente; b) cuando las decisiones de una empresa están condicionadas a la voluntad de otra o del grupo a que pertenezca. Podetti sostenía que la existencia de grupo económico se da cuando una empresa está en condiciones de determinar, con caracteres de cierta continuidad y permanencia y por su propia voluntad, disponer las normas directrices de su gestión a otra empresa. Existe el control, que puede ser externo si es que hay una preponderancia por potencia económica, que es lo que se suele dar en el contrato de concesión; el concedente generalmente es una gran empresa. Y también puede ser un control interno, lo que lleva a sociedades controladas y a la normativa específica sobre ello. El conjunto económico se da cuando hay una efectiva comunidad económica y de intereses, lo que puede configurarse bajo la forma de sociedades controladas o bajo cualquier otra de las formas que libremente adopten los que intervienen en las respectivas relaciones económicosocietarias de que se trate. Ello es legítimo en tanto no dañe a terceros; y particularmente que no desconozca los derechos laborales bajo formas fraudulentas. Para determinar si hay subordinación empresaria el elemento esencial es que exista control de dirección -interno o externo-, no el de la administración que está sujeto a aquél; la facultad de dirección y administración no se ejerce libremente, sino que responde a directivas que las autoridades aparentes del ente reciben de la central del grupo que integran. De cualquier manera, lo decisivo es que a pesar de la aparente libertad del ente subordinado, no puede ejercerla y se comporta como un apéndice del otro, que la dirige. Existe control externo cuando la influencia es de tal magnitud que se traduce en un auténtico dominio por el que la dirección de las otras empresas cede a las directivas que se le imparten de hecho y cuya aceptación es un requisito para poder sobrevivir. Tiene que darse una efectiva subordinación económica en la cual la empresa periférica pierde su independencia para actuar como ente con capacidad propia. Diferente es el caso de una empresa concesionaria que se debe ajustar en el cumplimiento de su actividad a ciertas directivas, pero que no impiden mantener la dirección de los negocios sociales. El control interno se ejerce mediante el manejo de las cuestiones internas que expresa la voluntad social. Por ejemplo, la posesión de todo el capital social o del mayoritario que da la posibilidad de ejercer el control del ente jurídico sumado a otros elementos que acrediten que se ha ejercido un real sometimiento de la empresa a la decisión de una persona física o jurídica que al efecto se ha valido del dominio del directorio de aquélla para imponer su control.

Cabe destacar que el art. 31 Ver Texto , a diferencia de lo que establecía del original art. 33, ley 20.744, no se refiere a los grupos de carácter accidental, sino sólo a los permanentes. Esta norma era evidentemente protectoria, ya que era suficiente para que existiera solidaridad la sola acreditación de que se trataba de empresas integrantes de los denominados grupos económicos. Esa permanencia que impone el legislador se contrapone, con la mera provisionalidad de la vinculación de los sujetos involucrados con las denominadas "uniones transitorias de empresas". Jurisprudencialmente se ha resuelto que las UTE no son sociedades ni sujetos de derecho, no responden solidariamente por los actos y operaciones que realicen (arts. 377 Ver Texto y 381 Ver Texto , ley 19.550), no siéndoles aplicable el art. 31 Ver Texto , LCT, toda vez que no son un conjunto económico de carácter permanente. Parte de la doctrina entiende que cuando una UTE es empleadora, la relación se da con los integrantes de ella, quienes responden frente al dependiente en los términos acordados, por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está convenida (art. 381 Ver Texto , LSC) y, de omitirse toda estipulación al respecto, responderán en partes iguales (conf. arts. 690 Ver Texto y 691 Ver Texto , CCiv.). Sin embargo, entiendo con Ferreirós y Hierrezuelo que la postura mayoritaria no se condice con el espíritu de la LCT Ver Texto . En efecto, si la unión transitoria de empresas no es persona jurídica ni sujeto de derecho, por ende, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones; es decir, no puede contratar. Ahora bien, la contratación que el administrador realice se debe entender efectuada en beneficio de todos los integrantes de la UTE, y al trabajador, en relación de dependencia con cada uno de ellos. En consecuencia, estamos en presencia de una pluralidad o conjunto de empleadores, tal como prevé el art. 26 Ver Texto de la LCT, aunque por una omisión se lo limita sólo a las personas físicas. El punto neurálgico de la cuestión radica en determinar cómo debe responder cada uno de los empleadores. Para Justo López, aplicando analógicamente el art. 1747 Ver Texto del CCiv. sobre responsabilidad de los socios de las sociedades civiles, deben responder en partes iguales, ya que la solidaridad no se presume y debe ser expresada en términos inequívocos o impuestas, también en forma expresa, por la ley. Este criterio no se condice con el espíritu ni con las previsiones de la LCT Ver Texto (66) . Es cierto que técnicamente no resulta correcto hablar de solidaridad, al no haber ninguna norma que la disponga frente a una pluralidad de empleadores, como lo exige el art. 701 Ver Texto del CCiv. Pero esa norma se torna innecesaria cuando existen otras que imponen la solidaridad a terceras personas que no revisten el estatus jurídico de empleador. Si la ley, con el fin de garantizar el crédito del trabajador, impuso que determinadas personas, pese a no ser empleadoras, debían actuar como garantes de los derechos del dependiente, al menos el empleador debe responder en esos mismos términos, esto es, por la totalidad de las obligaciones contraídas por la pluralidad de sujetos. De lo contrario, se llegaría al absurdo de que frente a una pluralidad de empleadores contratistas integrantes de una UTE, éstos deberían responder sólo por la parte que le corresponde, mientras que el contratante, que no es empleador, debería responder en forma solidaria por la totalidad del crédito del trabajador. Dicho en otros términos, sería el único caso en que una persona que no es empleador, estaría en peores condiciones de quien lo es, debiendo responder por la totalidad de la deuda, mientras que cada uno de los empleadores, sólo debería hacerlo por la parte, circunstancia que no resiste el menor análisis (67) . La finalidad del art. 31 Ver Texto , LCT, es evitar la evasión de responsabilidades por intermedio de acciones fraudulentas de las empresas "independientes" (o con personalidad jurídica propia) que en realidad están ligadas entre sí por las figuras de control. El mantenimiento de contratos de trabajo clandestinos y la registración defectuosa en cuanto a la fecha o al salario no constituyen las maniobras fraudulentas ni la conducción temeraria del

art. 31 Ver Texto , LCT. Las meras irregularidades registrales en las que una empresa de un grupo económico, en su rol de empleadora, haya podido incurrir respecto de su personal (mantenimiento de contratos de trabajo clandestinos, registración defectuosa en cuanto a la fecha o al salario) no constituyen por sí solas las maniobras fraudulentas ni la conducción temeraria a las que se refiere el art. 31 Ver Texto , LCT, salvo que formen parte de las operaciones empresariales destinadas a producir fraude (del voto de Maza) (C. Nac. Trab., sala 2ª, 4/4/2008, "Borkowki, Enrique I. y otros v. Dunlit S.A y otros"). El supuesto de responsabilidad solidaria dispuesto se torna operativo porque algunas empresas llegan a desdibujar su gestión mediante la introducción de sociedades o entidades controladas que responden a una gestión de mando común- con una administración y patrimonio independiente y las convierte en invulnerables a las acciones de los acreedores. Por lo tanto, el fraude laboral es requisito esencial para que se configure la responsabilidad establecida en el art. 31 Ver Texto , LCT, pero no debe probarse el dolo del empleador o su intención fraudulenta, ya que es suficiente que la conducta del empresario denote la violación de las normas del derecho del trabajo. En síntesis, para que se verifique lo previsto en el art. 31 Ver Texto , LCT -además de que se trate de empresas subordinadas o de un conjunto económico de carácter permanente- y se extienda la responsabilidad deben darse algunos de estos presupuestos: 1) Maniobras fraudulentas: aquellas conductas o actitudes tendientes a burlar los derechos del trabajador (por medio de empresas relacionadas o subordinadas, traspasos, artificios con la finalidad de sustraerse de las obligaciones que impone la legislación laboral o de la seguridad social). Se trata de lograr el incumplimiento de las normas imperativas. Por ejemplo, cuando se haga aparecer al trabajador como empleado de una empresa en la que efectivamente no presta servicios con la finalidad de evitar la aplicación de un convenio o para fraccionar su antig•edad. 2) Conducción temeraria: se trata de un manejo de la empresa irresponsable, y que por negligencia, imprudencia o dolo se le ocasione al trabajador un daño. Por ejemplo, la insolvencia del empleador por maniobras imprudentes, o vaciamiento de una de las empresas que la integran. (66) HIERREZUELO, Ricardo D. - NÚÑEZ, Pedro F., Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, Hammurabi, pág. 334. (67) FERREIROS, Estela M. - HIERREZUELO, Ricardo D., RDLSS 1-2008.

Responsabilidad de socios, gerentes, directores y administradores de sociedades comerciales Un tema trascendente es la posibilidad de extender la responsabilidad en forma solidaria a personas diferentes de las sociedades comerciales empleadoras (aunque integrantes de ellas) cuando se verifican reclamos efectuados por trabajadores que se desempeñaron en forma total o parcialmente irregular. La Corte Suprema, en autos "Ventura, Guillermo S. v. Organización de Remises Universal S.R.L y otros s/ Recurso de hecho " (26/2/2008), ratificó, por mayoría, la doctrina ya emanada en el caso "Ravecca, José H. v. Romaical S.R.L y otros ", del 5/9/2006, y desestimó (con fundamento en el art. 280 Ver Texto , CPCCN) el recurso destinado a dejar sin efecto la sentencia de Cámara que había condenado solidariamente a los miembros de una sociedad comercial que había realizado pagos fuera de registración. También la Corte Suprema estableció, en autos "Funes, Alejandra P. v. Clínica Modelo Los Cedros S.A y otro " (28/5/2008), que el cuestionamiento de una sentencia que extiende la responsabilidad solidaria de las personas físicas integrantes de una sociedad comercial (derivada

de créditos laborales) no resulta cuestión federal, por lo que corresponde desestimar la queja en los términos del art. 280 Ver Texto , CPCCN.

1. Tesis amplia a) Jurisprudencia: El primer fallo que refleja esta postura novedosa lo dictó la sala 3ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos "Delgadillo Linares, Adela v. Shatell S.A y otros " (11/4/1997). La trabajadora se desempeñó para la sociedad anómina empleadora, la que le pagaba una parte de la remuneración en negro. Demanda a la sociedad anónima empleadora (en quiebra) y a dos personas en su carácter de "...directivos, socios, gerentes, administradores o controlantes" de ella, el pago de las indemnizaciones por despido incausado y las multas de la ley 24013 Ver Texto . En primera instancia el juzgado rechazó la extensión de la responsabilidad a los integrantes de la sociedad demandada. El fiscal general del Trabajo emitió dictamen opinando que correspondía extender la condena a los demandados integrantes de la sociedad por aplicación de los arts. 54 Ver Texto y 274 Ver Texto , Ley de Sociedades 19.550, por cuanto "...se habría creado una hipótesis automática de la caída del velo societario en supuestos de ilicitud que, como en el caso concreto, excederían el mero incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, al relacionarse con la indebida instrumentación de los importes remuneratorios reales, configurativa de un arquetípico fraude laboral" (11/2/1997). La sala 3ª sostiene que la conducta asumida por la empleadora constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social. El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que es víctima de la evasión, y a la comunidad comercial en cuanto, al disminuir los costos laborales, ponen al autor de la maniobra en mejor condición, para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley. El art. 54 Ver Texto , ley 19.550, en el último párrafo agregado por la ley 22903 Ver Texto , dispone que: "la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". No puede afirmarse que el pago en negro encubre en este caso la consecución de fines extrasocietarios, ya que el principal fin de una sociedad comercial es el lucro, pero sí que constituye un recurso para violar la ley, el orden público laboral expresado en los arts. 7 Ver Texto , 12 Ver Texto , 13 Ver Texto y 14 Ver Texto , LCT, la buena fe que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de buen empleador (art. 63 Ver Texto , LCT) y para frustrar derechos de terceros (el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial). No obsta a esta solución el hecho de que la actora haya trabajado para la sociedad anómina Shetell y no para los socios directivos de ésta en forma individual. La demanda contra los socios no se funda en un inexistente contrato de trabajo con ellos, sino en la responsabilidad de éstos por los hechos y deudas de la sociedad cuando se aplica a ésta la cláusula de desestimación de la personalidad prevista en el citado art. 54 Ver Texto , ley 19.550.

Esta teoría fue reiterada en los autos "Vidal, Miguel S. v. Mario Hugo A. y Asoc. S.A y otro " (23/9/1997). En este caso el actor se había desempeñado para la sociedad anónima demandada con una relación laboral encubierta bajo la apariencia de un vínculo comercial independiente. Demanda a la sociedad y a "...su presidente, dueño y autoridad excluyente" el pago de las indemnizaciones por despido sin causa y las previstas por la ley 24013 Ver Texto . En primera instancia se rechazó la extensión de la condena requerida. Posteriormente, la misma sala dicta el fallo "Duquelsy, Silvia v. Fuar S.A y otro" (19/2/1998), en el cual la relación laboral era totalmente irregular, reclamando la actora las indemnizaciones por despido contra la sociedad y contra quien revestía el carácter de socia y presidente del directorio de la misma. No se aplicó "Delgadillo ", por cuanto no se había acreditado que la codemandada fuera socia, pero se estableció que "la presidenta del directorio de la sociedad comercial, aun no demostrada su calidad de socia, no responde ilimitada y solidariamente en virtud del art. 54 Ver Texto , ley 19.550, pero sí del art. 274 Ver Texto de dicha normativa, por la violación de la ley, si no probó su oposición al actuar societario, ni su protesta o anoticiamiento al síndico, único medio de eximición de responsabilidad". Luego se dicta "Luzardo, Natalia V. v. Instituto Oftalmológico S.R.L y otros " (17/12/1998). La actora estaba vinculada con la sociedad de responsabilidad limitada mediante una relación no registrada y reclama contra ella y sus socios gerentes el pago de las indemnizaciones por despido sin justa causa y las contempladas por la ley 24013 Ver Texto . En primera instancia no se hizo lugar a la condena de los socios gerentes. La sala 3ª, siguiendo la misma línea argumental de "Delgadillo ", extendió la condena en forma solidaria a los socios gerentes de la sociedad accionada, "teniendo en cuenta que la trabajadora parecería haber sido contratada por ellos, quienes le impartían órdenes y le efectuaban los pagos, ya que ante la falta de registración y de recibos de sueldo, aquélla pudo considerar que los reclamados eran sus empleadores y accionar en su contra para obtener las indemnizaciones correspondientes". En los autos "Cingiale, María C. y otro v. Polledo Agropecuaria S.A y otros s/ Despido" (2/3/2000), sobre la base de que "...la pretendida cesión -cuasigratuita- no se produjo y de que las personas físicas demandadas continúan detentando las acciones de la sociedad, pues lo cierto es que la traditio de las mismas no se concretó...", aplica la doctrina de "Delgadillo" y extiende la condena solidaria a los cedentes de los paquetes accionarios de control. Se trataba de un caso en que los actores, cuyos salarios habían sido incorrectamente registrados (y en un caso alterada la fecha real de ingreso), demandan el pago de las indemnizaciones por despido y otros rubros contra la sociedad empleadora -declarada en concurso preventivo y en rebeldía en la absolución de posiciones- y contra los ex titulares del paquete accionario de control de dicha sociedad de tipo familiar, cuyas participaciones habían cedido a terceros que resultaron ser, algunos de ellos, dependientes de aquélla. La sentencia de grado no hizo lugar a la extensión de la condena a los cesionarios de las acciones. La sala 3ª, en el caso "Vega, Claudia v. Julio Guitelman y Cía. S.A y otro " (2/5/2000), resolvió que si la sociedad demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente convenido y pagado (práctica prohibida por los arts. 140 Ver Texto , LCT, y 10 Ver Texto , Ley de Empleo), lo que comúnmente se denomina pago en negro, tal conducta genera la responsabilidad de los socios y los controlantes en los términos del agregado de la ley 22903 Ver Texto al art. 54 Ver Texto de la ley 19.550. Tal accionar constituye un recurso para violar la ley, el orden público (arts. 7 Ver Texto , 12 Ver Texto , 13 Ver Texto y 14 Ver Texto , LCT) y la buena fe (art. 63 Ver Texto , LCT) y para frustrar derechos de terceros (el propio trabajador, el sistema de seguridad social, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial).

La sala 7ª dispuso que el hecho de que el actor haya sido inscripto en los libros de la demandada con dos años de retraso desde que comenzara la prestación de tareas para aquélla, constituye una conducta antijurídica que tipifica el fraude laboral que viabiliza la responsabilidad personal y solidaria de los integrantes de la sociedad demandada, mediante el juego armónico de los arts. 59 Ver Texto y 274 Ver Texto , LSC" ("Villafañe, Evelia v. Mirmar S.A ", 17/6/1999). En idéntico sentido, con fecha 7/8/2000 en autos "Lencinas, José v. Intercambio S.R.L y otros ", la misma sala dispuso que "la conducta antijurídica de la demandada que retuvo los aportes previsionales de los actores sin efectivizarlos en los organismos previsionales correspondientes durante un lapso prolongado constituye un fraude a las leyes previsionales. Por ello, en las particulares circunstancias y a influjo de lo normado por el art. 54 Ver Texto , párr. 3º, ley 19.550, corresponde condenar solidariamente a la sociedad demandada y a sus integrantes, toda vez que el accionar descripto constituye un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe y para frustrar derechos de terceros". La sala 10ª, con voto de Simón, en autos "Walter, Nelson E. v. Masri, David y otro", con cita del art. 54 Ver Texto , ley 19.550, al igual que en "Duquelsy", e invocando en su apoyo jurisprudencia de la sala 3ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y la propia, consideró al pago en negro -prohibido por el art. 140 Ver Texto , LCT y art. 10 Ver Texto , ley 24.013- como recurso patronal para violar la ley, el orden público y la buena fe, y para frustrar derechos de terceros que -una vez acreditado- justifica la solidaridad de la condena. A fines de 1997, la sala 3ª ya había extendido la solidaridad en la etapa de ejecución a una sociedad que no había sido demandada en autos, por cuanto de los informes bancarios producidos se demuestra que ambas familias registran cierre de cuentas y aperturas de otras y de caja de ahorro que -en la práctica- constituyen un mecanismo de traspaso de activos de una compañía (la empleadora) a otra (la recientemente formada), ambas integradas por familiares y de similar objeto y actividad comercial, que licúa el patrimonio (o garantía de los acreedores) de aquélla. La sala extendió la responsabilidad con invocación en la teoría de la penetración a la nueva sociedad con voto de Eiras, destacándose que "resulta irrelevante, en el caso, que la solicitud se formule en etapa de ejecución; el actor no podría haberlo hecho de otro modo, ya que el vaciamiento fue, justamente, consecuencia del conocimiento de su reclamo. En este sentido, es indudable que el profundo y sustanciado planteo de Ibelli adquiere, en el caso, las características de ‘tramitación incidental’ a que refiere la subprocuradora en su dictamen" ("Ibelli, Emilio C. v. Cam S.R.L ", 4/11/1997). b) Doctrina: La posición sentada en los fallos antes mencionados fue inmediatamente acogida por cierto sector de los comercialistas y por gran parte de los laboralistas. Entre los primeros, se destaca la opinión de Ernesto Martorell, quien, luego de elogiar las conclusiones de "Duquelsy", sostiene que éste es un remedio eficaz para impedir que se delinca mediante el simple recurso de contar con 12.000 pesos, un contrato inscripto en la IGJ y un sello de goma que diga "Sociedad Anónima". Por su parte, Nissen indica que la limitación de la responsabilidad de una sociedad anónima (o de los socios de las SRL) no constituye un principio absoluto en nuestro derecho, ni es contemporáneo con el origen de las sociedades comerciales y constituye una excepción al principio general de la unidad y universalidad del patrimonio consagrada por el Código Civil Ver Texto . Este excepcional beneficio sólo puede tener vigencia cuando se presentan los siguientes requisitos: a) que la sociedad se encuentre suficientemente capitalizada, esto es, que el capital social, concebido como garantía de los acreedores, guarde relación con el pasivo de aquélla o con el nivel de gastos de la compañía, y b) que toda la actuación de la sociedad esté enderezada a la consecución de fines societarios, entendidos éstos como la obtención de bienes y servicios (arts. 1 Ver Texto y 54 Ver Texto , ley 19.550).

Existe íntima vinculación entre el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad y la función de garantía que cumple el capital social, sobre el cual los administradores de la compañía carecen de todo poder de disposición, pues tal beneficio sólo cobra sentido cuando la sociedad cuenta con un capital social suficiente para satisfacer sus obligaciones. Se puede afirmar que las sociedades anónimas infracapitalizadas constituyen una caricatura de lo que debe entenderse por sociedades anónimas y se convierten en instrumento de fraude para los terceros, cuya protección debe ser prioritaria en toda legislación que reglamente el funcionamiento de las sociedades comerciales. La criticable exigencia prevista por el art. 186 Ver Texto , que requiere un capital social mínimo absurdo para las SA ($ 12.000), de manera alguna justifica la existencia de sociedades infracapitalizadas, ya que tal capital social sólo podrá servir para las sociedades que tengan un nivel de gastos equivalente, pero de ninguna manera tal norma predica que basta con contar con tan irrisoria cifra para que resulte operativa la limitación de la responsabilidad de los socios, cuando el pasivo o el nivel de gastos de la empresa sea superior. Respalda tales conclusiones el panorama que presenta el mercado de sociedades anónimas en la Argentina, en donde la mayoría son sociedades colectivas disfrazadas de anónimas, y en las cuales el gobierno de las mismas no está escindido de su administración, en lo que a sus integrantes se refiere. En este tipo de compañías no es invocable, en principio y salvo contadas excepciones, el desconocimiento por los accionistas del giro empresario o el real desenvolvimiento de los negocios sociales. Las obligaciones de los accionistas en esta particular clase de sociedad no se agota con los aportes originales, cuando la sumatoria de todos ellos no guardan la menor relación con el nivel de gastos o con el pasivo de la sociedad. Por ello es requerible a los accionistas, para conservar el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad, la permanente obligación de efectuar nuevos desembolsos a los efectos de equilibrar el capital social con las reales necesidades de la empresa. Desde el punto de vista normativo, sostiene que tampoco es cierto que los accionistas no respondan en forma solidaria e ilimitada ya que: a) los arts. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto castigan de esa manera a los socios de sociedades de objeto ilícito o que desarrollan actividades ilícitas, salvo buena fe, la cual no se presume, sino que debe ser acreditada por quien invoque ser ajeno a la operatoria habitual de la sociedad; b) el art. 254 Ver Texto , párr. 1º, establece esa sanción por las consecuencias patrimoniales que a la sociedad trae aparejada la declaración de nulidad de una resolución asamblearia adoptada con el voto de los mismos. Si bien tal actuación (el no registrar la relación laboral o hacerlo parcialmente) es propia de los administradores de la sociedad, bien puede serle extendida sus consecuencias a los socios, pues la ley responsabiliza no sólo a quienes decidieron o ejecutaron tal proceder, sino a quienes la hicieron posible, debiendo incluirse en esta categoría a todos quienes, conociendo o pudiendo conocer esa manera de actuar, nada hicieron para ajustar el funcionamiento de la sociedad a la ley o al estatuto. Dentro de la doctrina laboral se destaca la posición de Eduardo Álvarez, fiscal general del Trabajo, quien afirma que este debate es inexplicable, porque a cualquier víctima de una ilicitud se le reconoce el derecho a alegar la inoponibilidad del ente societario y a perseguir a las personas físicas que lo integran como socios y que, es lógico presumir, se beneficiaron indebidamente con el resultado de la antijuridicidad no conjurada que, obviamente, influye en los aspectos cuantitativos de la renta.

Lo que una sociedad comercial ahorra por tener trabajadores en negro, o por registrar remuneraciones inferiores a las que abone, no es un elemento neutro en la vinculación patrimonial que existe entre el ente de presencia ideal y los socios, y ésta es la razón científica que anida en la responsabilidad solidaria e ilimitada de éstos. Se trata de la vertiente ética a la que hiciera mención la Exposición de Motivos de la ley 22903 Ver Texto , y no considera a esta jurisprudencia peligrosa, pues no se alcanza a comprender por qué es más riesgoso cumplir con una norma de sustento valorativo que utilizar la figura societaria para llevar a cabo conductas ilícitas, que benefician indebidamente a los socios, perjudican a los trabajadores como acreedores de sumas alimentarias e implican un abuso de la limitación de la responsabilidad. Entiende que no se configuraría el supuesto del art. 54 Ver Texto en aquellos casos de incumplimientos contractuales que fueran calificados como tales en un marco opinable o debatible. Nadie responsabilizaría a los socios en las controversias que conciernan a zonas grises, o a indebidos encuadramientos convencionales o estatutarios, o porque la sociedad empleadora no pagó el SAC sobre el importe que reemplaza la ropa de trabajo. Por el contrario, sería inadmisible no responsabilizar en los casos de trabajo en negro, adulteración de fecha de ingreso, instrumentación parcial de la remuneración real percibida, porque no es posible inferir que se creyó que era lícito proceder de tal forma. La responsabilidad es solidaria e ilimitada, por lo que el acreedor puede reclamar el pago del crédito íntegro a todos los socios o a cualquiera de ellos. Asimismo, la ley cercena toda posibilidad de que el socio se ampare en un límite cuantitativo de su responsabilidad alegando su participación societaria parcial, sin perjuicio, obviamente, de lo que pudiese llegar a decidirse ante eventuales pretensiones de regreso, en la sede y en el ámbito respectivo. No opera en este caso una suerte de beneficio de excusión pretoriana, por la cual sólo podría perseguirse a los socios una vez agotada la posibilidad de cobrar el crédito al ente societario. No se está frente a una relación de garantía, sino ante una solidaridad pasiva clara, y donde la ley no distingue, no corresponde distinguir. La responsabilidad presenta una clara autonomía en relación con el concepto de insolvencia, como surge de la fundamentación ética de la ley 22903 Ver Texto . La concreción de la responsabilidad impone materializar un planteo concreto, esbozado en una demanda que, sea o no en un marco de litisconsorcio pasivo que incluya al ente societario y a los socios, debe generar un proceso pleno de cognición, en el cual los imputados tengan derecho a ser oídos y puedan exponer sus defensas. No es factible extender la condena en el ámbito reducido de un incidente de ejecución, en la inteligencia de que rige el efecto relativo del proceso y de la cosa juzgada, y que el trámite incidental no permite un debate adecuado, ni conlleva una etapa de cognición idónea para ejercer el derecho de defensa en juicio, garantizado por el art. 18. En materia de prescripción rige el art. 256 Ver Texto , LCT, y el plazo debe ser computado desde la fecha del nacimiento del crédito y no a partir de la sentencia que condena a la sociedad en la existencia de un reclamo ulterior, porque no se trata de una hipótesis de garantía con excusión. Para Estela Ferreirós, las sociedades son medios técnicos que los seres humanos han creado y que forman parte del derecho. Esto les permite a los hombres actuar de manera asociada, y a esa asociación se le ha otorgado la personalidad jurídica como un atributo que tiene que estar al servicio del interés general. Si los hombres que se asocian se apartan de los fines que tuvo presente el legislador al conferirles esa forma jurídica, ya sea a través del fraude o no, la

imputación de los derechos y obligaciones no debe hacerse solamente a la sociedad, sino debe extenderse a los socios, desestimándose la personalidad jurídica aludida.

2. Tesis estricta a) Jurisprudencia: En sentido contrario, la sala 4ª de la C. Nac. Apel. Trab., en autos "Fontes, Hugo M. y otro v. Consorcio Conexim S.R.L y otros ", del 22/2/2001, sostiene que "se agravia la demandada por la condena solidaria del Sr. Carlos María Monticelli como socio gerente de la persona jurídica empleadora con sustento en el art. 54 Ver Texto , párr. 3º, LSC 19.550, modificado por la ley 22903 Ver Texto ". Es conclusión firme de la sentencia que los actores se desempeñaron como operarios de Consorcio Conexim SRL y no surge que, además de las tareas desempañadas para la sociedad, los actores hubiesen realizado tareas para quien actuó como gerente de dicha sociedad. En tal situación resultan, en principio, de aplicación los arts. 33 Ver Texto y 39 Ver Texto , CCiv. y 2 Ver Texto , Ley de Sociedades, que establecen que las personas jurídicas constituyen una persona distinta de los miembros que la integran y que éstos no responden por los actos de la sociedad. Ahora bien, la cláusula de desestimación del art. 54 Ver Texto , Ley de Sociedades debe ser interpretada con carácter restrictivo y que ninguno de los presupuestos que se exponen en la sentencia de la instancia anterior ameritan una extensión de responsabilidad como la que allí establece, pues no se verifica el empleo de la forma societaria como medio para frustrar los derechos del trabajador. Decir que la "actuación de la sociedad demandada constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe y frustrar derechos de terceros" en los términos de dicha norma por una falencia registral (ya debidamente sancionada, por lo demás, por aplicación al caso de las disposiciones pertinentes de la Ley de Empleo Ver Texto ), luce excesivo a la luz de un criterio que, reitero, por su carácter de excepción debe ser interpretado restrictivamente, como bien se señala en el agravio, so pena de caer en una amplitud tal que dejaría de hecho sin efecto el sistema legal que dimana de los arts. 2 Ver Texto , ley 19.550, y 33 Ver Texto y 39 Ver Texto , CCiv., ya citados, pilares éstos sobre los que se basa todo el ordenamiento jurídico vigente en la materia. b) Doctrina: En este sentido, Fernando Varela, luego de analizar los casos jurisprudenciales donde se aplicó la teoría de la desestimación de personalidad jurídica -referidas a cuestiones de derecho sucesorio, concursos y quiebras y familias; y en todos los cuales las sociedades fueron constituidas por alguno de los socios con fines absolutamente extrasocietarios, violatorias de la ley y con un claro interés de perjudicar a terceros o en fraude a sus acreedores-, expresa que en la Exposición de Motivos de la ley 22903 Ver Texto se sostuvo que "procede señalar que la solución proyectada es coherente con la estructura técnica y lógica de la ley 19.550, desde que su propio art. 2 Ver Texto ha establecido una pauta plena de consecuencias ya utilizadas por la jurisprudencia y la doctrina, ya que se inspira, precisamente, en los criterios que en punto a los alcances de la personalidad ha merituado la Comisión, tal como resulta del punto 2 de la secc. I del cap. I de la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades Comerciales Ver Texto , o sea que la misma constituye un mero recurso técnico para tratar en forma unitaria a ciertos efectos y dadas determinadas hipótesis, a un sustrato pluripersonal". De lo expuesto, y sin entrar a analizar el supuesto del art. 274 Ver Texto que fue el que se aplicó en "Duquelsy" (aunque aclarando que resultaría posible sancionar al presidente de la sociedad por una contratación en negro si se dieran los requisitos que la ley exige para ello), entiende que no se puede condenar a los socios por tener a un trabajador total o parcialmente

en negro, pues no ha quedado demostrado en el fallo que la actora haya solicitado el corrimiento del velo o la inoponibilidad de la persona jurídica, si solicitó la sanción de responsabilidad para el presidente de la sociedad; no ha quedado demostrado que la sociedad Fuar SA haya sido constituida con el único propósito de contratar personal en condiciones marginales o en violación a las leyes de seguridad social y de trabajo; no ha quedado demostrado que la sociedad persiga fines extrasocietarios, tal cual lo especifica el art. 54 Ver Texto , in fine. Sí quedó demostrado, tal cual lo reza el fallo, que la sociedad actuó en violación a la ley y en fraude a terceros, pero a pesar de que ello se encuentra especificado en el art. 54 Ver Texto , in fine, LSC, no quiere significar que por dichas causas deba aplicarse dicha sanción, o sea, la inoponibilidad de la personalidad jurídica ya que si pensamos de esa forma deberíamos aplicarle ese remedio a más del 90% de las sociedades que giran en plaza por las distintas violaciones a la ley que se cometen a diario. Si el actor hubiera probado en el juicio que Fuar SA fue constituida al solo efecto de contratar personal en negro, aunque ello no estuviese plasmado en su objeto por razones obvias de su ilicitud, sería el único caso en el cual podríamos hablar de la aplicación de este tipo de sanción. Vazquez Vialard no participa del criterio sostenido por el tribunal fundado en el art. 54 Ver Texto , LSC, ya que estima que se ha hecho una aplicación muy lata de lo dispuesto por la ley. Ésta se refiere a la consecución de fines extrasocietarios, es decir, ajenos al objeto social, mientras que en la sentencia sólo se hace referencia a un grave incumplimiento contractual por parte del ente social, lesivo del ordenamiento público laboral. No es más grave, respecto del orden público, que cualquier incumplimiento de un débito, por lo que no justifica la extensión de la evidente responsabilidad de la sociedad empleadora a los socios dirigentes. La norma hace referencia a los socios que hicieran posible el operativo ilícito para obtener la concreción de fines extrasocietarios, lo que sin duda es distinto de haber incumplido obligaciones sociales que exigían registrar debidamente los pagos o realizarlos en virtud de mantener una relación en negro. En lo que respecta a la responsabilidad de los administradores y directores, según las disposiciones de la LSC Ver Texto , tanto éstos, como los representantes del ente societario, "deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios", el que, al efecto, constituye un estandarte jurídico a los fines de la aplicación judicial. El incumplimiento de ese deber por parte de los primeros los hace responder "ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por mal desempeño de su cargo... así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (arts. 59 Ver Texto , 274 Ver Texto , aplicable a los gerentes de sociedades de responsabilidad limitada y 157 Ver Texto , ley 19.550). Ello se justifica en razón de que los mismos tienen a su cargo la gestión de los negocios, y a través de ellos se expresa la voluntad social. Elementales razones de buena fe le confieren amplio respaldo a las citadas normas. Por lo tanto, si en la gestión del negocio incurren, por lo menos, en culpa grave, deben responder, entre otros, ante el tercero (en el caso, el trabajador) que, como consecuencia del incumplimiento, sufre un daño. Esa obligación se genera respecto de las situaciones que, con cierta frecuencia, se plantean a raíz de la relación laboral. Entre ellas cabe citar la falta de pago en término (cuando existen fondos disponibles para ello), pago en negro, no inscripción de la relación en los respectivos registros. En esos casos, la responsabilidad directa que le cabe a la sociedad como empleadora se extiende al administrador que, por lo menos, por razones de negligencia, ha dado motivos a la comisión del ilícito. Esa situación opera -en razón de que la solidaridad no se presume y, por lo tanto, debe ser juzgada en forma restrictiva- en los casos de los referidos u otros incumplimientos en que haya incurrido el administrador.

La circunstancia de que sea responsable, por ejemplo, por no haber dispuesto la oportuna inscripción del trabajador o ante la intimación formulada por éste (art. 12 Ver Texto , ley 24.013), a nuestro juicio no lo obliga por otros incumplimientos que no correspondan a su gestión, ya sea por cuanto le competía a otro administrador, sea que el mismo se haya desempeñado con anterioridad (a menos que ese incumplimiento legal haya sido confirmado por su gestión) o con posterioridad. De la misma manera, si la administración era simultánea (gerencia plural), pero existía separación de funciones, la ilicitud que trae aparejada responsabilidad sólo le es imputable al agente cuando la misma se cometió en el ámbito de su función o le resulta imputable en razón de que tenía la obligación de vigilar esos actos. Por más que corresponda imputarle negligencia al administrador por no haber procedido con diligencia a fin de registrar la relación laboral, o por haber efectuado pagos en negro, aquélla se limita al ilícito en que ha incurrido. Por lo tanto, si el trabajador reclama indemnización por despido incausado, respecto de éste, sólo podrá hacerse efectiva la responsabilidad del administrador en cuanto el hecho le puede ser imputado a título de dolo o culpa grave. Obviamente, lo será si el distracto se produjo como consecuencia del pago en negro, o por la falta de registración, pero no si la causa del mismo responde a una situación ajena al ámbito de su competencia. c) La postura de Foglia: Ricardo Foglia ha sistematizado los puntos de esta controversia dividiendo las sentencias en dos partes. Por un lado, ubica a "Delgadillo ", "Vidal ", "Luzardo " y "Cingiale", que recurren a la normativa del art. 54 Ver Texto , párr. 3º, LSC, a efectos de extender la responsabilidad a los socios directivos, al presidente, dueño y autoridad excluyente, a los socios gerentes y a los cedentes de las acciones de control respectivamente, de cada sociedad empleadora de trabajadores en negro. A las personas de existencia ideal se les atribuye personalidad jurídica en función de exigencias prácticas, y que en el ámbito de las sociedades comerciales pueden resumirse en dos: favorecer el intercambio de bienes y de servicios y limitar la responsabilidad de los sujetos que crean las mismas. Luego de analizar los antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, expresa que en el año 1983 se reforma parcialmente la ley 19550 Ver Texto mediante la ley 22903 Ver Texto , que agregó el párr. 3º del art. 54 Ver Texto . La primera inquietud que plantea la norma es si la misma contempla una sola situación o dos situaciones diversas con una consecuencia única. En efecto, una primera lectura del texto abonaría la tesis de que la norma prevé el caso de "...la consecución de fines extrasocietarios...", los que serían "...un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros...". En este sentido el mensaje de elevación de la ley 22903 Ver Texto se refiere al artículo como un supuesto único de "...uso desviado de la personalidad reconocida a las sociedades comerciales por la legislación vigente...". Y agrega a continuación: "De ahí que cuando a través del sujeto se persigan fines que conlleven la violación de la ley, del orden público, o de la buena fe, o se frustren derechos de terceros, se establece que las consecuencias se imputarán directamente a los socios o a quien controle la sociedad, siendo inoponible la personalidad jurídica". Verón, en cambio, señala que la norma contempla dos supuestos diferentes: una hipótesis es "...la consecución de fines extrasocietarios...", y otra distinta, la sociedad como recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros. La sala 3ª también se inclina por esta interpretación de la norma partiendo de dos supuestos diferenciados y autónomos que generan una misma consecuencia. En cuanto a la primera

(consecución de fines extrasocietarios), en las sentencias analizadas se considera que no abarca el caso de los trabajadores en negro, "...puesto que el fin primordial de una sociedad comercial es el lucro...", a lo que se le agrega el lucro lícito. Foglia entiende que el fin primordial no es el lucro, porque la sociedad es un medio técnico creado por los hombres de modo tal que no podemos referirnos a que un ente de creación ideal tenga, en sí mismo, fines propios. Las sociedades comerciales se crean para cumplir con el objeto social, tal como está definido en forma genérica y abstracta en el art. 1 Ver Texto , ley 19.550. Esto es, constituyen un medio utilizado por el hombre para la "producción o intercambio de bienes y servicios". Este objeto genérico se cristaliza en el estatuto correspondiente. El fin de lucro es de los socios de la misma, para lo cual constituyen el medio técnico-legal denominado sociedad comercial. De esta manera, las sociedades tienen objeto, los socios, fines. En cuanto al segundo supuesto (la actuación de la sociedad como un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros), como se expresa en el Mensaje de Elevación de la ley 22903 Ver Texto , cuando se utiliza el reconocimiento de la personalidad jurídica "...para violentar lo que constituye el objeto genérico y abstracto de las sociedades comerciales...", el mismo cede y, en consecuencia, la norma responsabiliza a los socios o controlantes que lo hicieron posible. Cabe advertir que la norma del art. 54 Ver Texto , párr. 3º se refiere a "la actuación de la sociedad..." en la dirección reputada como disvaliosa, y ello lleva a efectuar una distinción central entre uno o muchos actos ilícitos cometidos por la sociedad y la actuación contraria a la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros. La diferencia no es sólo cuantitativa; es esencialmente cualitativa. El art. 54 Ver Texto , párr. 3º, ley 19.550, sólo es aplicable al último caso. En el Mensaje de Elevación del Poder Ejecutivo nacional de la ley 22903 Ver Texto se expresa que la especie legal se configura cuando la sociedad sirve "...para violentar lo que constituye el objeto genérico y abstracto de las sociedades comerciales a la luz de lo dispuesto en el art. 1 Ver Texto , ley 19.550". Por su parte, el art. 1 Ver Texto de dicha ley señala que "habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Cuando una sociedad actúa como un "...mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar los derechos de terceros...", la norma del párr. 3º del art. 54 Ver Texto imputa responsabilidad solidaria a aquellos en aptitud de desviar la personalidad societaria, esto es, a los socios o controlantes; de este modo, si una sociedad comercial realiza un hecho ilícito, o varios (librar un cheque sin fondos o varios), ello no implica que la misma constituya una pantalla o la utilización de un recurso para, a través de ella, desarrollar una actuación violatoria de la ley, el orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros. Y es así por cuanto ese acto, en sí mismo considerado e independiente de su licitud o ilicitud, está dentro del objeto de la misma. Distinto es el caso, y entiendo que éste es el supuesto que contempla el párr. 3º del art. 54 Ver Texto , cuando los socios o controlantes usan la personalidad jurídica reconocida por la ley a una sociedad comercial para encubrir una finalidad propia de ellos (socios o controlantes) incompatible y ajena a la personalidad otorgada a la sociedad utilizada. Se trata de un supuesto de simulación ilícita relativa y genérica, por cuanto la personalidad otorgada a la sociedad para que cumpla con el objeto permitido por la ley es usada, en los hechos, para disimular una actividad incompatible con ello y cuyo sinceramiento no hubiese dado lugar al otorgamiento de tal personería. La norma del párr. 3º del art. 54 Ver Texto , LSC, abarca los supuestos de sociedad lícitamente constituida pero cuyos socios o controlantes la utilizan para desarrollar una actividad

sustancialmente violatoria de los estándares fijados en la norma. Como ejemplo de ello se puede mencionar una sociedad anónima constituida para desarrollar actividades agropecuarias y que se dedique a la plantación, cultivo y venta de marihuana, o también el remanido caso de las cooperativas fraudulentas de trabajo. Son supuestos de sociedades comerciales de objeto lícito con actividad ilícita, impuesta esta última por los socios o los controlantes, y de ahí emerge su responsabilidad directa. El art. 19 Ver Texto , LSC, establece que "cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el art. 18 Ver Texto . Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrs. 3º y 4º del artículo anterior". Siguiendo el razonamiento de los decisorios comentados hasta sus últimas consecuencias, y por aplicación de las normas indicadas, se podría llegar a la conclusión de que la sociedad que tenga varios dependientes en negro en forma total o parcial constituiría "...un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros...", y su actividad ilícita, correspondiendo, en consecuencia, su disolución o liquidación aun de oficio, independientemente de la responsabilidad solidaria de los socios o controlantes. Si se considera que el objeto también es ilícito, la misma sería nula debiendo procederse de igual forma (art. 18 Ver Texto , ley 19.550). La consecuencia sería la subsecuente extinción de todos los contratos de trabajo. Ello no sólo no parece razonable, sino que además la existencia de trabajadores en negro en una sociedad no constituye ni importa que la misma persiga, a través de la voluntad de los socios o controlantes "fines extrasocietarios" o constituya "...un mero recurso..." o pantalla, sino simplemente implica la realización de un hecho ilícito por una sociedad comercial de la cual la misma será responsable, hecho éste diferente al presupuesto contemplado por el art. 54 Ver Texto , ley 19.550. En cuanto a la consecuencia de la norma, el párr. 3º del art. 54 Ver Texto señala que "La actuación de la sociedad..." en el sentido definido por la norma "...se imputará directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". La responsabilidad directa de los socios o controlantes es una consecuencia de la caída del velo societario: se prescinde del acto simulado (sociedad) y emerge la responsabilidad directa de los socios o controlantes intervinientes en el acto ilícito oculto real, los que responden en forma solidaria e ilimitada frente a los damnificados. Cabe agregar, por otra parte, que el párr. 3º del art. 54 Ver Texto , responsabiliza, en las condiciones y situaciones antedichas, a los socios o controlantes, no a los administradores de la sociedad. Los socios son aquellas personas que en forma organizada "...se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas" (art. 1 Ver Texto , LSC), esto es, aquellas personas físicas o jurídicas que participan de una sociedad. Los controlantes, conforme al art. 33 Ver Texto , ley 19.550, son aquellas sociedades que en forma directa o indirecta (por medio de otra sociedad), a través de participaciones de cualquier título, tienen los votos necesarios para "...formar la voluntad social en las reuniones sociales...", o quienes ejerzan influencia sobre la sociedad "...como consecuencia de las acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades". Como se advierte de lo expuesto, los controlantes son sociedades que por los medios expuestos ejercen el dominio sobre otra sociedad.

De modo que aun desde este aspecto y prescindiendo de lo que es la "consecución de fines extrasocietarios", la norma es insusceptible para responsabilizar a los directores de la sociedad anónima o a los socios gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada. Además, y en cuanto a los socios y sociedades controlantes, cabe señalar que la norma del párr. 3º del art. 54 Ver Texto no establece una responsabilidad genérica o presunta de los mismos, sino que únicamente serán responsables en forma solidaria e ilimitada aquellos que con su actuación "hicieron posible" la "consecución de fines extrasocietarios". De este modo, deberá probarse, con criterio restrictivo y excepcional, en cada caso y por quien la invoque, la responsabilidad que le cupo a cada socio y a cada sociedad controlante. Ello es así, por cuanto se trata de la imputación de responsabilidad a un tercero ajeno a la relación original, producida como consecuencia del avasallamiento de la personalidad jurídica otorgada por ley. Pero reitera, en definitiva, que en ningún caso dicha norma alcanzaría a responsabilizar a los socios o controlantes por algún o algunos empleados que tuvieran en negro, ya que ello, si bien es un ilícito, no es ni una actuación extrasocietaria ni la utilización de la sociedad como un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o frustrar los derechos de terceros. Como reflexión final sobre este tema señala que si bien la norma no lo prevé, esta doctrina -con referencia a los terceros- tiene sentido en tanto y en cuanto la sociedad aparente o encubridora sea insolvente, ya que si la misma tiene un patrimonio que le permita afrontar sus obligaciones o responsabilidades, no se advierte cuál sería el interés concreto de los acreedores en perforar la personalidad jurídica si sus créditos están garantizados. Y digo ello por cuanto si se pierde de vista el concepto puede suceder una utilización abusiva de dicha institución (conf. art. 1071 Ver Texto , CCiv.). Por ello, y para evitar esta circunstancia, por razones de economía procesal y con el propósito de evitar un nuevo juicio, el socio controlante podría ser demandado en forma subsidiaria junto con la sociedad, para el caso de que se acreditara la insolvencia de ésta. Con relación al art. 274 Ver Texto , LSC, en el caso "Duquelsy" se extiende la condena en forma solidaria al presidente del directorio de la sociedad anónima demandada con fundamento en dicho artículo. El art. 274 Ver Texto en su párr. 1º establece que "los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59 Ver Texto , así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave". Liminarmente y aunque resulte evidente, cabe destacar que la responsabilidad que establece la norma citada no es del presidente del directorio de la sociedad anónima, sino de aquellos directores -incluido el presidente- que hubiesen desempeñado mal su cargo conforme los estándares del art. 59 Ver Texto , o bien violado la ley, el estatuto o el reglamento o producido daños por dolo, culpa grave o abuso de facultades. Gagliardo señala que en el caso de las sociedades por acciones, "...la obligación del director queda enmarcada dentro de las obligaciones de medios", y agrega: "tratándose de obligaciones de medios, la carga de la prueba recae sobre el acreedor, que deberá probar la culpa del deudor, es decir que éste no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para cumplir su obligación". La responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas, y por ende su responsabilidad solidaria e ilimitada, no es presunta, sino que debe probarse por quien la invoca, en cada caso y con relación a cada director conforme a las reglas que mencionan los párrs. 2º y 3º de los arts. 274 Ver Texto y 275 Ver Texto , ley 19.550. De modo tal que puede resultar que alguno o

algunos de los directores sean responsables en las condiciones indicadas y otro u otros no lo sean. A ello cabe agregar que Farina considera que tal acción contra el director de la sociedad anónima sólo puede ejercerse cuando el patrimonio de la sociedad es insuficiente para afrontar dichos créditos, ya que de otra forma carecería de sentido. Es indudable que el art. 274 Ver Texto mencionado no establece la responsabilidad exclusiva del presidente del directorio, ni la conjunta y genérica de los directores, sino que únicamente responsabiliza en forma ilimitada y solidaria a quienes resulten responsables de los actos señalados en dicho artículo, hecho éste, reitero, que deberá probarse en cada caso por quien invoque dicha responsabilidad. No debe olvidarse que se trata de un supuesto de responsabilidad regulado y establecido por la ley mercantil de modo tal que la cuestión debe resolverse conforme su sistema y principios, resultando desacertado aplicar o recurrir a principios o interpretaciones de otro sistema jurídico, en el caso el laboral, para resolver dicha cuestión aunque sea consecuencia o derivación de un contrato de trabajo. Y en este aspecto cabe agregar que en la materia indicada, la solidaridad no se presume, siendo por ende de interpretación restrictiva y la prueba a cargo de quien la invoca. De este modo, y con referencia a los casos analizados, los actores debieron probar la concurrencia de los presupuestos de responsabilidad que habilitan la reparabilidad del daño sufrido y de esta manera hacer efectiva la misma con relación a la responsabilidad concreta que le cupo a cada director de la sociedad o al cuestionado, por la inscripción laboral irregular, y éstos eventualmente probar su falta de responsabilidad conforme al sistema que prevé el art. 274 Ver Texto , ley 19.550. Entiendo que la sola circunstancia de la irregularidad no implica la responsabilidad automática del o de los directores. La Cámara Nacional del Trabajo, sala 6ª, en autos "Palmuchi, Gabriela B. v. Jardín Maternal El Oso Clarinete S.R.L y otro " (20/5/2008), estableció -por mayoría- que la registración tardía (en sólo un mes) de un dependiente no amerita la condena personal y solidaria del socio gerente de la persona jurídica demandada. PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama del trabajador al deudor solidario en los términos del art. 29 bis, 30 o 31, LCT, ante incumplimientos laborales En su carácter de deudor solidario en los términos del art. [...] LCT Ver Texto , transcribo telegrama remitido a mi empleador: [...] [transcribir el texto del telegrama enviado al empleador por reclamo de incumplimientos laborales].

2. Telegrama del trabajador a la empresa usuaria en los términos del art. 29, párrs. 1º y 2º, LCT, ante negativa de tareas por invocación de finalización de contrato eventual Ante negativa de tareas y en su carácter de empleador en los términos del art. 29 Ver Texto , párrs. 1º y 2º, LCT, toda vez que los servicios prestados no revisten el carácter de extraordinarios y transitorios, sino que corresponden al giro normal de su actividad empresaria,

intimo plazo 48 horas aclare situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa.

JURISPRUDENCIA 1) Arts. 29 Ver Texto y 29 bis Ver Texto , LCT. Interposición e intermediación. Solidaridad Las cooperativas de trabajo y la provisión de personal a terceros, son el caso más común de fraude que se puede enmascarar bajo esa forma, pues la única finalidad de la cooperativa consiste en proveer servicios a terceros, los interesados recurren a la misma (una suerte de agencia) a fin de obtener empleo, deben ser socios de ella y ésta, en tal carácter, los envía a terceros (clientes) que les asignan trabajo efectivo (en el caso, la actora prestó servicios en la planta de YPF y fue contratada a través de una cooperativa de trabajo). La cooperativa de trabajo que medió en la relación entre el trabajador y la empresa no puede pretextar que no existe relación laboral con su supuesto socio, ya que el aporte de éste no lo fue en una tarea propia de la cooperativa -que no recibió la labor del trabajador- sino que fue en otra distinta y a favor de un tercero que contrató con ella, situación en la que sólo podría considerarse integrante de la cooperativa al personal de la planta central que actúa como proveedora de trabajadores para terceros (objetivo de la cooperativa de trabajo) cumpliendo, en definitiva, funciones como agencia de colocaciones o empresa de servicios. Sala 10ª, 30/4/2001, "Rubio, Ethel M. v. Cooperativa de Trabajo 4 de Septiembre Ltda. y otro". Si la actora cumplía tareas domésticas en el domicilio particular de los titulares de una sociedad comercial, pero estaba inscripta como dependiente de dicha sociedad, debe concluirse la existencia de una intermediación simulada. De tal modo, el fraude del que han sido partícipes tanto la sociedad comercial como las personas físicas autoriza la condena solidaria de ambas, sin que resulte posible invocar la aplicación del Estatuto del Servicio Doméstico (en igual sentido, esta sala, SD 66.802, 30/3/1994, "Cejas, Margarita v. Lanera Argentina S.A y otro s/ Despido"). Sala 3ª, 31/7/2000, "Del Valle, Lucía v. Ferrari, María, y otro ". La empresa beneficiaria persigue un interés ilícito interponiendo a la cooperativa entre ella y los trabajadores subordinados que le sirven para cumplir su actividad empresaria, para no cumplir las normas del derecho laboral coactivo. En tal contexto, la relación del trabajador con la empresa que percibió su prestación personal tiene carácter laboral y es directa, y por haber obtenido la mano de obra de una mera intermediaria ni siquiera puede entrar a considerarse la existencia de "picos de trabajo" y la consiguiente "relación de tipo eventual". Entre una sociedad cooperativa de trabajo y el supuesto socio (que no es tal, por cuanto no presta trabajo para la cooperativa, sino para terceros) se configura un negocio jurídico simulado por el que aquélla pretende evadir las obligaciones derivadas de un verdadero contrato de trabajo. Pero a diferencia de lo que acontece en el derecho civil (en el que no hay acción entre los copartícipes de la simulación ilícita, art. 959 Ver Texto , CCiv.), en el derecho laboral y conforme al principio protectorio, se impone que se considere irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas del derecho laboral. En consecuencia, el dependiente siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas (López, Justo, "Algunas figuras de la simulación ilícita laboral", LT XVII-1073 y ss.). Según sostiene Justo López, el fraude es una posición negocial, a primera vista lícita, económica y socialmente determinada por una causa ilícita. En el caso concreto de la constitución de una sociedad cooperativa para proveer trabajo a terceros (es decir sin fines cooperativos) se pretende soslayar la solidaridad establecida por el art. 29 Ver Texto , LCT, toda vez que la obtención de personal por dicha vía resulta a todas luces más "económico" que la contratación de trabajadores respecto de los cuales haya que computar todas las cargas sociales. Cuando la única finalidad de la cooperativa de trabajo es proveer servicios a terceros y el trabajo del asociado no es una tarea propia, sino que es realizada a favor de otros que contrataron con ella,

sólo puede considerarse integrante de tal cooperativa el personal de la planta central que actúa como proveedora de trabajadores a terceros cumpliendo, en definitiva, funciones como agencia de colocaciones o empresas de servicios. Sala 10ª, 26/11/1997, "Adrián, Raúl v. TAB Transportadora de Caudales S.A ". Según el art. 29 bis Ver Texto , LCT, tanto la empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente como el empleador que ocupe trabajadores a través de ellas serán solidariamente responsables por todas las obligaciones laborales frente al dependiente. Lo único que podría discutirse, sería la titularidad de la relación pero no la solidaridad de ambas empresas frente al trabajador, lo cual, por los motivos expuestos, debe ser mantenida (conf. esta sala, 22/10/2001, "Iñíguez v. Manliba S.A y otro s/ Despido ", S10056). Sala 10ª, 28/11/2005, "Zaremba, Gustavo A. v. Cosméticos Avon S.A y otro ". 2) Art. 30 Ver Texto , LCT. Contratación y subcontratación. Solidaridad Las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de la responsabilidad patrimonial a terceros ajenos en principio a la relación sustancial, requiere la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos establecidos en el art. 30 Ver Texto , LCT. Toda norma -o su interpretación- que obligue al pago de una deuda en principio ajena, se aparta de la regla general consagrada por los arts. 1195 Ver Texto , 1173 Ver Texto , CCiv., y 56 Ver Texto , ley 19.550, y tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad. Corte Sup., 26/8/2003, "Chiappe, Américo v. Ceprimi S.R.L y otros Ver Texto ". Nada impide la condena al deudor solidario, traído a juicio en virtud del art. 30 Ver Texto , LCT, a pesar de no haberse continuado la demanda contra quien fuera el deudor principal. Sala 6ª, 24/6/2004, "Monaco, Hernán R. v. Tecno Consult S.A y otro". Siendo la subcontratación un acto que puede ser liberatorio para el principal, pesa sobre éste la carga de probar que se trata de un subcontratista real (no simulado) y, además, no fraudulento. Sala 10ª, 11/6/2003, "Salinas, Hernán M. v. Televisión Federal S.A Ver Texto ". La asignación de responsabilidad no ha sido establecida por la ley sin más requisito que la noción de que algunas actividades resulten coadyuvantes o necesarias para el desenvolvimiento empresario, puesto que si tamaña amplitud fuera admitida mediante la interpretación judicial, caería en letra muerta no sólo el texto legal sino la posibilidad cierta de que más empresas asuman los riesgos propios del desarrollo económico (Fallos 316:1610); aspecto cuya consideración no puede omitirse, pues no cabe prescindir de las consecuencias que en modo natural derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos 302:1284 , 316:713 Ver Texto ). Máxime si el resultado de la interpretación deja plenamente vigente la debida tutela de los derechos del trabajador en los supuestos en que sus créditos, así como los de la seguridad social, puedan estar afectados (Fallos 316:713 Ver Texto , 1610) (del dictamen del procurador fiscal Felipe Daniel Obarrio ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al que adhieren los ministros Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López y Vázquez). Para que nazca el reproche de responsabilidad previsto por el art. 30 Ver Texto , LCT, es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal, debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista. Corte Sup., 14/9/2000, "Escudero, Segundo R. y otros v. Nueve A S.A y otro " (DT 2001-A-98). El solo hecho de que una empresa provea a otra de la materia prima no compromete, por sí mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Para que nazca aquella solidaridad es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal. Debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, de acuerdo con la implícita remisión que hace a la norma en cuestión el art. 6 Ver Texto del mismo ordenamiento laboral. La finalidad económica de la franquicia comercial se frustraría si el derecho aplicable

responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las inversiones, en contratos de este tipo. El art. 30 Ver Texto , LCT, comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de las mismas actividades que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que contratan prestaciones que complementan la actividad del propio establecimiento, esto es, la "unidad técnica, o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, por medio de una o más explotaciones" (art. 6 Ver Texto , LCT). En los contratos de concesión, distribución, franquicia y otros, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Corte Sup., 15/4/1993, "Rodríguez, Juan R. v. Cía. Embotelladora Argentina S.A s/ Recurso de hecho Ver Texto ". El párr. 2º del art. 30 Ver Texto , LCT, modificado por el art. 17 Ver Texto , ley 25.013, debe integrarse a la primera parte no modificada. En tal sentido, es necesario que el empresario que cede, contrata o subcontrata parte de la actividad específica de su explotación debe requerir todos los controles que la propia norma establece a fin de no cargar con la responsabilidad solidaria emergente de la relación laboral. Sala 2ª, 16/4/2001, "Ceballos, Vicente v. Ciencia Alimentaria S.A y otro". La circunstancia de que no se haya intimado previamente a la codemandada responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, no es óbice para que se la condene, por cuanto la empresa contratante no es la empleadora y sólo es responsable solidaria por las obligaciones patrimoniales de la organización empresaria contratista empleadora, frente a la cual se activan los deberes y derechos del trabajador, al que no cabe exigirle la intimación previa respecto de la responsabilidad desplegada por la empleadora, Meyce SRL, formaba parte de la actividad normal y específica propia de la codemandada, Miniphone. Sala 7ª, 18/12/2000, "Lavergne, Raquelina M. v. Casado, Ricardo y otros Ver Texto " (DT 2001-A-991). Para que nazca la responsabilidad solidaria de una empresa por las obligaciones laborales de otra, es menester que aquélla contrate o subcontrate con ésta servicios correspondientes a la actividad normal y específica, propia del establecimiento (conf. arg. art. 30 Ver Texto , LCT); es decir que entre ambas se constituya una unidad técnica de ejecución. En este sentido, no es lógico pensar que el propietario de un inmueble (shopping), de objeto social muy distinto a las explotaciones que allí giran (v.gr., cines, bares, restaurantes, venta de entradas de espectáculos, comercios de ropa y electrodomésticos, sesiones de cama solar, gimnasio, perfumería, etc.) tuviera que responder por todas y cada una de las obligaciones insatisfechas de sus locatarios, denotando que -por el carácter propio de la locación- es obvio y evidente que no se ha incurrido en una "cesión" del "establecimiento o explotación" propios al permitir prestar por un tercero, dentro de sus dependencias, cualquiera de las actividades referidas (en el caso, Inversora Bolívar SA -antes Alto Palermo SA- firmó con Lengas SA -emprendimiento gastronómico cuyo nombre de fantasía era "Valentino"- un contrato de locación, y fue eximido de la responsabilidad del art. 30 Ver Texto , LCT). Sala 7ª, 9/8/2006, "Rodríguez, Norman C. v. Lengas S.R.L y otro ". Art. 30 Ver Texto , LCT. Improcedencia Corresponde revocar la sentencia que extendió la condena por despido en forma solidaria a un club deportivo -en el caso, el trabajador se desempeñaba para la subconcesionaria de una empresa de gaseosas, la cual era titular de la concesión del expendio de bebidas en el estadio del club codemandado- si la misma no hizo referencia a que los servicios contratados complementaban la actividad normal y específica del accionado, conformando una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista en los términos del art. 6 Ver Texto , LCT (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). Corte Sup., 19/11/2002, "Fernández, Juan R. v. Buenos Aires Magic S.R.L y otros ".

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que condenó a uno de los demandados en forma solidaria por aplicación del art. 30 Ver Texto , LCT, si en la demanda se omitió toda referencia a una eventual solidaridad de aquél por cesión del establecimiento o explotación, o por contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica, en tanto ello implica reconocer a una parte derechos no debatidos, lo que resulta incompatible con la garantía consagrada por el art. 18 Ver Texto , CN (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). Corte Sup., 19/11/2002, "Giménez, Irma M. v. Rocha, Teresa y otro " (DT 2003-A-353). No cabe extender a la empresa principal la responsabilidad del contratista por obligaciones de naturaleza laboral -art. 30 Ver Texto , LCT- si se trata de una empresa de telecomunicaciones que contrató un servicio de catering para ser prestado durante los cursos de capacitación de su personal, pues no le cedió, mediante acto alguno, el establecimiento o explotación, ni contrató o subcontrató con ella trabajos o servicios correspondientes a su actividad específica, fraccionando la actividad productiva o generando una "unidad técnica de ejecución entre ambas". Sala 8ª, 15/8/2003, "Tarzia, Francisco M. v. Telecom Argentina Stet France S.A". El carácter eminentemente punitivo del art. 2 Ver Texto , ley 25.323, impide extender la sanción allí contemplada a un sujeto distinto al empleador, aun cuando resulte responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, por las restantes obligaciones laborales. Sala 8ª, 12/3/2003, "Azcurra, Esteban S. v. Histap S.A y otro Ver Texto ". La télesis del art. 30 Ver Texto , LCT, es la de evitar situaciones de fraude que pueden darse a partir de la utilización por parte de las empresas de terceros contratados o subcontratados para la realización de tareas que le son propias con el objeto de diluir la responsabilidad del obligado principal frente al trabajador siendo, en consecuencia, inaplicable tal norma cuando entre las empresas sólo existe una relación comercial destinada a proveer una determinada materia prima o su transporte (del dictamen del procurador fiscal al que adhiere la Corte). Corte Sup., 9/8/2001, "Barreto, Roberto M. v. Instituto Rosenbusch S.A y otro " (DT 2002-A-67). Para que nazca el reproche de responsabilidad previsto por el art. 30 Ver Texto , LCT, es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o contemplen su actividad normal: debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista. Toda norma o interpretación que obligue al pago de una deuda en principio ajena adolece de una fuerte presunción de inconstitucional por agraviar la intangibilidad del patrimonio, sin que enerve tal conclusión la necesidad de tutelar los créditos laborales, pues lo contrario implicaría debilitar la confianza en el régimen como sistema de contrapesos destinados a otorgar seguridad a las relaciones económicas (del dictamen del procurador fiscal, al que adhiere el Superior Tribunal de la Nación). Corte Sup., 14/9/2000, "Escudero, Segundo R., y otros v. Nueve A S.A y otro " (DT 2001-A-97/1998). Toda vez que la empresa de limpieza de automóviles (Pronto Wash SA) obtuvo un "permiso de uso y la prestación de servicios" por parte de la empresa que explota una playa de estacionamiento (Plaza Intendente Alvear SA), para explotar por su cuenta y riesgo el negocio del lavado de automóviles que constituye su objeto y la actividad social, y no habiendo la empresa titular de la concesión del predio asumido tales servicios, no puede hablarse de la contratación o subcontratación de servicios que hagan al giro empresario de esta última. No cabe presumir que el lavado de automóviles haga a la actividad específica y propia de un garage. Se trata de un servicio claramente accesorio o complementario que puede o no brindarse en el ámbito de un estacionamiento, el que, como tal, puede válidamente operar en el mercado sin asumir tales tareas, puesto que no integran el contrato de depósito o garage, como podrían ser, en su caso, el servicio de los auxiliares para el traslado de los vehículos o el del personal afectado a la custodia de los mismos. En consecuencia, la empresa que explota el servicio de playa de estacionamiento no es responsable frente al trabajador de la empresa de limpieza de autos, en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 2ª, 31/8/2006, "Díaz, Roberto M. v. Pronto Wash S.A y otro ".

Embotelladoras No corresponde la aplicación del art. 30 Ver Texto , LCT, cuando un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Este efecto se logra en la práctica comercial por contratos de concesión, distribución, franquicia y otros que permiten a los fabricantes o, en su caso, a los concedentes de una franquicia comercial vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última, que actúa en nombre propio y a su riesgo. Los trabajos y servicios de la Cía. Embotelladora Argentina no corresponden a la actividad normal y específica de Pepsi Cola Argentina SACI, cual es la fabricación de concentrados. No obsta a ello la lata formulación del objeto social, que originariamente tiene por fin asegurar la capacidad y el ámbito de actuación eventual de la persona jurídica, pues el art. 30 Ver Texto , LCT, no se refiere al objeto ni a la capacidad societaria sino a la actividad real propia del establecimiento. Corte Sup., 15/4/1993, "Rodríguez, Juan R. v. Cía. Embotelladora Argentina S.A s/ Recurso de hecho ". El tema fundamental en estos casos radica en determinar quién es el responsable en el país respecto de los créditos laborales del actor que trabaja en la etapa final de la elaboración del producto, y naturalmente es ajeno al complejo marco jurídico montado para lograr el resultado empresario. Este marco traduce intermediaciones sucesivas y la fragmentación del proceso productivo y de comercialización, concebida por la empresa extranjera, la cual le otorga a Pepsi Cola Argentina SACI la fórmula de su producto, la que fabrica el jarabe, y se lo "vende" a la embotelladora, la que lo procesa y lo lanza al mercado, según licencia de la empresa extranjera. Por medio de esta licencia exclusiva, se unifica en la embotelladora la elaboración y la posibilidad de venta de la bebida y resulta obvio que los pasos intermedios son indisolubles, aunque se los desdoble. Esto implica una utilización indebida de la estructura jurídica para lograr el propósito desviado que en el caso se pretende traducir en la irresponsabilidad de Pepsi Cola respecto de los créditos laborales de la embotelladora y con relación al actor. Sala 6ª, 1º/11/1996, "Blanco, Alfredo v. Cía. Embotelladora Argentina S.A y otros ". La Corte Suprema en autos "Sandoval, Daniel O. v. Cía. Embotelladora Argentina S.A ", 18/7/1995, expresó que no corresponde aplicar al caso las disposiciones del art. 30 Ver Texto , LCT, por el hecho de que Pepsico Capital NV sea la mayor accionista de Pepsi Cola Argentina SACI, si la misma no desarrolla actividad alguna en el país relacionada con la fabricación y venta de concentrados base de bebidas gaseosas. Por otra parte, aun cuando pueda constituir un conjunto económico con Pepsi Cola Argentina SACI, no se encuentra acreditada la existencia de maniobras fraudulentas o conducción temeraria, en este caso concreto, presupuestos fácticos indispensables para que sea de aplicación al caso lo dispuesto por el art. 31 Ver Texto , LCT, para hacer extensiva la solidaridad. Sala 9ª, 7/10/1996, "Mahiamadjian, Oscar, y otros v. Cía. Embotelladora Argentina S.A y otros ". Tareas de vigilancia El tráfico de dinero y otros valores requiere necesariamente de la contratación de seguridad para su transporte. Sala 2ª, 22/4/2008, "Romero, Sergio v. Firme Seguridad S.A y otros Ver Texto ". Si bien la vigilancia dentro de un establecimiento educativo puede considerarse normal, en el sentido de controlar el ingreso al lugar y el cuidado de los valores pecuniarios, no puede calificarse como específica y propia de tal establecimiento educativo y en modo alguno que integre la unidad de ejecución. Por lo tanto el establecimiento educativo no es solidariamente responsable junto a la empresa de seguridad en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 28/3/2008, "Gutiérrez, Ricardo D. R. y otros v. Sacom S.A y otro ". El concepto central sobre el que gira el art. 30 Ver Texto , LCT, es el de establecimiento, unidad técnica o de ejecución de la realización del proceso productivo -en sentido amplio, comprensivo de la elaboración de bienes y de la prestación de servicios-, que constituye el objeto de la empresa (art. 6 Ver Texto , LCT). Es esta unidad el objeto de la transferencia o cesión; son los

trabajos que en ella se realizan o los servicios que en ella se prestan los susceptibles de contratación o subcontratación. En ese marco, el presupuesto de la extensión de responsabilidad a un supermercado por las obligaciones laborales de la empresa contratada para prestar servicios de vigilancia sería la caracterización del supermercado como empresa de seguridad privada. La mera circunstancia de que un supermercado decida contratar los servicios de una empresa de seguridad privada -decisión plenamente lícita, ya que no es una empresa de seguridad- obsta a la tesis de que habría contratado con los empleados de ésta trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica del propio establecimiento, por lo cual el supermercado no es solidariamente responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT (del voto de Morando, en minoría). Sala 8ª, 25/4/2008, "Quevedo, Rubén M. v. Cencosud S.A y otro". No cabe extender a Coto SA la responsabilidad solidaria en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, junto con la empresa de seguridad contratada para actuar en el ámbito de la playa de estacionamiento. La extensión de la responsabilidad a dicho supermercado sería la caracterización de éste como empresa de seguridad privada, que es el objeto de la explotación de la empresa de seguridad demandada. La circunstancia de que Coto SA haya decidido, discrecionalmente, contratar los servicios de una empresa de seguridad privada -decisión plenamente lícita, ya que no es una empresa de seguridad- obsta a la tesis de que habría contratado con los empleados de ésta trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento. (Del voto del Dr. Morando, en minoría). Sala 8ª, 31/3/2008, "Arias, Angel O. v. Segurcita S.R.L y otros ". De acuerdo con lo sostenido por la sala I de la C. Nac. Civil en los autos "González, María C. v. Supermercado Norte S.A", del 4/11/2004, DJ 2005I-596, "el supermercado ofrece un sector de estacionamiento a sus clientes con la finalidad de que efectúen compras en él; realiza una oferta a personas indeterminadas que se complementa por la aceptación de una persona determinada, quedando configurado un contrato que impone la custodia derivada de la actividad comercial principal realizada en el establecimiento, de lo cual se desprende un deber de seguridad objetivo porque no presta dicho servicio en forma desinteresada sino que se sirve de él como medio para atraer clientes". Así, las tareas de seguridad realizadas por el accionante hacen a la actividad normal y específica del supermercado. La vigilancia del sector de estacionamiento es necesaria pues se está ante un depósito de carácter civil, realizado gratuitamente mientras se efectúan compras en el local. Por lo tanto, en el caso, Coto SA, es solidariamente responsable frente al actor con la empresa de seguridad en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. (Del voto de la Dra. Vázquez, en mayoría) (sala VIII, 31/3/2008, "Arias, Angel O. v. Security S.R.L y otros "). La actividad cambiaria y el tráfico de valores que ella supone, depende necesariamente del servicio de transporte y custodia, el que no puede considerarse meramente accesorio o contingente, sino que resulta además de imprescindible imposible de desvincular de la actividad nuclear de la empresa dedicada al manejo de valores y cambio de divisas que ofrece al mercado. Se trata de una actividad "inherente" al giro empresario de esta empresa, siendo integrante del servicio que ofrece. De allí que la empresa dedicada a la actividad cambiaria resulte responsable solidariamente en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT junto con la empresa transportadora de caudales (sala II, 22/4/2008, "Romero, Sergio v. Firme Seguridad S.A y otros "). Si bien no puede negarse que la seguridad resulta hoy un elemento de importancia para un consorcio de propietarios, ello no implica calificar tal tarea como normal y específica del mismo quien contrató para dicho servicio a un tercero (empresa de seguridad). Se trata de una típica actividad accesoria y conceptualmente escindible, pudiendo dejar de brindársela sin afectar el normal funcionamiento del edificio. Luego, el consorcio se encuentra eximido de responder en forma solidaria con la empresa que lo presta por las obligaciones laborales de esta última (sala VII, 15/4/2008, "Castillo, Daniel F. v. Consorcio de Propietarios del Edificio Río de Janeiro 205 y otro"). Sin perjuicio de la utilidad y seguridad que pueden brindar a los clubes de fútbol, las tareas de vigilancia que desarrollan empresas contratadas a tal efecto, las mismas no se encuentran comprendidas en el objetivo de dichos establecimientos y por ello no corresponde aplicar la

solidaridad del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 1ª, 21/2/2003, "Domínguez, Roque A. v. Bank Prot Empresa de Seguridad S.A y otro Ver Texto ". La vigilancia de los camiones que repartían la mercadería que comercializa la demandada no es normal y específica propia de dicho establecimiento, afectado a la producción y comercialización. Se trata de una actividad perfectamente escindible, y por lo tanto, no involucra la responsabilidad solidaria del comitente. Sala 3ª, 4/4/2003, "Valdez, Enrique O. v. Sipbacom S.R.L y otro Ver Texto ". Las actividades desarrolladas por el accionante, tareas de vigilancia dentro del inmueble de propiedad horizontal en forma habitual y exclusiva, se encuentran comprendidas en las labores o servicios que se hallan dentro de los propios del consorcio, de acuerdo con lo previsto por el art. 2 Ver Texto , ley 12.981, aun cuando para su realización se contrate a una empresa, por lo que es clara la invocación de solidaridad laboral -art. 30 Ver Texto , LCT- entre el consorcio y la empresa de vigilancia contratada por éste y la empleadora directa del actor. Sala 5ª, 24/4/2003, "Arague, Juan M. v. Segubank S.R.L y otros" (DT 2004-40). El servicio de vigilancia nocturna no es la actividad desplegada por un supermercado, quien ha decidido que se implementaría por cuenta y riesgo de un tercero, lo que es permitido por la ley laboral siempre y cuando en esta autonomía funcional de determinadas actividades o sectores de la empresa no involucren una gestión que le es propia e integral no comprometida en el sub lite. Las tareas de vigilancia complementan la tarea realizada por el supermercado, que en su momento resolvió ceder a un tercero la realización de una actividad propia de un establecimiento comercial de las características del de autos, por lo que el comitente debe responder por los créditos laborales no satisfechos por el empleador -del voto en disidencia del Dr. Vazquez Vialard-. Sala 1ª, 30/5/2002, "Laborda, Claudio E. v. Vigiar S.R.L y otro Ver Texto ". Las tareas de vigilancia y seguridad en un edificio no constituyen actividad normal y específica según art. 30 Ver Texto , LCT 20.744, del consorcio que contrató dicho servicio, por ello éste se encuentra eximido de responder en forma solidaria con la empresa que lo presta por las obligaciones laborales de esta última -en el caso, derivadas de un despido sin causa, horas extras impagas y pagos no registrados-, pues se trata de una típica actividad accesoria y conceptualmente escindible, pudiendo dejar de brindársela sin afectar el funcionamiento normal del edificio. Sala 3ª, 29/11/2002, "Lodi, Bernardo A. v. Phoebus S.R.L y otro " (DT 2003-B1402). Las labores de vigilancia se encuentran integradas y coadyuvan al objetivo final de la actividad normal y específica de los bancos, lo que torna operativa la solidaridad prevista por el art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 3ª, 16/4/2002, "Lamarca, Jorge E. v. Segubank S.R.L y otro "; y sala 3ª, 21/3/2002, "Orellana, Alberto M. v. Copinco Invest S.A y otro ". La actividad de custodia y seguridad de valores es inherente al giro de la agencia bursátil en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. No resulta concebible que una empresa que se dedica al negocio bursátil, pueda cumplir con su objetivo sin custodia alguna, sobre todo teniendo en cuenta la constante y permanente existencia de títulos y valores de toda clase. Sala 5ª, 22/2/2002, "Ramos, Modesto C. v. Finanflower Bursátil S.A Ver Texto ". Si el club de campo realizaba un efectivo control sobre la empresa de seguridad prestataria y las actividades y medidas de seguridad implementadas, tendientes a garantizar el normal desenvolvimiento de las actividades del predio, las tareas de vigilancia resultan esenciales, necesarias, preventivas y permanentes para cumplir con el cúmulo de objetivos sociales, deportivos y culturales descriptos en su estatuto, por lo que resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 7ª, 30/12/2002, "González, Félix H. v. Badoc S.R.L y otro Ver Texto ".

Si las tareas de vigilancia se limitaban a un control general del establecimiento y no a una guardia activa sobre la mercadería expuesta al público y control de los clientes, se colige que la actividad de la demandada se podía llevar a cabo sin dicha vigilancia, por lo que tal actividad puede ser normal y ordinaria pero escindible de la actividad comercial específica desarrollada por el contratista. Sala 2ª, 31/10/2001, "Moyano, Juan A. v. PCP S.R.L y otro Ver Texto ". Aun cuando resulte necesaria la custodia de bienes ante la creciente inseguridad en la que se vive, tal actividad no hace a ninguna faceta de la actividad específica de una empresa fabricante de productos de limpieza. En este tipo de actividades, la seguridad o vigilancia de los bienes no puede reputarse inescindible del proceso productivo, como así tampoco integrante del primer eslabón en la cadena de comercialización. En mérito a ello, no corresponde extender la responsabilidad del art. 30 Ver Texto , LCT, a la codemandada dedicada a la custodia de mercaderías en tránsito. Sala 2ª, 11/5/2006, "Díaz, José M. y otro v. Palma, Jorge E. y otros". Respecto de la unidad técnica de ejecución entre empresa y contratista, en esta unidad, el objeto de la transferencia o cesión lo constituyen los trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica del establecimiento, susceptibles de ser contratados o subcontratados a terceros. En estos casos, la explotación es concretada a través de la contratación de personas físicas o jurídicas, quienes funcionan como intermediarios entre la prestataria y el objetivo final que son los clientes. En la especie, se encuentra firme que ADT SA lo hacía a través de la codemandada ISN SA -encargada de la venta del servicio brindado por la primera- quien contrató a los actores para promover y concertar negocios de "venta de servicios" e "instalación de equipos" -monitoreados por ADT SA- Vale decir que ésta contrató con aquéllas la promoción y concertación de contratos relativos a la prestación del servicio de monitoreo, seguridad y alarmas que constituye el objeto principal de la explotación comercial, situación ésta comprendida en el art. 30 Ver Texto , LCT, por lo que rige la responsabilidad solidaria del cedente o empresario principal y el subcontratista. Por ello, aun cuando ADT reitera en que se trata de dos empresas diferentes, va de suyo que el objeto de una no podría realizarse sin la contratación de la otra, sustento esencial para que operen las prerrogativas del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 30/6/2006, "Depianti, Santiago C. y otro v. ISN S.A y otro ". El servicio de vigilancia y el control de la mercadería en los supermercados luce imprescindible y, por ende, resulta inescindible de la actividad normal y específica propia del establecimiento (sala 2ª, 9/4/2008, "Pérez, Ángel A. v. Día Argentina S.A y otro "). Empresas explotadoras de taxis Los propietarios de los vehículos que se limitaron a alquilarlos a una empresa explotadora de una flota de taxis, sin asunción de riesgo empresario y mediante la percepción de un canon, no pueden ser responsabilizados solidariamente por las obligaciones emanadas del contrato de trabajo entre los choferes y la empresa explotadora del servicio. Sala 1ª, 23/6/2000, "Mancuello, Adrián v. Taxi Rin S.A y otro ". La empresa que presta un servicio de radiocomunicación entre el potencial pasajero y la explotadora de una flota de automóviles taxímetros, no puede ser responsabilizada solidariamente con la principal, en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. No corresponde extender desmesuradamente el ámbito de aplicación de esta última norma, ya que la asignación de responsabilidad no ha sido establecida por la ley sin más requisito que la sola noción de que algunas actividades resulten coadyuvantes o necesarias para el desenvolvimiento empresario. Sala 1ª, 23/6/2000, "Mancuello, Adrián v. Taxi Rin S.A y otro ". Tareas de limpieza Las labores de limpieza de oficinas constituyen una actividad si bien secundaria con relación al armado y montaje de estructuras, inescindiblemente unida a su actividad integral. Sup. Corte. Bs. As., 20/8/2003, "Bonelli, Mario A. y otros v. Gaiad, Emilio Ver Texto ".

El servicio de limpieza de los colectivos no puede estar comprendido en el concepto de actividad normal, porque no constituye uno de los fines sociales ni resulta imprescindible para el objeto de la actividad (transporte público de pasajeros) -del voto en disidencia de la Dra. Rodríguez-. Las tareas desarrolladas por el actor deben ser admitidas como integrantes de la unidad técnica de la empresa, dado que no es posible concebir un correcto y normal funcionamiento del servicio de transporte sin una higiene adecuada. Sala 5ª, 12/5/2003, "Juárez, José L. v. La Nueva Metropol S.A y otros Ver Texto ". La limpieza e higiene de los micros no integran la actividad normal y específica de la empresa de transportes de pasajeros, en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 1ª, 28/5/2001, "Roldán, Claudio A. y otros v. ARASA y otro Ver Texto ". Las tareas del operario de limpieza no hacen a la actividad específica y propia de una empresa dedicada a la producción y comercialización de productos alimenticios, por lo que no se cumplen los presupuestos de extensión de responsabilidad previstos por el art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 18/3/2003, "Espinosa, Héctor M. v. Laboral Service S.R.L y otro Ver Texto ". Las tareas de limpieza no hacen al giro normal ni específico de la explotación de supermercados y en consecuencia no se configura el requisito que de acuerdo con el art. 30 Ver Texto , LCT, condiciona la solidaridad entre contratante y contratista ante los créditos del trabajador comprometido en la prestación, presupuesto ineludible para la aplicación del agregado que se introdujera a dicha norma a través de la ley 25013 Ver Texto . Sala 9ª, 9/10/2003, "Castillo, Jesús N. v. Plus One S.A y otro Ver Texto ". La limpieza no es un servicio que complete o complemente la actividad normal de un supermercado. Toda norma o interpretación que obligue al pago de una deuda en principio ajena, adolece de una fuerte presunción de inconstitucionalidad por agraviar la intangibilidad del patrimonio. Si bien las tareas de limpieza pueden considerarse normales en cualquier establecimiento, no pueden calificarse como "específica propia" a los efectos de habilitar la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 Ver Texto , LCT, cuando resulta escindible del objeto de la empresa. Sala 1ª, 28/10/2002, "Bravo, Rodolfo F. v. Plus One S.A y otro Ver Texto ". Los servicios de limpieza no constituyen actividad normal y específica propia del establecimiento dedicado a la elaboración y comercialización de productos (supermercado). Sala 8ª, 27/8/2002, "Duarte, Nemesio R. v. Netoir S.A y otro Ver Texto ". Las tareas de limpieza no tienen la calidad de actividad normal y específica propia del establecimiento supermercado, en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, pues, si bien son necesarias, también lo son en prácticamente todas las que se desarrollan tanto sea en el ámbito de los servicios como industriales. Sala 10ª, 19/7/2002, "Torancio, Juan C. v. Supermercados Norte S.A Ver Texto ". Las tareas de limpieza complementan y son inescindibles de la actividad típica que corresponde al objeto principal de la demandada -supermercado- pues, se trata de un servicio imprescindible para el normal desempeño de la comercialización, debido a que la confiabilidad de los productos que la codemandada comercializa debe provenir ineludiblemente de un lugar adecuadamente limpio e higiénico. Sala 9ª, 31/5/2001, "Duarte, Laura I. v. Netoir S.A y otro Ver Texto ". Las tareas de limpieza efectuadas en el centro médico codemandado constituyen una actividad que debe considerarse integrante de la "unidad técnica" de la empresa, ya que no es concebible el funcionamiento del centro asistencial sin una adecuada higiene de sus instalaciones. Si bien el objeto para el cual se constituyó la institución médica no es la "limpieza" lo cierto es que tal actividad no puede escindirse de su giro normal. Ni desconocerse que la misma integra una faceta primordial de su actividad específica, ya que la atención de los pacientes en un establecimiento de asistencia médica requiere necesariamente de un ámbito que se mantenga aséptico y bien higienizado, por ende, aun cuando fuera encomendada dicha tarea a terceros,

resulta ser una actividad habitual y específica del centro médico codemandado. Sala 2ª, 21/2/2002, "Pedraza, Ángel a Rosa v. New Clean S.R.L y otro Ver Texto "; y sala 2ª, 10/3/2000, "Macias, Silvana T. v. Shifa Services S.R.L y otro". Aun teniendo en cuenta que la principal actividad del banco -como es obvio- difiere de las inherentes a la limpieza, para ser llevada a cabo se torna necesario mantener el debido cuidado del aseo e higiene: es imposible concebir un funcionamiento eficaz de una entidad de la magnitud y envergadura de la accionada en otras condiciones, lo que impone responsabilizarla solidariamente en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT -del voto en disidencia del Dr. Ruiz Díaz-. Los trabajos de limpieza realizados por el trabajador en la sede de la codemandada Banco Hipotecario Nacional a través de una empresa dedicada a tales actividades, no pueden identificarse con los correspondientes a la "actividad normal y específica" de su establecimiento, y por lo tanto, no resulta alcanzados por los presupuestos del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 7ª, 4/10/2001, "Ibañez, María C. v. Empresa Integral de Mantenimiento S.R.L y otros". Toda vez que en la fabricación de alimentos, la limpieza se advierte como un factor esencial en tanto se trata de un producto destinado al consumo humano, la limpieza hace a la actividad normal, propia y específica de Mc Donald’s, puesto que aquélla integra el bien o servicio que este establecimiento ofrece (del voto de la Dra. González, en mayoría). Sala 2ª, 12/6/2006, "Giménez Galeano, José A. v. Buenos Aires Wash S.R.L y otros". Cabe aplicar la solidaridad prevista en el art. 30 Ver Texto , LCT, al supermercado donde se prestaban tareas de limpieza, pues no es concebible que el patio de comidas del mercado desarrolle su actividad en un espacio sin orden e higiene, las que resultan indispensables para el cumplimiento de las funciones para las cuales fue creado. Si bien las tareas de limpieza son actividades secundarias o accesorias, son prestadas normalmente, están integradas al establecimiento y son coadyuvantes y necesarias para que un supermercado, de constante atención al público, cumpla con sus fines. Sala 7ª, 15/5/2006, "Casco, Elizabeth v. Crisomar S.R.L y otro ". La controversia principal traída a conocimiento de esta alzada es que la actividad "específica" de la Fundación Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires se refiere a la enseñanza, de la cual cabe considerar -a los fines que interesan- conceptualmente excluida la atinente al mantenimiento y limpieza de sus instalaciones, que se demostró fue contratada y realizada por la empresa en la cual prestó tareas dependientes la actora. Tal conclusión está guiada por la apreciación cuidadosa que requiere, en cada caso, la aplicación del supuesto de responsabilidad de que se trata, en procura del correcto alcance de sus términos; ello implica que, sin desnaturalizar el sentido protector con el cual jurídicamente ha sido concebido dicho supuesto, se aviente toda interpretación desmesurada que lleve a perder el significado de las palabras utilizadas por el legislador. Desde tal perspectiva, considero que la codemandada Fundación Universidad Católica Argentina no debe responder como se pide, por lo que corresponde confirmar en este aspecto la sentencia apelada. Sala 6ª, 12/7/2006, "Alegre, Alejandra B. v. Organización de Mantenimiento Integral y Limpieza S.A y otro ". El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es una "empresa", ni su actividad consiste en prestar servicios de limpieza, sino que es una autoridad político-administrativa que en cumplimiento de ese rol específico (y no con motivo de una actividad empresaria), entre otras cosas, dirige un establecimiento hospitalario donde prestaba tareas de limpieza el accionante. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es una empresa y el mantenimiento y limpieza no es una actividad que pueda considerarse incluida en el objeto propio de la que esa autoridad política despliega en el ámbito de un hospital público, por lo cual no cabe responsabilizarlo en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Tampoco resulta viable establecer su responsabilidad por vía de lo establecido en el art. 64 Ver Texto , CCiv. 281/296, ya que es evidente que la Asociación de Empresas de Limpieza que suscribió dicho convenio no representaba en modo alguno a la actividad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni a su vez este último quien dirige y administra el establecimiento hospitalario en el que trabajó el actor, no intervino ni suscribió dicha convención colectiva. Así, no puede resultar aplicable a las relaciones de una empresa o entidad con su personal un convenio colectivo que

no suscribió y en cuya celebración no estuvo representada. Sala 2ª, 28/8/2006, "Osores, José L. v. Rodríguez, Florencio O. y otro ". Las tareas de limpieza no hacen a la actividad normal y específica propia de un estudio jurídico (establecimiento). Un estudio jurídico no es una empresa de limpieza que en el marco del art. 30 Ver Texto , LCT, pueda ceder, contratar ni subcontratar servicios de limpieza. Sala 8ª, 28/8/2006, "Enriquez, Rosa N. y otros v. América Servicios S.R.L y otro ". Empresas telefónicas Por ser la actividad normal y específica de la empresa brindar un servicio de comunicación telefónica, resulta un aspecto inescindible de la misma, el zanjeo y la colocación de los caños por donde pasan las líneas, ya que sin esta actividad no podría cumplir con su fin específico, por lo que las tareas del accionante hacen sin lugar a dudas a la actividad normal y específica de Telefónica, lo que impone confirmar este aspecto del decisorio. Sala 3ª, 25/3/2003, "Calermo, Eduardo S. v. Recruiters y Trainers de Argentina S.A y otros Ver Texto ". La actividad normal y específica de cualquier empresa telefónica es brindar un servicio de comunicación telefónica. Por ello resulta un aspecto inescindible de la misma el zanjeo y la colocación de caños por donde pasan las líneas, toda vez que sin esta actividad no podría cumplir con su fin específico. En consecuencia la condena por incumplimiento de las normas laborales debe hacerse extensiva a la empresa telefónica codemandada (art. 30 Ver Texto , LCT). Sala 5ª, 30/9/1997, "Bavasso, Jorge v. Rubén O. Sale S.R.L y otros ". Si bien la actividad específica de Telefónica de Argentina SA se encuentra destinada a la prestación del servicio de telecomunicaciones, si la contratista Iatel SA estaba a cargo del mantenimiento de las centrales telefónicas, tal actividad no puede ser escindida de aquellas consideradas propias de la principal, pues las empresas son solidariamente responsables de las obligaciones emergentes de las relaciones laborales de sus dependientes (art. 30 Ver Texto , LCT). Sala 8ª, 17/3/1997, "Moreta, José, y otros v. Iatel S.A ". La actora fue contratada como "operadora telefónica" por una empresa que funcionaba como call center para coordinar los turnos y traslados de los pacientes que una ART asistía en su carácter de prestataria de los servicios previstos en la Ley de Riesgos de Trabajo Ver Texto . No es posible escindir la actividad de ambas empresas, ya que la resolución 310 del 10/9/2002 de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo dispuso como carácter obligatorio que las aseguradoras de riesgos de trabajo debían dar una credencial a cada afiliado con los datos que identifiquen a los trabajadores cubiertos, consignando como datos mínimos el nombre de la ART, su dirección y "un teléfono de acceso gratuito a fin de que puedan realizar las denuncias de siniestros o solicitar asistencia". Asimismo, dicha norma dispuso como obligación que las aseguradoras de riesgos de trabajo cuenten "con un Centro Coordinador de Atención Permanente (CeCAP) para afiliados". La función de este centro era la ejecutada por la actora "asistencia telefónica de pacientes en situaciones de gravedad, asignación de prestadores adecuados". Por todo ello la ART que contrató a una tercera empresa que empleó a la actora para efectuar tareas de su incumbencia, resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT con dicha empresa (sala II, 25/3/2008, "Rodríguez, Lorena G. v. Siamec S.R.L y otro "}. Empresas de telefonía celular La actividad del agente no se limita a la venta de aparatos telefónicos sino que comprende, en forma primordial, la venta de conexiones al servicio de telefonía que presta la principal, por lo que no se configura la diferenciación entre la conexión del servicio respecto del servicio en sí, máxime cuando la principal desplegaba ambas actividades. Si el agente realiza una actividad que no se diferencia de la actividad desplegada por el principal, la cuestión reviste aristas disímiles de aquellas contempladas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Rodríguez, Juan v. Cía. Embotelladora S.A Ver Texto ", ya que en dicho precedente el principal se desligaba

de la actividad encomendada al agente. Sala 1ª, 28/4/2003, "Burg Lázaro, Marian P. v. Miniphone S.A y otro Ver Texto ". La prestación del servicio de telefonía celular no consiste en recibir y emitir señales indeterminadas en su origen y destino, sino conectar usuarios a través de la captación y reenvío de dichas señales por medio de sus respectivos aparatos. No es concebible el cumplimiento de esa actividad, la obtención de la licencia, ni el desarrollo de una actividad comercial ligada a esa prestación, sin la existencia de personas abonadas al sistema, por eso, la promoción y concertación de contratos relativos a la prestación del servicio de telefonía celular, constituyen el objeto principal de la explotación comercial y, en cuanto hayan sido objeto de cesión o delegación a un tercero, configuran una situación paradigmáticamente aprehendida por el art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 26/5/2003, "Veloso, Patricia M. v. Acceda Telefónica Celular S.A Ver Texto ". Las empresas dedicadas a la venta de servicios de telefonía celular incluyen dentro de su actividad "normal y específica" la venta de aparatos de telefonía celular, sin los cuales sería imposible la prestación del servicio de comunicación ofrecido. Por ello, resulta inescindible la provisión del aparato respectivo, del servicio de telefonía móvil que comercializaba la principal y la solidaridad del art. 30 Ver Texto , LCT, se impone sobre ambas empresas. Sala 7ª, 18/12/2001, "Patiño, Gladys v. Markales S.A y otro ". Si la empresa codemandada (Compañía de Radiocomunicaciones Móviles SA) no tenía como actividad normal, específica propia la venta o alquiler de aparatos celulares, sino que su giro empresarial lo constituía la prestación de servicios de telefonía celular, contratando agentes para la comercialización de los mismos (conforme surge de su estado social), tales circunstancias permiten inferir que no resulta aplicable la solidaridad emergente del art. 30 Ver Texto , LCT, con relación a la agencia demandada. Sala 2ª, 28/2/2001, "Fosati, Amalia v. Celred ARL y otro ". No cabe aplicar la responsabilidad solidaria establecida en el art. 30 Ver Texto , LCT, a la empresa licenciataria del servicio de radiocomunicación celular móvil, como consecuencia de las tareas desplegadas por el actor en una empresa dedicada a la provisión e instalación de estructuras metálicas de sostén de antenas, necesarias para la captación y emisión de ondas, que utiliza para la prestación de su servicio. A los fines del art. 30 Ver Texto , LCT, sólo interesan los supuestos en los que una empresa de telefonía celular, contrata o subcontrata con un tercero la prestación misma de los servicios de telefonía celular. Son ajenos a su ámbito los múltiples contratos de otro tipo que celebre con empresas de ramos diferentes -como, en el caso, una de construcción e instalación de estructuras metálicas de sostén, incluida en la CCT 260/1975, que rige en la industria metalúrgica-, todos los cuales, normalmente serán necesarios para la ejecución del proceso productivo -en sentido amplio- propio del tipo de establecimiento que explota, o coadyuvarán a su mejor realización. Sala 8ª, 28/8/2006, "Barbitta, Alfredo E. v. Gamma S.R.L Estructuras y Servicios para Telecomunicaciones y otro ". Tareas de promoción y venta En el caso del art. 30 Ver Texto , LCT, la extensión de responsabilidad no se altera a pesar de que la empresa principal hubiere instado el adecuado cumplimiento de la normativa laboral (sala 8ª, 29/2/2008, "Saavedra, Daiela A v. Arcatel S.A y otro "). El art. 30 Ver Texto , LCT, comprende la hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento (Corte Sup., "Rodríguez, Juan v. Cía. Embotelladora S.A "). En tal sentido, si bien es cierto que la actividad normal y específica de la codemandada Matarazzo SA resulta ser la producción y comercialización de productos alimenticios al por mayor y menor (pastas alimenticias y sus derivados), no es menos cierto que con los eventos denominados "Matarazzo Party" que organizaba por medio de la subcontratación de un tercero, promovía y comercializaba tales productos exclusivamente, incrementando la venta y promoción de los mismos. De manera que si los productos que se usaban en dichas reuniones y restaurantes donde se realizaban eran

de la marca de la codemandada y hasta la ropa que usaba el personal que las organizaba llevaba el logotipo de tal empresa, cabe concluir que existe solidaridad en los términos del art. 30 Ver Texto ya citado entre las codemandadas a los fines de las obligaciones laborales. Sala 8ª, 19/2/1997, "Politis, Primo v. Diamante, Ana, y otro ". La empresa Nestlé, cuya actividad principal está dada no sólo por la producción sino también por la comercialización y distribución de productos alimenticios, resulta solidariamente responsable respecto del trabajador que realizaba tareas de reposición de dichos productos en distintos supermercados y decomisación de aquellos vencidos o en mal estado. De modo que estas labores complementan su actividad normal, máxime teniendo en cuenta que Nestlé aplicaba las pautas de presentación y vestimenta del personal que, como el actor, efectuaba tareas de reposición de sus productos (utilizaba un uniforme con el logo de los productos, que era provisto por la empresa), y a lo que cabe añadir que los premios o incentivos percibidos por el actor respondían a pautas impuestas por Nestlé, tales como el aumento del volumen de pedidos de sus productos, lograr mayor espacio en las góndolas y mejor posicionamiento de los productos de Nestlé. Sala 10ª, 12/6/2006, "González, Ariel R. v. Promostar S.A y otro". Si bien la actividad de venta de bebidas gaseosas, helados y golosinas en un estadio de fútbol en principio podría llegarse a calificar como "accesoria", no resulta ser menos cierto que, en el caso concreto, por las pruebas sustanciadas en la causa, se puede inferir que dicha actividad resulta normal, habitual e integrada al logro del mejor desenvolvimiento del club, con su consiguiente beneficio económico, coadyuvando así necesariamente al logro de sus fines; máxime cuando hay prueba de una tácita admisión del club codemandado relativo a las disposiciones previstas en el art. 30 Ver Texto , LCT, por lo que en el caso resulta de aplicación la doctrina emanada de dicha disposición de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , resultando responsables solidarios la empresa concesionaria y el club. Sala 7ª, 21/6/2006, "Humerez, Catalino v. Plataforma Cero S.A y otro ". Servicios gastronómicos La Corte Suprema ha sostenido que la presunción de legitimidad de los actos administrativos aparece en pugna con lo dispuesto por el art. 30 Ver Texto , LCT, puesto que su aplicación presupone la realización de una actividad en fraude a la ley respecto de los trabajadores, lo que impide extender dicha norma a la Administración Pública cuando se haya vinculado con un contrato de carácter administrativo con un empresario privado (conf. Corte Sup., sent. del 2/9/1986, "Mónaco, Nicolás y otro v. Cañogal S.R.L y otro ", TSS 1992-842). (En el caso, la sociedad demandada explotaba el servicio de comedor y nutrición del Hospital Moyano, dependiente este último del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a quien se demanda solidariamente en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT). (Del voto de la Dra. Porta, en minoría) (sala III, 13/5/2008, "Ciancio, Sandra C. v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros "). La ley no excluye al Estado de la responsabilidad del art. 30 Ver Texto , LCT. Dicha norma no requiere que el responsable sea empleador del reclamante o de persona alguna: se limita a imponer al contratista principal el control del cumplimiento, por parte del subcontratista, de las normas laborales y de la seguridad social respecto de sus propios trabajadores y, para mejor garantizar este control y asegurar que su incumplimiento no redunde en perjuicio de los trabajadores privados empleados por un subcontratista eventualmente insolvente, extiende al principal responsabilidad solidaria por las deudas de este último. Así puede observarse que el Estado es doblemente responsable: porque la ley se lo impone y también porque forma parte de sus objetivos institucionales promover y asegurar, en cuanto de él dependa, el cumplimento de las leyes y la satisfacción puntual de los créditos. (En el caso, la sociedad demandada explotaba el servicio de comedor y nutrición del Hospital Moyano, dependiente este último del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a quien se demanda solidariamente en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT). (Del voto del Dr. Guibourg, en mayoría) (sala III, 13/5/2008, "Ciancio, Sandra C. v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros ").

No corresponde escindir las tareas que ejecuta el actor (entrega de comidas a domicilio) de la actividad de Arcos Dorados SA, quien al vender comidas rápidas realiza un típico contrato de compra-venta, para el cual se vale de otras empresas, en la especie, Atento Argentina SA e Inversiones y Transportes SA Ello así pues una de las obligaciones del vendedor, derivadas del contrato de compraventa, consiste en la entrega de la cosa prometida en venta con el objeto de transferir su propiedad a través de la tradición, en el caso de la comida rápida. Así, Arcos Dorados SA contrató con Atento Argentina SA, quien a su vez autorizó a subcontratar con terceros, aquí Inversiones y Transportes SA, servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, por lo que dichas empresas son responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con el actor y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado (cfr. art. 30 Ver Texto , LCT) (sala VIII, 14/3/2008, "Zambrano, David O. v. Arcos Dorados S.A y otro "). El Gobierno de la Ciudad no puede ser afectado por la proyección del art. 30 Ver Texto , LCT que es una norma inaplicable en el ámbito del derecho administrativo-, ante el caso de una sociedad demandada que explotaba el servicio de comedor y nutrición del Hospital Moyano. El GCABA no es una "empresa", ni se dedica a este tipo de actividad sino que es una autoridad política-administrativa que, en cumplimiento de ese rol específico (y no con motivo de una actividad empresaria), entre otras cosas, dirige y administra el Hospital Moyano. Los servicios de comedor y nutrición no son una actividad que pueda considerarse incluida en el objeto propio de la que esa autoridad política despliega en el ámbito de un hospital público, por lo que no se verifica el presupuesto esencial contemplado por el art. 30 Ver Texto , LCT en orden al reconocimiento de su solidaridad. (Del voto de la Dra. Porta, en minoría) (sala III, 13/5/2008, "Ciancio, Sandra C. v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros "). Para que exista solidaridad frente a las obligaciones laborales es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal y específica, de modo tal que exista una unidad técnica de ejecución entre empresa y contratista, extremo que no concurre en el caso de una asociación deportiva que otorgó en concesión el servicio de bar y restaurante situado en un predio de su propiedad, pues el concesionario actúa en nombre propio y a su riesgo. Corte Sup., 28/10/2003, "Pegullo, Pablo G. v. Comedores Administradores S.R.L Comad S.R.L y otro" (DT 2004-A-798). El Centro Argentino de Ingenieros tenía el poder de dirección y control de la confitería y restaurante que funcionaba dentro de la institución como una actividad más de todas las que brindaba a sus asociados y complemento de la actividad social de la demandada, por lo que se encuentran configurados los presupuestos que prevé el art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 4/7/2003, "Ortiz, Raúl V. v. Centro Argentino de Ingenieros y otros Ver Texto ". El ente comunal no reviste la calidad de empresa ni cuenta con establecimientos destinados al logro de sus fines a los que expresamente se refiere el art. 30 Ver Texto , LCT, para que pueda responsabilizársela en los términos del citado precepto legal. La Administración Pública municipal no es responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, por las deudas laborales del particular adjudicatario del permiso precario de explotación del servicio gastronómico en un espacio público del complejo turístico cuando no medió actuación alguna ni sujeción de la municipalidad pasibles de someterla a las normas del derecho laboral. Sup. Corte. Bs. As., 3/7/2002, "Aliende, Carlos A. v. D’Ambroggio, Ana y otro ". No existe solidaridad en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, entre la asociación civil -sin fines de lucro- destinada a brindar a sus asociados prestaciones concernientes a la actividad profesional de los mismos y la concesionaria que presta servicios gastronómicos en su sede. Sala 5ª, 20/9/2002, "Unzaga, Héctor C. v. Centro Argentino de Ingenieros y otros ". El servicio de restaurante no resulta imprescindible ni está incluido necesariamente en la explotación de un apart-hotel, por lo que no existe solidaridad en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 5ª, 27/9/2002, "Guitart, María M. v. Giaccone, Roberto y otro Ver Texto ".

Sólo una empresa del ramo gastronómico podría ceder, contratar o subcontratar con terceros, en el marco del art. 30 Ver Texto , LCT, un establecimiento propio o los trabajos y servicios, propios de su naturaleza, que allí se realizan o prestan. La UBA es una persona jurídica pública cuyo objeto es la enseñanza universitaria y "explota" establecimientos dedicados a ella y a la investigación, no bares u otros locales comerciales. Sala 8ª, 20/2/2002, "Benedit, Nicolás v. Navarro, Javier y otros ". La actividad de juegos de azar se encuentra directa y específicamente vinculada con el servicio gastronómico, ya que los clientes de la primera debían solicitar el servicio a la concesionaria, siendo los jefes de salón quienes asignaban a las personas que debían ser atendidas. Sala 9ª, 17/10/2002, "Pereira, Marisa A. v. Drink’s & Foods S.A y otro Ver Texto ". El establecimiento al que alude el art. 30 Ver Texto , LCT, no es cualquier establecimiento sino el definido por el art. 6 Ver Texto del mismo cuerpo legal, es decir la unidad técnica o de ejecución, destinada al logro de los fines de la empresa. Por ello, la concesión del buffet de la empresa editora de diarios y revistas no constituye una "cesión" del establecimiento, dado que, como es obvio, esa pretendida unidad técnica no está destinada a lograr los fines de la empresa. Sala 10ª, 13/9/2002, "Arbolera, Ángel A. v. Diario Clarín Arte Gráfico Editorial Argentino S.A y otros Ver Texto ". Si bien el objeto principal de la demandada es prestar un servicio de salud, no es menos cierto que coadyuva al cumplimiento de ese objeto, al punto de tornarse imprescindible, el servicio de catering del que gozaban sus pacientes, por lo que no puede escindirse de la actividad sanatorial. Sala 10ª, 14/6/2002, "López, María E. v. Natural Foods Industrial Exportadora S.A y otro Ver Texto ". La venta al público en los maxikioscos ubicados en estaciones de servicio, en modo alguno puede considerarse que haga a la actividad normal y específica de éstas. Sala 10ª, 12/4/2002, "Fuentes, Viviana P. v. Rigaudi, Eduardo R. y otros Ver Texto ". Si el objeto social de la empresa demandada era la Administración del Autódromo Municipal, limitarlo a facilitar la actividad deportiva automovilística es impropio toda vez que dentro de su objeto se incluye el desarrollo de actividades compatibles con el área y las necesidades de los usuarios, entre ellas, brindar el servicio de comidas. También resulta ilógico circunscribir tales servicios a los que intervienen en las competencias, pues los espectáculos deportivos están destinados también a los espectadores o usuarios de las dependencias del autódromo. Por ello, a los efectos del art. 30 Ver Texto , LCT, son solidariamente responsables tanto la Administradora del Autódromo como la concesionaria del servicio de venta ambulante de comidas. Sala 6ª, 13/7/2001, "Barrios, Hilario v. Ciencia Alimentaria S.A y otro ". Si bien el objeto principal de una institución educativa es precisamente educar, no es menos cierto que coadyuva al cumplimiento de ese objeto, al punto de tornarse imprescindible, el servicio de comedor para alumnos que brindan los colegios que no son de jornada simple, lo cual también redunda en su beneficio por ser muy preciado por las familias con obligaciones laborales, lo que torna procedente la condena solidaria sustentada en el art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 18/9/2001, "Rodríguez, Argentina F. v. Garfinkel, Víctor A. y otro Ver Texto ". En la medida en que la actividad prestada por el empleador de la actora es la propia de un concesionario gastronómico, con la característica expectativa de ganancia o lucro, ello dista notoriamente de las labores desarrolladas en un establecimiento de enseñanza del ámbito estatal. De modo que resulta inaplicable lo normado por el art. 30 Ver Texto , LCT, pues si bien la actividad del concesionario del buffet pudo haber mejorado el desarrollo de la institución, no puede inferirse que persiga un fin de lucro, sino meramente formativo y de otra naturaleza, a tal punto que si se suprimiera la actividad del concesionario, los fines y propósitos del establecimiento educacional podrían cumplirse efectiva y normalmente y sin que se viese alterado su objeto. No ha mediado por parte del ente educacional una "cesión" de parte del "establecimiento o explotación" propio, dentro de sus dependencias, para que se desarrollen las

tareas de explotación de un buffet. Sala 7ª, 26/5/2006, "Artaza, Isolina del Valle v. García, Raúl A. y otro". El establecimiento educativo de enseñanza privada no es un establecimiento del ramo gastronómico (su objeto no es la explotación de dicho rubro), sino que brinda servicios educativos, lo que evidencia que mal puede ser su propietaria condenada en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, por los servicios de comedor prestados para las personas que concurrían a dicha institución. La circunstancia de que la demandada ceda un espacio en concesión a empresarios del ramo gastronómico no lo convierte, a su vez, en empresario de un ramo ajeno al propio. Sala 8ª, 28/4/2006, "Lanzani, Elba B. v. Guastadisegno, Martín A. y otros ". Servicio de hotelería en un sanatorio El servicio de hotelería brindado en el ámbito de un sanatorio por la empresa constituye una función que hace a la actividad normal y específica de dicho centro de salud, por lo que determina la responsabilidad común de ambas codemandadas. Sala 6ª, 16/8/1996, "Lucero, Silvia v. Comidas Programadas S.A de Catering ". Mantenimiento de maquinarias Hay una evidente inescindibilidad entre la actividad explotada por la demandada (fabricación y venta de neumáticos) y la imperiosa necesidad de contar en todo momento con un adecuado mantenimiento de máquinas que le permiten alcanzar aquellos fines (trabajo realizado por el actor), actividad esta última esencial e integrada al normal desarrollo de su giro comercial, de manera que sin la efectiva realización de esta última no sería posible el desarrollo de la primera. Por ello, ambas empresas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo sobre la base de lo supuesto por el art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 9ª, 11/6/1997, "Orellana, Gregorio v. Ingeniería Young S.R.L ". El mantenimiento de las maquinarias en una empresa, cuando no se trata de una reparación excepcional, es una tarea específica de todo establecimiento industrial. En tal sentido, la Corte Suprema ha establecido que "para que nazca la solidaridad (art. 30 Ver Texto , LCT) es menester que la empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal. Debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, de acuerdo con la implícita remisión que hace la norma en cuestión al art. 6 Ver Texto del mismo ordenamiento laboral". Sala 3ª, 30/8/1996, "Benítez, Arturo v. Afford Service S.R.L ". Prestaciones médicas. Obras sociales La responsabilidad del cedente y del cesionario simultáneamente, como marca el art. 30 Ver Texto , LCT, no encuentra obstáculo alguno, nunca en el art. 1195 Ver Texto del CCiv. Este último refiere a una cuestión contractual ajena al Derecho del Trabajo, que no impide la vigencia de la solidaridad que marca la ley especial y protectoria. Si bien es cierto que los contratos sólo producen efectos entre las partes, nada impide que, el legislador imponga la solidaridad pasiva entre cedente y cesionario, frente a incumplimientos que perjudican a terceros; sobre todo si ese tercero es un sujeto especialmente protegido, y esa tutela especial emerge de una ley de orden público. De tal forma, la relación del contratante y el contratista no produce efectos, por lo expuesto, con respecto al trabajador; y tampoco la relación o contrato de trabajo habido entre el contratista y el empresario principal empece a la responsabilidad solidaria que impone la ley, y que no debe confundirse con un efecto contractual (sala VII, 22/2/2008, "Mastruzzo, María A. v. Unidad Gerenciadora de Prestaciones Municipales de San Martin y otro "). Resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT OSECAC (Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles) respecto de un clínica de asistencia

psiquiátrica contratada para brindar prestaciones médico asistenciales a sus beneficiarios. Ello es así, toda vez que la asistencia médica de sus afiliados hace a la actividad normal, específica y propia de OSECAC y toda vez que de la ley 23660 Ver Texto de Obras Sociales surge que las mismas están destinadas a cumplir con las prestaciones de salud, se puede corroborar que tal que hacer constituye una actividad normal, específica y propia en los términos previstos por el art. 30 Ver Texto , LCT (sala VII, 29/2/2008, "Salgado, Diego R. y otro v. Clínica de Estudios y Asistencia Psiquiátrica S.A y otros "). La afirmación de que conforme a la ley 23660 Ver Texto las prestaciones de salud constituyen la actividad normal y específica de las obras sociales, omitiendo toda alusión respecto de los presupuestos del art. 30 Ver Texto , LCT, y los aspectos fácticos del caso se basa en pautas de excesiva latitud, por lo que debe descalificarse. Corte Sup., 26/8/2003, "Chiappe, Américo v. Ceprimi S.R.L y otros Ver Texto ". Una empresa que se dedica a realizar prestaciones médicas domiciliarias y que celebró un contrato de "cooperación" con otra por la cual cuando no podía cumplir algún servicio recurría a aquélla, encaja dentro de la solidaridad establecida por el art. 30 Ver Texto , LCT, en cuanto a las obligaciones derivadas de las relaciones laborales mantenidas con sus dependientes. En ningún momento la ley exige que la contratación en cuestión lo sea en exclusiva ni que su duración sea permanente. Sala 4ª, 27/8/1999, "Pérez Trigas, Delia v. Amid S.A y otro ". El hecho de que el sindicato y la obra social ocupasen espacios físicos dentro del edificio donde funcionaba el sanatorio (segundo y primer piso, respectivamente) y que hayan cedido a una empresa prestadora de salud parte de su establecimiento para la explotación de un sanatorio destinado principalmente a la atención de pacientes de PAMI y de la propia obra social, configura el primer supuesto de responsabilidad solidaria contemplado por el art. 30 Ver Texto , LCT, es decir cesión total o parcial a otros del establecimiento habilitado a su nombre. La circunstancia de que la empresa prestadora de servicios de salud, empleadora del actor, no se halle demandada en la causa, no empece a la extensión de responsabilidad a la obra social con fundamento en el art. 30 Ver Texto , LCT, ya que, en virtud del carácter solidario de tal responsabilidad, el actor se hallaba habilitado a dirigir su reclamo exclusivamente contra esta última (arg. arts. 699 Ver Texto y 705 Ver Texto , CCiv.), criterio corroborado en el fallo plenario "Ramírez, María I. v. Russo Comunicaciones e Insumos S.A y otro s/ Despido ", del 3/2/2006. Sala 3ª, 17/3/2006, "Aldrey, Marcos H. v. Milenium Salud S.A y otros ". Si el sanatorio donde prestaba servicios el actor (médico clínico, jefe de internación), era explotado por la codemandada; la obra social demandada funcionaba en el segundo piso del mismo inmueble del sanatorio, y el director médico de dicha obra social participaba a su vez directamente de la dirección de sanatorio, comprando insumos, e incluso en el pago de sueldos del personal (los que en algunas oportunidades fueron abonados con cheques de la obra social demandada), se puede concluir que se trata de un caso de responsabilidad previsto en el art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 3ª, 23/2/2006, "Carpani, Ricardo A v. OSPIQyP - Obra Social del Personal de la Industria Química y Petroleoquímica y otro". La asistencia médica de sus afiliados hace a la actividad normal específica y propia de la obra social (sala 7ª, 29/2/2008, "Salgado, Diego R. y otro v. Clínica de Estudios y Asistencia Psiquiátrica S.A y otros "). La ART resulta responsable (en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT), por las obligaciones laborales de la empresa a la que encomendó la asistencia telefónica de pacientes en situaciones de gravedad, ya que es su obligación contar con un Centro Coordinador de Atención Permanente (CeCAP) para los beneficiarios (sala 8ª, 25/3/2008, "Rodríguez, Lorena G v. Siamec S.R.L y otro "). Existe responsabilidad solidaria en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, entre una firma (OSDE) que comercializa un producto (asistencia médica) y para cumplir con tal finalidad contrata o subcontrata con otra empresa que brinda el sistema de servicios de ambulancias. La

función cumplida por el trabajador -asistente en unidad de traslados de emergencia- es esencial para que la prestadora de los servicios médicos (OSDE) pueda girar en plaza; el desarrollo del objeto mismo de dicha firma se nutre de esa asistencia domiciliaria, actividad inescindible y que hace a su desenvolvimiento empresarial, siendo así un mecanismo más de adquisición de los servicios médicos que brinda y constituyendo una faceta más de la actividad que desarrolla. (En el caso, el trabajador se desempeñaba como "auxiliar enfermero" que se dirigía a los domicilios de los afiliados de la empresa OSDE para cubrir las urgencias domiciliarias en ambulancias) (sala VII, 14/3/2008, "Ibarra, Dario M. v. OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios "). Transporte y distribución de mercaderías La distribución de las mercaderías a domicilio es accesoria a la actividad de venta de las mismas, y si bien es cierto que la segunda se mantendría sin la existencia de la primera, no lo es menos que el supermercado mantiene dicha actividad en modo permanente. Dicha permanencia, e integración a la actividad principal, coadyuva al logro del objeto final, pues, a esta altura no puede negarse que los clientes concurren a la compra de las mercaderías con la certeza de que las mismas pueden llegar a sus domicilios a través del servicio que el supermercado ofrece. Sala 3ª, 10/11/2003, "Curti, Jorge G. y otro v. Gutiérrez, Nancy B. y otro". En un establecimiento existen diversas tareas, esenciales unas, conducentes otras. Estas últimas de ninguna manera son prescindibles ya que si no se realizaran sería imposible concretar las primeras, lo cual constituye una evidencia respecto de que su existencia condiciona a la empresa. Ambas son importantes y deben ser atendidas por igual y responsabilizan de idéntico modo a la empresa. El traslado a la concesionaria y hacia distintos puntos geográficos de las unidades producidas por la empresa automotriz integraba la finalidad de comercialización admitida por ambas codemandadas, lo que las hace solidariamente responsables de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo sobre la base de lo dispuesto por el art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 6ª, 25/11/2002, "Albarracín, Armando v. Mercedes Benz Argentina S.A y otro Ver Texto ". La actividad desarrollada por Johnson y Johnson de Argentina no se integra en forma inescindible con el objeto propio de la explotación de la demandada Dihuel SA, en la medida en que la actividad por ella desarrollada, en consonancia con su objeto social, es la de prestar el servicio de transporte de los productos de la codemandada, explotando una flota de camiones de su propiedad. De allí que no puede ser responsabilizada solidariamente, sobre todo cuando el demandante no ha invocado una situación de fraude que pueda darse a partir de la utilización de terceros contratados o subcontratados para la realización de tareas que le son propias, con el objeto de diluir la responsabilidad del obligado principal frente al trabajador (en igual sentido C. Nac. Trab., sala 1ª, 23/6/2000, "Mancuello, Adrián v. Taxi Rin S.A y otro s/ Despido ", sent. 76.392). Sala 2ª, 22/4/2005, "Fernández, Nicolás A. v. Dihuel S.A y otro ". El contrato de suministro y abastecimiento de combustibles y lubricantes suscripto entre la empresa petrolera y la explotadora de la estación de servicios importa una contratación de trabajos o servicios propios de la actividad normal y específica de ésta ya que no se trata de una relación de compraventa de productos que unen a un proveedor con un cliente independiente sino de la asunción de un segmento de la actividad normal y específica propia de la petrolera, como es la comercialización de sus productos (sala 6ª, 26/5/2008, "Medina, Ismael v. Pérez, Daniel O. y otro Ver Texto "). Si se ha probado que la comercialización de los productos constituía parte de la actividad normal y específica de la empresa petrolera, su cesión a un tercero torna aplicable la solución prevista en el art. 30 Ver Texto , LCT (sala 3ª, 28/12/2007, "Esteche, Carmen B. v. Rutilex Hidrocarburos de Argentina S.A y otro Ver Texto ").

Aun cuando el demandante no haya acreditado los elementos esenciales para hacer viable la solidaridad invocada en los arts. 29 Ver Texto , 30 Ver Texto y 31 Ver Texto , LCT, por no haber probado la interposición fraudulenta, ni la subcontratación ni la delegación, como tampoco la existencia de un conjunto económico, todo ello resulta irrelevante en la medida en que el juez haya condenado al demandado en cuanto sucesor de quien fuera efectivamente empleador del trabajador. En este sentido el art. 3410 Ver Texto del CCiv. establece que "cuando la sucesión tiene lugar entre ascendiente, descendiente y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces...". Y el art. 3417 Ver Texto de la misma norma dispone que "el heredero que ha entrado en posesión de la herencia, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión". No resulta necesario, a los fines de la responsabilidad, emitir una declaratoria de herederos, ni poner en posesión judicial de la herencia al demandado (sala III, 11/4/2008, "Pazos, Víctor H. v. Mannocci Héctor R. y otros"). Casos particulares Corresponde condenar solidariamente, a la empresa fabricante de los automóviles que comercializa la concesionaria empleadora del actor -en el caso, se desempeñaba como jefe de taller- si dentro de los servicios normales y específicos que aquélla presta a los adquirentes de sus automóviles, se encuentra el de garantía, que es prestada por la concesionaria pues dicho servicio debe considerarse actividad normal y específica propia del fabricante, no sólo porque del contrato surge que es ésta la que lo presta, sino porque hasta tiene dentro de su organización un área post venta, lo que da cuenta de que dicha atención es parte de su objeto. Sala 3ª, 10/3/2004, "Finella, Miguel A. v. Fiore S.A y otro" (DT 2004-B-1063). La empresa Esso resulta solidariamente responsable -en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT- por los créditos laborales emergentes de la relación de los empleados de una estación de servicio puesto que, sin estas últimas, la codemandada no podría permanecer en el mercado. Sala 6ª, 23/12/2003, "Mendoza, Eldo J. y otro v. Codepe S.R.L y otros". Las tareas de embalaje y empaquetamiento realizadas en la misma planta de la fabricante dan cuenta de que ésta se valía del personal contratado por el tercero para llevar a cabo la cadena de comercialización, que comenzaría con la fabricación del producto, y contribuían en el logro del resultado final, de modo que esta subcontratación configura el presupuesto del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 7ª, 27/3/2003, "Barrios, Luciano y otros v. Baypack S.A Ver Texto ". La contratación de los servicios de mensajería no compromete la actividad específica de la empresa dedicada a la actividad productiva ni genera una unidad técnica de ejecución con la contratada, lo que excluye la responsabilidad en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 9/4/2003, "Gómez, Jorge A. v. Moto Baires S.A y otros Ver Texto ". Aguas Argentinas SA es una empresa que presta servicios de provisión de agua potable y cloacal a la comunidad, por lo que la realización de trabajos de construcción de cañerías e instalaciones no implica cesión del establecimiento o explotación ni contratación o subcontratación de servicios correspondientes a su actividad específica, fraccionando la actividad productiva o generando una unidad técnica de ejecución. Sala 8ª, 12/3/2003, "Ledesma, Hipólito R. v. Surec S.A y otro Ver Texto ". Las tareas de pintura y refacción de instalaciones efectuadas por los actores, no constituyen una actividad que deba considerarse integrante de la unidad técnica de explotación de la empresa codemandada, cuyo objeto principal reside en la prestación del servicio público de transportes ferroviarios y no en la realización de actividades incluidas en el ámbito de la industria de la construcción. Sala 2ª, 30/10/2002, "Quiroz, Fabián A. y otros v. Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A Ver Texto ".

Resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, la empresa que refina y transporta derivados del petróleo que el codemandado, concesionario de una estación de servicio cuya edificación y demás elementos pertenecen a la primera, vendía. Sala 3ª, 30/12/2002, "Méndez, Carlos A. v. Khichfe, Gabriel O. y otro Ver Texto ". Al margen de lo opinable que pueda resultar que el sindicato y la obra social demandados constituyan "una sola empresa", si la accionante demostró que trabajó a las órdenes de ambos en forma conjunta y que recibía las órdenes de directivos de las dos accionadas, corresponde la condena solidaria de las mismas. Sala 4ª, 30/12/2002, "Cintioli, María F. v. Unión Personal de Seguridad R.A Ver Texto ". Si la contratista se encontraba a cargo de la explotación de los servicios de auxilio mecánico de los socios del ACA, tal actividad no puede ser escindida de aquellas consideradas propias de la principal, siendo que hace a la esencia de la finalidad del giro de la primera. Sala 10ª, 31/10/2002, "Della Marca, Daniel A. v. Automóvil Club Argentino y otro Ver Texto ". El servicio de laboratorio integra las prestaciones de un sanatorio, en la medida en que no puede sostenerse la existencia de un centro de salud sin dicho servicio, por lo que corresponde declarar la solidaridad en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 6ª, 29/8/2001, "Garaventa, Gabriela E. v. Médica S.A y otro ". El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados es solidariamente responsable, en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, de las obligaciones incumplidas emanadas de la relación laboral de quien prestaba tareas en el servicio de ambulancias por aquella institución contratado. Resulta inoponible al accionante la alegada función social y consecuente ausencia de fines de lucro o los meramente hipotéticos perjuicios económicos que ocasionarían al instituto hacerse cargo de todos los reclamos de los empleados de sus prestadores contratados ocasionalmente, consecuencia atribuible eventualmente a la ausencia de los controles sobre los contratistas o subcontratistas que impone el régimen aplicable. Sala 9ª, 23/3/2001, "Castro, Gastón v. Cervone, Vicente y otros ". Toda vez que el potencial de ganancia facturado por la empresa de televisión por cable demandada depende directamente de la instalación y cableado domiciliario, tal actividad debe calificarse como necesaria y coadyuvante de la principal, y si aquélla la delegó en otra empresa, ambas son responsables solidariamente de las obligaciones derivadas de las relaciones laborales en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 19/4/2001, "Rodríguez, Julio v. Nasa Instalaciones S.R.L y otro ". La práctica o enseñanza de natación en un club cuya actividad predominante es el fútbol (Club Atlético All Boys) constituye una actividad normal y específica de éste toda vez que, con criterio amplio, se trata de una institución destinada a la actividad atlética y deportiva, aunque predomine un deporte sobre otros. Por ello, corresponde la condena solidaria entre el club demandado y la concesionaria del natatorio donde prestaba servicios la actora (art. 30 Ver Texto , LCT). Sala 1ª, 29/5/2000, "Fanjul, Graciela v. Trinchero, Norberto y otros ". Si la empresa demandada delegó en otra las tareas de cobranza de los servicios a sus clientes, al ser ésta una de las instancias más importantes en el proceso de comercialización, no resulta aplicable al caso lo resuelto por la Corte Suprema en el caso "Rodríguez, Juan v. Cía. Embotelladora Ver Texto ", toda vez que no es admisible la fragmentación artificial del citado proceso, ni la pretensión de que el que ha programado esta organización en su beneficio no tenga responsabilidad para con aquellos que gestionaban las operaciones que hacían a su giro comercial. Por ello, tal situación queda comprendida en las disposiciones del art. 30 Ver Texto , LCT. Sala 7ª, 6/7/2000, "Urich, Noemí v. Ecu S.R.L ". La fabricación de automotores siempre incluyó la "verificación final" y este carácter ordinario de la tarea no se altera por la circunstancia de que una empresa automotriz (en el caso "Autolatina") haya decidido "tercerizarla" concediendo a otra empresa dicha actividad final. Tal

actividad no constituye una novedad respecto del proceso productivo en beneficio del cual es desplegada, y no puede calificarse como tal por la sola circunstancia de que la principal haya querido contratar a otra empresa ("Furlong" en este caso) para la realización de trabajos que le son propios. Sala 7ª, 26/10/2000, "López, Mercedes v. Transportes Furlong S.A y otros ". En el caso de un empleado de una empresa dedicada a la prestación de servicios informáticos, que trabajaba como data entry para Disco SA (esto es, ingresar datos en el sistema informático de esta empresa vinculados con el sistema de puntaje acumulado por compra según el sistema de tarjetas Disco plus), cabe hacer lugar a la responsabilidad solidaria de Disco SA en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, por cuanto esta empresa cedió parte de su establecimiento a la empleadora del demandante para la realización de tareas informáticas, las cuales le son imprescindibles y están integradas de modo permanente a su actividad propia y específica como es la venta de mercaderías en los supermercados que explota. Una empresa de tamaña envergadura no podría funcionar eficientemente sin un sistema informático, máxime cuando ofrece a su clientela la llamada tarjeta Disco plus. Sala 3ª, 31/5/2006, "Fraschini, Patricio O. v. Disco S.A y otro ". Siendo el lugar de juegos ("La Placita") de utilización masiva, abierta y gratuita para los clientes del shopping, y dado que, de este modo, la concurrencia con los niños resultaba atractiva para hipotéticos clientes y para la circulación misma de personas con el objetivo de recreación o de compras, cabe concluir que el cuidado de niños dentro de la plaza seca del shopping coadyuvó en modo directo a la finalidad perseguida por la codemandada, esto es, a la mayor concurrencia de eventuales clientes al paseo. Sala 3ª, 16/5/2006, "Velazco, Vanina L. v. TQS S.A y otros". La inspección de medidores de gas constituye una actividad normal, específica y propia de la empresa distribuidora de gas. No puede soslayarse que aquella actividad resulta inescinciblemente ligada a la prestación del servicio público de gas, que la empresa cobra de acuerdo con lo registrado en los medidores. Sala 4ª, 28/4/2006, "Farah, Miguel A. v. Gas Natural Ban S.A y otro ". El hecho de que las obras sociales hayan sido facultadas por ley a delegar en determinados terceros la prestación de servicios que hacen a su actividad normal y específica propia no constituye una suerte de liberación de las consecuencias que, en tal supuesto, establece el art. 30 Ver Texto , LCT (sala 4ª, 27/12/2007, "Kartofel, Marcos B. v. OSMATA y otro Ver Texto "). El servicio de lectura de medidores y distribución de las facturas a los clientes no puede concebirse separado de la actividad genérica de prestación del servicio de gas (sala 3ª, 30/5/2008, "Flores, Carlos A v. EMA Servicios S.A y otro Ver Texto "). La prestación médica asistencial no constituye un servicio o trabajo propio de la actividad normal y específica de las obras sociales (sala 8ª, 29/2/2008, "Cristaldo, Pura del R. v. Salud del Norte S.R.L y otros Ver Texto "). Art. 80 Ver Texto , LCT. Alcances de la solidaridad Aunque se haya condenado a ambas demandadas en función de lo normado por el art. 29 Ver Texto , párr. 1º, LCT, carece de objeto disponer una doble entrega de los certificados de trabajo si los datos correspondientes al trabajador han sido correctamente registrados en los libros laborales de la empresa de trabajos eventuales y, además, se han instrumentado los pagos y retenciones pertinentes en debida forma. Sala 2ª, 24/8/2004, "Bossu, Sebastián R. v. Servitemp S.A y otro Ver Texto ". La condena solidaria impuesta al fabricante de automotores con relación laborales de la concesionaria -en el caso, el actor laboraba como jefe de puede extenderse a la obligación de entrega de los certificados de trabajo, existente entre las codemandadas no constituye a los empleados de

a las obligaciones taller de ésta-, no pues la solidaridad la contratista en

dependientes directos de la subcontratista. Sala 3ª, 10/3/2004, "Finella, Miguel A. v. Fiore S.A y otro" (DT 2004-B-1063). Más allá de la responsabilidad solidaria que cabe atribuir a la empresa destinataria de los servicios de conformidad con lo dispuesto en el art. 29 bis Ver Texto , LCT, y aun no desconociendo las obligaciones registrales que a las empresas contratantes de personal eventual les corresponde asumir (conf. art. 80 Ver Texto , LCT y art. 13 Ver Texto , dec. 342/1992), en lo que hace a la obligación de hacer contenida en la normativa en juego, corresponde ceñir la condena a la empleadora directa, quien cuenta con los medios como para dar cumplimiento con la obligación pactada, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria subsistente ante las eventuales multas o sanciones que pudieran pretenderse en virtud del incumplimiento de la obligación de hacer contenida en la normativa bajo análisis y de la responsabilidad subsistente por el eventual incumplimiento en materia de aportes previsionales. Sala 2ª, 12/11/2003, "Mariani, Rosana L. v. Banco de Trabajo S.A y otro". En los supuestos de aplicación del art. 30 Ver Texto , LCT, la condena a hacer entrega de los certificados previstos en el art. 80 Ver Texto , LCT, sólo debe recaer en el empleador directo, que es quien cuenta con los registros a dicho fin, pero si el trabajador no se encontraba registrado ni en los registros de la empresa de limpieza ni en los de la usuaria, corresponde que ambas sean condenas en forma solidaria. Sala 3ª, 26/8/2003, "Ovrychi, Héctor P. v. Supermercados Norte S.A y otro". Aunque se haya condenado a ambas accionadas en función de lo normado por el art. 29 Ver Texto , LCT, los certificados previstos en el art. 80 Ver Texto , LCT, resultarían de los libros de una sola de las codemandadas, por lo que carece de objeto disponer una doble entrega de los mismos, por quien no posee los registros y no realizó los pagos que reiteradamente aparecen asumidos por la empleadora -del voto en disidencia de la Dra. Rodríguez-. No acreditada la eventualidad de los servicios, la obligación de hacer entrega de los certificados previstos por el art. 80 Ver Texto , LCT, se torna operativa y no hay imposibilidad material ni lógica de que este certificado pueda ser confeccionado y extendido por la usuaria, con las constancias que surgen de autos. Sala 5ª, 9/6/2003, "Sanzio, Gabriel M. y otro v. American Express Argentina S.A y otro Ver Texto ". Aun cuando se trata de un supuesto del art. 30 Ver Texto , LCT, la ley atribuye el carácter de deudor de todas las obligaciones del contratista o cesionario, sin prever exclusión, por lo que no cabe excluir a la obligación derivada del art. 80 Ver Texto , LCT. La persona jurídica responsable sobre la base de una vinculación de solidaridad que no ha sido empleadora en sentido estricto, no puede ser condenada a hacer entrega de certificados de trabajo y aportes previsionales porque carece de los elementos necesarios para confeccionarlos -del voto de la Dra. García Margalejo-. Si no hay registro, libros o comprobante al cual remitirse ni aportes previsionales que certificar, porque no han sido efectuados, procede la condena solidaria a cumplir con las obligaciones establecidas en el art. 80 Ver Texto , LCT, en los términos del art. 30 Ver Texto de dicho cuerpo legal -del voto de la Dr. García Margalejo-. Sala 5ª, 25/6/2003, "Cancinos, Alberto M. A. v. Ideas Celular Argentina S.A y otro Ver Texto ". La condena solidaria de hacer entrega del certificado del art. 80 Ver Texto , LCT, tiene plena justificación toda vez que hay responsabilidad solidaria de quien contrata o subcontrata trabajos o servicios correspondientes a su actividad normal y específica con un tercero (art. 30 Ver Texto , LCT) y se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Ello ciertamente incluye el otorgamiento de los certificados previstos en el art. 80 Ver Texto , LCT. Sala 7ª, 12/11/2003, "Storino, Claudio v. Exiter S.R.L y otros". La solidaridad fundada en la responsabilidad de los integrantes de una sociedad que incurren en el supuesto previsto por el art. 54 Ver Texto , LSC, si bien no supone constituir a éstos en empleadores de quienes se desempeñaron bajo las órdenes de la empresa, se proyecta en el eventual pago de astreintes para el supuesto en que no se cumpla con la condena a hacer entrega de los certificados previstos por el art. 80 Ver Texto , LCT y, por otra parte, no puede

soslayarse que la persona física demandada y codemandada, dado su carácter de socio gerente, será quien, en definitiva, suscribirá aquellas constancias. Sala 3ª, 9/12/2002, "Morelli, Oscar A. v. Segubank S.R.L y otros Ver Texto ". La responsabilidad solidaria de quien contrata o subcontrata trabajo o servicios correspondientes a la actividad normal y específica del establecimiento de un tercero se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y ello ciertamente incluye el otorgamiento de los certificados previstos en el art. 80 Ver Texto , LCT. La propia norma (art. 30 Ver Texto , LCT) alude a la obligación, en cabeza de quienes contraten o subcontraten, de exigir a los contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social, como así también la circunstancia de que se extienda la solidaridad respecto de aquellas obligaciones contraídas con motivo del contrato de trabajo y la seguridad social. Sala 9ª, 30/4/2003, "Prieto, Alejandro v. RV Comunicaciones S.R.L y otro". La solidaridad legal se encuentra referida a las obligaciones contraídas con los trabajadores y la seguridad social, con motivo de la contratación o subcontratación de tales servicios, entre las que obviamente se encuentran las obligaciones registrales cuyo incumplimiento sancionan las multas de la ley 24013 Ver Texto . La condena a entregar los certificados del art. 80 Ver Texto , LCT, no es sino una consecuencia más de la solidaridad que establece nuestro régimen legal, que se extiende también a la entrega al trabajador de dichos certificados. Sala 10ª, 8/2/2002, "Fernández, Silvia C. v. Banco Quilmes S.A y otros Ver Texto ". Aun cuando se haya declarado a la usuaria de servicios eventuales responsable en los términos del art. 29 Ver Texto , LCT, no cabe imponerle la entrega de los certificados del art. 80 Ver Texto , LCT, si resulta de los libros de la empresa de servicios eventuales que había asumido los pagos asentados en ellos. Sala 2ª, 14/2/2001, "Barrios, Mario H. v. Eguimad S.A y otro Ver Texto " (JA 2001-IV). Cabe condenar solidariamente a las codemandadas a la entrega del certificado de trabajo al actor, aun cuando no haya mediado una sucesión convencional en la continuación de la explotación entre ellas (arts. 225 Ver Texto /229 Ver Texto , LCT). En el caso, el primer empleador -ATC SA-, para quien el trabajador laboró de abril a diciembre de 2000, fue disuelto y liquidado mediante dec. 94/2001 y en su reemplazo creado el Sistema Nacional de Medios Públicos Sociedad del Estado. Dicha solidaridad emana de lo dispuesto en el fallo plenario 289 dictado en los autos "Baglieri, Osvaldo D. v. Francisco Nemec y Cía. S.R.L y otro s/ Despido ". Y si bien el dec. 94/2001 dispuso que los pasivos devengados con anterioridad al 30/11/2000 serían cubiertos por el Estado, el máximo tribunal se ha pronunciado favorablemente respecto del principio de incolumidad de los derechos de los trabajadores, sosteniendo que una norma no pudo ser válidamente alterada ni abrogada por otra de inferior jerarquía institucional. Por ello, no es factible modificar por dicha vía, lo que dispone una ley nacional de fondo como es la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . Sala 7ª, 4/5/2006, "Caro, Alfredo R. v. Sistema Nacional de Medios Públicos Sociedad del Estado ". La responsabilidad solidaria prevista por el art. 30 Ver Texto , LCT, se proyecta también respecto de la entrega de las certificaciones del art. 80 Ver Texto del mismo cuerpo legal, a partir del alcance literal de aquella norma, en cuanto se refiere a las obligaciones "...emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y [...] las obligaciones de la seguridad social". Más allá del amplio espectro que conlleva el sentido literal del texto normativo, no se advierten escollos de orden material o jurídico que obsten a la posibilidad de que un tercero, en el caso el cedente no cesionario, se haga cargo de la obligación en cuestión, teniendo en cuenta los extremos fácticos acreditados en la causa, sobre cuya base es posible el cumplimiento de la obligación de hacer que conlleva la condena en tal sentido. Sala 4ª, 31/3/2006, "Menéndez, Enrique v. ADT Security Services S.A y otro ". Corresponde la condena a la entrega de los certificados previstos en el art. 80 Ver Texto , LCT, a todas las empresas que resultan solidariamente responsables por las obligaciones laborales y provisionales contraídas en relación al trabajador (art. 30 Ver Texto , LCT), ya que su confección

y entrega no es sino una consecuencia más de dicha solidaridad (en el caso, se había ordenado la entrega de los certificados sólo a una codemandada). Sala 10ª, 10/8/2006, "Baeza Medina, Luis A. v. Hecmir S.R.L y otros ". 3) Art. 31 Ver Texto , LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad Conjunto económico. Maniobras fraudulentas Cabe condenar solidariamente al pago de una indemnización por despido a aquellas sociedades para las cuales el actor prestó tareas de manera indistinta, toda vez que las mismas se encuentran bajo una dirección, control o administración unificada, configurando un conjunto económico en los términos del art. 31 Ver Texto , LCT, solidaridad que por su amplitud, no admite distingos temporales de cada una de las sociedades frente a las obligaciones contraídas con los trabajadores y con los organismos de seguridad social. Corresponde tener por configurada la existencia de maniobras fraudulentas o conducción temeraria en los términos del art. 31 Ver Texto , LCT, y condenar solidariamente a las sociedades que conforman un grupo económico cuando, a pesar de que las tareas adjudicadas al trabajador poseen las notas de subordinación propias de una relación laboral, este no se encuentra registrado y su contraprestación es abonada en concepto de honorarios, ni se abonaron, en consecuencia, los aportes correspondientes a la seguridad social. Sala 9ª, 30/12/2003, "Mascarell, César L. v. Heptario S.A y otros " (DT 2004-B-1079). La existencia de "maniobras fraudulentas o conducción temeraria", incorporada por la ley 21297 al primitivo art. 33 Ver Texto , LCT, ha establecido una exigencia propia de los procesos concursales, ya que, en el marco de una controversia individual de trabajo es, si no imposible, ciertamente difícil, la valoración de la conducción del conjunto que la norma requiere como presupuesto de operatividad de la extensión de la responsabilidad de sus componentes. La existencia de pagos efectuados al margen de los registrados no constituyen las maniobras fraudulentas o la conducción temeraria que prevé el art. 31 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 28/2/2003, "Rodríguez, José A. v. Cablo Pampeana S.A y otros Ver Texto ". Si bien el fraude a la ley es un elemento esencial para que se configure la responsabilidad empresaria solidaria del art. 31 Ver Texto , LCT, no significa que debe probarse el dolo del empleador o un propósito fraudulento del mismo. No se requiere intención subjetiva de evasión de normas laborales tuitivas del trabajador ni la demostración de una intención evasiva, basta que la conducta empresarial se traduzca en una sustracción a esas normas laborales -que en el caso se plasma en la falta de inscripción de la relación-. Sala 7ª, 26/3/2003, "Godoy, Fernando A. v. Marabierto S.R.L y otros Ver Texto ". Las maniobras fraudulentas quedan consumadas al pretender una de las empresas eludir su responsabilidad a través de la interposición de una tercera y la actora quien con su prestación beneficiaba a todas ellas, que sin embargo no la registraron como empleada propia, por lo que es aplicable el art. 31 Ver Texto , LCT. Sala 7ª, 21/8/2003, "López, Analía V. v. Polimat S.A y otros". No es necesario para responsabilizar solidariamente a los integrantes de un conjunto económico la demostración de una intención subjetiva de evadir las normas imperativas. La fragmentación de la antig•edad -que derivaría de la existencia de vínculos distintos cuando en verdad era uno solo- implica que, aun con prescindencia de toda intencionalidad aviesa, se ha configurado, objetivamente, un supuesto de evasión de las normas laborales que tornaría aplicable la solidaridad dispuesta en el art. 31 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 21/3/2002, "Torres González, Silis v. Percivalle, Carlos A. y otros Ver Texto "; sala 10ª, 20/4/2001, "Meneses Gutiérrez, Omar A. v. Brugastro S.A y otros "; y sala 7ª, 9/11/2000, "Orsi, Carlos J. v. Wenlen S.A y otro ".

Si bien las sociedades anónimas son parte del grupo de sociedades comerciales y por ello dotadas de personalidad jurídica y titulares de un patrimonio perteneciente a un sujeto jurídico perfectamente autónomo, siendo, en consecuencia sujeto activo y pasivo de derechos, la naturaleza de la persona societaria, puede ser dejada de lado cuando existe un abuso de derecho o fraude a terceros, extremo que se presenta cuando se propicia una división ficta del capital, que da lugar a la sustracción de las responsabilidades emergentes de la LCT Ver Texto , lo cual se advierte por la circunstancia de que, luego del cierre de una sociedad otro empleado de la misma fue reasignado, a una nueva sociedad, mientras el actor fue despedido. Sala 9ª, 29/8/2001, "Winter, Jorge v. La Casa de los Hules S.C.A y otros Ver Texto ". Toda vez que el conjunto económico está integrado por empresas con estrechos puntos de contacto, reveladores de intereses comunes, necesariamente llevan a concluir que deben responder solidariamente en las obligaciones laborales con su personal (conf. C. Nac. Trab., sala 6ª, 7/7/1989, "Fernández, Antonio v. Cunnington ", sent. 32.010). Y la apariencia formal no impide la consideración de la real situación subyacente, aun en ausencia de conductas fraudulentas (Corte Sup., "Parke Davis y Cía. Argentina ", Fallos 268:97). Sala 10ª, 20/4/2001, "Meneses Gutiérrez, Omar v. Brugasto S.A y otro ". La falta de inscripción del contrato de trabajo, no se exhibe sólo como un fraude contra la legislación laboral, previsional y fiscal, sino contra el trabajador damnificado, situación prevista en el art. 31 Ver Texto , LCT. Sala 1ª, 30/11/2000, "Vergel González, Augusto A. v. Global Food Argentina S.A y otro". La falta de inscripción del dependiente en los libros laborales y de acreditación de aportes previsionales implican que se ha configurado, objetivamente, un supuesto de evasión de normas laborales que torna aplicable lo dispuesto en el art. 31 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 22/5/2000, "Mensegui, Ricardo F. v. Rinaldi, Francisco A. y otros ". Al sufrir el trabajador un perjuicio por insolvencia de su empleador -directo- a través de la realización de maniobras fraudulentas o conducción temeraria, el art. 31 Ver Texto , LCT, impone responsabilizar también a la entidad controlante. Sala 2ª, 19/11/2000, "Fasanella, Juan C. v. Establecimientos Miron S.A y otros Ver Texto ". Cabe considerar que dos sociedades integran un único centro económico si están constituidas y formadas por los mismos socios, tienen un mismo domicilio común y una es encargada de la administración y auditoría de la otra (en el caso, se concluyó que existía una confusión en la gestión de la sociedad que asumió la titularidad del contrato de trabajo y la de la empresa que tenía el control administrativo y de fiscalización que no era ajena a la posición irregular en que se mantenía al trabajador). Sala 1ª, 30/11/2000, "Vergel González, Augusto A. v. Global Food Argentina S.A y otro" (DT 2001-A-794). Si un trabajador inició y mantuvo un contrato de trabajo con una empresa que ha estado bajo la dirección, control o administración de personas que luego han sido integrantes de otra sociedad, para la que también trabajó el actor, y que se dedican a la misma actividad, cabe concluir que ambas empresas constituyen un conjunto económico de sociedades e integrantes (en el caso, ambas empresas se dedicaban a la explotación de institutos de enseñanza, asesoramiento integral e implementación de sistemas de computación e informática en general). Sala 10ª, 20/11/2000, "Romanazzi, Pedro M. v. Capacitación y Desarrollo S.A y otros" (DT 2001-A-809). En el caso de la trabajadora que se desempeñó para ambas codemandadas que integran un grupo económico se configura, objetivamente, un supuesto de evasión de normas laborales que torna aplicable lo dispuesto por el art. 31 Ver Texto , LCT, dada la fragmentación de la antig•edad que derivaría de la existencia de dos vínculos distintos cuando es sólo uno. Sala 10ª, 21/6/2000, "Carloni, Hortensia M. v. Roberto Jajam S.A y otro " (TySS 2000-1093). La configuración de un conjunto económico a los fines de la solidaridad prevista en el art. 31 Ver Texto , LCT, requiere que el vínculo entre las personas jurídicas sea permanente, es decir que

exista comunidad de capitales y de directores y una comunidad de personal, el que debe ser intercambiable y pasar de una sociedad a otra de modo que quede configurada una sola relación laboral. C. Laboral y Paz, Corrientes, 16/3/2000, "Verón, Héctor R. v. Empresas Aguas de Corrientes S.A". Si el trabajador inició y mantuvo un contrato de trabajo con una empresa que ha estado bajo la dirección, control o administración de personas que luego han sido integrantes de otra sociedad que se dedica a la misma actividad, ambas empresas constituyen un conjunto económico de sociedades e integrantes, sobre todo si existe concordancia de actividades y las personas que componen ambas sociedades están vinculadas familiarmente. Acreditada una continuidad en el giro empresario, se configura una hipótesis de responsabilidad solidaria de las codemandadas a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores. Sala 10ª, 16/7/1999, "Alcaraz, Antonio del Valle v. Carlos León Nuss S.R.L ". Dos o más sociedades conforman un conjunto económico permanente cuando a la comunidad de capitales y directores que hay en las empresas integrantes de aquél, se añade la comunidad de personal, la cual es intercambiable y pasa de una sociedad a otra siguiendo las necesidades del servicio, de modo que queda configurada una sola relación en la que ambas empresas son responsables solidariamente de las obligaciones emergentes de su carácter de empleador. Para que se configure un conjunto económico empresarial en los términos del art. 31 Ver Texto , LCT, debe existir unidad económica desde la perspectiva del control de empresas, resultando procedente la condena solidaria de los entes que conforman el grupo sin mediar maniobras fraudulentas o conducción temeraria de modo que hayan perjudicado al trabajador y disminuido la solvencia económica de la demandada. Sala 1ª, 6/6/1997, "Giorgini, Sixto v. Fuiltrona S.R.G y otro Ver Texto ". Unión transitoria de empresas La limitación de la responsabilidad a que alude la Ley de Sociedades Ver Texto no puede ser oponible a acreedores protegidos como son los trabajadores, correspondiendo al juez aplicar el derecho al caso concreto. Uno de los principios rectores del derecho del trabajo es el principio protectorio, al que se contrapone toda limitación en materia de solidaridad que puedan pactar los interesados en desmedro de los derechos de los trabajadores, a quienes le resultará inoponible, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran existir. En consecuencia, los contratos de colaboración empresaria y las uniones transitorias de empresas (que no son sociedades ni sujetos de derecho, art. 377 Ver Texto , LS) no pueden ser empleadores en los términos del art. 26 Ver Texto , LCT, por lo que sus integrantes responden frente al dependiente (art. 378, inc. 6 Ver Texto y 8 Ver Texto , LS) solidariamente. C. Nac. Trab., sala 10ª, 12/12/2003, "Fitz Maurice, Mario v. Coconor S.A UTE y otros ". Las uniones transitorias de empresas tienen por finalidad el desarrollo o la ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, no constituyendo una persona jurídica. Cuando la que asume el carácter de empleadora es la UTE existe responsabilidad directa de quienes la han conformado. Si el contrato de la UTE nada dispone respecto de la solidaridad por las obligaciones contraídas frente a terceros, no se trata de un conjunto económico de carácter permanente ni se ha acreditado que hayan mediado maniobras fraudulentas o temerarias que constituyen el presupuesto de la solidaridad en los términos del art. 31 Ver Texto , LCT, las empresas que la conforman resultan responsables de modo simplemente mancomunado frente a los accionantes. Sala 1ª, 28/2/2003, "Martín, Marcelo F. y otros v. Dota S.A, Sargento Cabral S.A, Transporte Ideal San Justo S.A UTE Ver Texto ". La unión transitoria de empresas constituye un acuerdo de colaboración empresaria conformado, a su vez, por personas jurídicas que mantienen su individualidad y se hallan exentas de responsabilidades solidarias que no sean expresamente acordadas. La posibilidad de ceder derechos y obligaciones de una integrante del grupo hacia otro de los participantes no implica que deban considerarse transferidas también eventuales responsabilidades del ente conjunto al individual. Sala 4ª, 24/2/2003, "Caruso, María del C. v. Lime S.A UTE y otros Ver Texto ".

Cuando una UTE es el empleador, en realidad lo que ello significa es que la relación se da con los integrantes de dicha UTE, quienes responden frente al dependiente en los términos acordados, por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está estipulada y, de omitirse toda estipulación al respecto responderán en partes iguales. Sala 3ª, 23/9/1997, "Díaz, Francisco E. v. Huarte S.A y otros Ver Texto " y sala 7ª, 28/2/2001, "Ferreyra, Osvaldo del Valle v. Ager S.R.L ". Salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas que constituyen una unión transitoria, por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros. La responsabilidad solidaria e indivisible pactada entre las empresas con relación a las obligaciones derivadas de la licitación, adjudicación y contratación de la obra que motivara la UTE no resulta extensible en relación con el empleado de una de las empresas. Sala 5ª, 28/12/2001, "Shamme, Jorge A. v. Tom Ema Say otros Ver Texto ". Cuando la empleadora es una unión transitoria de empresas (UTE), la relación de trabajo se da con los integrantes de dicha UTE quienes responden frente al dependiente en los términos acordados (art. 378, inc. 6 Ver Texto y 8 Ver Texto , ley 19.550). No hay solidaridad entre ellos si no fue estipulada (art. 381 Ver Texto de la ley citada) y si se ha omitido toda estipulación al respecto, sus integrantes responden en partes iguales (arts. 691 Ver Texto y 698 Ver Texto , CCiv.). Sala 9ª, 31/10/2000, "Etelechea, Emilio v. Huarte Sideco S.A UTE s/ Accidente ". Ante el caso en que una unión transitoria de empresas haya exorbitado los términos del contrato y actúe como sujeto de derecho con autonomía e individualidad diferenciada de cada uno de sus integrantes, deberá considerarse que se está en presencia de una sociedad irregular y, en consecuencia, cada uno de los miembros responderá en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. Sala 7ª, 23/11/2005, "Vidaurreta, Fermín y otro v. Alte. Brown S.A.L - Sita S.R.L - El Práctico S.A - UTE y otros ". 4) Responsabilidad de socios, gerentes, directores y administradores de sociedades comerciales Maniobras fraudulentas. Conducción temeraria. Doctrina de la penetración de la persona jurídica No cabe extender solidariamente la responsabilidad a la presidenta de una asociación civil toda vez que resulta inaplicable el art. 274 Ver Texto de la ley 19.550 en que se fundaría dicha responsabilidad (sala IX, 28/5/2008, "Costa María G. v. ALPI Asoc. Civil y otro"). La omisión de los trámites liquidatorios de una sociedad -que implica "desaparecer fácticamente de un determinado lugar"- no puede dejar subsistente, para los socios de la misma, los beneficios del tipo de sociedad elegido, ni mucho menos, la limitación de la responsabilidad de aquellos por las obligaciones de la sociedad (sala 1ª, 23/5/2008, "Olivieri, Mario v. Menhires S.R.L Ver Texto "). La ley no contempla la responsabilidad solidaria de los integrantes del órgano directivo de una asociación mutual frente a terceros ni dispone la remisión a la ley 19550 Ver Texto (que regula las sociedades comerciales), por lo que -aún cuando se hubiere acreditado la contratación laboral clandestina- no corresponde responsabilizar a los directivos de la persona jurídica (sala 3ª, 25/2/2008, "De Maro, Omar D v. Centro de Industriales Panderos y otro Ver Texto "). De conformidad con lo dispuesto por el art. 94, inc. 8 Ver Texto de la Ley de Sociedades Comerciales, la sociedad se disuelve por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas. De conformidad con nuestra legislación vigente, la falta de pluralidad de socios produce la disolución de la sociedad, ante la prescindencia de un requisito esencial para su configuración, vale decir

determina la inexistencia de la sociedad (sala III, 29/2/2008, "Rimondi, Héctor J. C. v. Lifszyc Feinstein, Ricardo A. "). Si bien no resulta factible extender la responsabilidad de una persona jurídica a sus integrantes aplicando la "teoría de la penetración en la personalidad jurídica", cuando no se acredita que haya mediado un uso abusivo de la figura societaria, no puede soslayarse que, con prescindencia de esa teoría, la extensión de responsabilidad a los directores o administradores de una entidad puede resultar viable cuando éstos hayan incurrido en maniobras ilícitas tendientes a defraudar al trabajador o a terceros. Por tal razón, cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo o articula maniobras para desconocer una parte de la antig•edad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad al presidente de su directorio por vía de los dispuesto en el art. 274 Ver Texto de la LS (arg. arts. 1072 Ver Texto , 1073 Ver Texto y 1074 Ver Texto , CCiv.). En estos casos no se verifican los presupuestos que consideró la Corte Sup. al pronunciarse en cuestiones que, si bien tienen puntos de contacto con la presente, no son iguales (Corte Sup., 31/10/2002, "Carballo, Atiliano v. Kanmar S.A (en liquidación) y otros "; y Corte Sup., 3/4/2003, P.1013.XXXVI, "Palomeque, Aldo v. Benemeth S.A y otro "); sino que, a diferencia de los considerados por la Corte, no se propicia hacer extensiva la responsabilidad a los directores por aplicación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica ni de los arts. 54 Ver Texto o 59 Ver Texto de la ley 19.550, sino por aplicación de una norma específicamente destinada a regular la responsabilidad de los directores como lo es el art. 274 Ver Texto de la mencionada ley (sala II, 31/3/2008, "Pinolli, Lucía I. v. Emelec S.A y otro "). La responsabilidad del presidente de la SA, en los términos del art. 274 Ver Texto , LS, se encuentra limitada a las indemnizaciones derivadas de la deficiente registración del salario y de aquellas que son consecuencia de la ruptura contractual, que guarda directa vinculación con la negativa de la entidad a subsanar tales deficiencias, mas éste no responde por los créditos salariales (sala 1ª, 21/11/2007, "Quiñones, Roberto I. v. Hunter Security S.A y otro Ver Texto "). Los supuestos de responsabilidad del administrador y de los socios o controlantes son diferentes, ya que el primer caso, que se encuentra regulado por los arts. 274 Ver Texto y 59 Ver Texto , LS, presupone la subsistencia de la personalidad jurídica, mientras que la responsabilidad de los socios o controlantes (art. 54 Ver Texto , párr. 3º, LS), supone la caída de la misma; al tiempo que, para que la extensión de la responsabilidad sea aplicable, deben comprobarse todos y cada uno de los supuestos de la norma, es decir la actuación de la sociedad que cubra fines extra societarios y la violación de los principios de la buena fe, la intención de frustrar los derechos de los trabajadores, el vaciamiento con esa misma intención. Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 30/8/2004, "Torres, Noelia del C. v. Luz Verde S.R.L y otros Ver Texto ". Quien reviste la doble calidad de socio y administrador de la sociedad empleadora puede ser responsabilizado por esta última calidad -administrador- por la falta de registro de una relación laboral -contratación "en negro"- sin tener que recurrir al recurso técnico de la inoponibilidad de la personalidad jurídica que lo alcanza en virtud del carácter de socio -art. 54 Ver Texto , párr. 3º, ley 19.550-, ya que con dicho sustento normativo se persigue igual propósito que el logrado por aplicación de las normas que consagran la responsabilidad de los directores -arts. 59 Ver Texto y 274 Ver Texto , ordenamiento citado-. Sala 10ª, 25/2/2004, "Rumi Arabehety, María E. v. Serra Lima, María M. y otros" (DT 2004-B-1085). Si el empleado no fue inscripto como dependiente de la sociedad, es procedente condenar en forma solidaria por las obligaciones derivas del despido, a la sociedad que se constituyó luego de producido el ingreso y a la persona física que le impartía las órdenes y le abonaba el salario, ya que la falta de identificación precisa sobre el punto sólo es imputable a la parte empresaria. Sala 3ª, 23/12/2003, "Santillán, Marina L. v. City Hall S.A y otro Ver Texto " (DT 2004-B-924). No puede ser tachado de arbitrario el pronunciamiento de la Cámara en el sentido de que las falencias registrales sancionadas en virtud de la ley 24013 Ver Texto no pueden dar lugar a la

desestimación de la personalidad ni a la aplicación de nuevas sanciones a través de la ley 19550 Ver Texto -del dictamen del procurador fiscal que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hace suyo-. Corte Sup., 4/7/2003, "Tazzoli, Jorge A. v. Fibracentro S.A y otros Ver Texto ". No corresponde hacer extensiva la condena a los socios y administradores de la sociedad si no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, que, prevaliéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales -del dictamen del procurador fiscal al que la Corte se remite y comparte-. La personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía -del dictamen del procurador fiscal al que la Corte se remite y comparte-. Debe revocarse la sentencia que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si el contexto probatorio del caso no posee virtualidad suficiente como para generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria de orden excepcional (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo). Corte Sup., 3/4/2003, "Palomeque, Aldo R. v. Benemeth S.A y otro " (LL 2003-C-864; DT 2003-B-1004; ED del 6/6/2003, p. 493). La personalidad diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas. Ésta conforma un régimen especial que constituye una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía. Desde esa perspectiva, resulta irrazonable que el simple relato del actor sin mencionar el respaldo de otras pruebas producidas en la causa, tenga virtualidad de generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria que tiene carácter excepcional -del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo-. Corte Sup., 31/10/2002, "Carballo, Atilano v. Kanmar S.A (en liquidación) y otros ". A la luz de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Palomeque v. Benemeth y otro " y "Carballo v. Kanmar S.A " ha quedado vedado en sede laboral extender la condena a los administradores en tanto no se llegue a acreditar la presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta constituida en abuso de derecho, toda vez que, en este caso, la cooperativa demandada, tiene una personalidad distinta de la de sus asociados y personas físicas que integran sus órganos sociales. Tal eximición de condena no implica exonerar al responsable de la expresada cooperativa de sus responsabilidades personales frente a los órganos de previsión y recaudación fiscal; ni frente a eventuales acciones de responsabilidad que pudieran efectuarles los asociados o la propia cooperativa por los daños y perjuicios que pudiera haberles acarreado su accionar (del voto del Dr. Puppo, en mayoría). Sala 1ª, 19/9/2003, "Torre, María v. Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Dielmar Ltda. y otro s/ Despido " (Pirr.- P.- V.-). Si la persona física codemandada se desempeñaba como presidente de la sociedad demandada y en tal carácter era quien suscribía los recibos de pago de haberes, acreditándose pagos al margen de aquéllos, corresponde responsabilizarlo en forma ilimitada y solidaria conforme lo dispuesto por los arts. 59 Ver Texto y 274 Ver Texto , LSC. Sala 1ª, 25/6/2003, "Cardena, Elodia v. Paztex S.A y otro Ver Texto ". Maniobras tales como encubrir la relación laboral o disminuir la antig•edad real o bien ocultar toda o parte de la remuneración, más allá de ser un típico incumplimiento de índole contractual, configuran maniobras defraudatorias de las que resultan inmediata y directamente responsables las personas físicas que las pergeñan. Cuando una sociedad realiza actos simulatorios ilícitos con tales características, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a

los directores por vía de lo dispuesto por el art. 274 Ver Texto , LS. Sala 1ª, 2/4/2003, "Broso, Sergio D. v. Establecimientos Gráficos Agramunt S.A y otro ". Resulta responsable el presidente del consejo de administración de una fundación a pesar de ser ésta una asociación civil sin fines de lucro, pues la imputabilidad surge del hecho de haber orientado la actividad societaria hacia la realización de actos destinados a defraudar, dañar o perjudicar a terceros y aun cuando se trata de una asociación sin fines de lucro ello no dispensa a su presidente del consejo de administración de su responsabilidad por las irregularidades que puedan suceder con sus empleados (sala VII, 31/3/2008, "Poledo, Ricardo G. v. Fundación Samuel Germán y otros "). Si bien los incumplimientos detectados en el presente (incorrecta registración), serían suficientes en virtud de las disposiciones de los arts. 54 Ver Texto y 274 Ver Texto , LS, para extender la condena a las personas responsables de la conducción societaria allí enumeradas, no corresponde adoptar tal decisión ante la falta de acreditación de la calidad de directores o socios de los demandados en autos. Sala 1ª, 18/3/2003, "Gómez, Julio C. v. Vadra, Carlos E. y otros Ver Texto ". Aun de compartirse el criterio de que el fraude o la simulación da lugar a la responsabilidad directa de quienes incurrieran en tales maniobras, para analizarlas se debió integrar la litis con la persona jurídica que asumiera las obligaciones derivadas del vínculo contractual, puesto que, en principio, el obligado directo resulta ser siempre el empleador y para que pueda declararse la solidaridad resulta necesario que ella haya sido expresamente esgrimida respecto del sujeto que revistiera la condición de empleador y no únicamente la de una intermediaria ficticia. La responsabilidad personal de quien dirige o administra una persona jurídica de existencia ideal se sustenta en el manejo abusivo de la misma, que consiste en la reducción de la persona colectiva a una mera figura estructural utilizada como instrumento para lograr objetivos puramente individuales, muy distintos a los que son propios de la realidad social, que justificaría aquella personalidad, siendo la figura meramente utilizada para conveniencias individuales. La responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas no es presunta, por lo que quien la invoca, carga con la obligación procesal de acreditar eficazmente las circunstancias fácticas alegadas en sustento de su pretensión. Sala 2ª, 13/6/2003, "Anriquez, Claudio M. v. González, Roberto y otro". La persona de los socios y directores de una sociedad comercial empleadora no se confunde, en lo que concierne a imputación jurídica, con la persona de existencia ideal, sino en el caso que se invocare y acreditase eficazmente que ha mediado una utilización fraudulenta de la personalidad societaria o que se ha desviado su objeto con el propósito de encubrir un mero instrumento para violar la ley, el orden público o la buena fe. Tales extremos no se encuentran configurados mediante las inobservancias contractuales reprochadas y comprobadas en la causa, ligadas exclusivamente al contrato de trabajo existente entre los demandantes con la sociedad empleadora. Sala 2ª, 3/12/2003, "Durban, Fernando v. Andrea Peinados S.A y otros". Cuando la empresa demandada tiene una metodología de pago generalizada y encaminada a ocultar la verdadera retribución de los empleados, lo que no sólo constituye una violación legal, sino que contribuye a frustrar derechos de terceros, aunque está formalmente constituida con un objeto lícito, y sea lícita su actividad, su gestión ha incurrido en actos prohibidos por las leyes y, sobre la base de la reforma introducida por la ley 22903 Ver Texto a la Ley de Sociedades Ver Texto , corresponde se responsabilice a las personas físicas que la integran en forma solidaria. Si bien recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido un criterio contrario al analizar una situación análoga en los autos "Palomeque, Aldo v. Benemeth S.A y otro ", las razones de economía procesal que aconsejan a los tribunales inferiores adaptar sus decisiones a las pautas establecidas por el máximo tribunal no resultan suficientes para dejar de lado en la especie los razonamientos expuestos, que afirman lo decidido en la causa "Delgadillo Linares,

Adela v. Shatell S.A y otros s/ Despido " (sent. 73685 del 11/4/1997 del registro de esta sala). Sala 3ª, 28/11/2003, "Romazan, Iryna v. Pemasa S.R.L y otros". El pago en negro o el mantenimiento de la relación en la clandestinidad cuando constituye una metodología de gestión y no un hecho aislado, es una práctica encaminada a ocultar el verdadero desenvolvimiento de la sociedad. No puede sostenerse que el párr. 3º del art. 54 Ver Texto , LS, sólo resulta aplicable cuando la persona jurídica ha sido creada con la única finalidad de violar la ley y frustrar derechos de terceros, pues la sociedad formada con esa única finalidad es la que tiene objeto ilícito, que merece una regulación propia en la citada Ley de Sociedades (arts. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto ). El legislador, mediante la reforma de la ley 22903 Ver Texto , dispuso que dichos actos se imputen en forma directa a los socios o a los controlantes que los hicieron posibles y esta responsabilidad, solidaria e ilimitada, debe extenderse al presidente del directorio (art. 274 Ver Texto , ley 19.550). Más allá de lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Palomeque, Aldo v. Benemeth S.A y otro " (3/4/2003), corresponde determinar en el caso, de acuerdo con la interpretación de las normas que rigen la materia y la valoración de los elementos de hecho con sujeción a las pruebas aportadas, si se configura un supuesto que justifique extender la condena en forma solidaria. Sala 3ª, 10/11/2003, "Romero, Susana v. Automotores D’Amato S.A y otro". La omisión por parte de la empresa empleadora de ingresar al sistema de seguridad social los aportes retenidos oportunamente al trabajador, no implica -en condiciones normales- el despliegue de maniobras destinadas a encubrir o disimular el incumplimiento ni sus consecuencias, por lo que genera una deuda con los organismos recaudadores, más allá de las consecuencias que la conducta ilícita genere en el marco de las leyes penal tributaria y laboral (arts. 6 Ver Texto , 9 Ver Texto y concs., ley 24.769, y 132 bis Ver Texto , LCT) y la frustración o afectación de los derechos previsionales del actor. Pero la ausencia de maniobras o argucias por parte de la incumplidora impiden considerar que ésta haya abusado de la personalidad jurídica que la ley le reconoce (art. 2 Ver Texto , LS), por lo que el incumplimiento en análisis no tiene consecuencias más graves que la simple omisión de pago de cualquier deuda. Salarios del personal, impuestos, servicios, etc.). Sala 3ª, 19/11/2003, "Rivero, Enrique y otros v. Suipacha 732 S.R.L y otro s/ Ley 25561 " (G.- P.-). Si bien recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha sostenido un criterio contrario al sustentado por el tribunal a partir del precedente "Delgadillo ", al analizar una situación análoga en los autos "Palomeque, Aldo René v. Benemeth S.A y otro " (sentencia del 3/4/2003, P. 1013, XXXVI), las razones de economía procesal que aconsejan a los tribunales inferiores adaptar sus decisiones a las pautas establecidas por el máximo tribunal no resultan suficientes para dejar de lado los razonamientos expuestos en el citado precedente. Sala 3ª, 15/9/2003, "Vidales, Marcelo v. Editorial La Capital S.A y otro ". Si bien en el caso concreto la sociedad demandada tiene un objeto lícito, está formalmente constituida y también es lícita su actividad, ha incurrido en su gestión en actos prohibidos, tales como la falta de registración del trabajador, por lo que aun cuando persiga fines sociales lucrativos, tal actitud viola el criterio de funcionalidad consagrado en el art. 2 Ver Texto , LS. El legislador, mediante la reforma introducida por la ley 22903 Ver Texto , dispuso que tales actos se imputen en forma directa a los socios o a los controlantes que los hicieron posibles y tal responsabilidad es solidaria e ilimitada, sin que sea necesaria la demostración previa de la insolvencia del ente social (arts. 54 Ver Texto , 59 Ver Texto , 274 Ver Texto y 157 Ver Texto , ley 19.550). En consecuencia, el presidente del directorio debe responder atento lo que determina el art. 274 Ver Texto de la citada normativa, toda vez que no podía ignorar tanto la falta de registración del vínculo como que su proceder era ilícito. Sala 3ª, 29/8/2003, "Arias Duval, Alejandro v. Organización Sip Be S.A y otro". Sin desconocer lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Palomeque, Aldo v. Benemeth S.A y otro ", corresponde extender la condena -en forma solidaria- al socio gerente de la sociedad demandada cuando, como en el caso concreto, la incorrecta registración del vínculo y el pago realizado al actor al margen de las constancias documentales hicieron acrecentar las ganancias de la sociedad, lo que derivó en un mayor reparto de utilidades para los

socios. En tal situación, la responsabilidad solidaria del socio gerente resulta de la ganancia que obtuvo en forma indebida, sin que pudiera ignorar que su proceder era ilícito. Sala 3ª, 18/7/2003, "Benalal, Moisés v. Limsmeril S.R.L y otro ". Para que pueda imputarse a los socios responsabilidad personal por las consecuencias de la contratación de empleados en forma irregular debe demostrarse previamente que la sociedad fue instrumento para dicha violación de la ley; sólo en este caso puede extenderse la responsabilidad a aquellos socios que fueron subjetivamente responsables de ese obrar ilícito ("Campanini, Carlos v. Nelnel S.R.L y otro s/ Despido ", sent. 66266, del 20/2/2003). La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Palomeque, Aldo v. Benemeth S.A y otro " (P.1013.XXXVI), resaltó la necesidad de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y de sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía. Sala 5ª, 29/12/2003, "Cardozo, Melchora v. Lahisi Consultores S.A y otro s/ Despido" (M.- R.-). No basta el solo estado de rebeldía y la presunción legal consiguiente a los fines de imponer una consecuencia de por sí excepcional como es la de extender la responsabilidad de la sociedad a sus integrantes, por los actos del ente societario. No reviste poca significación para esta conclusión lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Carballo, Atilano v. Kanmar S.A (en liq.) " (31/10/2002) que consideró irrazonable que el simple relato del actor "sin mencionar el respaldo de otras pruebas producidas en la causa, tenga virtualidad de generar la aplicación de la causal de responsabilidad en materia societaria -con particular referencia al art. 59 Ver Texto , LS, allí aplicado- que tiene carácter excepcional, sin la debida justificación. Sala 5ª, 26/3/2003, "Paredes, Norberto v. Total Agro S.A y otros ". Si bien en la relación mantenida por el actor con la demandada existieron pagos clandestinos de su remuneración, la registración no fue incorrecta, y teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en recientes fallos: "Carballo, Atilano v. Kanmar S.A (en liquidación) y otros ", del 31/10/2002, y "Palomeque, Aldo v. Benemeth S.A y otros ", del 3/4/2003, no correspondería por esa sola inobservancia, habilitar a los jueces a desestimar la personalidad jurídica de la sociedad anónima demandada y declarar la responsabilidad personal y solidaria de sus directores y socios fundadores. Sala 5ª, 29/5/2003, "Díaz, Leonardo v. Exportadora S & V S.A y otros ". El art. 54 Ver Texto , LS, hace mención expresa a la inoponibilidad de la persona jurídica y se refiere, concretamente, a las actuaciones de la sociedad que encubran la consecución de fines extrasocietarios, constituyan un mero recurso para violar la ley o el orden público. Si bien puede ser difícil demostrar que la sociedad fue utilizada con el fin de no cumplir o violar la ley, no es necesaria la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad, para que las obligaciones pendientes resulten imputables al socio o presidente responsable que deberá hacer frente con su patrimonio a las mismas. No puede admitirse que el tipo societario permita burlar la ley a través del desconocimiento de las normas imperativas del derecho del trabajo y del orden público laboral al registrar deficientemente la remuneración del dependiente. Por cierto la sociedad sigue siendo el sujeto obligado, sólo que se extiende la relación pasiva por su accionar abusivo que hace caer la cobertura técnica condicionada que le proporciona esa personalidad limitada. Sala 6ª, 12/11/2003, "Cáceres, Flavia v. Lomvita S.R.L y otro ". Cuando se produce la incorrecta registración de la relación laboral o irregularidades notorias en los libros contables, que en muchos casos contradicen la documental obrante en la causa, queda configurada la situación de fraude o transgresión a la ley y la frustración de derechos de terceros, contempladas por los arts. 54 Ver Texto y 59 Ver Texto , ley 19.550, y, por ende, resulta de aplicación la inoponibilidad de la personalidad jurídica allí establecida (del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría). Sala 6ª, 26/11/2003, "Moreno, Ángel v. Primer Corte S.R.L ".

La aislada comisión de ilícitos laborales por parte de una sociedad que funciona normalmente no justifica que se aplique la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, la que sólo procede cuando sus socios o controlantes han utilizado la sociedad como una mera pantalla o instrumento para cometer actos abusivos o fraudulentos. Teniendo en cuenta lo normado en el art. 274 Ver Texto , LS, el presidente de la SA resulta responsable solidario al no haber cumplido con las obligaciones que tenía a su cargo, cometiendo ilícitos laborales en perjuicio de terceros (el actor, los organismos de seguridad social, etc.), por lo que debe ser condenado. Sala 6ª, 19/5/2003, "Sánchez, Atilio F. v. Topguard S.A y otros Ver Texto ". Mantener la relación de manera clandestina durante dos años es una maniobra para frustrar derechos de terceros por lo que la conducta mantenida por la sociedad respecto de ella, que no podía ser desconocida por su presidente (arg. art. 274 Ver Texto , LSC), resulta de una gravedad tal que justifica extender la condena solidaria a dicho funcionario, por cuanto se trata de la comisión de ilícitos que van más allá del mero incumplimiento de obligaciones legales o contractuales y para cuya concreción se utilizó la estructura societaria. La directiva del art. 274 Ver Texto , LS, referida a los directores de una SA también puede operativizar, aplicando en forma analógica la solución que deriva de la norma, la del administrador de cualquier otro tipo societario comercial o del director de asociaciones civiles. Si bien el fin para el que fue constituida la asociación demandada fue lícito, puesto que su existencia no fue planeada para encubrir una responsabilidad personal, si sus directivos hicieron que incurriera en maniobras dirigidas a defraudar a terceros y burlar la ley, en tanto urdieron maniobras tendientes a encubrir la relación laboral, resultan responsables. Sala 7ª, 27/8/2003, "Valdez, Fátima I. v. Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español y otro Ver Texto ". El armónico juego de los arts. 59 Ver Texto y 274 Ver Texto , LSC, es muy claro en cuanto contempla la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y directores que a través de sus conductas u omisiones -al margen de su comportamiento con relación a la normativa interna del ente societario- violen la legislación vigente. No se produce la transformación de la obligación de la sociedad frente al actor, ni tampoco una novación parcial de efectos que funciona como forma de preservación de derechos especialmente tutelados. Lo que se ha producido es una extensión de la imputabilidad por imperio legal. Cuando existe, como en el caso, un fraude a las leyes laborales y previsionales (falta de registro del trabajador, pago de salario en negro, etc.), corresponde extender la condena a los socios gerentes demandados. Sala 7ª, 19/12/2003, "Miramontes, Mirta v. Farmacia Incaica de Esmeralda 481 S.R.L y otros s/ Despido ". Conforme a lo regulado en los párrs. 2º y 3º de los arts. 274 Ver Texto y 275 Ver Texto , ley 19.550, no se puede presumir la responsabilidad del presidente de una sociedad, por haber omitido registrar la relación de trabajo con la intención de violar la ley y perjudicar al actor, sino que se debe probar por quien la invoca, en cada caso y con relación a cada director, de modo tal que la cuestión debe resolverse de acuerdo con el sistema y principios propios de la ley mercantil y si el director hubiese sido el encargado de tomar la decisión de no registrar el contrato de trabajo, deberá responder por los perjuicios que la falencia registral le hubiese causado al trabajador pero no por el resto de las obligaciones en las cuales no tuvo participación. Sala 8ª, 30/12/2003, "Alomo, Domingo v. Calderas Modernas S.A y otros ". Resulta insoslayable que del contrato social nace una persona jurídica distinta de la persona de los socios y administradores (art. 2 Ver Texto , ley 19.550), no pudiéndose prescindir de considerar que "...la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía..." (dictamen del procurador general in re "Palomeque, Aldo v. Benemeth S.A y otro " que compartiera la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, 3/4/2003). Si no se invocó ni se probó que la persona jurídica en cuestión fue constituida en abuso de derecho y con el propósito de violar la ley, y que prevaleciéndose de dicha personalidad afectara el orden público o evadiera normas legales, no corresponde extender la responsabilidad a los socios frente a los créditos reconocidos a la accionante. Sala 9ª, 11/12/2003, "Quintero de Moreno, Dalmacia v. Industrias Metalúrgicas Imperio S.A y otro ". En atención a la doctrina sentada recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Carballo, Atiliano v. Kanmar S.A (en liquidación) " debe exigirse, a fin de no violentar la personalidad diferenciada de la persona jurídica y sus integrantes o administradores, la acreditación probatoria de los extremos que viabilicen la responsabilidad de los socios o integrantes del directorio. Si la remuneración fijada por la sentenciante lo fue en los términos de los arts. 55 Ver Texto y 56 Ver Texto , LCT, y no porque se haya comprobado la percepción de pagos clandestinos, supuesto en el que se basa la imputación de responsabilidad solidaria en el marco de la ley 19550 Ver Texto , no corresponde hacer lugar a la misma, pues de acuerdo con los lineamientos de la doctrina sentada recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Carballo, Atiliano v. Kanmar S.A (en liquidación) ", no resulta procedente, sobre la base de presunciones, responsabilizar en forma personal al representante de la persona jurídica. Sala 9ª, 30/5/2003, "Demarco, Víctor v. Todo Gas Todo Sanitario S.A y otros ". La aplicación de lo dispuesto en el art. 54 Ver Texto , ley 19.550 (último párrafo agregado por la ley 22903 Ver Texto ) deriva de dos extremos fundamentales registrados en la causa: 1) la ausencia de registración de la correcta remuneración de la trabajadora; 2) se incorpora a la condena a la presidente de la SA -que tiene a su cargo la administración de la sociedad- y al restante socio -director- el cual conforme dichos de los testigos abonaba asiduamente las remuneraciones y por lo tanto participó activamente en el fraude concretado. A igual resultado se arriba por aplicación de lo dispuesto en el art. 274 Ver Texto , ley 19.550, toda vez que se trata de directores de una sociedad anónima que, por dolo (en el sentido de intencionalidad) o por culpa grave y en violación de la ley, ha producido daño a un tercero como es la trabajadora. Lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Carcaballo, Atilano v. Kanmar S.A (en liquidación) y otros " y "Palomeque, Aldo R. v. Benemeth S.A y otro ", del 3/4/2003 está referido a aspectos fácticos propios de esas causas y no constituyen un criterio interpretativo acerca del precepto en cuestión, que pudiera ser considerado como vinculante para los tribunales inferiores. La práctica de no registrar ni documentar parte del salario efectivamente convenido y pagado al trabajador, comúnmente denominada "pago en negro" y prohibida por el art. 140 Ver Texto , LCT, y 10 Ver Texto , ley 24.013, constituye un típico fraude laboral cuyas consecuencias perjudican al trabajador y a la comunidad toda correspondiendo se extienda la responsabilidad a los directores de la sociedad anónima demandada en virtud de lo dispuesto por el art. 274 Ver Texto , ley 19.550. No obsta a esta conclusión lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Carcaballo, Atilado v. Kanmar S.A (en liquidación) " y "Palomeque, Aldo v. Benemeth S.A ", del 3/4/2003, toda vez que no contienen una referencia a la norma precedentemente citada. Por otra parte, se trata de precedentes no vinculantes para los tribunales inferiores ya que siendo una norma de derecho común, tanto la Constitución (art. 75, inc. 12 Ver Texto , 116 Ver Texto y 177 Ver Texto ) como la ley (art. 15 Ver Texto , ley 48) impiden el acceso del alto tribunal cuando se trate de interpretación o aplicación de ese tipo de disposiciones. Sala 10ª, 13/8/2003, "Daverio, Gabriela I. v. Seven Seas S.A ". Lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Carcaballo, Atilano v. Kanmar S.A (en liquidación) y otros " y "Palomeque, Aldo R. v. Benemeth S.A y otro " está referido a aspectos fácticos propios de esas causas y no constituye un criterio interpretativo que pudiera ser considerado como vinculante para los tribunales inferiores.

Tratándose de una norma de derecho común, tanto la Constitución (arts. 75, inc. 12 Ver Texto , 116 Ver Texto y 177 Ver Texto ) como la ley (art. 15 Ver Texto , ley 48) impiden el acceso del alto tribunal cuando se trate de interpretación o aplicación de ese tipo de disposiciones. Sala 10ª, 8/7/2003, "Reyes, Eduardo R. v. Confitería Dorna S.A y otros ". Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Comercial tanto los administradores como los representantes del ente societario deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. El incumplimiento de este deber por parte de los primeros, los hace responder ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por el mal desempeño de su cargo (arts. 59 Ver Texto y 274 Ver Texto , ley 19.550). En consecuencia, si por razones de negligencia los integrantes de la sociedad han dado motivo a la dilapidación del capital social y a la insolvencia de la sociedad, la responsabilidad directa que le cabe a a empleadora se extiende a sus integrantes. Sala 10ª, 28/4/2003, "Maciel, Bernardina v. Korolik S.A y otros ". Procede la acción individual de responsabilidad (art. 279 Ver Texto , ley 19.550) contra los directores de una sociedad que hicieron desaparecer la sede social de la misma del domicilio en que funcionaba, si de esa forma frustraron la ejecución de una sentencia que condenaba a la firma por despido arbitrario a favor del accionante. La acción individual de responsabilidad (art. 279 Ver Texto , ley 19.550) contra los directores de una sociedad por impedir la ejecución de una sentencia condenatoria por despido arbitrario, es autónoma respecto de la demanda promovida en sede laboral. Si por las maniobras de los directores de la sociedad el accionante se ve impedido de lograr la ejecución de la sentencia que condenaba a la firma por despido incausado, es innecesaria toda otra prueba para que proceda la acción individual de responsabilidad (art. 279 Ver Texto , ley 19.550), pues el perjuicio consiste en la misma inejecutabilidad del fallo dictado en sede laboral. Sala A, 7/11/2002, "Cancela Echegaray, Guillermo v. Compartime S.A y otros Ver Texto ". Acreditada la mecánica del pago clandestino del salario del actor y la posición del codemandado, que se desempeñó como presidente de la sociedad se configuran los presupuestos fácticos previstos por el art. 54 Ver Texto , párr. 3º, ley 19.550, pues es evidente que con el proceder antes reseñado no sólo se perjudicaba al ente previsional, sino también los derechos del trabajador, existiendo en la norma citada una descripción de los hechos que verificados en autos llevan a correr el velo jurídico de la personalidad de la sociedad, a fin de responsabilizar solidariamente a este integrante de la misma, pues al intervenir en la contratación del trabajador, manejar las libretas e incluso abonarle el salario, lo cual evidencia que con su accionar hizo posible la ejecución de la conducta antijurídica mencionada, sin haberse opuesto a tal mecánica pergeñada por la persona jurídica. Sala 9ª, 29/11/2002, "Cáceres Salinas, Alberto v. Construcciones Modulares Soto S.A Ver Texto ". El art. 157 Ver Texto , párr. 4º, ley 19.550, responsabiliza en forma individual o solidaria a los gerentes de la sociedad, conforme a la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento, posibilitando la asignación de responsabilidad en la reparación de los perjuicios de acuerdo con la actuación personal de cada gerente, de existir pluralidad de aquéllos (en el caso, se hizo extensiva la condena al codemandado que se desempeñaba en el órgano de dirección, actuando como jefe de la empresa). Sala 1ª, 31/8/2001, "Blanco, Fortunato v. Abalsamo, José y otros" (DT 2002-A-75). Una falencia registral por parte de la sociedad empleadora (debidamente sancionada por las disposiciones de la LNE Ver Texto ) no puede desatar la aplicación automática de la responsabilidad emanada del art. 54 Ver Texto , ley 19.550, pues esta norma debe interpretarse con carácter restrictivo, o sea, cuando se verifica el empleo de la forma societaria como medio para frustrar los derechos del trabajador. De lo contrario se dejaría de hecho sin efecto el sistema legal que dimana de los arts. 2 Ver Texto de la ley citada, y 33 Ver Texto y 39 Ver Texto , CCiv. Sala 4ª, 19/4/2001, "Bellay, Fernando v. Organización Fiel S.R.L ".

Cuando se requiere despejar la ficción de la personalidad jurídica ideal para condenar solidariamente a la persona física que la integra, es necesario que se invoque y acredite alguno de los supuestos contemplados en el art. 54 Ver Texto , ley 19.550, que prevé la posibilidad de que en tales casos la consecuencia de la ilicitud se impute directamente a los socios o a quienes controlan la sociedad. Sala 5ª, 31/8/2001, "Pavón, Reina v. Romio, Elsa y otro ". Si la operatoria de transferencia de la empresa utilizada por los socios fuera instrumentada con el objeto de burlar los derechos creditorios de los trabajadores afectados por el cierre de la unidad productiva, tal situación autoriza a la aplicación de lo dispuesto por el art. 54 Ver Texto , LS. Sala 5ª, 20/9/2001, "Villagarcía, Víctor y otros v. Manufacturas Varloc S.R.L y otros ". No puede admitirse que el tipo societario permita burlar la ley a través del desconocimiento de las normas imperativas del derecho del trabajo y del orden público laboral al no registrar el contrato de trabajo. No es necesaria la prueba de la intención de utilizar la sociedad con el fin de no cumplir o violar la ley, para que las obligaciones pendientes resulten imputables al socio o presidente responsable, que deberá hacer frente con su patrimonio. Sala 6ª, 23/3/2001, "García, Analía B. v. Compañía de Gas de la Costa S.A y otro " (TySS 2001-437). No es lo mismo omitir el pago del salario o no efectuar el depósito de los aportes y contribuciones en tiempo oportuno (que son típicos incumplimientos de índole contractual), que urdir maniobras tendientes a encubrir la relación laboral o a disminuir la antig•edad real, o bien a ocultar toda o una parte de la remuneración porque, más allá del incumplimiento que estos actos suponen, configuran maniobras defraudatorias de las que resultan inmediata y directamente responsables las personas físicas que las pergeñan. Cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo, o articula maniobras para desconocer una parte de la antig•edad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores por vía de lo dispuesto en el art. 274 Ver Texto , LS; pero no porque deba caer el velo societario sino porque éstos organizaron maniobras que no sólo estaban dirigidas a incumplir obligaciones contractuales sino, además, a causar lesiones en el patrimonio del trabajador y en sus derechos previsionales, a defraudarlos personalmente y a defraudar el sistema de seguridad social. Sala 7ª, 9/6/2001, "Díaz, Ricardo D. v. Distribuidora del Norte S.A y otros " (DT 2001-B-2311). En los casos de empresas relacionadas o subordinadas o que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, rige el art. 31 Ver Texto , LCT, que les impone responsabilidad solidaria por los créditos de los trabajadores, cuando hayan mediado "maniobras fraudulentas o conducción temeraria". Esta frase final destacada, incorporada por la ley 21297 al primitivo art. 33 Ver Texto , LCT, ha establecido una exigencia propia de los procesos concursales, ya que en el marco de una controversia individual de trabajo es, si no imposible, ciertamente difícil, la valoración de la conducción del conjunto que la norma requiere como presupuesto de operatividad de la extensión de la responsabilidad a sus componentes. Sala 8ª, 19/4/2001, "Muente, Siro y otra v. Laboratorios Amstrong S.A y otros". Ante la ausencia de un planteo concreto de fraude por interposición de personas, la conclusión del decisorio considerando responsable al socio directivo a título personal, con fundamento en los arts. 54 Ver Texto , ley 19.550, y 43 Ver Texto , CCiv., importa resolver extra petita, lo cual está vedado al juzgador. Sala 10ª, 9/5/2001, "Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas de la República Argentina v. Estado Mayor de la Fuerza Aérea -Círculo de la Fuerza Aérea- " (TySS 2001-582). A los fines de considerar configurada la conducta exigida por el art. 31 Ver Texto , LCT, para la procedencia de la responsabilidad solidaria allí establecida, no es necesario probar el dolo de los involucrados o un propósito fraudulento en los mismos, dado que no se exige una intención subjetiva de evasión de las normas laborales, bastando con cumplir la exigencia normativa de que la conducta empresarial se traduzca en una sustracción a esas normas laborales, con intenciones o sin ellas. Sala 10ª, 20/4/2001, "Meneses Gutiérrez, Omar A. v. Brugastro S.A y otro ".

La "teoría de la desestimación de la persona jurídica" se ha aplicado como remedio excepcional, tanto en el ámbito del derecho del trabajo, como del derecho civil, comercial y fiscal, tendiente a desentrañar la realidad de los hechos encubiertos en figuras jurídicas simuladas o fraudulentas. Si bien el trabajo en negro y similares violaciones perjudican al trabajador que se ve privado de derechos, al sector pasivo que es víctima de la evasión y a la comunidad comercial en cuanto pone al autor de la maniobra en mejores condiciones de competir en el mercado frente a los empleadores respetuosos de la ley, de ello no puede derivarse que resulten aplicables a una relación laboral, normas dirigidas exclusivamente a relaciones comerciales. Si el legislador hubiera creído conveniente extender la responsabilidad por esas maniobras a todos los integrantes de la sociedad y sus administradores, debió explicitarlo a través de leyes que así lo dispusieran expresamente, máxime cuando ya existen sanciones específicas para reprimir las violaciones mencionadas en la ley 24013 Ver Texto . Sala 1ª, 6/11/2000, "Tegler Moreno, Augusto v. Truper S.A y otro ". La responsabilidad -ilimitada y solidaria- de los directores de las sociedades anónimas, incluido el presidente, no es presunta, por lo que quien la invoca, carga con la obligación procesal de acreditar eficazmente las circunstancias fácticas alegadas en sustento de su pretensión. Esto es así, toda vez que se trata de un supuesto de responsabilidad regulado y establecido en la ley mercantil y debe resolverse conforme su sistema y principios, resultando desacertado aplicar o recurrir a principios o interpretaciones de otro sistema jurídico como es el laboral. Sala 2ª, 13/11/2000, "Fasanella, Juan v. Establecimientos Mirón S.A ". Si la sociedad demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente convenido y pagado (práctica prohibida por los arts. 140 Ver Texto , LCT, y 10 Ver Texto , Ley de Empleo) lo que comúnmente se denomina "pago en negro", tal conducta genera la responsabilidad de los socios y los controlantes en los términos del agregado de la ley 22903 Ver Texto al art. 54 Ver Texto , ley 19.550. Tal accionar constituye un recurso para violar la ley, el orden público (arts. 7 Ver Texto , 12 Ver Texto , 13 Ver Texto y 14 Ver Texto , LCT), la buena fe (art. 63 Ver Texto , LCT) y para frustrar derechos de terceros (el propio trabajador, el sistema de seguridad social, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial). Sala 3ª, 2/5/2000, "Vega, Claudia v. Julio Guitelman y Cía. S.A y otro ". La conducta antijurídica de la demandada, que retuvo los aportes previsionales de los actores sin efectivizarlos en los organismos previsionales correspondientes durante un lapso prolongado, constituye un fraude a las leyes previsionales. Por ello, en las particulares circunstancias y a influjo de lo normado por el art. 54 Ver Texto , párr. 3º, ley 19.550, corresponde condenar solidariamente a la sociedad demandada y a sus integrantes, toda vez que el accionar descripto constituye un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe y para frustrar derechos de terceros. Sala 7ª, 7/8/2000, "Lencinas, José v. Intercambio S.R.L y otros ". La movilidad funcional del actor entre empresas integradas por las mismas personas y dedicadas a la misma actividad, así como las irregularidades registrales de las mismas, constituyen el supuesto de maniobras fraudulentas al que alude al art. 31 Ver Texto , LCT, por cuanto, para que se configure la responsabilidad solidaria allí establecida no es necesario probar el dolo del empleador o una intención fraudulenta del mismo, ni se requiere una intención subjetiva de evasión de las normas laborales, sino que basta que la conducta empresarial se traduzca en una sustracción a dichas normas para que resulten solidariamente responsables por las obligaciones contraídas por cada una de ellas con el actor y con los organismos de la seguridad social. Sala 10ª, 20/11/2000, "Romanazzi, Pedro M. v. Capacitación y Desarrollo S.A y otros" (DT 2001-A809). Si los codemandados son socios gerentes de la sociedad demandada, controlantes de la voluntad societaria y el actor no estuvo registrado en los libros, corresponde admitir la aplicación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica y condenar directamente a los socios. Sala 10ª, 20/9/2000, "Coleur, Sergio D. v. Frigorífico La Nona S.R.L y otros " (DT 2001-A-122).

El uso desviado de las personas colectivas se ha procurado remediar mediante la posibilidad de desestimar la estructura formal del ente, para penetrar en el sustrato personal y patrimonial del mismo. La existencia de la sociedad constituye una mera apariencia destinada a evadir las responsabilidades si carece de sustento real frente a los organismos de control, tributarios o de la seguridad social, encubriendo la actividad concreta desarrollada por los codemandados -los dos únicos socios de la SA-, lo cual no puede ser soslayado en el marco legal del art. 14 Ver Texto , LCT. La pretensión de excluir la responsabilidad personal con una figura societaria no puede receptarse al advertirse que la persona de existencia ideal es sólo un medio para evadir las normas que configuran el orden público laboral. Por ello es aplicable el art. 14 Ver Texto , LCT, y la directriz que exige a quien alega una defensa demostrar que se observaron las obligaciones derivadas del contrato. Sala 2ª, 25/3/1999, "Pereyra, Eduardo A. v. Pro Fan S.A y otro". No invocada ni acreditada en juicio la insolvencia de la sociedad, ni la existencia de maniobras de la socia gerente de la SRL tendientes a disminuir el patrimonio de la persona jurídica, no resulta procedente la solidaridad sobre la base de diversas disposiciones de la ley 19550 Ver Texto . La normativa laboral no contempla la aplicabilidad de la doctrina de la penetración a los incumplimientos de las obligaciones previstas en la ley 24013 Ver Texto , ni tampoco surge de la Ley de Sociedades Ver Texto . La intención del legislador al sancionar la ley 19550 Ver Texto ha sido regular las relaciones societarias, de los socios y de los terceros con éstos, pero no la relación laboral, ni la de los trabajadores, regidos por otras leyes. Si el legislador hubiera creído conveniente extender la responsabilidad por el trabajo en negro y similares violaciones a todos los integrantes de la sociedad y sus administradores, debió explicarlo a través de las leyes que así lo dispusieran expresamente, máxime cuando ya existen sanciones específicas para reprimir las conductas mencionadas en la ley 24013 Ver Texto . El principio general es que la personería jurídica no debe ser desestimada sino cuando se dan circunstancias de gravedad institucional que permitan presumir fundadamente que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley. No creada la figura societaria como un medio para violar la ley mediante el trabajo en negro, no es aplicable el régimen de la inoponibilidad de la persona jurídica. Sala 1ª, 21/9/1999, "Crespi, Karina v. Instituto del Centenario S.R.L y otros " (TySS 1999-1064). Según la doctrina del órgano, los representantes estatutarios de la sociedad expresan la voluntad de la sociedad: son parte de ella a diferencia de los representantes voluntarios mandatarios- que expresan su propia voluntad, si bien lo hacen en nombre y representación del mandante. Concebida la persona jurídica como un orden normativo parcial, es centro de imputación de derechos y obligaciones. Ese orden normativo actúa y se expresa a través de individuos por lo que, en el marco de esta doctrina, cuando un individuo que obra como órgano de una persona jurídica hace valer un crédito, es decir que el órgano es parte integrante de ese orden normativo parcial de la persona jurídica, lo que haga ese individuo, que actúa como órgano, será imputado a la persona jurídica respectiva y esto es sólo un aspecto funcional de la persona jurídica, o un punto de referencia de normas de competencia. Sala 10ª, 31/12/1997, "Spector, Luis v. Loalco S.A" (DT 1998-B-1679). Cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios tendientes a encubrir un contrato de trabajo o articula maniobras para desconocer una parte de la antig•edad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad al presidente de su directorio por vía de los dispuesto por el art. 274 Ver Texto , LS (arg. arts. 1072 Ver Texto , 1073 Ver Texto y 1074 Ver Texto , CCiv.). La condena los alcanzará por los créditos reconocidos a favor de la actora, sin perjuicio de remitir copia del decisorio a la Justicia Nacional en lo Penal Económico, a fin de que investigue la posible comisión de hechos de naturaleza delictual cuyo juzgamiento debe efectuarse en ese ámbito. Sala 2ª, 29/5/2006, "Costa Núñez, Analía v. G & C Salud S.A y otros ". Corresponde destacar, en este caso, que la sociedad que tenía a cargo la explotación de la oficina en la que trabajó la accionante -cuyo directorio presidía el codemandado en autos- no fue demandada en estas actuaciones, pues se desistió de la acción originalmente dirigida contra ella, y tal circunstancia obsta decisivamente a la posibilidad de que se establezca su hipotética

responsabilidad y a que se la extienda en forma solidaria a uno de sus directores. La norma de la que podría derivar la responsabilidad del codemandado en su carácter de presidente de la sociedad frente a la trabajadora contratada por ésta es el art. 274 Ver Texto , ley 19.550, y no la responsabilidad derivada del art. 30 Ver Texto , LCT. El plenario 309 está referido a los supuestos de responsabilidad solidaria que contempla el art. 30 Ver Texto citado, pero no de una disposición de la Ley de Sociedades Ver Texto que permitiría extender la responsabilidad que pudiera tener la sociedad frente a terceros con motivo de actos violatorios de la ley, estatuto o reglamento y por los daños que su gestión hubiera ocasionado. Sala 2ª, 31/5/2006, "Ferré, María v. Delgado, Julio y otro". Doctrina del fallo plenario 309, C. Nac. Trab., "Ramírez " (3/2/2006) En el caso no se encuentra controvertido que ambas empresas se dedican a la industria de la construcción y que el actor fue contratado por la subcontratista. En tal caso, la circunstancia de que en la especie se tuviera por desistida la acción contra el empleador directo resulta indiferente, ya que tal como se expresó en el plenario 309, del 3/2/2006, "Ramírez, María v. Comunicaciones e Insumos S.A y otro ", es común que la ley obligue a un tercero a garantizar, frente al trabajador, el cumplimiento de una obligación que no le incumbe directamente. El Esquema es semejante al de la fianza solidaria en el derecho civil y el dependiente puede reclamar sus créditos a cualquiera de los responsables solidarios, en forma conjunta o indistinta, hasta ser totalmente satisfecho, sin estar obligado a demandarlos conjuntamente (art. 705 Ver Texto , CCiv.). Sala 3ª, 27/3/2006, "Leguizamón, Alberto v. Teyma Abengoa S.A y otro ". El hecho de que el sindicato y la obra social ocupasen espacios físicos dentro del edificio donde funcionaba el sanatorio (segundo y primer piso, respectivamente) y que hayan cedido a una empresa prestadora de salud parte de su establecimiento para la explotación de un sanatorio destinado principalmente a la atención de pacientes de PAMI y de la propia obra social, configura el primer supuesto de responsabilidad solidaria contemplado por el art. 30 Ver Texto , LCT, es decir, cesión total o parcial a otros del establecimiento habilitado a su nombre. La circunstancia de que la empresa prestadora de servicios de salud, empleadora del actor, no se halle demandada en la causa, no empece a la extensión de responsabilidad a la obra social con fundamento en el art. 30 Ver Texto , LCT, ya que, en virtud del carácter solidario de tal responsabilidad, el actor se hallaba habilitado a dirigir su reclamo exclusivamente contra esta última (arg. arts. 699 Ver Texto y 705 Ver Texto , CCiv.), criterio corroborado en el fallo plenario "Ramírez, María I. v. Russo Comunicaciones e Insumos S.A y otro ", del 3/2/2006. Sala 3ª, 17/3/2006, "Aldrey, Marcos H. v. Milenium Salud S.A y otros ". CAPÍTULO X - TRANSFERENCIA Y CESIÓN DEL CONTRATO

NOVACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Introducción Entre las consecuencias que se derivan del principio de continuidad está la posibilidad de continuación del contrato de trabajo pese a la modificación del empleador o, dicho en otras palabras, su novación subjetiva, subrogándose un nuevo empleador como parte del contrato en el lugar, derechos y obligaciones del anterior.

A contrario de lo que ocurre con el trabajador, la prestación del empleador no consiste en un hacer infungible. Al decir de Krotoschin, si bien un cambio en la persona del trabajador supone, regularmente, la disolución del contrato anterior y la conclusión de uno nuevo, la persona del empleador es, por lo general, de mucha menor importancia en el contrato de trabajo que la del trabajador y es más fácil que el empleador sea sustituido por otro, sin que ello influya en la existencia y el contenido del contrato (68) . En la actualidad, este dato adquiere relevancia, atento los vertiginosos cambios producidos en las relaciones interempresarias, en los que los grandes holdings realizan en modo habitual transacciones que incluyen compra y venta de compañías, que trae aparejado un cambio en la titularidad de la empresa, sin que el trabajador conozca por lo general, no ya la sociedad transnacional de la que forma parte, sino ni siquiera la operación comercial concertada. En la Argentina, hasta la sanción de la ley 11729 Ver Texto en 1934, no existía disposición que regulara este instituto. Las modificaciones introducidas por esta norma quedaron plasmadas en el texto del inc. 4 Ver Texto del art. 157, CCom., que expresamente disponía: "Cuando se produzca la cesión o cambio de firma, o cuando la precedente no haya dado el aviso previo en los plazos ya enunciados y en los casos de suspensión de tareas o rebaja injustificada de las retribuciones, pasarán a la nueva firma las obligaciones que establecen este artículo y los dos anteriores". Luego, cuando se sancionaron las leyes 20744 Ver Texto y 21297, se reguló en forma detallada el instituto, ampliando su ámbito de aplicación, pese a que se limitó a receptar normativamente lo que hasta ese momento se había interpretado tanto en doctrina como en jurisprudencia. Existe transferencia de establecimiento siempre que haya un cambio de empleador, es decir, del titular de los poderes jerárquicos a que hacen referencia los arts. 64 Ver Texto a 68 Ver Texto , LCT, y de los créditos y deudas relacionados con su actividad. El concepto de transferencia del establecimiento regulado en la LCT es complejo, ya que luego de establecer el principio general en el art. 225 Ver Texto , en el sentido de que puede producirse "por cualquier título", en distintos artículos establece una serie de ejemplos meramente enunciativos. En el art. 227 Ver Texto se refiere al arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, en el art. 228 Ver Texto , párr. 3º, menciona al arrendatario, usufructuario y al tenedor a título precario o por cualquier otro modo; y en su último párrafo hace mención al contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y su carácter. Se aprecian entonces, diversos supuestos de transferencia, que a su vez tiene orígenes diversos, a saber: transferencia mortis causa y por actos entre vivos. En la transferencia mortis causa debe distinguirse entre la producida como consecuencia de una sucesión universal de la particular (legado de cuota del legado particular); y en la segunda, puede tratarse de una transferencia definitiva o transitoria. a) Transferencia mortis causa. El contrato de trabajo es intuitu personae para el trabajador, por lo que su muerte produce indefectiblemente la extinción del vínculo laboral. Por el contrario, la muerte del empleador, a diferencia de lo que sucede en caso del trabajador, sólo excepcionalmente produce la extinción del contrato de trabajo, ya que el deceso no es óbice para la continuidad de la explotación en la persona de sus sucesores, salvo que la relación de trabajo sea también intuitu personae para el empleador. Esto se produce en contadas situaciones, que la ley enumera en forma meramente enunciativa:

- cuando el desarrollo de la actividad exige la tenencia de una habilitación o licencia de la autoridad competente que no puede pasar a los herederos (caso de los farmacéuticos, despachantes de aduana, martilleros, médicos, abogados, odontólogos, etc.); - cuando las tareas son de estrecha confianza personal o ligadas exclusivamente a la persona del empleador que no pueden ser continuadas con los sucesores del causante (secretario privado, enfermera, entre otros) (69) . El fallecimiento del empleador produce que su posición jurídica sea ocupada por sus sucesores, ello en virtud de la amplitud de redacción del art. 225 Ver Texto , LCT, cuando expresa "en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento", sumada a la expresión "sucesor", que no vuelve a ser reiterada en los artículos posteriores. Los sucesores, en nuestro derecho, pueden tomar la forma de herederos y de legatarios. Los herederos, sean legítimos o testamentarios, son sucesores universales, continuando la persona del causante, tienen derecho de acrecer y eventualmente responden ultra vires. Los legatarios pueden ser particulares o de parte alícuota. Los legatarios particulares son sucesores singulares, que no confunden su patrimonio con el del causante ni continúan su persona, sucediendo en los derechos al difunto sobre un bien determinado, y limitando su responsabilidad por las deudas de aquél al valor de la cosa legada. Los legatarios de parte alícuota, en cambio, recibe una parte proporcional de los bienes sin especificación concreta de cuáles le corresponden (por ejemplo, un tercio), pero se diferencian del heredero en que no tienen vocación al total de la herencia, ni responden ultra vires y no tienen derecho de acrecer, ya que no pueden aspirar más que a la porción que se ha asignado. El inconveniente que plantea determinar cuando se adquiere el status jurídico de empleador, se resuelve según la normativa civil, que reza que si bien la transmisión hereditaria se produce en el instante mismo de la muerte del autor de la sucesión, queda supeditada a la aceptación de la herencia, la cual se presume hecha con beneficio de inventario (conf. art. 3363 Ver Texto , CCiv.). Es decir, el beneficio de inventario se concede al heredero para eludir la responsabilidad personal por el pago de las deudas del causante, respondiendo sólo con los bienes dejados por este, pero no con los propios. De todos modos, es común que no haya por lo general un solo heredero sino varios y que casi todos acepten la herencia con beneficio de inventario, por lo que resulta necesario abrir el sucesorio y designar un administrador que puede realizar actos conservatorios y de administración, e incluso algunos de disposición con autorización judicial, pero no a título personal, sino como representante de la sucesión (conf. art. 3383 Ver Texto , CCiv.). Dentro de esos actos que puede realizar el heredero designado administrador se encuentra la continuación de la explotación del establecimiento, pero aun cuando frente a los trabajadores pareciera actuar como verdadero empleador, en realidad no es más que un representante de la sucesión. Cuando se produce la adjudicación al heredero de los bienes de la herencia y la respuesta es en la partición, se conocerá con certeza el o los herederos que continuarán con la actividad y que revestirán el status jurídico de empleador, aunque esa situación se retrotraiga al momento mismo de la muerte; hasta ese instante, tanto los contratos de trabajo extinguidos antes de la muerte del causante, como después del deceso pero con anterioridad a la partición, deben dirigir su acción contra la sucesión y no contra los herederos en forma individual.

La aparente contradicción que pareciera existir entre la normativa laboral en materia de transferencia, que establecen la solidaridad del sucesor por las obligaciones contraídas por el causante antes del fallecimiento (conf. art. 228 Ver Texto , LCT), y las normas del CCiv Ver Texto ., que imponen la presunción de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, desaparece si se entiende que el beneficio de inventario le permitirá al heredero decidir si continúa o no con la explotación de la empresa, pero su continuidad importa la automática aplicación de las disposiciones de la LCT Ver Texto , en materia de transmisión y la obligación de responder por las deudas incluso anteriores a la muerte del causante. b) Transferencia por actos entre vivos. Se parte del presupuesto de la subsistencia y presencia actual de un transmitente -cuya voluntad es causa de la transmisión- y de un adquirente. Comprende un número importante de situaciones, en un intento legal por comprender la mayor cantidad de posibilidades y evitar intentos de fraude. La norma se refiere a la transmisión por las siguientes causas: - arrendamiento del establecimiento; - usufructo; - a título precario; - por cualquier otro modo; - contrato de locación de obra; - contrato de explotación; - contrato análogo a los precitados; - cualquier título. Sin perjuicio de las diferentes posturas existentes respecto del instituto, resulta evidente que la noción de transferencia que contempla la LCT Ver Texto es sumamente amplia, al no fijar un numero clausus y utilizar una apreciable cantidad de expresiones a la hora de contemplar las diversas figuras. La transferencia del establecimiento puede ser definitiva o transitoria según sea que el cedente se desprenda en modo permanente de la unidad productiva o retome la gestión de ella luego de un determinado plazo. La más común es la transferencia definitiva, que se produce cuando el cedente transfiere el establecimiento o la unidad productiva autónoma por algún título que invariablemente no importe que vuelva a asumir la titularidad de aquél. El ejemplo clásico es el de la compraventa. No requiere que la novación se produzca sin solución de continuidad, ya que es posible que el establecimiento deba permanecer un tiempo cerrado para realizar todas aquellas refacciones o modificaciones que considere oportunas el nuevo adquirente; pero sí que exista algún título cualquiera que permita considerar adquirente a quien continúa con la explotación.

La novación subjetiva en la LCT La legislación laboral se ocupa de la transferencia del contrato de trabajo, conceptualizándola como todos aquellos casos en que en forma transitoria o definitiva surja un nuevo receptor y director del trabajo, se trate de un particular o del Estado. Existe novación subjetiva del contrato cuando se produce el cambio del sujeto empleador. La LCT Ver Texto se ocupa de dos casos: 1) la transferencia del establecimiento o actividad (arts. 225 Ver Texto y 228 Ver Texto ), en el que cambia la persona física o jurídica del empleador (con prescindencia de su carácter civil o comercial) y no se requiere conformidad del "personal transferido" (aunque puede objetar el cambio si resulta lesivo para sus derechos); 2) la "cesión del trabajador" sin transferencia (art. 229 Ver Texto ), en el cual la modificación afecta al trabajador individualmente, resultando condición esencial su conformidad. 1) Transferencia del establecimiento o actividad (colectiva): puede manifestarse de dos formas: a) como cesión del establecimiento o cesión de la titularidad del "dominio". Puede ser definitiva o transitoria: en el supuesto del art. 227 Ver Texto se dan dos transferencias sucesivas (del titular al arrendatario, y vencido el plazo del contrato, de éste a aquél); en el caso del art. 228 Ver Texto , párr. 3º como "arrendatario, usufructuario, tenedor a título precario o por cualquier otro modo", venta, cesión, donación, etc.; b) como transferencia de la actividad a la que estuviere afectado el grupo, cesión del contrato de locación de obra, explotación, concesión u otro análogo, en forma definitiva o transitoria (art. 228 Ver Texto , párr. 5º). En la práctica esto produce no sólo la transferencia de las personas que integran el grupo, sino también la del servicio o plan de trabajo (por ejemplo, se da en la explotación minera y servicios públicos). 2) Cesión de personal (individual): aquí el cambio de empleador no se produce por el traspaso del establecimiento, sección, actividad (cesión de locación de obra, explotación, concesión), sino que es el propio trabajador -con su expresa conformidad- el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. Es habitual en la práctica profesional del fútbol. En estos casos, la figura del trabajador es imprescindible para la configuración de la transferencia, porque es de carácter individual y afecta directa y exclusivamente al trabajador. Debido a la situación particular generada, la ley extrema los recaudos al regular este tipo de transferencia y pretende asegurar la conformidad del trabajador en pasar a depender de otro empleador sin que con él se traslade la unidad técnica productiva donde prestaba servicios hasta ese momento, ni tampoco sus compañeros de trabajo, imponiendo dos exigencias (una de fondo y otra de forma): la aceptación del trabajador y el modo de su instrumentación. No hay un nuevo contrato; continúa el anterior con cambio de la persona del empleador y el anterior empleador responde "solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida" (art. 229 Ver Texto , LCT); constituye un caso de transferencia pura de la relación laboral.

TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO

La LCT Ver Texto contempla la situación del adquirente o sucesor de un establecimiento en caso de transferencia y las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. El art. 225 Ver Texto expresa que "en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continúa con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antig•edad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven". Para que exista transferencia de establecimiento debe haber un cambio de empleador y de los créditos y deudas relacionados con la actividad del establecimiento. Deben ser incluidos la venta, la cesión, la donación, la transferencia mercantil de un fondo de comercio (ley 11867 Ver Texto ), el arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento (art. 227 Ver Texto , LCT), el caso del usufructuario o tenedor a título precario (art. 228 Ver Texto , LCT), la sucesión mortis causa, el traspaso mediante compraventa en subasta pública y la fusión de sociedades (art. 82 Ver Texto , ley 19.550). Existe transferencia del establecimiento en los términos del art. 225 Ver Texto , LCT, cuando un empleador individual continúa el giro empresarial mediante una sociedad, en la que mantiene su situación mayoritaria (C. Nac. Trab., sala 4ª, 14/4/2008, "Linares, Roberto F. v. Marmau S.R.L"). En cambio, no encuadran en el concepto amplio de transferencia de la LCT Ver Texto : el caso de transformación de sociedades (arts. 74 Ver Texto y ss., ley 19.550), ya que se mantiene el mismo sujeto con un tipo societario distinto; la transferencia en el caso de regularización de sociedades de hecho, ya que continúa el mismo sujeto bajo una forma diferente, es decir, no existe sucesión; los casos de licitación, ya que la explotación del negocio pasa a otro sin un vínculo de sucesión directa y convencional, sino por medio de un acto de licitación. No media transferencia de establecimiento en los términos del art. 225 Ver Texto , LCT, por el hecho de que la demandada comenzara a explotar una línea de transporte automotor de pasajeros mediante un acto administrativo constitutivo de la calidad de concesionario. La adjudicación de la concesión implicó la creación de una nueva explotación, pero no se operó una transferencia de establecimiento en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto (C. Nac. Trab., sala 4ª, 31/3/2008, "Casarini, Fabián M. v. Transporte Automotor Plaza S.A "). Es improcedente extender al nuevo concesionario del servicio público de transporte de pasajeros las obligaciones laborales contraídas por la anterior empresa concesionaria, por cuanto no se ha operado una transferencia de establecimiento en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo arts. 225 Ver Texto y ss.- toda vez que el demandado entró en la explotación de la línea de transporte por una concesión efectuada a través de un acto administrativo constitutivo de la calidad de concesionario, y no por haber celebrado un contrato de cesión de los derechos de explotación con la anterior concesionaria (C. Nac. Trab., sala 8ª, 31/3/2008, "Vandenbrock, Darío F. v. Transporte Automotor Plaza "). Resulta claro que el empleador se puede sustituir durante la relación laboral sin que se extinga el contrato de trabajo, ya que es personalísimo e infungible sólo respecto del trabajador (en caso de muerte no se transmite a los herederos). La empresa puede sufrir transformaciones -por ejemplo, ser transferida total o parcialmente por venta o cesión- y dichos cambios, en principio, no afectan al trabajador. Si continúa el contrato, conserva todos sus derechos (entre ellos la antig•edad), resultando nulo todo pacto en contrario fijado entre cedente y adquirente. En los casos de transferencia del establecimiento, se produce también la transferencia del contrato de trabajo, lo que significa que pasan al nuevo titular todas las obligaciones que surgen

de los contratos individuales de trabajo vigentes al momento del cambio de titular. El adquirente debe reconocer al trabajador todos sus derechos, entre ellos la antig•edad. No necesariamente la transferencia debe abarcar toda la empresa; podrían ser transferidas sólo algunas sucursales o secciones. Lo que resulta imprescindible es que la parte de la empresa transferida pueda operar como una unidad técnica productiva. La excepción a esa regla está contenida en el art. 199 Ver Texto , ley 24.522, que establece que en caso de quiebra con continuación de la explotación, el adquirente de la empresa "no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia"; en tal caso, todas las deudas salariales o indemnizatorias de causa u origen anterior a la enajenación "serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos". En cuanto a las responsabilidades del empleador anterior -transmitente- y del actual adquirente-, cabe distinguir lo siguiente: a) obligaciones existentes al momento de la transferencia: ambos son solidariamente responsables; b) obligaciones futuras (nacidas con posterioridad a la transmisión): el nuevo empleador es responsable exclusivo. Por lo tanto, el nuevo empleador (adquirente) asume en forma solidaria las deudas anteriores y es deudor exclusivo de las que se generen a partir de la transferencia (art. 228 Ver Texto , LCT). El fundamento radica en proteger al trabajador contra posibles maniobras fraudulentas, como, por ejemplo, la transmisión del establecimiento a un adquirente insolvente. La obligaciones "existentes a la época de la transmisión" son tanto las obligaciones exigibles en ese momento como las obligaciones devengadas en favor del trabajador, aunque no tengan el plazo vencido. Por ejemplo, si se transfiere el contrato el 30 de septiembre, el SAC devengado antes de la transferencia, por haber trabajado entre julio y septiembre, no es exigible en ese momento, pero el adquirente lo tendrá que pagar el 31 de diciembre junto con el correspondiente a la fracción del semestre en el cual el dependiente trabajó para él. Es importante destacar que la solidaridad no sólo abarca las deudas con los trabajadores que siguieron trabajando para el adquirente, sino también las deudas de los dependientes cuyos contratos de trabajo se extinguieron con anterioridad a la transferencia. c) Obligaciones contraídas al momento de las transferencia: si la transferencia causa un perjuicio grave al trabajador que no consienta la prosecución del vínculo laboral, puede verse obligado a rescindir el contrato en los términos del art. 226 Ver Texto , LCT, que define en su párr. 1º el principio general que da derecho a rescindir el vínculo laboral, para luego en el párr. 2º efectuar una enunciación no taxativa. En este punto, debe aclararse que las situaciones que justifican la ruptura del vínculo laboral por parte del trabajador deben ser analizadas con criterio restrictivo, según se ha admitido uniformemente en doctrina. La pauta para establecer si el empleado tiene derecho a resolver el contrato con motivo de la transferencia, se relaciona con la acreditación real, actual o futura pero no sólo hipotética, de un daño.

Si bien la reforma introducida por la ley 21297 al texto primitivo de la LCT Ver Texto suprimió la expresión "actual o futuro" para referirse a los perjuicios causados al trabajador, ello en modo alguno obsta a que el trabajador acredite que tal transmisión le ocasionará un perjuicio real no potencial en el futuro para justificar la rescisión del vínculo contractual. En la segunda parte del art. 226 Ver Texto , LCT, enumera tres supuestos, que no constituyen una enunciación exhaustiva de posibilidades en que el trabajador puede colocarse en situación de despido indirecto. No obstante, la ejemplificación no es acertada porque sólo uno de los tres supuestos tiene relación directa con la transferencia, dado que los dos primeros no son consecuencias necesarias de la transmisión sino decisiones del adquirente que importan una verdadera mutación de las condiciones de trabajo existentes hasta ese momento o, dicho de otra forma, constituyen casos de novación objetiva. Las situaciones enumeradas son el cambio de objeto de la explotación, la alteración de funciones, cargo o empleo y la separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador. Fallo plenario 289, "Baglieri ". La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al dictar el fallo plenario 289, del 8/8/1997 ("Baglieri, Osvaldo D. v. Francisco Nemec y Cía. S.R.L "), resolvió la controversia respecto de la aplicación amplia de las normas laborales que fijan la solidaridad empresaria en lo atinente a los trabajadores cuya relación laboral haya cesado con anterioridad a la cesión o transferencia del establecimiento y que eran titulares de obligaciones laborales no abonadas. Estableció que "el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 Ver Texto , LCT es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión". La postura mayoritaria en dicho plenario -avalada por la opinión del fiscal general del Trabajo y los votos de Guibourg y Fernández Madrid- sostiene que existe una necesidad imperante de proteger al acreedor laboral y afirma que la intención del legislador fue otorgar al trabajador la tutela de sus derechos sin formalismos de difícil cumplimiento. Entiende que resulta conveniente priorizar el principio de unidad de empresa y garantizar los créditos laborales anteriores o posteriores a la transferencia del establecimiento y la reivindicación de la interpretación normativa más favorable al trabajador mediante la aplicación del principio in dubio pro operario. El fiscal general del Trabajo -Eduardo Álvarez- señaló que la LCT Ver Texto intentó establecer un sistema reparador de las disposiciones aisladas de nuestro ordenamiento que concernían a la transferencia de establecimientos en su acepción más amplia y que tuvo por norte la continuidad de la relación laboral, la sucesión automática de los vínculos y la protección intensa del acreedor, basada en una solidaridad pasiva entre cedente y cesionario, neutralizando posibles maniobras de vaciamiento que afecten el patrimonio como garantía común. Concluye que la tendencia a tutelar al acreedor ante el "cambio de deudor" debe ser más intensa cuando se trata de un trabajador. Guibourg expresó que existe una justificación para imponer al cesionario el pago de deudas que no contrajo y cuya existencia tal vez no conozca: en el acto de adquirir el establecimiento está en condiciones de averiguar el pasivo que pesa sobre el transmitente; y, en todo caso, puede exigir de éste las garantías adecuadas para no verse perjudicado más allá de lo previsto. El

trabajador, en cambio, carece de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular. Fernández Madrid manifestó que el art. 225 Ver Texto , LCT menciona "todas las obligaciones que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia"; por tanto, si la ley no distingue entre los trabajadores en actividad y los trabajadores cuyos contratos concluyeron con anterioridad a la transferencia, no corresponde formular distinción alguna. La norma busca asegurarle al trabajador la garantía que da la titularidad del establecimiento en orden al cobro de su crédito, puesto que el transmitente no deja de ser también deudor en virtud de la solidaridad que establece el art. 228 Ver Texto , LCT. Por ello, no resulta viable considerar incluidos en la norma sólo a los créditos derivados de los contratos de trabajo todavía vigentes al momento de efectuarse la transferencia. La postura minoritaria -encabezada por Morando- entiende que deben ser analizados los arts. 228 Ver Texto y 225 Ver Texto , LCT en concurrencia, ya que este último se refiere a las "obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión", sin obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no existentes. Morando sostuvo que cuando la ley menciona al trabajador, se refiere, obviamente, a una de las partes de un contrato de trabajo. Quien fue parte de un contrato de trabajo extinguido no es, técnicamente, trabajador, ni interesa a la LCT Ver Texto , que regula la celebración, ejecución, efectos y extinción de ese contrato. Los arts. 225 Ver Texto y 228 Ver Texto tienen en cuenta los contratos de trabajo en curso de ejecución al tiempo de la transferencia, para disponer su continuación con el adquirente en las condiciones en que se encontraran cuando ella tiene lugar (art. 225 Ver Texto ), para extender al adquirente las obligaciones que pesaban sobre el empleador, sin liberar a éste y para consagrar la solidaridad entre ambos respecto de ellas (art. 228 Ver Texto ). De tal suerte, lo que el adquirente asume son trabajadores con sus créditos y no acreedores laborales. Una excepción al principio del art. 225 Ver Texto , LCT surge del art. 199 Ver Texto , ley 24.522, que se refiere a las obligaciones laborales del adquirente por quiebra de la empresa, al disponer que "el adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos". En este caso, al extinguirse el contrato de trabajo por la adquisición de la empresa por quiebra (art. 198 Ver Texto , ley 24.522), y no considerarse al adquirente sucesor del anterior empleador fallido (art. 199 Ver Texto , ley 24.522), el trabajador que continúa trabajando a las órdenes del nuevo empleador pierde los derechos que tenía en función de su antig•edad en el empleo. Los créditos de los trabajadores, anteriores a la enajenación, cualquiera fuera su causa, deben ser verificados en el concurso y abonados por éste; el adquirente está liberado ya que no asume ninguna obligación laboral del quebrado. Las relaciones de trabajo que continuaron con el adquirente se consideran extinguidas de pleno derecho con el fallido y como recién concertadas con un tercero respecto de aquéllas. El adquirente no es deudor solidario respecto de los débitos de su antecesor en la explotación, como sucede en el régimen de la LCT (art. 225 Ver Texto , LCT): sólo asume las obligaciones

propias desde el momento en que se produce la transferencia. Al efecto, la norma ha establecido una separación absoluta entre ambos procesos de actividad. Diferente es el caso en el proceso del concurso preventivo cuando el concursado procede a la "entrega de bienes" (negociación del art. 43 Ver Texto , ley 24.522), que puede consistir en la transferencia total o parcial del fondo de comercio; aquí se produce una "transferencia del contrato de trabajo" (art. 225 Ver Texto , LCT), respecto de las relaciones laborales vigentes en el ámbito cedido.

Supuestos particulares de transferencia Determinadas situaciones han merecido una regulación específica; por ejemplo: la transferencia del fondo de comercio, licitación, concesión (pública o privada), subasta judicial, fusión, escisión y transformación de sociedades comerciales, y la quiebra del empleador en virtud de las modificaciones introducidas por la ley 24522 Ver Texto . En el caso de la transferencia de fondo de comercio (70) , que en nuestro país se rige por la ley 11867 Ver Texto , se considera elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística (71) . La validez ante terceros de la enajenación del fondo de comercio, requiere la publicación de edictos, el otorgamiento del instrumento de venta y su inscripción en el Registro Público de Comercio; requisitos estos sin los cuales el acto no puede ser opuesto a los acreedores del vendedor (conf. arts. 2, 4 y 7, ley 11.687). Debe resaltarse que en materia laboral las disposiciones de los arts. 225 Ver Texto y ss., LCT, incluyen también la transferencia del fondo de comercio. Por ello, la transmisión de las obligaciones emergentes de la relación laboral por estas causas opera automáticamente, sin necesidad de que el trabajador deba manifestar la oposición prevista por el art. 4, ley 11.687, o deba cumplir con las demás cargas establecidas en esas disposiciones. El trabajador puede, de todas formas, invocar el régimen de responsabilidad solidaria de la ley 11867 Ver Texto , que involucra no sólo al adquirente y transmitente, sino también al martillero o escribano actuante. Ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto de la norma citada, que establecen que si habiendo oposición el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, queda obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos. En lo referido a la licitación y concesión, la doctrina se encuentra dividida aunque la mayoría, entre ellos Krotoschin, Fernández Madrid, Vazquez Vialard, Hierrezuelo y Núñez, sostienen que no se aplican aquí las disposiciones de la transferencia. También se encuentran divididas las opiniones en el caso de la subasta pública, donde Krotoschin y Vazquez Vialard la excluyen, y Fernández Madrid y Justo López, la admiten. Un caso singular lo presenta la transformación que, según el art. 74 Ver Texto , ley 19.550, opera cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos, no se disuelve ni se alteran sus derechos y obligaciones.

No se trata de un supuesto de novación subjetiva, porque no hay un cambio de sujeto, sino que continúa la misma persona con un tipo societario distinto; sin embargo, la adopción de otro tipo societario podría traer aparejada, según el caso, una disminución de la garantía del trabajador. En cuanto a las figuras de fusión y escisión, están reguladas en la secc. XI de la ley 19.550, que en su art. 82 Ver Texto establece que hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelvan sin liquidarse para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpore a una u otras, que sin liquidarse sean disueltas. El artículo agrega que la nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante. Por su parte, el art. 88 Ver Texto , LCT, prevé que la escisión opera: - cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad; - cuando sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas; - cuando se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades. Respecto de los supuestos de quiebra del empleador, con la sanción de la ley 24522 Ver Texto , el principio de conservación de la empresa sufrió profundas transformaciones ya que ahora el síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa en forma excepcional, en aquellos casos en los que de la interrupción de la explotación pudiera resultar, con evidencia, un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio. Sin embargo, el juez podría poner fin a ésta, antes del vencimiento del plazo fijado, si la explotación resulta deficitaria o de cualquier otro modo importa un perjuicio para los acreedores (72) . Asimismo, cabe recordar que sustrajo la competencia de los jueces laborales en el conocimiento de dichas causas, con consecuencias negativas. El tema se desarrolla en el cap. "Distintas formas de extinción del contrato".

Efectos de la transferencia del establecimiento La transferencia del establecimiento, genera determinadas consecuencias jurídicas, resultando la principal la continuación de la relación de trabajo, o sea, la mutación en la persona jurídica del empleador. El art. 225 Ver Texto , LCT, categóricamente dispone que "el contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antig•edad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven". En el mismo sentido, el art. 227 Ver Texto -referido a la transferencia transitoria del establecimiento- establece que el art. 225 Ver Texto se aplica a estos supuestos, tanto al momento de la transmisión precaria o transitoria, como en el instante en que el propietario del establecimiento o el cedente original recuperen el establecimiento cedido.

Así, el adquirente ocupa la misma posición jurídica que antes ocupaba el transmitente, pasando a aquél la totalidad de las relaciones laborales vigentes hasta ese momento, como también la totalidad de derechos y deberes, incluidas todas las relaciones laborales vigentes hasta el instante mismo de la transferencia inclusive aquellas preavisadas. El adquirente debe reconocer a los trabajadores la antig•edad, la categoría, jornada de trabajo, remuneración y demás condiciones mantenidas con el transmitente, siendo res inter alios acta los acuerdos que hayan celebrado las partes en sentido contrario. Pero no sólo se transfieren las obligaciones de ejecución, sino también las de conducta, es decir, aquellos imperativos de tipo moral que deben ser respetados siempre por las partes (buena fe, colaboración, solidaridad, diligencia, etc.). De ahí, que los antecedentes tanto favorables como desfavorables del trabajador deben ser tenidos en cuenta por el nuevo empleador. En lo que hace a la antig•edad, por imperio de lo dispuesto por el art. 18 Ver Texto , LCT, debe computarse la totalidad del tiempo trabajado para el anterior empleador y no sólo en el establecimiento si la empresa tenía varios y el trabajador se desempeñó en algunos de ellos. Sin embargo, la doctrina se encuentra divida respecto de si se le debe reconocer la antig•edad a un trabajador que antes se había desempeñado para el antiguo titular y reingresa a la empresa bajo la dependencia del nuevo empleador. Algunos entienden que de acuerdo con la interpretación que cabe asignar a la norma que al efecto expresa, "conservará la antig•edad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven"; esto se debe concatenar con la referencia a que "pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia" (art. 225 Ver Texto , LCT). En el caso del reingresante no se podría acumular la anterior antig•edad que hubiera tenido. Otro sector, entre ellos Vazquez Vialard, sostiene que si se tiene en cuenta que lo relevante en la relación laboral no es la persona física sino la organización dentro de la cual el empleado se integra al puesto de trabajo que desempeña, no es exagerado admitir un cierto grado de personalización de la empresa.

Cesión del contrato y cesión temporaria de personal En caso de cesión del contrato -sin necesidad de cesión del establecimiento-, éste se transfiere a otro empleador, es decir que se produce la cesión del personal. Se trata de transferencia de la relación de trabajo sin transferencia del establecimiento. Para que la cesión del personal sea admisible, se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador; producida la cesión, el cedente y el cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación cedida (art. 229 Ver Texto , LCT). En caso de transferencia o cesión de un jugador profesional de fútbol a otro club, el estatuto especial requiere su consentimiento expreso (art. 14 Ver Texto , ley 20.160). La solidaridad está limitada a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relación y -salvo caso de fraude (art. 14 Ver Texto , LCT)- no se extiende a las que surjan en el período posterior de la relación transferida.

Es diferente cuando una empresa cede a uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal en otra empresa. El trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ello sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones (por ejemplo, de seguridad e higiene). Éste no es el supuesto de las empresas de servicios temporarios, que contratan por su cuenta a trabajadores, que buscan un empleo temporal, para proveer a otras empresas de mano de obra temporaria para satisfacer exigencias momentáneas. En caso de cesión o arrendamiento transitorio del establecimiento, se aplican los arts. 225 Ver Texto y 226 Ver Texto , LCT, pero al vencimiento de los plazos previstos el propietario (cedente o locador) asume las mismas obligaciones establecidas en el art. 225 Ver Texto para el momento en el cual recupere el establecimiento cedido precariamente (art. 227 Ver Texto , LCT). Atento al carácter transitorio de la cesión, el nuevo empleador tendrá a su cargo exclusivo la gestión transitoria de la empresa, pero, finalizado el contrato, debe reintegrar al cedente originario la explotación del establecimiento. El cedente es solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento.

Situación de despido Si la transferencia del establecimiento ocasiona al trabajador un perjuicio -que, valorado con el criterio del art. 242 Ver Texto , LCT, configure injuria que torne imposible la continuación del contrato-, se podrá considerar extinguido el vínculo laboral. En principio, el trabajador no puede considerarse despedido por la mera transferencia del fondo de comercio o por el cambio del empleador, salvo que estas circunstancias le produzcan un daño. Pero si como consecuencia de ella cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones o los cargos, se produce la separación de secciones o sucursales y ello causa una disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador, el trabajador puede considerarse despedido, invocando que la transferencia o el cambio del empleador le ha provocado una injuria que imposibilita la continuación del vínculo (art. 226 Ver Texto , LCT). El art. 226 Ver Texto , LCT -que efectúa una enumeración enunciativa de algunos casos que justifican el despido indirecto del trabajador- debe ser valorado en concordancia con el art. 66 Ver Texto , que se refiere al ejercicio del ius variandi, y con los arts. 12 Ver Texto y concs., que se ocupan de la irrenunciabilidad de los derechos. Resulta claro que con motivo de la transferencia no se pueden modificar elementos esenciales del contrato en forma unilateral, excediendo tal actitud el ejercicio legítimo del ius variandi. Para hacerlo se requiere el consentimiento de ambas partes, y ya no se trata de un caso de ius variandi, sino que debe ser analizado a la luz del principio de irrenunciabilidad. De imponer el empleador unilateralmente modificaciones esenciales, el trabajador puede considerarse despedido en forma justificada. En este caso, tanto el transmitente como el adquirente del establecimiento son solidariamente responsables del pago de la indemnización pertinente (art. 225 Ver Texto , LCT). Si la transferencia produce para el trabajador un cambio de régimen jurídico por la aplicación de otras normas legales o convencionales menos favorables a las que resultaban de aplicación

anteriormente, y pierde derechos adquiridos (por ejemplo, la antig•edad), es justificado el despido indirecto en que se coloca el trabajador. En caso de que la transferencia se realice libre de personal, se produce el despido de todos los trabajadores, los cuales tienen derecho al pago de las pertinentes indemnizaciones por despido injustificado. Resultan solidariamente responsables del pago ante el trabajador el transmitente y el adquirente, sin perjuicio de lo pactado entre ellos, que es inoponible a los trabajadores. Quienes continúen trabajando con el adquirente inician una nueva relación laboral; por tanto, no corresponde el reconocimiento de los beneficios anteriores (por ejemplo, la antig•edad), ya que se trata de otro contrato de trabajo y el trabajador fue indemnizado por el anterior.

Aspectos procesales de la transferencia del establecimiento Como se ha sostenido, efectuada la transferencia se produce la transmisión de todo el universo de obligaciones hacia el adquirente, según dispone el art. 225 Ver Texto , LCT. Por ello, cualquier emplazamiento, aun anterior por obligaciones anteriores a la transferencia debe ser dirigido al sucesor, aunque la aplicación del principio de buena fe imponga comunicar tal circunstancia a su anterior empleador dado que, aunque la deuda pasa al adquirente, no lo ha desobligado, por lo que eventualmente debe responder en forma solidaria. De igual modo, tratándose de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transferencia, el trabajador debe al menos anoticiar al sucesor, con quien no tuvo ningún tipo de vínculo, pero que igualmente debe responder por las obligaciones que el transmitente mantiene como consecuencia del vínculo laboral rescindido. Se puede demandar a cedente y cesionario conjunta o indistintamente, según el caso, diferenciando la distinta situación jurídica de ambos, ya que uno es el obligado directo mientras que el otro es el deudor solidario. El trabajador puede optar entre demandar al empleador y al contratante o cedente en forma conjunta, dando lugar a un litisconsorcio facultativo, con la ventaja que implica lograr una sentencia con efecto de cosa juzgada contra todos los demandados. También puede demandar sólo a uno de los codeudores, con la ventaja de obtener una mayor simplicidad y celeridad en el proceso entablado contra alguno de ellos, especialmente si cuenta con la solvencia suficiente como para no justificar la citación en juicio del otro obligado. De esto se colige que no debe rechazarse la demanda contra el contratante, si el actor optó por no demandar al empleador, o si se le tuvo por no presentada la demanda (por ejemplo, en los términos del art. 67 Ver Texto , ley 18.345). Asimismo, la rebeldía de uno de los codeudores no libera al trabajador de su obligación de acreditar los extremos en que sustenta su pretensión respecto del otro, sin que los efectos de aquélla puedan perjudicar a este último. En lo atinente a la obligación de entregar los certificados de trabajo y de aportes previsionales previstos en el art. 80 Ver Texto , LCT, el adquirente y el transmitente están obligados a

entregarlos, aunque se trate de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transferencia. Ello en tanto los aportes previsionales se hubieran efectuado por un importe correcto, ya que cuando no se realizaron o lo hicieron por un importe menor, no se puede compeler al adquirente a confeccionar los respectivos certificados de aportes previsionales asentando datos falaces.

TRANSFERENCIA EN FAVOR DEL ESTADO. PRIVATIZACIONES El art. 230 Ver Texto , LCT dispone expresamente que lo dispuesto en los arts. 225 Ver Texto a 229 Ver Texto no rige cuando la cesión o transferencia se opera a favor del Estado; en estos casos, los trabajadores podrían quedar regidos por los estatutos y convenios de las empresas del Estado. Se produce un cambio del régimen legal aplicable a la relación jurídica: se pasa de una de carácter privado a otra regida por el derecho administrativo laboral. Puede producirse por un acuerdo entre el Estado y el cedente, o puede concretarse mediante expropiación. En ambos casos, salvo acto expreso en contrario, y debido precisamente al cambio de régimen legal aplicable, al trabajador no se le reconoce la antig•edad, el régimen jurídico ni las condiciones de trabajo que tenía con su empleador, por lo que podría no aceptar el cambio y considerarse en situación de despido indirecto en los términos del art. 246 Ver Texto , LCT. En este caso, no existe responsabilidad solidaria, por lo que incluso en los casos de expropiación, es el empleador quien debe abonar las indemnizaciones por despido incausado de aquellos trabajadores que se consideren en situación de despido indirecto en caso de no aceptar el pase al Estado; obviamente, al menos en el supuesto de la expropiación, esta circunstancia debería ser tenida en cuenta por el Estado para indemnizar al empleador. Lo expuesto no se aplica a la situación inversa de privatización de una empresa estatal. En los casos de privatizaciones de empresas públicas, se discutió si entre las partes mediaba un contrato de transferencia y, por ende, resultaban aplicables los arts. 225 Ver Texto y 228 Ver Texto , LCT, que regulan las transferencias de establecimientos y la solidaridad entre los adquirentes o, al contrario, si las normas particulares en materia de privatización (ley 23982 Ver Texto y distintos decretos) desplazan la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en la LCT Ver Texto . Jurisprudencialmente se dispuso que para que se tornen aplicables los arts. 225 Ver Texto , 228 Ver Texto y concs., LCT, es necesario que la transferencia se realice mediante un vínculo de sucesión directa o convencional; en tal sentido, cuando el cambio de empleador responde a una licitación, está ausente la sucesión propiamente dicha, por lo cual no existe vínculo que une al propietario primitivo con el posterior (sala 2ª, 11/9/1992, "López y otros v. Entel", y dictamen 13.544 del fiscal general del Trabajo). Mientras el sistema de tutela del acreedor laboral diseñado en la LCT Ver Texto tiende a preservarlo en las hipótesis fraudulentas, esta circunstancia no puede presumirse cuando quien efectúa la licitación internacional que culmina en la transferencia de la empresa es el propio Estado nacional. La ley 23696 Ver Texto es una norma particular que regula el proceso privatizador y que desplaza la aplicación de la LCT Ver Texto , ya que representa la reforma del Estado y establece expresamente que el Poder Ejecutivo puede fijar las condiciones y las políticas referidas a las empresas (arts. 11 Ver Texto y 15, inc. 12 Ver Texto ).

El Congreso de la Nación legitimó, en el marco de una emergencia, dicha facultad, al otorgar respaldo legal a las prerrogativas tendientes a facilitar las condiciones de contratación que excluye el amplio espectro de responsabilidad dispuesto en los arts. 225 Ver Texto , 228 Ver Texto y concs., LCT e impide invocar la solidaridad pasiva por la transferencia. No obstante, el art. 42 Ver Texto , ley 23.696, estableció que "durante el proceso de privatización ejecutado según las disposiciones de esta ley, por cualesquiera de las modalidades y procedimientos previstos en sus arts. 17 Ver Texto y 18 Ver Texto el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo". De lo transcripto puede colegirse que los arts. 225 Ver Texto , 226 Ver Texto y 228 Ver Texto , LCT, son aplicables en los procesos de privatización. De allí que se declara inconstitucional -por exceso en la reglamentación- el art. 44 Ver Texto , dec. 1105/1989, que establece que podrá convenirse que el Estado nacional se hará cargo, total o parcialmente, de aquellas obligaciones cuyas causas se originen con anterioridad a la privatización, aunque se exterioricen con posterioridad a ella, o que "en ningún caso será responsable el ente privatizado por los incumplimientos laborales o previsionales anteriores a la privatización, los que estarán a cargo del Estado nacional". Asimismo, en los decretos de privatización de las distintas empresas se estableció que el Estado nacional se haría cargo total o parcialmente de las obligaciones cuyas causas se originaran con anterioridad a las privatizaciones, aunque se exteriorizaran con posterioridad a ellas (debe darse intervención al Ministerio de Economía). Pero también determinaron claramente que en ningún caso sería responsable el ente privatizado por los incumplimientos laborales o previsionales anteriores a la privatización, los cuales están a cargo del Estado nacional. Sin embargo, la sala 10ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispuso que, tal como lo resolviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 17/12/1996, en el caso "Di Tulio, Hilda " ("González, Carlos, y otros v. Entel"), las empresas privatizadas que brindan el servicio de telefonía han constituido su patrimonio con una universalidad de hecho, escindida de la que antes había pertenecido al ente estatal, y sucedieron a éste -en las regiones asignadasen la prestación del servicio público de telecomunicaciones, todo lo cual configura, al decir de la Corte, una "transferencia de establecimiento" en los términos de los arts. 225 Ver Texto y concs., LCT. En ese precedente, la Corte Suprema indicó que el art. 42 Ver Texto , ley 23.696, establece claramente que el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo, entre las cuales se cuentan las que tutelan el crédito laboral en los casos de transferencia de establecimiento, directiva legal que no puede ser desconocida por el Poder Ejecutivo mediante los decs. 1105/1989 (art. 44 Ver Texto , último párrafo) y 1803/1992 Ver Texto , porque ello implicaría transgredir el marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del Estado y, por ende, quebrar el principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley. Por ello resulta aplicable a los procesos de privatización lo dispuesto por los arts. 225 Ver Texto y 228 Ver Texto , LCT (sala 10ª, 30/6/1997, "Micó, Daniel y otro v. Telecom Argentina, Stet France, Telecom S.A "). (68) KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, ps. 447-448. (69) ETALA, Carlos A., Contrato de Trabajo, cit., p. 563. (70) Se puede definir el fondo de comercio como el conjunto organizado de fuerzas productivas, bienes y derechos cuya unidad funcional se ubica en el plano comercial o industrial y que endereza a obtener lucro para su titular. (71) Art. 1 Ver Texto , ley 11.867. (72) Conf. VÍTOLO, Daniel R., "Reflexiones sobre continuación de la explotación de la empresa en quiebra y solidaridad laboral en su transferencia", Revista de Derecho Laboral, 2001-1, "La solidaridad en el contrato de trabajo", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 286.

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama del trabajador por transferencia del establecimiento

considerarse

despedido

ante

perjuicio

por

Habiéndose causado perjuicios a mi persona por transferencia efectuada por Uds. con la firma [...] al haberse alterado funciones realizadas hasta la fecha, me considero gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Intímole plazo dos días hábiles abone liquidación por despido injustificado bajo apercibimiento de accionar judicialmente.

2. Telegrama del trabajador aceptando cesión del contrato Presto formal y expreso consentimiento a mi transferencia efectuada por la firma [...] a la firma [...] como parte del personal de la primera cedido a la segunda.

JURISPRUDENCIA 1) Transferencia del contrato Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 Ver Texto , LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión. C. Nac. Trab. en pleno, 8/8/1997, fallo plenario 289, "Baglieri, Osvaldo D. v. Francisco Nemec y Cía. S.R.L y otro s/ Despido ". Reconocimiento de antig•edad El interesado prestó servicios para dos personas jurídicas diferentes, entre las cuales no se verifica vínculo alguno de sucesión que haga aplicables las reglas de los arts. 225 Ver Texto y ss., LCT, caso en el cual, de todos modos, la sucesora no estaría obligada a registrar la relación sino desde la fecha en que pasó a ser empleadora, sin perjuicio del reconocimiento de la antig•edad anterior impuesto ope legis. Sala 8ª, 10/4/2003, "Vitale, Cristian V. v. Maco Transportadora de Caudales S.A Ver Texto ". Tanto en los casos de transferencia del establecimiento que implica la de los contratos de trabajo, incluida la antig•edad anterior (arts. 225 Ver Texto y ss., LCT), como en los de cesión del contrato, sin transferencia del establecimiento (art. 229 Ver Texto , LCT), como en los de acumulación normativa o convencionalmente dispuesta, como en los simples reconocimientos, unilaterales o convenidos, de antig•edad, las cargas de registración que el art. 52 Ver Texto impone a los empresarios se cumplen solamente con el asiento de la fecha de ingreso real. No

existe norma que obligue al registro de la antig•edad ficta, lo que importaría falsedad de los asientos, susceptible de ser sancionada. Sala 8ª, 14/8/2001, "Ribao Noguerol, Emilio v. Seslo S.R.L y otros s/ Despido ". Cabe computar la antig•edad por los años en que el trabajador laboró para el propietario del edificio en el que luego se constituyó el consorcio, pues el término "establecimiento", que se usa en los arts. 225 Ver Texto y ss., LCT, comprende a los consorcios, edificios de propiedad horizontal e inclusive casas de rentas. Sala 1ª, 29/2/2000, "Bernardini, Néstor A. v. Consorcio Dr. Luis Beláustegui 3406" (DT 2001-A-292). A los fines del reconocimiento de la antig•edad del trabajador, en nada cambia el hecho de que la sociedad haya mudado de forma (de una SRL pasó a una SA) sin que haya existido un acto material de transferencia de establecimiento. Si la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 225 Ver Texto expresamente legisla sobre la conservación de la antig•edad adquirida con el transmitente -en los casos en que se operó la transferencia-, con más razón se la debe reconocer si la empresa continuó explotando el establecimiento. Sala 7ª, 17/9/1997, "Astudillo, Adriana v. LYS S.A s/ Despido ". Habiendo mediado transferencia de establecimiento con cesión de personal mediante licitación pública de Estación Terminal de Ómnibus de Retiro (ETOR) a "Teba SA", no resulta válido el acuerdo por el cual la cesionaria no se haría cargo de la antig•edad de los trabajadores en cuestión. Ello resulta de aplicar lo dispuesto por el máximo tribunal nacional en el precedente "Di Tullio " (sentencia del 17/12/1996, registrada en Fallos 319:3071), donde se estableció que: a) no se puede desconocer válidamente -aun cuando la decisión de hacerlo involucre al Estado mismo y éste invoque razones de necesidad y urgencia- lo dispuesto en los arts. 225 Ver Texto a 228 Ver Texto , LCT, mediante la subordinación de éstos a normas de inferior jerarquía; b) corresponde hablar de transferencia de establecimiento frente a un procedimiento licitatorio efectuado por el Estado o entes estatales en el contexto de áreas o activos afectados al servicio. Sala 6ª, 17/8/2006, "Fenoglio, Juan C. v. TEBA S.A ". Solidaridad. Arts. 225 Ver Texto a 228 Ver Texto , LCT La responsabilidad solidaria emergente de la interpretación armónica de los arts. 225 Ver Texto , 228 Ver Texto y concs., LCT, y el plenario "Baglieri " de la C. Nac. Trab., debe ser aplicada sobre la base de criterios de razonabilidad adecuados para cada caso particular y de conformidad a determinados parámetros objetivos. Sup. Corte Just. Mendoza, 31/5/2004, "Dottori, Roberto E. v. Braco S.R.L y otros". El traspaso de la totalidad de la cartera de clientes no puede ser interpretado, ni aun en sentido amplio, como una transferencia de establecimiento, en los términos de lo normado en los arts. 6 Ver Texto , 225 Ver Texto y 228 Ver Texto , LCT. Sala 2ª, 24/11/2003, "Quercia, Vanessa A. y otros v. Plus Médico S.A y otro Ver Texto ". Reconocido por la codemandada que se hizo cargo del establecimiento, aunque no haya señalado a qué título, resulta aplicable el art. 228 Ver Texto , LCT, pues la norma se aplica cualquiera sea el título por el cual se lo haga. Sala 3ª, 12/5/2003, "Garabello, Ismael L. v. Rimboy S.A y otro Ver Texto ". El art. 225 Ver Texto , LCT, regula las consecuencias de la transferencia o cesión de un establecimiento sobre los contratos de trabajo en curso al tiempo de producirse. Éstos continúan con el adquirente, quien asume, entre otras cargas, la responsabilidad solidaria con el transmitente por los créditos existentes al tiempo de la cesión. Si en el proceso de quiebra del empleador se dispuso el cese definitivo de la explotación del servicio y se adjudicó en locación a la codemandada el inmueble donde funcionaba hasta tanto se liquiden los bienes, no surge un acto jurídico de transferencia o cesión en los términos del art. 225 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 24/3/2003, "Fabre, María F. v. Ger. Med. Int S.A Ver Texto ".

El art. 228 Ver Texto , LCT, formula un amplio espectro al mencionar las formas de la transmisión del establecimiento a los fines de la responsabilidad solidaria entre transmitente y adquirente. Tal criterio de interpretación fue receptado en el plenario "Baglieri, Osvaldo v. Nemec Francisco y Cía. S.R.L " (nro. 89/8/1997) y corresponde se aplique al caso concreto en el que prácticamente sin solución de continuidad y con la única diferencia en la razón social, una empresa prosiguió en el mismo local en que se desempeñara la anterior, con la concesión de comercialización de automotores de la misma fábrica y hasta usufructuando la misma habilitación municipal (del voto del Dr. Balestrini, en minoría). No se configura la sucesión entre transmitente y adquirente cuando el establecimiento como unidad técnica de ejecución (art. 6 Ver Texto , LCT) destinada al logro de los fines de la empresa, conceptuada ésta en los términos del art. 5 Ver Texto , LCT, deja de funcionar. Para que se pueda aplicar la solidaridad expresada en el art. 228 Ver Texto , LCT, es necesario que haya existido cesión de establecimiento, cosa que no sucede cuando una empresa deja de funcionar, pues no puede transferirse lo que no existe (del voto de la Dra. Zapatero de Ruckauf, en mayoría). Sala 9ª, 22/9/2003, "Foster, Néstor v. Salonia S.A y otro s/ Despido ". Aunque la transferencia se instrumentó sin acuerdo de partes y en virtud de un acto administrativo, la situación fáctica se encuadra en el marco de las previsiones del art. 225 Ver Texto , LCT, puesto que dicha norma dispone su aplicación en caso de transferencia "por cualquier título del establecimiento". Sala 9ª, 30/6/2003, "Arcas, José A. y otro v. Dota S.A y otros Ver Texto ". La transferencia del establecimiento hace solidariamente responsable a la empresa por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo del actor con la sociedad de hecho empleadora, tal como resulta de lo establecido por el art. 228 Ver Texto , LCT, interpretado a la luz de lo decidido en el fallo plenario 289 de esta Cámara. La solidaridad mencionada habilita al acreedor a reclamar la totalidad de su crédito a cualquiera de los deudores (arg. art. 699 Ver Texto , CCiv.), por lo que la procedencia de los reclamos de autos no depende, en lo que a sus aspectos formales se refiere, de la intervención de todos los deudores solidariamente obligados. No obstante, la no intervención de la empleadora del actor en la especie pone en cabeza de aquél la carga de probar la existencia de los créditos que reclama, pues no cabe exigir a la sociedad adquirente la prueba de circunstancias de hecho respecto de las que no tuvo participación ni control por haber sido ajena al vínculo de la que derivarían. Sala 3ª, 12/8/2002, "Leiva, Armando v. Zanni Development S.A y otro Ver Texto ". Operada una transferencia del establecimiento en los términos del art. 225 Ver Texto , LCT, la responsabilidad solidaria de la adquirente se extiende a la entrega del certificado de trabajo del art. 80 Ver Texto , LCT, por todo el período de desempeño. Sala 4ª, 22/2/2001, "Fontes, Hugo M. y otro v. Consorcio Conexim S.R.L y otros s/ Despido " (TySS 2001-932). Si el reclamo en los términos de los arts. 9 Ver Texto y 15 Ver Texto , ley 24.013, se formuló con posterioridad a la fecha de transferencia, devengándose a partir de tales interpelaciones la obligación cuyo cumplimiento intiman, corresponde considerar como único responsable al adquirente del establecimiento en virtud del art. 228 Ver Texto , LCT, por tratarse de una obligación que no existía a la fecha de la transferencia. Sala 9ª, 20/10/2000, "Jabie, Carlos E. y otros v. Encotel - Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S.A y otro s/ Despido" (TySS 2001244). En los supuestos de concesiones no resultan aplicables las normas de los arts. 225 Ver Texto a 228 Ver Texto , LCT. Así, en los casos de adjudicación de una concesión (pública o privada) no hay transferencia del establecimiento, porque no existe un vínculo que una al concesionario anterior con el posterior (del voto del Dr. Guisado, en mayoría). Sala 4ª, 22/8/2006, "Coria, Carlos A. v. Empresa San Vicente S.A de Transporte Ver Texto ". En el caso de una empresa que explota una línea de transporte automotor sobre la base de un permiso precario que le fuera otorgado, emanado de un acto administrativo, debe considerarse que no medió una transferencia del establecimiento en los términos de la Ley de Contrato de

Trabajo Ver Texto . De modo que no reviste la calidad de concesionaria por no haber celebrado un contrato de cesión de derechos de explotación con la anterior concesionaria. Sala 8ª, 12/9/2006, "Abud, Marcelo F. y otros v. La Cabaña S.A y otros ". En caso de transferencia del establecimiento, todos los intervinientes en ella resultan deudores solidarios, por lo tanto la comunicación cursada a uno de ellos resulta eficaz, ya que por tratarse de obligaciones solidarias, el trabajador puede reclamar el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cualquiera de los deudores solidarios (art. 705 Ver Texto , CCiv.). Sala 3ª, 5/12/2005, "González Manrique, Roberto F. v. Gerpe Brenlla Manuel y otros". Cabe condenar solidariamente a las codemandadas a la entrega del certificado de trabajo al actor, aun cuando no haya mediado una sucesión convencional en la continuación de la explotación entre ellas (arts. 225 Ver Texto /229 Ver Texto , LCT). En el caso, el primer empleador -ATC SA-, para quien el trabajador laboró de abril a diciembre de 2000, fue disuelto y liquidado mediante dec. 94/2001 y en su reemplazo creado el Sistema Nacional de Medios Públicos Sociedad del Estado. Dicha solidaridad emana de lo dispuesto en el fallo plenario 289 dictado en los autos "Baglieri, Osvaldo D. v. Francisco Nemec y Cía. S.R.L y otro s/ Despido ". Y si bien el dec. 94/2001 dispuso que los pasivos devengados con anterioridad al 30/11/2000 serían cubiertos por el Estado, el máximo tribunal se ha pronunciado favorablemente respecto del principio de incolumidad de los derechos de los trabajadores, sosteniendo que una norma no pudo ser válidamente alterada ni abrogada por otra de inferior jerarquía institucional. Por ello, no es factible, modificar por dicha vía, lo que dispone una ley nacional de fondo como es la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . Sala 7ª, 4/5/2006, "Caro, Alfredo R. v. Sistema Nacional de Medios Públicos Sociedad del Estado ". Habiendo mediado transferencia del establecimiento, no resulta responsable el cedente ante el reclamo de una suma de dinero en concepto de vacaciones no gozadas, en primer lugar por no ser compensables en dinero las vacaciones, que tienen una finalidad de descanso y salubridad. Y en segundo lugar porque los actores pudieron ejercer su derecho contra el nuevo empleador (concesionario) quien continuaba con los términos y modalidades de la relación laboral, máxime si se tiene en cuenta que en el contrato de transferencia se estableció la obligación del cedente de pagar las vacaciones a los trabajadores "proporcionalmente al período que trabajaron para esa sociedad". Sala 8ª, 20/12/2005, "Palanza, María G. y otros v. Empresa Ferrocarriles Gral. Belgrano S.A". Situación de despido En los casos de transferencia del establecimiento, el art. 226 Ver Texto , LCT, impone al trabajador la carga de demostrar en juicio que ha habido circunstancias justificativas para rechazar el cambio de empleador. Sala 7ª, 10/8/1998, "González, Rodolfo v. Cía. Interamericana de Automóviles S.A" (DT 1999-78). Responsabilidad de las empresas privatizadas. Solidaridad En el supuesto de transferencia de establecimiento mediante licitación pública en el marco de la ley 23696 Ver Texto , la empresa adquirente no resulta alcanzada por la responsabilidad solidaria de los arts. 225 Ver Texto a 229 Ver Texto , LCT. Existiendo un plexo legal específico que regula la situación de las empresas privatizadas no es necesario recurrir a otras fuentes del derecho, a normas análogas ni a principios interpretativos de índole diversa a la del derecho administrativo, pues no hay vacío legal que llenar. La exclusión de la aplicación del régimen establecido en la LCT Ver Texto , a las empresas privatizadas encuentra suficiente aval en el hecho de que el Estado haya tomado expresamente a su cargo los pasivos de dichas empresas, lo cual aventa la virtual descripción de los trabajadores frente a la hipotética insolvencia o disminución patrimonial de la adquirente (del voto en disidencia del Dr. López). En razón de lo dispuesto en el art. 42 Ver Texto , ley 23.966, el Poder Ejecutivo no puede válidamente desconocer la aplicación en los procesos de privatización de lo dispuesto en los arts. 225 Ver Texto a 228 Ver Texto , LCT, pues ello implica transgredir el marco legislativo que el Congreso

ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del Estado y, por ende, importa quebrar el principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley. Encierra una evidente contradicción que el Poder Ejecutivo, so color de la "necesidad y urgencia" de llevar adelante el proceso de privatizaciones previstas por la ley 23696 Ver Texto , transgreda el marco normativo fijado a tal efecto por el legislador en el mismo texto legal, implicancia que surge del art. 1 Ver Texto , dec. 1803/1992 al establecer la inaplicabilidad de los arts. 225 Ver Texto a 229 Ver Texto , LCT, frente a lo dispuesto por el art. 42 Ver Texto de aquella ley. Hay transferencia de establecimiento en los términos de los arts. 225 Ver Texto y concs., LCT, en el procedimiento de privatización efectuado mediante la constitución -como licenciatarias-, de sociedades anónimas, cuyo único objeto social sería la "prestación de servicios públicos de telecomunicaciones" a los que se transfirieron "todos los derechos de Entel y del Estado nacional sobre la totalidad de los activos afectados al servicio", cuyos paquetes accionarios se adjudicaron mediante concurso público internacional. Corte Sup., 21/3/2000, "Taschowsky, Dionisio E. v. Empresa Nacional de Telecomunicaciones y otro Ver Texto " (TySS 2000-706). El hecho de que la ley faculte al Poder Ejecutivo a disponer que el Estado asuma el pasivo de la empresa a privatizar (conf. inc. 12 Ver Texto del art. 15, ley 23.696) no puede traducirse, sin más, en la liberación de la responsabilidad de quien sucede a ella como titular de un patrimonio especial que engloba activos y pasivos; en cuanto al deudor primitivo, sólo puede ser liberado mediante una declaración expresa del acreedor en tal sentido, conforme al principio general establecido en el art. 814 Ver Texto , CCiv., pues los efectos de la norma citada en primer término son asimilables, en principio, a los que resultan de una delegación imperfecta. Telefónica de Argentina constituyó su patrimonio con una universalidad de hecho escindida de la que antes había pertenecido al ente estatal y sucedió a éste -en la región que le fue asignadaen la prestación del servicio público de telecomunicaciones todo lo cual configura, al decir de la Corte, una "transferencia de establecimiento" en los términos de los arts. 225 Ver Texto y concs., LCT. Este hecho objetivo es el que debe considerarse para la aplicación de los principios a que alude el art. 42 Ver Texto , ley 23.696. En tales condiciones cabe concluir que resulta aplicable al caso la tutela que la LCT, otorga a los créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 Ver Texto a 228 Ver Texto ), imponiendo respecto de las obligaciones correspondientes a aquéllos la solidaridad entre transmitente y adquirente. En razón de lo dispuesto en el art. 42 Ver Texto , ley 23.696, el Poder Ejecutivo no puede válidamente desconocer la aplicación en los procesos de privatización de lo dispuesto en los arts. 225 Ver Texto a 228 Ver Texto , LCT -como lo ha hecho implícitamente en el último párrafo del art. 44 Ver Texto , dec. 1105/1989 y en forma expresa en el dec. 1803/1992 Ver Texto - pues ello implica transgredir el marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del Estado y, por ende, importa quebrar el principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley. No obsta a tal conclusión el hecho de que el Poder Ejecutivo, al referirse a sus facultades para dictar el decreto mencionado en el último término, haya invocado -además de las conferidas por los incs. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto del art. 86 Ver Texto , CN, y de las emergentes de la ley 23696 Ver Texto - razones de necesidad y urgencia que lo autorizarían a ejercer facultades legislativas. Corte Sup., 17/12/1996, "Di Tullio, Nilda, en autos ‘González, Carlos, y otros v. Entel s/ Incidente de ejecución de sentencia’ ". Aerolíneas Argentinas SA constituyó su patrimonio con una universalidad de hecho escindida de la que antes había pertenecido al ente estatal y sucedió a éste en la prestación del servicio público de transporte aéreo, todo lo cual configura una transferencia del establecimiento en los términos del arts. 225 Ver Texto y concs., LCT. El Poder Ejecutivo no puede válidamente desconocer la aplicación en los procesos de privatización de lo dispuesto en los arts. 225 Ver Texto a 228 Ver Texto , LCT -como lo ha hecho implícitamente en el último párrafo del art. 44 Ver Texto , dec. 1105/1989, y en forma expresa en el dec. 1803/1992 Ver Texto - pues ello implica transgredir el marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del Estado y, por ende, importa quebrar el principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley. Sala 8ª, 23/3/2001, "Giorgi, Silvia S. v. Aerolíneas Argentinas S.A Ver Texto ". Los certificados a los que alude el art. 80 Ver Texto , párr. 2º, LCT, sólo resultan exigibles al empleador cuando se extingue el contrato por cualquier causa, y tratándose de una privatización

esta obligación se encuentra exclusivamente en cabeza del adquirente de la explotación. Sala 9ª, 20/10/2000, "Jabie, Carlos E. y otros v. Encontel - Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S.A y otro s/ Despido" (TySS 2001-244). La ley 23696 Ver Texto contempla la vigencia de las instituciones del derecho laboral que tutelan al trabajador en los procesos de privatizaciones, y si bien con el dictado del citado cuerpo legal y su dec. reg. 1101/1989, el objetivo del legislador ha sido impulsar un programa de privatizaciones tendiente a superar la grave crisis financiera del Estado, y a tal efecto le ha otorgado amplias facultades al Poder Ejecutivo, también aquél ha querido -y así lo dispuso claramente en el texto legal- que en la ejecución de ese programa los trabajadores no dejen de estar amparados por las instituciones del derecho del trabajo (art. 42 Ver Texto , ley 23.696), entre las que cobra una particular relevancia la que tutela el crédito laboral en el caso de transferencia de establecimientos. Corte Sup., 9/5/2006, "Barrientos, Hugo L. y otros v. Entel ". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni. Disidencia: Argibay. Abstención: Lorenzetti. Las empresas privatizadas que brindan el servicio de telefonía han constituido su patrimonio con una universalidad de hecho, escindida de la que antes había pertenecido al ente estatal y sucedieron a éste -en las regiones asignadas- en la prestación del servicio público de telecomunicaciones, todo lo cual configura una transferencia de establecimiento en los términos de los arts. 225 Ver Texto y concs., LCT. En el caso "Di Tullio, Hilda en autos González, Carlos y otros s/ Cobro de australes ", del 17/12/1996, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el art. 42 Ver Texto , ley 23.696, establece que el dependiente seguirá amparado por todas las instituciones del derecho del trabajo, ya sean legales, convencionales o administrativas entre las cuales, obviamente, se encuentran aquellas que tutelan el crédito laboral en los casos que medie transferencia del establecimiento. Asimismo, sostuvo que tales directivas legales no pueden ser desconocidas por el Poder Ejecutivo a través de los decs. 1105/1989 (art. 44 Ver Texto , último párrafo) y 1803/1992 Ver Texto , desde que ello importaría transgredir el marco legislativo que el Congreso de la Nación ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del Estado y, en consecuencia, implicaría el quebrantamiento del principio de la subordinación del reglamento a la ley. De todo esto se desprende que resultan aplicables a los procesos de privatización lo dispuesto en los arts. 225 Ver Texto a 228 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 7/6/2006, "Gallo, Oscar D. v. Entel ". 2) Cesión del personal. Art. 229 Ver Texto , LCT. Conformidad por escrito El supuesto que prevé el art. 229 Ver Texto , LCT, implica el reconocimiento de antig•edad a todos los efectos para los cuales es relevante, pero no incluye la entrega del certificado de trabajo por el tiempo anterior al acto de cesión, durante el cual no revistió el carácter de empleadora. Sala 8ª, 29/8/2003, "Etchegaray Sarate, Ana M. v. Aguas Dadone de Argentina S.A y otro Ver Texto ". Cuando se opera una cesión del contrato de trabajo, el art. 229 Ver Texto , LCT, impone la conformidad expresa y por escrito del propio dependiente, de modo tal que deviene plenamente justificada la decisión del actor de considerarse injuriado por su autodespido, sin importar que en autos se hayan o no acreditado las causales que invocó como agraviantes, puesto que en esta clase de transferencia no es necesaria, otra injuria específica para tenerse por despedido, que la simple falta de consentimiento, porque todo cambio de empleador puede alterar sustancialmente las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de la celebración del contrato de trabajo. Sup. Corte. Bs. As., 21/5/2002, "Vázquez, Pedro v. Juan Cincotta S.A Ver Texto ". Si dos personas explotan dos negocios diferentes, con contabilidades independientes y registros laborales individuales aunque suelan desplazar personal de uno a otro establecimiento, ello no los convierte en socios o partícipes de un emprendimiento único. Y si alguno de los empleados pasa a trabajar de uno a otro establecimiento, o bien la primera relación queda extinguida y comienza una nueva con diferente empleador, o si concurren las circunstancias del art. 229 Ver

Texto , LCT, se produce la cesión de personal, inoponible al trabajador si no ha mediado su conformidad, expresada por escrito (art. 229 Ver Texto , LCT). Sala 8ª, 27/5/1999, "Ríos, Mónica v. Bek Jin Ho y otro Ver Texto ". La cesión del personal prevista en el art. 229 Ver Texto , LCT, requiere la conformidad por escrito de los trabajadores. Se trata de un requisito formal inexcusable, establecido en garantía de los derechos de los trabajadores por el legislador, precisamente para evitar situaciones equívocas en las que la demandada intenta eludir toda responsabilidad respecto de los contratos que la unían a las actoras. Sala 5ª, 18/9/1996, "Ramos, María v. De la Fuente, Carlos Ver Texto ". La circunstancia de que el acuerdo de cesión de personal no haya sido homologado por la autoridad administrativa, no le quita validez. El principio de irrenunciabilidad que establece el art. 12 Ver Texto , LCT, a cuya protección se dirige el requisito de homologación previsto en el art. 15 Ver Texto del mismo cuerpo legal, no se ve afectado en modo alguno cuando del acuerdo no surge la renuncia a algún beneficio acordado por las leyes laborales. Sala 8ª, 23/9/2003, "Oviedo, José v. Asociación Cristiana de Jóvenes de la República Argentina y otros Ver Texto ".

CAPÍTULO XI - PERÍODO DE PRUEBA

PERÍODO DE PRUEBA El período de prueba es un lapso dentro del contrato de tiempo indeterminado, que es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse. Hasta 1995 en la Argentina no estaba previsto formalmente el período de prueba. Sin embargo, desde 1934 (ley 11729 Ver Texto ) existía de hecho, ya que durante los primeros tres meses el trabajador no tenía derecho a la indemnización por antig•edad, sino solamente a la sustitutiva de preaviso (un mes de remuneración). En esa época también fueron sancionados estatutos profesionales que incluyeron el período de prueba; por ejemplo, la ley 12981 Ver Texto de encargados de casa de rentas.

a) Finalidad El período de prueba está ideado sobre la base del contrato de ensayo del derecho italiano, y apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar si la elección del trabajador fue correcta. Es un instituto que rige en la mayoría de los países del mundo. No puede desconocerse que el desempeño de determinadas actividades exige del dependiente la puesta en práctica de conocimientos y habilidades específicas cuya adecuada valoración por el empleador sólo es factible con la observación detallada del trabajador en el transcurso de un período de tiempo; a tal efecto, no resulta suficiente el examen precontractual práctico y/o teórico que pudiera efectuarse de las aptitudes del postulante. Esta realidad fue la que motivó la inserción del período de prueba en los estatutos especiales, ya que todas las actividades no presentan las mismas características, lo cual torna necesario regular determinadas relaciones jurídicas de acuerdo con las modalidades propias de esas ocupaciones.

Como lo definiera Carlos Etala, en términos que comparto, la finalidad del período de prueba es permitirle al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cubrir el puesto de trabajo vacante (73) . Tangencialmente intenta evitar el trabajo no registrado, ya que antes de que estuviere el período de prueba formalmente consagrado en la ley, muchos empleadores aducían que no registraban el contrato de trabajo por las "altas indemnizaciones" que acarreaba su extinción, lo que llevaba a que existieran contratos a prueba sustitutos ("en negro") en fraude a la ley. Sin embargo, también se ha sostenido que conspira contra la productividad y las estrategias de desarrollo industrial, fomenta la rotación y obstaculiza la inversión en formación profesional. Deveali admitió la legalidad del período de prueba, aunque señalando certeramente que "para algunas tareas puede ser suficiente un breve experimento, un examen, como en el caso del tornero, del taquígrafo, del músico, del dactilógrafo"; e incluso llegó a criticar el sistema de la ley 11729 Ver Texto -que no admitía la figura- señalando que "...nadie puede ocultar cuán grave resulta la situación del empleador que, habiendo admitido a un trabajador en la fábrica, con el propósito de probar su capacidad, y considerando insuficiente ésta, lo despide después de pocas horas, encontrándose obligado a pagar, además de los salarios correspondientes al tiempo efectivamente trabajado, el salario del mes de despido y la indemnización por falta de preaviso" (74) . También Krotoschin y Cabanellas se expidieron sobre el tema, inclinándose ambos por la constitucionalidad del instituto. Sin embargo, Krotoschin sostuvo que el período de prueba podía ser considerado como "el tiempo mínimo durante el cual la disolución no se admite... la finalidad de la prueba, dando ella resultado positivo, es la continuación de la relación, no su terminación" (75) . Cabanellas expresó que "el período de prueba constituye una válvula de seguridad para obviar las consecuencias que pueden derivarse de una admisión definitiva, sin cautela, del prestador del servicio, la prueba es de gran utilidad, no sólo para poder observar desde el punto de vista técnico, moral y disciplinario al trabajador sino como guía para la equitativa media de la retribución, que debe ser proporcional a la capacidad. También el período de prueba puede resultar útil para el trabajador, por comprobar la proporción entre servicios exigidos y la retribución concedida; y en un supuesto desventajoso, permite no ligarse por un contrato definitivo" (76) . Cabría pensar que Cabanellas no pudo prever tiempos como el presente, en que escasean no sólo los contratos de trabajo por tiempo indeterminado sino también cualquier modalidad de contrato de trabajo, por lo cual válidamente pudo considerar como una ventaja para el trabajador el no "ligarse por un contrato definitivo". La realidad práctica del mercado laboral demuestra la veracidad de las afirmaciones de los prestigiosos doctrinarios, ya que aún antes de la recepción legal del período de prueba y en actividades que no la admitían por estatutos especiales, era usual su uso por parte de la patronal para testear las capacidades de los postulantes, especialmente cuando el puesto a cubrir requería habilidades manuales específicas o la aplicación de técnicas de trabajo concretas que hacían dificultoso para el dador de tareas, asegurarse sobre las condiciones del postulante al puesto. La introducción del período de prueba no importa el abandono de la preferencia del legislador por los contratos de duración indefinida (arts. 90 Ver Texto , LCT, y 27 Ver Texto , ley 24.013), sino sólo la adopción de un instituto -que se inserta en este contrato- que tuvo en mira como finalidad principal "facilitar la entrada de nuevos trabajadores en el mercado de trabajo estimulando su contratación por parte de las empresas", presuponiendo que en el lapso reglado el empleador "podrá apreciar si el trabajador tiene las habilidades y destrezas necesarias para cubrir en forma definitiva el puesto de trabajo requerido", por lo que se otorgaron incentivos y

precauciones como la obligación de registrar al trabajador tanto en el libro del art. 52 Ver Texto , LCT como en el Sistema Único de Registración Laboral (SURL).

b) Naturaleza jurídica Varias son las corrientes que intentan explicar la naturaleza jurídica de este instituto. Se ha sostenido que se trata de un precontrato o contrato preliminar: no es un estado previo al vínculo obligacional, sino la misma relación laboral en una etapa o período inicial (77) . Para otros autores, como Barassi y García Martínez, se trata de un contrato de trabajo bajo condición suspensiva. Entienden que el contrato de trabajo y sus efectos (entre ellos la indemnización por antig•edad y la sustitutiva de preaviso) están sujetos a una condición suspensiva negativa (que no exista una declaración de voluntad extintiva de cualquiera de las partes). También se ha considerado un contrato de trabajo bajo condición resolutoria. Ello en la inteligencia de que, si bien la prueba integra el contrato de trabajo, su continuidad depende de un acontecimiento futuro e incierto (que el empleador no esté conforme al trabajador o que éste no se sienta cómodo), que actúa una condición resolutoria -positiva o potestativa- y produce el efecto rescisorio (78) . Un sector de la doctrina concibe al período de prueba como un contrato independiente -convención autónoma en relación al contrato definitivo- cuyo objeto es el ensayo. Así lo han denominado: "de duración determinada" (Santoro Pasarelli, Picquenard), "contrato sui generis" (Pla Rodríguez, Greco, Balella) o "contrato especial" (Assanti). Parece claro con la expresión del art. 92 bis Ver Texto , LCT, "se entenderá celebrado a prueba" que no puede asignarse la calidad de modalidad contractual autónoma, ya que se trata simplemente de un tiempo fijado por la ley dentro del contrato de tiempo indeterminado (renunciable para las partes), cuya finalización no modifica la esencia del contrato: es el mismo contrato que continúa, por lo cual mal puede entenderse que existen dos contratos sucesivos.

c) Derecho comparado Si bien en términos generales casi todas las legislaciones han regulado este instituto, se aprecian diferencias en lo que respecta a su extensión y a sus condiciones particulares. En Europa presenta las siguientes características. a) Bélgica: la duración mínima para los operarios es de 7 días, con un máximo de 14. Para los demás trabajadores es de 1 a 6 meses. b) Suecia: el período de ensayo no puede exceder los 6 meses; el empleador, si se decide terminar prematuramente el período de prueba, debe otorgar un preaviso de 60 días. c) Portugal: hay período de prueba para los contratos de tiempo determinado (es de entre 15 y 30 días). Para los contratos de duración indeterminada es de 60 días (es de 90 días si la empresa tiene menos de 21 trabajadores). Para los trabajadores que ejercen funciones de gran

complejidad técnica y elevado nivel de responsabilidad puede elevarse a 180 días, y a 240 días para el personal de dirección y ejecutivos. d) España: se puede concertar un período de prueba con sujeción al tiempo de duración que fijen los convenios colectivos. De lo contrario, la duración de dicho período no puede superar los 6 meses para los técnicos ni los 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores, aquellos no calificados tienen un período de prueba que no puede superar los 3 meses (art. 14.1, Estatuto de Trabajadores). Incluso, si bien originalmente la doctrina y la jurisprudencia consideraban que el período de prueba sólo debía aplicarse a los contratos indefinidos, luego se comenzó a aceptar su validez en los contratos temporales si no superaban el tiempo máximo fijado por ley (79) . En América Latina, también los distintos países lo han regulado en forma diferente. a) Brasil: 90 días (art. 445, La Consolidação). b) Chile: 2 primeras semanas para los trabajadores de casas particulares (art. 147, Código de Trabajo). c) Paraguay: a) 30 días para el personal doméstico y trabajadores no calificados, b) 60 días para los trabajadores calificados y aprendices; para los técnicos altamente especializados, teniendo en cuenta las modalidades, las partes pueden fijar otro plazo (art. 58, Código Laboral). d) Colombia: 2 meses; en los contratos a término fijo con una duración menor a 1 año, no puede exceder la quinta parte del plazo acordado (art. 78, Código sustantivo). e) Perú: posibilidad de pactar un período de prueba de 3 meses (se puede extender si las tareas lo justifican), pero no puede superar 6 meses para los trabajadores calificados y 1 año para el personal de dirección o que desempeñe cargos de confianza. No pueden superar el 10% del total de trabajadores (a excepción de empresas que inicien o amplíen sus actividades). No tienen período de prueba los trabajadores ingresados por concurso, los que reingresan a trabajar para el mismo empleador o si las partes lo acuerdan expresamente (arts. 43/46, Ley de Fomento del Empleo, dec. 728/1993). f) Venezuela: posibilidad de pactar un plaza de hasta 90 días; es nulo si ya desarrolló tareas en un puesto de trabajo similar en la empresa (art. 30, Ley Orgánica del Trabajo, reforma de 1997, reglamentación por dec. 3225/1999). g) Ecuador: máximo de 90 días. No puede exceder el 15% de los trabajadores de la empresa; las nuevas no tienen ese límite en los primeros 6 meses (art. 15, Código del Trabajo de 1997). h) Costa Rica: 30 días para los trabajadores domésticos (art. 102, Código de Trabajo). i) Panamá: faculta a incluir en el contrato una cláusula que fije un período de prueba que no exceda los 3 meses (art. 78, Código del Trabajo). j) El Salvador: faculta a pactar que los primeros 30 días sean a prueba (art. 28, Código de Trabajo). k) Guatemala: 2 meses; las partes pueden establecer un plazo menor (art. 81, Código de Trabajo de Guatemala de 1995). l) Nicaragua: las partes pueden acordar 30 días (art. 28, ley laboral 185 de 1996).

d) Antecedentes nacionales Previo a analizar el sistema instaurado por el art. 92 bis Ver Texto , LCT, conforme a la redacción del art. 2 Ver Texto , Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004), cabe recordar la evolución histórica del período de prueba dentro del derecho laboral argentino, y particularmente las modificaciones introducidas por la reforma de la ley 25250 Ver Texto al instituto. Aun antes de la entrada en vigencia del art. 92 bis Ver Texto , LCT en su redacción original (texto según ley 24465 Ver Texto ), el período de prueba fue receptado en el derecho positivo a través de determinados estatutos especiales y para regular algunas relaciones jurídicas de acuerdo con las modalidades propias de actividades específicas. Así, entre los más conocidos se encuentra el régimen del estatuto de encargados de casa de renta (art. 6 Ver Texto , ley 12.981) y el de los conductores particulares (art. 1 Ver Texto , ley 12.867); en ambos casos el plazo es de 60 días, luego de los cuales los trabajadores están amparados por las leyes del trabajo. También el de los médicos, dentistas y farmacéuticos (art. 3 Ver Texto , dec.-ley 22.212/1945) donde se adquiere la permanencia con un desempeño de 3 meses. Distinto es el caso de los periodistas profesionales (arts. 25 Ver Texto , 39, inc. e Ver Texto , y 68 Ver Texto , ley 12.908) en que el empleador puede optar por fijarlo (debe comunicarlo antes del momento del ingreso) por un plazo no superior a 30 días, durante los cuales el empleado percibe el sueldo que corresponde a su categoría y, "probada" su idoneidad, tiene derecho a ser incorporado a la empresa; no existe la facultad de rescindir el contrato antes del vencimiento del plazo sin expresión de causa, como sucede en los demás casos. Los restantes estatutos que contemplaron el instituto son el de los empleados administrativos de empresas periodísticas (arts. 1, 4 y 5, párr. 6º, dec.-ley 13.839/1946) y el del trabajador agrario permanente (art. 63 Ver Texto , ley 22.248), en los cuales se estipulan períodos de prueba de 3 meses -a voluntad del empleador y a condición de que lo comunique en forma escrita hasta el momento del ingreso-, y de 90 días de trabajo, respectivamente; además en ambos casos se establece que de proyectarse el contrato más allá del período de prueba la antig•edad se computa a partir de la fecha de ingreso. Vale aclarar que, como contrapartida a la inclusión del instituto, estos estatutos ofrecieron una serie de ventajas a los trabajadores, entre las que se puede destacar una mayor indemnización o un plazo de preaviso más extenso. El período de prueba aparece en la legislación laboral argentina en el año 1995, con la incorporación del art. 92 bis Ver Texto a la LCT mediante la ley 24465 Ver Texto con una duración de 3 meses, extensible a 6 por CCT. La exención contributiva sumado a la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización provocó la utilización indebida del período de prueba; así se aplicó en fraude a la ley como un contrato a plazo y en puestos de trabajo que en principio no eran permanentes, para reemplazar a trabajadores en uso de licencia o enfermos (en los que debía utilizarse el contrato de trabajo eventual). Posteriormente fue reformado por el art. 3 Ver Texto , ley 25.013 que redujo el plazo legal del período de prueba de 3 meses a 30 días -aunque extensible a seis meses por convenio colectivoy otorgó por esos 30 primeros días a las partes contratantes, las exenciones del apartado 4 del art. 92 bis Ver Texto , LCT, pudiendo durante ese lapso cualquiera de ellas extinguir la relación sin expresar causa y sin derecho a indemnización.

El art. 1 Ver Texto , ley 25.250, estableció que el contrato por tiempo indeterminado, con excepción del contrato de temporada, se entendía celebrado a prueba durante los primeros 3 meses, y podía ser extendido por convenio colectivo a 6 meses. Si se trataba de pequeñas empresas (art. 83 Ver Texto , ley 24.467), el período de prueba era de 6 meses, aunque extensible por convenio colectivo a 12 meses cuando se trataba de trabajadores calificados según definición que efectuarían los propios convenios. En su momento critiqué la desmedida extensión de los plazos de duración del período de prueba, porque importaba una desnaturalización del instituto -lo que resultaba aún más evidente en las pequeñas empresas, que son las que porcentualmente más trabajadores ocupan- ya que la finalidad del período de prueba consiste en otorgar al empleador la posibilidad de evaluar la aptitud del trabajador para desempeñar el trabajo en la categoría o puesto comprometido. También sostuve que la generalización de la extensión del plazo a 6 meses resultaba un despropósito, sobre todo para aquellos trabajos que no requerían ninguna especialización, máxime cuando facultaba a que el convenio colectivo lo extendiera hasta un año. Como consecuencia de los extensos plazos según estadísticas del Ministerio de Trabajo en junio de 2000 -hasta la vigencia de la ley 25013 Ver Texto - existían en período de prueba 2800 trabajadores (0,1%), mientras que en agosto de 2003 -con la vigencia de la ley 25250 Ver Texto - ese número ascendió a 202.000 (4,5%). Asimismo, la ley 25250 Ver Texto incorporó a los "trabajadores calificados", concepto que surge del convenio, según la naturaleza de la actividad regulada. Carcavallo sostuvo que interesaba más el tipo de tareas del dependiente que el tipo de empresa; al respecto, el estatuto de los Trabajadores de España hace referencia a "técnicos titulados" y la Ley de Fomento de Empleo de Perú a "empleos de dirección". Por otro lado, resultaba llamativo que la modificación del instituto y la ampliación de los plazos por imperio de la ley 25250 Ver Texto se haya pretendido justificar en la necesidad de incentivar las relaciones estables de trabajo (de ahí que se encuentre ubicado en el Tít. I junto al "estímulo al empleo estable"), cuando justamente el mensaje de elevación de la ley 25013 Ver Texto , que había reducido el plazo del período de prueba de 3 meses a 30 días, un año y medio antes había hecho hincapié en que el período de prueba es "otra figura altamente distorsionante de las relaciones de trabajo, ya que su uso sistemático por parte de empleadores inescrupulosos produjo el efecto adverso al buscado, desestabilizó la relación laboral, e impactó negativamente en el sistema de la seguridad social con el consiguiente perjuicio para la sociedad". El período de prueba regulado por la ley 25250 Ver Texto planteaba una de las tantas paradojas de las leyes flexibilizadoras en materia laboral de la década del 90, ya que los trabajadores empleados en actividades que por sus particulares características justificaban un régimen distinto del general, habían acogido el instituto tempranamente y estaban en peor situación que los demás trabajadores (aunque a cambio de ventajas); sin embargo, pasaron a estar en una posición más beneficiosa que el resto, atento a los extensos plazos de la ley 25250 Ver Texto . En cuanto a la extensión de los plazos "un análisis de este instituto en el marco de nuestra Carta Magna, nos remite al art. 14 bis Ver Texto , donde se consagra el principio de protección contra el despido arbitrario... si bien la garantía plasmada en el texto constitucional parecería dejar fuera de toda discusión la constitucionalidad del período de prueba dentro de la esfera del derecho laboral, lo cierto es que la norma, al ser interpretada armónicamente con el resto de los derechos y garantías constitucionales, permite la posibilidad de que el mismo coexista con el texto de la Carta Magna sin que exista agravio constitucional alguno, aunque en un ámbito muy reducido, y bajo determinadas condiciones. "Sin embargo, fuera de estos supuestos especialísimos, la consagración legal del período de prueba en forma generalizada e indiscriminada para todas las ramas de la actividad económica, tal y como se la ha recepcionado en la ley 25250 Ver Texto , nos merece el mayor de los

reparos, máxime si consideramos que el objetivo declarado de la ley es ‘el estímulo del empleo estable’ y concordaremos en este aspecto, con la opinión del Recalde (‘Análisis del proyecto de reforma laboral’, Revista Laboral de la SADL, nro. 5, año II), para quien ‘denominar prueba a una relación laboral de hasta un año es un eufemismo que encubre la verdadera consecuencia que es la de privar de mínima estabilidad al trabajador durante todo ese lapso’. "En efecto, si bien se puede admitir, sin violentar el texto constitucional, la posibilidad de que exista el período de prueba, lo cierto es que ello está condicionado a la exig•idad de sus plazos y a la circunscripción de su empleo a aquellas actividades en las que resulte indispensable utilizarlo... Las respuestas sobre qué motivaciones movieron al legislador a promulgar la cuestionada ley están lejos de ser encontradas dentro de la esfera de lo estrictamente jurídico, y ninguna relación guardan con intención alguna del legislador de salvaguardar el justo derecho del empleador a seleccionar debidamente su personal, sino con otros fines (por otro lado, abiertamente declarados) entre los que se puede mencionar la fe puesta por ellos en la capacidad de dichas medidas para paliar una situación económica, social y ocupacional cuanto menos crítica, que ya ha probado con creces con las anteriores reformas ser inefectiva. En efecto, la realidad ha demostrado que el nivel de empleo no crece porque se rebaje la tutela de los trabajadores, y que la génesis del desempleo ha de encontrarse en nuestra falta de aptitud competitiva" (80) .

e) Régimen actual. El art. 92 bis, LCT (texto según ley 25.877) Actualmente rige la redacción del art. 92 bis Ver Texto modificada por la ley 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004), que dispone lo siguiente: "El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96 Ver Texto , se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 Ver Texto y 232 Ver Texto . El período de prueba se regirá por las siguientes reglas: 1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba. 2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. 3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período.

4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales. 5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social. 6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el párr. 4º del art. 212 Ver Texto . 7. El período de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social". Las principales modificaciones introducidas por el art. 2 Ver Texto , ley 25.877 al art. 92 bis Ver Texto , LCT (según la redacción de la derogada ley 25250 Ver Texto ) son las siguientes: Se unifica la duración del período de prueba sin distinción del tipo de empresa, y deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que no prevé que se pueda extender el plazo mediante convenio colectivo. Además, durante ese lapso, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 Ver Texto y 232 Ver Texto , LCT. A tal efecto se establece un plazo de preaviso de 15 días que corre desde el día siguiente al de la notificación. En caso de no otorgarse se debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso (15 días) pero no la integración del mes de despido.

e.1. Reglas A modo de síntesis, se pueden enumerar las principales reglas del período de prueba que surgen del art. 92 bis Ver Texto , LCT. a) Forma parte del contrato por tiempo indeterminado. El contrato comienza desde el momento de su celebración, pero durante los primeros tres meses "se entiende celebrado a prueba"; por lo tanto, las partes de común acuerdo o el empleador en forma unilateral pueden eliminar o reducir la duración de dicho período. b) Sólo se aplica en el contrato de tiempo indeterminado. No rige en las contrataciones que constituyen excepción al principio de la indeterminación del plazo: contrato a plazo fijo, contrato eventual, contrato de aprendizaje, ni tampoco en el contrato de trabajo por temporada (art. 96 Ver Texto ). c) No se puede contratar a un trabajador más de una vez utilizando el período de prueba. d) En caso de disolverse el contrato de trabajo durante el período de prueba, si el trabajador reingresa a órdenes del mismo empleador, éste ya no cuenta con el beneficio de dicho período.

e) Se condena en forma expresa el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores, estableciendo la aplicación de las sanciones por infracciones a las leyes laborales (ley 25212 Ver Texto ). Considera especialmente abusiva (abuso del derecho) la conducta del empleador que contrate sucesivamente a distintos dependientes -rotación indefinida de trabajadores a prueba- en un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. f) El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba, y aunque no se especifica la inscripción debe ser efectuada en el libro del art. 52 Ver Texto , LCT (libro especial) y en el del art. 84 Ver Texto , ley 24.467 (Registro Único de Personal), que son los libros donde se debe registrar la relación laboral. La falta de registración (art. 7 Ver Texto , ley 24.013) del contrato de trabajo sometido a período de prueba inicial implica la renuncia del empleador a valerse de sus beneficios. Esto significa que es inoponible al trabajador y éste resulta acreedor a la indemnización sustitutiva de preaviso omitido y por despido arbitrario. g) Las partes tienen los derechos y obligaciones propios del vínculo jurídico, incluidos los derechos sindicales del trabajador, con las excepciones previstas en la propia ley. h) Si bien durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a gozar de las prestaciones por accidente o enfermedad (del trabajo o inculpables), si el empleador extingue el contrato antes de la finalización del período de prueba, las prestaciones de ejecución sucesiva sólo tienen lugar hasta el vencimiento del plazo del período de prueba. En cambio, no resulta aplicable la indemnización por incapacidad absoluta prevista en el art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT. i) Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social, con lo cual el período de prueba en sí mismo no le reporta al empleador ningún beneficio adicional en este sentido. j) En el período de prueba la extinción no se produce en forma automática sino que requiere de un acto formal: la parte que desee extinguir el contrato debe preavisar por escrito con 15 días de antelación; de lo contrario deberá abonar la indemnización sustitutiva de preaviso; sin embargo, el empleador no debe abonar la integración del mes de despido. Efectuando un análisis más exhaustivo de las reglas que deben cumplirse durante el período de prueba, cabe consignar lo siguiente: Distingue la conducta prohibida (ap. 1 y 3) de la conducta abusiva (ap. 2). La conducta prohibida se verifica cuando el empleador no registra el período de prueba o contrata más de una vez al mismo trabajador utilizando el período de prueba; genera la presunción de que el empleador renunció al instituto. La conducta abusiva se produce cuando el empleador contrata en forma sucesiva a distintos trabajadores para el mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente; genera sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes laborales. El apartado 1) mantiene la prohibición de contratar a un mismo trabajador más de una vez utilizando dicha figura; su incumplimiento produce que se considere de pleno derecho que el empleador ha renunciado al período de prueba. Planteado de este modo, se podría pensar que resulta correcto utilizar el período de prueba cuando el trabajador prestó servicios en la misma empresa o para el mismo empleador por

medio de un contrato a plazo fijo o eventual, ya que en éstos no se puede utilizar el período de prueba. Sin embargo, esta actitud del empleador no resiste el análisis valorándola desde la óptica del deber de buena fe (art. 63 Ver Texto , LCT). En caso de disolverse el contrato de trabajo durante el período de prueba, si el trabajador reingresa a órdenes del mismo empleador, éste ya no cuenta con el beneficio de dicho período, salvo que la disolución anterior hubiera sido dispuesta por voluntad del trabajador (renuncia), en cuyo caso podría completar el período de prueba con los días faltantes. Corte, De Virgiliis y Tabernero critican esta limitación porque no tiene en cuenta causas objetivas, por ejemplo, el haber transcurrido un largo tiempo desde la última contratación, otras funciones, cambio de tecnología, etc. El apartado 2) condena el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores; se considera especialmente abusiva la conducta del empleador que contratara sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. La ley 25877 Ver Texto , del mismo modo que como fuera previsto en la ley 25250 Ver Texto , recepta las críticas formuladas al texto de la ley 24465 Ver Texto , que había sido tempranamente advertida por la reglamentación, ya que el art. 19 Ver Texto , dec. 738/1995 estableció en su parte pertinente que "...la autoridad de aplicación que en cada caso corresponde en relación al período de prueba, vigilarán que no se desnaturalicen las finalidades perseguidas por la ley e impedirán su utilización fraudulenta en perjuicio de... trabajadores". Por ende, la presunción general para entender que se ha hecho un uso abusivo del período de prueba es que se produzca la contratación sucesiva de distintos trabajadores para el mismo puesto de trabajo, y que ese puesto de trabajo sea de naturaleza permanente. La sanción es la multa prevista en el Pacto Federal (ley 25212 Ver Texto ). El apartado 3) prevé que el empleador debe registrar el contrato que comienza su relación laboral por el período de prueba, ya que de lo contrario, y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a ese período. Cabe recordar que la registración debe efectuarse conforme a las pautas previstas por el art. 7 Ver Texto , ley 24.013 que establece que "se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiera inscripto al trabajador: a) en el libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) en los registros mencionados en el art. 18, inc. a Ver Texto (Sistema Único de Registro Laboral). Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas". Consignando la obligación de registrar el legislador pretende evitar que el empleador invoque el período de prueba respecto de un trabajador no registrado: la omisión del registro incumplimiento voluntario a una obligación legal- genera la presunción iure et de iure de que renunció tácitamente a él (conf. art. 873 Ver Texto , CCiv.). Esta disposición que impone el deber de registrar y que aclara que la falta de registración equivale a entender que el empleador ha renunciado al período de prueba, resuelve una controversia que se había planteado en la jurisprudencia anterior a la sanción de la ley 25250 Ver Texto , respecto de las consecuencias que se derivaban de la omisión de registrar al trabajador en ese período. La falta de registración (art. 7 Ver Texto , ley 24.013) del contrato de trabajo sometido a período de prueba inicial implica la renuncia del empleador a valerse de sus beneficios. Esto

significa que es inoponible al trabajador y éste resulta acreedor a la indemnización sustitutiva de preaviso omitido y por despido arbitrario. Como quedara dicho, el período de prueba no es una modalidad autónoma; se trata de un lapso inicial del contrato de trabajo por tiempo indeterminado. De allí que no sea exigible la instrumentación por escrito y que rija el art. 48 Ver Texto , LCT, que establece el principio de libertad de formas. Por ejemplo, en España, entre otras legislaciones, se requiere que la prueba se concerte en forma expresa y por escrito (art. 14, Estatuto de los Trabajadores). Obviamente que existe el deber del empleador de registrar, es decir, asentarlo en los registros pertinentes. En realidad lo que se debe registrar es el contrato de trabajo que comienza con el período de prueba, ya que éste -cabe reiterar- no es autónomo; en tal sentido, la ley 25250 Ver Texto ya había modificado acertadamente la expresión "el empleador deberá registrar el contrato a prueba" por "debe registrar el contrato de trabajo que comienza por el período de prueba". La exigencia de registrar la relación laboral en el libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT, como también en el Sistema Único de Registro Laboral son obligaciones conjuntas y no alternativas; así, el período de prueba sólo puede ser invocado por el empleador cuando se trate de un trabajador inscripto no sólo en los libros, sino también en los registros laborales (art. 52 Ver Texto , LCT; arts. 7 Ver Texto y 18 Ver Texto , ley 24.013 y art. 2 Ver Texto , dec. reg. 2725/1991). Frente al incumplimiento de registro debe interpretarse inequívocamente que se ha renunciado al período en cuestión y, en consecuencia, ello trae aparejada la pérdida de los beneficios previstos en el art. 92 bis Ver Texto , LCT. De esta forma, la ruptura intempestiva de la relación, dispuesta por el empleador, aun en el supuesto o hipótesis de considerar que se habría producido dentro del plazo previsto en el mentado artículo, trajo aparejado -en el caso- el deber de abonarle a los actores las indemnizaciones de rigor (C. Nac. Trab., sala 7ª, 16/3/2004, "Romano, Nancy y otro v. Bae Negocios S.A "). En cambio, la ley 25877 Ver Texto en términos más criticables prevé que "el empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba". Podría interpretarse que el empleador no tiene obligación de registrar al trabajador hasta que éste comience con la prestación efectiva de servicios, que no siempre coincide con la fecha de celebración del contrato de trabajo. Esto se contradice no sólo con el art. 7 Ver Texto , ley 24.013, que establece la obligación de registrar el "contrato de trabajo" y no sólo la "relación laboral", sino también con la res. gral. 1891/2005 Ver Texto AFIP, que instituyó el Registro de Altas y Bajas. Lo que el legislador quiso expresar es que las normas de este artículo se aplican cuando se inicie la relación laboral, toda vez que los supuestos de contrato sin relación se rigen por el art. 24 Ver Texto , LCT. Al igual que en el régimen anterior, el apartado 4) dispone que las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, incluido los derechos sindicales del trabajador, con las excepciones previstas en la propia ley. Sin embargo, cabe recordar que para ser delegado de personal se requiere una antig•edad mínima en el empleo de un año, por lo cual esta cláusula es de relativa aplicación práctica, y se reduce a los supuestos en que se trate de una nueva empresa o establecimiento. El apartado 5) mantiene lo prescripto en la ley 25250 Ver Texto en el sentido de que durante el período de prueba las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social, con lo cual el período de prueba en sí mismo no le reporta ningún beneficio adicional al empleador en este sentido.

Cabe recordar que conforme al texto del art. 3 Ver Texto , ley 25.013 -que fuera modificado por la ley 25250 Ver Texto -, durante los primeros 30 días, el empleador y trabajador estaban obligados al pago de las cargas sociales correspondientes a obras sociales, asignaciones familiares y cuota perteneciente al régimen de riesgos del trabajo y exentos de jubilaciones y pensiones, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo Nacional de Empleo; asimismo, aun cuando el convenio hubiera dispuesto la extensión del período de prueba a partir del segundo mes, debían realizarse todos los aportes y contribuciones legales y convencionales. El apartado 6) dispone que el trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y los derechos emergentes del accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato durante ese lapso. Sólo se excluye la aplicación de lo dispuesto en el párr. 4º del art. 212 Ver Texto , LCT. La redacción de este apartado fue modificado por la Cámara de Senadores, aunque sin alterar la esencia del artículo. Así, en el Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo el 11/2/2004 se utilizó la expresión "incluidos los derechos establecidos para el caso de accidente o enfermedad inculpable", la que fue suplantada en la Cámara de Senadores por la siguiente "también por accidente o enfermedad inculpable que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato durante ese lapso". La corrección fue oportuna ya que la imprecisión de la redacción del art. 2º del Proyecto en lo atinente al tratamiento de las enfermedades inculpables, podía generar controversias. No surgía con claridad si se quería limitar los efectos de las obligaciones del empleador emergentes de la enfermedad inculpable al lapso abarcado por el período de prueba (como lo establecía el art. 92 bis Ver Texto , LCT en la redacción de la ley 25250 Ver Texto ) o se pretendía que funcionara como un factor suspensivo de algunas potestades del empleador, por ejemplo, considerando finalizado el contrato a los tres meses sin abonar ninguna indemnización. En este sentido, la redacción de la ley 25250 Ver Texto del ap. 6) del art. 92 bis Ver Texto , LCT era más correcta que la del Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo porque consignaba que el trabajador tiene derecho a las prestaciones por enfermedad o accidente en el trabajo previstas en la ley 24557 Ver Texto , que son prestaciones que se proyectan más allá de la finalización del período de prueba y cualquiera sea la razón de su extinción, porque la persona está asistida por un régimen diferente. La expresión "incluidos" generaba confusión porque la protección de los accidentes y enfermedades inculpables se rige por lo normado en los arts. 208 Ver Texto y ss., LCT; se trata de prestaciones que finalizan cuando termina el período de prueba. Lo mismo sucede con los contratos a plazo fijo en los cuales los salarios por enfermedad o accidente inculpable se deben abonar hasta la finalización del contrato, lo cual es propio de la naturaleza misma de la provisoriedad de la relación. Se ha sotenido que en el caso del período de prueba puede entenderse que hay una especie de plazo fijo cuando el empleador utiliza la facultad de extinguir. Cabe agregar, sin embargo, que en la redacción actual -del mismo modo que en los anterioresno se contemplan otras situaciones que pueden verificarse, por ejemplo, licencias por maternidad o protecciones especiales de estabilidad por causa gremial. En estos casos es discutible si finalizan cuando se termina el contrato; parte de la doctrina entiende que el período de prueba es una especie de contrato por tiempo determinado que no puede transformarse en un contrato por tiempo indeterminado por razones ajenas a la voluntad del empleador que contrató al empleado con esa característica. En definitiva, si bien durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a gozar de las prestaciones por accidente o enfermedad (del trabajo o inculpables), si el empleador extingue el

contrato antes de la finalización del período de prueba, las prestaciones de ejecución sucesiva sólo rigen hasta el vencimiento del plazo del período de prueba. Un aspecto que podría haberse corregido es la situación del trabajador que se encuentra en uso de licencia por enfermedad o accidente inculpable, ya que el período de prueba no se suspende. Resulta obvio que en ese caso el trabajador está imposibilitado de prestar servicios y, en consecuencia, el empleador tampoco puede evaluar sus conocimientos o la aptitud para el puesto, lo cual lleva en la práctica a que al finalizar el período de prueba -término durante el cual se le debe abonar la remuneración (art. 208 Ver Texto , LCT)- el empleador rescinda el vínculo laboral, lo cual conspira contra la esencia del instituto. Hubiera resultado más razonable la suspensión del período de prueba durante ese lapso, el cual debería continuar cuando el trabajador se encontrara en condiciones de seguir trabajando. En tal sentido, el art. 14, Estatuto de los Trabajadores de España establece la suspensión del contrato en período de prueba en caso de accidente o enfermedad inculpable. En el apartado 7 del art. 92 bis Ver Texto , LCT, receptando las disposiciones anteriores, expresamente se dispone que el período de prueba se debe computar como tiempo de servicios a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

e.2. Plazo El art. 92 bis Ver Texto , LCT, dispone que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96 Ver Texto , se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho indemnizatorio con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 Ver Texto y 233 Ver Texto , LCT. Debe quedar claro que el período de prueba al que se refiere la ley 25877 Ver Texto es exclusivamente el de los contratos celebrados dentro del ámbito de la LCT Ver Texto ya que ésa es la intención del legislador al establecerlo dentro del texto de esa ley. Una interpretación doctrinaria minoritaria había entendido -fundándose en la redacción oscura de la ley 25250 Ver Texto al modificar la 25013 Ver Texto - que también abarcaba los períodos de prueba de todas las relaciones laborales y no sólo los de aquellas que estaban dentro de la LCT Ver Texto . Al respecto, el art. 43 Ver Texto , Ley de Ordenamiento Laboral 25.877, destinado a las disposiciones finales, prevé que lo establecido en el art. 2 Ver Texto de la ley -período de prueba-, será de aplicación a todas las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia, lo cual podría generar nuevamente aquella interpretación. El período de prueba forma parte del contrato por tiempo indeterminado. El contrato comienza desde el momento mismo de su celebración, pero durante los primeros 3 meses "se entiende celebrado a prueba"; por lo tanto, las partes de común acuerdo o el empleador en forma unilateral puede eliminar dicho período, tornándose en ese caso operativa la estabilidad relativa impropia del trabajador desde el primer día. Respecto de los plazos se advierten dos grandes diferencias con el régimen anterior. La primera es que se reduce y unifica la extensión del período de prueba para todo tipo de empleadores, sin distinción del número de trabajadores de las empresas.

La segunda es que deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que el período de prueba es de 3 meses y no puede ser extendido por convenio como sucedía con la ley 25250 Ver Texto . Sin embargo, no hay inconveniente para que un convenio colectivo redujera el período de prueba o incluso lo suprimiera, ya que se trata de una disposición más favorable para el trabajador. Una de las observaciones que puede efectuarse a la unificación de los plazos es que no se han valorado las experiencias española o francesa, que regulan el período de prueba teniendo en cuenta la complejidad de la tarea. Por ejemplo, en el proyecto de reforma presentado a fines de febrero de 2004 en la Cámara de Diputados de la Nación por el bloque del ARI si bien se establecía una duración del período de prueba de 30 días (art. 6º de dicho proyecto), en sus fundamentos se aclaraba que en los empleos de baja calificación laboral es suficiente 1 mes para la evaluación del trabajador, mientras que en los trabajadores calificados o de alta especialización se puede permitir la extensión de este período a 3 meses para su apreciación. El período de prueba sólo se aplica en el contrato de tiempo indeterminado. No rige en las contrataciones que constituyen excepción al principio de la indeterminación del plazo: contrato a plazo fijo, contrato eventual y contrato de aprendizaje. Tampoco rige en el contrato de trabajo de temporada (art. 96 Ver Texto ), a pesar de tratarse de un contrato permanente discontinuo. Evidentemente la intención del legislador fue evitar el fraude, ya que a pesar de tratarse de un contrato de tiempo indeterminado, el período de actividad -la temporada- puede durar menos de 3 meses. Esto llevaría a que en la práctica podría haberse transformado cada temporada en un período de prueba distinto. Sin embargo, se podría haber previsto su adaptación a las características particulares del contrato de temporada, reduciendo el plazo, por ejemplo, a 1 mes. El período de prueba es aplicable al contrato a tiempo parcial si se trata de un contrato por tiempo indeterminado, aun cuando la prestación sea discontinua (por ejemplo, si el trabajador presta servicios 3 días a la semana). En este caso los 3 meses del período de prueba deben computarse en forma corrida y no tomando en cuenta los días de prestación efectiva; este criterio surge claramente del art. 92 bis Ver Texto , LCT cuando hace referencia a "los primeros tres meses". En cambio, el período de prueba no es aplicable a la industria de la construcción ya que habitualmente la relación laboral del operario de la construcción es de corta duración y no percibe la indemnización por despido sin justa causa.

e.3. Indemnización y preaviso Respecto de la indemnización por antig•edad y preaviso, en términos similares a los que preveía el art. 3, ley 25013 Ver Texto , el inc. 4º), ley 25250 Ver Texto establecía que "durante el período de prueba, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin obligación de preavisar. En tal caso, dicha extinción no genera derecho indemnizatorio alguno". Sin embargo, en la redacción de la ley 25250 Ver Texto se aclaraba expresamente que durante el período de prueba no existía obligación de preavisar, dirimiendo cualquier discusión en torno a si la expresión utilizada en el régimen anterior (sin derecho a indemnización alguna) eximía o no a las partes de su obligación de preavisar o en su defecto, abonar la indemnización sustitutiva del preaviso omitido, que había sido sostenida por una doctrina minoritaria sin respaldo jurisprudencial.

Cabe recordar que en el régimen de la ley 25013 Ver Texto el período de prueba era de 30 días, y en el caso de que se hubiera dispuesto su extensión convencional, la disponibilidad colectiva admitía la reducción por vía convencional de la indemnización por falta de preaviso y por antig•edad hasta el 50% del régimen general, que era exiguo, en virtud de las profundas modificaciones en materia indemnizatoria, introducidas por el cap. II de la ley 25.013 (arts. 5 Ver Texto a 11 Ver Texto ), que afectan especialmente a los trabajadores recién ingresados (eliminación del mínimo de dos salarios dispuesto en el art. 7 Ver Texto ). Lo cierto es que la redacción de la ley 25250 Ver Texto podía producir que un trabajador estuviera a prueba hasta 1 año, período durante el cual el empleador podía rescindir el contrato sin causa y sin obligación de pagar ninguna indemnización; de allí que se concluyera que bajo la apariencia de la figura del período de prueba se había dado nacimiento a una nueva modalidad contractual, un endriago cuya capacidad de atentar contra la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario y el principio protectorio -insertos en el art. 14 bis Ver Texto , CN- resultaba imposible de neutralizar. La ley 25877 Ver Texto prevé que cualquiera de las partes puede extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, y sin derecho a indemnización con motivo de la extinción. De esta forma se mantiene la disposición que exime al empleador del deber de abonar la indemnización por antig•edad, de la cual también se encuentra eximido aun en el caso de haber renunciado al período de prueba y producirse la extinción durante los primeros 3 meses. Sin embargo, la ley introduce la obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 Ver Texto y 232 Ver Texto , LCT. En tal sentido, el art. 231 Ver Texto , LCT, también fue modificado por la ley 25877 Ver Texto , que establece que durante el período de prueba el empleador tiene la obligación de preavisar con una anticipación de 15 días, plazo que comienza a correr a partir del día siguiente al de la notificación. El trabajador también tiene la obligación de preavisar durante ese plazo, ya que la ley hace referencia genérica a las partes y no sólo al empleador. Si no se cumple tal requerimiento, el empleador (o el trabajador en su caso), debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso. En cambio, el empleador, en caso de extinguir el vínculo laboral durante el período de prueba registrado y no otorgar el preaviso, no debe abonar la integración del mes de despido, ya que se encuentra expresamente eximido de ello, según lo prevé el texto del art. 233 Ver Texto , LCT, modificado por la Ley de Ordenamiento Laboral. Ver Texto Celebrado el período de prueba y habiendo extinguido el empleador el contrato dentro de los tres meses de su celebración, queda eximido del pago de indemnización por tal motivo, pero no así de la indemnización sustitutiva de preaviso omitida, regulada en el art. 232 Ver Texto , LCT, por no haber dado aviso previo de su decisión, con una antelación no menor a 15 días. No procede el pago de la integración del mes de despido (art. 233 Ver Texto in fine, LCT), de la indemnización del art. 16 Ver Texto , ley 25.561, y la del art. 2 Ver Texto , ley 25.323 (sala 8ª, 31/10/2006, "Bonaldi, Walter Mario v. EXES S.R.L "). Un sector de la doctrina, efectuando una interpretación analógica con el contrato a plazo fijo, considera que la sanción por el incumplimiento del otorgamiento del preaviso no debería ser el pago de los salarios correspondientes a dicho término sino una especie de "conversión" del contrato en uno de tiempo indeterminado. Un supuesto diferente se verifica cuando las partes deciden de común acuerdo prescindir del período de prueba o el empleador renuncia a su utilización, o contrató más de una vez a un mismo trabajador o no registró la relación laboral. En estos casos el preaviso es de 1 mes y no de 15 días, aunque ocurra dentro de los primeros tres meses de relación laboral. Asimismo, en caso de extinguir el vínculo sin haberlo otorgado, además de la indemnización sustitutiva del preaviso, debe abonar la integración del mes de despido.

En principio no corresponde abonar indemnización por antig•edad, ya que al reformarse el art. 245 Ver Texto , LCT y retornar a la fracción mayor de 3 meses, recobra su operatividad la doctrina plenaria de los autos "Sawady, Manfredo v. Sadaic ", que establecía que no es procedente abonar la indemnización por antig•edad si el despido se produjo dentro de los tres primeros meses de la relación laboral. Al contrario, un sector minoritario de la doctrina sin respaldo jurisprudencial considera que desde la incorporación del período de prueba al régimen general (ley 24465 Ver Texto ), ha perdido virtualidad la doctrina plenaria antes aludida, por lo que si el empleador renunció al período de prueba (o si se entiende legalmente que ha renunciado) debe abonar la indemnización por antig•edad, aun si el despido se produce dentro de los tres primeros meses de vinculación, correspondiéndole en tal caso el piso mínimo de un salario mensual. Otro caso particular se podría presentar si el empleador preavisara al trabajador, por ejemplo, faltando 2 días para expirar el período de prueba (2 días antes de cumplirse los 3 meses del período de prueba). En este supuesto, no resulta controvertido que el plazo de preaviso es de 15 días y no de 1 mes, pero es discutible si en ese caso se debe pagar la indemnización por antig•edad (el piso mínimo de 1 mes de sueldo según el art. 245 en su nueva redacción). Podría sostenerse el derecho al cobro de la indemnización por antig•edad en la circunstancia de que al finalizar el preaviso otorgado ya habría terminado el período de prueba. En la práctica el empleador debería preavisar al trabajador hasta los 2 meses y medio. Pasado ese período, el empleador podría optar entre extinguir el vínculo laboral sin otorgar preaviso y abonar una indemnización sustitutiva de 15 días, o bien, preavisarlo y abonar el mes de antig•edad, ya que a la finalización del período de preaviso habría terminado el período de prueba.

f) Supuestos especiales Resta analizar algunos supuestos especiales. Podría existir una responsabilidad precontractual de alguna de las partes si, previo a la formalización del contrato, una de ellas no cumpliera el negocio acordado. Un caso particular se presenta cuando se produce la ruptura del contrato del trabajo sin relación de trabajo. Si se produce la extinción del contrato sin prestación efectiva de servicios cualquiera de las partes tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios y originarse una indemnización de daños y perjuicios regida por el derecho común, que no podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración pactada o convencional, es decir, que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente. Esto es así, ya que de la lectura del art. 92 bis Ver Texto , LCT, surge que el empleador se libera de responsabilidad indemnizatoria (salvo preaviso) si se extingue "la relación". En cambio, si el trabajador prestó servicios, aunque sea 1 día, sólo tiene derecho a la indemnización sustitutiva de preaviso, que es de 15 días. También puede sostenerse que serían viables la indemnización sustitutiva de preaviso (1 mes) e integración del mes de despido en supuestos especiales, por ejemplo, en el despido indirecto con justa causa si el empleador no abona los salarios y luego de la intimación (en tiempo y forma) el trabajador debe considerarse despedido. Asimismo, en caso de que el empleador asuma alguna conducta adicional sería aplicable una reparación por daño moral.

g) Despido de la mujer embarazada durante el período de prueba De principio cabe destacar que el art. 92 bis Ver Texto , LCT (según redacción del art. 2 Ver Texto , ley 25.877), consigna que cualquiera de las partes, sin perjuicio del deber de preavisar, puede extinguir la relación durante el período de prueba "sin derecho a indemnización con motivo de la extinción". Esto se diferencia de la redacción de la ley 25250 Ver Texto que consignaba "sin derecho indemnizatorio alguno". Resulta discutible si durante el período de prueba la mujer trabajadora conserva la garantía de estabilidad por maternidad y matrimonio consagrada en los arts. 177 Ver Texto , 178 Ver Texto y 180 Ver Texto a 182 Ver Texto , LCT, no habiendo producido la reforma introducida al art. 92 bis Ver Texto ninguna modificación al respecto. Martínez Vivot -en criterio compartido por Etala y Carcavallo- sostiene que "las presunciones no son admisibles en este caso en la órbita laboral, porque la propia ley lo eximió (al empleador) de expresar la causa de su voluntad de extinguir la relación, sin que jueguen en esta situación los textos legales, que admiten hacer valer la presunción en materia de maternidad, contenidos en la LCT Ver Texto . Que durante el período de prueba el empleador haya extinguido la relación laboral inmediatamente de saber que la trabajadora estaba embarazada, no afecta las posibilidades legales que tiene el mismo para disponer la rescisión, ya que conforme al orden legal, no tiene restricciones al efecto. Es decir que en tal período, cualquiera de las partes puede extinguir la relación, sin expresar causa al respecto, sin otra consecuencia legal que la cesación del período de prueba en trámite, y sin otras eventuales consecuencias laborales que las previstas en el citado art. 92 bis Ver Texto , LCT, y ello es así porque la conducta del empleador fue legítima". Jurisprudencialmente se ha dicho que a partir del momento mismo de la comunicación del embarazo nace una garantía de estabilidad (art. 177 Ver Texto , LCT) cuya vigencia no está condicionada a la operatividad de la presunción que establece el art. 178 Ver Texto , LCT, la que fue creada, precisamente, para evitar que se discrimine a la mujer en razón de su gravidez. Por lo tanto, si se produce el despido sin causa dentro del período de prueba (art. 92 bis Ver Texto , LCT) pero con posterioridad a la comunicación del estado de embarazo, no es imprescindible que la trabajadora acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, porque, en realidad, tiene garantizada una estabilidad temporalmente limitada, cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador al instituir la referida garantía de estabilidad (sala 7ª, 5/12/2005, "Altamirano, Nilda V. v. Organización Fiel S.A"). Al contrario, otro sector de la doctrina y la jurisprudencia admiten que la garantía de estabilidad tiene operatividad también en el período de prueba, generando el derecho de la trabajadora a percibir la indemnización especial del art. 182 Ver Texto , LCT (en este caso no da derecho a la indemnización por antig•edad). En este sentido, se ha expedido el fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -Eduardo Álvarez- y distintas salas de dicha Cámara. La sala 3ª en el caso "Guisado de Jacobs v. KB Servicios S.A " (5/3/1998) sostuvo que "aun tratándose de un contrato a prueba (conf. art. 92 bis Ver Texto , LCT), rige la protección consagrada por los arts. 177 Ver Texto y 178 Ver Texto de dicho ordenamiento legal [...] siendo función del juzgador interpretar las normas de modo armónico, vale decir que en vez de contraponer unas con otras, debe integrarlas, de manera tal que contribuyan al logro de los objetivos que tuvo en miras el legislador al dictarlas y de modo que contribuyan a la concreción del bien común. A la luz de tal premisa, debe interpretarse la normativa que consagra el período de prueba y aquellas otras que descalifican las cesantías que reconocen como real motivo el embarazo de la trabajadora (en el

caso, arts. 177 Ver Texto y 178 Ver Texto , LCT), con lo cual las normas que contemplan el contrato a prueba no pueden entenderse como consagratorias de un ‘bill de indemnidad’, a favor del empresario, ni como favorecedoras de prácticas discriminatorias, socialmente disvaliosas". También se expidió la sala 4ª en el caso "Fernández, Marcela v. BAS S.A " (24/4/1998) afirmando que "el período de prueba está destinado por su naturaleza misma a que el empleado pueda apreciar si el trabajador tiene o no la idoneidad necesaria para cubrir, en forma definitiva, el puesto de trabajo requerido, y no está llamado, obviamente, a materializar una decisión sobre la suerte del vínculo, que se proyecta en alguna medida sobre la discriminación relacionada con la procreación [...] en consecuencia, no puede sostenerse, al menos en forma dogmática, que la reparación prevista en las normas citadas se refiere exclusivamente al límite sobre la disponibilidad del contrato en relación con su extinción, y lo esencial reside en el reproche que merecería un despido que no está motivado por una decepción del empleador, en lo que concierne a la idoneidad que esperaba en la trabajadora, o la frustración en sus expectativas de rendimiento, sino al embarazado de ésta [...] tal figura ha sido creada para la prueba de la eficacia imaginada y no para evaluar la potencialidad de embarazo o esterilidad de una mujer que se incorpora en el mercado de labor". La sala 6ª (26/11/1999, SD 52.270) entendió que "cuando el ejercicio de las facultades conferidas a las partes, durante el período de prueba (conf. art. 92 bis Ver Texto , LCT), colisiona con la protección especial que el ordenamiento jurídico le garantiza a la mujer embarazada, aquéllas deben ceder frente a las normas de rango superior, que tutelan esta última situación, tal el caso del art. 14 bis Ver Texto , CN, y de diversas disposiciones de tratados internacionales, que en virtud de lo previsto por el art. 75, inc. 22 Ver Texto , han adquirido jerarquía constitucional, así como ante las previsiones de los arts. 178 Ver Texto y 182 Ver Texto , LCT". La sala 3ª modificó parcialmente su postura en el caso "Smorzeñuk, Graciela v. Olea, José, y otros Ver Texto " (29/2/2000), al entender que durante el período de prueba no resulta operativa la presunción del art. 178 Ver Texto , LCT, debiendo la trabajadora acreditar que fue despedida con motivo de la maternidad. Parte de la doctrina ha sostenido que cuando se notifica el estado de embarazo el empleador debe expresar y justificar objetivamente los motivos de la decisión rupturista. Pirolo sostiene que durante el período de prueba no rige la presunción del art. 178 Ver Texto , LCT, pero la estabilidad de la mujer embarazada no surge de esa presunción sino del art. 177 Ver Texto , LCT -con posterioridad a la comunicación del empleador-, que se vincula con una norma con jerarquía constitucional, el art. 11, inc. 2 Ver Texto , ap. a), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. La trabajadora no tiene la carga de la prueba porque tiene presumido por el empleador la garantía de estabilidad, cuya violación genera un acto discriminatorio que no requiere, ni necesita ser acreditado (81) . Otra postura sostiene que si bien no corresponde la aplicación de las presunciones de los arts. 178 Ver Texto y 181 Ver Texto , LCT, la mujer puede invocar y probar el acto discriminatorio. Teniendo en cuenta la trascendencia del bien jurídico tutelado (la maternidad) -que no involucra solamente a la mujer (sexo) sino a la mujer gestante (embarazo)-, éste debe prevalecer sobre el propio objetivo del período de prueba, ya que la garantía de estabilidad surge de la expresa disposición del art. 177 Ver Texto , LCT, y del art. 11, inc. 2 Ver Texto , ap. a), Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23179 Ver Texto ). De allí que, en estos casos, para eximirse de la indemnización agravada que prevé el art. 182 Ver Texto , LCT, el empleador deba demostrar fehacientemente que el despido no obedeció a razones de embarazo. Esto se torna operativo cuando el empleador fue debidamente notificado del estado de embarazo. En caso de que la mujer tuviese conocimiento de su estado de

embarazo con anterioridad al inicio del período de prueba y no lo denunciara, tal circunstancia deberá analizarse desde la óptica del principio de buena fe. Jurisprudencialmente se ha decidido que la precariedad de la vinculación que se da en el período de prueba queda claramente definida cuando se reconoce a ambos contratantes el derecho de rescindir ad libitum y en ese marco sólo se puede apreciar con estrictez la prueba que intente brindar uno de ellos acerca de la intencionalidad del otro de decidir el cese por una causa que, a su vez, configura discriminación. Desde tal perspectiva, las presunciones, en principio, serían desechables, salvo que fueran serias, graves y concordantes, como lo exige la ley procesal. En el caso concreto, la comunicación del Estado de gravidez de la actora y su contemporaneidad con la ruptura dispuesta por la demandada, sólo brinda un indicio, pues en el período de prueba, cualquiera de las partes tiene plenas facultades rescisorias sin consecuencias indemnizatorias. Tampoco se participa del criterio de que incumbe a la empleadora, en estas circunstancias, realizar la prueba de las razones que motivaran la ruptura, porque ello no emerge de la ley positiva cuando adopta el período de prueba y tampoco, en el caso, se esgrime la ley 23592 Ver Texto al promover la acción -del voto de Bermúdez, en mayoría- (sala 2ª, 16/4/2004, "Alvarenga, Cintha S. v. Sistemas Temporarios S.A y otro "). También se ha dispuesto que el período de prueba no es un contrato en sí mismo, sino que es la fase inicial de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, que se caracteriza en función de la facultad que se le reconoce al dador de trabajo de extinguir dicho vínculo sin que tal decisión derive en la asunción de responsabilidad indemnizatoria. Si bien en el caso, la trabajadora tenía expectativas de permanencia al iniciar el período de prueba, no tenía garantía de estabilidad, pero al comunicar su embarazo al empleador, adquirió ex post facto una garantía especial en función de su estado. Esa garantía expresada en el art. 177 Ver Texto , párr. 3º, LCT, tiene como sujeto beneficiario a toda mujer durante el período de gestación, sin condicionarla a que la misma se verifique en determinado lapso. Aun admitiendo que durante dicho lapso no rige la presunción del art. 178 Ver Texto , LCT, en el presente caso hubo contemporaneidad entre la comunicación de la trabajadora sobre su estado al empleador y el despido inmediato resuelto por éste, por lo que cabe inferir que la ruptura contractual dispuesta tuvo directa vinculación con la comunicación del embarazo, derivando de ello un acto discriminatorio cuya gravedad conduce sin más a acoger el reclamo indemnizatorio impetrado, con sustento en los arts. 178 Ver Texto y 182 Ver Texto , LCT -del voto de González, en minoría- (sala 2ª, 16/4/2004, "Alvarenga, Cintha S. v. Sistemas Temporarios S.A y otro "). (73) ETALA, Carlos A., Contrato de trabajo, cit. por HIERREZUELO - AHUAD, "Período de prueba. Constitucionalidad y marco regulatorio", DLE nro. 181, septiembre 2000, ps. 749/762. (74) DEVEALI, Mario L., El derecho del trabajo en su aplicación y tendencias, t. I, cit. por HIERREZUELO - AHUAD, "Período de prueba. Constitucionalidad y marco regulatorio", DLE, nro. 181, septiembre 2000, ps. 749/762. (75) KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones del derecho del trabajo, cit. por HIERREZUELO AHUAD, "Período de prueba...", cit., ps. 749/762. (76) CABANELLAS, Guillermo, Tratado de derecho laboral, t. II, vol. 1, cit. por HIERREZUELO AHUAD, "Período de prueba...", cit., ps. 749/762. (77) VALVERDE, Antonio M., Derecho del trabajo, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 1995, p. 481. (78) ALONSO OLEA, Manuel - CASAS BAAMONDE, María E., Derecho del trabajo, 14ª ed., Madrid, 1995, p. 206. (79) Ver al respecto, Estatuto de los Trabajadores de España, 6ª ed., Codex, 1998, comentada por Luis Gil Suárez, Manuel Iglesias Cabero y Luis F. Roa Rico, ps. 166 y ss. y sentencia del Tribunal Supremo de Madrid, 6/6/1995. (80) HIERREZUELO, Ricardo D. - AHUAD, Ernesto J., "Período de prueba. Constitucionalidad y marco regulatorio", DLE, nro. 181, septiembre 2000, ps. 749/762. (81) PIROLO, Miguel A., "La estabilidad por maternidad y matrimonio garantizada a la mujer en distintas modalidades contractuales y en los regímenes especiales", DT 2000-B-2266.

h) Despido de los representantes sindicales

Al reducir la ley 25877 Ver Texto la extensión del período de prueba a un plazo genérico de 3 meses, se torna menos factible la posibilidad de un despido de un representante gremial (ya sea candidato o electo) en ese período. Cabe recordar, de todos modos, que el art. 41 Ver Texto , ley 23.551 no impone antig•edad en el empleo para la postulación a un cargo de delegado de personal cuando se trata de un nuevo establecimiento. Parte de la doctrina -entre ellos Carcavallo- sostiene que en el período de prueba no resulta aplicable el juicio de exclusión de tutela sindical (arts. 48 Ver Texto , 49 Ver Texto , 50 Ver Texto y 52 Ver Texto , ley 23.551) para extinguir el contrato. Otro sector -entre ellos Sappiaafirma que el empleador debe accionar para que excluya la garantía y que el trabajador puede invocar la protección especial de la ley 23.551 porque el art. 52 Ver Texto no admite excepciones. Habrá que valorar en qué supuestos el empleador debería acudir al juicio de exclusión (art. 52 Ver Texto , ley 23.551), para lo cual el trabajador debería mínimamente en forma indiciaria aludir a un móvil antisindical.

JURISPRUDENCIA 1) Período de prueba La relación de empleo es por tiempo indeterminado, por regla general (art. 90 Ver Texto , LCT), pudiendo los sujetos de la relación dejar de lado el período de prueba por considerarla innecesaria. Sala 6ª, 22/11/2000, "Biosca, Federico J. v. Daminato Estudiantil S.A Ver Texto " (JA 2001-II-176). Resulta discordante desde el punto de vista jurídico que para contratar a un obrero se acuda a la figura del "período de prueba" y que a posteriori a ese mismo dependiente se lo contrate por tiempo determinado. Se configura en este caso una situación de abuso del régimen de modalidades contractuales, reñido con la finalidad objetiva que tuvo el legislador para autorizar la contratación por tiempo determinado (arts. 18 Ver Texto , 90 Ver Texto y 95 Ver Texto , LCT, arg. art. 1071 Ver Texto , CCiv.). Sala 5ª, 31/8/1999, "Bonifacio, Tomás v. Custodias, Investigaciones y Auditorías S.A ". Debe responder por la tarifa indemnizatoria la empleadora que si bien envió la comunicación del distracto por telegrama dentro del período del que habla el art. 92 bis Ver Texto , LCT, éste no llegó a esfera de conocimiento de los interesados sino con posterioridad al vencimiento de tal período de prueba. Esto es así toda vez que el que elige un medio de comunicación, lo hace por su cuenta y riesgo. Sala 2ª, 11/6/1999, "Linari Crossa, Myriam, y otro v. The Security Group S.A ". La parte que desee extinguir el contrato -sea durante el transcurso del período, sea antes de la expiración del término fijado- deberá notificar a la otra "por escrito" (formalidad necesaria para la extinción y resultante de los arts. 240 Ver Texto y 243 Ver Texto , LCT), de lo contrario se consolidará el vínculo por "tiempo indeterminado" y se computará la antig•edad adquirida (conf. ap. 7 del art. 92 bis Ver Texto , LCT). La notificación de la extinción del contrato se

considera producida con la recepción de la comunicación, como consecuencia de que es un acto de naturaleza recepticia. Sala 7ª, 9/12/1999, "Adriel, Fernando v. Tsolokian, Rubén ". La detenida lectura de los arts. 49 Ver Texto y 52 Ver Texto , ley 23.551, permite deducir, sin lugar a dudas, que sólo tienen derecho a la estabilidad los trabajadores que poseen lo que podríamos llamar "una representación sindical orgánica actual" y no aquellos activistas o militantes, vinculados a la entidad profesional, pero que no han accedido a los cargos ni han sido electos delegados o han cesado en el mandato, con expiración al lapso de ultraactividad (en el caso, no se hizo lugar al reclamo de un trabajador que no detentaba ningún cargo gremial y consideraba ser víctima de las represalias de su empleadora por haber participado en un reclamo colectivo de los trabajadores de la sucursal donde se desempeñaba y por ello haber sido despedido durante el período de prueba). Fiscalía General, 28/7/2005, "Castillo, Agustín I. v. Bachino S.R.L [Castillo, Agustín I. v. Bachino S.R.L, 28/07/2005]", dictamen 40702/2005. La exigencia de registrar la relación laboral en el libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT, como también en el Sistema Único de Registro Laboral son obligaciones conjuntas y no alternativas; así, el período de prueba sólo puede ser invocado por el empleador cuando se trate de un trabajador inscripto no sólo en los libros, sino también en los registros laborales (art. 52 Ver Texto , LCT; arts. 7 Ver Texto y 18 Ver Texto , ley 24.013, y art. 2 Ver Texto , dec. reg. 2725/1991). Frente al incumplimiento de registro debe interpretarse inequívocamente que se ha renunciado al período en cuestión, y, en consecuencia, ello trae aparejada la pérdida de los beneficios previstos en el art. 92 bis Ver Texto , LCT. De esta forma, la ruptura intempestiva de la relación, dispuesta por el empleador, aun en el supuesto o hipótesis de considerar que se habría producido dentro del plazo previsto en el mentado artículo, trajo aparejado -en el caso- el deber de abonarle a los actores las indemnizaciones de rigor (conf. arts. 231 Ver Texto , 232 Ver Texto y 245 Ver Texto , LCT, modif. por la ley 24013 Ver Texto ). Sala 7ª, 16/3/2004, "Romano, Nancy y otro v. Bae Negocios S.A ". La interpretación de que el art. 83 Ver Texto , ley 24.467, establece que el plantel de las Pymes debe ser inferior a cuarenta personas difiere de lo que claramente establece dicha norma: "que no supere los cuarenta trabajadores". De modo que a los fines del período de prueba, cuando la empresa cuente con cuarenta trabajadores (como el caso en tratamiento) corresponde computar el plazo de seis meses conforme texto del art. 92 bis Ver Texto aplicable a la relación entre las partes. Sala 1ª, 29/12/2005, "Gagliardi, Mariela F. v. Recursos Action S.A ". La cancelación de la designación de un empleado de la Administración Pública nacional durante el período de prueba, implica una decisión política que -en principio- el Poder Judicial no está llamado a revisar. Sólo cabría considerar procedente tal revisión cuando la cancelación implicase el ejercicio de una ilegítima discriminación, circunstancia que no ha sido acreditada en el caso. Sala 3ª, 17/10/2005, "Schnaiderman, Ernesto v. Estado nacional, Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación s/ Nulidad de resolución ". 2) Despido de la mujer embarazada durante el período de prueba Si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada, dentro del período de prueba, pero con posterioridad a la comunicación al empleador, no es imprescindible que la trabajadora acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, porque tiene garantizada una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador (precisamente para evitar que se configure) al instituir la referida garantía de estabilidad. La configuración de un acto discriminatorio implica la hipótesis de que la demandada forzó el alejamiento de la actora en virtud de considerar poco deseable mantener la relación de trabajo con ella, a raíz del embarazo, circunstancia que -a todas luces- no se configuró cuando la empresa contrató a la actora promediando su octavo mes de embarazo. Sala 7ª, 11/7/2001, "Buitron, Patricia v. Aqualine S.A ".

Cuando se trata de un contrato de trabajo a prueba no rige la presunción establecida en el art. 178 Ver Texto , LCT, y en consecuencia la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria y que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación. Sala 3ª, 29/2/2000, "Smorzeñuk, Graciela v. Olea, José, y otros Ver Texto ". Aun tratándose de un contrato a prueba (art. 92 bis Ver Texto , LCT), rige la protección consagrada por los arts. 177 Ver Texto y 178 Ver Texto de dicho ordenamiento legal. En tal caso la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación. Por su parte el empresario deberá demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo. Sala 3ª, 5/3/1998, "Guisado de Jacobs, Paula v. KB Servicios S.A ". El período de prueba no es un "bill de indemnidad" a favor del empleador para canalizar prácticas discriminatorias o disvaliosas, desde un punto de vista social, y ha sido creado para la prueba de la eficacia y no para evaluar la potencialidad de embarazo o esterilidad de una mujer que se incorpora en el mercado laboral. En el caso concreto, la demandada despidió a la actora al otro día de recibir la comunicación que aludía al estado de gravidez, y lo cierto es que no existe ningún elemento que permita concluir que no tuvo en cuenta esta circunstancia y que, en verdad, su decisión obedeció a una expectativa frustrada de rendimiento (del dictamen 24.561 del 31/3/1998, del fiscal general de Cámara, al que adhiere la sala). Sala 4ª, 24/4/1998, "Fernández, Marcela N. v. Bas S.A " (RDL 2000-II-426). A partir del momento mismo de la comunicación del embarazo nace una garantía de estabilidad (art. 177 Ver Texto , LCT) cuya vigencia no está condicionada a la operatividad de la presunción que establece el art. 178 Ver Texto , LCT, la que fue creada, precisamente, para evitar que se discrimine a la mujer en razón de su gravidez. Por lo tanto, si se produce el despido sin causa dentro del período de prueba (art. 92 bis Ver Texto , LCT), pero con posterioridad a la comunicación del estado de embarazo, no es imprescindible que la trabajadora acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, porque, en realidad, tiene garantizada una estabilidad temporalmente limitada, cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador al instituir la referida garantía de estabilidad. Sala 7ª, 5/12/2005, "Altamirano, Nilda V. v. Organización Fiel S.A". CAPÍTULO XII - MODALIDADES DEL CONTRATO

LOS TIPOS DE CONTRATO SEGÚN SU DURACIÓN El principio general establecido en la LCT Ver Texto -y ratificado por la propia Ley Nacional de Empleo (art. 27 Ver Texto , ley 24.013)- es el contrato de trabajo por tiempo indeterminado (art. 90 Ver Texto , LCT). Es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse, salvo que se configuren las otras causales de extinción que enumera la ley (art. 91 Ver Texto , LCT). El contrato por tiempo indeterminado es el típico contrato de trabajo; es el que privilegia la legislación y está especialmente regulado en la LCT Ver Texto . Existe la presunción de que todo contrato es por tiempo indeterminado, salvo prueba en contrario que debe aportar el empleador. En el contrato de trabajo está ínsita la idea de estabilidad en el empleo y permanencia del trabajador (que se manifiesta en la regla de que "a actividades permanentes corresponden

contratos permanentes"), prevista en el art. 14 bis Ver Texto , CN, que protege al trabajador contra el despido arbitrario. La estabilidad es una característica de ciertos contratos en los que la relación personal tiene un lugar preferencial, como ocurre también en el matrimonio civil y en el contrato de sociedad, en el que el intercambio de prestaciones adquiere permanencia. En cambio, la regulación de los contratos por tiempo determinado -que son la excepción- está sujeta al cumplimiento de requisitos formales y sustanciales (las dos condiciones impuestas por el art. 90 Ver Texto , LCT no son alternativas sino acumulativas) -deben existir circunstancias objetivas que lo justifiquen- recayendo la prueba de la existencia de este tipo de contratos sobre el empleador. No basta el acuerdo de voluntades y la observancia de las formalidades legales para generar un contrato de trabajo de plazo cierto o incierto (las modalidades de las tareas o de la actividad que lo justifiquen); debe mediar también una necesidad objetiva del proceso productivo que legitime el recurso a alguna de esas modalidades, exigencia que se explica por sí misma en el contexto de la LCT Ver Texto , que privilegia las vinculaciones de duración indeterminada, que son el modelo al que presume que, en defecto de estipulación expresa, se remitieron las partes. En igual sentido, cabe tener presente que aunque el trabajador haya firmado un formulario que instrumenta un contrato de trabajo por un plazo determinado, si éste no se compadece con la realidad no incide en la calificación del vínculo, ya que la transitoriedad no surge del contrato sino que resulta de la modalidad misma del trabajo que se refleja en la naturaleza de la relación. Asimismo, en caso de duda, por aplicación del principio de continuidad, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato (art. 10 Ver Texto , LCT); por ejemplo, el art. 94 Ver Texto , LCT, dispone que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado. Sin embargo, en distintos ordenamientos jurídicos del derecho comparado, posteriores a la década del 80, fueron fomentadas -intentando paliar las crisis económicas y el desempleoformas de contratación por tiempo determinado. En muchos casos incluyeron beneficios para las empresas que adoptaron ese tipo de contratación, por ejemplo, exenciones previsionales e impositivas a fin de bajar el "costo laboral" y fomentar el empleo. Eso produjo una importante rotación de personal y un incremento de contrataciones por tiempo determinado. En la Argentina aparecieron en 1991 y 1995 por medio de las leyes 24013 Ver Texto y 24465 Ver Texto cinco contratos promovidos, cuyas características esenciales fueron "importadas" de países como España e Italia. La utilización abusiva de esas modalidades tanto en esos países como en el nuestro motivó que se lo calificaran de "contratos basura", y fueran finalmente derogados en 1998 por la ley 25013 Ver Texto . Actualmente, y como consecuencia de lo expuesto, la tendencia en los países centrales está dirigida a la utilización de unas pocas modalidades promovidas, con un régimen ajustado, sencillo de implementar, pero a la vez estricto en cuanto a sus posibilidades de utilización práctica. Si bien la LCT Ver Texto favorece los contratos de trabajo por tiempo indeterminado, hay excepciones en la propia ley para que el empleador, en determinadas circunstancias, pueda efectuar contrataciones por tiempo determinado; ese plazo puede surgir expresamente del contrato o tratarse de uno indeterminado pero determinable. En síntesis, dentro del derecho individual del trabajo, coexisten dos tipos diferenciados de contratación de carácter laboral: 1) el contrato por tiempo indeterminado; y 2) las modalidades,

que incluyen contratos por tiempo determinado. Asimismo, existen formas de contratación no laborales que también se han incorporado a nuestra legislación. - Contratos laborales.

- Contratos no laborales. - Pasantías. - Pronapas. - Becas. Las modalidades del contrato de trabajo son formas de contratación de carácter excepcional, sujetas a un plazo determinado o determinable. La utilización de este tipo de contratos no depende sólo de la voluntad del empleador, sino que -además de cumplimentar los requisitos de forma establecidos por la ley- deben existir y probarse razones objetivas que permitan apartarse del principio general, que es el contrato por tiempo indeterminado. Se las puede clasificar de la siguiente manera: a) A plazo fijo. b) De temporada. c) De trabajo eventual. d) De equipo. e) A tiempo parcial. f) De aprendizaje. La ley 25013 Ver Texto derogó los contratos promovidos de la ley 24013 Ver Texto y el especial de fomento del empleo de la ley 24465 Ver Texto . a) Contrato a plazo fijo La LCT Ver Texto establece expresamente en qué condiciones lo puede realizar el empleador: cuando tenga término cierto, se haya formalizado por escrito con una duración de no más de cinco años (no tiene plazo mínimo), y en caso de que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen (arts. 90 Ver Texto y 93 Ver Texto , LCT). Por lo tanto, está sujeto a requisitos formales y materiales. Los requisitos formales, para que resulte válido, son los siguientes: debe ser realizado por escrito expresándose la causa, y el plazo debe estar determinado (cierto), es decir que el trabajador debe saber de antemano cuándo va a terminar.

El requisito sustancial consiste en la existencia de una causa objetiva, fundada en las modalidades de las tareas o en la actividad que justifique este tipo de contratación. Ambos requisitos no son alternativos sino acumulativos, es decir, deben concurrir en forma conjunta. Cabe citar, como ejemplo, el caso de una licencia por embarazo: el reemplazo de la trabajadora se hace mediante un contrato a plazo fijo y resulta válido, porque están cumplimentados los requisitos formales y sustanciales; pero si al concluir la licencia por maternidad la trabajadora se reintegra a su empleo y la reemplazante -contratada a plazo fijo- sigue prestando tareas en la empresa, el contrato se transforma en uno de tiempo indeterminado. Confalonieri sostiene que la omisión de la forma escrita no afecta la validez del contrato; entiende que esa interpretación surge del principio del art. 10 Ver Texto , LCT, que establece que el contrato "se entenderá celebrado por tiempo indeterminado", salvo que se hubiere dado cumplimiento a los requisitos exigidos en los aps. a) y b), por lo que la formalidad de la escritura, no resulta una exigencia ad solemnitatem sino ad probationen (82) . De todos modos, si bien no afecta la validez del contrato de trabajo, la ausencia de forma escrita hace que el empleador no pueda invocar la existencia de un contrato a plazo fijo y se entienda como un contrato de tiempo indeterminado. Si las partes hubieran fijado un plazo de duración superior al máximo legal permitido, una posición doctrinaria sostiene que partiendo del hecho de que las partes efectivamente han querido celebrar un contrato a plazo debe estarse al plazo máximo legal (83) . Etala entiende que al estar la prohibición del objeto dirigida al empleador, quien no puede invocarla en virtud de lo normado en el art. 40 Ver Texto , LCT, queda librado al trabajador decidir entre dar por finalizado el contrato una vez vencido el plazo de 5 años, considerar al contrato convertido en uno por tiempo indeterminado o invocar el plazo del contrato superior al legalmente permitido si esto lo beneficia, ya que esa limitación está fijada en su resguardo (84) . Considero -con Aronna- más acorde con los principios que informan nuestra disciplina, sostener que el exceso en el plazo máximo fijado por el art. 90 Ver Texto produce la conversión del contrato en uno de tiempo indeterminado, ya que como se ha señalado "ni el principio de conservación del mismo ni el aún subsistente disfavor legal hacia la limitación del término contractual concilia con la reducción de la vigencia de la relación de empleo" (85) . Excedido el plazo convenido o no justificada la modalidad de contratación prevista en el contrato a plazo fijo, dicho contrato se convierte en una contratación por tiempo indeterminado, bajo las modalidades y condiciones previstas en el mismo (sala 8ª, 29/4/2003, "Barrera, Héctor H. v. M. Dodero Cía. General de Servicios S.A Ver Texto "). En el contrato a plazo fijo, el preaviso tiene la función especial de ratificar la fecha de vencimiento y confirmar la extinción del contrato. Las partes deben preavisar la extinción con antelación no menor de un mes ni mayor de dos, respecto de la expiración del plazo convenido. El plazo del preaviso empieza a correr desde el día siguiente al de su notificación. El legislador ha establecido de un modo que no deja lugar a dudas que debe otorgarse el preaviso aun cuando el término de la relación laboral se hubiera pactado con antelación. El otorgamiento del preaviso es un acto unilateral y no puede ser reemplazado por lo establecido de común acuerdo, ya que en ese caso se trataría de un acuerdo resolutorio del vínculo que no reúne los extremos exigidos por el art. 241 Ver Texto , párr. 1º, LCT (sala 10ª, 24/3/2000, "Grinfeld, Daniela v. Universidad del Salvador "). Si las partes no otorgan el preaviso en tales términos, se entiende que aceptan la conversión del contrato como de plazo indeterminado. Si la duración del contrato es inferior a un mes, no se debe otorgar preaviso (arts. 94 Ver Texto y 95 Ver Texto , LCT).

Si se produce el despido del trabajador sin causa justificada antes del vencimiento del plazo extinción anticipada del contrato o ante tempus-, al trabajador le corresponden no sólo las indemnizaciones por antig•edad (art. 245 Ver Texto , LCT), sino también los daños y perjuicios provenientes del derecho común (art. 95 Ver Texto , párrs. 1º y 3º, LCT) que comprende tanto el daño material como el daño moral producido, en los términos del art. 522 Ver Texto , CCiv. ("de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso"). Reiteradamente la jurisprudencia ha establecido su cuantificación, que es el equivalente al total de las remuneraciones que el trabajador debía percibir hasta la finalización del contrato, es decir, hasta el vencimiento del plazo. De todos modos, no necesariamente la fijación del daño presunto -daño emergente y lucro cesante- debe consistir en una suma igual al total de remuneraciones debidas hasta la fecha de vencimiento del contrato. Las normas aplicables son las que regulan los efectos del incumplimiento de los contratos (arts. 511 Ver Texto , 519 Ver Texto a 522 Ver Texto , CCiv.). Por lo tanto, el juez o el tribunal, prudencialmente, lo determinará según las circunstancias de cada caso, pudiendo resultar mayor -por ejemplo, si el trabajador demuestra gastos de traslado motivados por la celebración del contrato- o menor -si, por ejemplo, el empleador demuestra que el trabajador consiguió un nuevo empleo, previamente al plazo de vencimiento del contrato. Esto adquiere especial relevancia en aquellos supuestos de trabajadores en los cuales la prestación efectiva de tareas no reporta sólo ventajas materiales sino de otra índole, por ejemplo, el caso de los deportistas y artistas en general. Para que en caso de ruptura ante tempus del contrato a plazo fijo la indemnización por daños (art. 95 Ver Texto , LCT) suplante a la de preaviso, aquélla debe ser igual o superior a ésta. Cuando el plazo faltante es igual o mayor al que corresponde por preaviso, la indemnización sustitutiva no procede, ya que la reconocida por lucro cesante cumple la misma finalidad; de lo contrario se superpondrían dos indemnizaciones por la misma causa. Si el contrato había fijado una duración de tres meses, su ruptura anticipada -antes de cumplir el primer mes- genera una pérdida que podría equipararse, en cuanto a daños, a la suma equivalente a un mes de preaviso. Si bien es cierto que habitualmente se reconocen los salarios caídos como componentes de la reparación por "daños" ya que se presume el "lucro cesante" a favor del trabajador, tal presunción resultaría desvirtuada cuando el propio actor reconoce haber conseguido un nuevo trabajo a los pocos días de la rescisión del contrato en cuestión y no ha probado que exista alguna diferencia en su perjuicio (sala 7ª, 25/2/2004, "Gómez, Gustavo v. Retail Services S.A s/ Despido "; en similar sentido, sala 2ª, 10/2/2005, "Vellettaz, Carlos H. v. GE Compañía Financiera S.A "). Excepcionalmente, la ruptura ante tempus del trabajador -a pesar de la falta de previsión legislativa al respecto- podría obligarlo a responder con una indemnización de daños y perjuicios por la ruptura anticipada del contrato (supuesto que comprende tanto la renuncia al empleo como el despido indirecto sin justa causa). Para fijar el daño presunto -sobre la base de los perjuicios que el empleador invoque y demuestre- se debe tener en cuenta la producción perdida o los perjuicios que surgen de la ausencia de prestación de servicios -por ejemplo- de un profesional, técnico, artista o deportista, que por sus condiciones personales resulta irremplazable. La jurisprudencia dispuso que habiendo existido una ruptura ante tempus del contrato por incumplimiento de deberes del empleador (injuria), y no su negativa a seguir dando trabajo una

vez expirado el plazo de duración pactado en el contrato, resulta improcedente exigir la prueba de la justificación de la modalidad escogida por las partes al vincularse laboralmente. La exigencia del art. 90, inc. b Ver Texto , LCT y la carga del empleador impuesta por el art. 92 Ver Texto , tiene por objeto prevenir el abuso en utilizar esta modalidad de plazo fijo para exonerarse de las obligaciones inherentes a la estabilidad impropia que la ley prevé para el tipo común contractual (por tiempo indeterminado), dado que éste sólo se extingue por alguna de las circunstancias establecidas en el art. 91 Ver Texto de la ley citada (sala 5ª, 17/12/1999, "Uria, Carlos v. Almagro Construcciones S.A "). Si la extinción se produce por vencimiento del plazo y el contrato tuvo una duración superior a un año, habiendo mediado el correspondiente preaviso (no menos de un mes ni más de dos, art. 94 Ver Texto ) al trabajador le corresponde una indemnización equivalente a la prevista en el art. 250 Ver Texto , LCT, que remite al art. 247 (50% de la indemnización del art. 245 Ver Texto ). No se trata de un supuesto de falta de trabajo ni de fuerza mayor: más que una indemnización lo que el trabajador tiene derecho a percibir es una compensación por tiempo de servicio. El contrato de trabajo a plazo fijo también se puede extinguir por cualquiera de las causas de extinción establecidas en la LCT (arts. 242 Ver Texto a 255 Ver Texto ): renuncia, muerte del trabajador, voluntad concurrente de las partes, quiebra del empleador, etc. Si el contrato tuvo una duración inferior a un año, el empleador no debe abonar indemnización alguna, salvo los rubros de pago obligatorios (sueldo anual complementario proporcional y vacaciones proporcionales). Se aplica igual solución si el trabajador renuncia antes de producirse el vencimiento del plazo. En síntesis, en la extinción del contrato a plazo fijo se pueden presentar distintos supuestos: - Si el contrato tiene una duración de 1 año o más y se halla cumplido: la indemnización es el 50 % de la prevista en el art. 245 Ver Texto , LCT para el despido sin causa (arts. 95 Ver Texto , 247 Ver Texto y 250 Ver Texto , LCT). - Si el despido se produce antes del vencimiento: le corresponde la indemnización del art. 245 Ver Texto , LCT más la indemnización por daños que, por lo general, será equivalente a los meses que faltan para finalizar el contrato. - Si el trabajador renuncia antes del vencimiento: sólo resultan procedentes las indemnizaciones contempladas en los arts. 123 Ver Texto y 156 Ver Texto , LCT (SAC proporcional y vacaciones proporcionales). Aunque no esté expresamente previsto, el empleador puede despedir con justa causa al trabajador y extinguir el contrato a plazo fijo; obviamente, no requiere preaviso y no genera derecho a indemnizaciones. Respecto de la operatividad de la garantía de estabilidad por maternidad y matrimonio conferida por los arts. 177 Ver Texto , 178 Ver Texto y 180 Ver Texto a 182 Ver Texto , LCT, resulta aplicable a cualquier tipo de contrato laboral, incluso a los contratos a plazo fijo, temporada y eventual, sin perjuicio de que la sanción del art. 182 Ver Texto , LCT está referida a los contratos de tiempo indeterminado. Esto es así ya que la garantía de la estabilidad surge no sólo del art. 177 Ver Texto , LCT, sino también del art. 11, inc. 2 Ver Texto , ap. a), Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Organización de las Naciones Unidas, res. 34/180, aprobada por ley 23179 Ver Texto ).

En caso de producirse un despido ante tempus -tanto en un contrato a plazo fijo como en un contrato eventual- de una trabajadora que notificó fehacientemente alguna de estas circunstancias (maternidad o matrimonio), si bien no resulta aplicable el art. 182 Ver Texto , LCT, el juez debe fijar un resarcimiento del daño provocado sobre la base del derecho común, ya que constituye un acto discriminatorio. Ello es así ya que, si bien el contrato debía finalizar en un tiempo determinado, existe un acto ilícito, discriminatorio, que afecta la garantía de estabilidad. Obviamente, una vez que comienza un contrato a plazo fijo (o eventual), y la trabajadora comunica su estado de embarazo o su futuro enlace, si el contrato se extingue por cumplimiento de plazo, no corresponde indemnización alguna, ya que no se afecta la estabilidad que garantiza la LCT Ver Texto ni existe acto discriminatorio por maternidad o matrimonio. (82) Conf. CONFALONIERI (h), Juan Á., Contrato de trabajo eventual, p. 108; DE LA FUENTE, Héctor H., "Duración del contrato de trabajo", en VAZQUEZ VIALARD, Antonio (dir.), Tratado..., cit., t. 3, p. 558. En contra: MÁNTARAS , Luis, "Las modalidades del contrato de trabajo", DT 1975-93. 150.

(83) RUPRECHT, Alfredo J., Contrato de trabajo. Ley 20.744, Lerner, Buenos Aires, 1974, p. (84) ETALA, Contrato de trabajo, p. 214.

(85) ARONNA, Modalidades, p. 47, quien agrega que esta solución concuerda con la normativa de los arts. 92 , 94 y 99 , último párrafo, LCT, que reflejan la permanente remisión legal al principio general de indeterminación del plazo en casos de dudas o de incumplimientos de los requisitos formales o sustanciales.

b) Contrato de temporada El art. 96 Ver Texto , LCT, dispone que "habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad". Si bien en los orígenes del debate doctrinario se discutía si este tipo de contrato generaba una relación de tiempo indeterminado, hoy no caben dudas al respecto, habiéndose diferenciado debidamente los conceptos de permanencia -relacionada con la naturaleza del vínculo- y de continuidad -asociada a la frecuencia de las prestaciones-. El contrato de temporada es un contrato de trabajo permanente -de tiempo indeterminado- pero discontinuo en cuanto a la prestación: el trabajador pone a disposición su fuerza de trabajo y el empleador paga la correspondiente remuneración sólo durante una determinada época del año. Los derechos y obligaciones de las partes durante cada temporada quedan suspendidas en el receso (período de carencia o espera). El trabajador tiene derecho al régimen de protección contra el despido arbitrario y adquiere la estabilidad impropia "a partir de su contratación en la primera temporada". Se presenta en dos supuestos: cuando por la naturaleza de la actividad de la empresa sólo exista ocupación durante una época determinada del año -temporada- o cuando durante esa época, en forma reiterada, la actividad se incremente de tal manera que haga necesaria la contratación de más trabajadores. De lo expuesto surge que el contrato de temporada puede manifestarse de dos formas: 1) El de temporada típico, que se cumple exclusivamente en una época preestablecida y cierta del año y se repite en los años sucesivos, produciéndose un receso hasta el inicio de la nueva temporada: se relaciona con la estacionalidad de la actividad. Cabe citar, como ejemplo, los guardavidas, los trabajadores de la zafra azucarera y la cosecha de trigo o maíz.

2) El de temporada atípico, que se efectúa para cubrir el aumento estacional de mano de obra en determinada actividad; en este caso, la actividad se realiza durante todo el año sin interrupciones pero en la temporada adquiere un ritmo más intenso. Se puede citar, como ejemplos, el personal de los hoteles de la costa atlántica en época estival y la elaboración y venta de cerveza o helados. La prolongación del período real de actividad no produce un cambio en el carácter del contrato: no lo transforma en el contrato de tiempo indeterminado común. Esto surge del fallo plenario 34 (24/7/1956, "Acuña, Alejandro v. Frigorífico La Negra ") que estableció que en los contratos típicos de temporada -actuación en establecimientos donde se realizan actividades total y exclusivamente en determinadas épocas del año- la prolongación del período real de actividad no implica una modificación en el carácter de la relación. En cambio, cuando en los contratos de temporada realizados en establecimientos cuya actividad es continua, se conviene un aviso previo a la terminación de la temporada, el hecho de que se curse con posterioridad al vencimiento del límite máximo establecido para su finalización -sin mediar oportuna reclamación del empleado-, asigna al contrato el carácter de permanente continuo. La adopción o no de esta modalidad contractual no está sujeta a la voluntad de las partes sino a causas objetivas ajenas a ella; la calificación del vínculo no depende del encuadre que las partes le hayan querido dar sino de las características de la relación o la naturaleza del trabajo, que justifican el empleo de la modalidad. Del mismo modo, esta circunstancia permite distinguir el contrato de trabajo de temporada de otras figuras contractuales similares, como el trabajo eventual o el transitorio, que no presentan la nota distintiva de perdurabilidad temporal, sujeta a una repetición por ciclos, y que se presenta tanto en el contrato de temporada típico como en el atípico. Cuando en un establecimiento se desempeñen trabajadores permanentes y de temporada, puede configurarse la situación de que dependientes originalmente contratados como de temporada pasen luego a desempeñarse en carácter permanente, dándose en dicho supuesto una transformación tácita del contrato, que habrá de desarrollarse de ahí en más, en forma ininterrumpida (86) . El art. 98 Ver Texto , LCT -que fue modificado por el art. 67 Ver Texto , ley 24.013-, establece el comportamiento que debe seguir cada una de las partes en el momento de reiniciarse la temporada e impone obligaciones a cada una de ellas. El empleador -con una antelación no menor a 30 días del comienzo de cada temporada- debe notificar, en forma personal o por medios públicos idóneos, su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. Si no cursa la notificación se considera que rescinde unilateralmente el contrato y debe responder por las consecuencias de la extinción: indemnización por despido sin justa causa. La circunstancia que permite al trabajador entender que ha mediado rescisión unilateral del contrato de temporada es la omisión de notificarle la reanudación de las prestaciones con la anticipación mínima establecida, cuya evidente finalidad es hacer cesar un objetivo estado de incertidumbre y permitir al trabajador obtener, en su caso, otro empleo (sala 8ª, 7/6/1999, "Castro, Guillermo E. v. Provinter S.A Ver Texto "). El trabajador, dentro de los cinco días de notificado, debe expresar -por escrito, o en forma personal presentándose ante el empleador- su decisión de continuar con la relación. La LCT Ver Texto no establece lo que ocurre si el trabajador no contesta por escrito ni se presenta ante el empleador; su falta de respuesta produce una situación singular, ya que no se

trata de un supuesto de renuncia ni de abandono de tareas, salvo que el empleador lo hubiera intimado, configurándose un abandono de trabajo (art. 244 Ver Texto , LCT). Teniendo en cuenta que la renuncia no se presume, la actitud del trabajador se podría interpretar como un "comportamiento inequívoco" de no retomar las tareas, una renuncia tácita al empleo, y en tal sentido correspondería entender que el contrato finaliza conforme al último párrafo del art. 241 Ver Texto en tanto después del silencio del trabajador y hasta el comienzo del ciclo el empleador no realiza ninguna actividad positiva en procura del trabajador. Etala lo considera un comportamiento inequívoco en el sentido de la última parte del art. 58 Ver Texto , LCT, asimilable a una renuncia tácita al empleo (87) , mientras que Aronna entiende que debe aplicarse la solución contemplada para el caso de incumplimiento por parte del empleador y tener por extinguido el vínculo contractual, ya que la ley subordina la subsistencia del contrato a dicho requisito. El empleador puede notificar al trabajador no sólo por medios fehacientes (carta documento enviada al domicilio que consta en la ficha de la empresa), sino también por la publicación en los diarios o por radio de la zona donde se halle el establecimiento y se domicilie el trabajador; lo importante es que el trabajador se entere de la propuesta. Los medios para la notificación por parte del empleador incluyen la notificación personal, la escrita y la verbal -utilizada en la práctica pese a las eventuales dificultades en materia probatoria que presenta-; también se pueden utilizar "medios públicos idóneos", comprensivo de todos aquellos que sean aptos para hacer llegar el mensaje al destinatario, sin que implique la necesidad de acreditar que efectivamente llegó a su conocimiento, por ejemplo, la publicación en diarios del lugar o la difusión del mensaje por radio y televisión. De todos modos, se debe tener en cuenta que jurisprudencialmente se condicionó la idoneidad de esta vía a que el trabajador tenga noticia cierta acerca del día y del medio en que la convocatoria ha de ser publicada (88) . En virtud de las dificultades que representa esta notificación a los trabajadores migrantes, Martínez Vivot sugirió la posibilidad de que antes del término de la temporada estos trabajadores informen por escrito su domicilio real, para allí cursarles las comunicaciones que la ley impone al empleador (89) . Por ejemplo, es común que en la provincia de Río Negro los productores de frutas citen a los trabajadores por medio de un aviso publicado en el diario de la zona; cabe destacar que la mayoría de los trabajadores que se dedican a la cosecha son trabajadores "golondrinas" -varían su residencia en función del trabajo que efectúan- y generalmente no tienen un domicilio fijo. También podría efectuarse con una camioneta con altoparlantes en un pueblo chico, solicitadas en publicaciones de gran circulación o de la actividad en grandes ciudades. Pero si un empleador decide notificar el reinicio del contrato de temporada a desarrollarse en un barrio de la Ciudad de Buenos Aires y cita al trabajador mediante un aviso publicado en un diario zonal, evidentemente no cumple con el precepto legal: la convocatoria no llega a la esfera de conocimiento del interesado porque muy probablemente no leerá ese diario. En este caso, la forma elegida por el empleador para notificar al trabajador no constituye un medio público idóneo y se entiende como no realizada. Jurisprudencialmente se resolvió que cuando el art. 98 Ver Texto , LCT, autoriza la notificación "por medios públicos idóneos" a los trabajadores de la intención del empleador de reiterar la relación, incluye a los medios periodísticos de mayor circulación, entre los que se encuentra el diario La Nación. La suposición de que los trabajadores no leen ese diario porque prefieren otros, constituye una apreciación subjetiva, aun cuando su valor de verdad sea elevado. Pero, cualquiera fuera el medio utilizado, la demandada debió, obrando de buena fe (arts. 1198 Ver Texto , CCiv., y 62 Ver Texto y 63 Ver Texto , LCT) hacer saber a los trabajadores cuál era el diario que se proponía usar (sala 8ª, 7/7/2000, "Gómez, Juan v. Sáenz Briones y Cía. S.A ").

El art. 98 Ver Texto , LCT estableció concretamente que sobre el empleador recae la obligación de notificar a sus trabajadores dependientes, en forma personal o por otros medios idóneos, su voluntad de reiterar la continuación de la relación o contrato de trabajo con el alcance otorgado en el ciclo anterior. Tal directiva es de orden público y no es susceptible de ser enervada por negociación particular de las partes, pues la intención legislativa fue imponer a la parte empresaria una carga legal no dispensable siguiendo los lineamientos del principio protectorio que caracteriza al derecho laboral (sala 5ª, 17/7/1998, "Gagliano, Víctor v. Los Cipreses S.A "). El dependiente tiene derecho a ocupar su puesto de trabajo en la temporada siguiente a aquella en que inició sus actividades y así sucesivamente hasta que el contrato se extinga por alguna de las causales previstas para el contrato por tiempo indeterminado. La ley 24013 Ver Texto modificó el art. 98 Ver Texto , LCT, imponiendo al empleador la carga de la notificación personal al trabajador en forma fehaciente, expresando su voluntad de reiterar el vínculo de trabajo. Ante la ausencia de prueba en ese sentido, debe correr el principal con las consecuencias de la extinción del vínculo (sala 10ª, 23/3/1999, "Magyar, Andrés v. Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina s/ Despido "). En virtud de las características distintivas del trabajo de temporada, el art. 163 Ver Texto , LCT, dispone que las vacaciones habrán de gozarse al concluir cada ciclo de trabajo, estableciéndose su extensión en proporción de un día de descanso por cada veinte de trabajo efectivo (art. 153 Ver Texto , LCT). También le corresponden las asignaciones familiares, pero sólo son percibidas en los períodos de actividad, ya que no corresponde su pago cuando no se percibe salario (en el período de receso). En cuanto a los salarios por enfermedad inculpable -como también respecto de los beneficios por embarazo y maternidad-, el empleador tiene el deber de abonarlos sólo durante los períodos de actividad. Por ejemplo, si en la temporada el trabajador padece una enfermedad, sólo percibirá salarios hasta la finalización de la temporada y no en el período de receso. Si la enfermedad se manifiesta y se cura en el período de receso, el empleador nada adeuda; pero si subsiste al comienzo de la nueva temporada o si el trabajador al comienzo de ella se encuentra imposibilitado de prestar tareas como consecuencia de un accidente o enfermedad inculpable, y hubiese manifestado oportunamente su voluntad de retomar tareas y la imposibilidad de hacerlo debido al accidente o enfermedad inculpable (arts. 98 Ver Texto y 209 Ver Texto , LCT), el empleador está obligado al pago de los salarios hasta su reincorporación efectiva o hasta el vencimiento del plazo remunerado. El contrato de temporada no se extingue al finalizar el ciclo de prestación (no tiene vencimiento), ya que es un contrato permanente discontinuo. En caso de renuncia durante su vigencia, el empleador sólo deberá pagar las vacaciones y el SAC proporcionales. En caso de despido durante el período de receso, el empleador debe pagar al trabajador la indemnización por antig•edad, que será igual a la suma de los períodos trabajados hasta el distracto. Respecto de la indemnización por antig•edad, la doctrina y jurisprudencia consideran que como antig•edad se debe computar el tiempo trabajado durante los lapsos de actividad en la explotación; no se deben tomar en cuenta los intervalos entre un ciclo y otro. Por ejemplo, si un trabajador prestara servicios 4 meses por año (temporada), transcurridos 3 años su antig•edad será de un año (12 meses) y no de 3 años (36 meses). Así lo estableció el fallo plenario 50, al disponer que en el trabajo de temporada, a los efectos de establecer el monto de las indemnizaciones derivadas del despido, se computa como antig•edad el tiempo trabajado durante los períodos de actividad de la explotación (13/5/1959, "Bonanata, Gorizia E. v. Nestlé S.A ", LT VII-128). En el período de receso el contrato sigue vigente y se mantienen los deberes de conducta de ambas partes (buena fe, lealtad, guardar secretos, etc.); en consecuencia, de producirse un

incumplimiento de tal magnitud que impida la prosecución del contrato (injuria en los términos del art. 242 Ver Texto , LCT), la parte afectada podría rescindir el vínculo. Si durante el receso se produjese el fallecimiento del trabajador, sus causahabientes tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248 Ver Texto , LCT. Ello en virtud de que la muerte extingue el contrato que vincula a las partes de un modo permanente, pese a que algunos de sus efectos pudieran hallarse suspendidos (90) . Cuando el despido se produce durante la temporada -es decir, mientras está prestando efectivamente tareas- debe adicionarse a la indemnización por despido injustificado un resarcimiento compensatorio debido a la ruptura anticipada. El art. 97 Ver Texto establece que "el despido sin causa del trabajador, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos en el art. 95 Ver Texto " (daños y perjuicios del derecho común); la jurisprudencia mayoritaria lo ha fijado en una suma equivalente a las remuneraciones que hubiese percibido el trabajador hasta finalizar la temporada, salvo mediar circunstancias particulares. Para que resulte procedente la reparación de los daños y perjuicios probados o estimados, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 95 Ver Texto y 97 Ver Texto , LCT, el despido debe tener lugar durante el lapso de la actividad, si ocurre antes de la iniciación del ciclo o de la efectiva incorporación del trabajador a la explotación, la situación debe ser juzgada conforme a las reglas genéricas referentes a las consecuencias del despido (sala 8ª, 6/2/2002, "Volta, Adrián G. v. MyL Catering Service S.R.L Ver Texto "). (86) ARONNA, Modalidades, cit. (87) ETALA, Contrato de trabajo, cit., p. 225. (88) Trib. Trab. Mar del Plata, n. 1, 20/10/1997, "Brandán, Ramón A. v. Hotelera Americana S.A", TySS 1998-602, con nota crítica de CARCAVALLO, Hugo R., "El aviso del empleador en el contrato de temporada", quien señala que "por la vía de una exégesis razonable se procura extraer certezas de una letra difusa y criticable. Con arreglo al criterio sustentado en el fallo, antes del receso, debería el empleador notificar al trabajador la o las fechas y el medio en que publicará los avisos, salida pretoriana opinable ante el texto legal y que puede tropezar con obstáculos en la práctica". (89) MARTÍNEZ VIVOT, Julio, Ley Nacional de Empleo, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 85. (90) ARONNA, Modalidades, p. 95; DE LA FUENTE, Duración del contrato de trabajo, p. 562; CENTENO, Ley de Contrato de Trabajo comentada, p. 424; ETALA, Contrato de trabajo, p. 222.

c) Contrato de trabajo eventual

1. Generalidades El contrato de trabajo eventual está dirigido, básicamente, a cubrir un lugar de trabajo en circunstancias excepcionales y apunta a la obtención de resultados concretos y temporales. Puede efectuarse cuando no se puede determinar el plazo (requisito que surge de la ley 24013 Ver Texto y colisiona con el art. 3 Ver Texto , dec. 342/1992) e indicando en el contrato en caso de suplencias el nombre del reemplazado. Los casos más comunes son: 1) Para la realización de una obra determinada, relacionada con servicios extraordinarios preestablecidos y ajenos al giro de la empresa; por ejemplo, la refacción del establecimiento devastado por una tormenta o inundación.

Lo que caracteriza al contrato eventual es la ausencia de un plazo predeterminado de duración: se sabe cuándo comienza pero no se sabe con certeza cuándo finaliza; el plazo se determina por el desarrollo y duración de la obra, ya que empieza y termina con la obra para la cual se contrató al trabajador. Cabe citar distintos ejemplos: pintar una oficina, desagotar un sótano inundado o arreglar los bancos de las aulas de una facultad: se contrata a un carpintero para reparar tales bancos, y su tarea empieza y termina con la obra, es decir, con la reparación del último banco. 2) Para atender un aumento circunstancial del trabajo ("pico"), que responde a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa -tareas propias del giro normal-; por ejemplo, la contratación de un extra común en el gremio gastronómico. 3) Para cubrir una ausencia temporaria de personal; por ejemplo, la suplencia de un trabajador con licencia por enfermedad. La característica de la tarea objeto de la prestación debe ser intrínsecamente eventual (efímera, extraordinaria, transitoria) y predeterminada por el empresario. La vinculación entre las partes debe comenzar y terminar con la realización de la tarea comprometida o con la prestación del servicio. Existe precariedad de vínculo y esto debe ser conocido por el trabajador desde el comienzo. Ninguna de las partes debe conocer el plazo de finalización exacto; de lo contrario, el empleador debería recurrir al contrato a plazo fijo. Si bien en principio es un contrato no formal y puede efectuarse verbalmente, es aconsejable realizarlo por escrito; además, la forma escrita está impuesta en los supuestos de los arts. 69 Ver Texto -sustitución transitoria de un trabajador permanente- y 72 Ver Texto -contratación para atender exigencias extraordinarias del mercado-, ley 24.013.

2. Antecedentes Hasta la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto no existía ninguna norma que regulara el contrato de trabajo eventual; fueron la doctrina y la jurisprudencia las que se ocuparon progresivamente de esta modalidad contractual. La ley 11729 Ver Texto , que modificó los arts. 154 Ver Texto a 160 Ver Texto , CCom., si bien no tipificó esta figura, en el art. 158 Ver Texto , además de establecer la nulidad de las cláusulas convencionales peyorativas, reguló el contrato a plazo fijo en los siguientes términos: "Será nula y sin valor toda convención de partes que reduzca las obligaciones determinadas en los tres artículos anteriores, las que regirán también para los contratos de empleo a plazo fijo, en cuyo caso el preaviso deberá darse uno o dos meses antes de la expiración del término convenido, según la antig•edad en el servicio, considerándose que acepta la reconducción del contrato la parte que omite el preaviso. Cuando vencido el término expresamente estipulado en un contrato, el empleado -factor, dependiente, viajante, encargado u obrero- continúa en el trabajo, por tácita reconducción o por un nuevo contrato, se le computará el tiempo de servicio anterior para determinar los períodos de licencia anual, el plazo del preaviso o la indemnización equivalente y el monto de la indemnización por antig•edad en el trabajo, de cuyo monto se deducirá lo que ya haya recibido por el mismo concepto". La doctrina y la jurisprudencia comenzaron a delinear los alcances de aquellas contrataciones sin vocación de permanencia, las cuales recibieron según los autores y los tribunales distintas

denominaciones: transitorias, ocasionales, accidentales, adventicias, y en menor medida, eventuales. Asimismo, se destacaba el contrato por obra, que era una especial modalidad del contrato de trabajo, que no tenía la forma típica del contrato por tiempo indeterminado ni la del contrato a plazo cierto. Al respecto, Ramírez Gronda señalaba que este contrato podía ser reducido a alguna de las dos formas antes examinadas: cuando se pactaba la ejecución de una obra determinada se estaba en presencia de un contrato a plazo incierto, y cuando se comprometía la realización de una obra no determinada en su totalidad se configuraba generalmente un contrato a tiempo determinado (91) . Si bien jurisprudencialmente en un primer momento se negó a los contratos temporales los derechos establecidos en la normativa laboral, paulatinamente se fueron reconociendo, especialmente a partir de la sanción del dec. 33302/1945, que distinguió entre la ruptura ante tempus y el cumplimiento de la causa para la que fue contratado. En el primer supuesto, generalmente se otorgaba al trabajador la indemnización duplicada de la ley 11729 Ver Texto por la extinción intempestiva del contrato de trabajo; en el segundo caso las soluciones no fueron uniformes, ya que mientras algunos tribunales asimilaban esta forma de extinción con la falta o disminución de trabajo -y, por ende, le aplicaban la indemnización simple- otros negaban cualquier tipo de indemnización cuando el vínculo culminaba por el cumplimiento de la causa para la que había sido contratado. La ley 20.744, en el art. 108 Ver Texto , reguló por primera vez el contrato eventual, el cual se mantuvo sin modificaciones, al producirse la reforma de la ley 21297. El art. 99 Ver Texto , LCT, antes de la reforma introducida por la ley 24013 Ver Texto , lo definía expresando que "cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, con relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento. Se entenderá, además, que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad tendrá a su cargo la prueba de su aseveración". A fines de 1991, la ley 24013 Ver Texto -Ley Nacional de Empleo- introdujo numerosas modificaciones a esta modalidad contractual. Agregó al final de la primera parte del párr. 1º del art. 99 Ver Texto , LCT, luego de la palabra establecimiento "toda vez que no puede preverse un plazo cierto para la finalización del contrato" (art. 68 Ver Texto , LNE). El art. 69 Ver Texto regula el supuesto de sustitución de trabajadores, prohibiendo en los dos artículos siguientes utilizar esta modalidad para suplantar trabajadores que se encuentren ejerciendo medidas legítimas de acción sindical, o que hayan sido suspendidos o despedidos durante los 6 meses anteriores por falta o disminución de trabajo. El art. 72 Ver Texto se refiere a los casos en que el contrato tuviera por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado. Los arts. 73 Ver Texto y 74 Ver Texto eximen al empleador de la obligación de preavisar y de abonar algún tipo de indemnización, en este último caso, cuando el contrato se extinga con motivo de la finalización de la obra o tarea asignada, o del cese de la causa que le diera origen. Sin embargo, el cap. 2 (Modalidades del contrato de trabajo. Disposiciones generales) del Tít. III (De la promoción y defensa del empleo), ley 24013 Ver Texto , también contenía criterios o pautas generales que se aplicaban tanto a las modalidades promovidas como a las no

promovidas, y que lamentablemente (quizás por error) fueron derogadas por la ley 25013 Ver Texto , juntamente con las modalidades promovidas. Entre ellas, merecen especial mención el art. 29 Ver Texto que establecía el principio de igualdad de trato entre los trabajadores permanentes y los temporales, "debiendo ser los salarios, las condiciones de trabajo y las garantías para el ejercicio de sus derechos colectivos, iguales para todos los trabajadores de la misma actividad y categoría de la empresa o establecimiento". El art. 31 Ver Texto , LNE imponía la instrumentación por escrito del contrato de trabajo eventual con copia al trabajador y a la asociación sindical que lo represente, el cual se relacionaba con el inc. a Ver Texto del art. 35 que disponía la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado cuando no se hubiera dado cumplimiento a los requisitos formales o sustanciales para estos tipos de contratación. El art. 34 Ver Texto preveía que el número de trabajadores contratados según las modalidades reguladas en este capítulo, con excepción del contrato de trabajo de temporada y lo dispuesto en el párrafo siguiente referido a las microempresas, no podía superar el 30% del plantel total permanente de cada establecimiento. En el caso de las microempresas se hacía una progresión, de acuerdo con la cantidad de trabajadores contratados: cuando el plantel permanente estaba constituido por 6 a 25 trabajadores el porcentaje máximo admitido era del 50%; cuando no superaba los 5 trabajadores, el porcentaje admitido era del 100%, no pudiendo dicha base exceder el número de 3 trabajadores; al empleador que no tuviera personal en relación de dependencia se le autorizaba a designar una persona.

3. Características La caracterización del trabajo eventual, y más concretamente la determinación de una causa específica para este tipo de contratos, es una cuestión que ha dividido a la doctrina. La controversia discurre entre los que detectan una, dos o una pluralidad de causas, en los artículos que regulan este contrato (básicamente en los arts. 99 Ver Texto , LCT, y 72 Ver Texto , LNE). La primera postura es sostenida por Guibourg (92) , Fernández Madrid (93) y Montero (94) , entre otros autores. Para esta teoría la causa del contrato se ubicaría en el párr. 1º del art. 99 Ver Texto , LCT y comprende dos situaciones: a) la satisfacción de resultados concretos con relación a servicios extraordinarios determinados de antemano. b) la satisfacción de resultados concretos con relación a exigencias extraordinarias de la empresa, explotación o establecimiento. Agrega que para evitar que por vía del contrato de trabajo eventual se filtren prácticas fraudulentas que la ley busca erradicar, es preciso concluir que las verdaderas condiciones de la transitoriedad del contrato son las expuestas en la primera parte del art. 99 Ver Texto y que la segunda parte sólo parece mencionar como condición lo que es consecuencia; en otras palabras, que el vínculo comienza y termina con la realización de la obra porque el trabajo es eventual, y no al revés, como parecería resultar del artículo en cuestión. La segunda postura es defendida, entre otros, por Centeno (95) y De la Fuente (96) , aunque con distintos matices.

Centeno entendía que dentro del párr. 1º del art. 99 Ver Texto cabe distinguir dos partes: la primera cuando la actividad del trabajador que configura el objeto de esta modalidad del contrato de trabajo se compromete sólo para la satisfacción de resultados concretos, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento. La segunda, cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. En este último supuesto ya no se trata de las eventualidades a que se refiere la primera parte, sino que otras circunstancias son las que privan (como puede no privarle) de permanencia a la relación que se formaliza entre el trabajador y el empleador, siendo en cambio permanente las necesidades de las empresas que se satisfacen con los servicios a cargo del trabajador. Esto, que parecería una pugna con lo afirmado precedentemente, que a trabajo estable corresponden contratos de trabajo estables, deja de estarlo si se tienen en cuenta ciertas formas de trabajo, como aquellas que cumplen los estibadores a las órdenes de varios empleadores (generalmente en zonas portuarias) y en las cuales la vinculación se agota al terminar cada jornada y donde las empresas no tienen obligación de otorgar trabajo en los días subsiguientes, ni el trabajador de presentarse. El cambio de empleador es en tales casos continuo, sea porque tal modalidad es libremente asumida por las partes o porque de acuerdo con los sistemas de asignación del trabajo (turnos, listas, ruedas, etc.) hace que la rotación excluya de por sí la permanencia. Por el contrario, De la Fuente, si bien considera que se está en presencia de dos situaciones distintas, cuestiona de la tesis de Centeno que se la restrinja a los supuestos de contrataciones fugaces (estibadores, changadores). Señala que el carácter de la relación se define por la naturaleza del trabajo en sí, el cual, si es intrínsecamente transitorio, da origen a un vínculo eventual, sin vocación de permanencia, lo cual acaecerá en los mencionados casos de estibadores y changuistas, así como también en cualquier otro en que se den las características mencionadas, aun cuando se satisfagan necesidades permanentes de la empresa; y en este último caso, aunque el vínculo no sea tan fugaz o no se trate de una actividad "extraordinaria, permanente fluctuante e irregular", es decir siempre que, en general, la contratación eventual responda a una necesidad objetiva de la explotación, que habrá de apreciar en cada caso particular, sin otra exigencia o limitación. La última postura es sostenida por Confalonieri (97) , quien siguiendo la doctrina española señala que el sistema de la LCT Ver Texto no era de unicidad causal y contractual (primera posición), ni tampoco de dualidad causal y unicidad contractual (segunda posición), sino de un cuarteto causal y contractual. Entiende que eran cuatro los ámbitos causales abarcados y cuatro los contratos admitidos, aunque erróneamente englobados bajo la palabra "eventual". Por un lado, el contrato por obra o servicio determinado y, junto a él, los contratos de interinidad con fines sustitutivos y para la cobertura de puestos vacantes, y el contrato eventual propiamente dicho (98) . La crítica que se le puede formular a esta postura es que se detiene en el análisis del art. 15, Estatuto de los Trabajadores de España y más específicamente del real dec. 2720 del 18/12/1998, sin tener en cuenta que los tres últimos contratos a los que le otorga autonomía no son más que caracterizaciones del contrato eventual. En realidad, lo que caracteriza al contrato eventual propiamente dicho no es la causa sino la falta de certeza del plazo de terminación. La causalidad justifica la celebración de contratos por tiempo determinado, del cual el contrato eventual es una de sus variantes. La causalidad se ubica en el principio general establecido en el art. 90, inc. b Ver Texto , LCT, que sólo habilita la contratación bajo algunos de los contratos regulados cuando "las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen".

De ahí que los casos regulados en la primera parte del párr. 1º del art. 99 Ver Texto , no constituyen supuestos autónomos, sino simples caracterizaciones del contrato eventual, "toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato". El importante acierto de la Ley Nacional de Empleo Ver Texto lo constituye haber circunscripto el ámbito de aplicación del contrato eventual a aquellos supuestos en los que no se conozca el plazo de terminación. Lo que caracteriza a esta primera parte es que los servicios son extraordinarios y transitorios de la empresa, sea que formen parte de su propia actividad (exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa), o se trate de servicios extraordinarios determinados de antemano. Los supuestos contemplados en la Ley Nacional de Empleo Ver Texto (sustitución de trabajadores permanentes y exigencias extraordinarias del mercado), juntamente con la sustitución por vacancia, constituyen simples ejemplos de lo que el artículo denomina exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa. En definitiva, en la primera parte del párr. 1º del art. 99 Ver Texto , LCT, se encuentra regulado el contrato eventual propiamente dicho, en la medida en que los trabajos a realizar, que responden a una necesidad extraordinaria y transitoria de la empresa (propia o ajena a su actividad), no tengan un plazo cierto de terminación. Si los servicios son ordinarios o normales y por ende, permanentes, se trata de un contrato por tiempo indefinido. Si los servicios tienen plazo cierto de terminación, es un contrato a plazo fijo. La segunda parte del párr. 1º del art. 99 Ver Texto , LCT, es la que presenta mayor complejidad, toda vez que la ley asimila al contrato de trabajo eventual algo que esencialmente no lo es. Por ello comienza diciendo "se entenderá además que media tal tipo de relación": quiere significar que también debe considerarse eventual, aunque de hecho no lo sea. A diferencia de lo que sucede en la primera parte, aquí los servicios no son extraordinarios ni transitorios de la empresa, sino permanentes, ya que tienden a satisfacer necesidades normales y propias de la empresa. Pero, aun así, la ley considera eventual este tipo de contratación, por cuanto la naturaleza de la prestación comprometida por el trabajador es transitoria. La transitoriedad está en la esencia misma del compromiso asumido por el trabajador, aun cuando el trabajo tenga plazo cierto de terminación. Es obvio que en la mayoría de los casos, la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio que da comienzo y terminación al vínculo no tendrá plazo cierto de culminación, pero puede no serlo. Así, en las contrataciones fugaces (estibadores, changadores, mozos extra común), la relación laboral comienza y termina en el día, por lo que el contrato tiene plazo cierto, ya que dura ese día. En cambio, si una editorial contrata a un trabajador para escribir un libro, aun cuando se trate de una actividad permanente de la empresa, el contrato seguirá siendo eventual, porque se agota con la realización del libro. Sin embargo, hay que tener sumo cuidado en la utilización de esta figura y sólo proceder a la contratación de trabajadores cuando su prestación sea realmente transitoria, ya que de lo contrario, si se hace uso de ella para encubrir un servicio permanente, el contrato se convertirá automáticamente en uno por tiempo indefinido.

4. Diferencias con el contrato a plazo fijo y de temporada El principio general establecido en la LCT Ver Texto -y ratificado por la propia Ley Nacional de Empleo (art. 27 Ver Texto , ley 24.013)- es el contrato de trabajo por tiempo indeterminado (art. 90 Ver Texto , LCT). En cambio, la regulación de los contratos por tiempo determinado -que

son la excepción- está sujeta al cumplimiento de requisitos formales y sustanciales -deben existir circunstancias objetivas que lo justifiquen- recayendo la prueba de la existencia de este tipo de contratos sobre el empleador. Por eso la causa que justifique la contratación bajo alguna de las dos modalidades temporales reguladas por la LCT Ver Texto (plazo fijo y eventual), debe buscarse en el principio general previsto por el art. 90, inc. b Ver Texto , LCT. Es decir que sólo corresponde apartarse del principio de indeterminación del contrato, cuando las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifique. Una vez determinados los motivos de excepción que permitan soslayar el criterio general, se debe establecer si ellos tienen un plazo cierto o incierto de terminación: en el primer caso se debe utilizar el contrato a plazo fijo, y en el segundo el eventual, ya que, tal cual se encuentran regulados ambos contratos en la LCT Ver Texto , el elemento distintivo es justamente la certeza o falta de certeza del plazo de terminación. Se exceptúan solamente aquellos supuestos en los que el "vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador", en los cuales el contrato debe entenderse "eventual", independientemente de la certeza o falta de certeza del plazo. Desde esta perspectiva, el contrato a plazo fijo y el contrato eventual constituyen dos modalidades contractuales distintas, cada una de ellas con autonomía normativa. En sentido opuesto, cabe señalar la postura de Confalonieri, que sostiene que: "a) Hay que admitir que la LCT Ver Texto no ha sido metódica en el Tít. III (De las modalidades del contrato de trabajo), al regular en dos capítulos distintos el contrato a plazo fijo (cap. II) y el contrato eventual (cap. IV). Esto induce a confusión, pues contrato a plazo fijo, por un lado, y contrato eventual (en sentido amplio), por otro, parecen figuras distintas e incompatibles cuando en realidad no es así; b) El contrato a plazo fijo, dentro de un modelo causalizado de la contratación temporal, no puede constituir una figura independiente del contrato eventual propiamente dicho, sino una de sus posibles configuraciones; c) La regulación del art. 72, inc. b Ver Texto , LNE que dispone que "la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años" (99) . No comparto la posición de este autor, desde un punto de vista estrictamente exegético, por varias razones que expondré seguidamente. 1) La primera razón es de orden histórico, ya que el contrato a plazo fijo gozó de autonomía normativa mucho antes de que se tipificara el contrato de trabajo eventual (art. 158 Ver Texto , CCom., texto según ley 11729 Ver Texto ). 2) La propia LCT Ver Texto los trata en capítulos diferentes (el segundo y el cuarto) separados por el contrato de trabajo de temporada, que es por tiempo indefinido. Justamente esta desprolijidad parece direccionada a diferenciar ambas figuras contractuales y dejar en claro que estamos en presencia de contratos autónomos. 3) La duración de la causa que da cuenta el art. 72, inc. b Ver Texto , ley 24.013 justifica el apartamiento del principio general y la utilización de la modalidad contractual, cuya falta de certeza se mantiene. El legislador limitó temporalmente lo que debe entenderse por extraordinario y transitorio en materia de picos de trabajo, considerando, a contrario sensu, que si la causa se extiende por más de 6 meses la situación debe entenderse ordinaria y permanente de la actividad de la empresa. Obviamente, que el contrato en estos casos no puede extenderse más de 6 meses, lo que no significa que deba tener un plazo cierto de terminación sino que si la causa se prolonga más allá de ese tiempo deja de ser extraordinaria y por ende transitoria, y pasa a ser normal y, en consecuencia, permanente.

4) La misma ley que incluyó el art. 72, inc. b Ver Texto , ley 24.013, fue la que antes había modificado el art. 99 Ver Texto , LCT agregando la expresión "toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato". 5) Si se entendiera que el contrato a plazo fijo es una de las configuraciones del contrato eventual, habría que concluir irremediablemente que los arts. 73 Ver Texto y 74 Ver Texto , LNE habrían derogado los arts. 94 Ver Texto y 250 Ver Texto , LCT, en materia de preaviso e indemnización por antig•edad. Por consiguiente, tanto el contrato a plazo fijo como el eventual constituyen excepciones al principio general de indeterminación del contrato, erigiéndose como modalidades contractuales por tiempo determinado, diferenciándose uno del otro en la certeza o falta de certeza del dies ad quem. En cambio, la diferencia con el contrato de temporada es más clara, ya que el eventual es un contrato por tiempo determinado, mientras que aquél es por tiempo indefinido aunque con prestaciones discontinuas. Si es típico, no hay inconveniente, porque la actividad sólo se desarrolla durante un período en el año y está sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad. Más complejo resulta diferenciarlo del contrato de temporada atípico, que se produce cuando la actividad empresaria es permanente y continua, pero en determinados períodos del año se incrementa notoriamente (heladerías, cervecería, etc.). Sin embargo, como apunta Confalonieri, en este caso, si bien se verifica una adicionalidad de trabajo, ella es previsible, ya que se repite todos los años. Por el contrario, en el contrato de trabajo eventual, se produce un aumento imprevisible de trabajo, que originan concretas necesidades transitorias que habilitan la vía temporal de contratación bajo la modalidad eventual propiamente dicha (100) . Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que si bien los servicios del actor respondían a una exigencia extraordinaria -realización de eventos-, el contrato realizado con las partes tiene vocación de permanencia -aunque las prestaciones fueran discontinuas- toda vez que el trabajador, teniendo en cuenta los servicios para los cuales se lo contrató durante más de tres años, tuvo fundadas expectativas de trabajar indefinidamente en todos los eventos realizados en la demandada (sala 7ª, 17/7/2001, "Baranzelli, Enrique A. v. Cía. de Servicios Hoteleros S.A ").

5. Forma, prueba y registración El contrato eventual, salvo los supuestos específicamente establecidos por la norma, es no formal, ya que no se exige la forma escrita. Sin perjuicio de ello, y aun cuando al ser no formal puede efectuarse verbalmente, es aconsejable realizarlo por escrito, detallando pormenorizadamente las razones que justifican la contratación bajo esa modalidad. No se aplica en este caso lo dispuesto por el art. 90, inc. a Ver Texto , LCT, ya que tal norma exige que se fije en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración, y en el contrato eventual no hay plazo cierto de terminación. En sentido contrario, se ha resuelto que al no existir una contratación instrumentada por escrito, no corresponde analizar si las razones tenidas en miras al momento de la contratación resultan o no encuadrables en los supuestos de eventualidad legalmente admisibles (sala 4ª, 27/3/2001, "Ayala, Oscar F. v. Cotecsud Cía. Técnica Sudamericana S.A Ver Texto ").

Sin embargo, la ley 24013 Ver Texto exige la forma escrita para sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa y cuando el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado (conf. arts. 69 Ver Texto y 72 Ver Texto ). En cuanto a la prueba, tanto el art. 92 Ver Texto como el art. 99 Ver Texto , in fine, LCT, le imponen al empleador la carga de la prueba de que el contrato es eventual, creando una presunción iuris tantum de que el contrato es por tiempo indefinido, acorde con el principio general establecido en el art. 90 Ver Texto , LCT. Resulta trascendente analizar lo que sucede si no se formalizan por escrito los contratos que exigen este requisito, o si no se indicara el trabajador al que se sustituye, o no se precisara claramente la exigencia extraordinaria del mercado que justificara la contratación bajo esa modalidad. Hasta la sanción de la ley 25013 Ver Texto , el art. 31 Ver Texto , LNE exigía que el contrato eventual se instrumentara por escrito y se entregara copia al trabajador y a la asociación sindical que lo represente. Este recaudo era esencial, porque el art. 35, inc. a Ver Texto , de la ley citada disponía la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, cuando no se hubiera dado cumplimiento a los requisitos formales o sustanciales para este tipo de contratación, entre los que se encontraba la forma escrita. Sin embargo, el art. 21 Ver Texto , ley 25.013 derogó ambos artículos de la ley 24013 Ver Texto , y en la actualidad la forma escrita, aun exigida por ley, no pasa de ser un requisito ad probationem, que puede ser desvirtuado por prueba en contrario que fehaciente y categóricamente produzca el empleador. Es decir que sea que el contrato haya sido verbal o se haya instrumentado por escrito, y que la ley exigiera o no la forma escrita, en todos los supuestos el empleador tiene la carga de probar los motivos que llevaron a utilizar esta modalidad contractual. Pero en caso de ser verbal, el trabajador debe conocer desde el principio la precariedad del vínculo, ya que de lo contrario, se entenderá que fue contratado por tiempo indeterminado. El empleador debe registrar el contrato eventual, entendiéndose que se encuentra debidamente registrado cuando está inscripto según las previsiones del art. 7 Ver Texto , ley 24.013.

6. Supuestos previstos El art. 99 Ver Texto , LCT, regula dos situaciones bien definidas en la primera y en la segunda parte del párr. 1º, dando origen a una variedad de supuestos que es conveniente analizar. 6.a) Servicios extraordinarios determinados de antemano La norma se refiere a aquellos trabajos extraordinarios y transitorios que no forman parte de la actividad normal de la empresa, es decir, el trabajador es contratado para la realización de una obra determinada, relacionada con servicios extraordinarios preestablecidos y ajenos al giro de la empresa; por ejemplo, la refacción de un establecimiento devastado por una tormenta o una inundación. 6.b) Exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento

Si se contrata personal para atender exigencias extraordinarias del mercado, el art. 72 Ver Texto , ley 24.013 dispone que "en los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de un año en un período de 3 años". No puede considerarse acreditada la existencia de contrato de trabajo eventual si no existe prueba idónea que permita tener por acreditado que las tareas encomendadas al trabajador revestían carácter extraordinario y transitorio de modo que resulte procedente la particular modalidad contractual eventual, ya que la exigencia expresa contenida en el art. 99 Ver Texto , LCT impone su configuración a través de datos objetivos, tales como la documentación, libros y registros de comercio de la empresa, mediante los cuales se evidencie la existencia de una demanda inusual de trabajo a los efectos de demostrar una necesidad circunstancial y limitada en el tiempo que justifique la contratación del personal en esas condiciones, única excepción en que la doctrina y la jurisprudencia admiten su legalidad, debiendo ponderarse, asimismo -en el caso concreto- que ambas coaccionadas tampoco han alegado ni probado haber dado cumplimiento a las exigencias formales, requeridas por el art. 3 Ver Texto , dec. 342/1992 (sala 2ª, 28/4/2003, "García, Ubaldo J. v. Aluar Aluminio Argentino S.A ", DT 2003-A-833). En estos casos, los servicios extraordinarios requeridos son propios del giro normal de la empresa, porque se registró un aumento imprevisible de trabajo provocado por exigencias del mercado, o porque se debe reemplazar a un trabajador permanente que se encuentra en uso de una licencia legal o convencional o con derecho a reserva del puesto, como lo ejemplifican los arts. 69 Ver Texto y 72 Ver Texto , LNE. Cuando sea para cubrir exigencias extraordinarias, es necesaria la comunicación expresa de esa circunstancia a los trabajadores al momento de su contratación puesto que, de no hacerlo, éstos podrían crearse falsas expectativas de permanencia del vínculo; así lo impone el precepto de deber genérico de buena fe contractual plasmado en el art. 63 Ver Texto , LCT. Sin embargo, estas caracterizaciones no agotan los supuestos previstos por esta situación ya que, por ejemplo, no se regula el contrato de interinidad por vacante, previsto por el real dec. 2720 del 18/12/1998 que es el celebrado para cubrir provisionalmente un puesto de trabajo hasta su cobertura definitiva tras un proceso de selección externo o promoción interna (101) . Para probar que el contrato de trabajo eventual respondió a picos ocasionales de trabajo de la usuaria, debe acompañarse la instrumentación por escrito, pues su falta impide analizar si las circunstancias referidas por los testigos fueron las que se tuvieron en miras al contratar y, en su caso, si resultan o no encuadrables en los supuestos de eventualidad legalmente admisibles (sala 4ª, 18/5/2001, "Gemellini, Valeria V. v. Johnson & Son de Argentina SCSA y otro"). Es necesario expresar que la modalidad de contrato eventual tiene carácter excepcional, su utilización impone que el contrato no se mantenga por una cantidad de tiempo que desvirtúe el objeto. En consecuencia, la proyección indefinida por un extenso período de la "exigencia extraordinaria y transitoria de la empresa" no permite mantener la vigencia de la modalidad contractual (art. 72 Ver Texto , ley 24.013), transformándose el contrato en uno por tiempo indeterminado (sala 7ª, 29/4/2004, "Godoy, Martín v. Instituto Nacional de Reaseguros Soc. del Estado en liquidación "). Las tareas para las cuales había sido contratado el trabajador, primero para calibrar una máquina y luego para reemplazar personal con goce de licencias por enfermedad y vacaciones, reunían la naturaleza transitoria y excepcional que contempla el párr. 1º, art. 99 Ver Texto , LCT. Siendo que cuando los trabajadores permanentes fueron reincorporados, el accionante siguió varios meses prestando servicios en la empresa usuaria, su contrato se convirtió en uno por tiempo indeterminado por aplicación del art. 69 Ver Texto , LNE -supuesto donde la

contratación no puede exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de un año en un período de 3 años- (sala 8ª, 27/2/2004, "Toja, Javier A. v. Selectora Géminis S.A y otro"). 6.b.1) Sustitución de trabajadores permanentes Respecto de la sustitución transitoria de un trabajador permanente, el art. 69 Ver Texto , ley 24.013 establece que "para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado. "Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado". De los términos del artículo se infiere que sólo se permite la sustitución de trabajadores permanentes, lo cual en principio, no tiene sentido ya que no se justifica que un trabajador temporal, que se enferma y no puede concurrir a prestar servicios, no pueda ser reemplazado por otro trabajador hasta su reincorporación, hasta el vencimiento de la licencia o reserva del puesto o hasta la reincorporación del trabajador permanente reemplazado. Lo que resulta imprescindible es que el trabajador a reemplazar esté gozando de una licencia legal o convencional cuyo plazo sea incierto, ya que de lo contrario, el empleador deberá recurrir al contrato a plazo fijo. Cabe aclarar que no están comprendidos en esta modalidad los suplentes o franqueros, esto es, aquellos trabajadores que están relacionados por un contrato por tiempo indefinido y cuya tarea consiste justamente en suplantar a los trabajadores que se encuentran gozando de alguna licencia legal o convencional. El art. 70 Ver Texto , ley 24.013 "prohíbe la contratación de trabajadores bajo esta modalidad para sustituir trabajadores que no prestaran servicios normalmente en virtud del ejercicio de medidas legítimas de acción sindical". A la actitud de sustituir trabajadores que se pliegan a una medida de fuerza -huelguistas- se denomina esquirolaje. También la ley 24.013 introduce una norma antifraude en el art. 71 Ver Texto al consignar que "las empresas que hayan producido suspensiones o despidos de trabajadores por falta o disminución de trabajo durante los 6 meses anteriores, no podrán ejercer esta modalidad para reemplazar al personal afectado por esas medidas". En cambio, la alusión al despido parece poco feliz, ya que no se puede reemplazar un trabajador que fue despedido, o dicho en otros términos, no se puede utilizar la figura de la sustitución porque no habría, técnicamente hablando, trabajador para reemplazar. El trabajador despedido ya no es más trabajador de la empresa y por ende el puesto a cubrir sería permanente y no transitorio. No parece apropiado interpretar que lo que la ley quiere es prohibir la utilización de esta figura, aunque las necesidades existan, porque la empresa produjo despidos por falta o disminución de trabajo durante los 6 meses anteriores. 6.b.2) Exigencias extraordinarias del mercado Si se contrata personal para atender exigencias extraordinarias del mercado, el art. 72 Ver Texto , ley 24.013 dispone que "en los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; b) la duración de la causa que diera origen a estos

contratos no podrá exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de 1 año en un período de 3 años". Aun cuando en principio la determinación de un plazo sería contradictorio con la característica particular de este tipo de contratos, a diferencia del modelo español que le sirvió de antecedente, el tiempo de determinación fue establecido para la causa que diera origen a estos contratos y no para los contratos en sí. El legislador quiere que cuando la causa supere los 6 meses en un año o el año en un período de 3 años el contrato deba considerarse por tiempo indefinido. El auténtico trabajador eventual no tiene posibilidad de repetición de labor, toda vez que no se produce una continuidad en el empleo, que es precisamente lo que caracteriza al trabajo estable. Por ello, la prolongación del vínculo entre las partes no resulta compatible con lo estipulado en el inc. b Ver Texto del art. 72, ley 24.013 que dispone que la contratación eventual que obedezca a una exigencia transitoria o accidental no podrá exceder seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años (sala 10ª, 29/9/2000, "Cedeira, Nancy v. Edenor S.A y otro "). Si bien la norma exige la forma escrita, la omisión de este requisito, la falta de consignación de la causa, o la ausencia de precisión y claridad de ella no lo convierte en un contrato por tiempo indefinido en forma automática, sino que sólo crea una presunción iuris tantum, que puede ser desvirtuada por el empleador. En tal sentido, jurisprudencialmente se ha decidido que conforme lo disponen los arts. 99 Ver Texto , LCT, y 72 Ver Texto , LNE, el empleador que pretenda que el contrato invista la modalidad de eventual tendrá a su cargo la prueba de su aseveración, y en los casos en que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique, sin obviar que la duración de la causa que diera origen a esos contratos no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años (sala 6ª, 22/11/2000, "Blanco, Adrián L. v. Maco Transportadora de Caudales S.A", DT 2001-A-988; en igual sentido, sala 10ª, 28/11/2005, "Zaremba, Gustavo A. v. Cosméticos Avon S.A y otro "). Los aumentos extraordinarios e imprevisibles de trabajo son ejemplos característicos de este supuesto en la medida en que sean provocados por exigencias del mercado; por ejemplo, que se pusiera de moda usar sombrero, consumir un determinado producto, etc. 6. c) Contrato de obra determinada Se incluyen dentro de esta categoría tanto los contratos fugaces, como aquellos que si bien cubren necesidades de la empresa, la prestación del trabajador es esencialmente transitoria. Entre los primeros se encuentran los estibadores, los changarines y los mozos extra común del gremio gastronómico, cuya prestación comienza y termina en el día. Cabe advertir que aun cuando el plazo de terminación es cierto, la ley los equiparó a los trabajadores eventuales debido a la fugacidad de la prestación comprometida. Aun cuando en la mayoría de los casos las relaciones de carácter eventual se dan para satisfacer exigencias extraordinarias del empleador, los servicios transitorios pueden tener lugar para atender a necesidades permanentes de este último, tal el caso de cualquier changarín que es contratado en un mercado cualesquiera, por un día o a veces por unas horas para realizar tareas -por ejemplo, descarga de mercadería- que hacen a necesidades que en modo alguno pueden considerarse transitorias.

Pero también puede suceder que el trabajador sea contratado para la realización de una obra que si bien forma parte de la actividad permanente de la empresa, sea intrínsecamente transitoria, por lo cual sólo subsistirá el contrato de trabajo mientras dure la obra. Por ejemplo, el trabajador que es contratado por una editorial para escribir un libro. En este caso, la actividad para la que fue contratado el escritor forma parte de la actividad permanente de la editorial. Sin embargo, la prestación es esencialmente transitoria, toda vez que se extinguirá irremediablemente cuando el trabajador termine de escribir el libro.

7. Régimen jurídico El art. 100 Ver Texto , LCT, dispone que los beneficios provenientes de esa ley se aplican también a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho de los mismos. Esto implica subordinar la aplicación de la ley a que los beneficios sean compatibles con la relación entablada y a que se cumplan los requisitos que la ley exige para la adquisición de determinados derechos. Por ejemplo, no es aplicable el régimen de preaviso ni la integración del mes de despido; en cambio, resulta aplicable el sueldo anual complementario, las limitaciones en la jornada, lo dispuesto en materia de remuneraciones y el régimen del salario mínimo, las normas atinentes a las condiciones de trabajo que surgen tanto de la LCT Ver Texto como del convenio colectivo aplicable a la actividad, las indemnizaciones por accidentes y los salarios por enfermedad inculpable hasta la finalización del contrato. Respecto de las vacaciones, la jurisprudencia determinó que en el caso de personal eventual que presta servicios en forma ocasional y esporádica, si no es posible el otorgamiento de la licencia en especie, nada obsta el pago en la forma prevista en el art. 156 Ver Texto , LCT, cuando aparece cumplido el plazo de 20 días que exige el art. 153 Ver Texto , LCT (sala 2ª, 30/4/1992, "Gutiérrez, Cipriano v. Claridge Hotel S.A "). En lo atinente a la extinción del contrato eventual, el empleador no tiene el deber de preavisar su finalización (art. 73 Ver Texto , ley 24.013) porque la finalización de este contrato depende del agotamiento de la eventualidad -hecho que si bien se sabe que acaecerá no es posible determinar con precisión cuándo-. En caso de renuncia del trabajador o de extinción del contrato por haberse cumplido su objeto, es decir, finalizada la obra o la tarea asignada, no da derecho a indemnización alguna, porque el trabajador eventual no tiene expectativas de permanencia laboral (art. 74 Ver Texto , ley 24.013). Sólo deben abonarse las vacaciones y el sueldo anual complementario proporcionales. En caso de despido del trabajador eventual sin causa justificada en forma anticipada -antes de alcanzarse el resultado previsto en el contrato- le corresponde al trabajador la indemnización por despido sin justa causa y resulta aplicable el resarcimiento del derecho común fijado en el art. 95 Ver Texto , LCT. Se trata del daño presunto -daño emergente y lucro cesante- que surge de las normas que regulan los incumplimientos de contratos (arts. 511 Ver Texto y 519 Ver Texto /522 Ver Texto , CCiv. [daño moral]). Ante la existencia de un contrato con plazo determinado, el daño a resarcir (cuando no se alegue y/o pruebe uno mayor), debe ser el equivalente a los salarios que restaban percibir al dependiente, ya que dicha percepción no era una mera chance, sino que estaba asegurada,

justamente, por la relación contractual oportunamente acordada y no se ha invocado ni probado que existiera algún otro motivo -además de la decisión rescisoria de la ahora recurrente- que hubiera impedido al demandante cumplir el contrato hasta su finalización, percibiendo las correspondientes retribuciones (sala 3ª, 10/4/2001, "López, Néstor A. v. Eliane S.A "). Excepcionalmente la ausencia del dependiente podría ocasionarle al empleador un perjuicio, por ejemplo, en caso de tratarse de un trabajador que por sus condiciones sea irremplazable (artista, deportista), y en tal caso le correspondería percibir la indemnización.

8. Improcedencia del período de prueba en los contratos de trabajo eventual Aun cuando la doctrina es pacífica en sostener que el período de prueba no se aplica en el contrato eventual, y en los contratos por tiempo determinado en general, Confalonieri ha defendido la postura opuesta. Comienza señalando que el art. 92 bis Ver Texto , LCT no es una norma imperativa sino dispositiva, para agregar que no existe incompatibilidad entre el período de prueba y el contrato eventual. Por lo demás, indica que del art. 92 bis Ver Texto , LCT se pueden extraer varias conclusiones: 1) que la vía de contratación preferida y estimulada por el legislador, lleva, desde su nacimiento, automáticamente adosado el período de prueba fijado en la ley, o el que esté previsto en el convenio colectivo, salvo que por acuerdo individual las partes acordaran su no aplicación (posibilidad que surge del art. 2 Ver Texto , ley 25.250); 2) que el método de adosamiento automático del período de prueba a las contrataciones por tiempo indefinido no se aplica al contrato de temporada, salvo que el empleador fuere una pequeña empresa. Esto no quiere decir que las partes no puedan pactar un plazo de prueba (razonable) en dicho contrato. Obsérvese que el legislador no ha establecido ninguna prohibición; tan sólo excepcionó -del régimen general de acople mecánico- una concreta forma de contratar en el ámbito de las empresas que no son pequeñas. En cambio, para estas últimas rige el mecanismo de adosamiento inicial, dado que el art. 92 bis Ver Texto , LCT no repitió en su párr. 2º la excepción contemplada en el primero. Con ello queda claro que dentro de la órbita del contrato de temporada hay un doble régimen en la materia, sobre la base de la dimensión de la empresa (pequeña o no pequeña); 3) en torno a la contratación temporal hay silencio absoluto: ni excepción, ni prohibición. Esto lleva a sostener que lo que se dijo sobre el contrato de temporada se puede trasladar a los contratos por tiempo determinado, con lo cual éstos no nacen con un período de prueba incorporado, de tres o seis meses, según el caso; 4) la redacción del art. 92 bis Ver Texto , LCT, en lo que se relaciona con el problema planteado, no parece ser una norma imperativa, sino más bien dispositiva. No hay exclusión del convenio colectivo o del contrato individual por medio de la ley, sino que existe entre esta última y aquéllos un relacionamiento por delegación sin regulación subsidiaria. En principio, no habría incompatibilidad entre el período de prueba y los contratos por tiempo determinado, en la medida en que éstos fueran lo suficientemente extensos como para justificar el cumplimiento de la finalidad del período de prueba que no es otra que permitirle al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cubrir el puesto de trabajo vacante (102) .

Pero de ahí a interpretar que el art. 92 bis Ver Texto es meramente dispositivo y se puede pactar un período de prueba en contratos que no son por tiempo indefinido, hay un largo camino. En primer lugar, porque aunque Confalonieri lo minimice y hasta lo soslaye, la LCT Ver Texto es de orden público laboral, y por ende rige el principio de imperatividad relativa o de derecho necesario relativo, lo que importa que sólo pueden pactarse condiciones más favorables para el trabajador, no siendo ese caso justamente el del período de prueba. Ello es así, porque, como afirma, el período de prueba produce el retardamiento del nacimiento del derecho a la estabilidad en cabeza del trabajador, por lo que su aplicación debe ser restrictiva e indisponible para la autonomía colectiva, y muchos menos la individual. En segundo lugar, porque cuando la ley ha querido establecer por excepción normas de disponibilidad colectiva (y no individual), lo ha hecho expresamente, como sucede con el art. 198 Ver Texto , LCT y acontecía con el art. 1 Ver Texto , ley 25.013 y con el art. 1 Ver Texto , ley 25.250, justamente referidos al período de prueba, y sucede también con la ley 24467 Ver Texto (PyMEs). Cabe recordar que la disponibilidad colectiva no importa otra cosa que permitirle al convenio establecer condiciones menos beneficiosas para el trabajador que las establecidas legalmente, ya que para favorecerlo no tiene ningún obstáculo. Asimismo, que la ley haya guardado silencio respecto del período de prueba en la contratación temporal no implica en modo alguno permisión y mucho menos disponibilidad. Adviértase que hasta la sanción de la ley 24465 Ver Texto , el período de prueba no se encontraba ni permitido ni prohibido por la ley. Es más, era regulado por algunos estatutos especiales (encargado de casa de rentas, periodistas, etc.). Pero a nadie se le ocurrió pensar que al no estar prohibido era disponible por convenio colectivo o por el contrato de trabajo. Pero además, la ley enfáticamente establece que sólo los contratos por tiempo indefinido deben entenderse celebrados a prueba durante determinado período. Y aclara que no todo contrato por tiempo indeterminado, porque expresamente excluye al contrato de temporada. Por consiguiente, si se pactara un período de prueba en el contrato eventual sería nulo y la extinción del contrato de trabajo durante ese lapso deberá entenderse como una ruptura ante tempus, generando derecho a las indemnizaciones correspondientes.

9. Conclusiones De lo expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones sobre los alcances del régimen jurídico del contrato de trabajo eventual. a) Sólo corresponde apartarse del principio de indeterminación del contrato, y contratar bajo alguna de las dos modalidades temporales reguladas por la LCT Ver Texto (plazo fijo y eventual), cuando las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifique (art. 90, inc. b Ver Texto , LCT). b) El contrato a plazo fijo y el contrato eventual constituyen dos modalidades contractuales distintas, cada una de ellas con autonomía normativa, diferenciándose uno del otro en la certeza o ausencia de certeza del dies ad quem.

c) Los casos regulados en la primera parte del párr. 1º del art. 99 Ver Texto , LCT, no constituyen supuestos autónomos, sino simples caracterizaciones del contrato eventual, "toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato". Es decir, en esta primera parte está regulado el contrato eventual propiamente dicho: los trabajos a realizar, que responden a una necesidad extraordinaria y transitoria de la empresa (propia o ajena a su actividad) no tienen un plazo cierto de terminación. En cambio, si los servicios son ordinarios o normales y, por ende, permanentes, se está en presencia de un contrato por tiempo indefinido. Si los servicios tienen plazo cierto de terminación, se trata de un contrato a plazo fijo. d) En la segunda parte del art. 99 Ver Texto , LCT, los servicios son permanentes, ya que tienden a satisfacer necesidades normales y propias de la empresa. Pero aun así la ley considera eventual este tipo de contratación, ya que la naturaleza de la prestación comprometida por el trabajador es transitoria. La transitoriedad está en la esencia misma del compromiso asumido por el trabajador, aun cuando el trabajo tenga plazo cierto de terminación. e) El contrato de trabajo eventual es no formal, ya que no se exige la forma escrita, salvo para sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa y cuando el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado (conf. arts. 69 Ver Texto y 72 Ver Texto ). Sin embargo, en todos los casos este requisito es ad probationem. f) En el contrato de trabajo eventual no es aplicable el régimen de preaviso ni la integración del mes de despido; en cambio, resulta aplicable el sueldo anual complementario, las limitaciones en la jornada, lo dispuesto en materia de remuneraciones y el régimen del salario mínimo, las normas atinentes a las condiciones de trabajo que surgen tanto de la LCT Ver Texto como del convenio colectivo aplicable a la actividad, las indemnizaciones por accidentes y los salarios por enfermedad inculpable hasta la finalización del contrato. g) En caso de despido del trabajador eventual sin causa justificada en forma anticipada -antes de alcanzarse el resultado previsto en el contrato- le corresponde al trabajador la indemnización por despido sin justa causa y resulta aplicable el resarcimiento del derecho común fijado en el art. 95 Ver Texto , LCT. h) Si bien en principio no existe incompatibilidad entre el período de prueba y los contratos de plazo determinado, en estas modalidades de contratación no resulta de aplicación, ya que en el régimen jurídico nacional no fueron receptados por la LCT Ver Texto .

Empresas de servicios eventuales El art. 2 Ver Texto , dec. 1694/2006 (BO del 27/11/2006) -que derogó el dec. 342/1992 Ver Texto - define a la empresa de servicios eventuales, como a la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas (usuarias) a personal industrial, administrativo, técnico o profesional, para cumplir en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se trata de empresas que tienen por objeto cubrir necesidades de personal de otras empresas por un tiempo determinado, lo cual origina una relación comercial con la empresa usuaria y una relación de dependencia con los trabajadores destinados a ellas.

Por lo tanto, los trabajadores de las empresas de servicios eventuales están en relación de dependencia con ésta por medio de un contrato indeterminado de prestación discontinua, ya que en algunos momentos son asignados a las empresas usuarias y en otros (hasta tener una nueva asignación) no prestan servicios. Si bien efectúan intermediación de mano de obra, las personas que derivan y asignan a otras empresas son dependientes suyos y, haya o no trabajo efectivo, le deben garantizar la estabilidad en el empleo. El empleador, a pesar de que el trabajador presta servicios en diversas empresas y cambia de lugar de trabajo, sigue siendo la empresa de servicios eventuales. La empresa usuaria beneficiaria de la prestación- conserva las facultades y poderes del empleador (es una especie de cuasiempleador), pero no forma parte de la relación jurídica laboral, adquiriendo el carácter de deudor solidario (situación inversa a la prevista en el art. 29 Ver Texto , LCT). La empresa usuaria es responsable solidaria por las deudas laborales y de la seguridad social contraídas por las empresas de servicios eventuales (art. 29 bis Ver Texto , LCT) y está obligada a retener de los pagos a realizar a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones de los trabajadores y depositarlos en los organismos de la seguridad social. Es importante destacar que cuando una empresa contrata personal por medio de una empresa de servicios eventuales debe exigirle, antes de comenzar la prestación efectiva de servicios, haber realizado el trámite ante el Registro de Altas y Bajas (res. 1891 AFIP, BO del 2/6/2005). El período de interrupción entre las distintas asignaciones no puede superar los 45 días corridos o los 90 días alternados en un año aniversario (art. 5 Ver Texto , dec. reg. 1694/2006). La empresa de servicios eventuales (empleadora) suministra trabajadores eventuales a la empresa usuaria, que es la que paga la remuneración y se encarga de retener los aportes y contribuciones. La LCT Ver Texto tiene como objetivo que efectivamente se destine el personal eventual a cubrir necesidades transitorias de las empresas usuarias (con plazo cierto o incierto, pero que necesariamente habrá de agotarse) y evitar que se encubra el suministro a las empresas de personal permanente. Las empresas de servicios fueron muchas veces utilizadas por las empresas usuarias no para afrontar demandas extraordinarias de trabajo sino para actuar meramente como bolsas de empleo, anotando a los postulantes sin asegurarles trabajo durante la vigencia de la relación laboral, verificándose así situaciones de fraude. Mientras las empresas de servicios eventuales cumplan su cometido en los términos de la ley, ninguna responsabilidad puede caber a la usuaria, ya que ambos sujetos de derecho están actuando una norma jurídica que las habilita para llevar a cabo el negocio expuesto. Pero si no se cumpliera con alguno de esos requisitos, como por ejemplo que las tareas no fueran eventuales entonces cae todo el andamiaje y se produce un verdadero fraude a la ley, porque se ha utilizado el art. 29 Ver Texto , LCT como norma de cobertura, generando una tensión entre ella y el orden público laboral. Se produce un vicio en la causa fin del negocio jurídico y la normativa pretendida pasa a ser automáticamente reemplazada por la que corresponde en su conjunto. De tal manera, la usuaria deja de ser tal y pasa a ser empleadora y la empresa de servicios eventuales la acompaña en la solidaridad de que, en este caso, el legislador la ha impuesto con fuente legal, como sanción (sala 7ª, 25/3/2004, "Blanco, Carmen v. Novartis Argentina S.A y otro s/ Despido "). Los arts. 77 Ver Texto a 80 Ver Texto , ley 24.013 y el dec. 1694/2006 Ver Texto -que reglamentó los arts. 75 Ver Texto a 80 Ver Texto de dicha ley- establecen las pautas aplicables a las empresas de servicios eventuales.

La legislación laboral, en lugar de prohibir las empresas de servicios eventuales, adoptó un sistema de funcionamiento reglamentado con importantes restricciones a la intermediación de mano de obra transitoria. Las empresas de servicios eventuales deben estar constituidas exclusivamente como personas jurídicas y con objeto único. Los trabajadores contratados por su intermedio sólo se pueden desempeñar bajo la modalidad de contrato eventual (art. 77 Ver Texto , ley 24.013). Por aplicación de lo prescripto por el art. 29 bis Ver Texto , LCT, el empleador usuario de los servicios asume la responsabilidad solidaria con la empresa de servicios eventuales y debe retener y depositar los aportes y contribuciones destinados a los organismos de seguridad social; pero la titularidad de la relación la mantiene la empresa de servicios. La solidaridad de la empresa usuaria abarca tanto las obligaciones dinerarias como la entrega de ropa de trabajo, certificados y certificaciones establecidas en el art. 80 Ver Texto , LCT, adopción de medidas de seguridad, etc., y se limita a las obligaciones laborales originadas en el tiempo en que prestó servicios el trabajador eventual. El dec. 1694/2006 Ver Texto prevé que las empresas usuarias que ocupen trabajadores a través de empresas de servicios eventuales, habilitadas por la autoridad competente, serán agentes de retención de las obligaciones derivadas de los regímenes de la seguridad social. En cambio, las empresas de servicios eventuales abonarán en forma directa a los sindicatos que correspondan las cuotas sindicales, los aportes empresariales y las retenciones a los trabajadores que resulten del convenio colectivo de trabajo aplicable a la actividad de la empresa usuaria. Además, debe entregar a la empresa de servicios eventuales un comprobante en el cual conste el ingreso de los importes retenidos dentro del plazo de cinco días de efectuada la retención. En caso de no recibirlo, debe informar a la Anses dentro de los cinco días (a partir del vencimiento del plazo en que debió recibir esa constancia), bajo apercibimiento de las penalidades que correspondieran (art. 12 Ver Texto ). El trabajador contratado mediante una empresa de servicios eventuales se rige por el convenio colectivo, es representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la cual preste servicios en la empresa usuaria. La habilitación administrativa es el requisito indispensable para el funcionamiento de la agencia, ya que de lo contrario, resultan de aplicación los dos primeros párrafos del art. 29 Ver Texto , LCT (conf. art. 23 Ver Texto , dec. 1694/2006). El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social es la autoridad exclusiva y excluyente para la habilitación y cancelación de las empresas de servicios eventuales, al cual éstas deberán recurrir a gestionar la habilitación a fin de obtener su inscripción en el Registro de Empresas Eventuales. El art. 14 Ver Texto , dec. 1694/2006, establece los requisitos indispensables para el otorgamiento, entre los que se encuentran: a) Tener como mínimo un capital social inicial equivalente a 100 sueldos básicos mensuales del personal administrativo, categoría A, del CCT 130/1975, para empleados de comercio, o el que lo reemplace, vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la jornada legal o convencional, excluida la antig•edad. b) Presentar los documentos constitutivos de la sociedad y de la designación de administradores, directores, gerentes o responsables legales según el tipo societario de que se trate. c) Declaración de las áreas geográficas dentro de las que se prestará el servicio a las empresas usuarias. d) Denunciar el domicilio de la sede central, locales, oficinas y sucursales. e) Acreditar las inscripciones impositivas y de la seguridad social. f) Acreditar la contratación del seguro de vida obligatorio. g) Constituir las garantías a las que se refiere el art. 78 Ver Texto , LNE. h) Constituir domicilio en la sede de su administración el que surtirá efectos respecto de los trabajadores, las empresas usuarias, la autoridad de aplicación y demás organismos fiscales y de la seguridad social. Cualquier cambio o modificación de los precitados requisitos, así como también la apertura de nuevos locales, oficinas, agencias o sucursales, deberá ser comunicado a la autoridad de aplicación con una antelación de 10 días hábiles a su realización.

Al momento de solicitar la inscripción, las empresas de servicios eventuales deben constituir a favor del Ministerio de Trabajo una garantía principal y otra accesoria. La garantía principal consiste en un depósito en caución de dinero en efectivo, valores o títulos públicos nacionales equivalentes a 100 sueldos básicos mensuales del personal administrativo, categoría A, del CCT 130/1975 para empleados de comercio, o el que lo reemplace, vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la jornada legal o convencional, excluida la antig•edad. Además del depósito de caución, en forma accesoria, las empresas de servicios eventuales deberán otorgar, a favor del Ministerio de Trabajo, una garantía por una suma equivalente al triple de la que surja del ap. 1 del presente artículo. Esta garantía se otorgará a elección de la empresa de servicios eventuales, a través de los siguientes medios: a) Dinero en efectivo, valores o títulos públicos nacionales. b) Aval bancario o póliza de seguro de caución emitido por una entidad autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, los que deberán tener vigencia hasta el 31 de marzo de cada año. c) Constitución de un derecho real de hipoteca sobre un inmueble propio de la empresa de servicios eventuales, cuya valuación fiscal, a la fecha de constitución de la garantía, sea igual o superior al importe que garantice, la que se inscribirá en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdicción en que se encuentre ubicado. El inmueble sobre el que se pretenda constituir el derecho real de hipoteca no deberá tener otro gravamen y su titular debe estar libre de inhibiciones y sólo se procederá al levantamiento de la hipoteca cuando sea reemplazada la garantía por cualquiera de las previstas en los incs. a) y b) de este apartado o en su caso cumplidos los recaudos del art. 18 Ver Texto , dec. 1694/2006. La norma agrega que ambas garantías se reajustarán anualmente sobre la base de la escala que se dispone a continuación. El total de las remuneraciones brutas de cada mes abonadas durante el año inmediatamente anterior, que surjan de las declaraciones juradas mensuales que deben presentarse ante la AFIP, será dividido por el sueldo básico del personal administrativo, categoría A, del CCT 130/1975, para empleados de comercio, o el que lo reemplace, vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la jornada legal o convencional, excluida la antig•edad. El sueldo anual complementario se lo incluirá en el mes en que figura abonado. Se sumará el resultado obtenido en cada uno de los meses y ese total se lo dividirá por trece y el número que resulte se denominará "coeficiente de garantía" y será el que se aplicará para el reajuste de las garantías previstas en este artículo. Si el "coeficiente de garantía" fuese menor a mil, regirán las garantías establecidas en los aps. 1 y 2 a los valores vigentes al tiempo del reajuste. A partir de este número por cada 100 o fracción mayor de 30 que arroje el "coeficiente de garantía" las garantías principal y accesoria se incrementarán respectivamente con uno y tres sueldos básicos del personal administrativo, categoría A, del CCT 130/1975 para empleados de comercio, o el que lo reemplace, vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la jornada legal o convencional, excluida la antig•edad. El art. 16 Ver Texto prevé que antes del 31 de marzo de cada año la empresa de servicios eventuales debe presentar una declaración jurada certificada por un contador público nacional con firma legalizada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas que corresponda, actualizando los datos de la inscripción, el total de remuneraciones brutas abonadas por la empresa de servicios eventuales a sus dependientes durante el año inmediato anterior, cantidad real de trabajadores ocupados, el coeficiente de garantía y de la descripción detallada de la operación aritmética efectuada para arribar a dicho resultado, así como también deberá acreditarse la constitución de las garantías a valores actualizados acordes con esa declaración. Asimismo, bimestralmente las empresas de servicios eventuales deben proveer al Ministerio de Trabajo un resumen de su actividad, en el que constará el detalle de la nómina completa de los trabajadores contratados para prestar servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual, individualizando respecto de cada uno de ellos: a) Su número de CUIL. b) La empresa usuaria en la que presta o prestó tareas, señalando su número de CUIT y lugar de prestación de servicios. c) La fecha en que el trabajador eventual comenzó sus prestación de servicios en la empresa usuaria. d) Calificación profesional y remuneración del trabajador. e) Si al cese en esas tareas fue incorporado como trabajador por tiempo indeterminado de la usuaria (conf. art. 10 Ver Texto , dec. 1694/2006).

Cuando la empresa de servicios eventuales solicite la restitución de los valores o títulos públicos nacionales depositados en caución, debe requerir la baja de la habilitación y cumplir con los siguientes recaudos: a) Acompañar declaración jurada en la que conste: fecha de cesación de actividades, nómina del personal ocupado, haber abonado la totalidad de las remuneraciones e indemnizaciones, detalle de los sindicatos, obras sociales y regímenes de la seguridad social en las que se encuentren comprendidas las actividades desarrolladas. Esta declaración deberá estar certificada por contador público nacional, con firma legalizada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas que corresponda, el que debe detallar la fecha de vencimiento de los pagos de aportes y contribuciones y el cumplimiento en tiempo o el pago de los recargos, intereses, multas y actualizaciones por los efectuados tardíamente. b) Acompañar certificados de libre deuda o constancia equivalente otorgados por la AFIP, en relación con sus obligaciones con destino a la seguridad social. c) Publicación de Edictos por el término de cinco días en el Boletín Oficial y en el provincial que corresponda a las áreas geográficas de actuación, emplazando a los acreedores laborales y de la seguridad social, por el término de 90 días corridos. Estas publicaciones deberán ser efectuadas por el interesado. d) No tener juicios laborales en trámite. A tal efecto, el Ministerio de Trabajo deberá oficiar a los tribunales que entiendan en la materia laboral correspondiente a las áreas geográficas de actuación a fin de que informen si la empresa que requiere su cancelación tiene juicios laborales o de la seguridad social pendientes, corriendo su diligenciamieno por cuenta de la empresa de servicios eventuales. e) No tener anotados embargos o cualquier otra medida cautelar. En caso de que la empresa peticionante se halle afectada por un embargo ejecutorio o preventivo o cualquier otra medida cautelar, no le será restituida la parte de los valores depositados en caución afectados por dicha medida o las garantías o avales caucionados de no ser suficientes aquéllos, salvo aceptación judicial de sustitución de embargo. f) No haber sido sancionada con la cancelación de habilitación para funcionar. En este supuesto, se procederá conforme lo establece el art. 80 Ver Texto , LNE, es decir, la caución no será devuelta y la autoridad de aplicación la destinará a satisfacer los créditos laborales que pudieran existir con los trabajadores y con los organismos de la seguridad; y si existiere remanente, será destinado al Fondo Nacional de Empleo. En todos los demás casos en que se cancele la habilitación, para que proceda la asignación del remanente de la caución deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Haber transcurrido el plazo de cinco años desde que la cancelación de la habilitación se encuentre firme. b) Una vez vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, el Ministerio de Trabajo oficiará a los tribunales que entiendan en materia laboral correspondientes a las áreas geográficas de actuación, a fin de que informen si la empresa tiene juicios en trámite. Si de las respuestas surgiera la inexistencia de juicios pendientes, se publicarán edictos por un día en el Boletín Oficial y en el provincial que corresponda al área o áreas geográficas de actuación. Cumplido sin que se presenten acreedores, se procederá a la asignación del remanente en forma inmediata. En caso de existir juicios pendientes se dispondrá del remanente cuando hayan concluido y el tribunal que intervenga otorgue certificado en el que conste que la parte actora fue desinteresada de las acreencias que emanan de la sentencia dictada o, en su caso, que nada tiene que reclamar en la causa. c) La solicitud de informes relativos a los créditos de la seguridad social, se cumplirá con una requisitoria a los entes recaudadores que correspondan. Si se cancela la autorización para funcionar de la empresa de servicios eventuales, se extinguirán de pleno derecho los contratos de trabajo que la misma hubiera celebrado para prestar servicios bajo la modalidad de trabajo eventual, debiéndose abonar a los trabajadores las indemnizaciones legales por despido injustificado. La cancelación de la autorización para funcionar de la empresa de servicios eventuales extinguirá, con los mismos alcances, los contratos de trabajo permanentes y continuos, los que podrán continuar su ejecución sólo por el tiempo necesario para la conclusión de las operaciones pendientes. Ello es así, por cuanto entre que se produce la cancelación y terminan las operaciones transcurre un tiempo en el cual es necesario que el personal permanente y continuo continúe prestando servicios, para, por ejemplo, abonar las indemnizaciones a los trabajadores permanentes y discontinuos, abonar las deudas con el resto de los acreedores, etc.

El art. 80 Ver Texto , ley 24.013, establece que "si la empresa de servicios eventuales fuera sancionada con la cancelación de la habilitación para funcionar, la caución no será devuelta y la autoridad de aplicación la destinará a satisfacer los créditos laborales que pudieran existir con los trabajadores y los organismos de la seguridad social. En su caso, el remanente será destinado al Fondo Nacional de Empleo. En todos los demás casos en que se cancela la habilitación, la caución será devuelta en el plazo que fije la reglamentación". La empresa de servicios eventuales puede asignar trabajadores a las empresas usuarias. Cuando éstas lo requieran por las siguientes circunstancias: a) ausencia de un trabajador permanente (durante el período de ausencia); b) licencias o suspensiones legales o convencionales (durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo); c) incremento en la actividad de la empresa que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores; d) organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones; e) trabajos que requieran ejecución inaplazable para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria; f) en general, cuando, atendiendo a necesidades extraordinarias o transitorias, hayan de cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.

Los trabajadores que la empresa de servicios eventuales contrate para trabajar en su sede u oficinas, están relacionados por un contrato de trabajo permanente continuo; en cambio, los que contrate bajo la modalidad de trabajo eventual, están vinculados por un contrato de trabajo permanente discontinuo. La empresa usuaria (cliente) -aquella en la cual el trabajador prestó servicios- debe probar la eventualidad de los servicios requeridos. Si no se prueba la eventualidad extraordinaria, que justifique la contratación de un trabajador eventual mediante una empresa de servicios eventuales, la responsabilidad recae en la empresa beneficiaria de los servicios (usuaria) como empleadora directa y en la empresa que los proporciona como solidariamente obligada. La eventualidad de los servicios requeridos por la usuaria es la que delimita el campo de acción de la empresa de servicios temporarios, por lo que cuando lo que se suministra es la prestación por parte del trabajador de servicios que en sí mismos no son eventuales sino permanentes, la relación cae bajo el principio general que rige a la subempresa de mano de obra: se establece una relación directa y permanente con el empresario que utilizó los servicios del trabajador, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del intermediario (sala 10ª, 14/7/2003, "Hackbart, Héctor H. v. Peugeot Citroen Argentina S.A y otro Ver Texto "; sala 7ª, 17/7/2003, "Puentes, Néstor R. v. Fargo S.A y otro Ver Texto "). La mera circunstancia de haber obtenido el concurso del trabajador por intermedio de una empresa de servicios eventuales, que se considera su empleadora y le paga la remuneración no define como eventual a la contratación ni exime de toda responsabilidad al usuario. La

inscripción de una empresa en el registro de las de servicios eventuales no implica la eventualidad de todas las relaciones de trabajo constituidas con su intervención (sala 8ª, 12/7/1999, "Perrusi, Esteban M. v. Atenta S.R.L y otro Ver Texto "). Ni la celebración por escrito de un contrato de trabajo eventual, ni la intermediación de una empresa de servicios temporarios inscripta en el registro que lleva el Ministerio de Trabajo eximen de la prueba de la necesidad objetiva eventual, justificativa del apartamiento del modelo (sala 1ª, 27/8/1997, "De Bona, Nicolás M. v. Job Service S.R.L y otro Ver Texto "; sala 2ª, 14/2/2001, "Barrios Mario H. v. Eguimad S.A y otro "; sala 4ª, 18/5/2001, "Gemellini, Valeria V. v. Johnson & Son de Argentina S.C.S.A y otro"; sala 6ª, 19/7/1996, "Pérez Marcucci, Osvaldo v. Liverpool S.R.L y otro "). En cuanto a la registración, de conformidad con lo dispuesto por el art. 13 Ver Texto , dec. 1694/2006, las empresas usuarias y de servicios eventuales deberán llevar una sección particular del libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT, que contendrá: 1. Empresas usuarias: a) Individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales. b) Categoría profesional y tareas a desarrollar. c) Fecha de ingreso y egreso. d) Remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe total de la facturación. e) Nombre, denominación o razón social, número de CUIT, número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador. 2. Empresas de servicios eventuales: a) Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual. b) Categoría profesional y tarea a desarrollar. c) Fecha de ingreso y egreso en cada destino. d) Remuneración. e) Nombre, denominación o razón social, número de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el trabajador. El artículo dispone finalmente que las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 Ver Texto , LNE, respecto de los trabajadores que prestan servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos, respecto de estas últimas, en lo que hace a la obligación de registración. De esta última parte del artículo no se entiende bien si la expresión "en todos los casos" incluye también aquellos supuestos en los cuales corresponde considerar a la empresa usuaria como verdadera empleadora, porque contrató trabajadores para cumplir funciones propias del giro normal de la empresa. De aceptarse esta interpretación, a mi criterio constituiría un exceso de reglamentación, por cuanto se estaría validando el fraude pergeñado por ambas empresas, porque la registración efectuada por la usuaria en el Libro Especial del art. 52 Ver Texto , LCT, no sería como empleadora, por lo que no se cumpliría la formalidad prevista en el art. 7, LNE, sin perjuicio de destacar que en los demás registros previstos en el inc. b Ver Texto de ese artículo, quien realmente registró la relación laboral no fue su empleadora, sino la deudora solidaria. Obviamente, si se trata de una empresa que no se encuentra habilitada para funcionar como tal, no resulta aplicable las disposiciones del dec. 1694/2006 Ver Texto , y, por ende, tampoco el art. 13 Ver Texto referido. Durante los períodos de inactividad laboral que surgen de la imposibilidad de la empresa de servicios eventuales de asignar al trabajador un empleo acorde con su categoría y especialidad, cesa el deber de ocupación de la empresa de servicios eventuales y el trabajador no percibe remuneración. En caso de excederse los plazos de interrupción, renacen los derechos remuneratorios del trabajador, aunque la empresa no tenga ocupación efectiva para darle.

La empresa de servicios eventuales debe otorgar ocupación al trabajador -siempre que la hubiera- para la categoría y especialidad para la cual fue contratado, aunque el nuevo destino que se le asignara fuera en otra actividad o convenio colectivo. Transcurrido el plazo máximo fijado sin que la empresa de servicios eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, éste puede denunciar el contrato de trabajo, previa intimación en forma fehaciente por un plazo de 24 horas, haciéndose acreedor de las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa causa y por falta de preaviso. Obviamente que nada impide al trabajador ponerse a disposición del empleador una vez que ha transcurrido el plazo máximo, y si éste no le asigna tareas, de todas formas la remuneración le es debida. Sin embargo, como el deber de dar ocupación efectiva constituye una obligación contractual, su incumplimiento resulta injurioso y habilita al trabajador a colocarse en situación de despido. La empresa de servicios eventuales no sólo debe abonar la remuneración del trabajador en los períodos en que lo ocupe efectivamente sino también cuando se excedan los plazos máximos de inactividad, sin que pueda otorgarle nueva ocupación y el trabajador se mantenga a su disposición sin hacer uso del derecho de rescindir el contrato de trabajo por injuria de la empresa. Finalizada la misión asignada al trabajador, la empresa de servicios eventuales podrá asignarle nuevo destino laboral en la categoría laboral y especialidad para la cual fue contratado -aunque sea en otra actividad o convenio colectivo- o variar el horario de la jornada (no está obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre); cuando la empresa de servicios eventuales comunique al trabajador su nuevo destino laboral en el período de inactividad en forma fehaciente, y si el trabajador no retomara sus tareas en el término de 48 horas, la empresa de servicios eventuales podrá denunciar el contrato de trabajo en los términos y condiciones previstos en el art. 244 Ver Texto , LCT, y sus modificaciones. La empresa de servicios eventuales puede incurrir en incumplimientos de deberes de tal entidad que justifiquen que el trabajador se considere indirectamente despedido, previa intimación fehaciente al empleador para que corrija tal actitud. Estas injurias podrían consistir en pretender asignarle nuevo destino laboral en menoscabo de la categoría laboral o especialidad para la cual fue contratado por la empresa, asignar una jornada de trabajo nocturno o insalubre cuando no lo haya aceptado anteriormente, un nuevo destino laboral fuera del radio de 30 kilómetros de su domicilio y si se hubiera excedido el plazo máximo de inactividad (sesenta días corridos o ciento veinte alternados en un año aniversario) y no se le otorgare nuevo destino laboral. (91) RAMÍREZ GRONDA, Juan D., en DEVEALI, Mario (dir.), Tratado de derecho del trabajo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 1964, p. 440. (92) GUIBOURG, Ricardo, "El contrato de trabajo eventual", DT 1975-524. (93) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado..., cit., t. I, ps. 844 y ss. (94) MONTERO, Marta S., "Contrato de trabajo eventual", LT XXVIII-961. (95) CENTENO, Norberto O., Ley de Contrato de Trabajo comentada, t. I, ps. 430 y ss. 545 y ss. ps. 83 y ss.

(96) DE LA FUENTE, Horacio, en VAZQUEZ VIALARD, Antonio (dir.), Tratado..., cit., t. 3, ps. (97) CONFALONIERI (h), Juan Á., Contrato de trabajo eventual, Astrea, Buenos Aires, 2002,

(98) Según ET, art. 15, existen, atendiendo a su duración, dos géneros de contrato de trabajo: El concertado por tiempo indefinido (de extinción incierta en el sí y en el cuándo) y el contrato temporal, concertado por un duración determinada (de extinción cierta en el sí y en el cuando). Pero del propio art. 15 y de su desarrollo por el real dec. 2720/1998 del 18 de diciembre (por el cual se desarrolla el art. 15 del ET en materia de contratos de duración determinada), sin duda alguna resulta que "toscamente presentado como también de duración determinada existe un tercer género de contrato temporal, de extinción cierta en el sí e incierta en el cuándo, dividido en dos especies, a saber: el contrato para obra o servicio determinado

y el contrato de interinidad. Por otro lado, el real decreto denomina al único contrato verdaderamente de duración determinada que prevé, contrato eventual por circunstancias de producción". Al esquema que de estas normas resulta se ajusta la exposición que sigue, que analiza en primera lugar A) el contrato por tiempo indefinido, pasando después; B) al de los contratos temporales, o de duración determinada, para distinguir dentro de éstos entre a) contrato eventual por circunstancias de producción; b) el contrato para obra o servicio determinado; y c) el contrato de interinidad; finalizando la exposición con la de C) las reglas comunes a todos o a los más de contratos temporales (ALONSO OLEA, Manuel - CASAS BAAMONDE, María E., Derecho del trabajo, 17ª ed., Civitas, Madrid, 1999, ps. 250/251). (99) CONFALONIERI (h), Juan Á., Contrato de trabajo..., cit., ps. 95/98. (100) CONFALONIERI (h), Juan Á., Contrato..., cit., p. 105. (101) ALONSO OLEA, Manuel - CASAS BAAMONDE, María E., Derecho del trabajo, cit., p. 254. bis, LCT.

(102) ETALA, Carlos A., Contrato de trabajo, Astrea, Buenos Aires, 2002, comentario al art. 92

d) Contrato de equipo El párr. 1º del art. 101 Ver Texto , LCT, establece que "habrá contrato de trabajo de grupo o por equipo, cuando el mismo se celebrase por un empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un delegado o representantes, se obligue a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél". El contrato de equipo, de grupo o de cuadrilla consiste en un acuerdo celebrado entre el empleador -persona física o empresa- con un coordinador que representa al grupo de trabajadores. Es decir que el empleador contrata con un capataz, jefe de equipo, encargado de una cuadrilla (de cinco, diez o veinte personas, por ejemplo) que hace las veces de intermediario y los coloca a disposición del empleador para cumplir con el objeto contractual. Ese intermediario es quien pacta las condiciones de trabajo y tiene la facultad y responsabilidad de contratar en nombre de todos. Es un contrato poco utilizado en la actualidad. Si bien el empleador arregla el contrato con ese coordinador del grupo, se lo entiende realizado con todos y cada uno de los trabajadores individualmente; esto significa que cada uno de los trabajadores está en relación de dependencia con el empleador. Puede citarse el típico ejemplo de la orquesta de música: el empresario arregla con el director de la orquesta y a su vez los integrantes del conjunto son fungibles, intercambiables (si, por ejemplo, el saxofonista no viene, otro trabajador lo reemplaza). Fernández Madrid refiere que lo que distingue esta modalidad contractual de las demás es la unidad de la relación jurídica que liga al empleador con el grupo de trabajadores que toman a su cargo el trabajo para realizarlo en común. Ello se traduce en los hechos en que "cada uno de los trabajadores estará en relación de dependencia con el empleador, y éste tendrá respecto de cada uno de los integrantes del grupo los deberes y derechos del contrato de trabajo en general" (103) . El jefe del equipo tiene facultades específicas, entre las que se encuentran: - La elección de las personas que integrarán el conjunto tanto al tiempo de la formalización del contrato como durante su desarrollo, salvo que por la índole de las prestaciones resulte indispensable su determinación anticipada. - Proponer al candidato a la aceptación del empleador, si resultase indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo (art. 101 Ver Texto , párr. 3º, in fine, LCT). - Acordar con el empleador el monto de la remuneración y con los integrantes del grupo su distribución.

El incumplimiento contractual de uno de los integrantes del grupo no es causal suficiente para configurar que hay un incumplimiento contractual y rescindir el contrato con todos sus integrantes, ya que no existe la posibilidad de aplicar la normativa del derecho común referida a las obligaciones mancomunadas. Incluso podría afirmarse que es precisamente una característica esencial de esta modalidad contractual la imposibilidad del empleador de despedir a un trabajador sin la anuencia del jefe del grupo, ya que ello importaría una modificación unilateral de las condiciones del contrato. La remuneración común pactada no implica que el empleador esté eximido del pago personal y directo del salario correspondiente; si optase por pagarlo al representante del equipo deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva percepción y distribución del salario entre los integrantes del grupo (104) . El personal contratado directamente por el empleador para colaborar con el grupo o equipo (último párrafo del art. 101 Ver Texto , LCT) no participa del salario común del grupo, y su retribución correrá por cuenta del propio empleador. Los restantes párrafos del art. 101 Ver Texto , LCT, disponen que "el empleador tendrá, respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley, con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y la conformación del grupo. "Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán derecho a la participación que les corresponda según su contribución al resultado del trabajo. Cuando un trabajador dejare el grupo o equipo, el delegado o representante deberá sustituirlo por otro, proponiendo el nuevo integrante a la aceptación del empleador, si ello resultare indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo. "El trabajador que se hubiese retirado tendrá derecho a la liquidación de la participación que le corresponda en el trabajo ya realizado. "Los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con el grupo o equipo, no participarán del salario común y correrán por cuenta de aquél". En esa situación están los que efectúan un mismo trabajo y no pueden realizarlo solos, como los equipos o cuadrillas de estibadores o cargadores (mano) que tienen las tareas de movimientos de bolsas, bultos o mercaderías en puertos, mercados o estaciones. El contrato de grupo o equipo no debe confundirse con el trabajo por equipos contemplado en la ley 11544 Ver Texto , que es una forma de prestar las tareas: los trabajadores efectúan un trabajo en conjunto que comienza y termina en el mismo momento. Una de las diferencias destacables que existe entre el contrato de equipo y el trabajo por equipo, es que en éste el empleador puede cambiar la composición del equipo (o grupo) e inclusive despedir a uno de sus integrantes. En cambio, en el contrato de equipo el empleador -por lo general- no tiene influencia en la conformación del grupo ni puede despedir a uno de ellos independientemente de los demás, ya que al sustituir a uno de sus integrantes modifica el contrato. El art. 102 Ver Texto prescribe que "el contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personería jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y cada uno

de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos". Es una típica norma antifraude. Se ocupa del supuesto de ocultamiento (simulación) de una verdadera relación laboral entre los integrantes de una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas "con o sin personería jurídica", con un tercero -empresa, persona física o de existencia ideal- que aprovecha de la prestación de aquéllos, consistente en servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo. En caso de constatarse la existencia de una relación laboral subyacente u oculta, cada uno de los integrantes de la sociedad, asociación, etc., utilizada como fachada, será considerado integrante de un equipo o grupo de trabajo y se aplicarán las disposiciones del art. 101 Ver Texto . Las personas interpuestas no son sólo conjuntos de personas físicas (comunidades o grupos de personas), sino sociedades y asociaciones, con o sin personería jurídica. El objetivo es evitar el fraude al presentar a los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia para un empleador como integrantes de una sociedad, generalmente de responsabilidad limitada o cooperativa, aunque en la práctica puede adoptar cualquier forma societaria. Con esto se aparentaría que la contratación se realiza de empresa a empresa, cuando en realidad se trata de simples trabajadores dependientes contratados por un empleador. (103) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado..., cit., p. 883. (104) FERNÁNDEZ MADRID, Tratado..., cit., t. I, p. 885; ETALA, Contrato..., cit., p. 234.

e) Contrato a tiempo parcial Está contemplado en la ley 24.465 (art. 2 Ver Texto ) e incorporado al art. 92 ter Ver Texto , LCT. Al contrato de trabajo a tiempo parcial se lo puede definir como aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día, a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad. El convenio 175 y la recomendación 182 de la OIT, sobre el trabajo a tiempo parcial, definen al "trabajador a tiempo parcial" como todo trabajador asalariado cuya actividad tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable. Sin embargo, no cualquier jornada inferior a la habitual configura un contrato de este tipo, ya que la ley determina expresamente que el número de horas trabajadas requeridas, habrá de ser inferior a las dos terceras partes (2/3) de esa jornada habitual, por lo que una jornada levemente superior a esas dos terceras partes, no permitirá hacer aplicable los efectos del contrato a tiempo parcial (105) . Por el contrario, al no establecer el ordenamiento una jornada mínima permite utilizar esta figura para jornadas muy reducidas. El concepto de jornada habitual de la actividad no se confunde necesariamente con el de jornada legal de la actividad. La ley utiliza como módulo de referencia la jornada habitual de la actividad. Por tal razón debe estimarse que, de existir un convenio colectivo de empresa que estableciera una duración de tareas inferior, ésta sería irrelevante a estos efectos, manteniéndose como módulo de referencia sólo la jornada habitual de la actividad. Puede tratarse de un contrato por tiempo indeterminado, en el cual rige el período de prueba, o de un contrato por tiempo determinado. Al no contener la ley disposición alguna al respecto, se entiende que la contratación a tiempo parcial puede ser utilizada no sólo en los contratos por

tiempo indeterminado, sino también en las modalidades excepcionales a dicho principio (a plazo fijo, eventual). Su nota característica es la reducción del tiempo normal de trabajo (diario, semanal o mensual), pero siempre en un lapso inferior a las dos terceras partes del tiempo de trabajo habitual de la actividad. Lo que se reduce es la duración del tiempo de trabajo y no la duración del contrato. El destinatario es el trabajador que presta servicios durante un determinado número de horas (al día, semana o mes) inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual. Se podría prestar servicios todos los días (3 horas de lunes a viernes) o también algunos días de la semana o del mes, en jornada completa (8 horas) y/o en jornadas reducidas (3 horas). En el particular caso de la industria de la construcción, se considera jornada reducida de trabajo cuando el trabajador jornalizado trabaja hasta 176 horas en el mes, sin perjuicio de la extensión de cada jornada. Para el cálculo de la remuneración, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, que encuentra su fundamento en el principio de igualdad (de rango constitucional). En consecuencia, no puede ser inferior a la proporcional que le corresponde a un trabajador de tiempo completo, fijada por ley o convenio colectivo de la misma categoría o puesto de trabajo. Por ejemplo, si la jornada de trabajo del trabajador a tiempo parcial es la mitad de la habitual de la actividad, su remuneración no podrá ser inferior a la mitad de la que percibe un trabajador a tiempo completo de la misma categoría. Dadas las características particulares de esta forma de contratación, los trabajadores contratados a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en casos de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa. Esto es para desalentar el reemplazo masivo de trabajadores a tiempo completo por trabajadores a tiempo parcial, en aquellas actividades con requerimientos de prestación variables entre jornadas, y de no posibilitar -consecuentemente- el fraude a la ley 11544 Ver Texto (de jornada). De todos modos si se trabajaron horas en exceso de la jornada convenida no se consideran extraordinarias sino que el trabajador debe cobrar en forma simple y sin los recargos legales (arts. 40 Ver Texto y 43 Ver Texto , LCT). La sola circunstancia de que se trabajara más allá de la jornada pactada en un contrato a tiempo parcial no constituye por sí mismo injuria, a lo sumo acarreará el derecho del actor a reclamar el pago de las horas trabajadas en exceso de la jornada estipulada a las que no se les puede otorgar el efecto característico del "trabajo extraordinario porque es propio de un objeto prohibido y, en consecuencia, corresponde sean abonadas en forma simple y sin recargos legales -arts. 40 Ver Texto y 43 Ver Texto , LCT- (sala 7ª, 30/6/2003, "Rodríguez, Jorge v. Artes Gráficas Rioplatenses S.A "). Los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social se efectúan en proporción a la remuneración efectivamente percibida. En principio, a los trabajadores contratados a tiempo parcial les corresponde percibir asignaciones familiares de pago mensual (esposa, hijos, escolaridad, etc.), aplicando el dec. 968/1996 Ver Texto -que no fue derogado por la ley 24714 Ver Texto -, que establece que para tener derecho a las prestaciones el trabajador debe cumplir con un horario mínimo de 4 horas diarias o 25 semanales o 100 mensuales, y para trabajadores jornalizados el mínimo fijado es de 12 jornadas y media, pudiendo alcanzar ese mínimo acumulando los servicios prestados en el mismo mes con otros empleadores. En caso de pluriempleo, el trabajador debe comunicar a sus empleadores la obra social elegida; de esta forma se unifican los aportes y contribuciones, y el empleador debe transferirlos a ella.

Las cotizaciones al régimen previsional se realizarán en proporción a la remuneración efectivamente percibida por el trabajador. La base imponible de los aportes y contribuciones destinados a estos entes se calcula también sobre la remuneración real del dependiente. Si los aportes y contribuciones superan los 3 Mopre, los trabajadores de tiempo parcial tienen derecho a la cobertura de salud ordinaria. Cuando es entre 1 y 3 Mopre, se aplicará la cobertura mínima obligatoria del dec. 282/1995 Ver Texto . En este último caso el trabajador podrá optar por integrar el aporte a su cargo y la contribución del empleador por hasta una remuneración de 3 Mopre para obtener la cobertura de la obra social; de lo contrario el trabajador y el empleador quedan eximidos de sus respectivos aportes y contribuciones para el régimen de obras sociales. Por medio de los convenios colectivos se puede establecer una prioridad entre los trabajadores de tiempo parcial para ocupar puestos de tiempo completo que se produzcan en la empresa. En cuanto a la extinción, la indemnización que le corresponde al trabajador, en caso de despido, es similar a la del contrato por tiempo indeterminado o del de tiempo determinado que corresponda. La remuneración a tomar en cuenta es la proporcional a la cantidad de horas trabajadas con relación a la jornada completa. Se puede trabajar desde lo mínimo pactado hasta las dos terceras partes de la jornada legal de la actividad (diaria, semanal o mensual). Por ejemplo, si la actividad es de 48 horas semanales, se podrá trabajar hasta 32 horas (dos tercios de las 48 horas), con prescindencia de la cantidad de horas que integren cada jornada. (105) ETALA, Contrato..., cit., p. 212.

f) Contrato de aprendizaje El art. 1 Ver Texto , ley 25.013 modificado por el art. 22 Ver Texto , ley 26.390 (BO del 25/6/2008) se ocupa del régimen del contrato de aprendizaje disponiendo específicamente su naturaleza laboral: debe estar registrado en el libro especial del art. 52 Ver Texto , LCT, y ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma y oportunidad que los contratos de trabajo por tiempo indeterminado (art. 19 Ver Texto , ley 25.013). Su finalidad formativa teórico-práctica; esta forma de contratación está vedada expresamente para las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales. El antecedente de los contratos de aprendizaje son los de menores de hasta 18 años de los decs. 14538/1944 y 6648/1945, el menor ayudante obrero (estudiante) en las escuelas fábricas (industrias), aunque la regulación actual del contrato dista bastante de aquel antecedente. Anteriormente estaba regido por el art. 4 Ver Texto , ley 24.465 (que derogó la ley 25013 Ver Texto ). Es un contrato de trabajo que tiene en mira como prestación principal el aprendizaje de un arte u oficio y como prestación accesoria la realización de un servicio. En sus orígenes la doctrina discutía si esta modalidad de contratación constituía o no contrato de trabajo. En tal sentido, se lo definió como un contrato de trabajo especial, como contrato de enseñanza, y también como contrato autónomo o mixto (106) . Al respecto, Deveali establecía diferencias entre el aprendizaje de tipo artesanal e industrial, pero señalando que la enseñanza no constituye la causa del contrato sino simplemente un efecto secundario, conservando la estructura típica del contrato de trabajo con sus dos obligaciones fundamentales: la del trabajador, de dar su trabajo, y la del empleador, de abonar la retribución correspondiente (107) .

La OIT, en la recomendación 60 de 1939, definió al aprendizaje como el "sistema en virtud del cual el empleador se obliga por contrato a emplear a un joven trabajador y a enseñarle, o hacer que le enseñen metódicamente, un oficio, durante un período previamente fijado, y en el curso del cual el aprendiz está obligado a trabajar bajo el servicio de dicho empleador". El convenio 117 de 1962 sobre política social contempló el dictado de disposiciones tendiente al desarrollo progresivo de formación profesional y aprendizaje para la preparación eficaz de menores de ambos sexos para conseguir empleos útiles. La recomendación 136 de 1970, referida a programas esenciales para jóvenes, consideró tales a aquellos que les permitieran participar en actividades destinadas al desarrollo económico y social de su país y adquieran en ellos la educación, calificaciones y experiencias que faciliten posteriormente su actividad económica estable y fomenten su integración en la sociedad. La obligación de formación teórico-práctica por parte del empleador configura uno de sus deberes principales y un elemento esencial del contrato que no se compensa con el mero aprendizaje práctico derivado del desempeño del trabajo (108) , de modo de que si no se presentara o dejara de constituir la razón del contrato se estaría ante un contrato de aprendizaje simulado, es decir, frente a un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. La jurisprudencia ha sostenido que para que se configure el contrato de aprendizaje es necesario que el dependiente desarrolle actividades específicamente encaminadas al aprendizaje, es decir, a incorporar conocimientos técnicos específicos necesarios para la realización de determinada tarea. Esto no se da cuando tal figura encubre la realización de tareas generales que requieren solamente una práctica elemental (sala 8ª, 29/6/2001, "López, Miguel v. Disco S.A "). No pueden ser contratados como aprendices quienes hayan tenido previamente una relación laboral con la empresa (art. 4 Ver Texto , ley 24.465; art. 8 Ver Texto , dec. 738/1995) (sala 3ª, 27/3/2008, "Ratyto, Francisco J. v. Les Producciones S.R.L y otros "). El contrato de aprendizaje se debe celebrar por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre 16 (cfr. ley 26390 Ver Texto ) y 28 años y tiene una duración mínima de 3 meses y una máxima de 1 año. El empleador tiene el deber de entregar al aprendiz un certificado (suscripto por el responsable legal de la empresa) que acredite la experiencia o especialidad adquirida. El incumplimiento del empleador de otorgar el correspondiente certificado al finalizar el contrato otorga derecho al trabajador no sólo a reclamarlo sino también a los daños que tal actitud le hubiera causado, estando a su cargo la acreditación de los mismos (art. 505 Ver Texto , CCiv.) (109) . La jornada de trabajo no puede superar las 40 horas semanales, incluidas las correspondientes a la formación teórica; si se contrata a menores se debe respetar su jornada de trabajo reducida. La ley impone límites a la posibilidad de contratación al consignar que no se puede contratar como aprendices a aquellos que hayan tenido una relación laboral previa con el mismo empleador, ni al mismo aprendiz una vez agotado su plazo máximo. Teniendo en cuenta que la trabajadora y la demandada Telecom habían suscripto tres contratos de aprendizaje sucesivos, el hecho de que luego firmasen uno de pasantía, considerando que ninguna formación se podía transmitir a la subordinada cuando ésta llevaba dos años prestando servicios para la demandada, no hace sino concluir el ocultamiento de la verdadera naturaleza de la vinculación, resultando por ello nulos (sala 6ª, 30/6/2005, "Manno, Vanina G. v. Solvens Promociones & Marketing S.R.L y otro "). Asimismo, el número total de aprendices contratados no debe superar el 10% de los trabajadores permanentes del establecimiento. Si se trata de una empresa de hasta 10

trabajadores, o de un empleador que no tuviese personal en relación de dependencia, se podrá contratar un aprendiz. El empleador debe otorgar preaviso con 30 días de anticipación a la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. Si el contrato se extingue por cumplimiento del plazo pactado, el empleador no está obligado al pago de indemnización alguna. En los demás casos rige la indemnización por despido incausado (art. 245 Ver Texto , LCT). En caso de que el empleador incumpliera sus obligaciones, el contrato de aprendizaje se convertirá en un contrato por tiempo indeterminado. Desde el punto de vista de los trabajadores, se sostiene que el haber otorgado al contrato de aprendizaje carácter laboral es un avance, aunque no deja de ser una figura precaria y se presta para una utilización amplia y para la posible simulación. Mediante las formas precarias de contratación -aprendizaje, pasantías, contratos promovidos- un mismo trabajador podía ingresar a laborar como auxiliar por medio de una empresa de servicios eventuales, después pasar a un contrato de aprendizaje, luego incorporarse a la misma empresa con un período de prueba de hasta 6 meses, y después ser despedido sin haber recibido indemnización alguna ni haberse efectuado aportes al sistema previsional. El problema de estas figuras es que en la práctica no tienen control, aunque formalmente éste recae en el Ministerio de Trabajo. Puntualmente se critican distintos aspectos del art. 1 Ver Texto , ley 25.013. Entre ellos, el límite máximo de edad, ya que resulta curioso pensar en un aprendiz de 28 años (en la ley 24465 Ver Texto el límite era de 25 años); su excesiva duración (tres meses a un año) y la sanción al empleador en caso de despido ante tempus, porque no se aplica el art. 250 Ver Texto , LCT -o una norma similar- sino que la ley remite al art. 245 Ver Texto , LCT.

(106) PODETTI, "El contrato de aprendizaje regulado por la ley 24.465", DT 1995-B-1998. (107) DEVEALI, Mario L., Lineamientos de derecho del trabajo, Buenos Aires, 1957, ps. 405 y ss., citado por PODETTI , "El contrato de aprendizaje regulado por la ley 24.465", DT 1995-B-2001. (108) RUBIO, La reforma laboral, p. 16. (109) VAZQUEZ VIALARD, Derecho del trabajo, t. I, p. 354.

CONTRATOS NO LABORALES Se trata de contratos que tienen por finalidad la capacitación de un futuro trabajador. Se los denomina "prelaborales" y su objetivo es otorgarle conocimientos en determinado oficio, arte o profesión para que luego se pueda desempeñar en un contrato en relación de dependencia. Las formas de contratación no laborales se han integrado a nuestro derecho positivo pero han sido objetadas porque en muchos casos fueron utilizadas para violar la legislación laboral, es decir, como una forma de fraude. Así, es común en las empresas observar personas que realizan idénticas tareas que los demás trabajadores, cumpliendo horario, con un ingreso similar y cumpliendo órdenes y sometidos a un régimen disciplinario, pero que no son trabajadores; es decir que a pesar de configurarse las notas tipificantes del contrato de trabajo están expresamente excluidos de la protección de la legislación laboral, ello además del trabajo no registrado ("en negro").

La Cámara Nacional del Trabajo, sala 10ª, en autos "Mansilla, Iris L. v. Telefónica de Argentina S.A y otros Ver Texto " (27/12/2007), sostuvo que si los pasantes efectúan trabajos típicos y corrientes de la empresa, bajo condiciones de contratación que los ponen en un pie de igualdad con los trabajadores dependientes, sin que se respete su objetivo de formación y sin un adecuado seguimiento de la entidad educativa que ha mediado en la contratación, todo pasa a ser una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado, burlando un instituto que ha pretendido ser tuitivo y útil porque se lo convierte en un instrumento más que conduce, en definitiva y fraudulentamente, a la más pronunciada precarización del empleo, teniendo en cuenta, especialmente, la gratuidad que implica. Los principales son: las pasantías, el Programa Nacional de Pasantías (Pronapas) y las becas; también en los últimos años fueron lanzados el Programa Empleo, Capacitar, el Proedis, los Planes Trabajar, los planes de Emergencia Laboral, Productiva y Comunitaria, Programas de Servicios Comunitarios, de Capacitación, el Proyecto Joven (dirigido a jóvenes con la finalidad de formación de mano de obra especializada) y el Plan Jefes de Hogar, entre otros.

1. Pasantías

a) Decreto 340/1992 y ley 25.165 El sistema de pasantías reglamentado por el dec. 340/1992 Ver Texto es uno de los contratos no laborales que tiene por finalidad la capacitación y el entrenamiento de jóvenes que están cursando sus estudios en instituciones públicas o privadas; también se incluyen las prácticas que se relacionen con la educación y la formación. Por tratarse de un vínculo no laboral, no tiene cargas sociales ni genera derecho a indemnización alguna. La pasantía es un contrato civil entre una institución educativa y una empresa (empleador), destinado a la práctica y prestación laboral de alumnos (pasantes). La ley 25013 Ver Texto establece que habrá de modificarse el dec. 340/1992 Ver Texto y se estructurará en un nuevo contexto, siendo la autoridad de aplicación el Ministerio de Trabajo. La ley 25.013 dispone que existe contrato de pasantía cuando la relación se configure entre un empleador y un estudiante y tenga como fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación (art. 2 Ver Texto ). No establece expresamente su carácter laboral y de la lectura del art. 19 Ver Texto -que determina que se deben registrar todos los contratos de trabajo y las pasantías- puede concluirse su exclusión. En el ámbito del Ministerio de Educación estaba regulada solamente por el dec. 340/1992 Ver Texto -cuya duración podía extenderse a cuatro años- y en el ámbito del Ministerio de Trabajo por el dec. 1547/1994 Ver Texto (Pronapas), que era similar al anterior y tenía una duración máxima de tres meses. Por su parte, el dec. 93/1995 (BO del 25/1/1995) reglamenta el sistema de pasantías para el sector público. La ley 25013 Ver Texto no derogó ninguno de los dos decretos. Haciendo una interpretación estricta de lo dispuesto en este régimen, la figura no podría ser utilizada por docentes ni investigadores porque solamente regula la posibilidad de que sea entre un estudiante y un empleador.

Esta figura, en muchos casos, se ha utilizado fraudulentamente ya que los pasantes suscribían contratos sucesivos para trabajar en tareas propias de planta y absolutamente ajenas a los estudios cursados, es decir, desvirtuando su finalidad. De todos modos, también podría ser utilizada la beca (práctica rentada para la capacitación del becario) para desarrollar programas de capacitación encubriendo un fraude laboral. Si en el denominado "contrato de pasantía individual" se advierte la imposición de un horario, la indicación de un lugar, la sujeción a las facultades disciplinarias del demandado y la posibilidad de éste de rescindir la relación por su sola y exclusiva voluntad, tales elementos deben interpretarse como variables de la verdadera subordinación del pasante ya que coinciden exactamente con las características correspondientes a un período de prueba (sala 6ª, 23/2/2004, "Fernández, Ramiro A. v. Publicom S.A Ver Texto ", del voto en mayoría de Fernández Madrid y Capón Filas; en disidencia De la Fuente). No puede referirse seriamente a una pasantía cuando la actora sólo cumplía tareas de venta telefónica -servicios de larga distancia, servicio de línea y sub-campaña relacionadas con las ventas- no condiciendo dicha función con los contenidos curriculares de la tarea de psicología. Así la pasantía ha ocultado fraudulentamente la relación laboral entre la actora y las demandadas. Ante un fraude laboral, el juez debe correr el velo y descubrir la relación laboral oculta, máxime si el trabajador manifiesta su existencia (C. Nac. Trab., sala 7ª, 28/3/2008, "Soriano, Helena v. Telecom Argentina S.A y otro "). El dec. 340/1992 Ver Texto -referido al Sistema Educativo Nacional- estableció el siguiente régimen: - Sujetos y requisitos: En este contrato intervienen: los alumnos -de 16 o más años- y los docentes, la autoridad educativa, los organismos centrales de conducción educativa, las empresas industriales de servicios o cámaras empresarias y las instituciones privadas o públicas. La autoridad de control y supervisión es el Ministerio de Educación. Las empresas o cámaras firman un convenio con la unidad educativa o la autoridad de conducción educacional. El pasante debe presentar certificado médico de aptitud -expedido por autoridades sanitarias oficiales- y los menores de 18 años deben presentar autorización escrita de su padre. Para ser operativo el contrato de pasantía, es requisito la intervención y fiscalización de una entidad educativa; si ésta no existe no puede calificarse una relación como pasantía en los términos del dec. 340/1992 Ver Texto . - Duración: El plazo máximo es de cuatro años. - Tiempo de trabajo: El tiempo mínimo de trabajo es de 2 horas y el máximo de 8 horas diarias y debe desarrollarse el horario entre las 8 y las 18 horas. Debe contemplar un descanso diario de 15 minutos en una jornada de hasta 4 horas y uno de 20 minutos en una de más de 4 horas. - Derechos y obligaciones de las partes: 1) Las empresas tienen los siguientes derechos y obligaciones: - realizar la suscripción del convenio con la unidad educativa; - dar cumplimiento a su plan de estudios; - dejar que la unidad educativa lleve adelante la supervisión; - dar a los pasantes los mismos beneficios que al personal permanente (viáticos, comedor);

- cumplir con las condiciones de higiene y seguridad; - abonar una retribución (viáticos y gastos escolares); - intervenir en la elaboración del programa de pasantías. 2) La institución educativa tiene las siguientes obligaciones: - fijar las condiciones de ingreso, evaluaciones, asistencia, disciplina y conocimientos que se debe alcanzar; - planificar y coordinar las pasantías con las empresas; - llevar adelante cursos de apoyo; - suscribir los convenios de pasantías; - otorgar los certificados de estudios realizados; - determinar la cantidad de pasantes. 3) El pasante tiene la obligación de respetar los reglamentos internos de la empresa. - Cese del contrato: Este contrato no genera ninguna indemnización a su término. Vencido el plazo, la unidad educativa entregará al pasante un certificado avalado por la empresa. La autoridad educativa puede dar por terminado el contrato por incumplimiento del convenio por la empresa, dentro de los treinta días del hecho. La empresa puede dar por terminado el contrato por incumplimiento del convenio suscripto por el pasante o la unidad educativa, por decisión unilateral de ésta o por cierre o quiebra. En la actualidad -y exclusivamente para los alumnos del nivel superior (terciario y universitario)el régimen está regulado por la ley 25.165 (BO del 12/10/1999), que crea el "Sistema de Pasantías Educativas"; rige en el ámbito del Sistema Educativo Nacional (SEN) destinado a estudiantes de educación superior (art. 1 Ver Texto ). En síntesis, el dec. 340/1992 Ver Texto se ocupa de los alumnos del Sistema Educativo Nacional, excepto los de educación superior. Por lo tanto, está dirigido a los alumnos que cursan la escuela secundaria y el polimodal. El dec. 1547/1994 Ver Texto es el Programa Nacional de Pasantías para la Reconversión Nacional (Pronapas) y está dirigido a capacitar en un oficio a personas sin ninguna formación previa. La ley 25165 Ver Texto está dirigida a los estudiantes del Sistema Educativo Nacional de Educación Superior, es decir alumnos terciarios y universitarios. El art. 2 Ver Texto , ley 25.165, define a la pasantía como "la extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de empresas u organismos públicos o privados en los cuales los alumnos realizarán residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas relacionadas con su formación y especialización, llevadas a cabo bajo la organización y control de las unidades educativas que lo integran y a la que aquéllos pertenecen". Según el art. 9 Ver Texto : "la situación de pasantía no generará ningún tipo de relación jurídica entre el pasante y el organismo o empresa en la que aquél preste servicios". El dec. 1200/1999 Ver Texto dispuso que las unidades educativas, empresas u organismos que tuviesen en ejecución convenios de pasantías de acuerdo con lo establecido en el art. 23 Ver Texto , ley

25.165, deben adecuarlos a las prescripciones de la ley dentro de los doce meses del dictado de la reglamentación. Para poder contratar a un pasante es necesaria la celebración de un convenio de acuerdo con las previsiones de la ley y su registro (art. 5 Ver Texto ), el cual deberá contener como mínimo (art. 6 Ver Texto ): la denominación, domicilio y personería de las partes que lo suscriben; características y condiciones de las actividades que integrarán la pasantía; lugar en que se realizarán; su extensión; objetivos educativos perseguidos; régimen disciplinario (asistencia, puntualidad, etc.); monto y forma de pago de la asignación estímulo. Si no se cumplen los requisitos del art. 5 Ver Texto (celebración de un convenio conforme a las previsiones de la ley, firma y registración) no se puede considerar válidamente la existencia de una pasantía. En tal caso opera la disposición contenida en el art. 23 Ver Texto , LCT, y el empleador debe desvirtuar la presunción de existencia de un contrato de trabajo. La duración mínima de la pasantía es de dos meses y la máxima de un año, con una jornada semanal máxima de cinco días y diaria de cuatro horas (art. 11 Ver Texto ). Los pasantes deben recibir una retribución en calidad de estímulo para viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas de su ejercicio (art. 15 Ver Texto ). El propósito de las pasantías es complementar la formación educativa teórica de los estudiantes universitarios por medio de un vínculo con el mundo de la economía real, es decir que es una especie de "trabajo práctico" para que el estudiante aplique sus conocimientos teóricos en la actividad empresaria. Obviamente, su objetivo no es reemplazar a los trabajadores ni tampoco que los pasantes realicen tareas que no estén vinculadas a su formación y especialización. El dec. 487/2000 Ver Texto (BO del 3/7/2000) modificó su duración, que según la ley 25165 Ver Texto era de dos meses a un año, con una jornada máxima de 4 horas diarias en cinco días por semana. El decreto elevó la duración de las pasantías a un plazo que oscila entre dos meses a cuatro años, con una jornada máxima de hasta 6 horas diarias en cinco días por semana. Se sostuvo -desde la óptica de los empresarios- que era necesario extender la duración fijada por la ley 25165 Ver Texto , ya que la limitación impuesta a un año en jornadas de 4 horas hacía inviable en la práctica el régimen de pasantías. Sin embargo, respetando el propósito para el cual fue creada la figura, resulta suficiente para una formación laboral complementaria una extensión máxima de 1 año y 4 horas diarias, ya que un tiempo mayor no sólo puede impedir al pasante cumplir con sus obligaciones de estudiante, sino que queda desplazada su naturaleza formativa transitoria para transformarse en un contrato de trabajo sin derechos laborales.

b) Decreto 1547/1994 (Pronapas) El Programa Nacional de Pasantías (Pronapas) es un contrato no laboral y está reglamentado por el dec. 1547/1994 Ver Texto y la res. 1051/1994 MT. Tiene por finalidad capacitar en un oficio o profesión a personas sin ninguna formación por medio de un subsidio del Estado. Por tratarse de un vínculo no laboral no tiene cargas sociales ni genera indemnización alguna. - Sujetos y requisitos: En este contrato intervienen los trabajadores desempleados y la empresa.

Los trabajadores desempleados deben estar inscriptos en la Red de Servicios de Empleo prevista por la ley 24013 Ver Texto , no gozar de prestaciones por desempleo y no ser jubilados ni pensionados. La empresa debe estar adherida al programa -previa solicitud ante el Ministerio de Trabajo- y suscribir con el trabajador un compromiso de pasantía. - Duración: El plazo es de uno a tres meses, y puede ser prorrogado por el Ministerio de Trabajo por un único período adicional de hasta tres meses a pedido de ambas partes. - Tiempo de trabajo: En ningún caso el tiempo de trabajo podrá superar las 6 horas diarias y las 33 horas semanales. - Derechos y obligaciones de las partes: 1) La empresa tiene las siguientes obligaciones: - designar un tutor cada diez pasantes; - entregar certificado al término de la pasantía; - comunicar a la autoridad de aplicación -Ministerio de Trabajo- el contenido de la actividad formativa a realizarse. 2) El Fondo Nacional de Empleo tiene las siguientes obligaciones: - sufragar los gastos que demande la cobertura de las primas de los seguros de responsabilidad civil que corresponda contratar; - asignar una suma de dinero al pasante en concepto de beca o ayuda por medio de la Administración Nacional de Seguridad Social. 3) El Ministerio de Trabajo puede: - admitir o rechazar las solicitudes de adhesión al programa; - controlar el cumplimiento del programa de pasantías; - pagar el monto de la ayuda o beca en el tiempo convenido; - convalidar el certificado que se expida. 4) El pasante debe cumplir con las obligaciones de la pasantía. Caso contrario, caducará el contrato y se dará de baja al pasante. - Cese del contrato: Este tipo de contrato no genera indemnización ni requiere preaviso. Sólo al término de la pasantía se expedirá el certificado correspondiente, convalidado por la autoridad de aplicación.

c) Decreto 1227/2001

El dec. 1227/2001 Ver Texto (BO del 5/10/2001) reglamenta el art. 2 Ver Texto , ley 25.013 y establece un nuevo sistema de pasantías, que coexiste con los regímenes vigentes, establecidos en los decs. 340/1992 Ver Texto , 1547/1994 Ver Texto , y con la ley 25165 Ver Texto modificada por el dec. 487/2000 Ver Texto . Seguidamente en forma esquemática, se enumeran las principales características del nuevo régimen: - Amplía el sistema a todos los estudiantes (con primaria o secundaria). - Vincula a un empleador privado y a un estudiante de 15 a 26 años desocupado. - Debe celebrarse por escrito y especificarse el contenido horario y duración. - Debe asegurar diez días pagos por año de licencia por estudio. - La duración máxima es de dos años y la mínima de tres meses. El horario máximo es de 6 horas. - Tiene la cobertura médica del Programa Médico Obligatorio. - Está prohibido contratar a quienes hayan tenido contratos de trabajo, aprendizaje o pasantía. - La compensación dineraria no debe ser inferior a la remuneración mínima convencional. - En caso de actividades no convencionadas, la suma no debe ser inferior al salario mínimo vital y móvil. Por ejemplo, si el pasante trabaja 6 horas diarias en veintidós días de trabajo a $ 6,20 la hora cobrará $ 818,40. - Los contratados por un año o más gozan de un período de receso anual de quince días corridos sin reducción de compensación dineraria. - El empleador sancionado por no haber registrado trabajadores en los dos años anteriores a la vigencia del decreto o con posterioridad no podrá contratar pasantes por un año a contar desde el momento en que quede firme la sanción impuesta. - En caso de incumplimiento de las normas previstas en el decreto, la pasantía se convierte en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. - En cuanto a las pasantías en curso, continúan hasta su finalización conforme al régimen de origen. - La fiscalización está a cargo del Sistema Integrado de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social. - El número máximo de pasantes por cada establecimiento varía según la cantidad de trabajadores: en establecimientos de hasta 5 trabajadores: 1 pasante; entre 6 y 10 trabajadores: 2 pasantes; entre 11 y 25 trabajadores: 3 pasantes; entre 26 y 40 trabajadores: 4 pasantes; entre 41 y 50 trabajadores: 5 pasantes; más de 50 trabajadores: hasta el 10% de los trabajadores. La Secretaría de Trabajo y la Secretaría de Empleo -dependientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social- en uso de las facultades conferidas por el art. 2 Ver Texto , ley 25.013 y art. 15 Ver Texto , dec. 1227/2001, dictaron la res. 837/2002 Ver Texto (BO del

13/12/2002), que establece normas complementarias y de aplicación del régimen de pasantías de formación profesional que reglamentara el dec. 1227/2001 Ver Texto . El art. 1 Ver Texto hace referencia a la documentación que los empleadores deben presentar ante la Gerencia de Empleo y Capacitación Laboral (GECAL): a) programa de formación profesional; b) contrato de pasantías de formación profesional firmado en triplicado por el pasante y el representante legal de la empresa; c) declaración jurada firmada por el pasante sobre su calidad de desocupado; d) certificado extendido por la institución educativa donde el pasante cursa sus estudios; e) declaración jurada del empleador en la que manifieste no haber sido sancionado en los dos últimos años por trabajo no registrado, conforme lo dispuesto en el art. 11 Ver Texto , dec. 1227/2001; f) declaración jurada del empleador en la que manifieste que el pasante no ha tenido previamente contratos de trabajo, aprendizaje o certificado que acredite la experiencia, prácticas realizadas, habilidades desarrolladas y calificación profesional adquirida. Asimismo, incorpora la aprobación de los "Contenidos y Pautas Orientadoras para la Formulación del Programa de Formación Profesional", donde debe describirse la cantidad de pasantes a los que está dirigido, su duración, área productiva o de servicios en la cual se realizará la pasantía, los objetivos, fundamentos, métodos y técnicas de formación de los pasantes, y actividades que desarrollarán, las que pueden contemplar distintas orientaciones: rotación entre tareas de complejidad y variedad creciente; sistematización del intercambio con los trabajadores más antiguos o los jefes de la empresa; coordinación y sistematización del intercambio entre supervisores y tutores para evaluar los avances y dificultades experimentados por los pasantes en su proceso formativo. También se ha utilizado la figura en fraude al ordenamiento laboral. Por ejemplo, la sala 6ª (8/2/2006, "Serial, María A. v. Universidad Nacional de Quilmes ") resolvió que la pasantía fue utilizada como máscara para ocultar la realidad laboral subyacente, tornando la contratación como pasantía fraudulenta. En el caso, la alumna que había sido contratada bajo la modalidad del régimen de pasantías creado en virtud del dec. 340/1992 Ver Texto lo fue en violación al espíritu de la normativa, toda vez que su actividad se desarrolló en la formación de la biblioteca de la casa de estudios, no advirtiéndose relación alguna entre la formación académica.

2. Becas Las becas, también llamadas prácticas rentadas, tienen como finalidad la capacitación y entrenamiento del becado por la empresa becaria y la posterior inserción laboral en la compañía que ha contratado la beca o en otra que necesite de sus servicios. Se trata de un contrato no laboral celebrado entre un becario y un empleador, destinado a la práctica y prestación laboral de quienes requieren aprender un oficio o profesión. Sin embargo, a pesar de que la circunstancia de la asistencia a un curso con o sin prestación de tareas sea pagada por la empresa (asignación por beca), y en principio excluye la figura del contrato de trabajo, en determinados casos puede también analizarse partiendo de la presunción del art. 23 Ver Texto , LCT. La ley 24.241 -de jubilaciones y pensiones-, en sus arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto , establece como prestaciones no remuneratorias a las asignaciones pagadas en concepto de becas.

Las becas están tangencialmente admitidas en la legislación. El art. 7 Ver Texto , ley 24.241, del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, excluye del concepto de remuneración, a los efectos del pago de aportes y contribuciones de la seguridad social, a "las asignaciones pagadas en concepto de becas". Si bien la ley no define qué se entiende por becas, se trata de contratos no laborales (salvo el caso de fraude) y atípicos, celebrados entre empresas y entidades educativas o estudiantiles que tienen como objeto la práctica de un oficio y propenden a la capacitación y el perfeccionamiento. Jurisprudencialmente se estableció que los contratos de beca, por su naturaleza, están destinados a quienes requieran una particular capacitación. En general se encuentran destinados a menores de 25 años, con escasa o ninguna experiencia laboral, que se encuentran estudiando alguna carrera o profesión relacionada con la actividad becada y la contraprestación por el trabajo es una mera asignación estímulo o bonificación para solventar sus gastos que no posee carácter remuneratorio (sala 10ª, 12/3/2001, "Marco, Marcelo v. Fundación para la Promoción de la Salud Ver Texto "). - Sujetos y requisitos: En este contrato intervienen: la persona becada y la empresa becaria. El contrato de beca se debe realizar por escrito y debe contemplar el sistema de evaluaciones y el programa de capacitación y entrenamiento. - Duración: Debe ser breve (no superior a un año), ya que el objeto principal del contrato es el aprendizaje y excepcionalmente debería renovarse. - Cese del contrato: No genera indemnización ni preaviso. La empresa deberá entregar certificado que acredite la capacitación y entrenamiento, y la especialización u oficio adquirido. Del mismo modo que en la pasantía, esta figura puede ser utilizada en fraude a la ley. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de España, el 19/12/2005, consideró que la contratación de un becario por la Universidad Pablo de Olavide reunía las características de un contrato de trabajo, y que la beca utilizada era un mero encubrimiento de una baja retribución, reconociendo el carácter laboral, ordenando indemnizar al actor Germán Fernández, quien se desempeñaba en un bufete, llegando a trabajar horas extraordinarias, todo ello pagado en concepto de gastos por estímulo. PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama para solicitar aclaración de situación laboral Ante negativa de tareas intímole plazo dos días hábiles aclare situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa.

2. Contestación que aduce contrato por tiempo determinado Rechazo su telegrama nº [...]. Resulta inexistente la negativa de tareas aducidas ya que entre las partes medió un contrato de plazo fijo iniciado el [...] y que se extinguió el día [...] habiendo

sido preavisado oportunamente. Absténgase de efectuar reclamos afirmando una inexistente vinculación de tiempo indeterminado. Obra en mi poder contrato a plazo fijo suscripto por usted y comunicación telegráfica del preaviso.

3. Telegrama de preaviso en el contrato a plazo fijo Preavisámosle la terminación del contrato a plazo fijo el día 20 de agosto. Queda Ud. notificado.

4. Telegrama de rechazo de invocación de plazo fijo Rechazo preaviso de telegrama nº [...] otorgado sin cumplimiento de las formalidades que prescribe la LCT Ver Texto . El contrato al que hace referencia es por tiempo indeterminado pues no obedece a necesidades extraordinarias de la empresa. Efectúo reclamo indemnizaciones por despido injustificado.

5. Contrato de trabajo a plazo fijo Entre [...] con domicilio en la calle [...] de esta Capital, representada en este acto por el Sr. [...] con DNI nº [...] en su carácter de apoderado -en adelante la empleadora-, por una parte, y por la otra el Sr. [...] con DNI nº [...] domiciliado en la calle [...] de esta Capital -en adelante el trabajador-, se celebra el presente "contrato de trabajo a plazo fijo", sujeto a la legislación vigente y a las siguientes condiciones: Primera: El empleador contrata al trabajador y éste acepta desempeñarse a sus órdenes durante la vigencia del presente contrato. Segunda: El trabajador realizará las siguientes tareas [...]. Tercera: El plazo del presente contrato será de 180 días, a partir del día [...]/[...]/[...], por lo que finalizará el día [...]/[...]/[...]. Cuarta: La contratación del trabajador por el plazo del presente acuerdo obedece a razones operativas de la empresa [...especificar la causa...]. Quinta: El trabajador percibirá durante el tiempo de la prestación de sus servicios una remuneración (mensual, quincenal, diaria, etc.) de $ [...]. Sexta: El trabajador deberá realizar sus tareas los días [...] en el horario de [...]. (firma del empleador) (firma del trabajador).

6. Contrato de trabajo eventual En Buenos Aires, a los [...] de [...] de [...] entre la empresa [...] -en adelante la empleadora-, representada en este acto por el Sr. [...] en su carácter de apoderado, con domicilio en [...], por una parte, y por la otra el Sr. [...] con DNI nº [...] domiciliado en la calle [...] de esta Capital, en adelante -el trabajador- se conviene en formalizar el siguiente contrato de trabajo eventual con arreglo a las siguientes cláusulas. Primera: El empleador contrata al trabajador y éste acepta desempeñarse a sus órdenes durante la vigencia del presente contrato. Segunda: La causa que motiva la contratación de [..trabajador...] obedece a una exigencia extraordinaria de la empleadora debido a [...consignar con precisión y claridad los motivos por los que se contrata al trabajador...]; o debido a la sustitución transitoria de un trabajador permanente de la empresa [...poner nombre del trabajador reemplazado...] quien se encuentra con goce de licencia por [...]. Tercera: El presente contrato de trabajo eventual se extenderá desde el [...] hasta la finalización de la causa por la cual el trabajador fue contratado. Cuarta: El trabajador percibirá durante el tiempo de la prestación de sus servicios una remuneración (mensual, quincenal, diaria, etc.) de $ [...]. Quinta: El trabajador deberá realizar sus tareas los días [...] en el horario de [...]. (firma del empleador) (firma del trabajador).

7. Modelo de acuerdo individual de pasantía Dentro del acuerdo de pasantías suscripto entre [...] (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), y [...] (nombre del instituto educativo) se conviene el siguiente programa individual para la pasantía del Sr./a (nombre del pasante) con DNI nº [...] domiciliado en la calle [...] de esta Capital -en adelante el PASANTE- alumno regular de la carrera [...] (nombre de la carrera cursada por el pasante). Primero: La pasantía se realizará en el sector [...], desde el [...] hasta el [...], en el horario de [...], los días [...]. Segundo: El pasante recibirá una asignación estímulo para gastos de estudio de $ [...]. Tercero: El programa formativo de la pasantía tendrá por objetivos promover en el alumno las siguientes experiencias de campo relacionadas con su especialidad: [...] (detallar las tareas que va a realizar el pasante). Cuarto: Esta pasantía se realizará en cumplimiento del acuerdo firmado entre las partes citadas y las disposiciones de la ley 25165 Ver Texto .

Quinto: El pasante declara conocer y comprometerse a cumplir las disposiciones generales del acuerdo celebrado entre (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía) y (nombre del instituto educativo). Sexto: El pasante se obliga a cumplir las normas internas de (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), efectuar sus obligaciones con diligencia y prestar los servicios con puntualidad, asistencia regular y dedicación. Séptimo: El pasante deberá considerar información confidencial y, por consiguiente, guardar reserva sobre la misma, a toda la información que llegue a su conocimiento con motivo del desarrollo de su práctica en (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), sea información relacionada con las actividades de (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), y/o sus clientes o proveedores, los procesos, métodos o fórmulas y toda otra información a la que tenga acceso directa o indirectamente, fuere durante o después de la expiración del presente convenio. Octavo: El pasante no deberá realizar ningún tipo de actividad ajena a las tareas que se le encomiendan en el ámbito de (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), ni tampoco ningún acto u omisión que atente contra el orden o disciplina de la misma. Noveno: El pasante deberá presentar en (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), un certificado médico expedido por la autoridad sanitaria oficial que lo califique como "apto" para desarrollar la labor asignada a la misma. Décimo: (Nombre del instituto educativo) designa como tutor académico al Sr./a.. Undécimo: (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía) notificará a (nombre del instituto educativo) el nombre de la persona que designare como responsable y el área en la cual puede ser contactada. Los representantes de (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía) (nombre del instituto educativo), y el alumno que realizará la pasantía firman tres ejemplares del presente en el mismo tenor y a un solo efecto, en la Ciudad de Buenos Aires, a los [...] días del mes de [...] de [...].

8. Modelo de contrato de beca (práctica rentada) En Buenos Aires, a los [...] días del mes de [...] de [...], entre [...] (nombre de la empresa becaria), representada en este acto por [...] DNI [...], con domicilio en [...] -en adelante empresa becaria- por una parte, y el señor [...] domiciliado en [...] en adelante el becario, se conviene la celebración del presente contrato de beca sujeto a las siguientes condiciones: Primero: La empresa becaria concede al becario una beca cuyo objetivo es la formación y capacitación profesional del mismo, consistente en (describir objetivo general de la beca) conforme al programa que se adjunta como anexo "A" (El anexo debe contener el programa de estudios y prácticas, las evaluaciones, etc.). Segundo: El becario deberá aprobar a satisfacción de la empresa becaria cada una de las evaluaciones periódicas, programadas o no programadas. La empresa becaria designará un tutor para que evalúe al becario durante el curso de la presente Beca. Tercero: La capacitación del becario se realizará a través de prácticas rentadas a realizar por el mismo en la empresa becaria con domicilio en [...], o en el lugar que la empresa becaria designe posteriormente, circunstancia que se notificará al becario con [...] días de anticipación.

Cuarto: El becario se desempeñará en (definir el arte, oficio o profesión prevista) siendo facultad de la empresa becaria asignarle nuevas prácticas y/o modificar el lugar de las mismas y de la capacitación, estando obligado a realizar todas las tareas propias de dicha categoría. Quinto: El becario realizará sus prácticas por un máximo de [...] horas semanales comenzando su jornada a las [...] horas. Es facultad de la empresa becaria la determinación de los días y horas en que se efectuaran las prácticas dentro del máximo preestablecido. En caso de que el becario se encuentre cursando estudios de cualquier índole, deberá acreditar la circunstancia, así como los horarios en que cumpla dicha actividad, a la firma del presente contrato. En este caso, la empresa becaria podrá determinar un horario fijo a fin de que el becario desarrolle su práctica, siempre dentro del máximo de horas establecido en este artículo. Sexto: El plazo de duración de este contrato es de [...] (días, meses, etc.), comenzando el día [...] y finalizando o el día [...], fecha en que concluirá el ciclo de capacitación y práctica rentada en todos sus aspectos y efectos en forma automática y sin necesidad de notificación previa alguna. Séptimo: Aparte de la capacitación a que se refiere el artículo segundo, la empresa becaria bonificará mensualmente al becario con la suma de $ [...] mensuales en concepto de subsidio no remuneratorio, hasta la finalización del presente contrato o hasta que el mismo quede sin efecto por cualquier causa. Las sumas a pagar estarán exentas de aportes y contribuciones a la seguridad social, así como no serán computables a los fines de los beneficios otorgados por la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto y normas conexas, en orden a lo dispuesto en el artículo octavo del presente. Octavo: El becario se obliga en forma irrevocable ante la empresa a no revelar, divulgar o facilitar -bajo cualquier forma-, a ninguna persona física o jurídica, sea esta pública o privada, y a no utilizar para su propio beneficio o para beneficio de cualquier otra persona física o jurídica, pública o privada, toda información relacionada con las políticas de administración, finanzas, legales y/o cualquier otra información vinculada al giro comercial de la empresa becaria. En consecuencia, el becario asume la obligación de confidencialidad por el plazo de [...] años contados a partir de la fecha del presente, por lo que la misma se extinguirá de pleno derecho y sin necesidad de comunicación alguna entre las partes a partir del día [...] de [...] del [...] inclusive. Noveno: En el caso de que el becario no cumpliere fielmente con las obligaciones que contrae de acuerdo con el presente contrato, e incurriera en inasistencias injustificadas, llegadas, tarde, o en otras faltas, actitudes o conductas perjudiciales para el funcionamiento de la beca y/o los intereses de la empresa becaria, ésta podrá declarar rescindido el presente contrato antes de la fecha mencionada en el artículo quinto, sin obligación indemnizatoria alguna por parte de la empresa becaria. Décimo: La empresa becaria no asume obligaciones propias del contrato de trabajo en relación de dependencia, ni el becario podrá invocar derecho alguno en el mismo sentido, habida cuenta que el objeto central de este acuerdo es la capacitación y el entrenamiento en la empresa becaria del beneficiario. En prueba de conformidad, se firman dos ejemplares de un mismo tenor y efecto en el lugar y fecha precedentemente indicados.

JURISPRUDENCIA

1) Contratos por tiempo determinado. Generalidades La carga probatoria a la que se refiere el art. 92 Ver Texto , LCT, no se agota con la documentación del contrato (art. 90, inc. a Ver Texto ); además, es necesario que se acrediten las modalidades de las tareas o actividad que justifiquen ese tipo de contratación (art. 90, inc. b Ver Texto ). Sala 1ª, 31/8/2001, "Altamirano, Oscar C. v. Ledesma S.A y otro" (DT 2002-A-73). No obstante el nomen iuris utilizado por la empleadora para formalizar los sucesivos contratos con el dependiente, no caben dudas de que estando reglamentado que la contratación de personal no permanente es de carácter excepcional y extraordinario, justificada únicamente por necesidades imposibles de cubrir con los procedimientos normales, la relación laboral debe considerase regida por la LCT Ver Texto . Es inadmisible argumentar que se trata de contratos de derecho público de carácter "temporario" o "excepcional", si la relación laboral se prolongó por veintiún años. Resolver lo contrario importaría desconocer derechos como el de la protección contra el despido arbitrario y la directiva de esta Corte en el sentido que en los litigios laborales debe actuarse con suma cautela para llegar a la denegación de beneficios reconocidos por las leyes de la materia. Corte Sup., 27/12/1988. El plazo dispuesto en el dec. 56/1994 Ver Texto (luego extendido hasta fines de septiembre de 1994 por la ley 24347 Ver Texto ) para que la masa de trabajadores integrantes del sistema previsional ejerciera la opción entre el régimen de reparto y el privado de capitalización, evidentemente generó una necesidad extraordinaria en las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones para captar la mayor cantidad de afiliados posible, circunstancia que justifica debidamente la excepción a la regla general de indeterminación del plazo (art. 90 Ver Texto , LCT). Sala 3ª, 1º/3/1999, "Gómez, Juana v. Orígenes Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A ". 2) Contrato a plazo fijo. Justificación. Procedencia. Preaviso Corresponde casar el pronunciamiento que rechazó la demanda laboral al tener por cierto que el vínculo laboral que unió a las partes fue a plazo fijo, pues a tal fin no resulta eficaz sólo la redacción por escrito de un contrato estableciendo un plazo de vencimiento, sino que es imprescindible avalar la voluntad de las partes con razones objetivas que condicionen la necesidad de apartarse del principio general de indeterminación consagrado en los arts. 10 Ver Texto y 90 Ver Texto , LCT. Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., 14/11/2003, "Traverzaro, Julio C. v. Toranzo, Carlos y/ u otro Ver Texto " (DT 2004-B-943). Es improcedente calificar como de tiempo determinado al contrato de trabajo celebrado entre el actor y la demandada, toda vez que ésta no hizo referencia a alguna circunstancia especial, extraordinaria o particular vinculada con la tarea que desarrolla que justifique la contratación por dicho tiempo, ni acompañó al expediente el o los instrumentos que darían cuenta de la formalización por escrito del contrato y que permitirían tener por cumplimentado por lo menos el requisito de fijación del plazo de duración en forma expresa. Sala 5ª, 28/8/2003, "Caride, Jorge A. v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados". Habiendo existido una ruptura ante tempus del contrato por incumplimiento de deberes del empleador (injuria), y no negativa a seguir dando trabajo una vez expirado el plazo de duración pactado en el contrato, resulta improcedente exigir la prueba de la justificación de la modalidad escogida por las partes al vincularse laboralmente. La exigencia del art. 90, inc. b Ver Texto , LCT, y la carga del empleador impuesta por el art. 92 Ver Texto , tiene por objeto prevenir el abuso en utilizar esta modalidad de plazo fijo para exonerarse de las obligaciones inherentes a la estabilidad impropia que la ley prevé para el tipo común contractual (por tiempo indeterminado), dado que éste sólo se extingue por alguna de las circunstancias establecidas en el art. 91 Ver Texto de la ley citada. Sala 5ª, 17/12/1999, "Uria, Carlos v. Almagro Construcciones S.A ". En la actividad teatral, la permanencia de una obra en cartel depende de la acogida que le dispense el público, lo que justifica la limitación temporal de la contratación (art. 90, inc. b Ver

Texto ). Si los actores fueron contratados para desempeñarse en una pieza teatral que resultó un éxito y su permanencia en cartel estuvo sujeta desde el comienzo a la repercusión en el público, no puede inferirse que los actores pudieron tener la expectativa a la conservación del empleo. Si la sucesiva renovación de contratos a plazo estuvo sujeta al éxito de la obra teatral en la que se desempeñaban los actores, cabe concluir que la suscripción continuada de dichos contratos no configuró la situación contemplada en el último párrafo del art. 90 Ver Texto , LCT, en tanto no se excedieron las exigencias previstas en el inc. b Ver Texto de dicha norma legal. Sala 8ª, 23/10/1997, "Lupardo, Sergio O., y otros v. Bim Bam Bum Producciones S.A" (DT 1998-A-724). Para que se vea justificada la implementación del contrato a plazo fijo debe existir una necesidad objetiva -vale decir, no meramente subjetiva, emanada de la sola voluntad de las partes- de carácter temporal que justifique suficientemente la marginación de una contratación por tiempo indeterminado (en el caso, curiosamente a la inversa de lo que ocurre en la generalidad, el trabajador afirma la existencia de una modalidad contractual especial y niega haber sido un dependiente común en relación de dependencia vinculado por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado). Sala 5ª, 9/2/2005, "Adhemar, Jorge A. v. Facapel S.A Ver Texto ". Ruptura ante tempus. Indemnización por daños y perjuicios (art. 95 Ver Texto , LCT) El art. 95 Ver Texto , LCT, no exige la invocación y prueba del daño pues, para el supuesto que ello no se haga, deja en manos del juez fijarlos prudencialmente, por la sola ruptura anticipada. Ante la existencia de un contrato con plazo determinado, estimo que el daño a resarcir (cuando no se alegue y/o pruebe uno mayor), debe ser el equivalente a los salarios que restaban percibir al dependiente, ya que contrariamente a lo que afirma la recurrente, dicha percepción no era una mera chance, sino que estaba asegurada, justamente, por la relación contractual oportunamente acordada y no se ha invocado ni probado que existiera algún otro motivo además de la decisión rescisoria de la ahora recurrente- que hubiera impedido al demandante cumplir el contrato hasta su finalización, percibiendo las correspondientes retribuciones. Sala 3ª, 10/4/2001, "López, Néstor A. v. Eliane S.A s/ Cumplimiento de contrato ". La indemnización fijada por los daños y perjuicios derivada de la ruptura anticipada del contrato a plazo fijo, si bien normalmente se determina tomando en consideración los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la finalización del plazo previsto originariamente para el contrato, no implica que el juez o tribunal actuante no se encuentre facultado para establecer una suma mayor o menor a ésta, según las probanzas colectadas en la causa, ni impide que se adicione el daño emergente y el lucro cesante, determinado según las circunstancias de cada caso y además el daño moral producido, ya que el art. 522 Ver Texto , CCiv., prevé la reparación de este tipo de daño "de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". Sala 2ª, 10/2/2005, "Vellettaz, Carlos H. v. GE Compañía Financiera S.A Ver Texto ". El resarcimiento previsto en el art. 95 Ver Texto , LCT, tiene como finalidad tutelar la ruptura intempestiva de un contrato que tenía un plazo cierto de terminación, y en el caso el empleador debe abonar una reparación con origen en el derecho común equivalente a los meses de salarios que restaban para la finalización del contrato. El art. 16 Ver Texto , ley 25.561, tiene como objetivo directo evitar la destrucción de puestos de trabajo, en el marco de la situación de emergencia social que motivó su dictado y es reconocida por la misma ley (art. 1 Ver Texto ). Para tal fin se incrementó el costo del despido sujeto al esquema indemnizatorio clásico que, claro está, abarca a la generalidad de los trabajadores. Por tal motivo, no cabe computar la indemnización que prevé el art. 95 Ver Texto , LCT, para cuantificar la duplicación indemnizatoria. Sala 3ª, 30/6/2006, "Selfeni, Jorge D. v. Citibank N.A ". 3) Contrato de temporada

Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo En el trabajo de temporada a los efectos de establecer el monto de las indemnizaciones derivadas del despido, se computa como antig•edad el tiempo trabajado durante los períodos de actividad de la explotación. Fallo plenario 50, 13/5/1959, "Bonanata, Grozia E. v. Nestlé S.A ". En los contratos típicos de temporada -actuación en establecimiento donde se realizan actividades total y exclusivamente en determinadas épocas del año- la prolongación del período real de actividad no implica una modificación en el carácter de la relación; en cambio, cuando en los contratos de temporada realizados en establecimientos cuya actividad es continua, se conviene un aviso previo a la terminación de la temporada, el hecho de que se curse con posterioridad al vencimiento del límite máximo establecido para su finalización -sin mediar oportuna reclamación del empleado-, asigna al contrato el carácter de permanente continuo. Fallo plenario 34, 24/7/1956, "Acuña, Alejandro v. Frigorífico La Negra ". Generalidades Brindar capacitación, promover y vender viajes de turismo a estudiantes, con destino a San Carlos de Bariloche, en los colegios asignados por la empresa e incluso supervisar dichas ventas, constituye una actividad que se cumple en determinada época del año. Tal desempeño, apreciado razonablemente y de manera objetiva, en virtud de su naturaleza, justificó la contratación por temporada del actor (art. 96 Ver Texto , LCT). Sala 8ª, 25/11/2003, "De Marco, Gustavo v. Turismo Río de la Plata S.A Ver Texto ". Si la actora se desempeñaba en un comedor escolar prestando tareas durante el ciclo lectivo (de marzo a noviembre), cabe calificar su contrato como de temporada. Por ello, es contraria a derecho su actitud de darse por despedida al ser notificada por la demandada de que cesaba su actividad en los meses de diciembre a febrero, período de receso escolar en el que tampoco se devengarían salarios. Sala 7ª, 20/10/2000, "Varela, Dora v. Colegio 1 Distrito 15 Coronel Olavarría y otros ". En el contrato por temporada, el dependiente tiene derecho a ocupar su puesto de trabajo en la temporada siguiente a aquella en que inició sus actividades y así sucesivamente hasta que el contrato se extinga por alguna de las causales previstas para el contrato por tiempo indeterminado. La ley 24013 Ver Texto , modificó el art. 98 Ver Texto , LCT, imponiendo al empleador la carga de la notificación personal al trabajador en forma fehaciente, expresando su voluntad de reiterar el vínculo de trabajo. Ante la ausencia de prueba en ese sentido, debe correr el principal con las consecuencias de la extinción del vínculo. Sala 10ª, 23/3/1999, "Magyar, Andrés v. Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina ". Si bien la norma del art. 98 Ver Texto , LCT, alude a la comunicación por medios públicos idóneos, si habitualmente se anoticiaba a los trabajadores del inicio del ciclo o temporada mediante notificación personal (telegrama, carta documento, etc.) debe continuarse con ese tipo de medio de comunicación. La publicación de un aviso en el diario resulta de dificultosa lectura para un trabajador y no advierto que esté destinada a cumplir su fin: evidenciar la voluntad de continuar con el vínculo. Ello a menos que los trabajadores estuvieran advertidos que en determinadas fechas y por determinado medio pueden ser anoticiados. Sala 10ª, 8/6/1999, "Vitro, Diego J. v. Casa Piano Viajes y Turismo S.A Ver Texto ". El contrato de trabajo de temporada es de duración indeterminada porque la ley ha establecido que no se extingue con la finalización de cada temporada. El vínculo jurídico subsiste, aunque las prestaciones recíprocas que constituyen la relación de trabajo se encuentran suspendidas. La antig•edad del trabajador, según el art. 18 Ver Texto , LCT, es la suma del tiempo

efectivamente trabajado desde el comienzo de la relación. La aplicabilidad del art. 18 Ver Texto es sólo al trabajo de temporada (en igual sentido, 7/7/2000, in re "Gómez, Juan F. v. Sáenz Briones y Cía. S.A ", sent. 29091). Sala 8ª, 30/8/2005, "Monzón, Epifanio v. Odgen Argentina S.A y otros ". Resulta nula en los términos de los arts. 13 Ver Texto y 14 Ver Texto , LCT, la cláusula inserta por la demandada en un contrato de temporada por la cual se pretende extinguir el contrato mediante un preaviso, estableciendo a su vez una prerrogativa a su favor consistente en poder notificar su voluntad de reiterar la temporada el año siguiente, en cuyo caso el trabajador debería responder dentro del quinto día. Esta disposición se contrapone claramente con la naturaleza del contrato contemplado por el art. 96 Ver Texto , ley citada, puesto que nos encontramos frente a un contrato por tiempo indeterminado de prestación discontinua en el que el empleador no puede disolverlo y reservarse una cláusula de reactivación. Sala 7ª, 11/11/2005, "Toledo, Carlos R. v. IRSISA S.R.L y otro ". 4) Contrato eventual Generalidades El actor prestó servicios para la demandada por un lapso de nueve años, mediante la suscripción de contratos eventuales. La demandada modificó la relación basándose en el dec. 92/1995 del PEN (art. 3) y la transformó en una locación de servicios. Es necesario expresar que la modalidad de contrato eventual tiene carácter excepcional, su utilización impone que el contrato no se mantenga por una cantidad de tiempo que desvirtúe el objeto. En consecuencia, la proyección indefinida por un extenso período de la "exigencia extraordinaria y transitoria de la empresa" no permite mantener la vigencia de la modalidad contractual (art. 72 Ver Texto , ley 24.013), transformándose el contrato en uno por tiempo indeterminado. Por su parte el dec. 92/1995 del PEN no modifica las relaciones "existentes" (art. 3 Ver Texto , CCiv.), sino que fija pautas respecto de las futuras contrataciones de personal, y si la tarea que desempeñó el actor fue siempre la misma, no existe justificación para transformarla en locación de servicios. Sala 7ª, 29/4/2004, "Godoy, Martín v. Instituto Nacional de Reaseguros SE en liquidación ". La regla es el trabajo por tiempo indeterminado y la prueba del trabajo eventual debe darla aquel que la invoca, debiendo demostrarse que el trabajador ha sido contratado únicamente para la satisfacción de ciertos resultados concretos ya sean servicios extraordinarios determinados de antemano que por su naturaleza se encuentran fuera de la actividad específica del empleador o exigencias extraordinarias y transitorias que por su cantidad o especificidad obedezcan a factores transitorios y ajenos al desarrollo habitual de la actividad empresaria. Sala 1ª, 4/11/2003, "Guillin, Juan A. y otro v. Golf Club Ver Texto ". Las tareas de limpieza que realizaba la reclamante de las partes comunes del edificio afectado al régimen de la propiedad horizontal eran permanentes aun cuando no trabajara todos los días, pues aun cuando lo haga con algunas interrupciones impuestas por las características de la actividad o por la decisión del empleador, la nota de eventualidad no la otorga éste al calificar las tareas, sino el carácter objetivo de la función desempeñada por la trabajadora y la naturaleza específica de las tareas cumplidas. Sala 3ª, 11/7/2003, "Reinoso, Claudelina G. v. Consorcio de Propietarios Bolívar 690 Ver Texto ". El art. 71 bis, inc. b, CCT 130/1990, sólo resulta legítimo en tanto se trate efectivamente de prestaciones ocasionales o eventuales correspondientes a eventos que tengan igual carácter. Si se trata de prestaciones habituales referidas a eventos ocasionales (esto porque cada evento, individualmente considerado, es excepcional), desarrollados en el ámbito de una empresa que cuenta con una estructura específicamente destinada a tal actividad, no se advierte circunstancia objetiva alguna que justifique aplicar a quienes prestaron tales servicios un trato diferente del que corresponde a los trabajadores permanentes, es decir a quienes se desempeñan en el marco de un contrato por tiempo indeterminado. Sala 3ª, 21/2/2003, "Pagano, Facundo L. v. Cía. de Servicios Hoteleros S.A Ver Texto ".

Corresponde considerar como trabajador eventual a quien se desempeña como personal de eventos gastronómicos, si por su duración y frecuencia no se llegó a configurar un desempeño por un lapso tal que autorice a considerar que se trate de una relación permanente de trabajo. Sala 5ª, 28/10/2002, "Herrera, Eduardo A. y otro v. Ogden Rural S.A y otro" (DT 2003-B-1413). Si el actor era contratado una, dos o eventualmente tres jornadas por semana, en jornadas de 5 o 9 horas de extensión, su desempeño encuadra en la categoría de "mozo extra especial", autorizada por el convenio colectivo aplicable, justamente por la eventualidad de la contratación en atención a la realización de eventos especiales en establecimientos como el de la demandada. Sala 4ª, 13/12/2002, "Britez, José L. v. Hoteles Sheraton de Argentina S.A". Si bien los servicios del actor respondían a una exigencia extraordinaria -realización de eventos-, el contrato realizado con las partes tiene vocación de permanencia -aunque las prestaciones fueran discontinuas- toda vez que el trabajador, teniendo en cuenta los servicios para los cuales se lo contrató durante más de tres años, tuvo fundadas expectativas de trabajar indefinidamente en todos los eventos realizados en la demandada. Sala 7ª, 17/7/2001, "Baranzelli, Enrique A. v. Cía. de Servicios Hoteleros S.A ". En una empresa inmobiliaria, la guardia en los edificios y casas que se tienen en stock, para vender o alquilar, por sus características, no puede ser considerada una tarea eventual. Sala 2ª, 8/11/2001, "Roldán Castro Videla, Helena v. Estudio Inmobiliario Ana Silveyra y otro Ver Texto ". Al no existir una contratación instrumentada por escrito, no corresponde analizar si las razones tenidas en miras al momento de la contratación resultan o no encuadrables en los supuestos de eventualidad legalmente admisibles. Sala 4ª, 27/3/2001, "Ayala, Oscar F. v. Cotecsud Cía. Técnica Sudamericana S.A Ver Texto ". El contrato de trabajo eventual es de carácter ocasional y transitorio toda vez que, en principio, no tiene posibilidad de repetición y es por ello que no origina expectativa de continuidad en el empleo, por el contrario, el mismo termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador que, por su extraordinariedad, no tiene perspectivas de reiterarse. Sala 10ª, 30/4/2001, "Rubio, Ethel M. v. Cooperativa de Trabajo 4 de Septiembre Ltda. y otro". Si un trabajador viene cumpliendo una función en ejecución de un contrato de trabajo de duración indeterminada, su renuncia e inmediato reingreso -cualquiera sea la opinión que merezca el recurso a esa extraña secuencia- no convierte lo que ambas partes consideraban como una necesidad permanente de la empresa, en una relación de tipo eventual (art. 99 Ver Texto , LCT), esto es, una exigencia extraordinaria y transitoria de su giro, en principio, irrepetible. Sala 8ª, 22/12/2000, "Peralta, Mario v. Bayton S.A y otro ". Conforme lo disponen los arts. 99 Ver Texto , LCT, y 72 Ver Texto , LNE, el empleador que pretenda que el contrato inviste la modalidad de eventual tendrá a su cargo la prueba de su aseveración, y en los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique, sin obviar que la duración de la causa que diera origen a esos contratos no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años. Sala 6ª, 22/11/2000, "Blanco, Adrián L. v. Maco Transportadora de Caudales S.A" (DT 2001-A-988). El auténtico trabajador eventual no tiene posibilidad de repetición de labor, toda vez que no se produce una continuidad en el empleo, que es precisamente lo que caracteriza al trabajo estable. Por ello, la prolongación del vínculo entre las partes no resulta compatible con lo estipulado en el inc. b Ver Texto del art. 72, ley 24.013, que dispone que la contratación eventual que obedezca a una exigencia transitoria o accidental no podrá exceder seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años. Sala 10ª, 29/9/2000, "Cedeira, Nancy v. Edenor S.A y otro Ver Texto ".

Las tareas de "barrendero" que el trabajador efectuara durante varios meses a favor de una empresa dedicada a la recolección de residuos en la Ciudad de Buenos Aires (en el caso, Manliba S.A) no lucen, en principio, ajustadas en su esencia a las características extraordinarias y transitorias que debe revestir la modalidad del trabajo eventual, resultando a tales fines irrelevante el hecho de que la contratación del mismo haya tenido lugar con la intermediación de una agencia de servicios eventuales. Sala 9ª, 31/10/1997, "Jaime, José v. Ecco Workmen S.A y otro ". El carácter eventual de un contrato de trabajo, cuya prueba está a cargo de quien lo invoca, no depende de la denominación que le den las partes sino de su relación con exigencias extraordinarias y transitorias del establecimiento o servicios extraordinarios determinados de antemano. En el caso, las pruebas producidas al respecto (el actor se desempeñó en el manejo de autoelevadores y preparación de pedidos para la línea de producción en el sector de depósito durante tres años) más que obedecer a una exigencia extraordinaria de la empresa, se trató de un desempeño normal y habitual propio del giro empresario, mediando entre las partes un contrato por tiempo indeterminado. Sala 10ª, 28/11/2005, "Zaremba, Gustavo A. v. Cosméticos Avon S.A y otro ". Cabe concluir que existió relación laboral en los términos del art. 23 Ver Texto , LCT, y no trabajo eventual, en el caso de un trabajador que a la orden y por cuenta de un tercero que le encomendaba los trabajos, realizaba tareas de plomería y pintura para varios consorcios, aun cuando no trabajara todos los días y que lo hiciera con algunas interrupciones impuestas por las características de la actividad, o por instrucciones del tercero empleador, pues el trabajador ha realizado los trabajos con expectativa de permanencia. Sala 3ª, 17/5/2006, "Páez, Pedro L. v. Orellana, Américo del Rosario". 5) Empresas de servicios eventuales. Responsabilidad solidaria Si se demuestra que el actor fue contratado para prestar servicios inescindibles de la actividad a que se dedica la empresa usuaria del servicio, por un lapso que se extendió por casi tres años plazo que excede holgadamente los parámetros previstos en el art. 72 Ver Texto , ley 24.013queda configurada una vinculación directa de carácter permanente del reclamante con dicha codemandada, por lo que la situación caería bajo el principio que rige la subempresa de mano de obra, circunstancia que, a los efectos de determinar la responsabilidad de la denominada "usuaria", se inscribe en el art. 29 Ver Texto , párrs. 1º y 2º, LCT, y de ello derivaría que ambas codemandadas serían solidariamente responsables con relación a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Sala 2ª, 28/4/2003, "García, Ubaldo J. v. Aluar Aluminio Argentino S.A " (DT 2003-A-833). Si bien es cierto que la empresa de servicios eventuales está inscripta en forma regular no lo es menos que la ausencia de eventualidad que justifique la contratación bajo esta modalidad hace configurar tanto entre la usuaria y el trabajador como entre la empresa de servicios eventuales y aquél un vínculo de carácter permanente. Sala 7ª, 20/10/1997, "Dumano, Gustavo J. v. Carrefour Argentina S.A y otro Ver Texto ". El art. 29 bis Ver Texto se refiere a la hipótesis de actuación de la empresa de servicios eventuales en el marco preciso de sus incumbencias enumeradas en el art. 3 Ver Texto , dec. 342/1992, que reglamenta los arts. 75 Ver Texto a 80 Ver Texto , ley 24.013. Dichas empresas sólo se encuentran autorizadas para proveer personal a terceros, para cumplir en forma temporaria servicios determinados de antemano, o responder a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato (arts. 29 Ver Texto , LCT, párr. 3º; 77 Ver Texto , ley 24.013; 1 Ver Texto , decreto citado). Sólo en estos casos, entre los trabajadores y la empresa de servicios eventuales se establece una relación de trabajo, de carácter permanente, continuo o discontinuo, y sólo en ellos las empresas usuarias responden solidariamente por las obligaciones de las intermediarias (art. 29 bis Ver Texto , LCT). Sala 8ª, 31/10/2000, "Tabares, José v. Yeneral Trup S.A y otro ".

Si el organismo de derecho público ocupó al trabajador por intermedio de una empresa de servicios eventuales, se sometió voluntariamente a las disposiciones de la LCT Ver Texto , por lo que no corresponde eximirlo de la responsabilidad solidaria que dicha norma prevé. Sala 3ª, 9/10/2000, "Caniza, Claudia G. v. SEPA S.R.L y otro" (TySS 2001-858). El trabajador está legitimado para desdeñar la posibilidad de nueva ocupación con la empresa de servicios eventuales y dirigirse únicamente a la usuaria para que continúe ocupándolo, en cuyo caso todo lo que puede exigir a la intermediaria es la responsabilidad solidaria por los créditos que pudieran haber nacido en cabeza de dicha usuaria. Sala 8ª, 19/7/2001, "Suárez, Néstor E. v. Olssten Ready Office S.A y otro ". Declarada procedente la demanda fundada en despido discriminatorio del trabajador, la condena debe recaer sobre la empresa de servicios eventuales y quien utilizaba sus servicios. C. Nac. Civ., sala C, 18/12/1999, "M., M. A. v. B. S. A. y otro s/ Daños y perjuicios" (TySS 2000-452). La sola condición del empleador directo como empresa de servicios temporarios, no exime al usuario de acreditar su necesidad extraordinaria y, por lo tanto, también su necesidad de acudir a este tipo de contratación (conf. Grisolia, Julio A., Leyes del trabajo comentadas, Grinberg, 2000). Sala 2ª, 14/2/2001, "Barrios, Mario H. v. Eguimad S.A y otro Ver Texto ". 6) Contrato a tiempo parcial Deviene inadmisible el argumento ensayado en torno de la contratación part-time o a tiempo parcial invocada con sustento en lo dispuesto en el art. 92 ter Ver Texto , LCT, ya que no es la cantidad de horas mensuales afectadas a la labor, sino la diversidad de actividades la que podría llegar a calificar o particularizar a la relación mantenida. Sala 2ª, 30/8/2004, "Pérez, Adrián A. v. Consolidar Cía. de Seguros de Retiro S.A". La modalidad de contratación a tiempo parcial hace gravitar sobre el empleador que la invoca una mayor exigencia para su prueba por contar con los elementos fehacientes que den respaldo a su tesis. Sala 5ª, 14/8/2003, "Ortega, Rosana K. v. Cuenta Conmigo S.R.L y otro Ver Texto ". Si se demuestra que no se trató de un "contrato a tiempo parcial", pues el trabajo más allá de la jornada legal constituía una práctica habitual y no extraordinaria, entonces sólo corresponde sean pagadas con el recargo que fija el art. 201 Ver Texto , LCT, aquellas horas que excedan la jornada legal (conf. ley 11544 Ver Texto ). Criterio este último que predomina a partir del acuerdo plenario 226 y por el cual no corresponde considerar como trabajo extra, el prestado por encima del límite que el trabajador haya convenido con el empleador en el marco de la relación individual que los une. Sala 7ª, 30/6/2003, "Rodríguez, Jorge v. Artes Gráficas Rioplatense S.A ". El contrato de trabajo a tiempo parcial es una modalidad excepcional de contratación que prevé el art. 92 ter Ver Texto , LCT, y por ello el empleador que alega una contratación en esos términos debe probar los presupuestos condicionantes de su procedencia (art. 37 Ver Texto , CPCCN). Pero si la actora no tenía horario fijo habitual para comercializar los productos de la demandada, ello no necesariamente puede llevar a la conclusión que estaba vinculada por la aludida modalidad de contratación, cuando la norma fija un módulo específico para la procedencia de la misma. Sala 8ª, 31/5/2002, "Nicoloff, Marta v. HSBC Servicios Financieros Personales Argentina S.A ". La sola circunstancia de que se trabajara más allá de la jornada pactada en un "contrato de tiempo parcial" no constituye por sí mismo injuria, a lo sumo acarreará el derecho del actor a reclamar el pago de las horas trabajadas en exceso de la jornada estipulada a las que no se les puede otorgar el efecto característico del trabajo extraordinario porque es propio de un objeto prohibido (conf. art. 92 ter, inc. 2 Ver Texto , LCT), y, en consecuencia, corresponde sean

abonadas en forma simple y sin recargos legales (arts. 40 Ver Texto y 43 Ver Texto , LCT). Sala 7ª, 30/6/2003, "Rodríguez, Jorge v. Artes Gráficas Rioplatenses S.A ". No puede considerarse configurado un contrato de trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en el art. 92 ter Ver Texto , LCT, pese a las especificaciones formales, cuando el dependiente no ha prestado servicios durante un número determinado de horas al día, a la semana o al mes, ya que ha ceñido su actividad exclusivamente a la realización de una jornada reducida, por lo que la formalización de contratos a tiempo parcial no configura más que una ficción legal insusceptible de operar ese efecto cuando se ha aludido a un único vínculo con responsabilidades de alguna manera fragmentadas habiéndose instrumentado varios contratos por los servicios prestados para cada una de las empresas de un grupo empresario. El tipo contractual previsto en el art. 92 ter Ver Texto , LCT, alude a un supuesto de excepción y por tal razón la obligación procesal de acreditar en la causa los presupuestos fácticos que justifiquen la modalidad contractual adoptada recae sobre la empleadora, quien en definitiva, pretende encuadrar legalmente la cuestión en el excepcional supuesto de mención. Sala 2ª, 18/12/2002, "Romero, Eduardo A. v. Consolidar ART S.A " (DT 2003-A-552). La ley 24465 Ver Texto incorporó a la LCT, el art. 92 ter Ver Texto relativo al "contrato de trabajo a tiempo parcial" que es aquél en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes de la jornada normal de la actividad. Lo importante de esta modalidad es que debe considerarse como de excepción, sujeta a prueba estricta de quien la invoca, y que requiere que el horario del trabajador se pacte previamente para evitar situaciones abusivas. Por ello, si la demandada ni siquiera acompañó el instrumento por el cual se habría pactado tal modalidad, la relación habida entre las partes debe considerarse de tiempo completo. Sala 10ª, 27/3/2002, "Pereira Pereira, María A. v. Orígenes Vivienda S.A ". 7) Contrato de aprendizaje Se presume la continuidad del vínculo laboral si las partes han firmado reiterados contratos de aprendizaje, renovándose la contratación por períodos de seis meses. La existencia de un contrato de aprendizaje y la continuidad en el empleo luego de su vencimiento acredita que entre las partes medió un contrato de trabajo por tiempo indeterminado y no uno de aprendizaje como pretende la accionada. Sala 10ª, 18/6/2003, "Gil Juárez, Eduardo M. v. Genova, Emilio H." (DT 2004-A-52). Para que se configure el contrato de aprendizaje es necesario que el dependiente desarrolle actividades específicamente encaminadas al aprendizaje, es decir, a incorporar conocimientos técnicos específicos necesarios para la realización de determinada tarea. Esto no se da cuando tal figura encubre la realización de tareas generales que requieren solamente una práctica elemental. Sala 8ª, 29/6/2001, "López, Miguel v. Disco S.A ". No habiendo la parte demandada acreditado que el contrato de aprendizaje que invoca (prestación de tareas en su peluquería) fue celebrado por escrito y que dicha contratación se mantuvo dentro las exigencias del párr. 6º del art. 1 Ver Texto , ley 25.013, formalidades que hacen a la validez jurídica de este tipo contractual, cabe aplicar el art. 9 Ver Texto , ley citada que dispone: "Si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en esta ley el contrato se convertirá a todos sus fines en un contrato por tiempo indeterminado". Sala 9ª, 28/7/2005, "Florito, Loreley V. v. Inafuku, Ricardo D. ". 8) Pasantías Si los reclamantes trabajaron en la obra de una empresa privada, realizando las mismas tareas que los trabajadores contratados por la misma, se cumple entonces con las características de la pasantía. Sala 4ª, 27/11/2003, "Duarte, Horacio C. y otro v. Grupo Concesionario del Oeste y otro ".

La accionante admitió que su contratación se llevó a cabo en la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA a raíz de la documentación de un sistema de pasantías, que se firmó un convenio entre la alta casa de estudios y el estudio contable de la demandada y que ambas partes tuvieron en claro que el régimen imperante en la relación era el de las pasantías, gestionado ante la UBA y que la pasante se encontraba inmersa en la organización del estudio contable, por lo que sus labores no pueden diferir sustancialmente de las que serían adjudicadas a un dependiente inicial. La ausencia de seguimiento por parte de la facultad, no convierte a la pasantía celebrada en consonancia con el acuerdo marco, en un contrato laboral. Sala 1ª, 28/3/2003, "Maineke, Bárbara A. v. Pérez, Cristina H.". El contrato de pasantía es la relación que se configura entre un empleador y un estudiante y tiene como fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación de acuerdo con la especialización que recibe, bajo la organización y control de la institución de enseñanza a la que pertenece y durante un lapso determinado. Si no se demostró la participación de la institución educativa en el proceso de incorporación del desempeño de la actora en la demandada, no se ha cumplido la requisitoria del art. 2 Ver Texto , dec. 340/1992. Sala 7ª, 4/3/2003, "Novaro, María I. v. Telecom Argentina Stet France Telecom S.A Ver Texto ". Si el vínculo -calificado formalmente como pasantía no rentada- se estableció entre el organismo oficial (Banco Central de la República Argentina) y el accionante, sin vinculación con institución educativa alguna, la ausencia de correspondencia entre los recaudos del dec. 340/1992 Ver Texto y la realidad -la pasantía se habría realizado con un profesional (abogado) quien ya no mantenía vínculo alguno con la institución educativa, y al margen de esta última- deja ver una clara simulación para enervar los derechos del trabajador calificado como pasante. Sala 6ª, 24/4/2003, "Taro, Germán N. v. Banco Central de la República Argentina Ver Texto ". El objeto fundamental del sistema de pasantías, según el dec. 340/1992 Ver Texto , está dado por el aprendizaje por parte de los alumnos y docentes de prácticas que se encuentran relacionadas con su educación y formación, bajo la organización y contralor de la institución educativa a la cual pertenecen. Desde esa perspectiva, no puede perderse de vista que las pasantías constituyen una extensión orgánica del sistema educativo y difieren de un vínculo laboral, por ser sui generis, pero la genuidad jurídica debe ser auténtica, de manera que no sirva para encubrir fraude mediante relaciones de trabajo subordinadas (Podetti, Humberto, "Regulación de las pasantías", Rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, año 1, nro. 1, p. 17). Sala 10ª, 31/8/2000, "Nisnik, Karen v. Eudeba Editora Universitaria de Buenos Aires Asociación de Economía Mixta ". La presunción contenida en el art. 23 Ver Texto , LCT, no resulta aplicable al Régimen de Pasantías regulado por el dec. 340/1992 Ver Texto y el dec. 93/1995. Sala 2ª, 8/11/2000, "Zelicovich, Perla v. Empresa Líneas Marítimas Argentinas S.A ". Teniendo en cuenta que la actora y la demandada Telecom habían suscripto tres contratos de aprendizaje sucesivos, el hecho de que luego firmasen uno de pasantía, considerando que ninguna formación se podía transmitir a la subordinada cuando ésta llevaba dos años prestando servicios para la demandada, no hace sino concluir el ocultamiento de la verdadera naturaleza de la vinculación, resultando por ello nulos. Sala 6ª, 30/6/2005, "Manno, Vanina G. v. Solvens Promociones & Marketing S.R.L y otro ". En el contrato de pasantía el estudiante obtiene de la empresa algo a cambio: su preparación para el ejercicio de una profesión, mas no una retribución pecuniaria y sólo en el mejor de los supuestos percibe una "asignación estímulo", absolutamente dependiente de la voluntad de la empresa. Dicha gratitud sólo encuentra justificación si, efectivamente, el pasante compromete un servicio de práctica con un objetivo de carácter escolar o de perfeccionamientos en una profesión, actividad u oficio; pero carece de ella si, en lugar de prácticas, presta servicios personales, dependientes, que no se distinguen de un contrato de trabajo y no se respeta su finalidad educativa. Sala 2ª, 22/6/2005, "Ciechanowski, Gladys A. v. Arcos Dorados S.A ".

El contrato de pasantía es la relación que se configura entre un empleador y un estudiante y tiene como fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación de acuerdo con la especialización que recibe, bajo la organización y control de la institución de enseñanza a la que pertenece y durante un lapso determinado. La capacitación en materia de informática que surge del acuerdo suscripto entre el establecimiento de enseñanza y el empleador (cadena de supermercados "Eki"), no se compadece con las tareas desempeñadas por el actor, tales como limpieza de pisos, verduras y góndolas, o bien de cajero y repositor en el entorno de un supermercado. De allí que el espíritu de la contratación excepcional se encuentra desnaturalizado y deja traslucir el aprovechamiento de mano de obra mediante la utilización de una figura no laboral, ya que la prestación se plasmó en forma regular y por tiempo indeterminado contra el pago de una suma de dinero (calificada como "estímulo para gastos escolares, viáticos") que se extendió como contraprestación de puesta a disposición de la fuerza de trabajo, elementos que permiten calificar al vínculo como subordinado y dependiente (art. 21 Ver Texto , LCT). Sala 7ª, 26/5/2006, "Méndez, Héctor D. v. Formatos Eficientes S.A Ver Texto ". 9) Becarios. Cursos de capacitación La situación y actividades desarrolladas durante el llamado "curso de beca", lejos están de confundirse con la posición de un trabajador en el contrato regulado por la LCT Ver Texto . Durante la beca, el concurrente no pone su capacidad de trabajo a disposición ni tampoco su actividad está destinada a generar beneficios o ganancias a la empresa, sino que el curso al que asiste, satisface esencialmente un interés propio, cual es el de obtener una capacitación y un nuevo status profesional. Sala 1ª, 6/6/2003, "Costa, Mónica S. y otro v. Orígenes Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A Ver Texto ". La ley no define qué se entiende por "becas", pero se trata generalmente de contratos atípicos entre empresas y entidades educativas o estudiantiles que tienen como objeto desde la simple práctica de un oficio hasta la fase experimental de los estudios teóricos de distintos niveles, estando signado su desarrollo por el objetivo específico de capacitación y perfeccionamiento. Se trata de vinculaciones laborales que se desenvuelven al margen de la legislación del trabajo, salvo el caso de fraude. Sala 1ª, 31/5/2002, "Ministerio de Trabajo v. Entertainment Depot S.A Ver Texto ". Si bien la res. 652/1996 , MT, prevé la creación de un programa de capacitación para el empleo cuyo objetivo central es brindar a personas desocupadas o en situación de inminente pérdida del empleo instrucción teórica y práctica con miras a su inserción laboral futura, lo que condice con los parámetros previstos en los arts. 128 Ver Texto , 129 Ver Texto y concs., ley 24.013, lo cierto es que cuando tal finalidad se desvirtúa para convertirse en una forma de prestación de servicios dependientes sumamente baratos y casi absolutamente desprovistos de los derechos y garantías establecidos por las leyes laborales, corresponde indudablemente aplicar estas normas, que son de orden público y de mayor jerarquía normativa (arts. 14 Ver Texto , 12, inc. 7 Ver Texto , y concs., LCT) -del voto en disidencia del Dr. Guibourg-. Sala 3ª, 25/2/2002, "Córdoba, Horacio J. y otros v. Grupo Concesionario del Oeste S.A y otro Ver Texto ". Si la prestación de servicios estuvo inscripta en el marco de los cursos regulados por la res. 652/1996 , MT, no ha existido relación laboral. La circunstancia de que tanto el teórico como la práctica se hubiera realizado en los lugares de trabajo de la empresa no basta para caracterizar como laboral la relación pues no existió ningún vínculo con los reclamantes, ya que la resolución dispone el pago de una beca a cargo del Ministerio de Trabajo. Sala 3ª, 25/2/2002, "Córdoba, Horacio J. y otros v. Grupo Concesionario del Oeste S.A y otro Ver Texto ". Si el demandado explota una actividad comercial, no se advierte justificado el motivo para que otorgara una beca a la demandante y, mucho menos, que la misma se extendiera por más de tres años, ya que sus actos se presumen onerosos. La atención a clientes del demandado, como así también la supervisión de alumnos, debe encuadrarse como una prestación de servicios a favor del mismo, afectada a la explotación empresaria, ya que tales servicios generaban un lucro

para el recurrente cuando, de haber sido la demandante una alumna, el lucro debería obtenerse del pago de la cuota del establecimiento y la demandante debería ser una clienta de la empresa y no una integrante de la misma. Sala 3ª, 11/9/2000, "Rottela, Gabriela E. v. Rector, Brian E.". Los contratos de beca se entienden, por su naturaleza, destinados a quienes requieren una particular capacitación, constituyendo, por parte de la empresa, la posibilidad de brindar una formación mediante el pago de una asignación o estímulo para solventar los gastos de los becarios, que no posee carácter remuneratorio. Sala 10ª, 25/2/1999, "Paggi, Graciela v. Entel y otro Ver Texto ". En los contratos de beca se prepara a los becarios para trabajar en la empresa. No existe donación ni solidaridad, sino interés en lograr buenos trabajadores ahorrando cargas sociales y aligerando costos indemnizatorios. Además, en dichos contratos se advierte la imposición de un horario, la indicación de un lugar, la sujeción a las facultades disciplinarias de la demandada y la posibilidad de ésta de rescindir la relación. Todos elementos típicos de un contrato de trabajo (del voto del Dr. Capón Filas). Sala 6ª, 6/11/1998, "Capitán, Ana M. v. Activa Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A ". Es lícito que una empresa ofrezca cursos de capacitación, con beca o sin ella, o someta a los aspirantes a pruebas de selección, sin quedar obligada en los términos de un contrato de trabajo, siempre que al amparo de tal capacitación no se aprovechen empresarialmente los servicios de los presuntos capacitados. En ese aspecto es preciso distinguir la capacitación genérica del entrenamiento que corresponde a la actividad empresarial individual, sólo aprovechable por ésta y encarado en función de las propias necesidades empresarias. Por ello, si en el caso la beca fue sólo la capacitación indispensable que la accionada debía brindarle a la promotora y las tareas efectuadas durante los "entrenamientos" redundaron en beneficio de la actividad de la accionada, no cabe sino concluir que ello constituyó la prestación de servicios a la que hace referencia el art. 22 Ver Texto , LCT. Sala 3ª, 30/9/1997, "Castillo, Marta v. Activa Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A ". Si la accionada inscribió al actor como su "promotor" antes de que finalizara su contrato de "beca", sólo puede interpretarse como que consideraba al mismo en carácter de empleado desde dicho momento (art. 306 Ver Texto , CPCCN). Sala 3ª, 13/6/1997, "Chamer, Rafael v. Activa Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A ". Los contratos de beca se entienden, por su naturaleza, destinados a quienes requieran una particular capacitación recibiendo los becarios, como contraprestación, además de la formación brindada por la empresa oferente, una beca que constituye una asignación estímulo o bonificación para solventar sus gastos que no posee carácter remuneratorio. En general se encuentran destinados a menores de 25 años, con escasa o ninguna experiencia laboral, que se encuentran estudiando alguna carrera o profesión relacionada con la actividad becada y la contraprestación por el trabajo es una mera asignación de estímulo. Sala 10ª, 12/3/2001, "Marco, Marcelo v. Fundación para la Promoción de la Salud ". Si bien la beca para entrenamiento, otorgada al accionante fue sólo para la capacitación indispensable de los promotores, al redundar en la práctica, tanto la capacitación como las tareas efectuadas durante los entrenamientos, en beneficio de la actividad de la propia accionada, debe considerarse que la actuación del dependiente constituyó una verdadera prestación de servicios a la que hace referencia el art. 22 Ver Texto , LCT. Sala 1ª, 12/9/2006, "Lupo, Fernando v. Orígenes Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A ". CAPÍTULO XIII - DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES (I)

CONCEPTO Y ALCANCE Son las prestaciones recíprocas y las facultades que surgen del contrato de trabajo; se trata de obligaciones recíprocas, ya que el trabajador y el empleador, según las circunstancias, actúan como acreedores o deudores: a cada obligación de una parte le corresponde un derecho de la otra. Están regulados especialmente en la LCT (arts. 62 Ver Texto a 89 Ver Texto ); surgen también de los estatutos profesionales y de los convenios colectivos. La esencia del contrato de trabajo la constituyen dos obligaciones fundamentales que tiene cada una de las partes: - el trabajador debe trabajar, es decir, prestar el trabajo prometido, el que puede consistir en la prestación concreta de las tareas o en la disposición de la fuerza de trabajo en favor del empleador; se trata de una obligación de hacer; - el empleador debe pagar la remuneración como contraprestación del trabajo realizado -se trata de una obligación de dar-, y también tiene la obligación de otorgar ocupación efectiva al trabajador según su categoría profesional. Estas obligaciones y las enumeradas en los arts. 64 Ver Texto a 89 Ver Texto , LCT, se presentan como deberes de prestación y pueden consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Todas ellas deben cumplirse dentro del marco de la buena fe, la colaboración y la solidaridad (arts. 62 Ver Texto y 63 Ver Texto , LCT), que son deberes genéricos de conducta que resultan aplicables tanto al trabajador como al empleador al iniciarse, durante el desarrollo y al momento de la extinción del contrato de trabajo.

CLASIFICACIÓN Doctrinariamente se han efectuado distintas clasificaciones; entre ellas cabe destacar la que divide los derechos y obligaciones: 1) según los intereses protegidos sean los del empleador (empresa) o los del trabajador; y 2) según quien es el titular de los derechos y las obligaciones.

1. Según los intereses protegidos sean los del empleador o los del trabajador a) Protección de los intereses del empleador y la empresa: La LCT otorga atribuciones al empleador, como las facultades de organización y dirección, la de modificar las formas y modalidades del contrato (ius variandi), el poder disciplinario (arts. 64 Ver Texto a 67 Ver Texto ) y la facultad de efectuar controles personales para proteger sus bienes (arts. 70 Ver Texto a 72 Ver Texto ). Por otro lado, establece deberes del trabajador, como el de diligencia y colaboración -debiendo prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se provean (art. 84 Ver Texto )-, de fidelidad (art. 85 Ver Texto ), el cumplimiento de las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del contrato (art. 86 Ver Texto ), la responsabilidad por los daños causados a los elementos de trabajo o a los intereses de la empresa (art. 87 Ver Texto ), el deber de no concurrencia, es decir, de abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena que pudieran afectar los intereses del empleador (art. 88 Ver Texto ), y la obligación de prestar los

auxilios o ayudas extraordinarias que se le requieran en caso de peligro grave e inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa (arts. 89 Ver Texto y 203 Ver Texto ). b) Protección del trabajador: La LCT, por un lado, limita las potestades del empleador al imponer la obligación de ejercer las facultades de dirección y organización con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa (arts. 64 Ver Texto , 65 Ver Texto y 66 Ver Texto ); dispone que deberá ejercer todas las facultades conferidas respetando su dignidad y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho (art. 68 Ver Texto ). Por otro lado, establece distintos deberes del empleador, como el pago de la remuneración en tiempo y forma (art. 74 Ver Texto ), el deber de seguridad y protección, amparando la salud psicofísica del trabajador y sus bienes (arts. 75 Ver Texto a 77 Ver Texto ), el deber de otorgar ocupación efectiva (art. 78 Ver Texto ), cumplir con las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social y entregar certificados de trabajo (art. 80 Ver Texto ) y la obligación de dispensar igualdad de trato y no efectuar discriminaciones (art. 81 Ver Texto ).

2. Según quien sea titular de los derechos y obligaciones - Derechos y deberes comunes del empleador y del trabajador: Son los llamados deberes de conducta: de colaboración, solidaridad y buena fe (arts. 62 Ver Texto y 63 Ver Texto ). - Derechos y deberes del empleador: a) Derechos: Facultades de organización y dirección, ius variandi, poder disciplinario (arts. 65 Ver Texto a 67 Ver Texto ), facultad de control y de efectuar controles personales (arts. 70 Ver Texto a 72 Ver Texto ). b) Deberes: Pago de la remuneración en tiempo y forma (art. 74 Ver Texto ), deber de seguridad y protección (arts. 75 Ver Texto a 77 Ver Texto ), otorgar ocupación efectiva (art. 78 Ver Texto ), cumplir las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social y entregar certificado de trabajo (art. 80 Ver Texto ), dispensar igualdad de trato y no efectuar discriminaciones (art. 81 Ver Texto ). - Derechos y deberes del trabajador: a) Derechos: Percepción del salario en tiempo y forma (arts. 103 Ver Texto a 149 Ver Texto ), ejercicio de las facultades de dirección y organización del empleador con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa (arts. 64 Ver Texto , 65 Ver Texto y 66 Ver Texto ) y de las demás facultades, respetando su dignidad y sus derechos patrimoniales (art. 68 Ver Texto ), seguridad a su salud psicofísica y protección de sus bienes (arts. 75 Ver Texto a 77 Ver Texto ), exigir ocupación efectiva (art. 78 Ver Texto ), el cumplimiento de las obligaciones previsionales y sindicales del empleador y la entrega de certificado de trabajo (art. 80 Ver Texto ), igualdad de trato y que no se hagan discriminaciones (art. 81 Ver Texto ). b) Deberes: Diligencia y colaboración en la prestación del trabajo (art. 84 Ver Texto ), fidelidad (art. 85 Ver Texto ), cumplimiento de las órdenes e instrucciones (art. 86 Ver Texto ), responder por los daños causados a los elementos de trabajo o a los intereses de la empresa (art. 87 Ver Texto ), no concurrencia (art. 88 Ver Texto ), prestar los auxilios o ayudas extraordinarias que se le requieran en caso de peligro grave (arts. 89 Ver Texto y 203 Ver Texto ).

DEBERES DE CONDUCTA COMUNES A LAS PARTES Se manifiestan por medio de la obligación genérica de las partes de comportarse correctamente, con colaboración y solidaridad (art. 62 Ver Texto , LCT) y con el deber de buena fe (art. 63 Ver Texto , LCT). El art. 62 Ver Texto , LCT expresa que "las partes están obligadas activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad". La norma describe la actitud que deben asumir las partes durante la relación laboral, haciendo referencia a las conductas recíprocas esperables de cada una de ellas y resaltando los principios de colaboración y solidaridad que deben primar aun cuando no sean expresamente requeridos por el derecho positivo. El art. 63 Ver Texto , LCT, establece que "las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo". Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico, que lleva implícita la plena conciencia de no engañar, no perjudicar ni dañar. Comprende el deber de actuar con fidelidad en cuanto a la conducta de las partes en sus obligaciones y resulta aplicable en distintos momentos de la relación laboral. Se relaciona con la mutua confianza que debe existir entre ellos para que las relaciones se desarrollen armónicamente. El principio de la buena fe es una pauta que rige la conducta de las partes; la norma exige que adopten conductas debidas -medias- a un "buen empleador" y a un "buen trabajador", se trata de conductas que la ley espera que las partes asuman. Requiere una recíproca lealtad de conducta, la que será valorada en cada caso particular, ya que no se pueden establecer normas rígidas. Al momento de la celebración del contrato de trabajo, el deber de buena fe se encuentra siempre presente, y es cuando las partes deben extremar los deberes de conducta. Así, el trabajador debe responder todas las preguntas que le formule el empleador y que se relacionen con la prestación de las tareas para las cuales se propone al trabajador, sin que pueda, en principio, ocultar ningún dato que sea de interés del empleador. Por su parte, el empleador debe determinar desde el comienzo los términos en que se desarrollará el contrato de trabajo. Así, debe indicar qué es lo que espera del trabajador, cuál va a ser la categoría y función que desempeñará en la empresa, el horario de trabajo que va a cumplir y si deberá efectuar horas extra en determinadas circunstancias, y, especialmente, cuál va a ser la remuneración que se compromete a abonarle, con inclusión tanto del básico como de todos los adicionales que la integrarán, con especial alusión a aquellos conceptos que se relacionan con la productividad y que el trabajador deba conocer a la hora de cumplir con la labor encomendada. Durante el transcurso de la relación de trabajo, se espera de las partes un comportamiento que se ajuste al deber de buena fe, y que se trasunta en comportamientos que surgen implícitos para los sujetos de la relación jurídico-laboral de carácter individual, tal como la obligación de

expedirse en torno de los cambios que se van produciendo en orden al objeto del contrato de trabajo. Esta conducta está ligada a la doctrina de los actos propios consagrada por la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, y que ha sido recogida por los tribunales inferiores. Es durante esta etapa donde más se evidencia el deber de buena fe, y donde se espera que las partes adopten comportamientos que se ajusten al estándar jurídico requerido por la norma regulatoria. Antes de extinguir el vínculo laboral y frente a un incumplimiento de la otra parte, el principio de buena fe obliga a intimar previamente la observancia de las normas laborales antes de proceder a la ruptura del vínculo laboral con expresión de causa. No hay que confundir mora con injuria, ya que la primera se produce en forma automática por el mero transcurso del tiempo (conf. art. 137 Ver Texto , LCT), pero la injuria recién se verifica frente al incumplimiento de la intimación cursada para el cumplimiento de las obligaciones laborales. La buena fe que la ley general impone a ambos sujetos de la relación individual de trabajo también se hace presente al momento de la extinción del contrato, con todas las consecuencias que de dicha extinción se derivan. Por ello, el deber de comunicar la causa del despido y de no variarla, en los términos del art. 243 Ver Texto , LCT, se basa en la buena fe que debe regir la conducta de las partes, evitando fórmulas ambiguas, tendientes a reservar para la demanda o su contestación, según el caso, la justificación de sus respectivas conductas. Este deber continúa produciendo efecto entre las partes incluso después de la extinción del vínculo laboral. El trabajador debe entregar todos los útiles e instrumentos que se le entregaron para realizar sus tareas (celular, palm, automóvil, tarjeta corporativa, etc.), como también devolver la vivienda que se le hubiera provisto, y guardar reserva sobre cualquier información confidencial que hubiere conocido durante el desarrollo de la prestación de servicios. Por su parte, el empleador debe entregar las constancias documentadas de donde surja el cumplimiento de los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social y sindical, y el certificado de trabajo. Debe, asimismo, abonar la liquidación final y, de corresponder, las indemnizaciones legales por despido incausado. Sin embargo, es posible fijar algunas conductas que violan el deber de buena fe, como el aprovechamiento abusivo de situaciones: por ejemplo, no dar cumplimiento a la obligación de explicarse (guardar silencio a intimaciones), asumir una actitud desleal al no brindar la oportunidad a la otra parte de satisfacer el reclamo (oportunidad de rectificarse), el aprovechamiento de requisitos legales por medio del engaño, no expresar claramente la causal de despido o efectuarla en forma ambigua. El art. 89 Ver Texto establece que "el trabajador estará obligado a prestar los auxilios que se requieran en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa". Esta obligación deriva en forma directa del deber de obrar de buena fe (art. 63 Ver Texto ), y es exigible sólo en supuestos excepcionales de "peligro grave o inminente" que ponga en riesgo la integridad física de personas presentes en la empresa o los bienes de ésta. De todos modos, no es exigible una actitud temeraria del trabajador que lo exponga a sufrir daños en su salud psicofísica o en sus bienes.

El trabajo no se presume gratuito (art. 115 Ver Texto ); por lo tanto, la prestación llevada a cabo en estas circunstancias genera el derecho a percibir remuneración. Los deberes de conducta se vinculan con el comportamiento de las partes en la ejecución del contrato de trabajo. Como ejemplos se pueden citar: evitar todo abuso de derecho, manteniendo recíproca lealtad; actuar con claridad, teniendo en mira la subsistencia del vínculo; no guardar silencio frente a los reclamos de la otra parte; brindar la posibilidad de que la otra parte enmiende el error o subsane una omisión; el empleador debe evitar toda actividad que perjudique al trabajador en su condición de persona. Al respecto, debe recordarse lo normado en la primera parte del art. 1198 Ver Texto , CCiv., que establece que "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". DERECHOS DEL EMPLEADOR Para que la empresa pueda cumplir con su finalidad de producción de bienes o prestación de servicios, el empresario (empleador) tiene distintas atribuciones o poderes que están enumerados en la LCT Ver Texto . Se trata de la facultad de organización, el poder de dirección, el poder reglamentario, la facultad de modificar las formas y modalidades del contrato (ius variandi), la facultad de control y el poder disciplinario. Estas facultades se deben ejercer con criterio funcional y en forma razonable, como cualquier derecho. La ley quiere evitar que el empleador haga uso abusivo de esos derechos, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1071 Ver Texto , párr. 2º, CCiv., cuando sostiene que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. No se debe pensar las facultades como compartimentos estancos, sino que en la práctica se interrelacionan y se necesitan mutuamente. Gráficamente, se puede expresar que el empleador establece las modalidades de la prestación laboral (facultad de organización), al dictar, en algunos casos, reglamentos internos (poder reglamentario) y emitir directivas a los trabajadores para que se tornen operativas (poder de dirección). Sin embargo, estas facultades no podrían concretarse efectivamente si el empleador no tuviese el poder de controlar el cumplimiento de sus directivas (facultad de control) y de no existir la posibilidad de sancionar el incumplimiento de las órdenes emitidas (poder disciplinario). 1. Facultad de organización El art. 64 Ver Texto , LCT, refiere que "el empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento". Es el conjunto de atribuciones jurídicas de las cuales el empresario dispone para determinar las modalidades de la prestación laboral; se manifiesta en el derecho de indicar qué trabajo debe efectuar el trabajador y en las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se debe realizar. Debe ajustarse a las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales y consuetudinarias. Por ejemplo, el empleador no puede otorgar al trabajador funciones ajenas a su categoría laboral (salvo en forma transitoria y por necesidad urgente), ni inmiscuirse en la conducta del trabajador fuera de su trabajo. Se trata del derecho del empresario de disponer -según su criterio y conocimiento- de los bienes de producción y de los recursos humanos de la empresa (con las limitaciones impuestas por la ley).

Es decir que el empleador -como conductor y en virtud del poder jerárquico- puede ordenar en concreto la prestación laboral; pero dichas atribuciones, para resultar admisibles, deben ser ejercidas con carácter funcional y en beneficio del interés colectivo de la empresa. Es aplicable la misma limitación que para la facultad de dirección contenida en el art. 65 Ver Texto , LCT. Se verifica una regla proporcional directa entre jerarquía del trabajador y obligaciones, ya que cuanto más alta es la jerarquía del trabajador, más cerca está del nivel de dirección, es menor la dependencia personal y son mayores las exigencias de fidelidad y colaboración.

2. Facultad de dirección El poder de dirección consiste en la potestad del empleador de emitir directivas a los trabajadores mediante órdenes e instrucciones relativas a la forma y modalidad del trabajo, según los fines y necesidades de la empresa. Se trata de un poder jerárquico, ya que tiene su fundamento en la desigual posición de las partes en el contrato, resultando su contracara el deber de obediencia del trabajador. Debe ser ejercido con carácter funcional y dentro de los límites legales y convencionales. El art. 65 Ver Texto , LCT expresa que "las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador". La funcionalidad, se relaciona con la razonabilidad de la medida e importa un ejercicio normal y regular de ese derecho, por oposición al ejercicio arbitrario, anormal, caprichoso. Se deben evitar decisiones abusivas reñidas con el deber de buena fe que debe imperar a lo largo de toda la relación laboral. Para determinar cuándo se ha incurrido en un ejercicio antifuncional, la proyección del concepto romanista contenido en el art. 63 Ver Texto , LCT, del "buen empleador" constituye un elemento de singular significación a la hora de su apreciación y que, como todo concepto general y abstracto, obliga a considerar las circunstancias de personas, tiempo y lugar de acuerdo con la fórmula usada en la redacción del art. 512 Ver Texto , CCiv., así como, en su caso, a la prescripta por el art. 902 Ver Texto del mismo cuerpo normativo (110) . La LCT Ver Texto también limita las facultades directivas a que se ejerzan teniendo en cuenta los fines de la empresa. Obviamente, debe primar la finalidad de la empresa por sobre la del empleador, que motivado por un propósito egoísta, puede anteponer sus intereses individuales por sobre la organización que dirige. Las facultades de dirección también deben ejercerse atendiendo a las exigencias de la producción, esto es, teniendo en cuenta las necesidades propias de la explotación y el logro de los resultados perseguidos. De ahí que resulte arbitraria e irrazonable cualquier orden o instrucción que se aparte de las necesidades de la producción, lo que importa un ejercicio abusivo de dicha facultad. El art. 65 Ver Texto , LCT, prevé que el poder de dirección debe ser ejercido sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador, lo que supone no sólo el respeto del principio de indemnidad, sino que debe ser implementado teniendo en miras la superación de aquéllos. Cabe destacar que el art. 68 Ver Texto , LCT, agrega que el empleador siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la

empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho. Por ejemplo, falta al deber de ejercer la facultad de dirección con observancia de los recaudos previstos en los arts. 65 Ver Texto y 68 Ver Texto , LCT la empresa que conocía el estado de salud deficitario del trabajador (stress postraumático por reiterados asaltos en el desempeño de sus tareas por transporte de mercaderías y caudales) y ordenar a su dependiente que realizara nuevamente la tarea que lo había afectado, y de la que se lo había apartado en razón de su condición. En esa inteligencia, la ruptura decidida frente a la negativa del accionante a cumplir con las directivas del principal resulta injustificada (sala 9ª, 10/3/2004, "Velardo, Daniel v. Nobleza Piccardo S.A "). El contenido del poder de dirección es amplio, ya que comprende tanto funciones ordenadoras (instrucciones) como funciones de control y vigilancia y de decisión sobre la organización de la empresa (por ejemplo, establecer turnos de trabajo y distribución del plantel). Las funciones directivas abarcan distintos aspectos de la organización del trabajo e incluyen desde la ordenación de los puestos de trabajo (fijación del sistema de ingresos y ascensos, calificación del personal, etc.) hasta el control de la disciplina de los trabajadores (controles de salida, prohibición de hablar o de fumar, obligación de llevar uniforme, etc.). (110) GNECCO, Lorenzo P., Tratado de derecho del trabajo, dirigido por Ackerman, t. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 596.

3. Facultad de control Como lógica consecuencia del poder de dirección, surge la facultad de control, ya que el empleador que tiene el poder de emitir directivas al trabajador necesariamente debe tener la posibilidad de controlar la debida ejecución de las órdenes impartidas. La facultad de control se realiza sobre la prestación del trabajo -verificando la producción y el modo de efectuarlo- y sobre la asistencia y puntualidad del trabajador -por ejemplo, mediante registros y tarjetasreloj-. También está referida al control de salida que el empleador puede ejercer para custodiar y proteger los bienes de la empresa por medio de la realización de controles personales; la violación de este control constituye justa causa de despido. El control de salida es una facultad del empleador que tiene efectos disuasivos; su finalidad es evitar sustracciones de bienes de la empresa. El control de entrada puede utilizarse para impedir que ingresen en el establecimiento elementos peligrosos o prohibidos. Si bien el trabajador tiene la obligación de dejarse registrar al salir de la empresa, esta facultad está limitada. El párr. 1º del art. 70 Ver Texto , LCT, establece que "los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador, deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal". Este último aspecto es reiterado en el art. 72 Ver Texto , al disponer que "la autoridad de aplicación está facultada para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador". El art. 71 Ver Texto expresa que "los sistemas, en todos los casos, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad de aplicación", mientras que el párr. 2º del art. 70 Ver Texto establece que "los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo".

De lo expuesto cabe concluir que el control de salida debe ser discreto, general y automático, es decir, utilizar medios de selección automática destinados a todo el personal que deben ser conocidos por la autoridad de aplicación. En caso de tratarse de personal femenino debe ser realizado por mujeres. Los límites impuestos por la ley a estos controles personales apuntan a respetar la dignidad del trabajador, evitando humillarlo o menoscabarlo. Otra expresión de esta facultad es el derecho del empleador de realizar al trabajador controles médicos y exámenes periódicos -además del examen preocupacional- y de efectuar un control médico cuando el trabajador falta al trabajo aduciendo que padece alguna enfermedad (art. 210 Ver Texto , LCT). 4. Poder reglamentario Las directivas respecto de la forma de prestar las distintas tareas, la organización del trabajo, las conductas a asumir en determinadas ocasiones, pueden manifestarse verbalmente o por escrito en un reglamento interno, también llamado reglamento de empresa o de taller. El poder reglamentario consiste en la facultad del empleador de organizar el trabajo estableciendo obligaciones y prohibiciones propias de la actividad- en un ordenamiento escrito. También puede reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo y fijar las formas adecuadas para llevar a cabo la prestación laboral (por ejemplo, haciendo referencia al uso de los medios de protección). Las disposiciones del reglamento son exigibles y deben ser acatadas obligatoriamente por los trabajadores (presentes y futuros) en tanto no violen las normas imperativas de la LCT Ver Texto (orden público laboral), el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa, los estatutos profesionales ni los contratos individuales de trabajo. Tampoco pueden contener cláusulas que afecten la moral o las buenas costumbres y deben tener carácter funcional y respetar la dignidad del dependiente. El trabajador debe ser notificado de su existencia y otorgarse copia del mismo. Los reglamentos de empresa se presentan de diversas formas y con distintos nombres (manual, código de ética, etc.). Los contenidos varían según las necesidades de la empresa. Algunos se confeccionan como verdaderos manuales; son completos e incluyen todos los aspectos posibles relacionados con la organización del trabajo, pero su efectividad es relativa, ya que generalmente debido a su extensión no siempre son leídos y asimilados por los trabajadores. Otros reglamentos internos son concisos y claros, y establecen las normas básicas cuyo respeto se torna imprescindible para el normal desenvolvimiento de la empresa. Por ejemplo, hay empresas que elaboran productos que por sus características particulares (comestibles, inflamables, etc.) requieren la observancia de ciertas pautas relacionadas con la actividad realizada. 5. Facultad de alterar las condiciones del contrato. Ius variandi

a) Generalidades Mientras en el derecho común las modificaciones bilaterales y consensuadas de las condiciones de contratación son la regla, constituyendo una derivación lógica del principio de autonomía de la voluntad, en el derecho del trabajo no sucede lo mismo, debido al imperio del orden público laboral.

Sin embargo, se admite que en determinados casos el empleador recurra a la modificación unilateral de ciertas condiciones contractuales, siempre que sean no esenciales y dentro de determinados límites. La justificación encuentra variados motivos, entre los que puede señalarse la razonable necesidad de efectuar ciertos cambios o ajustes en un mercado siempre dinámico y en el marco de una relación contractual que se pretende celebrada por tiempo indeterminado, evitando así la frustración definitiva del contrato. El art. 66 Ver Texto , LCT, de acuerdo con el texto introducido por la ley 26088 Ver Texto (BO del 24/4/2006), dispone que "el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se sustanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva". De lo expresado surge que el empresario -en virtud del carácter dinámico del contrato de trabajo- puede alterar algunos aspectos unilateralmente: efectuar cambios que resultan necesarios para modernizar y mejorar la producción. Se trata de una potestad, de una decisión unilateral que adopta el empleador y que no requiere ni la consulta ni el consentimiento del trabajador; de todos modos, en la práctica es común que se busque su anuencia para evitar posibles litigios. Sin embargo, la alteración de las condiciones del contrato puede referirse sólo a aspectos no esenciales (accidentales o secundarios) -las modalidades de la prestación de la tarea-, debe estar justificada en las necesidades funcionales de la empresa y no debe causar perjuicio material o moral al trabajador. Con esto queda claro que se trata de un derecho discrecional pero no absoluto; es una facultad del empleador -fundada y derivada de los poderes de organización y dirección- que debe ejercitarse con prudencia y razonablemente, y que está limitada por el cumplimiento de determinados requisitos. En este contexto, para el trabajador constituye un deber aceptar las órdenes que importen un ejercicio legítimo y razonable del ius variandi. La doctrina ha ensayado diversos fundamentos jurídicos: se ha afirmado que es una obligación de hacer, que deriva de la facultad de organización, del poder de previsión o del deber de colaboración. También se ha sostenido que es una forma de ejercicio del poder disciplinario -producto de la estabilidad del contrato (para sostener su perdurabilidad)- y que surge del poder de dirección, que se manifiesta en la potestad del empleador de dirigir, coordinar y fiscalizar las tareas, y utilizar la fuerza de trabajo de la manera más conveniente para la empresa. Los fundamentos socioeconómicos y políticos surgen del margen de discrecionalidad que necesariamente debe detentar el empleador para enfrentar con éxito los constantes cambios tecnológicos y evitar la obsolescencia de la empresa y de los métodos de producción. Para lograr que la empresa siga siendo competitiva, el empresario puede introducir ciertos cambios que las circunstancias exigen (modificaciones en la forma de prestación de las tareas y en la función).

b) Requisitos El ius variandi -facultad del empleador de variar, alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación de trabajo- para ser legalmente admisible y no resultar abusivo, debe ser ejercido cumpliendo los requisitos de validez fijados en la LCT Ver Texto , que se constituyen en estrictos límites para su utilización. Estos requisitos son la razonabilidad, la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador. Si el ejercicio del ius variandi afecta algunos de ellos, se trata de un uso abusivo, ilegítimo o arbitrario; en ese caso solamente podría ejercerse con el consentimiento del trabajador otorgado en forma libre y voluntaria, en tanto la alteración no viole el orden público laboral (mínimos inderogables) ni importe una abdicación gratuita de derechos emergentes del contrato de trabajo. b.1) Razonabilidad. El ius variandi debe ser ejercido con razonabilidad y dentro de los límites expresamente contemplados en el art. 68 Ver Texto , LCT. La medida debe ser razonable, tiene que ser funcional, responder a una necesidad lógica de explotación de la empresa y estar vinculada a la producción de bienes o de servicios: se puede alterar el contrato para efectuar una reorganización, para modernizar la producción o informatizar un área determinada. Debe existir una razón valedera; no se admite una actitud basada en el mero interés o simplemente caprichosa; lo que está prohibido es el uso arbitrario, aquel que no se basa en necesidades funcionales o en el interés colectivo de la empresa. La LCT Ver Texto excluye el uso no funcional, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, el propósito hostil, toda forma de abuso o cualquier otra actitud contraria a la buena fe y al deber de previsión del empleador. El empleador debe acreditar el mínimo de razonabilidad que justifique el cambio impuesto, y sólo ante tal prueba corresponde al trabajador demostrar el perjuicio material o moral. Si falta la demostración de la razonabilidad (la justificación razonable de la medida), no es necesario acreditar la existencia de un perjuicio. Jurisprudencialmente se ha sostenido que el ius variandi no es un derecho discrecional o absoluto del empleador, el cual debe ejercitar sus facultades de dirección en forma prudente, pues de pretenderse imponer al trabajador la prestación de servicios en tiempo y condiciones diversas sin su consentimiento se afectaría su derecho contractual... No acreditada la existencia de alguna razón funcional para esa decisión, el cambio proyectado resulta ajeno a las previsiones del citado art. 66 Ver Texto , razón por la cual la denuncia del vínculo resultó justificada en los términos de los arts. 242 Ver Texto y 246 Ver Texto , LCT (C. Nac. Trab., sala 10ª, 27/8/2007, "Gómez, Guillermo C. v. Diamedes S.A Ver Texto "). b.2) Inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato. No puede alterarse la esencia o núcleo del contrato de trabajo, es decir, el contenido sustancial. La doctrina disiente en determinar concretamente cuáles son aquellos elementos que no pueden ser alterados y que constituyen lo esencial en una relación laboral. Capón Filas entiende que el campo de ejercicio de la facultad modificatoria unilateral es muy reducido, ya que son elementos estructurales y que no pueden ser cambiados: la calificación profesional, la remuneración, el horario asignado al operario a su ingreso y el lugar de trabajo. En cambio, considera elementos coyunturales la conformación de equipos de trabajo, la utilización de máquinas e instrumentos de producción y la ropa de trabajo. Vazquez Vialard considera como cambios posibles los referidos al lugar de trabajo, a modificaciones no fundamentales del horario y al tipo de actividad dentro de la misma categoría profesional. Excluye a la remuneración, a la que entiende como elemento estructural y, por ende, inalterable. Otros elementos esenciales son el tiempo de trabajo y la calificación

profesional; el empleador sólo excepcionalmente podría modificar la extensión de la jornada y otorgar tareas no acordes a su categoría en forma transitoria y por circunstancias extraordinarias, y en tanto no perjudique -ni moral ni patrimonialmente- al trabajador. La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias han considerado como elementos coyunturales y, por ende, pasibles de modificación unilateral por el empleador -respetando los demás requisitos establecidos en el art. 66 Ver Texto , LCT- el lugar (establecimiento o sector) donde se prestan tareas, la distribución de tiempo de trabajo (una reestructuración no sustancial del horario), el tipo de actividad (tareas o funciones) prestada dentro de la misma categoría laboral, la integración de equipos de trabajo y la determinación de las normas técnicas de trabajo. Lo importante es que el ejercicio del ius variandi además no produzca una disminución en la retribución ni en la jerarquía, ni cause perjuicio moral al trabajador. b.3) Indemnidad del trabajador. La modificación decidida no debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto: no puede alterar ni su persona ni sus bienes, es decir que no debe producirle daño moral ni material. El ius variandi no es una facultad absoluta y la situación concreta de cada trabajador resulta un límite insoslayable en su ejercicio. Para determinar si un cambio es justificado y razonable se debe analizar si es producto de las reales necesidades de la empresa y, en caso afirmativo, tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador, toda vez que la modificación le puede resultar indiferente a un dependiente, mientras que a otro le ocasiona un serio perjuicio (por razones familiares, de salud, por tener otro trabajo, etc.). Esta valoración la debe realizar el empleador para -en su caso- rever la medida respecto del trabajador que aduce una causa justificada. El daño material consiste en un perjuicio económico, en un daño estrictamente patrimonial: reducción directa o indirecta de la remuneración (por ejemplo, las mayores erogaciones por el incremento de los gastos de transporte a causa del traslado del establecimiento). El daño moral apunta a la alteración del sistema de vida del trabajador (disminución de su tiempo libre) o a la desjerarquización dentro del organigrama de trabajo (asignación de un puesto de labor ficticio). b.4) Prohibición del ius variandi disciplinario. El art. 69 Ver Texto , LCT excluye la utilización del ius variandi como sanción disciplinaria y la jurisprudencia fue coincidente en descartar la posibilidad de que el cambio de tareas pueda ser utilizado para resolver cualquier tipo de inconvenientes que se produzcan dentro del contrato de trabajo, como las derivadas de la inconducta del trabajador. Jurisprudencialmente se ha resuelto que en el caso a la trabajadora se le comunica el cambio de horario en la misma nota en que se le impone una suspensión, con la advertencia de que en el futuro se tomarían medidas de mayor severidad. Esta modalidad de ejercicio del ius variandi se halla expresamente prohibida en el art. 69 Ver Texto , LCT, más si no se expusieron ni siquiera mínimamente las razones organizativas que debieron haber fundado dicho cambio. El empleador debe ejercer de manera funcional su poder de dirección, en respuesta a las necesidades técnicas, administrativas o económicas de la empresa (cfr. arts 62 Ver Texto , 63 Ver Texto y conc., LCT)" (C. Nac. Trab., sala 1ª, 29/9/2006, "Peralta, Cinthia v. Rerife S.A"). Analizando globalmente los requisitos de validez enumerados, cabe concluir que son acumulativos y no alternativos: deben necesariamente satisfacerse los tres para no caer en un ejercicio abusivo del ius variandi. Partiendo de esta premisa, se puede observar que su ejercicio está sujeto a dos tipos de limitaciones: una de carácter general, que torna justificado o no el cambio dispuesto por el empleador sobre la base de un criterio objetivo, y otra de carácter personal o particular, que requiere -sin perjuicio de haberse satisfecho el aspecto general- que en cada caso se valore la modificación teniendo en cuenta la situación de cada trabajador.

La limitación de carácter general -razonabilidad e inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato- abarca tanto el aspecto contractual -no pueden ser alterados los elementos esenciales del contrato- como el aspecto funcional -la modificación debe ser razonable y estar justificada en las necesidades de la empresa, descartándose el ejercicio arbitrario-. La limitación personal -indemnidad del trabajador- consiste en respetar y preservar al trabajador, evitando que sufra perjuicios morales y materiales. Por lo tanto, una modificación del contrato puede resultar legítima desde el punto de vista general, es decir que puede ser correcta la decisión empresarial y ajustado su ejercicio al marco legal que imponen los dos primeros requisitos del art. 66 Ver Texto , LCT. En tal sentido, la mayoría de los trabajadores de una empresa no podrá válidamente cuestionarla porque fueron cumplimentados los requisitos de razonabilidad -necesidad funcional de la empresa- y no se alteran las condiciones esenciales del contrato. Pero si esa modificación le ocasionara a algún trabajador un perjuicio moral que no es susceptible de reparación económica (por ejemplo, en los casos en que el cambio de horario o lugar de trabajo impida retirar a un hijo del colegio, asistir a la facultad o cuidar a un enfermo), y demuestre la existencia del perjuicio, el ejercicio del ius variandi es ilegítimo y arbitrario, porque invade la disponibilidad de su tiempo libre. Jurisprudencialmente se ha dispuesto que es legítimo el ius variandi (cumpliendo los dos requisitos restantes) cuando la medida no provoca al trabajador una disminución en la retribución o en su jerarquía, no lo coloca en una situación humillante o injuriosa, no lo obliga a un gran esfuerzo para adaptarse a tareas distintas a las de su especialización, las nuevas tareas no le producen un peligro inminente o potencial para su salud psicofísica, o cuando no le provoca perjuicios que no fueran previstos cuando formalizó el contrato de trabajo. Respecto de la carga probatoria, y sin perjuicio de que el vínculo se extinguiera por despido directo o indirecto, al empleador le corresponde demostrar que ha utilizado tal potestad funcionalmente y que altera aspectos no esenciales del contrato, mientras que al trabajador le compete demostrar que la medida adoptada le causa agravio (material y/o moral) y viola el principio de indemnidad.

c) Consentimiento El ius variandi es la facultad unilateral del empleador de alterar las condiciones no esenciales del contrato y -como tal- no requiere consentimiento del trabajador. Cuando esto ocurre, y se plasma en un acuerdo celebrado entre ambas partes, no se trata del ejercicio del ius variandi propiamente dicho. En la práctica, últimamente, es común que cuando los cambios pretendidos vulneran los términos del art. 66 Ver Texto , LCT y el empleador se ve compelido a efectuarlos -invocando la situación de la economía o los cambios tecnológicos-, se "negocien" esas modificaciones y que el empleador suscriba acuerdos con los trabajadores con la intervención del sindicato y/o del Ministerio de Trabajo, los cuales están sujetos a la posterior revisión judicial, jugando allí el contenido y alcance del principio de irrenunciabilidad de los derechos. Cabe destacar que, especialmente, la mayoría de los convenios colectivos de empresa celebrados en la década pasada (particularmente entre 1993 y 1998) otorgan una mayor

discrecionalidad al empleador para alterar las condiciones de trabajo (polifuncionalidad del trabajador). Para modificar aspectos esenciales, es decir, exceder el ius variandi y producir una novación objetiva, se requiere el consentimiento del trabajador y no debe violar el orden público laboral, es decir que todo cambio deberá ser estudiado partiendo de la base del principio de irrenunciabilidad de los derechos (art. 12 Ver Texto , LCT) y no debe afectar normas imperativas. De principio cabe afirmar que sin su consentimiento -que puede manifestarse en forma tácita o expresa-, el trabajador no puede ser obligado a prestar servicios en tiempo, lugar o condiciones distintas a las convenidas si estos cambios producen una alteración esencial de las condiciones originalmente pactadas. En los casos de acuerdos suscriptos entre las partes, no se trata de ius variandi propiamente dicho. Este supuesto se debe analizar a la luz del principio de irrenunciabilidad, variando la solución según la posición jurídica adoptada respecto de su alcance. El tema se desarrolla en el capítulo "Principios del derecho del trabajo" (principio de irrenunciabilidad). La doctrina y la jurisprudencia no coinciden en el valor que debe otorgarse al silencio o consentimiento tácito. Se ha resuelto que el trabajador aceptó durante un tiempo determinado (algunos meses) el cambio operado en su contrato (por ejemplo: desempeñando nuevas tareas o percibiendo remuneraciones calculadas según un criterio distinto), no puede reclamar por los perjuicios que le haya producido la modificación, ya que operó una conformidad tácita. El fallo plenario 131 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("Morillo v. Frigorífico Armour de La Plata S.A Ver Texto ", del 4/6/1970) dispuso que el trabajador que, sin reserva inmediata, aceptó el cambio de lugar de trabajo prestando servicios en su nuevo destino, en igualdad de condiciones, no tiene derecho a compensación por gastos, daños o perjuicios que le haya causado el traslado. En el mismo sentido, cuando la categoría es modificada y mantenida durante un largo período hasta la finalización de la relación (en el caso, 3 años), cabe estimar que el silencio del trabajador constituyó aceptación tácita de la propuesta de cambio, consentimiento que excluye la injuria tardíamente invocada (sala 8ª, 29/5/2003, "Bustos, Alfredo D. v. Bagley S.A ", DT 2003-B-1247). Una postura diferente asumió la Corte Suprema al sostener que es improcedente la novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, pues ello conduce a aceptar la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12 Ver Texto , 58 Ver Texto y concs., LCT, sin que obste a que el reclamo se formulara al finalizar la relación laboral, ya que de acuerdo con los arts. 256 Ver Texto , 259 Ver Texto y 260 Ver Texto de dicho cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en él (Corte Sup., 12/3/1987, "Padín Capella v. Litho Formas S.A "). En el mismo sentido, ante cualquier modificación del contrato de trabajo que perjudique al trabajador, su silencio no puede ser interpretado como consentimiento en los términos del art. 58 Ver Texto , LCT. Esto es así porque cuando se trata de una modificación in peius del contrato de trabajo, el consentimiento del trabajador, y en especial los alcances de su silencio, deben ser interpretados muy restrictivamente, máxime si se tiene en cuenta que nuestra disciplina aparece como limitativa del principio de autonomía de la voluntad -art. 1197 Ver Texto , CCiv.- (del voto de Lasarte -por la mayoría-, sala 4ª, 30/4/1999, "Kraisman, Alejandro v. Vilguard S.A "). El empleador no puede modificar unilateralmente la contraprestación remuneratoria a su cargo cuando las restantes modalidades del contrato de trabajo se encuentran inalteradas. Para que pueda admitirse como válida la novación objetiva de las condiciones de trabajo, ésta tendría necesariamente que ser negociada y documentada por las partes en forma previa a la

instrumentación de los cambios, de lo contrario carece de validez y, por tanto, de operatividad. Si se afectan aspectos esenciales del contrato, la revisión de éstos requerirá necesariamente de un acuerdo de voluntades. El silencio del trabajador no debe interpretarse como expresión de consentimiento puesto que la renuncia o novación no se presumen (sala 2ª, 5/5/2003, "González Chaves, Martín v. Agrocom S.A"). Recientemente, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires estableció que, al no haber hecho uso de la posibilidad prevista en el art. 66 Ver Texto , LCT y optar por el mantenimiento de la relación laboral, sin dejar de reclamar por sus derechos, el trabajador mantuvo incólume su potestad a cuestionar judicialmente -extinguido ya el vínculo por decisión patronal- la extralimitación del empleador en sus facultades modificatorias de la relación y el consecuente reclamo de reconocimiento de las diferencias salariales habidas producto del cambio de tareas ordenado contra legem (Sup. Corte Bs. As., 29/9/2004, "Quiroga, José R. v. Consigna S.R.L Ver Texto ").

d) Cambios posibles Son elementos -en principio- no esenciales del contrato: las modalidades de prestación de las tareas, la distribución del tiempo de trabajo y el lugar de trabajo. d.1) Modalidades de la prestación de las tareas. Sin perjuicio de la facultad del empleador de distribuir las tareas de su personal, la alteración del contrato debe respetar la calificación contractual (categoría) del trabajador, es decir, la clase de trabajo para el cual fue contratado la determinación cualitativa de las tareas-; de allí que no resulte admisible un cambio que produzca una rebaja en la categoría o la pérdida de la especialidad. Como por lo general al celebrarse el contrato la tarea (función) que debe realizar el trabajador no está determinada en forma específica, el empleador tiene un margen de discrecionalidad para efectuar cambios (sin modificar la categoría), sirviendo de límite la calificación contractual que surge esencialmente de los convenios colectivos. Por ejemplo, un trabajador que cumple tareas en línea de producción puede ser destinado al sector de control, pero no desempeñar tareas contables ni de limpieza. No se debe confundir la categoría laboral con la calificación profesional. La categoría laboral es una condición esencial y hace al objeto del contrato, y, por ende, resulta inmodificable en forma unilateral. Jurisprudencialmente se decidió que la categoría es una estipulación esencial del contrato, en cuanto define la posición funcional del trabajador en la organización empresaria y el tipo de tareas que debe cumplir, por ello se encuentra, por definición, fuera del ámbito de disposición del empleador diseñado por el art. 66 Ver Texto , LCT, y sólo consensualmente puede ser modificada (sala 8ª, 29/5/2003, "Bustos, Alfredo D. v. Bagley S.A "). La calificación profesional es una cualidad subjetiva del trabajador que puede ser ajena al contrato; por ejemplo, un profesional podría ser contratado para efectuar tareas de limpieza. El empleador no puede modificar las condiciones de trabajo, pero sí las modalidades de la prestación. Tampoco puede exigir al trabajador que desarrolle tareas distintas -tanto de categorías superiores o inferiores- en forma definitiva, pero sí que las efectúe con carácter transitorio si

existe alguna razón funcional que lo justifique. Si se desempeña en tareas que corresponden a una función superior, debe abonarle la remuneración de dicha categoría, y si realiza tareas de una categoría inferior, debe pagarle su remuneración habitual. En caso de que el trabajador pase a realizar tareas de una categoría superior por estar reemplazando temporal o transitoriamente a otro, su sueldo básico se mantiene, debiendo agregarse en la liquidación un rubro complementario, que según las empresas se denomina "suplencia", "recargo de funciones" (su cuantía suele ser la diferencia entre ambos básicos). Dicho rubro se elimina cuando culmina la suplencia. Jurisprudencialmente se ha decidido que no se puede ejercer el ius variandi respecto de la calificación contractual, es decir, bajarle a un trabajador la categoría, ni siquiera ante una falta grave (como sanción). En cambio, pueden ser alteradas las tareas complementarias de la función desempeñada y efectuar una rotación parcial del personal para facilitar la reincorporación de un trabajador accidentado, siempre que se reconozca mayor remuneración al desplazado. Al contrario, es ilegítimo un cambio de tareas que produzca la pérdida de la especialidad adquirida (trabajador que se desempeñaba como técnico y es destinado a la sección depósito). También es ilegítimo el cambio que origina un descenso de las remuneraciones (por ejemplo, de mozo de salón a mozo de mostrador, ya que pierde la posibilidad de percibir propinas); el cambio de tareas cuando la nueva es perjudicial para la salud (de manejar una máquina que no demandaba esfuerzos a una que requiere trabajo forzado) y la modificación del status del trabajador sin alteración de la remuneración (por ejemplo, una jefa de personal puesta bajo las órdenes de otros jefes y que debe cumplir horario, habiéndose designado a otro empleado como jefe de personal). El fallo plenario 177 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (25/4/1972, "Serra, Héctor v. Empresa Ferrocarriles del Estado Argentino ") determinó que cuando al trabajador se le rebaja unilateralmente de categoría, si optó por mantener el vínculo, sólo tiene derecho a percibir la remuneración fijada para aquella en la que efectivamente prestó servicios. Por lo tanto, podría considerarse despedido en caso de valorar la situación como injuriosa y no tiene derecho a reclamar la remuneración de la categoría que no desempeñó. Sin embargo, se ha resuelto que carece de valor jurídico la aplicación analógica del plenario 177, en cuanto acuerda efectos jurídicos a la rebaja de categoría dispuesta por el empleador, porque se encuentra en pugna y por lo tanto derogado por el art. 66 Ver Texto , LCT, dictado con posterioridad, que fulmina con la nulidad absoluta la modificación unilateral de las condiciones esenciales del contrato (sala 6ª, 27/4/2001, "Inzaurraga, Alejandro v. Estado nacional Dirección General Impositiva s/ Nulidad de resolución Ver Texto "). También en un supuesto donde la empleadora le redujo tanto la categoría como la remuneración al actor, se decidió que un cambio unilateral de categoría con disminución de la remuneración y sin compensación alguna para la trabajadora no cabe dentro de las facultades que consagra el art. 66 Ver Texto , LCT, norma que limita las posibilidades de alteración del contrato a aquellas que no afecten ni moral ni materialmente al trabajador -del voto del Dr. Fernández Madrid-. La demandada tiene derecho de negociar colectivamente con el o los sindicatos que correspondan y que representen a su personal. Pero no está facultada para, bajo el manto de una alegada reestructuración empresaria, y con el pretexto de proceder a un correcto encuadramiento convencional, producir una rebaja de remuneraciones en forma unilateral y sin contraprestación alguna. En este caso, se viola la directiva del art. 66 Ver Texto , LCT, en tanto se produce una modificación in pejus de una modalidad esencial del contrato -del voto del Dr. Fontana- (sala 6ª, 19/7/2007, "Della Savia, Diana v. Telefónica de Argentina S.A"). d.2) Distribución del tiempo de trabajo. El tiempo de trabajo -la duración- es un elemento esencial (estructural) del contrato que no puede ser alterado por el empleador. Es decir que en

forma unilateral el empresario no puede aumentar la duración de la jornada convenida, ni siquiera aumentando la remuneración. Sólo cabría esa posibilidad en caso de consentimiento expreso del trabajador y de aumentarse proporcionalmente la remuneración u otorgarse otro beneficio. El horario de trabajo es una estipulación esencial del contrato, ajena a las previsiones del art. 66 Ver Texto , LCT. El empleador está autorizado -en ejercicio de sus facultades de organización- a diagramar los horarios; el trabajador, al ingresar, debe conformarse a esta diagramación. Una vez ejercida por el empleador esa facultad y perfeccionado el acuerdo con la aceptación y efectiva ejecución del diagrama por el trabajador, nos hallamos frente a una estipulación contractual que sólo puede ser modificada por un nuevo acuerdo (sala 8ª, 25/2/2003, "Reding, Hugo F. v. Supermercados Norte S.A Ver Texto "). Lo que puede modificar unilateralmente el empleador es la distribución del tiempo de trabajo, es decir, efectuar por razones funcionales un cambio de horario en tanto resulte insignificante. En principio, resultaría legítimo pasar de horario continuo a discontinuo o viceversa, o bien comenzar y finalizar la jornada una hora más tarde, pero no agregar el día sábado para prestar tareas aunque no se aumente la jornada semanal. Estos cambios podrán categorizarse como estructurales o accidentales según su magnitud y la afectación de las condiciones de trabajo. La modificación de la distribución del tiempo de trabajo tiene como límite que no cause al dependiente perjuicio moral (por ejemplo, la atención del hogar) o material (por ejemplo, gastos de viajes y comida). Por lo tanto, la alteración en la práctica no debe implicar una modificación esencial de las condiciones de trabajo ni limitar el tiempo libre del trabajador que éste puede utilizar para otra actividad o para el ocio, ni alterar sus condiciones de vida (por ejemplo, el almuerzo con su grupo familiar, horario de comida, vida en relación, cuidado de un enfermo, etc.). Solamente con su expreso consentimiento, y acreditando que el cambio responde a razones funcionales (por ejemplo, necesidades del ritmo de la producción), sería válida la modificación. El empleador, por ejemplo, podría ofrecer alguna compensación económica a fin de sanear el perjuicio ocasionado por la afectación del tiempo libre, que el trabajador tendrá la libertad de aceptar o no. La jornada de trabajo es un elemento esencial del contrato de trabajo cuya mutación puede lograrse en forma consensuada a través de un nuevo acuerdo con el trabajador, o frente a la invocación de una situación objetiva e imprescindible para el fin común de la empresa. Resulta improcedente el despido dispuesto por la empresa ante la negativa del trabajador de aceptar un cambio de horario que lo obligaba a trabajar los días viernes después de las 18 hs, situación que por motivos religiosos (pertenecía al culto adventista) no podía cumplir; en este caso, el dependiente se había desempeñado en la misma empresa por el lapso de diez años y aceptaba tal modificación en el resto de los días de la semana, con excepción del viernes, que solicitaba se lo mantuviera en el horario anterior (sala 10ª, 26/4/2004, "Sánchez, Marcelo v. Longseller S.A "). Si el empleador decide cambiar el horario de un trabajador y pasarlo de un horario diurno (por ejemplo, de 9 a 17) a jornada nocturna (por ejemplo, de 22 a 5), ese cambio de horario debe ser considerado abusivo, porque es una modificación esencial del contrato; además, el horario nocturno altera el régimen de vida normal y debe estar pactado expresamente. Tampoco constituye un uso legítimo del ius variandi cambiar un horario nocturno por el diurno, aunque en principio resulte más beneficioso para el trabajador y esté justificado por la

naturaleza de la actividad, ya que -además de producir una novación del contrato- esa modificación podría causarle un perjuicio concreto, como, por ejemplo, tener que renunciar a otro empleo que tenga en horario diurno. Asimismo, no se puede válidamente modificar el horario fijo y transformarlo en rotativo -o viceversa- porque constituye un cambio en las condiciones originales del contrato de trabajo. Sin embargo, excepcionalmente resultan legítimos si los cambios de turno responden a las necesidades funcionales de la empresa y fueron expresamente aceptados por los trabajadores al ser contratados, es decir, si estaban previstos al momento de la celebración del contrato y los trabajadores fueron notificados de ello. En tal sentido, el Supremo Tribunal de Justicia de Corrientes resolvió que si desde el inicio de la relación el trabajador conocía la posibilidad de la mutación del horario, no aparece irrazonable el ejercicio por el empleador de esa facultad, no existiendo una alteración esencial del contrato pues ello había sido acordado (21/10/2003, "Dionel, Silva v. Unidad Renal Ctes. S.R.L y otros"). En cambio, resulta válida la reducción de la jornada de trabajo siempre que no disminuya la remuneración. d.3) Lugar de la prestación. Se trata de un elemento accidental del contrato -no esencial-, por lo cual el empleador podrá trasladarlo a otro establecimiento de la empresa (por ejemplo, de las dependencias administrativas al establecimiento industrial). Como toda modificación del contrato, aun tratándose de un elemento no esencial, su validez depende de la existencia de una necesidad funcional de la empresa (razonabilidad de la medida), de la magnitud del cambio y de que se respete el principio de indemnidad (el trabajador no puede sufrir perjuicios económicos -el empleador debe compensarle los mayores gastos de traslado o comida- ni morales). Corresponde al empleador invocar y acreditar la razonabilidad y funcionalidad del cambio de lugar de tareas y, al no hacerlo, resulta indiferente que el actor no probase el perjuicio que le habría ocasionado el cambio (sala 3ª, 11/2/2002, "Rodríguez, Rubén A. v. Correo Argentino S.A Ver Texto "). Un cambio de sección (dentro del mismo establecimiento) justificado por razones funcionales no constituye un ejercicio ilegítimo del ius variandi, ya que constituye un aspecto coyuntural o accidental, y el empleador puede utilizar la capacidad de trabajo del dependiente en el lugar físico del establecimiento -secciones- que le resulte más conveniente. Excepcionalmente, el trabajador podría demostrar que ese cambio implica un acto discriminatorio o viola derechos sindicales. Aun cuando la actividad de la trabajadora era la de promotora de servicios en un banco, el cambio de sucursal como lugar de prestación de tareas resulta atingente a aspectos estructurales de la relación dentro del ejercicio del ius variandi y constituye injuria suficiente que justifica la decisión de la trabajadora de considerarse en situación de despido indirecto (arts. 66 Ver Texto , 242 Ver Texto y 246 Ver Texto , LCT): "...en el caso, existió un contrato donde se previó que solamente prestaría tareas en la sucursal del Citibank de Flores, no estando prevista la posibilidad de su traslado a otra sucursal" (sala 7ª, 8/4/2005, "González Nasif, Daniela A. v. Impact Promociones S.R.L y otro "). Si por razones objetivas la empresa necesita trasladar su planta fabril a otro lugar y la distancia es importante, la alternación no puede ser decidida unilateralmente, ya que está fuera del contenido del ius variandi. El cambio debe ser consensuado con el trabajador, es decir, debe contar con su consentimiento expreso y reconocerle, por ejemplo, el aumento de los gastos o el mayor tiempo de viaje como hora suplementaria.

Pero aun no produciéndose alteraciones en el plano patrimonial, si el cambio del lugar de la empresa implica alteraciones de su forma de vida (por ejemplo, la imposibilidad de retirar a un hijo del colegio), se produce un perjuicio moral que no es compensable económicamente y, por ende, la modificación es arbitraria para ese trabajador. Jurisprudencialmente se ha resuelto que si bien el trabajador no tiene derecho a exigir tareas en el lugar anterior, ya que es facultad del empleador ubicar el lugar de trabajo según su voluntad y pretender lo contrario no luce adecuado a la realidad, el empleador está sujeto a posibles demandas por despido indirecto (sala 6ª, 1º/11/1996, "Verón, Nélida, y otro v. Clínica del Sol San Timoteo S.A Ver Texto "). Resulta abusivo el ejercicio del ius variandi si el trabajador tuvo que renunciar a otro empleo por el cambio dispuesto, ya que, además, le produce un perjuicio de orden patrimonial. Calificar un cambio de lugar como uso legítimo del ius variandi depende de la situación concreta y de las particularidades de la actividad. Se debe partir de la razonabilidad de la medida, es decir, de que existan razones reales para producir el cambio y no la simple voluntad del empleador, y de la debida compensación económica por los mayores gastos producidos (ya sea por transporte o por el tiempo que insume el traslado). Si produce una alteración significativa -por ejemplo, una hora más de viaje-, no queda resarcida por la compensación económica (equivalente a dichas horas) ni con el desembolso de los mayores gastos por transporte, sino que viola el principio de indemnidad al inmiscuirse en la intimidad e independencia del trabajador para utilizar su tiempo libre, lo que repercute en su vida social y familiar, alterando su sistema de vida. La solución es distinta y el cambio es legítimo en los casos en que la modificación del lugar de trabajo esté expresamente prevista al tiempo de contratar, es decir, cuando se trata de una cláusula implícita en el contrato; por ejemplo, si se hace saber al dependiente al momento de celebrarse el contrato que en poco tiempo se producirá el cambio de radicación de la empresa y que en determinado lugar se está terminando de construir un nuevo establecimiento. Esto no debe ser confundido con las cláusulas de aceptación anticipada de cambios indiscriminados (suscriptas al inicio de la relación laboral); en estos casos, en virtud de los principios protectorios y de irrenunciabilidad, se las debe considerar inválidas. También se ha resuelto que si bien la actora manifestó en su solicitud de ingreso que estaba dispuesta a viajar al interior o exterior del país, esto no implica su aceptación a trabajar en dichos lugares, ya que el concepto de viaje no es equiparable al de traslado. En consecuencia, toda vez que la demandante sufría un perjuicio no aceptado con el traslado dispuesto, no se encontraba obligada a presentarse en el nuevo lugar para desempeñar tareas (sala 3ª, 30/4/1997, "Sáenz de Tejada, Laura v. ENACE S.A Ver Texto ", JA 2001-III, síntesis). Asimismo, en determinadas actividades el traslado del lugar de trabajo hace a la propia tarea; tal es el caso de las empresas de limpieza y de vigilancia, en el cual los cambios del lugar de trabajo son contingencias previsibles y constituyen una de las cláusulas fundamentales del contrato. Aquí el trabajador no podría plantear un uso abusivo, salvo que demuestre una intención discriminatoria o persecutoria. Por ejemplo, el convenio colectivo de la industria de la construcción prevé traslados fijando márgenes de distancia. Si bien la aceptación anticipada de cambios de elementos de la relación de trabajo resulta válida en los casos de empresas que habitualmente cambian los destinos de trabajo -como son las de limpieza-, las modificaciones siempre deben ser razonables. Las empresas de limpieza se constituyen, en general, no para la realización de limpieza en el local, sino justamente para la contratación con terceros. En estos casos es normal que el empleado sea trasladado a otro objetivo, lo que no constituye injuria, salvo fraude (sala 4ª,

21/5/2003, "Taboada, Roberto v. Emsel S.A "). No es razonable el cambio que implica una distancia de más de 40 km entre uno y otro destino y el cambio de un horario diurno a uno nocturno (sala 6ª, 24/3/2003, "Romero, Juan P. v. Linser S.A Ver Texto "). En este sentido también se sostuvo que vencido el plazo de vigencia de un contrato en virtud del cual el trabajador ha sido destinado a trabajar en el establecimiento de un tercero, o cuando resulta imposible continuar prestando servicios en la planta de asignación, la consecuencia necesaria es la reasignación del lugar de trabajo, situación que no encuadra en el art. 66 Ver Texto , LCT. No se trata de la introducción de modificaciones en las modalidades de prestación de los servicios, sino del cumplimiento estricto del contrato de duración indeterminada: proporcionar ocupación a los trabajadores en los establecimientos de otros clientes (sala 8ª, 8/10/2004, "Bensoni, Jorge L. y O. v. Limpiolux S.A y otro"). Una cierta flexibilidad se advierte en el régimen laboral para la "pequeña empresa". El art. 94 Ver Texto , ley 24.467, dispone que, por medio del convenio colectivo, las partes pueden pactar una "redefinición de los puestos de trabajo correspondientes a las categorías vigentes", adaptándolo a los nuevos convenios de empresa o de "instalación" que la incluyen.

e) Remuneración Un elemento esencial (estructural) del contrato -y como tal inmodificable- es el salario, que no puede ser disminuido por la decisión unilateral del empleador. La remuneración es intangible, lo cual significa que el trabajador mantiene sus derechos remuneratorios durante el transcurso del contrato y que, una vez reconocido un beneficio de naturaleza salarial, no puede suprimirse por medio del ejercicio del ius variandi. La LCT Ver Texto dispone que no podrá reducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones (art. 131 Ver Texto ), resultando un uso abusivo del ius variandi cualquier reducción salarial, incluso argumentando condiciones del mercado o una modificación de su operatoria comercial, porque la remuneración se incorpora al patrimonio del trabajador. Otra afectación de la remuneración se produce cuando -haciendo un uso abusivo del ius variandi- se modifica la categoría laboral e indirectamente se reduce el salario. La empleadora no puede modificar unilateralmente la contraprestación remuneratoria a su cargo (arts. 130 Ver Texto y 131 Ver Texto , LCT), cuando las restantes modalidades del contrato de trabajo se encuentran inalteradas. Para poder ser válida la novación objetiva de las condiciones de trabajo, tendría que ser negociada y documentada por las partes en forma previa a la instrumentación, de lo contrario carece de validez y, por lo tanto, de operatividad. El silencio del trabajador no debe interpretarse, en principio, como expresión de consentimiento (art. 58 Ver Texto , LCT), puesto que la renuncia o la novación no se presumen cuando el dependiente de alguna manera no ha visto compensada la pérdida. Tampoco puede considerarse como expresión de consentimiento la "simple actitud pasiva". A ello no obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo, puesto que, atento a lo preceptuado por los arts. 256 Ver Texto , 259 Ver Texto y 260 Ver Texto , LCT, no está obligado a hacerlo, máxime cuando el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas. Así, no cabe considerar válida la reducción progresiva de la remuneración que se intenta justificar en la modificación de la extensión de la jornada, cuando la reducción de la jornada ha sido de apenas un 10% (de 40 a 36 hs semanales), asignándosele un salario de casi un 50% menos, pues no se advierte una adecuada proporcionalidad en el caso (sala 2ª, 21/2/2006, "Rivas Flores, Alba de La Paz v. Arzobispado de Buenos Aires ").

A pesar de lo expuesto, un sector de la jurisprudencia sostuvo que si el trabajador aceptó la reducción de la remuneración -prestó su consentimiento expresa o tácitamente-, ésta resulta válida. Obviamente que la rebaja de la remuneración -aun colocándonos en la postura menos favorable al trabajador- en ningún caso puede violar el principio de irrenunciabilidad de los derechos (art. 12 Ver Texto , LCT) ni el orden público laboral, es decir, los mínimos inderogables garantizados por la ley, el estatuto profesional o el convenio colectivo aplicable. Si el trabajador impugna la medida adoptada unilateralmente por el empleador de disminuir su remuneración, tiene derecho a percibir la remuneración íntegra. El fallo plenario 161 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (5/8/1971) reconoce al trabajador que no rescinde el vínculo el derecho a reclamar las diferencias en caso de supresión o disminución de plus; pero como quedó dicho en el párrafo anterior, esta doctrina no es aplicable cuando el dependiente prestó su consentimiento (expreso o tácito) a la rebaja salarial. Sin embargo, aunque el trabajador no se haya colocado en situación de despido indirecto ante la rebaja salarial dispuesta por el empleador, y haya cobrado la remuneración reducida durante un tiempo, si no hubo homologación del acuerdo, está habilitado a reclamar las diferencias salariales, ya que la empresa, en forma unilateral, no puede disminuir la remuneración cuando las restantes modalidades del contrato de trabajo permanecen inalteradas. Jurisprudencialmente también se ha establecido que constituye una modificación esencial del contrato y -por ende- un ejercicio ilegítimo del ius variandi la fijación de nuevos niveles de producción para tener derecho a un premio. La aceptación por parte del trabajador de una modificación en las condiciones de la relación laboral con vigencia hacia el futuro -en el caso, se establecieron nuevas pautas de liquidación de las comisiones sin afectar las devengadas con anterioridad- no configura una renuncia de derechos en los términos del art. 12 Ver Texto , LCT, toda vez que el trabajador sólo puede renunciar a aquello que previamente ha sido incorporado a su patrimonio, y por ende no corresponde en este supuesto el pago de las diferencias salariales resultantes de la aplicación del antiguo sistema de comisiones (sala 1ª, 23/10/2002, "Cafarelli, Mabel C. v. Montesano Automotores S.A y otro", DT 2003-B-1384). Constituye injuria suficiente para justificar el despido indirecto la actitud de la empleadora que, haciendo uso abusivo del ius variandi, procedió a rebajar el salario básico del trabajador. No obsta a tal conclusión el hecho de que se haya procedido a incrementar el porcentaje de "comisiones", toda vez que la remuneración quedó sujeta a un alea que variaba sustancialmente, con la posibilidad de disminución debido a la saturación del mercado (sala 2ª, 5/5/2003, "González Chaves, Martín v. Agrocom S.A"). En cambio, se ha resuelto que es legítimo el traslado que produce la supresión de las horas extraordinarias porque la disminución en la remuneración se produce por no efectuar horas extras y no es obligatorio para la empresa ofrecerlas. La prestación de servicios durante horario extraordinario no puede ser considerada como uno de los elementos esenciales de la relación laboral, ni siquiera cuando la realización del mismo hubiere adquirido el carácter de habitual, no pudiendo considerarse el cumplimiento de tareas extraordinarias como un derecho adquirido a favor del trabajador dependiente (sala 10ª, 18/10/2002, "Manoni, Eduardo A. v. Consorcio de Prop. Galileo 2457/59 Ver Texto ", DT 2003-B-1249). También se resolvió que si el dependiente trabaja una jornada extraordinaria los fines de semana de manera habitual e ininterrumpida, no esporádica, hasta la decisión unilateral del consorcio demandado que le redujo dicha jornada extraordinaria, lo que motivó que su remuneración se redujera en más de un tercio. Tal circunstancia originó un significativo menoscabo patrimonial para el actor, teniendo en consideración la incidencia que los servicios extraordinarios que se le exigieron desde el inicio de su contratación tenían en su remuneración, por lo que se vio vulnerado el principio de intangibilidad del salario y, en consecuencia, se ajustó

a derecho el despido indirecto decidido por el dependiente (sala 7ª, 24/10/2005, "Loinas, Ceferino v. Consorcio de Propietarios Edificio Anchorena 1153"). El trabajador no tiene derecho a queja alguna si le son suprimidas o reducidas las horas extras que fueron cumplidas respondiendo a necesidades circunstanciales, aun cuando se hayan efectuado durante un lapso prolongado, en tanto no se trata de una modificación contractual, sino de una circunstancia aleatoria dentro del contrato en desarrollo (sala 3ª, 13/11/2003, "Rodríguez Delgado, Elbio A. v. Consorcio de Propietarios Rodríguez Peña 1409 Ver Texto "). f) Acciones del trabajador frente al ejercicio abusivo del ius variandi El cumplimiento de todos los requisitos del art. 66 Ver Texto , LCT, resulta esencial para que el ejercicio del ius variandi sea legítimo y válido. Si el empleador se excede en sus facultades de modificar las formas y modalidades del contrato incurre en un uso abusivo del instituto que habilita al trabajador a considerarse despedido por exclusiva culpa del empleador (art. 242 Ver Texto , LCT), o -desde la reforma introducida por la ley 26088 Ver Texto - a iniciar la acción de restablecimiento de las condiciones alteradas. A partir de la reforma de la ley 26088 Ver Texto el trabajador, además de considerarse despedido, puede iniciar la acción de restablecimiento. En virtud del principio de buena fe, el trabajador, a la hora de practicar la intimación, deberá especificar si lo hace bajo apercibimiento de extinguir el vínculo laboral o de iniciar la acción referida. La situación es distinta en uno y otro caso, ya que si intima bajo apercibimiento de considerarse despedido nada le impide como paso previo recurrir a la justicia para obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo. En cambio, si emplaza al empleador bajo apercibimiento de esta última opción, no parece razonable que pueda directamente considerarse despedido sin previamente practicar una nueva intimación. Ésta es una opción que tiene el trabajador: nada le impedirá practicar la intimación bajo apercibimiento de considerarse despedido si la modificación del empleador importa un ejercicio abusivo del ius variandi. Es más, en algunos casos, el trabajador sólo podrá aceptar la medida dispuesta por el empleador o considerarse despedido, ya que la acción de restablecimiento resultará materialmente imposible y, por ende, en la práctica no podrá ser ejercida la acción prevista en el art. 66 Ver Texto , LCT. Por ejemplo, será imposible restablecer las condiciones de trabajo cuando la modificación consista en el cambio de establecimiento (sin importar la distancia), si se produce el cierre definitivo de la sección donde trabaja o del turno en que cumple servicios, o si como consecuencia de un cambio tecnológico la máquina donde prestaba tareas es suplantada por una más moderna. Ahora bien, si la intimación fuera practicada por el trabajador bajo apercibimiento de considerarse despedido, el empleador tendrá dos opciones: dejar sin efecto la modificación, continuando en tal caso la relación laboral en las condiciones originales, o bien mantener su decisión, lo que justifica que el trabajador se considere indirectamente despedido, aun cuando no se haya efectivizado el cambio, porque la injuria se configura con su ilegítima decisión. f.1) Despido indirecto. En caso de uso abusivo, de acuerdo con el principio de buena fe, no resulta correcto darse por despedido inmediatamente, sino que previamente el trabajador debe intimar fehacientemente al empleador explicando cuál es el motivo por el cual se considera abusivo el cambio decidido, a fin de brindarle la oportunidad de rever la medida adoptada. Si estuviese justificada funcionalmente y afectara aspectos no esenciales del contrato, debe describir en qué consiste el perjuicio patrimonial o moral, es decir, comunicar que su negativa a la modificación se sustenta en razones personales objetivas y no en un mero capricho.

El empleador tiene dos opciones: dejar sin efecto la modificación, continuando en tal caso la relación laboral, o bien mantener su decisión, lo que justifica que el trabajador se considere indirectamente despedido, aun cuando no se haya efectivizado el cambio, porque la injuria se configura con su ilegítima decisión. El art. 66 Ver Texto , in fine, LCT, prescribe que "cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin justa causa...". La intención del legislador fue otorgar expresamente al trabajador una acción específica y autónoma para que se considere gravemente injuriado y extinga el contrato. De esto puede colegirse que si el trabajador se niega a aceptar la modificación y ésta ha sido ejercida en forma legítima (respetando los límites del art. 66 Ver Texto , LCT), ameritaría su despido directo con justa causa por negativa a la prestación de tareas. Se ha sostenido que si el empleador demuestra que la alteración del contrato es razonable, no resulta imputable a una u otra parte o proviene de un hecho de fuerza mayor, la indemnización que le correspondería sería la reducida del art. 247 Ver Texto , LCT. No comparto esta postura, ya que la situación creada (mutaciones) forma parte del riesgo empresario que no puede trasladarse al trabajador, que -en definitiva- no recibe ningún beneficio y es perjudicado con el cambio. Las únicas excepciones podrían constituirlas las situaciones de fuerza mayor (hecho imprevisible o previsto que no puede evitarse) fehacientemente acreditadas, es decir, situaciones que no dependen de la decisión unilateral del empleador, sino que fueron motivadas por las fuerzas de la naturaleza (inundación, incendio en un establecimiento) o por la decisión del poder público hecho decidido por la fuerza del príncipe- y solamente en el caso de probar el empleador que no las pudo prever y no le resultan imputables. El razonamiento que avalaría el pago de una indemnización reducida es el siguiente: si el empleador despide al trabajador invocando dichas causales y logra demostrarlas en forma categórica, debe pagar sólo la indemnización reducida, con más razón, la debería abonar el empresario que asumió una actitud positiva y propuso una modificación para intentar preservar el contrato de trabajo y evitar el despido; en este caso puntual no resultaría correcto castigarlo con el pago de una indemnización completa (art. 245 Ver Texto , LCT). Sin embargo, considero que esta indemnización reducida tampoco podría ser aplicada cuando la medida adoptada es razonable, se refiere a elementos no esenciales del contrato, no causa perjuicio económico pero afecta en el plano privado (moral) al trabajador. Los requisitos del art. 66 Ver Texto , LCT son acumulativos y una modificación sobreviniente a lo pactado -modificación decidida por el empleador en beneficio de la empresa- no puede alterar la vida privada del trabajador y además obtener la ventaja de abonar una indemnización reducida. f.2) Acción cautelar o de reposición. La ley 26088 Ver Texto modificó el art. 66 Ver Texto , LCT, y restituyó el primigenio art. 71 Ver Texto , ley 20.744: si el empleador dispone medidas que importen un ejercicio abusivo del ius variandi, el trabajador podrá considerarse despedido o iniciar una acción de restablecimiento de las condiciones anteriores, que tramitará por la vía sumarísima prevista por el art. 498 Ver Texto , CPCCN, y similares de los códigos provinciales. Mientras esta acción sea sustanciada, el empleador no podrá alterar las condiciones y modalidades del contrato hasta que recaiga sentencia definitiva. Sólo se encuentra eximido de esta exigencia cuando las modificaciones sean generales para todo el establecimiento o sección. El trabajador va a poder ejercer esta opción sólo cuando sea materialmente viable, ya que de lo contrario el juez deberá rechazar la demanda, no porque la medida sea legítima, sino porque el restablecimiento de las condiciones anteriores es imposible.

El juez debe dictar sentencia estableciendo si en el caso concreto la medida adoptada fue legítima o importó un ejercicio abusivo del ius variandi. Si hace lugar a la demanda porque considera que se ha efectuado un ejercicio abusivo del ius variandi, emplazará al empleador a restablecer las condiciones de trabajo anteriores, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias (astreintes) en caso de incumplimiento, toda vez que se trata de una obligación de hacer. El rechazo de la demanda puede producirse por dos razones: 1) porque la medida dispuesta por el empleador se ajustó a las exigencias y limitaciones impuestas por el art. 66 Ver Texto , LCT; 2) porque debido a las particulares circunstancias del cambio previsto por el empleador, el restablecimiento de las condiciones de trabajo resulta materialmente imposible (traslado del establecimiento, cierre de sección, nueva tecnología, etc.). También el proceso podría terminar por conciliación cuando las partes arriben a un acuerdo que importe una justa composición de sus derechos e intereses. Por ejemplo, el trabajador podría aceptar el cambio de horario impuesto y el empleador podría ofrecerle un aumento de salario o el pago de algún plus como contraprestación. Asimismo, el empleador, al contestar demanda, podría allanarse a la pretensión del accionante y aceptar restablecer las condiciones de trabajo. También el proceso podría resultar abstracto si mientras se está sustanciando se extingue el vínculo laboral por despido sin causa dispuesto por el empleador: nada le impide extinguir el vínculo laboral en cualquier momento, y esta decisión no implica tener que abonar indemnización agravada alguna, por lo que es factible que frente a la acción entablada por el trabajador recurra a este mecanismo para no tener que mantener las tareas anteriores. Este también es el criterio de la sala 8ª, quien dispuso que si la demandada ha comunicado al actor la extinción del vínculo laboral, la medida precautoria dictada en origen se ha convertido en abstracta, sin perjuicio de la responsabilidad indemnizatoria que podría emerger de resultar antijurídica la medida rescisoria dispuesta, luego de agotado el proceso de conocimiento y más allá de la eventual legitimidad intrínseca de la decisión dispuesta (C. Nac. Trab., sala 8ª, 29/5/2007, "Sabio, Alberto v. Aerolíneas Argentinas S.A"). La actual redacción del art. 66 Ver Texto , LCT (conf. ley 26088 Ver Texto ), prevé que mientras se sustancie el juicio sumarísimo no se podrá innovar en las condiciones y modalidades de trabajo hasta que recaiga sentencia definitiva, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección. La medida de no innovar debe dictarse a petición de parte, ya que es factible que exista buena relación entre el trabajador y el empleador, y la acción haya sido entablada al solo efecto de determinar la legitimidad de la modificación impetrada. Resulta discutible si el artículo dispone una medida de no innovar automática, o si deben comprobarse las condiciones y requisitos establecidos por los arts. 195 Ver Texto , 230 Ver Texto y concs., CPCCN (conf. art. 155 Ver Texto , ley 18.345) (111) . Se entiende que la procedencia de la medida de innovar no debe supeditarse a los extremos genéricos previstos en el ordenamiento procesal. El trabajador debe acreditar la verosimilitud del derecho, es decir, deberá denunciar y demostrar sumariamente el cambio en las condiciones de trabajo y que el mismo no fue general para el establecimiento o sección. La demostración de tales extremos habilita el dictado de la medida de no innovar sin que sea necesario verificar la existencia de las restantes condiciones requeridas por la norma procesal. En síntesis, frente a un ejercicio abusivo del ius variandi, el trabajador podría válidamente pedir en cualquier momento la nulidad de la medida al solo efecto de ejercer la opción de considerarse despedido, pero no para solicitar la restitución de las condiciones anteriores ni la reparación de los daños económicos provocados por la decisión nula, ya que no cabría admitir que por vía indirecta pueda lograr lo que no le es factible reclamar en forma directa. (111) Así lo sostuvo el Juzg. Nac. 1ª Inst. Trab., n. 14, 8/5/2006, "Añón, Daniel M. v. Radio Continental S.A s/ Juicio sumarísimo".

6. Poder disciplinario Como lógica consecuencia de la facultad de dirección, del poder reglamentario y de la facultad de control, surge el poder disciplinario del empleador, cuya función principal -además de la punitiva- es corregir la mala conducta del trabajador, materializada en faltas o incumplimientos a las obligaciones contractuales emergentes de la LCT Ver Texto , del convenio colectivo, del estatuto profesional, del reglamento de empresa o del contrato individual de trabajo. Las facultades disciplinarias se derivan del principio de razonabilidad y funcionalidad, resultando indispensables para el normal funcionamiento de la empresa. Los límites a su ejercicio pueden estar dados no sólo mediante su reglamentación, sino por los convenios colectivos de trabajo, los reglamentos de empresa y la facultad de impugnarlas, con la consiguiente revisión judicial posterior. El poder disciplinario consiste en la posibilidad del empleador de aplicar sanciones al trabajador por dichos incumplimientos. El párr. 1º del art. 67 Ver Texto , LCT establece que "el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador". De su lectura surge una clara limitación respecto del ejercicio del poder disciplinario, al imponer una necesaria proporcionalidad entre falta y sanción, lo que excluye la aplicación de medidas disciplinarias irrazonables o arbitrarias en relación con el incumplimiento del trabajador. Asimismo, como las demás facultades del empleador, su ejercicio está sujeto a las modalidades previstas en el art. 68 Ver Texto , LCT, aplicándose en forma y tiempo útil a los fines de la empresa, pero respetando la dignidad del trabajador (art. 68 Ver Texto , LCT). Es importante destacar que siempre la sanción debe posibilitar el derecho de defensa, permitiendo al trabajador su impugnación y su ulterior cuestionamiento judicial. Con anterioridad a la sanción de la LCT Ver Texto , en el año 1945 se dictó el dec.-ley 33302 Ver Texto , que establecía que toda suspensión dispuesta por el empleador que excediera los treinta días en un año (contando desde la primera suspensión y no aceptada por el empleado u obrero) -extensible a noventa en caso de fuerza mayor comprobada-, otorgaba derecho al trabajador a considerarse despedido. Los alcances que debía darse a la expresión "toda suspensión" dio lugar al fallo plenario 114 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos "Andrade, Elena v. Penillas, Priscilla ", del 22/3/1968, en el que se decidió que "en los plazos de suspensión admitidos por el art. 66 Ver Texto , dec.-ley 33.302/1945, corresponde computar las suspensiones disciplinarias". Con la sanción de la LCT, se reglamentó la facultad disciplinaria del empleador, en el Tít. II, cap. 7, art. 67 Ver Texto , que en su redacción original otorgaba al trabajador la facultad de ser oído antes de aplicársele una sanción disciplinaria, estableciendo el derecho de los trabajadores a cuestionar la medida ante los organismos competentes, sin fijarse un plazo. Este artículo fue modificado luego por la ley 21297, que suprimió el derecho de defensa y dispuso un plazo de treinta días para el ejercicio del trabajador del derecho a impugnar las medidas disciplinarias que le fueran impuestas. Las sanciones disciplinarias aplicables según nuestro régimen legal son el apercibimiento y las suspensiones (entre uno y treinta días en un año). El habitualmente denominado "llamado de atención" y la simple advertencia verbal, no constituyen una sanción disciplinaria propiamente dicha, por lo cual no son susceptibles de impugnación ni recurso posterior.

Las advertencias y llamados de atención configuran sanciones morales, ya que afectan exclusivamente el "honor profesional" del empleado. La más grave de las sanciones morales verbales o escritas- es la que cierto sector de la doctrina denomina "represión", que consiste en una forma de censura enérgica del mal comportamiento o falta del trabajador. Cabe recordar que no está permitido "sancionar" al trabajador modificando el contrato (art. 69 Ver Texto , LCT), ni como consecuencia de una falta aplicarle multas ni deducirle o retenerle el monto de su remuneración (art. 131 Ver Texto , LCT). Si bien las multas fueron utilizadas como sanción en el pasado, en la actualidad se encuentran excluidas de nuestro ordenamiento jurídico. La ley 11728 prohibió en forma parcial la deducción, retención o compensación en concepto de multas, incluyendo en su alcance las cláusulas penales en dinero del Código Civil Ver Texto . Sin embargo, la misma norma contemplaba como excepción a esa regla que las multas fueran reglamentadas por el Poder Ejecutivo, estableciendo para dichos casos un tope máximo, equivalente a la quinta parte del monto total del sueldo o salario mensual o quincenal. Luego, con la sanción de la LCT Ver Texto se excluyeron definitivamente a las multas como sanción disciplinaria. La amonestación o el apercibimiento es la sanción más leve. Aunque no está expresamente regulada, se debe efectuar por escrito por razones de prueba, ya que el antecedente consta en el legajo del trabajador. En la práctica se plasma en una nota que se le hace firmar al dependiente para que tome conocimiento, pudiendo también ser notificada por telegrama o carta documento. Resultaría trascendente que las empresas implementen procedimientos uniformes para la aplicación de sanciones, ya sea mediante el reglamento de taller, o bien basados en la reiteración de conductas asumidas en el tiempo, es decir, prácticas habituales que constituyen usos de empresa. De ese modo, la actitud que asuma el empleador será coherente respecto no sólo de la entidad de las sanciones, sino en cuanto al procedimiento a adoptar al verificarse algún incumplimiento. La incorporación de los consejos de empresa, como fuente de regulación, constituye una importante limitación al ejercicio del poder disciplinario, habiéndose previsto esta instancia como una forma de democratización del poder del empleador, en especial si se considera la posibilidad de que los consejos de empresa intervengan en la revisión de las medidas por adoptadas. La LCT Ver Texto no exige que se aplique ninguna forma en particular, pero, necesariamente, las sanciones deben ser comunicadas por escrito por medio del superior jerárquico a fin de permitir el descargo del trabajador. En el caso de la suspensión disciplinaria existe un límite temporal contemplado en el art. 220 Ver Texto , LCT, al consignar que "las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de treinta días en un año, contados a partir de la primera suspensión. Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el art. 67 Ver Texto , sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el art. 68 Ver Texto ". Los plazos de suspensión deben ser computados en días corridos y no por hábiles, toda vez que como la norma específica no tiene referencia ni distinción en tal aspecto, cabe remitirse al art. 28 Ver Texto , CCiv. El trabajador tiene treinta días para cuestionar la sanción aplicada por el empleador, ya sea respecto de su procedencia o de su extensión; la consecuencia de no hacerlo es que se

considera consentida y pierde el derecho a reclamar en lo sucesivo: se trata de un plazo de caducidad. Esto surge claramente del párr. 2º del art. 67 Ver Texto , LCT, el cual dispone que "dentro de los treinta días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria". La primera discusión que se planteó sobre este punto, que ya ha sido superada, era si este plazo era de prescripción o de caducidad. En la actualidad no existe controversia, ya que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en reconocer que es un plazo de caducidad, es decir, que si el trabajador no cuestiona la sanción dentro de ese tiempo se la tiene por consentida, y ya no podrá revisársela por haber perdido el trabajador el derecho a objetarla. Opera como una excepción al principio del art. 58 Ver Texto , LCT, que no admite presunciones como consecuencia del silencio del trabajador. Además de perder el derecho a reclamar por los salarios caídos, el hecho de no impugnar la medida constituye un antecedente negativo si en el futuro se debe valorar la justa causa de despido. También podría impugnar la suspensión -en representación del trabajador- la asociación sindical, pero requiere su consentimiento. Esto surge del art. 31, inc. a Ver Texto , ley 23.551, que faculta al sindicato con personería gremial para defender y representar ante el empleador los intereses individuales de los trabajadores; a ello se agrega el dec. regl. 467/1988 Ver Texto que debe acreditar por escrito el consentimiento de los interesados. La segunda discusión que se planteaba era ante quién debía cuestionar la sanción, ya que el artículo guarda silencio al respecto. Si bien todavía algunos autores sostienen que debe efectuarse judicialmente, la mayoría de la doctrina coincide en considerar que la impugnación debe efectuarse ante el empleador, y luego dentro del plazo de prescripción bienal el trabajador puede reclamar la revisión por vía judicial (conf. art. 256 Ver Texto , LCT). Al cuestionarla ante el empleador le da a éste la posibilidad de revisar la medida y modificarla eventualmente. En definitiva, si bien la entiende que es ante el acción legal dentro de los es decir, por los días remuneración.

norma no especifica ante quién se debe cuestionar la sanción, se empleador; también podría impugnarla judicialmente, iniciando una treinta días. El objeto perseguido es el reclamo por los salarios caídos, de suspensión aplicados por el empleador que no devengaron

La revisión judicial, a diferencia de lo que se sostenía anteriormente, es amplia, ya que la ley le permite al juez cuestionar su procedencia y el tipo o extensión, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Es decir, el trabajador puede impugnar su procedencia y reclamar que se la suprima, porque entiende que no cometió la falta que se le endilga. Puede cuestionar el tipo y requerir la sustitución, porque se le aplicó una suspensión y el trabajador entiende que debió habérsele aplicado una sanción moral. Finalmente, el trabajador puede observar la extensión de la sanción y peticionar su limitación porque, por ejemplo, se le aplicó una suspensión de diez días y el trabajador considera que la falta no justificaba una suspensión mayor a cinco días. Uno de los deberes fundamentales del empleador es el de proporcionar ocupación efectiva. En tal sentido, la suspensión no sólo implica interrumpir el cumplimiento de este deber, sino además privar al trabajador del salario por el tiempo que dure la medida que sólo puede adoptarse con justa causa. La omisión de este requisito puede constituir injuria a los intereses del trabajador, ya que los plazos máximos de suspensión y demás requisitos formales se hallan teleológicamente supeditados a la razonabilidad de esta decisión excepcional.

Las suspensiones, cuando son menores a treinta días, no justifican -en principio- la denuncia del contrato por parte del trabajador, a menos que demuestre que el empleador actuó con abuso del derecho y siempre que ello constituya una conducta injuriosa que impida la prosecución de la relación laboral. No puede soslayarse que asiste al trabajador derecho a los salarios caídos si la medida dispuesta por el empleador resulta injustificada (art. 222 Ver Texto , LCT) y como regla general no podría decirse que el incumplimiento al deber de dar ocupación por un lapso breve impida la prosecución de la relación laboral -del voto de Porta, en mayoría- (sala 3ª, 21/3/2002, "Agnello Ríos, Gladys v. Nirauss S.A Ver Texto "). La suspensión por menos de treinta días autoriza al trabajador a considerarse despedido sólo en aquellos casos excepcionales en que la medida es tan manifiestamente desdorosa que no admite la consecución del vínculo. Esto persigue compatibilizar la existencia de un poder disciplinario en favor del empleador (art. 68 Ver Texto , LCT) con el principio de la continuidad de la relación laboral (art 10 Ver Texto , ley citada) y juega tanto en favor como en contra del dependiente, pues si la patronal no puede despedir si la causa no fue grave, tampoco puede el dependiente considerarse injuriado cuando procede resguardar sus derechos preservando el vínculo laboral (sala 1ª, 17/2/1999, "Gamarra, Alberto v. Gómez, Aurora "). Si bien la norma no especifica ante quién se debe cuestionar la sanción, se entiende que es ante el empleador; también podría impugnarla judicialmente, iniciando una acción legal dentro de los treinta días. El objeto perseguido es el reclamo por los salarios caídos, es decir, por los días de suspensión aplicados por el empleador que no devengaron remuneración.

g) Requisitos Doctrinariamente se han establecido distintos requisitos o principios que deben ser cumplimentados para que el ejercicio del poder disciplinario sea válido. Hay tres que resultan esenciales: la contemporaneidad, la proporcionalidad y la no duplicación de sanciones. a) Contemporaneidad. Debe ser oportuna, existir contemporaneidad entre la falta cometida y la sanción aplicada, es decir que debe sancionársela en tiempo oportuno, no dejando transcurrir desde el incumplimiento del trabajador un lapso que indique que la falta ha sido consentida. Por ejemplo, si el 5 de julio el trabajador agredió verbalmente a un compañero de trabajo en presencia del supervisor, resulta extemporáneo sancionarlo por esa falta el 10 de agosto. La demora está justificada cuando se produce por la instrucción de un sumario o la investigación de la conducta, es decir cuando se produce una falta pero no se sabe aún su magnitud ni con certeza quién la cometió; en este caso, el tiempo para sancionar debe comenzar a contarse a partir de la finalización del sumario interno. b) Proporcionalidad. La sanción aplicada por el empleador debe ser proporcional a la falta cometida por el trabajador. Para efectuar una correcta graduación de la sanción a aplicar no sólo se debe tener en cuenta la gravedad del incumplimiento del trabajador, sino también sus antecedentes (sanciones anteriores) y su antig•edad, como también si la falta cometida ha sido reiterada. Este requisito se relaciona con el principio de razonabilidad, es decir que la sanción debe guardar una adecuada relación no sólo con la falta, sino también con quien la comete: el empleador no tiene que utilizar una regla estricta de causa-efecto que indique que a tal incumplimiento corresponde determinada sanción.

Por ejemplo, resultaría desproporcionado e irrazonable suspender por dos días a un trabajador por llegar tarde cuando esa conducta es aislada y se ha verificado solamente cinco veces en tres años de trabajo en la empresa. c) No duplicación de sanciones. El empleador no puede aplicar por una misma falta o incumplimiento del trabajador más que una sola sanción; rige el principio del derecho penal non bis in idem. Por ejemplo, un trabajador que ya fue apercibido por faltar al trabajo sin avisar no puede ser suspendido por dos días por la misma falta. Distinta es la situación explicada en la parte final del punto a), o sea cuando el trabajador es suspendido preventivamente por estar investigándose su conducta o instruyéndose un sumario; en este caso, una vez concluida esa etapa, el empleador puede sancionar al trabajador con una suspensión o un despido y no se viola el principio non bis in idem, porque la suspensión preventiva no constituye sanción. Otros requisitos que hay que respetar para adoptar medidas disciplinarias son los siguientes: a) Se debe expresar la causa de la sanción en forma clara; lo que implica que la causa de la sanción sea justa y que se determinen los hechos que la motivaron y la fecha en que ocurrieron. b) El empleador debe comunicar la sanción por escrito, ya sea con un telegrama, carta documento o nota firmada por el trabajador. Para tener por cumplido el requisito ad solemnitatem impuesto por el art. 218 Ver Texto , LCT, por aplicación analógica del fallo plenario "Tovarovich, Pedro v. Fernando Vannelli e Hijos " (causa 124, C. Nac. Trab.), no constituye prueba válida la notificación al empleado por documento privado firmado por testigos, quienes afirman que el trabajador se negó a hacerlo, dándole lectura del mismo en su presencia. Más en el caso de las suspensiones, ya que dadas sus características y naturaleza, exigen certeza en torno a la comunicación fehaciente y oportuna de las causales y extensión a los efectos de que el trabajador pueda ejercer las facultades conferidas por el art. 67 Ver Texto , LCT. c) Las sanciones aplicadas por el empleador deben ser medidas disciplinarias legalmente admisibles (juridicidad), excluyéndose: cualquier menoscabo a la dignidad del trabajador o abuso de derecho, las multas y las retenciones en las remuneraciones, la modificación de los términos del contrato o cualquier medida que tienda a provocar su alejamiento de la empresa o que implique una discriminación y conculque el principio de igualdad de trato. d) Si en el convenio colectivo, en el estatuto profesional o en el reglamento de empresa existe un procedimiento especial, el empleador debe respetarlo y el trabajador someterse a él, salvo que viole el orden público laboral. PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama al trabajador por cambio de lugar de tareas. Ius variandi Notifícole que a partir del día [...] de [...] de [...], deberá cumplir sus tareas en el establecimiento fabril sito en la calle [...] esquina [...] de la localidad de Campana (Parque Industrial), prov. de Buenos Aires. Dicho traslado se debe a la reorganización de la firma,

responde a razones funcionales y habrá de mejorar las condiciones de trabajo, ya que se trata de una fábrica a estrenar con nuevas maquinarias. La empresa pone a su disposición las diferencias en concepto de viáticos (pasajes) que pudieran existir en transportes públicos.

2. Contestación para rechazar la medida Rechazo telegrama nº [...] por arbitrario e improcedente. El cambio de lugar de trabajo me ocasiona perjuicios irreparables que alteran gravemente el desenvolvimiento de mi forma de vida económica, personal y familiar. El nuevo destino de trabajo -localidad de Campana, prov. de Buenos Aires-, dista de mi domicilio -localidad de San Fernando, prov. de Buenos Airesaproximadamente 30 km. Esto implica, utilizando los medios normales de locomoción, un tiempo promedio aproximado de viaje de ida de dos horas, con igual tiempo de regreso. El tiempo de viaje (4 horas) sumado a mi jornada laboral (9 horas) me impediría gozar de las horas de descanso que deben existir entre jornadas de trabajo y me obligaría a permanecer 13 horas como mínimo fuera de mi domicilio, ocasionándome evidentes perjuicios en el plano personal y familiar. Por todo ello intimo plazo dos días hábiles revean medida tomada bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa.

3. Telegrama para comunicar cambio de turno fijo a rotativo Notifícole que ante necesidades funcionales de la empresa deberá prestar sus tareas bajo el sistema de turnos rotativos desde el día [...] en los siguientes horarios [...] y su remuneración mensual será de pesos [...], manteniéndose su categoría laboral.

4. Contestación para rechazar la medida En virtud de los graves inconvenientes personales y familiares que me acarrea el cambio de horario originalmente fijado por el de turnos rotativos, produciendo una alteración sustancial del contrato de trabajo, solicito dentro de los dos días hábiles se dejen sin efecto los cambios dispuestos y se mantengan las anteriores condiciones de trabajo notificándome expresamente tal circunstancia (art. 57 Ver Texto , LCT), caso contrario me consideraré en situación de despido indirecto por su exclusiva culpa.

5. Telegrama de despido indirecto Ante el silencio guardado al requerimiento formulado y en virtud de la negativa de contemplar mi situación personal expuesta en el telegrama nº [...], hago efectivo el apercibimiento dispuesto y me considero despedido por su exclusiva culpa. Efectuaré reclamos indemnizatorios legales.

6. Telegrama de reducción de la jornada de trabajo Ante la reducción inconsulta de mi jornada de trabajo sin aducir siquiera un plazo de duración de dicha reducción -lo que produce una merma en mi ingreso mensual habitual-, intimo plazo dos días hábiles se me reintegre a mi tarea habitual en días y horarios acordados previamente, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa.

7. Contestación que rechaza despacho anterior Rechazo intimación de telegrama nº [...]. He actuado en ejercicio de mi derecho de modificar el contrato dentro de los límites permitidos por la LCT (art. 198 Ver Texto ) y lo que surge del CCT de empresa nº [...]/1998. Aténgase a la nueva jornada de trabajo y días dispuestos con remuneración proporcional.

8. Telegrama por considerarse despedido Ante su persistencia en la reducción de la jornada de trabajo gravemente injuriosa para mí y la interpretación antojadiza e insólita de la LCT Ver Texto y del CCT aplicable, produciendo una consecuente y significativa reducción salarial, me considero despedido por su culpa. Accionaré judicialmente por el cobro de las indemnizaciones pertinentes.

9. Telegrama que rechaza el cambio a turno diurno Habiéndome cambiado el turno nocturno por el diurno en forma unilateral, constituyendo una alteración sustancial del contrato de trabajo, intímole plazo dos días hábiles mantenga el horario nocturno o, en su caso, la remuneración del turno noche, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa.

10. Telegrama por considerarse despedido Ante el silencio guardado al telegrama nº [...] y la negativa a mantener el horario nocturno o por lo menos el nivel salarial que por derecho me correspondía en el turno noche, me considero gravemente injuriado y despedido su culpa. Me reservo derechos de accionar judicialmente por cobro de indemnizaciones correspondientes.

11. Telegrama o nota de apercibimiento Ante el incumplimiento cometido por Ud. el día [...], [...exponer la causa en forma detallada...], queda amonestado, bajo apercibimiento de que la reiteración de la falta será sancionada con suspensión. Queda Ud. notificado.

12. Telegrama de suspensión Ante la grave falta cometida por usted el día [...], [...exponer la causa en forma detallada...], queda suspendido por [...plazo de suspensión...] días. Queda Ud. notificado.

13. Contestación que niega el hecho Rechazo su telegrama nº [...] por falso e inexacto. Niego el hecho denunciado por usted, impugno la medida y solicito se la deje sin efecto, bajo apercibimiento de accionar judicialmente por los salarios caídos.

14. Contestación que niega la gravedad del hecho Rechazo su telegrama nº [...] por inexacto. Los hechos a los que hace referencia no acaecieron como se describen en el despacho telegráfico, ya que se trató de [...exponer lo sucedido en forma detallada...]. Solicito revea la medida adoptada por resultar desproporcionada al hecho sucedido, bajo apercibimiento de accionar judicialmente por los salarios caídos.

15. Telegrama de despido por violación al deber de obediencia Notifícole queda despedido a partir del día de la fecha por haber sido encontrado fumando en la empresa, en expresa violación a la prohibición que surge del reglamento que es de su conocimiento, originando con su actitud un grave peligro a las personas y a los bienes de la empresa por tratarse de una fábrica de explosivos. Haberes y liquidación final a su disposición.

JURISPRUDENCIA 1) Deber genérico de obrar de buena fe Ante la frustración del contrato de trabajo, en virtud de los principios de responsabilidad precontractual, la parte que hubiera perjudicado a la contraria debe reparar los daños ocasionados siempre y cuando éstos estén fehacientemente comprobados y pueda reprochársele el haber falseado datos, retacear u omitir información necesaria para la concertación del negocio jurídico. El deber de obrar de buena fe se manifiesta con mayor intensidad al celebrar el contrato laboral, pues éste se caracteriza por configurar un vínculo eminentemente personal y, por consiguiente, desde las primeras tratativas tendientes a concertar el contrato de trabajo las partes deben ceñir su conducta a las pautas acogidas por los arts. 62 Ver Texto y 63 Ver Texto , LCT, y el art. 1198 Ver Texto , CCiv. Esta obligación se manifiesta con distinto rigor ya que, en virtud de su desigual posición, el trabajador sólo pedirá información sobre las características del puesto de trabajo y la cuantía de la remuneración, mientras que el empleador solicitará datos al postulante ya sea en forma directa -interrogatorio, exámenes médicos- o indirecta (informes de terceros). Sala 3ª, 20/2/1997, "Montoya, Napoleón G. v. Marifran S.A " (DT 1998-A-35). El obrar de buena fe contemplado por el art. 63 Ver Texto , LCT, resulta de aplicación para ambas partes del contrato de trabajo, también con motivo de su extinción, y quien firma un instrumento sin acreditar la existencia de vicios invalidantes de su voluntad, debe respetar sus términos. También debe señalarse que en el art. 15 Ver Texto , LCT, la misma ley que consagra la irrenunciabilidad de derechos (art. 12 Ver Texto ), admite que la voluntad conjunta de las partes concierte acuerdos liberatorios siempre que medie la intervención de la autoridad judicial o administrativa, a la cual se atribuye una función de control en orden a la juridicidad y equidad del pacto. De este modo el art. 15 Ver Texto citado, si bien no desplaza la prohibición del art. 12 Ver Texto , asigna total eficacia a los acuerdos liberatorios homologados en los términos que se consignan. Sala 3ª, 9/4/2002, "Ibarborde, Ángel v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro". 2) Facultad de organización y dirección Aun cuando los accionantes fueron colocados por debajo de personas carentes de habilitación y, consecuentemente, de aptitud para sus funciones, ello se encuentra dentro de las facultades reconocidas al empleador por el art. 64 Ver Texto , LCT. Dentro del marco jurídico de la vinculación privada no corresponde la intervención judicial, y conforme lo establecido por el art. 64 Ver Texto , LCT, los trabajadores debieron utilizar las herramientas que reconoce el ordenamiento laboral para la defensa de los derechos subjetivos que eventualmente pudieron entender afectados (v.gr., excepción de incumplimiento contractual, art. 1201 Ver Texto , CCiv.; despido indirecto, arts. 66 Ver Texto y 242 Ver Texto , LCT). Sala 10ª, 30/8/2002, "Sabattino, Guillermo N. y otro v. Banco Central de la República Argentina ". Los ascensos de categoría forman parte del poder de dirección y organización del empleador. No corresponde a los jueces efectuar ascensos de los empleados de las empresas ni mejorar sus categorías, siendo ésta una facultad privativa del poder de dirección del empleador. El empleador, a cambio de pagar una remuneración, asume la facultad de disponer sobre la forma de utilizar la energía de trabajo del dependiente dejando intacta, claro está, la persona misma del trabajador. Mediante el ejercicio del poder directivo, el empleador imprime un destino concreto a la energía que el trabajador pone en bloque a su disposición. Sala 1ª, 31/10/1997, "Moze, Rodolfo E. v. Ministerio de Economía y Servicios Públicos" (DT 1998-A-710). El hecho de usar barba no constituye injuria de entidad suficiente para extinguir la relación laboral, máxime si se tiene en cuenta que el trabajador, si bien laboraba en una empresa

elaboradora de alimentos, sus funciones consistían en la limpieza de la planta. El uso de las facultades de dirección debe ejercerse de modo funcional, o sea, atendiendo a los fines de la empresa y a las propias exigencias de la producción, pero sin perjuicio de la preservación de los derechos personales del trabajador, en los términos del art. 65 Ver Texto , LCT. Ello implica la exclusión de toda voluntad arbitraria del empleador y la limitación de los poderes en consideración a la persona del trabajador, a quien no debe inferirse agravios materiales o morales que lesionen su dignidad. Sala 1ª, 14/4/1997, "Vega, César v. Elaboradora Argentina de Cereales S.A ". 3) Facultad de control El sistema de seguridad mediante cámaras de video implementado por la demandada y en el marco del debate de autos, no luce en el sub examine lesivo de la intimidad del trabajador. Ya que controlaba sólo los lugares de trabajo. No se probó que existieran en baños, vestuarios o lugares de descanso. Se trata de un control general del edificio por motivo de seguridad y no para vigilar el cumplimiento de las tareas por el personal (en el caso, se exhibió un audiovisual donde aparecía el actor, en un depósito reunido junto con otros trabajadores, donde se observaba que destaparon una botella de champagne, fumaban y charlaban, todo ello en horario de trabajo). Sala 1ª, 25/6/2004, "Medina, Ercila V. A. v. Cía. de Servicios Hoteleros S.A ". Se advierte un perjuicio distinto del originado normalmente por el despido injustificado provocado por la solicitud de un superior jerárquico a la actora -fuera del sistema de controles autorizado por el art. 70 Ver Texto , LCT- para que mostrara el contenido de su bolso antes de retirarse de la empresa, lo que implicó la insinuación dolosa de la comisión de un delito y, en definitiva, un daño no resarcido mediante la tarifa legal, motivo por el cual corresponde la indemnización civil en cuanto el despido ha sido acompañado de una conducta adicional que resulta civilmente resarcible. Sala 2ª, 21/3/2005, "Aranda, Nora S. v. Merkom S.R.L". No resultó ajustada a derecho la decisión del empleador de registrar los gabinetes personales metálicos (lockers) asignados a sus empleadas Marta Calleja y Juliana Tomas, en el estudio de aquél, y luego de que ellas se retiraran del lugar, con la intención de obtener elementos que justificaran las sospechas que tenía de que ellas venían realizando maniobras de dudosa reputación, desviando trabajos y clientes a otros estudios. La apertura de los lockers constituye una invasión a la privacidad, puesto que aun encontrándose en el ámbito físico del estudio jurídico del querellante, éstos fueron asignados para uso de los empleados, bajo signos de seguridad (poseen candados) que generan en el destinatario, la expectativa de privacidad frente a la injerencia de terceros, de las pertenencias que allí dejen para su resguardo (arts. 18 Ver Texto , 19 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN). C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 18/5/2005, "Callejas, Marta H. y otra s/ Nulidad". En igual sentido, resulta afectado el ámbito privado mediante la intromisión en las comunicaciones en la forma de mensajes electrónicos, tanto en el correo interno de la empresa, como en aquellos que se envían y reciben en el particular. Es atinente destacar sobre las características del correo electrónico, que dentro de los derechos de una persona, ya sea como derivación del de la propiedad o como un derecho autónomo a la intimidad, existe un derecho a que se respeten por parte del Estado aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantengan. Esa expectativa de respeto a los ámbitos privados se vería claramente reflejada en que el correo electrónico posee características de protección de privacidad más acentuadas que la tradicional vía postal -que, por otra parte, sí posee garantía de protección expresa en el art. 18 Ver Texto , CN-, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador de servicio, el nombre de usuario y un código o contraseña de acceso, lo que impide el acceso de terceros a él". C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 18/5/2005, "Callejas, Marta H. y otra s/ Nulidad". En igual sentido: C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 22/4/2003, "Yelma, Martín y otros "; y sala 4ª, 15/11/2004, "Reduello". Si se debate la posibilidad de que el presunto acceso ilegítimo a una cuenta de correo electrónico podría configurar una violación de correspondencia en los términos del art. 153 Ver Texto ,

CPen., cuestión de exclusiva competencia del fuero de excepción y que el juez federal reconoce expresamente, corresponde a éste continuar la investigación, sin perjuicio de un posterior pronunciamiento sobre la base de los resultados obtenidos. Corte Sup., 30/8/2005, "Turón Alaniz, Juan C. s/ Infracción art. 157 bis ". P. Mayoría: Petracchi, Belluscio, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. Abstención: Fayt, Lorenzetti, Argibay. Competencia 1405.XL. El tan difundido e-mail de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema, y respecto de su confidencialidad el correo electrónico posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estábamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse. Nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada. En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los arts. 153 Ver Texto al 155 Ver Texto en la época de redacción del código sustantivo, es decir, cuando aún no existían estos avances tecnológicos. C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 4/3/1999, interlocutorio 10.389. El término "correspondencia" previsto en el art. 18 Ver Texto , CN, resulta abarcativo del correo electrónico. La prohibición por parte del empleador de leer los e-mails no es otra cosa que la protección del derecho de privacidad del trabajador, facultad que no comporta un elemento configurador del débito contractual y que, por ello, hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y autodeterminación que como sujeto titulariza (en el caso, se decretó la nulidad de la introducción al proceso de impresiones de los correos electrónicos del trabajador efectuada por el empleador querellante, a cuyo respecto es aplicable la garantía de la inviolabilidad). C. Nac. Crim. y Corre., sala 4ª, 15/11/2004, "Redruello, Fabián L. y otros ", JA 2005-II-86, nro. 10. 4) Ius variandi. Aspectos material y moral Para legitimar una modificación al contenido de la prestación de trabajo debe mediar razonabilidad en el cambio, que éste no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio moral o material para el trabajador, verificándose uniformidad en la doctrina y jurisprudencia en punto a que deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión patronal. Sala 10ª, 23/10/2000, "Molina, Antonio G. v. Ronga, Nicolás y otros Ver Texto ". El ius variandi se refiere exclusivamente a decisiones unilaterales del empresario, a cuyo poder de dirección fija límites estrictos. Es inaplicable a los casos en los que media un acuerdo bilateral, ya que una modificación concertada de los términos del contrato no puede identificarse, al menos en condiciones normales, con el poder patronal de dirección (del voto de Dr. Guibourg). La gravedad que presenta la realidad social económica afectada seriamente por un alto índice de desempleo y el correlato del miedo del trabajador a perder su puesto de trabajo, circunstancias que son sobrevinientes al esquema en el que fueron concebidas las normas relativas al ius variandi dentro de la LCT Ver Texto , imponen al juzgador la necesidad de adaptar sus criterios de decisión, siempre dentro de las normas vigentes, a fin de garantizar que su aplicación se ajuste a los parámetros de la Constitución Nacional, que imponen a las leyes asegurar al trabajador "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis Ver Texto ). Cualquiera sea el nivel que cada uno pueda entender como "digno y equitativo", la sujeción total de la propia voluntad negocial a la de la contraparte está en abierto conflicto con el modelo constitucional. Sala 3ª, 27/10/1999, "Prinetti, Jorge v. Bagley S.A ". El ius variandi, como potestad del empleador de variar, alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación de trabajo de su dependiente requiere, para su admisibilidad legal, su adecuación a los límites que le imponen la razonabilidad, la no alteración de aquellos

aspectos sustanciales del contrato de trabajo y la indemnidad, es decir, ausencia del perjuicio material y moral para el trabajador. De acuerdo con ello y a contrario sensu, en tanto el ejercicio de dichas facultades transgreda o afecte alguna de las pautas anteriormente reseñadas, la válida efectivización de la decisión patronal en tales condiciones debe contar con el expreso y libre consentimiento por parte del trabajador. Desde tales directrices, cabe señalar que el principio de indemnidad no se encuentra orientado exclusivamente al aspecto material, sino también al aspecto moral, situación esta última que se encontraría configurada no sólo cuando se pretende someter al trabajador a tareas penosas o insalubres, sino también cuando la modificación horaria altera la libre disponibilidad que el trabajador tenía de su tiempo libre. Sala 9ª, 30/6/1997, "Hernández Bobbio de Laurino, Isabel v. Consorcio Copropietarios Edificio Emilio Mitre 1040/1944 Ver Texto ". El trabajador que sin reserva inmediata aceptó el cambio de lugar de trabajo prestando servicios en su nuevo destino, en igualdad de condiciones, no tiene derecho a compensación por los gastos, daños o perjuicios que le hubiera causado el traslado. Sala 3ª, 19/12/2007, "Reinhold, Jorgelina v. Arcos Dorados S.A Ver Texto ". Rebaja salarial Si la demandada suprimió el rubro "asistencia y puntualidad" por una decisión unilateral que implicó una rebaja salarial, y el trabajador no reclamó por un extenso lapso (en el caso cuatro años), esto no implica consentimiento de su parte. El actor tenía un derecho adquirido al cobro de dicho adicional (cuando le correspondiese según los parámetros a que haya estado condicionado) y la eventual circunstancia de su falta de reclamo no puede ser interpretada como una renuncia de derechos que no puede ser presumida (arg. arts. 58 Ver Texto , 12 Ver Texto y 260 Ver Texto , LCT, y doctrina del fallo plenario de esta Cámara 161, en autos: "Bonet, Ángel v. Sadema S.A "). Sala 3ª, 26/8/2003, "Chamorro, Elías v. Expreso Florida SAC s/ Diferencias de salarios ". Si unilateral y voluntariamente el empleador se comprometió a abonar al actor una pensión mensual después que se retire de la empresa sin reservarse el derecho de modificarlo o suspenderlo, dicha obligación forma parte del contrato de trabajo, y no puede ser modificado unilateralmente, pues desde el momento del inicio de la relación quedó dicho derecho incorporado legítimamente a su patrimonio. Sala 6ª, 29/5/2002, "Murman, Gabriel L. v. IBM Argentina S.A y otro" (DT 2003-A-64). La rebaja injustificada de la remuneración dispuesta unilateralmente es nula de nulidad absoluta en cuanto viola lo dispuesto por normas imperativas (arts. 66 Ver Texto y 131 Ver Texto , LCT), que imponen límites al ius variandi al prohibir que alteren modalidades esenciales del contrato, y por tratarse de una nulidad absoluta la misma resulta inconfirmable e irrenunciable, por lo que la decisión patronal no puede ser convalidada por conformidad posterior del trabajador. Sala 6ª, 21/8/2003, "Peruyero Aladro, María V. v. Fundación Exportar"; y sala 6ª, 20/11/2000, "Quinteros, Alberto y otro v. Firestone de la Argentina" (DT 2001-A-438). La inoponibilidad de un acuerdo mediante el cual el trabajador resigna una ventaja patrimonial sin contraprestación, resulta de que el acto carece de causa en sentido objetivo, ya que un contrato por el cual alguien da algo por nada no es, técnicamente, un verdadero contrato y quien obtiene, como consecuencia del acto, una ventaja, no está legitimado para demandar su cumplimiento. Un sistema remuneratorio más beneficioso, que en su ejecución posterior haya producido un quebranto en virtud de la disminución de la cantidad de operaciones respecto de las normalmente realizadas, no es apto para generar créditos en cabeza de la pretensora. Sala 8ª, 7/3/2001, "Vilella, Adriana N. v. Nextel Argentina S.R.L s/ Ley 14546". La decisión de la empleadora, de rebajar la categoría y salario del trabajador, no convalidada por la conformidad del mismo, expresada en modo tácito al continuar laboral, porque se trata de un acto nulo de nulidad absoluta. Carece de valor aplicación analógica del plenario 177, en cuanto acuerda efectos jurídicos a la

puede ser la relación jurídico la rebaja de

categoría dispuesta por el empleador, porque se encuentra en pugna y por lo tanto derogado por el art. 66 Ver Texto , LCT, dictada con posterioridad, que fulmina con la nulidad absoluta a la modificación unilateral de las condiciones esenciales del contrato. Sala 6ª, 27/4/2001, "Inzaurraga, Alejandro v. Estado nacional - Dirección General Impositiva ". El trabajador privado tiene a su disposición el despido indirecto y, aun atribuyendo irrealidad práctica a ese remedio ante la crisis del empleo que es pública y notoria, puede reclamar la diferencia de salarios durante todo el plazo de la prescripción. El legislador, con acierto o sin él, ha considerado preferible no inmiscuirse directamente en las relaciones individuales del trabajo y dejar librada la tutela de los derechos ante todo a la actitud de las propias partes, para fijar luego las compensaciones o indemnizaciones a que hubiere lugar si alguna de esas actitudes hubiese resultado lesiva para la otra. Sala 3ª, 28/12/2001, "Samaniego, Walter A. v. Ente de Cooperación Técnica y Financiera ACARA Ver Texto ". En igual sentido sala 8ª, 8/11/2002, "Miranda, Clara N. v. Ente Cooperado Leyes 23412 y 25583 Ver Texto "; sala 8ª, 10/10/2002, "Acosta Álvarez, Claudia E. y otros v. Ente de Cooperación Técnica y Financiera ". Toda vez que la Administración Pública, en uso de sus poderes exorbitantes, incluyó a la actora en la LCT (art. 2, inc. c Ver Texto , LCT), autolimitó tales poderes en cuanto a la posibilidad de producir cambios unilaterales en la forma y modalidad de la prestación de trabajo (art. 66 Ver Texto , LCT). Disminuir unilateralmente el monto del salario está vedado no sólo por la norma citada sino también por el art. 131 Ver Texto del mismo ordenamiento legal. En consecuencia, el dec. 430/2000 debe ser descalificado por contradictorio con la normativa citada y porque cae bajo el alcance de la teoría de los actos propios (del voto del Dr. Simón). Sala 10ª, 8/8/2000, "Rielo Ameijide, Josefa v. Estado nacional y otros s/ Amparo ". El cambio unilateral dispuesto por el empleador, de un sistema de garantía horaria para la liquidación de los haberes, al de "horas de marcha", efectiva, no puede considerarse incluida dentro del concepto de ius variandi en tanto importó una modificación a una condición esencial del contrato. La percepción sin objeciones de una remuneración menor a la debida otorga derecho al trabajador afectado a reclamar por las diferencias pertinentes durante todo el plazo no prescripto. Sala 2ª, 16/5/2000, "Ávalos, Enrique y otros v. Transporte Automotores La Estrella S.A". Para que pueda hablarse de violación del principio de intangibilidad salarial debe examinarse si las modificaciones alegadas conforman una alteración irrazonable en la composición del salario, si lo disminuyeron o implicaron la desjerarquización respecto del nivel alcanzado por el dependiente, es decir, un perjuicio concreto de la modalidad remuneratoria. Sala 5ª, 12/2/1999, "Pinto, Mario M. v. Telecom Argentina, Stet France, Telecom S.A" (TySS 2000-1104). Aunque se tratara de sumas no remunerativas, la empleadora no podría disponer de beneficios ya otorgados habitualmente al trabajador sin una justificación valedera, pues ello vulneraría igualmente lo dispuesto por el art. 66 Ver Texto , LCT. Sala 7ª, 31/3/2005, "Sánchez, Cristian D. v. Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A y otros ". La empleadora no puede modificar unilateralmente la contraprestación remuneratoria a su cargo (arts. 130 Ver Texto y 131 Ver Texto , LCT), cuando las restantes modalidades del contrato de trabajo se encuentran inalteradas. Para poder ser válida la novación objetiva de las condiciones de trabajo, la misma tendría que ser negociada y documentada por las partes en forma previa a la instrumentación, de lo contrario carece de validez y, por tanto, de operatividad. El silencio del trabajador no debe interpretarse, en principio, como expresión de consentimiento (art. 58 Ver Texto , LCT), puesto que la renuncia o la novación no se presumen cuando el dependiente de alguna manera no ha visto compensada la pérdida. Tampoco puede considerarse como expresión de consentimiento la "simple actitud pasiva". A ello no obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo, puesto que, atento a lo preceptuado por los arts. 256 Ver Texto , 259 Ver Texto y 260 Ver Texto , LCT, no está obligado a hacerlo, máxime cuando el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque

se reciba sin reservas. Así, no cabe considerar válida la reducción progresiva de la remuneración que se intenta justificar en la modificación de la extensión de la jornada, cuando la reducción de la jornada ha sido de apenas un 10% (de 40 a 36 hs semanales) asignándosele un salario de casi un 50% menos, pues no se advierte una adecuada proporcionalidad en el caso. Sala 2ª, 21/2/2006, "Rivas Flores, Alba de La Paz v. Arzobispado de Buenos Aires ". No otorgamiento de horas extras La falta de dación por parte empresaria de trabajo extraordinario no implica una alteración de la condición estructural de la relación de trabajo por lo que los operarios no tienen derecho al cobro de diferencias salariales por un servicio que no han prestado (del voto del Dr. Capón Filas, en minoría). Resulta violatorio de las directivas del art. 66 Ver Texto , LCT, la decisión empresaria de no otorgar a sus dependientes la posibilidad de efectuar prestaciones extraordinarias causándoles perjuicio patrimonial al reducir el nivel remuneratorio de modo unilateral e inconsulto y alterar una modalidad esencial del contrato de trabajo. Sala 6ª, 20/11/2000, "Quinteros, Alberto y otro v. Firestone de la Argentina" (DT 2001-A-438). Si las horas suplementarias ya se habían incorporado a las condiciones de trabajo, su supresión unilateral no es un ejercicio del ius variandi porque el horario es un elemento estructural de la relación laboral y no puede cambiarse sin consulta y negociación con el o los trabajadores afectados por la posible medida. Y para el caso concreto de un delegado gremial, todo cambio en las condiciones de trabajo debe ser sometido a la exclusión de la tutela. Sala 6ª, 20/3/1998, "Casal, Carlos v. Radiodifusora Buenos Aires S.A ". Cambio de lugar de trabajo Corresponde al empleador invocar y acreditar la razonabilidad y funcionalidad del cambio de lugar de tareas y, al no hacerlo, resulta indiferente que el actor no probase el perjuicio que le habría ocasionado el cambio. Si bien el convenio colectivo aplicable a las partes prevé la polivalencia y movilidad funcional, expresamente establece que "La polivalencia y movilidad funcional implican la posibilidad de asignar al trabajador funciones. en cualquier lugar dentro del radio geográfico de acción de la Empresa y hasta un máximo de 30 km de su lugar de trabajo, y con los alcances previstos en la legislación vigente". La referencia a la legislación vigente, implica que todo cambio relativo a la forma y modalidades de la prestación de trabajo debe ser razonable, conforme lo exige el art. 66 Ver Texto , LCT, y, por lo tanto, a fin de poder juzgar dicha razonabilidad, la demandada debía invocar y probar las razones por las cuales tomó la decisión de cambiar de lugar de trabajo al accionante. Sala 3ª, 12/2/2002, "Orlando, Enrique R. v. Trenes de Buenos Aires S.A". En una actividad como la desarrollada por la sociedad demandada -prestación de servicios a terceros-, la sucesiva asignación de trabajadores a diversos establecimientos no puede constituir ejercicio abusivo del ius variandi, ya que se trata de una contingencia derivada de las modalidades propias de la actividad. Sala 8ª, 23/10/2002, "Fenocchio, Norma G. v. Eulen Argentina S.A y otro Ver Texto ". La posibilidad de cambio de lugar de trabajo, que constituía una condición explícita del contrato y el trabajador conocía antes de ingresar a su empleo, por expresa aceptación de que podía ser trasladado a las distintas sucursales de su empleador de acuerdo con las necesidades de la empresa, no afecta derechos irrenunciables, por lo que la decisión de asignarlo a otro local no importa un ejercicio abusivo del ius variandi. Sala 4ª, 30/10/2001, "Quiles, Natalia R. v. Centro de Asesoramiento Estético S.A". Si debido al cambio de lugar de la planta fabril, la actora hubiera necesitado utilizar 5 hs 50 minutos semanales más, de su tiempo libre y de descanso, a fin de poder trasladarse a su nuevo destino laboral, se configura el ejercicio abusivo del ius variandi, toda vez que el cambio de lugar de trabajo, implicaba una alteración en el sistema de vida de la trabajadora. Sala 1ª, 15/5/2000, "Villarreal Rosario, Simeón v. Carpenter S.A".

El cambio de lugar de trabajo, en principio no es modalidad esencial del contrato de trabajo y disponer su modificación entra dentro de las razonables prerrogativas patronales si para ninguno de los demandantes resultó un sacrificio desmedido, ni una modificación sustancial del trayecto entre sus domicilios y el trabajo. Sala 3ª, 28/5/1999, "Figueroa, Marcelo R. y otro v. Asprofarma CLP". Si la empleadora es una empresa que presta servicios de vigilancia, es obvio que, por la naturaleza de su actividad, sus dependientes no están llamados a cumplir tareas dentro del establecimiento de aquélla, sino en el ámbito de las usuarias del servicio, motivo por el cual la "irrazonabilidad" del cambio de lugar de trabajo debe estar vinculada con su falta de necesidad más que con el perjuicio que tal decisión ocasiona al trabajador. Sala 4ª, 6/2/1998, "Cáceres, José L. v. Arcabuz S.R.L Ver Texto " (JA 1999-III-134). Si bien en principio el lugar de prestación de tareas no es una condición esencial del contrato de trabajo en las empresas de limpieza, lo es cuando la continuidad de la prestación en un lugar determina que éste ha adquirido una jerarquía estructural en la relación de trabajo. Sala 5ª, 27/10/1998, "Cordero, Carlos E. v. Limpiolux S.A". Al imponer al trabajador un cambio de lugar en la prestación de tareas, la demandada no puede ampararse en que aquél prestó consentimiento para cualquier cambio futuro en diversas cláusulas de aceptación anticipada de traslados indeterminados que no son válidas -en principioa menos que se invoquen circunstancias que justifiquen objetivamente tal pretensión. Sala 2ª, 18/7/1997, "Pelozo, Lidia v. Cleanco S.A ". El cambio de lugar de tareas no se encuentra dentro de las posibilidades del ius variandi -del voto en disidencia del Dr. Capón Filas-. Si bien el lugar de trabajo constituye un elemento fundamental del contrato de trabajo, el mismo no puede considerarse inmutable y la legitimidad de su modificación dependerá de las circunstancias objetivas determinadas del cambio respectivo. Sala 6ª, 7/4/1997, "Pacheco, Juan C. v. Virulana S.A Ver Texto ". Ni del CCT 182/1995 que regula las tareas de limpieza desarrolladas empresarialmente, ni de su predecesor, el 73/1989, surge norma alguna que legitime al empleador a modificar unilateralmente el cambio de horario y de destino, que son elementos estructurales de la relación laboral. En este aspecto, la actividad de limpieza no se excepciona de la regla general, como lo hace, por ejemplo, la de vigilancia, que convencionalmente establece la posibilidad del empleador para realizar por sí el cambio de destino sin derecho alguno de resistencia por parte el trabajador. Sala 6ª, 4/3/1996, "Rivero, María del C. v. Limpiolux S.A " (JA 1999-III, síntesis). El cambio de lugar de trabajo no se encuentra dentro de las posibilidades del ius variandi. Si el empleador necesita por razones objetivas trasladar la planta fabril a otro lugar debe negociar con el o los trabajadores y ha de contar con su consentimiento expreso, determinando las condiciones del traslado (reconocimiento de mayores gastos, consideración del mayor tiempo de viaje como hora suplementaria, etc.), pero nunca podrá disponer unilateralmente el cambio ya que esa medida se halla fuera del contenido del ius variandi. Sala 6ª, 13/8/1996, "Palacios, Ángel v. Vasile y Cía. S.A ". No corresponde hacer lugar al despido indirecto por cambio de lugar de tareas cuando la empresa demandada era una compañía de aviación, el actor desempeñaba un alto cargo en la misma y, para más, por cláusulas expresas, las partes habían previsto tal posibilidad de cambio, dadas las características de la empresa. En tales circunstancias, el actor no tenía un derecho adquirido de permanecer en su último destino. Sala 6ª, 22/2/1996, "Yáñez Nielsen, Reynaldo v. Lan Chile S.A Ver Texto ". El trabajador que sin reserva inmediata aceptó el cambio de lugar de trabajo prestando servicios en su nuevo destino, en igualdad de condiciones, no tiene derecho a compensación por gastos, daños o perjuicios que le haya causado el traslado. C. Nac. Trab., en pleno, nro. 131, 4/6/1970, "Morillo, Carlos A. v. Frigorífico Armour de La Plata S.A ".

Si bien puede considerarse que una empresa de limpieza tenga a su favor una apreciación más elástica de las causas que puedan llevarla a decidir la modificación del lugar de trabajo de uno de sus dependientes, también se debe admitir que aun con esa elasticidad, se debe demostrar que alguna razón funcional hubo porque de otro modo no cumpliría el requisito de los arts. 66 Ver Texto y 68 Ver Texto , LCT (C. Nac. Trab., sala 4ª, junio TySS 1991-912), sino que se traduciría en una decisión discrecional del empleador. Sala 10ª, 22/2/2005, "García, Gladys B. v. E. Romano y Cía. S.A ". Cambio de horario de trabajo Cuando los tribunales han legitimado el ejercicio del ius variandi en los casos de modificaciones ínfimas que no causen perjuicio al dependiente, expresan sintéticamente un razonamiento complejo, que, sin dejar de considerar a la jornada como estipulación esencial del contrato, descalifica como abusiva una oposición carente de fundamentos serios, en vista de lo insignificante de la modificación. Sala 8ª, 25/2/2003, "Reding, Hugo F. v. Supermercados Norte S.A Ver Texto ". El cambio de horario impuesto al encargado por solicitud de uno de los inquilinos, como medida de seguridad y atendiendo al horario comercial en que se desarrollaba el giro de aquél, no se advierte que responda a razones objetivas y funcionales derivadas de la organización de la demandada, por lo que la modificación carece del requisito de razonabilidad. Sala 1ª, 16/12/2002, "Fort, Jorge W. v. Sus Tejidos S.A Ver Texto ". Si no se invoca ni prueba cuáles fueron las razones vinculadas con el fin común de la empresa que justificaran las modificaciones introducidas, el cambio de horario de trabajo resulta arbitrario. Aun admitiendo que en el caso del vigilador, el cambio de las condiciones de trabajo, en razón de las características de la actividad, son más frecuentes que en otras situaciones, las mismas deben ajustarse a un cierto criterio de razonabilidad -del voto de Vazquez Vialard-. Sala 1ª, 27/6/2001, "Videla, Omar A. v. General Security S.R.L Ver Texto ". La modificación del horario de trabajo que importa un cambio sustancial de las condiciones de vida del trabajador -en el caso, pasó de un horario fijo a uno rotativo, con eliminación de adicionales por trabajo nocturno y horas extras en días inhábiles- excede el marco en el que puede ejercerse el ius variandi y configuran injuria laboral. El trabajador sólo está obligado a aceptar el cambio de horario realizado por el empleador cuando la medida se justifica en las necesidades de la marcha de la empresa y siempre que no importe un cambio de las condiciones del contrato -en el caso, la implementación de turnos rotativos modificó el sistema de trabajosino una simple variación accidental. C. Lab. y Paz Corrientes, 17/3/2000, "Quiroz, Juan O. v. Alpargatas S.A y/ u otros". Si la empresa derivó al trabajador a una plaza fija en atención a su inconducta (anteriormente laboraba en turnos rotativos) adoptó una sanción prohibida en nuestro derecho positivo, pues el legislador ha vedado toda posibilidad de que el ius variandi sea utilizado como sanción disciplinaria (art. 69 Ver Texto , LCT). Sobre el particular la doctrina ha señalado que admitir al ius variandi como sanción podría equivaler a una multa sobre remuneraciones futuras, resultando más perjudicial para el obrero que imponerle el despido. Sala 5ª, 30/4/1996, "Coronel, José H. v. Crown S.A ". En autos, puede concluirse que resultó improcedente el despido dispuesto por la empresa ante la negativa del trabajador de aceptar un cambio de horario que lo obligaba a trabajar los días viernes después de las 18 horas, situación que por motivos religiosos (pertenecía al culto adventista) no podía cumplir. Para más, en este caso, el dependiente se había desempeñado en la misma empresa por el lapso de 10 años y aceptaba tal modificación en el resto de los días de la semana, con excepción del viernes, que solicitaba se lo mantuviera en el horario anterior. Sala 10ª, 26/4/2004, "Sánchez, Marcelo v. Longseller S.A ". Cambio de tareas

La alteración dispuesta por la empleadora adjudicándole la realización de tareas administrativas a quien se desempeñaba como "técnica radióloga" debe considerarse violatoria de los límites del ius variandi. Sala 1ª, 17/6/1997, "Bainotti, Cecilia v. Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros " (JA 2001-III, síntesis). La variación transitoria de tareas, sin perjuicio de las diferencias salariales a que puede dar lugar por el desempeño de un cargo de mayor jerarquía, no altera o modifica la condición o categoría originaria del dependiente, la que recobra plena virtualidad cesadas las causas que dieron origen al cambio. Sala 7ª, 21/2/1994, "Nicoli, Miguel A. v. PAMI" (JA 1997-I, síntesis). El ius variandi debe ser ejercido con criterio funcional (art. 65 Ver Texto , LCT), proscribiendo el art. 66 Ver Texto , LCT, el ejercicio "irrazonable" de esa facultad. La categoría del trabajador es una estipulación esencial del contrato, en cuanto define la posición funcional de aquél en la organización empresaria y el tipo de tareas a cumplir. Por ello, el cambio de categoría laboral que la demandada intentó instrumentar, de maestra de grado a bibliotecaria, al traer aparejado la modificación del régimen legal aplicable a la relación de trabajo (de la ley 13047 Ver Texto a la LCT Ver Texto ), y al no contar con el consentimiento de la actora, constituye un incumplimiento contractual que autoriza válidamente a la trabajadora a denunciar el contrato de trabajo (arts. 242 Ver Texto y 246 Ver Texto , LCT). Sala 8ª, 13/5/2005, "Perotti, Andrea A. v. Fundación Educar y otro". No cabe hace lugar a la queja de un trabajador de Casino de Buenos Aires por haber sido rebajado su categoría de croupier a "aspirante de croupier", en la medida en que no haya sido aportada ninguna prueba que demostrara las tareas desempeñadas en los distintos momentos de la relación. La recategorización dispuesta por la empleadora tuvo su razón de ser en las escalas escalafonarias fijadas por el anexo creado por la Comisión Permanente de Aplicación y Relaciones Laborales y dicha comisión tuvo su origen en la voluntad de las partes colectivas que fuera homologada por el Ministerio de Trabajo, Así, es función de dicha comisión clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones por efecto de la innovaciones tecnológicas o por cualquier otra causa, y las decisiones que adopte al respecto dicho cuerpo quedarán incorporadas al convenio colectivo como parte integrante del mismo (art. 30, inc. f Ver Texto ). Sala 3ª, 11/5/2006, "Alejandro, Javier H. v. Casino de Buenos Aires S.A". Acuerdos celebrados entre el trabajador y el empleador. Consentimiento El trabajador admitió con efectos hacia el futuro, que se establezcan nuevas pautas contractuales, por encima del orden público laboral, sin vicios del consentimiento ni lesión subjetiva, sin efectuar reclamo formal alguno, produciéndose de tal forma una novación objetiva, dando lugar a un nuevo trato, propio del natural dinamismo al que se encuentra sujeta la relación contractual, y dentro del ámbito que fija el ordenamiento jurídico en cuestión. Sala 1ª, 16/4/2003, "Montero, César E. v. S.A Organización Coordinadora Argentina Ver Texto ". A los fines de determinar la procedencia de un reclamo de diferencias salariales por reducción unilateral es de mala fe que el trabajador disgregue los distintos rubros de su remuneración para lo que resulta de la disminución o eliminación de alguno de ellos, sin tener en cuenta el total percibido. El ejercicio de la facultad modificadora sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación y siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador. Se desprende inmediatamente que, si el cambio refiere a aspectos estructurales, es jurídicamente imposible aunque sea funcional y no dañe. No se trata de "funcionalidad" o de "daño", en este caso. Se trata, simplemente, de "estructura". Sólo podrá observarse la funcionalidad y la ausencia de daño cuando el cambio refiera a aspectos coyunturales o accidentales de la relación. Sentado ello, el empleador que rebaja unilateralmente el salario, no modifica el contrato de trabajo sino incumple una de las obligaciones que pesan en su esfera, conducta que debe ser incluso sancionada policialmente por el Ministerio de Trabajo de acuerdo

con las facultades otorgadas por la ley 25250 Ver Texto y concs. -del voto en disidencia del Dr. Capón Filas-. Sala 6ª, 21/8/2003, "Zen, Roberto H. v. Garden House S.A". Resulta nulo de nulidad absoluta el acuerdo modificatorio que sustituyó un régimen de pensión altamente beneficioso para el trabajador por otro de valor económico muy inferior, por cuanto con el mismo se perjudicó grave y notoriamente al trabajador sin que obtenga ninguna ventaja por ello, y sin causa o razón alguna que lo justificara, privándolo así de derechos legítimamente incorporados a su patrimonio. La modificación unilateral efectuada por el empleador de las condiciones esenciales del contrato de trabajo -en el caso, del derecho de gozar en el futuro del plan de pensión hasta entonces vigente-, por estar viciada de nulidad absoluta, no puede ser saneada con el consentimiento posterior del trabajador, aun cuando el mismo sea emitido de modo expreso. Sala 6ª, 29/5/2002, "Murman, Gabriel L. v. IBM Argentina S.A y otro" (DT 2003A-64). La opción de dejarse despedir ha dejado de ser una alternativa a analizar por quien recibe de su empleador una propuesta peyorativa. La libertad del empleado ha quedado suprimida por razones económicas y sociales -del voto del Dr. Guibourg-. La expresión de voluntad del trabajador para acordar una modificación peyorativa del contrato de trabajo, en las condiciones de desempleo que actualmente se observan en la República y habida cuenta de la perspectiva de despido que, explícita o implícitamente, se halla siempre presente en la propuesta patronal correspondiente, ha de presumirse viciada en los términos de los arts. 897 Ver Texto , 900 Ver Texto y 937 Ver Texto , CCiv. La presunción no se aplica a los casos en los que el perjuicio pueda entenderse compensado con otras ventajas en el marco de la buena fe, puede ser disipada por las explicaciones que se requieran al trabajador en caso de que el acuerdo sea sometido a homologación y, de todos modos, debe admitir la prueba en contrario -del voto del Dr. Guibourg-. Si como contrapartida a la rebaja salarial, no se reduce la jornada ni las obligaciones laborales del trabajador, no se advierte cuál sería el acuerdo en este punto, por lo que esconden una reducción salarial dispuesta en forma unilateral, lo que los torna nulos en los términos de los arts. 12 Ver Texto y 66 Ver Texto , LCT -del voto del Dr. Eiras-. Sala 3ª, 22/11/2001, "Licera, José L. M. v. Cronos S.A Ver Texto ". Aun en el supuesto del art. 66 Ver Texto , LCT, la posibilidad del despido indirecto no impide al trabajador resistir el cambio mediante la exceptio non adimplenti contractus, ni tampoco le dificulta la acción para perseguir lo que se le esté adeudando. Por otra parte, deducir el consentimiento del trabajador por el solo hecho de no darse por despedido le impone una carga no prevista normativamente, vulnerando de ese modo el art. 19 Ver Texto , CN (del voto del Dr. Capón Filas). La rebaja injustificada de remuneración dispuesta unilateralmente es nula de nulidad absoluta en cuanto viola lo dispuesto por normas imperativas (arts. 66 Ver Texto y 131 Ver Texto , LCT) que imponen límites al ius variandi al prohibir que se alteren condiciones esenciales del contrato. Y el consentimiento posterior, sea expreso o tácito, no produce efectos jurídicos, en tanto no se puede sanear o confirmar un acto pasible de nulidad absoluta (del voto del Dr. De la Fuente). Sala 6ª, 7/3/2000, "Sierra, Luis v. Trenes de Buenos Aires S.A s/ Diferencias de salarios "; y sala 6ª, 9/10/2000, "Tocalini, Gabriela S. v. Carta Franca S.A " (TySS 2000-1105). La expresión de voluntad del trabajador para acordar una modificación peyorativa del contrato de trabajo, en las condiciones actuales de desempleo, con la perspectiva de despido que, explícita o implícitamente se halla siempre presente en la propuesta patronal, se presume viciada en los términos de los arts. 897 Ver Texto , 900 Ver Texto y 937 Ver Texto , CCiv. Sala 3ª, 27/10/1999, "Prinetti, Jorge M. v. Bagley S.A " (TySS 2000-1080). Si el acuerdo suscripto entre el empleador y la comisión interna, por el cual se fijó un nuevo horario -mayor al convencional- y una modificación de rubros y montos salariales, implicó para el trabajador una reducción de los derechos reconocidos por el convenio colectivo, resulta indiferente determinar si fue o no coaccionado para firmarlo, así como merituar si se trató de un ejercicio abusivo del ius variandi, pues cualquiera fuera la respuesta a dichos interrogantes, se impone declarar nulo dicho acuerdo, en virtud de lo dispuesto por el art. 12 Ver Texto , LCT.

Sala 3ª, 24/8/1998, "Rigo, Graciela C. v. Activa Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A" (TySS 2000-1104). Resulta indiferente determinar si el accionante fue o no coaccionado para firmar un acuerdo de reducción salarial, como así también merituar si se trató de un ejercicio abusivo del ius variandi pues lo cierto es que, cualquiera fuese la respuesta a dichos interrogantes, se impone declarar nulo el acuerdo, en virtud de lo dispuesto por el art. 12 Ver Texto , LCT. Sala 3ª, 24/8/1998, "Argento, Marcelo A. v. Banco de Crédito Argentino S.A Ver Texto ". El simple "mantenimiento de la fuente de trabajo" no puede considerarse como "beneficio" emergente del convenio celebrado por el cual se reduce la remuneración del trabajador, porque se trata de un derecho con el que el dependiente ya contaba en virtud de disposiciones de orden público y del sistema de estabilidad relativa impropia adoptado por la ley general. Sala 2ª, 15/2/2008, "Tchukran, Enrique v. Obra Social para el Personal del Ministerio de Economía Ver Texto ". Silencio del trabajador Resulta arbitrario el decisorio que receptó el reclamo de diferencias salariales del actor afectado por un cambio de tareas, sin tener presente que, en su calidad de profesional y alto directivo de la empresa, podía comprender los alcances de la decisión patronal y su posibilidad de resistirla, y no lo hizo cumpliendo las nuevas tareas sin formular cuestionamiento alguno. Si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos, no menos lo es que tal principio cede a la exigencia de seguridad jurídica, por una parte, en atención a las circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para entender que tal situación ha sido consentida. Corte Sup., 11/6/1998, "Zorzín v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A " (DT 1998-B-1651). Es improcedente la novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, pues ello conduce a aceptar la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12 Ver Texto , 58 Ver Texto y concs., LCT, sin que obste que el reclamo se formulara al finalizar la relación laboral, ya que de acuerdo con los arts. 159 Ver Texto , 256 Ver Texto y 260 Ver Texto de dicho cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en él. Corte Sup., 12/3/1987, "Padin Capella v. Litho Formas S.A" (TySS 1987-790). En tanto la decisión patronal es nula de nulidad absoluta la acción respectiva resulta imprescriptible (del voto del Dr. De la Fuente). Sala 6ª, 7/3/2000, "Sierra, Luis A. v. Trenes de Buenos Aires S.A"; y sala 6ª, 9/10/2000, "Tocalini, Gabriela S. v. Carta Franca S.A" (TySS 20001105). Si el trabajador rebajado en su categoría y remuneración no hizo en su momento uso de la opción que le brinda el art. 66 Ver Texto , LCT, no le corresponden diferencias salariales calculadas respecto del cargo que no desempeñó, porque fue retribuido de acuerdo con la categoría que se le asignó y las tareas que desarrolló. Sala 2ª, 31/5/1999, "González, Hugo J. v. Auxicar S.A y otro Ver Texto ". La falta de cuestionamiento de la rebaja remuneratoria no obsta al reclamo por diferencias ya que el paso del tiempo y el silencio del trabajador no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley (del voto de los Dres. Porta y Eiras). Sala 3ª, 27/10/1999, "Prinetti, Jorge M. v. Bagley S.A " (TySS 2000-1080). Si se modificaron el horario y la remuneración del trabajador, sin que éste manifestara su disconformidad en un lapso considerable (un año y medio) tal actitud debe considerarse como equivalente a un consentimiento de la modificación de su contrato de trabajo (del voto del Dr.

Moroni, en minoría). Ante cualquier modificación del contrato de trabajo que perjudique al trabajador, su silencio no puede interpretarse como consentimiento en los términos del art. 58 Ver Texto , LCT. Esto es así porque cuando se trata de una modificación in pejus del contrato de trabajo el consentimiento del trabajador y en especial los alcances de su silencio, deben interpretarse muy restrictivamente, en especial si se tiene en cuenta que nuestra disciplina aparece como limitativa del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 Ver Texto , CCiv.) (del voto del Dr. Lasarte, en mayoría). Sala 4ª, 30/4/1999, "Kraisman, Alejandro v. Vilguad S.A ". Si el cambio en las labores a realizar y por ende en su remuneración fue impuesto unilateralmente por el empleador, existía la obligación por parte del trabajador de expedirse, impuesta por el deber de obrar de buena fe. Si durante más de un año el trabajador efectuó labores distintas y en una gerencia distinta a la que venía desempeñándose, percibiendo una retribución que se hallaba en función directa con las tareas cumplidas, media en la causa algo más que el mero silencio del cual puede presumirse renuncia, existe un comportamiento concluyente revelador de la intención de las partes. Sala 5ª, 20/10/1999, "Legnazzi, Oscar P. v. Osecac Ver Texto ". Art. 66 Ver Texto , LCT, texto ley 26.088 El art. 66 Ver Texto , LCT, modificado por la ley 26088 Ver Texto , habilita al trabajador a demandar el restablecimiento de las condiciones de trabajo "alteradas" cuando el empleador "disponga" un cambio vedado por la ley. Es decir, que si el empleador dispone una modificación de las condiciones originariamente pactadas que hacen al objeto mismo del vínculo, la acción sumarísima prevista en la norma sólo puede ser utilizada para restituir la condición modificada y no para la reformulación del contrato. En el caso, la modalidad esencial que se discute y que integra el núcleo del contrato es la jornada de trabajo. En este sentido, las partes debaten cómo adecuar el horario de lactancia de la actora dentro de su jornada de trabajo, lo que no importa la imposición por parte de la empleadora de un cambio en el tiempo de trabajo que deba ser remediado por vía del art. 66 Ver Texto , LCT. Sala 4ª, 20/6/2006, "Asociación de empleados de farmacia ADEF y otro v. Farmacia Albatros SCS s/ Juicio sumarísimo ". 5) Poder disciplinario El poder sancionador del empleador que deriva de su facultad de dirección de la empresa, no puede ejercerse en forma absoluta y mucho menos indiscriminada y arbitrariamente, ya que entre otros caracteres se encuentran el de la proporcionalidad o razonabilidad entre la falta y la pena que recibirá el dependiente, que siempre y en cada caso es de doble carácter, pues al aspecto moral que implica toda sanción, se agrega la pérdida de salarios. C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 5ª Circ., 31/5/2000 (TySS 2000-933). El hecho de impugnar la suspensión por parte del trabajador no denota una actitud hostil, sino que se efectúa en salvaguarda de sus derechos, toda vez que si no lo hace, puede deducirse de ello que aceptaba que de su parte existió una conducta merecedora de aquélla, sin perjuicio del eventual reclamo por los salarios caídos. Sala 1ª, 5/7/1999, "Arce, Cristina v. Carlos Ramírez S.R.L ". La suspensión por menos de treinta días autoriza al trabajador a considerarse despedido sólo en aquellos casos excepcionales en que la medida es tan manifiestamente desdorosa que no admite la consecución del vínculo. Esto persigue compatibilizar la exigencia de un poder disciplinario en favor del empleador (art. 68 Ver Texto , LCT) con el principio de la continuidad de la relación laboral (art 10 Ver Texto , ley citada) y juega tanto en favor como en contra del dependiente, pues si la patronal no puede despedir si la causa no fue grave, tampoco puede el dependiente considerarse injuriado cuando procede resguardar sus derechos preservando el vínculo laboral. Sala 1ª, 17/2/1999, "Gamarra, Alberto v. Gómez, Aurora ".

La amonestación aplicada al actor, por no haber comunicado de inmediato su situación afectiva a la empresa, constituye una vulneración del derecho a la intimidad. Sala 9ª, 24/3/1998, "Rosales, Tomás N. v. Papelera Pacar S.A ". La firma en disconformidad de la notificación de una suspensión disciplinaria constituye una impugnación oportuna de la misma. Sala 5ª, 23/3/1990, "Villalba, José v. Microómnibus Norte S.A" (DT 1990-B-1627). Si bien el actor, empleado de Aerolíneas Argentinas, tenía derecho a no atender al pasajero Antonio Domingo Bussi invocando una "objeción de conciencia", no podía negarle su admisión como pasajero de la demandada sin darle una alternativa ni indicación, afectando así la prestación del servicio y la imagen pública de la empresa. Por eso, es válida la sanción disciplinaria impuesta por la demandada. Sala 6ª, 26/10/2000, "Armella, Miguel v. Aerolíneas Argentinas S.A ". Si se tiene en cuenta que la última medida disciplinaria aplicada a la actora había sido un día de suspensión por dos inasistencias sin aviso, luce desproporcionado el despido que luego el empleador aplica por una sola falta posterior. La misma conducta (ausencia sin aviso) que poco antes había merecido una sanción leve luego iba a provocar la pena máxima (la extinción del contrato). Es de destacar que la aplicación de sanciones debe adecuarse a criterios racionales, evitando pasar bruscamente de la indulgencia al rigor, de la benignidad a la existencia estricta, lo que hace necesaria, a veces, una progresión en las sanciones. En esta inteligencia, en el caso, medió falta de justificación suficiente del despido. Sala 4ª, 28/10/2005, "Mariani, Fabiana I. v. Hoteles Sheraton de Argentina S.A.C ". La decisión adoptada por la empleadora resultó desproporcionada con la falta cometida (participación en un paro con toma de la fábrica, negativa de abandonar la planta, impedimento de la salida de mercadería e impedimento de trabajar al resto del personal), pues, en el caso concreto, la demandante carecía de antecedentes disciplinarios, tenía 32 años de antig•edad en el empleo y su actitud no puso en riesgo la integridad empresarial mediante la ocupación del establecimiento. En este caso, la empleadora debió adoptar una sanción de menor entidad v.gr., pérdida de jornales referidos a esos días, suspensión, etc.- posibilitando de esta manera la continuidad de la relación laboral (arts. 10 Ver Texto y 63 Ver Texto , LCT). Sala 10ª, 12/5/2005, "Arreguez, Sara del Valle v. Cayetano D’Angelo e Hijos ". No corresponde hacer lugar al planteo tendiente a que se dejen sin efecto la calificación y observaciones y el llamado de atención con constancia en el legajo personal de la agente, y se tome conocimiento del mobbing o acoso laboral al que se alega que se vio sometida, pues la avocación de la Corte Suprema sólo procede en casos excepcionales, cuando se evidencia arbitrariedad en el ejercicio de las facultades disciplinarias, o razones de superintendencia general lo tornan pertinente. Corte Sup., 11/7/2006, "Noro Villagra, Lucrecia ‘trámite personal’ ". Mayoría: Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. Abstención: Petracchi, Fayt.

CAPÍTULO XIV - DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES (II)

DEBERES DEL EMPLEADOR

Son el conjunto de obligaciones que surgen de la LCT Ver Texto -aunque pueden estar contempladas en los convenios colectivos, en los estatutos profesionales y en el contrato individual- y cuyo incumplimiento puede configurar una grave injuria con entidad suficiente para que el trabajador se considere despedido con justa causa. Tienen, como contrapartida, los derechos del trabajador. 1. Pago de la remuneración El pago de la remuneración es la principal obligación del empleador (además de la de otorgar ocupación), así como la obligación fundamental del trabajador es poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo. La LCT dedica el Tít. IV a la remuneración (arts. 103 Ver Texto a 149 Ver Texto ), ocupándose específicamente el cap. IV de la tutela y del pago (arts. 124 Ver Texto a 149 Ver Texto ). Asimismo, el art. 74 Ver Texto , LCT, establece claramente que "el empleador está obligado a satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos en esta ley". Es decir que el pago de la remuneración debe ser íntegro y oportuno. Sin perjuicio de lo que se expondrá en el capítulo "Remuneración", cabe establecer algunos conceptos básicos: - No se puede excusar la falta de pago, aun mediando caso fortuito o fuerza mayor: el trabajador no soporta los riesgos de la explotación ajena, no es socio, sino prestador de servicios. - La falta de pago genera la mora automática, pero el trabajador, para considerarse despedido, debe intimar previamente al empleador. - Se debe pagar la remuneración aun en los supuestos de accidentes de trabajo, de enfermedades inculpables, de vacaciones y de otras licencias fijadas en la ley. - No se debe remuneración si se trata de una suspensión disciplinaria o económica no imputable al empleador. En el caso de huelga, si no se trabaja no se genera remuneración, pero si la medida responde a un grave incumplimiento del empleador, éste debe los salarios caídos. - En caso de contrato de objeto prohibido -si bien es nulo-, igualmente se debe la remuneración. - El trabajador puede rehusar la prestación si el trabajo fue exigido en violación a las normas vigentes en materia de higiene y seguridad (art. 1201 Ver Texto , CCiv.). Si el empleador no paga el salario, el trabajador queda relevado de cumplir su obligación hasta tanto sea satisfecho su crédito. 2. Deber de seguridad y protección Es el conjunto de medidas y recursos técnicos que el empleador debe adoptar durante la prestación de la tarea para proteger la salud psicofísica del trabajador y su dignidad y evitar que sufra daños en sus bienes. Tiene por objeto prevenir la producción de accidentes y enfermedades, por lo cual también se lo denomina deber de prevención o de previsión. Se expresa en tres aspectos: el deber de seguridad personal -salud psicofísica-, el deber de seguridad patrimonial -reintegro de gastos y resarcimiento de daños- y el deber de protección, alimentación y vivienda; están referidos en los arts. 75 Ver Texto , 76 Ver Texto y 77 Ver Texto , LCT, respectivamente.

Se trata de un comportamiento exigible jurídicamente tanto por la autoridad administrativa del trabajo como por el trabajador (arts. 62 Ver Texto y 79 Ver Texto , LCT).

a) Deber de seguridad personal Consiste en la obligación del empleador de tomar las medidas necesarias para que las tareas se presten en condiciones de seguridad adecuadas, evitando así la producción de daños evitables. Para ello, debe adoptar medidas de seguridad -obligación de hacer- y abstenerse de realizar cualquier acto que resulte perjudicial para su salud psicofísica -obligación de no hacer-. Este deber tiene como contrapartida la obligación del trabajador de seguir las instrucciones y directivas en materia de seguridad. El trabajador puede exigir el cumplimiento del deber de seguridad aun cuando no se produzcan daños: por ejemplo, puede exigir la entrega de protectores auditivos si el ambiente de trabajo es ruidoso (si supera los 85 o 90, decibeles), o que se adopte alguna medida de seguridad en una máquina peligrosa. El empleador no cumple con el deber de seguridad personal cuando se produce una situación de riesgo para la integridad psicofísica del trabajador que se pudo evitar tomando alguna medida. Tampoco cumple si no entrega los elementos de protección al trabajador y no ejerce el necesario control en su utilización. Mientras el empleador no cumpla con las medidas de seguridad, el trabajador podría abstenerse de prestar el trabajo o, inclusive, considerarse despedido indirectamente, invocando como justa causa el incumplimiento del deber de seguridad. La facultad del trabajador de retener su prestación de trabajo en caso de inobservancia del empleador a su deber de seguridad subsiste a pesar de la reforma del art. 75 Ver Texto , LCT, introducida por la ley 24557 Ver Texto . El deber de seguridad personal y la protección a la salud física y psíquica del trabajador se expresan en dos aspectos: en la regulación de la jornada de trabajo (duración y descansos) y tratando de prevenir enfermedades y accidentes de trabajo. Desde el punto de vista de las condiciones de trabajo, no sólo interesa la productividad y que la retribución del esfuerzo humano sea adecuado, sino que la prestación de servicios se desarrolle en un ambiente laboral que no someta al trabajador a la exposición de su integridad psicofísica. El art. 14 bis Ver Texto , CN, garantiza al trabajador su prestación en "condiciones dignas y equitativas de labor", y distintos estatutos y convenios colectivos han reglamentado medidas para resguardar la salud del trabajador (por ejemplo, imponiendo la utilización de elementos de protección ambiental y personal). Su eficacia depende tanto de cada trabajador -que debe utilizar los medios de protección y exigir su otorgamiento-, como del control que efectúen el Estado -policía del trabajo, en el ámbito del Ministerio de Trabajo- y los sindicatos, para que se cumpla con las normas de higiene y seguridad. El incumplimiento del empleador produce las siguientes consecuencias:

- medidas sancionatorias (multas, clausura parcial o total del establecimiento) adoptadas en ejercicio del poder de policía; - medidas de carácter preventivo a fin de que se modifiquen o cesen las condiciones perjudiciales para la salud de los trabajadores; - medidas de acción directa dispuestas por el sindicato con personería gremial representativa de los intereses del sector. Por lo tanto, el incumplimiento de este deber puede producir: 1) Que el trabajador se considere despedido luego de intimar al empleador sin obtener respuesta favorable para que en un plazo determinado instale una protección adecuada en una máquina; en tal caso se adiciona a la indemnización del art. 245 Ver Texto , LCT una reparación por daño moral; 2) Que retenga tareas sin pérdida de remuneración hasta que se instale esa protección; 3) Que la autoridad de aplicación imponga sanciones económicas por medio de la policía de trabajo (multas de la ley 25212 Ver Texto ), luego de que el trabajador denuncie ante el Ministerio de Trabajo o la Subsecretaría de Trabajo de alguna provincia, la prestación de tareas en condiciones de inseguridad y el empleador haga caso omiso al emplazamiento; 4) Que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (por denuncia del trabajador o constatación de la autoridad) emplace al empleador a restablecer las condiciones de seguridad y reacondicionar el lugar o tomar alguna medida de protección y en caso de incumplimiento lo sancione con multas (ley 24557 Ver Texto ). La ley 19587 Ver Texto regula las condiciones de seguridad e higiene en todos los establecimientos y explotaciones del territorio nacional. El dec. 351/1979 Ver Texto reglamentó la ley y detalla -entre otros aspectos- el funcionamiento de los servicios de medicina y de higiene y seguridad de las empresas. Fija condiciones generales básicas de seguridad e higiene que deben cumplir todos los establecimientos del país, cualquiera que sea "la naturaleza económica de las actividades, el medio donde ellas se ejecuten, el carácter de los centros y puestos de trabajo y la índole de las maquinarias, elementos, dispositivos o procedimientos que se utilicen o adopten" (art. 1 Ver Texto ). También se sancionaron leyes -por ejemplo, 21663 Ver Texto y 21664 Ver Texto , que aprobaron los convenios de la OIT 139 y 115 (sobre Prevención y Control de Riesgos por Sustancias Cancerígenas y Prevención contra Radiaciones Ionizantes)- prohibiendo la realización de determinadas tareas, utilización de algunos productos peligrosos, aunque la mayoría de las normas referidas a los ambientes de trabajo son de carácter local, provincial o municipal. Hay distintas técnicas para preservar la salud y prevenir y/o reducir los riesgos del trabajo que afectan al trabajador, entre ellas los exámenes médicos preocupacionales y las revisaciones periódicas, que sirven como registro del estado de salud de la población laboralmente activa y además detectan enfermedades no relacionadas con el trabajo. También resultan fundamentales los servicios de medicina del trabajo, los que se refieren a las condiciones de higiene ambiental y los de prevención de riesgos (seguridad). Si bien el art. 75 Ver Texto , LCT, fue modificado por la Ley de Riesgos de Trabajo (ley 24557 Ver Texto , BO del 5/10/1995), la esencia del texto anterior sigue resultando operativa por medio de la vigencia de distintas normas de la LCT y de otras leyes, ya que el antiguo art. 75 Ver Texto no era la única disposición que se ocupaba del deber de seguridad personal.

En su redacción anterior, disponía que el empleador debía adoptar las medidas que, según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica fueran necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, respetando las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad. Actualmente, esto surge también de la LCT en sus arts. 188 Ver Texto -certificado de aptitud física en los menores- y 195 Ver Texto -presunción de culpa del empleador en accidentes o enfermedades de menores-, de la ley 19587 Ver Texto -Ley de Higiene y Seguridad- y su dec. reg. 351/1979 Ver Texto y de la ley 24557 Ver Texto -Ley de Riesgos del Trabajo-. Otras disposiciones de la LCT se ocupan tangencialmente (entre ellos, los arts. 17 Ver Texto , 66 Ver Texto , 68 Ver Texto , 70 Ver Texto , 73 Ver Texto , 75 Ver Texto , 76 Ver Texto y 77 Ver Texto ) y también diversos convenios colectivos de trabajo y estatutos profesionales. El art. 75 Ver Texto , LCT (texto según ley 24557 Ver Texto ), está compuesto por dos puntos; el punto 1 repite lo esencial de la anterior norma al consignar que "el empleador debe hacer observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal". La extensión e intensidad del trabajo tiene normas específicas; entre ellas, la ley 11544 Ver Texto , de Jornada de Trabajo y, en la LCT, los arts. 196 Ver Texto -extensión de la jornada-, 197 Ver Texto -descanso entre jornadas-, 200 Ver Texto -trabajo nocturno e insalubre-, 204 Ver Texto -descanso semanal-, 150 Ver Texto a 164 Ver Texto -vacaciones anuales-, 174 Ver Texto y 176 Ver Texto -trabajo de mujeres-, 190 Ver Texto y 191 Ver Texto -trabajo de menores (ver al respecto, ley 26390 Ver Texto )-. El punto 2 dispone que "los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas". Con esta modificación se limita la posibilidad de que el trabajador -ante el incumplimiento del empleador- accione invocando los arts. 519 Ver Texto a 522 Ver Texto , CCiv. o los arts. 1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto del mismo cuerpo legal. Doctrinariamente se discutía si el deber de seguridad era una obligación de medios o de resultado o si se trataba de una obligación contractual o extracontractual, y si generaba o no una acción autónoma. La reforma de la ley 24557 Ver Texto al art. 75 Ver Texto , LCT pretende que los daños provocados por el incumplimiento del deber de seguridad solamente podrán ser reparados por la Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto . El tema se desarrolla en el capítulo "Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales" (ver jurisprudencia de la Corte Sup.: fallo "Aquino ", del 21/9/2004, y fallo "Díaz ", del 7/3/2006).

b) Deber de seguridad patrimonial o indemnidad Es el conjunto de medidas que el empleador debe adoptar para evitar que el trabajador sufra daños en sus bienes, es decir que se le cause algún perjuicio patrimonial; lo protegido son los bienes pertenecientes al trabajador (herramientas, elementos de su propiedad, vehículo en que se transporta, etc.) o los que se vinculan con el trabajo, pero no aquellos que no guardan relación con las tareas.

Si a pesar de los cuidados adoptados se produce un daño, el empleador debe reintegrar los gastos al trabajador -podrá exigir comprobantes- o pagarlos previamente o instrumentar su arreglo. Jurisprudencialmente se ha resuelto que, por ejemplo, el empleador es responsable por la desaparición de una bicicleta en la cual el obrero se transportaba a la empresa, o por la sustracción en un teatro de un violín si el trabajador es músico y lo había dejado en su lugar habitual. La circunstancia de que no surja del contrato que la empresa se obligaba a pagar los daños que sufriera el vehículo del trabajador cuando fuera usado en funciones laborales, no obsta a la procedencia de su reclamo porque el art. 76 Ver Texto , LCT, dispone su admisión y no puede ser dejada de lado en perjuicio del trabajador por convenciones privadas (conf. art. 12 Ver Texto , LCT). Está especialmente regulado en el art. 76 Ver Texto , LCT al disponer que "el empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo". El art. 76 Ver Texto sólo protege las cosas en el sentido de objetos materiales que le asigna el Código Civil Ver Texto , y más propiamente las que han sido introducidas en el trabajo, incluso las afectadas en ocasión de un accidente in itinere. Sólo procede el reintegro del art. 76 Ver Texto , LCT si el convenio prevé la entrega de ropa de trabajo y el trabajador debía usar la propia. Si el empleador no estaba obligado por una norma convencional, como la norma general no prevé esta obligación, el rubro no puede prosperar. Pero también distintos artículos de la LCT protegen patrimonialmente al trabajador al establecer la irrenunciabilidad de derechos (art. 12 Ver Texto ), la exclusión de presunciones en contra del trabajador (art. 58 Ver Texto ) y la solidaridad de los deudores respecto de los créditos debidos al trabajador (arts. 29 Ver Texto , 30 Ver Texto , 31 Ver Texto y 225 Ver Texto a 228 Ver Texto ). Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, ya que prescinde de la culpabilidad del empleador; para eximirse de responsabilidad, éste debe acreditar la culpa del trabajador. El trabajador que reclame el resarcimiento -para cuya fijación se aplican las reglas del derecho común- debe acreditar: el daño, la introducción de la cosa en el trabajo y la relación causal. Sólo están sujetas a la protección los objetos que el trabajador ingresa en el lugar de trabajo por razones de su trabajo, pero no las cosas que no guarden vinculación con su labor. Si introduce al trabajo bienes suntuarios (joyas, anillos, pulseras, etc.) y desaparecen, el empleador no debe responder, no porque la sustracción no se haya producido por el hecho ni en ocasión del trabajo, sino porque no estaban bajo su responsabilidad al no tener relación alguna con la prestación de tareas. Algunos objetos, por ejemplo celulares, mp3, notebook, que el trabajador introduce en el establecimiento, presentan aristas particulares; si bien la titularidad la detenta el trabajador, son utilizados indistintamente para fines particulares y como herramientas de trabajo, razón por la cual habrá que analizar en cada caso en concreto cuándo el empleador tiene obligación de resarcir el daño producido en dichos instrumentos. c) Deber de protección, alimentación y vivienda Se circunscribe al caso particular en el cual el trabajador viva dentro del establecimiento; consiste en la obligación del empleador de proteger la integridad psicofísica y los bienes del

trabajador. El deber de prevención del empleador se extiende a la familia del trabajador (cónyuge, hijos y familiares directos a su cargo) y a sus bienes. Está contemplado en el art. 77 Ver Texto , LCT, al disponer que "el empleador debe prestar protección a la vida y bienes del trabajador cuando éste habite en el establecimiento. Si se le proveyese de alimentación y vivienda, aquélla deberá ser sana y suficiente, y la última, adecuada a las necesidades del trabajador y su familia. Debe efectuar a su costa las reparaciones y refacciones indispensables, conforme a las exigencias del medio y confort". 3. Deber de ocupación Junto con el pago de la remuneración, es uno de los deberes fundamentales del empleador y constituye un derecho del trabajador exigir su otorgamiento. Consiste en la obligación del empleador de brindar trabajo adecuado -ocupación efectiva- a la categoría del trabajador, es decir que debe otorgar trabajo en las condiciones legales y pactadas. En caso de que el empleador no le brinde ocupación, el trabajador puede exigirlo, no bastando con que el empleador pague la remuneración. Resulta injustificado y contrario a la buena fe no hacer uso de la fuerza de trabajo que el trabajador pone a disposición del empleador. El deber de ocupación incluye el de otorgar las herramientas y la materia prima necesarias y todos los instrumentos indispensables para el trabajo. El empleador tiene la obligación de garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada para que el trabajador perciba en una jornada normal de trabajo (8 horas) una remuneración no inferior al básico de convenio o, de no estar incluido en ninguno, al salario mínimo vital. La asignación de tareas que debe otorgar el empleador no sólo debe ser adecuada a la capacidad física del trabajador, sino también a su calificación, que se vincula al nivel salarial y a lo que establezca el convenio colectivo aplicable. Existe una relación directa entre tipo de tareas y categorías, ya que resulta más amplia la facultad del empleador de disponer tareas concretas cuando más baja es la calificación y es más restringida cuando se trata de funciones de dirección. La primera parte del art. 78 Ver Texto , LCT, establece que "el empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva según su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber". Estos motivos están contemplados en la LCT Ver Texto y son, entre otros, los casos de suspensión disciplinaria, o por falta o disminución de trabajo, o fuerza mayor y el período de reserva de puesto. La dispensa al deber de ocupación también puede surgir de una causa funcional; por ejemplo, la rotura de una máquina, la caída del sistema informático; un motivo de fuerza mayor (un incendio, una inundación) puede provocar que transitoriamente no se cumpla con el deber de ocupación efectiva, pero, de todos modos, el empleador tiene la obligación de pagar la remuneración. La segunda parte del art. 78 Ver Texto dispone que "se reputarán las nuevas tareas o funciones como definitivas si desaparecieran las causas que dieron lugar a la suplencia y el trabajador continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o en las convenciones colectivas de trabajo". Es decir que si el trabajador presta transitoriamente tareas de una categoría superior, el empleador debe pagar la diferencia salarial por dicha categoría, y si se transforma en permanente, debe pagar definitivamente la remuneración de la categoría superior. Si el

empleador no otorga ocupación efectiva, el trabajador puede considerarse injuriado y darse por despedido. El trabajador adquiere el derecho a que las tareas desempeñadas y la última categoría se conviertan en definitiva cuando desaparecen las causas que dieron lugar a la suplencia y el trabajador continúa prestando las mismas funciones y transcurren los plazos que al efecto fijen los estatutos especiales o los convenios colectivos. En relación con este último punto, cabe destacar que en algunos estatutos y convenios colectivos, con el fin de evitar el interinato permanente, se dispone que transcurrido determinado tiempo en que el trabajador presta servicios en una categoría superior (por ejemplo, seis meses o un año), el cargo se transforme en permanente. Si la propia demandada decidió no esperar al resultado del concurso o convocatoria y nombró, para ocupar la vacante, a un empleado en forma interina, no puede ampararse en aquella circunstancia para desconocer el derecho salarial de tal empleado que cumplió efectivamente una función jerárquicamente superior a la de su categoría (sala 3ª, 29/2/2000, "Roel, Raúl v. Telefónica de Argentina "). Si bien la reclamante no poseía un derecho a la categoría por el mero desempeño de la función, ya que aquél se adquiere mediante una designación expresa, no es menos cierto que el hecho de cumplir una función de mayor jerarquía y responsabilidad debe ser retribuido adecuadamente (arts. 66 Ver Texto y 78 Ver Texto , LCT), porque el principal no puede hacer prevalecer el mero encuadre profesional originario cuando por su expresa decisión encomienda en forma habitual el ejercicio de funciones superiores y distintas de las que corresponden al cargo que remunera (sala 2ª, 21/9/1999, "Blanco, María E. v. Banca Nazionale del Lavoro "). No procede la multa impuesta en los términos del art. 1 Ver Texto , ley 25.323, por la sola circunstancia de que el accionante se encontrase registrado con una categoría profesional distinta a la que le correspondía por su encuadre normativo legal, pues la inscripción de la categoría no se encuentra dentro de los requisitos que debe contener el libro del art. 52 Ver Texto , LCT. En el caso, el art. 2 Ver Texto , ley 14.546, admite la posibilidad de que se califique al trabajador bajo una denominación diferente, lo cual no importa alterar la posibilidad de requerir el carácter de viajante de comercio (sala 1ª, 16/3/2004, "Caram, Jorge v. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A "). El trabajador no tiene derecho a exigir judicialmente al empleador el cumplimiento del deber de ocupación efectiva conforme al art. 78 Ver Texto , LCT porque en el supuesto de incumplimiento injustificado o injurioso del principal de su obligación contractual de otorgar tareas sólo le asiste -invocando tal circunstancia- la posibilidad de colocarse en situación de despido indirecto. 4. Deber de diligencia e iniciativa Es un deber genérico del empleador que consiste en el cumplimiento adecuado de las distintas obligaciones contractuales a fin de que el trabajador pueda gozar de sus derechos, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes del dependiente. Se vincula íntimamente con los deberes de conducta, es decir, con la obligación genérica de las partes, contenida en el art. 62 Ver Texto , LCT, y con el principio de buena fe (art. 63 Ver Texto , LCT). El art. 79 Ver Texto , LCT, dispone que "el empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad social, de modo de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerden. No podrá invocar, en ningún caso, el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas y del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su

parte las que estuviesen a su cargo como agente de retención, contribuyente u otra condición similar". La norma hace referencia a la excepción de incumplimiento que en el derecho civil está contemplada para los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas y que permite a la parte cumplidora abstenerse de realizar la prestación y exigir a la otra el cumplimiento, o rescindir el contrato. En cambio, en el derecho del trabajo el empleador no puede abstenerse del deber de pagar la remuneración ni dejar de cumplir otras obligaciones como la de otorgar tareas, seguridad, protección, aunque la prestación del dependiente esté debajo del estándar, salvo la aplicación de algunas sanciones disciplinarias. En tal sentido, el empleador no puede dejar de pagar los beneficios de la seguridad social porque el trabajador no presentó los certificados que demuestren el parentesco o la contingencia a cubrir. El artículo hace referencia a distintas situaciones, como la percepción de asignaciones familiares, seguro de desempleo, de vida obligatorio, servicios de obras sociales, etc. Por ejemplo, el art. 97, CCT 130/1975 establece "un seguro de vida colectivo obligatorio que cubrirá los riesgos de muerte o incapacidad total y permanente" y que "la contratación de este seguro de vida la hará el empleador" (incs. a, c, d y e del artículo citado). Así como al trabajador se le exige el cumplimiento de los deberes de diligencia y colaboración (arts. 84 Ver Texto y 86 Ver Texto , LCT), el empresario debe cooperar para el correcto desarrollo de la relación laboral. Es decir que si el trabajador se ve impedido de gozar de algún beneficio otorgado por la ley, y dicha situación se produjo por la falta de diligencia -negligencia- del empleador, será responsable del pago de la prestación. Por ejemplo: sistemas de seguro, asignaciones familiares, retenciones y aportes para la obra social. Jurisprudencialmente se ha resuelto que es el empleador quien obrando con diligencia debe posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que las leyes o convenciones colectivas les acuerdan (art. 79 Ver Texto , LCT). Y si, como en el caso, los derechohabientes del causante no pueden acceder al seguro reclamado por negligencia del principal, éste es responsable del pago de la prestación o del monto del servicio requerido y no prestado (sala 7ª, 16/3/2004, "Belloni, Daniela y otro v. Pietropinto, Susana s/ Ind. por fallecimiento "). En lo atinente estrictamente a la prestación de tareas, debe organizar la empresa y supervisar los trabajos efectuados y el cumplimiento de las directivas, otorgando los elementos técnicos adecuados -elementos de trabajo- para que el trabajador pueda realizar la tarea correctamente. La diligencia exigida al trabajador muchas veces depende de la previa diligencia del empleador, por lo cual, en tales casos, no podrá responsabilizarse al trabajador que no efectuó una tarea correctamente si el empleador no le facilitó las herramientas adecuadas para efectuarla con la precisión requerida. Jurisprudencialmente se ha resuelto que tampoco se pueda atribuir culpa a un trabajador que padeció un accidente por no utilizar los elementos de seguridad si el empleador nunca se lo exigió. 5. Deber de observar las obligaciones respecto de los organismos sindicales y de la seguridad social. Entrega del certificado de trabajo El empleador tiene tres deberes con el trabajador y respecto los organismos sindicales y de la seguridad social:

1) Ingresar los aportes y contribuciones de la seguridad social y sindicales; 2) Entregar las constancias de tal cumplimiento, cuando causas razonables así lo justifiquen y al tiempo de la extinción; 3) Entregar un certificado de servicios y remuneraciones, con constancia de tiempo de duración del empleo y de las cargas sociales ingresadas. Los aportes y las contribuciones están direccionadas a cubrir las contingencias sociales (cuota sindical, contribuciones especiales pactadas en los convenios colectivos de trabajo). Los aportes son las sumas retenidas al trabajador, mientras que las contribuciones son las que el empleador ingresa a modo de impuesto al trabajo y por razones de solidaridad. - Deber de ingresar aportes y contribuciones (arts. 80, párr. 1º, y 132 bis, LCT, ley 25.345): La primera parte del art. 80 Ver Texto , LCT considera que "ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual". Por lo tanto, el empleador está obligado, por un lado, a retener de la remuneración de los trabajadores determinadas sumas y a efectuar los pagos pertinentes a la orden del ente recaudador (actuando como agente de retención) y, por otro lado, a depositar los montos que resulten legalmente exigibles cuando es deudor directo. Dichas sumas son las correspondientes a las contribuciones para el sindicato al que estén afiliados (ley 23551 Ver Texto ), para el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ley 24241 Ver Texto ) y para el de obras sociales (leyes 23660 Ver Texto y 23661 Ver Texto ); también debe aportar al régimen de asignaciones familiares (ley 24714 Ver Texto ). El incumplimiento de esta obligación puede justificar que el trabajador -previa intimación para regularizar su situación- decida disolver el contrato de trabajo por culpa del empleador. El empleador también está obligado a demostrar al trabajador, mediante constancias documentadas, que ha efectuado dichos aportes. La ley 23.499 otorga la facultad al trabajador y a la asociación sindical de controlar el pago de los aportes y contribuciones y el cumplimiento de las demás obligaciones con los organismos previsionales (arts. 1 a 6). Asimismo, la ley 24.241 pone a cargo del empleador la obligación de inscribirse ante la autoridad de aplicación y comunicar toda modificación en su situación como empleador, practicar en las remuneraciones los descuentos correspondientes al aporte personal y depositarlos a la orden del Sistema Único de Seguridad Social (SUSS), depositar las contribuciones a su cargo, remitir a la autoridad de aplicación las planillas de sueldos y aportes correspondientes al personal y extender constancia documentada del cumplimiento de su obligación de ingresar los fondos sindicales y de seguridad social (art. 12 Ver Texto ). Esto debe ser efectuado al momento de extinción de la relación, pero se lo podría exigir durante la relación laboral "cuando medien causas razonables", como registraciones defectuosas del vínculo o maniobras fraudulentas del empleador para ocultar la existencia del contrato de trabajo bajo figuras no laborales. El cap. VIII de la ley 25345 Ver Texto (BO del 17/11/2000) conocida como Ley "Antievasión" (9 capítulos y 53 artículos) -que comenzó a regir a partir del 26/11/2000 y tiene como objetivo prevenir más eficazmente la evasión fiscal-, en el título "Normas referidas a las relaciones laborales y el empleo no registrado" (arts. 43 Ver Texto a 47 Ver Texto ) introduce modificaciones a distintas normas laborales: a la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , a la Ley de Procedimiento Laboral de la Capital Federal (ley 18345 Ver Texto ) y a la Ley Nacional de Empleo (ley 24013 Ver Texto ). En la LCT se incorpora un nuevo artículo, el 132 bis Ver Texto , y

agrega párrafos a los arts. 15 Ver Texto y 80 Ver Texto . Incorpora un párrafo al art. 132 Ver Texto , ley 18.345 y al art. 2 Ver Texto , ley 23.789. También modifica el art. 11 Ver Texto , ley 24.013. El dec. 146/2001 Ver Texto (BO del 13/2/2001) -reglamentario de los arts. 43 Ver Texto a 45 Ver Texto , ley 25.345- dispone que el Ministerio de Trabajo queda facultado para dictar las normas aclaratorias, complementarias y de aplicación de la reglamentación. El deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social está íntimamente relacionado con el de diligencia e iniciativa del empleador, tendiente a posibilitar el goce íntegro y oportuno de los beneficios que corresponden al trabajador (art. 79 Ver Texto , LCT). El art. 131 Ver Texto , LCT, establece como principio la prohibición de deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones. Sin embargo, la propia ley contempla distintas excepciones a esta regla, por lo cual cabe concluir que para que una retención, una deducción o una compensación -dentro de los límites embargables- sea válida, debe existir una autorización legal expresa además de la particular del trabajador requerida por el párr. 2º del art. 133 Ver Texto . A ellas se refiere, justamente, el art. 132 Ver Texto , LCT, al enumerar en forma taxativa las excepciones legales (ver los incs. a]/i] en el capítulo "Remuneración"). La imposición legal de actuar como agente de retención compele al empleador a efectuar la retención de los aportes, contribuciones o cuotas a que estuviesen obligados los trabajadores, entre las cuales se hallan: - retención de aportes jubilatorios (arts. 11 Ver Texto y 12, inc. c Ver Texto , ley 24.241); - obligaciones fiscales a cargo del trabajador (impuesto a las ganancias); - contribuciones solidarias previstas en los convenios colectivos de trabajo (arts. 9 Ver Texto , ley 14.250 y 38 Ver Texto , ley 23.551); - cuota sindical y otros aportes a las asociaciones sindicales (art. 38 Ver Texto , ley 23.551); - contribuciones como miembros de mutuales (ley 20321 Ver Texto ), cooperativas (ley 20337 Ver Texto ) y obras sociales (ley 23660 Ver Texto ). El empleador está obligado y/o autorizado a efectuar retenciones por aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades. El art. 132 bis Ver Texto , LCT, que incorpora el art. 43 Ver Texto , ley 25.345 (BO del 17/11/2000), expresamente dispone que si el empleador hubiese efectuado esas retenciones a las cuales se halla obligado y/o autorizado, y al momento de la extinción del contrato -ocurrida por cualquier causa a partir del 26/11/2000- no hubiese ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los cuales estuviesen destinados, debe a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que percibía al momento de producirse la desvinculación. Debe estarse a la limitación temporal del cómputo de las sanciones establecidas en el art. 132 bis Ver Texto , LCT, pues en nuestro ordenamiento procesal no es admisible la "condena a futuro" dado que aquélla -que tiene ciertos puntos en común con el contenido preventivo de las sentencias meramente declarativas- sólo procede en los casos en que se encuentra pendiente un

plazo convencionalmente pactado. En consecuencia, la condena debe limitarse a los períodos expresamente reclamados, debido a que la competencia del tribunal está limitada a juzgar conflictos de derecho derivados de hechos acaecidos hasta el presente (conf. art. 163, inc. 6 Ver Texto , CPCCN) y no de los que han de acontecer en el futuro (arg. art. 20 Ver Texto , LO). (Criterio mayoritario de los Dres. Maza y Pirolo) (C. Nac. Trab., sala 2ª, 30/4/2008, "Caccia, Vanina A. y otros v. Arcatel S.A y otros"). Para el cálculo de la sanción prevista en el art. 132 bis Ver Texto , LCT, debe procederse tomando la última remuneración mensual devengada por la cantidad de meses que correspondan al período comprendido entre el mes siguiente a aquél en que se produjo la extinción del contrato y el mes anterior al que corresponde al dictado de la sentencia definitiva, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a reclamar en un pleito futuro la ampliación de la sanción hasta que la ex empleadora acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso a los fondos retenidos. (Criterio mayoritario de los Dres. Maza y Pirolo) (C. Nac. Trab., sala 2ª, 30/4/2008, "Caccia, Vanina A. y otros v. Arcatel S.A y otros"). En caso de remuneraciones variables, se debe tomar en cuenta el promedio. La retención parcial del aporte específico del actor no exime al empleador de la aplicación de la sanción prevista por el art. 132 bis Ver Texto , LCT, ya que la aludida norma no prevé tal situación y tampoco ha otorgado discrecionalidad a los jueces para reducir la sanción en casos específicos (sala 8ª, 6/12/2002, "Shytikov Volodymyr v. Garbin S.A Ver Texto "). En definitiva, la retención de aportes, contribuciones o cuotas cuya falta de depósito genera la sanción del art. 132 bis Ver Texto , LCT son todo tipo de retención que el empleador efectúe al trabajador y no ingrese al organismo al que está destinado: a organismos de la seguridad social, por leyes o convenios colectivos de trabajo, por ser afiliado a una asociación sindical, o por ser miembro de sociedades mutuales o cooperativas. Debe quedar claro que la norma no sanciona la falta de ingreso de las contribuciones a cargo del empleador. El dec. 146/2001 Ver Texto (BO del 13/2/2001) -reglamentario del art. 43 Ver Texto , ley 25.345, que agrega a la LCT el art. 132 bis Ver Texto - aclaró que el trabajador tiene derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor; y, asimismo, que las remuneraciones en especie deberán ser cuantificadas en dinero. Si el trabajador estuviese suspendido sin derecho a percibir remuneración al momento de la extinción, se toma en cuenta la última percibida. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que un decreto reglamentario no resulta inconstitucional cuando por su intermedio se propenda al mejor cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para evitar su violación y sea ajustado a su espíritu (Fallos, 204:194; 220:136 ; 232:287 ; 250:758 ; 254:362 ). El dec. 46/2001, antes de relevar al empleador de su obligación, precisamente tiende a posibilitar su razonable cumplimiento y, consecuentemente, de las normas fiscales vigentes. En virtud de ello, corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad (sala 5ª, 20/10/2006, "González, Juan J. v. Tapizados Ramos S.A "). Este importe se devengará con igual periodicidad a la del salario desde la extinción del vínculo hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. El artículo finaliza aclarando que esta sanción conminatoria no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito de derecho penal. Cabe recordar que la porción del salario retenida por el empleador para depositarla a la orden de un tercero es de propiedad del trabajador y, por ende, no forma parte del patrimonio del agente

de retención, que al no ingresarla incurre en el delito de apropiación indebida (ley 11683 y art. 9 Ver Texto , ley 24.769). La sanción es no remunerativa (no está sujeta a aportes y contribuciones), no se aplica el tope salarial del art. 245 Ver Texto , LCT; tampoco la incidencia del SAC ni se remite a la mejor remuneración mensual normal y habitual como el art. 80 Ver Texto , LCT (según redacción de la ley 25345 Ver Texto ). El dec. 146/2001 Ver Texto estableció que para la procedencia de la sanción conminatoria fijada, el trabajador debe previamente intimar al empleador para que dentro del término de treinta días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente, ingrese a los respectivos organismos recaudadores los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder. Ni el art. 132 bis Ver Texto , LCT, ni el dec. 146/2001 Ver Texto establecen que la intimación a abonar los aportes retenidos y no depositados a la fecha de la ruptura deba efectuarse con posterioridad a ésta, por lo que corresponde interpretar que puede hacerse en cualquier momento durante la vigencia de la relación. Para que el trabajador tenga derecho a la sanción establecida en el art. 132 bis Ver Texto , LCT, es necesario que los aportes retenidos, por los cuales intimó, se encuentren impagos a la fecha de la ruptura (sala 4ª, 29/8/2003, "Cauvin, Mariano v. Surjet S.A y otro Ver Texto "). La Cámara Nacional del Trabajo, sala 10ª, en autos "Baez, Sergio J. v. Destipet S.R.L y otros Ver Texto " (29/2/2008), estableció que la presunción de veracidad que emana de rebeldía procesal sólo alcanza a los hechos pertinentes y lícitos y no puede válidamente justificar una condena en los términos del art. 132 bis Ver Texto , LCT ya que la sanción conminatoria que dicha norma instrumenta se apoya en la existencia de un ilícito y, por ende, no se encuentra alcanzada por la presunción que deriva del art. 71 de la ley orgánica. El objeto del 80 Ver Texto , LCT (texto según art. 43 Ver Texto , ley 25.345) no es que el trabajador obtenga un resarcimiento indebido, sino castigar al empleador que no dio cumplimiento con las obligaciones contenidas en el art. 132 bis Ver Texto , LCT, por lo que no es de aplicación si la demandada no acompañó los comprobantes de pago, pero sí los exhibió al perito contador, ya que el propósito de la ley es evitar la evasión fiscal (sala 3ª, 30/12/2002, "Méndez, Carlos A. v. Khichfe, Gabriel O. y otro Ver Texto "). Evidentemente, al introducir como requisito de viabilidad de la norma que el trabajador intime fehacientemente al empleador, el decreto reglamentario ha dado prioridad a la regularización de los aportes retenidos y no depositados, por encima de la sanción conminatoria a la cual hace referencia el art. 132 bis Ver Texto , LCT. La expresión "sanción conminatoria" no debe confundirse con las llamadas astreintes del art. 666 bis Ver Texto , CCiv., que son también sanciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron sus deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial: es una facultad del juez imponerlas, es decir que es un instrumento de los jueces (un recurso judicial) para hacer respetar sus decisiones. Pero esto no se verifica en el art. 80 Ver Texto , LCT, ya que no resulta de una facultad privativa de los magistrados y, además, su monto está preestablecido en la norma, careciendo el juez de facultades para aumentarlo o disminuirlo. Si el trabajador cumplió con el requisito de intimar a su empleador (dec. 146/2001 Ver Texto ) a fin de que deposite los importes retenidos destinados a los organismos de la seguridad social o que resulten por su calidad de afiliado a asociaciones profesionales de trabajadores, resulta acreedor a un monto mensual equivalente a la última remuneración devengada a su favor al momento de la extinción del vínculo. Dicho importe se devengará con igual periodicidad a la del

salario desde el despido y hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. Si bien la ley califica tal monto como "sanción conminatoria", lo cierto es que puede calificarse como "salario continuatorio" -ver Ferreiros, Estela, "El objeto del art. 43 Ver Texto , ley 25.345 que modificó la LCT y dio lugar al art. 132 bis Ver Texto de la misma", DL 216-XVII-762 (sala 7ª, 26/2/2004, "Puric, Julia v. Hotelería y Desarrollos S.A "). La presunción de veracidad que emana de la rebeldía procesal sólo alcanza a los hechos pertinentes y lícitos sin que pueda justificar una condena en mérito a las previsiones del art. 132 bis Ver Texto , LCT ya que la sanción conminatoria que dicha norma instrumenta se apoya en la existencia de un ilícito y, por ende, no se encuentra alcanzada por la presunción que deriva del art. 71, ley orgánica. Si el trabajador pretende que se aplique a su empleadora la sanción conminatoria estipulada por el art. 132 bis Ver Texto , LCT debe acreditar la ilicitud denunciada retención indebida de recursos de la seguridad social- mediante informe de la Anses o pericial contable sin que corresponda la admisión de tal crédito por la simple circunstancia de encontrarse la empleadora incursa en situación de rebeldía procesal. La presunción de veracidad alcanza sólo a los hechos pertinentes y lícitos. Una sanción conminatoria que tiene como presupuesto de viabilidad una retención indebida de recursos de la seguridad social previamente descontados al trabajador, importa un ilícito (art. 43 Ver Texto , ley 25.345 y art. 9 Ver Texto , ley 24.769) y, por ende, no se encuentra alcanzada por la presunción de marras. El actor debió solicitar un informe al Anses o producir la pericia contable para demostrar la existencia de la conducta tipificada en el art. 132 bis Ver Texto , LCT (sala 1ª, 10/3/2003, "Díaz, Andrónico H. v. Feroleto Hnos. S.A y otro Ver Texto ", DT 2003-B1379). Respecto de la aplicación material del art. 132 bis Ver Texto , LCT, no se aplica a contratos no registrados -casos de ausencia de registración-, ya que si no hay retención no puede haber incumplimiento de la norma. Así lo ha entendido la jurisprudencia al sostener que si la relación laboral se mantuvo "en negro" y no se efectuaron aportes ni contribuciones, ni se registró la vinculación, no existe -en principio- retención, por lo que no resulta aplicable el dispositivo contenido en el art. 132 bis Ver Texto , LCT, excepto que se invocare y acreditare que pese a la ausencia de registración el patrono retenía algún aporte o cuota del dependiente (sala 10ª, 28/10/2002, "Campos, Sergio O. v. Hadjinian, José L. y otro ", DT 2003-A-566). Tampoco se aplica a actividades excluidas de la LCT Ver Texto , ya que la ley 25345 Ver Texto se incorpora a la LCT (esta exclusión no se justifica respecto de agrarios y servicio doméstico). En cambio, se puede aplicar a contratos defectuosamente registrados (por ejemplo, fecha de ingreso posterior a la real o salario inferior al verdaderamente percibido); también se aplica a los trabajadores de la Administración Pública incluidos en la LCT Ver Texto o en convenios colectivos de trabajo y a los estatutos especiales (por ejemplo, industria de la construcción o viajantes de comercio). Si bien el plazo de prescripción para reclamar es de dos años desde el momento de la extinción del vínculo, el empleador debe conservar por el plazo de diez años (a contar desde el 26/11/2000) las constancias de retenciones y depósitos. Con respecto a su aplicación temporal, se aplica a los contratos iniciados antes y después del 26/11/2000 si la retención, falta de depósito y extinción se producen con posterioridad al 26/11/2000; también si la extinción es posterior pero no la retención y la falta de depósito, de conformidad a lo preceptuado por el art. 3 Ver Texto , CCiv. ("...las normas se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes..."). En cambio, no se aplica a los contratos extinguidos antes del 26/11/2000. En cuanto al punto de partida de las sanciones conminatorias hay tres posturas: 1) dispone que debe computarse desde la fecha de la sentencia; 2) considera que es desde la extinción del

vínculo laboral, tal como surge del art. 132 bis Ver Texto , LCT; 3) establece que deben aplicarse las sanciones conminatorias desde el vencimiento del plazo de treinta días otorgado por el decreto reglamentario. - Deber de entregar constancias documentadas y certificado de trabajo (art. 80, LCT, segundo a cuarto párrafo, ley 25.345): El párr. 2º del art. 80 Ver Texto expresa que el empleador "deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables". El párr. 3º del art. 80 Ver Texto establece la obligación del empleador, al extinguirse por cualquier causa el contrato de trabajo, de entregar al trabajador un certificado de trabajo (también está consignada en la ley 24241 Ver Texto ) y fija su contenido al consignar que debe contener "las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social". En caso de negativa del empleador de otorgar estos certificados, el trabajador puede exigirlos judicialmente y el juez podrá aplicar a la empresa astreintes (art. 666 bis Ver Texto , CCiv.) por cada día de demora. La ley 24576 Ver Texto establece que en el certificado de trabajo el empleador debe hacer constar también la calificación profesional obtenida en los distintos puestos de trabajo desempeñados. El art. 80 Ver Texto , LCT, no exige que el certificado en cuestión deba confeccionarse en el formulario que entrega el Anses, por lo que carece de relevancia dirimente el informe de la misma en torno a la satisfacción del contenido que admite el formulario. Aun cuando el contenido de la planilla que confecciona la Anses soslaye la constancia de los aportes y contribuciones, no existe limitación alguna para observar cabalmente la carga impuesta en el art. 80 Ver Texto , LCT a través de certificado anexo en el que se registren los datos requeridos (sala 9ª, 17/7/2003, "Nicolo, Jorge A. y otro v. Fidelitas S.A Ver Texto "). El certificado de servicios y remuneraciones inserto en el formulario PS 62, emanado del Anses, no cumple acabadamente con todas las exigencias y requisitos establecidos en el art. 80 Ver Texto , LCT, ya que no contiene las constancias de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social (Sup. Corte Just. Mendoza, 16/10/2003, "Milán, Viviana M. v. Máxima S.A Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones"). La puesta a disposición de los certificados de trabajo no es acreditativa del cumplimiento requerido, ya que si se encuentran cuestionados los datos que deben integrar el mentado certificado, la empleadora, para salvar su responsabilidad y evitar la multa que establece el art. 45 Ver Texto , ley 25.345, debe consignar judicialmente dichos documentos (sala 9ª, 14/5/2003, "Aquino, Ramón A. y otro v. Asesoramientos y Desarrollos Industriales S.A Ver Texto "). Respecto de las constancias documentales a las que refiere el art. 80 Ver Texto , LCT, si el empleador fue emplazado por la trabajadora -con la consecuente obligación de la demandada de cumplimentar efectivamente el requerimiento con base legal efectuado por su ex dependiente-, no puede considerarse ineficaz la puesta a disposición de los instrumentos requeridos si el actor no acreditó haber concurrido a retirarlos, limitando su conducta a reiterar la intimación ya efectuada. No cabría entonces admitir la procedencia de la multa prevista para los casos de incumplimiento que prevé el art. 45 Ver Texto , ley 25.345 (sala 2ª, 17/3/2005, "Arana, Adriana M. v. Consalmed S.A "). El empleador, al finalizar el contrato de aprendizaje, debe entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida (art. 1 Ver Texto , ley 25.013).

El art. 80 Ver Texto , LCT, dispone para el empleador dos obligaciones que son claramente diferenciables: la entrega al dependiente de la copia de los comprobantes de pago de las contribuciones y la entrega del certificado de trabajo. Más allá de la literalidad del art. 80 Ver Texto , LCT, en realidad las cargas documentales que a la extinción del vínculo se le imponen al empleador son dos, uno con la constancia del tiempo de prestación de servicios y de la calificación profesional y otro con los datos exigidos en el ámbito previsional (sala 2ª, 13/8/2003, "Zárate, Gustavo R. v. Arcos Dorados S.A Ver Texto "). Por un lado, establece una obligación de dar (una cosa cierta e infungible), que consiste en la entrega al dependiente de la copia de los comprobantes de pago de las contribuciones que debe como obligado directo, y de los aportes y cuotas que tiene que retener al trabajador con destino a la seguridad social o a los sindicatos. Para que se torne operativa, el trabajador tiene que requerirlo expresamente al momento de la extinción del contrato o durante su vigencia (en este caso deben mediar causas razonables): la obligación nace cuando el trabajador lo requiere (tiene la carga de exigir su entrega). Es obvio que el empleador cumple cuando pagó -aunque los depósitos fuesen incorrectos o incompletos-, ya que si no hizo previamente el depósito, no podrá entregar al trabajador las constancias documentadas del pago de dichas cotizaciones. Cumple entregando copia de los comprobantes (salvo que sean falsos). Esta obligación se extiende al deudor solidario (arts. 29 Ver Texto , 29 bis Ver Texto , 30 Ver Texto y 225 Ver Texto , LCT). Por otro lado, el empleador tiene la obligación de entregar el certificado de trabajo. Se trata, en esencia, de una obligación de hacer -ya que lo relevante es la información incluida en el certificado- que nace con la extinción del contrato. Consiste en una información del monto y fecha de los depósitos que no requiere respaldo instrumental, y no es necesario que consten los aportes y contribuciones sindicales. Es un deber de informar con veracidad: no cumple si la información es incompleta o inexacta. La mora se produce de pleno derecho a la extinción: no requiere intimación; de todos modos, es necesario intimar para tener derecho a la reparación establecida en la ley 25345 Ver Texto . A diferencia del caso anterior, una parte de la doctrina y la jurisprudencia entiende que en éste la obligación no se extiende al deudor solidario: es intuitu personae del empleador. Operada una transferencia del establecimiento en los términos del art. 225 Ver Texto , LCT, la responsabilidad solidaria de la adquirente se extiende a la entrega del certificado de trabajo del art. 80 Ver Texto , LCT, por todo el período de desempeño (sala 4ª, 22/2/2001, "Fontes, Hugo M. y otro v. Consorcio Conexim S.R.L y otros ", TySS 2001-932). El supuesto que prevé el art. 229 Ver Texto , LCT, si bien implica el reconocimiento de antig•edad a todos los efectos para los cuales es relevante, no incluye la entrega del certificado de trabajo por el tiempo anterior al acto de cesión, durante el cual la demandada no revistió el carácter de empleadora. Como el certificado debe traducir los asientos del registro del art. 52 Ver Texto , LCT, el cesionario nunca podría extenderlo válidamente respecto de circunstancias anteriores a la cesión, que no pudieron ser objeto de asiento en sus registros (sala 8ª, 29/8/2003, "Etchegaray Sarate, Ana M. v. Aguas Dadone de Argentina S.A y otro "). Cabe tener en cuenta que la dación de un certificado que no refleja las verdaderas circunstancias del vínculo laboral no puede considerarse como cumplimiento de la obligación derivada del art. 80 Ver Texto , LCT, por lo que procede la condena al pago de la multa prevista por dicha norma (sala 10ª, 14/10/2003, "Lavergne, Beatriz I. v. Siembra Seguros de Vida S.A ").

El art. 80 Ver Texto , LCT, modificado por la ley 25345 Ver Texto , tanto en su redacción actual como en la anterior, establece la obligación del empleador de entregar los certificados de conformidad con los datos insertos en sus registros. La circunstancia de que haya quedado demostrado en la causa una categoría del actor, de mayor jerarquía que la registrada por la demandada, sólo produce la obligación de entregar un nuevo certificado actualizado, pero de ningún modo admite la procedencia de la multa prevista por la norma en cuestión, que tiene como presupuesto la falta de entrega de los certificados (sala 8ª, 29/8/2003, "López, Mario v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales y otro "). El art. 45 Ver Texto , ley 25.345, agregó un último párrafo al art. 80 Ver Texto , LCT, por el cual la inobservancia del deber de entregar al trabajador constancias documentadas del pago de las cotizaciones (copia de los comprobantes de depósito de las contribuciones y aportes debidos como obligado directo, y cuotas a cargo del trabajador retenidas por el empleador) y los certificados de servicios y remuneraciones y de trabajo será sancionada con una indemnización, en favor de éste, equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por él durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. La entrega de los certificados previstos por el art. 80 Ver Texto , LCT, es una obligación de carácter contractual, no reemplazable en dinero, que queda fuera del acuerdo celebrado por retiro voluntario, cuyo contenido se reduce a la obligación de pagar de la ex empleadora (sala 3ª, 13/2/2001, "Ogueta Aivi, Pilar v. PAMI "). Más allá de la costumbre imperante entre los empleadores, el certificado de servicios y remuneraciones no equivale a las constancias de los aportes depositados por el empleador en su momento o en la actualidad: la norma del art. 80 Ver Texto , LCT, es estricta al respecto, exigiendo que el empleador libre el certificado de trabajo con las constancias del caso, entre ellas la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación y al mismo tiempo las constancias documentadas de los aportes: mientras ello no suceda, incumple con la norma y debe ser compelido a cumplimentarla (sala 6ª, 19/2/2003, "Soldavini, Jorge I. v. ITM Argentina S.A Ver Texto "). Si sólo se ha hecho entrega al actor de la certificación de servicios y remuneraciones, pero no del certificado de trabajo con los datos consignados en el ap. 3 del art. 80 Ver Texto , LCT, que incluye constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, ello genera la sanción establecida en la norma aludida (sala 1ª, 24/3/2003, "Bravo, Enrique J. v. Super Pizzería Callao S.A Ver Texto "). Esta indemnización es independiente de las sanciones conminatorias (astreintes) que pueda imponer la autoridad judicial competente para hacer cesar esa conducta omisiva. No está sujeta a tope salarial ni a antig•edad del trabajador y es compatible con otras, ya que se trata de una indemnización (sanción reparatoria): es un resarcimiento del daño, que para el empleador se transforma en sanción patrimonial. Conforme el art. 666 bis Ver Texto , CCiv., el juez está facultado para fijar astreintes ante el incumplimiento de la obligación de entregar el certificado de trabajo previsto en el art. 80 Ver Texto , LCT, pero nada obsta a que opte por satisfacer el derecho del acreedor expidiendo copia certificada de la sentencia de donde surgen el salario, categoría y períodos trabajados por el trabajador, además de informar al ANSES lo decidido en el pronunciamiento (cfr. arts. 626 Ver Texto y 630 Ver Texto , CCiv.). Ello así porque, entre los caracteres de las astreintes, figuran la discrecionalidad: los jueces pueden imponerlas según su prudente arbitrio, acrecentarlas o disminuirlas o dejarlas sin efecto; la provisionalidad: son condenaciones conminatorias, no definitivas; y son conminatorias: buscan que el obligado cumpla con el deber jurídico a su cargo, no tienen función resarcitoria por lo que se establecen sin tener en cuenta el daño que pueda sufrir el acreedor (sala 2ª, 3/4/2008, "Schonfeld, Andrea V. v. Citibank S.A y otro ").

La Cámara Nacional del Trabajo, sala 2ª, en autos "Depretto, Sergio D. v. Organización Independencia S.A Ver Texto " (4/12/2007), sostuvo que los jueces pueden imponer astreintes, según su prudente arbitrio, y, conforme a las circunstancias, graduar su monto, acrecentarlas o disminuirlas e incluso dejarlas sin efecto porque uno de sus caracteres tipificantes es, justamente, la provisionalidad, por lo que las condenaciones conminatorias no pasan en autoridad de cosa juzgada y por lo tanto no son definitivas. La procedencia de esta indemnización queda supeditada a que el trabajador intime de modo fehaciente la entrega de dichos certificados (desde el 26/11/2000). En cuanto al plazo, si bien el art. 45, ley 25.345 -que agrega el último párrafo al art. 80 Ver Texto , LCT- hacía referencia a dos días hábiles, el dec. 146/2001 Ver Texto (BO del 13/2/2001) -reglamentario de esa normaestablece, definitivamente, el plazo perentorio dentro del cual el empleador, una vez producida la disolución del vínculo laboral por cualquier causa, debe entregar al trabajador los instrumentos a los cuales se refiere el art. 80 Ver Texto , LCT. Concretamente, dispone que el trabajador está habilitado para remitir el requerimiento fehaciente cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o certificados previstos en los apartados segundo y tercero del art. 80 Ver Texto , LCT, dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo. El texto del art. 80 Ver Texto , LCT, reformado por la ley 25345 Ver Texto , establece que el empleador debe entregar al trabajador que lo intime fehacientemente a tal fin, los certificados que la norma expresa "dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento". Por su parte, el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001, reglamentario de dicha norma, dispone que "el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del art. 80 Ver Texto , LCT... dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo". La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar. La ley 25345 Ver Texto otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de esos plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 Ver Texto , LCT, puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo (recuérdese que para estos fines un plazo idéntico es otorgado por la Ley de Empleo Ver Texto ). La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación (sala 3ª, 14/3/2005, "Fernández, María J. v. Servi Burg S.A y otros "). Sin embargo, la Cámara Nacional del Trabajo, sala 4ª, en autos "Cortes, María S. v. Menues Serranos S.A " (31/5/2007), sostuvo que la intimación realizada antes de los treinta días de finalizado el contrato por la entrega de los certificados no obsta a la procedencia de la multa, si la empresa no acompañó las referidas constancias en el trámite ante el SECLO ni al contestar demanda. También la misma sala 4ª, en autos "Achkarian, Christian P. v. Metropolitan Life Seguros de Vida S.A Ver Texto " (28/2/2008), estableció que es irrelevante que el trabajador no espere el vencimiento del plazo de treinta días exigido por el dec. 146/2001 Ver Texto , si la empresa nunca entregó los instrumentos requeridos, circunstancia que torna al plazo en cuestión en un excesivo rigor formal, al tiempo que impide a la empresa ampararse en dicho argumento para desoír la obligación de hacer y entregar fijada en el art. 80 Ver Texto , LCT.

En consecuencia, la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (sala 3ª, 27/4/2004, "Carabajal, Luis v. La Internacional S.A y otro "). La indemnización es debida si el empleador no entrega los certificados y/o las constancias documentadas del pago de las cotizaciones vencido el plazo de dos días hábiles siguientes a la recepción de la notificación de la intimación (realizada luego de treinta días corridos de extinguido el contrato de trabajo). El dec. 146/2001 Ver Texto no contempla el requerimiento de constancias documentadas durante la vigencia de la relación laboral. El art. 80 Ver Texto , LCT establece, como requisito ineludible, para la procedencia de la sanción por falta de entrega del certificado de trabajo, un requerimiento previo y fehaciente que en forma alguna puede tenerse por cumplido con la demanda, ya que lo que se persigue es que la interpelación sea "previa al reclamo administrativo o judicial" (sala 6ª, 10/3/2004, "Osper, Ana v. Lens Express S.A y otro"). La jurisprudencia se ha expedido en tal sentido, al sostener que el reclamo en la audiencia celebrada ante el representante del SeCLO no suple la intimación prevista por el dec. 146/2001 Ver Texto . Primero, porque no existe norma que así lo disponga. Segundo, porque jurídica y lógicamente la instancia conciliatoria previa supone la preexistencia del perfeccionamiento de los presupuestos, materiales y formales, de las pretensiones que se intenta someter a decisión jurisdiccional. Si una manifestación en la audiencia tuviera tal efecto, no se podría tener por cumplida, respecto de esa pretensión, la instancia mencionada, que debería ser completada mediante la celebración de otra (sala 8ª, 30/3/2004, "Palermo, Eduardo v. Acrometálica S.A y otros"). El principio de buena fe, que debe ser respetado por las partes del contrato de trabajo incluso al momento de su extinción (art. 63 Ver Texto , LCT), impone al trabajador el deber de requerir a su empleador -antes de iniciar una acción judicial- el cumplimiento de las obligaciones que estén a su cargo (la entrega de los certificados del art. 80 Ver Texto , LCT, entre ellas), de modo de facilitar a éste la satisfacción de aquellas pretensiones fuera del ámbito de un proceso judicial ya iniciado con el mismo objeto. En este contexto ha de entenderse que la demanda judicial (como su antecedente procesal, el trámite de mediación obligatoria) contiene el planteo de un estado de cosas pretérito y no constituye en sí misma una instancia más de las relaciones bilaterales contenidas en el contrato de trabajo o derivadas de él (sala 3ª, 22/3/2004, "Espasandin, Silvia v. San Sebastián S.A "). Si la empleadora en ningún momento puso a disposición de su subordinado las certificaciones contempladas por el art. 80 Ver Texto , párr. 1º, LCT extendidas de conformidad con las reales circunstancias del contrato de trabajo que la uniera a la trabajadora, no puede sustraerse al pago del resarcimiento contemplado en el párrafo agregado por el art. 45 Ver Texto , ley 25.345, sea cual fuere la oportunidad en que se hubiera cursado la interpelación exigida por dicha norma (sala 10ª, 31/5/2004, "Bucci Perretti, María v. Moro, Carlos "). Transcurridos treinta días desde el despido indirecto del actor, el demandado se encontraba en mora respecto de su obligación de hacer entrega de los certificados de trabajo (dec. 146/2001 Ver Texto ), por lo que la puesta a disposición realizada con posterioridad y entrega de los mismos en la audiencia de conciliación obligatoria no obsta a la procedencia de la indemnización emergente del art. 45 Ver Texto , ley 25.345 (sala 7ª, 27/11/2002, "Toledo, Oscar v. Seguridad Grupo Maipú S.A Ver Texto "). A los fines de la indemnización prevista por el art. 80 Ver Texto , LCT, resulta irrelevante que no se haya otorgado el plazo fijado en el dec. 146/2001 Ver Texto , es decir, treinta días una vez

extinguido el contrato de trabajo por cualquier causa, por cuanto parece obvio que quien ha desconocido totalmente el vínculo laboral y ha guardado silencio frente a las intimaciones del trabajador, no va a cumplir con la norma mencionada, con o sin intimación válida antes, durante o después del término contenido en el mencionado decreto (sala 10ª, 27/6/2003, "Díaz, Omar A. v. Gros, Roberto y otros"). No procede la indemnización prevista por el art. 45 Ver Texto , ley 25.345 cuando el trabajador intimó la entrega de los certificados de trabajo previstos en el art. 80 Ver Texto , LCT, en el mismo telegrama en que extinguió la relación laboral, sin cumplir con los plazos previstos a tal fin por el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001. Esta norma habilita al trabajador a efectuar la intimación luego de transcurridos treinta días de extinguida la relación laboral -del voto de De la Fuente, en minoría- (sala 6ª, 19/4/2004, "Molinari, María de los A. v. American Express Argentina S.A "). También se ha expedido sobre la constitucionalidad del dec. 146/2001, que en su art. 3 Ver Texto reglamenta el art. 45 Ver Texto , ley 25.345, expresando: "que el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o el certificado previstos en los aps. 2 y 3 del art. 80 Ver Texto , LCT dentro de los treinta días corridos de extinguido el contrato de trabajo"; lo que constituye un claro exceso reglamentario, desde que el art. 45 Ver Texto de la ley reglamentada nada indica al respecto. El art. 80 Ver Texto , LCT, señala que el empleador está obligado a entregar certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiriese a la época de la extinción de la relación y durante el tiempo de la relación cuando median causas razonables, y luego otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial en caso de incumplimiento. Es por ello que, a la luz del art. 99, inc. 2 Ver Texto , CN, que atribuye al presidente de la Nación "expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias", el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001 es inconstitucional -del voto de Capón Filas, en mayoría- (sala 6ª, 19/4/2004, "Molinari, María de los A. v. Amercian Express Argentina S.A "). En algún caso particular la intimación cursada por el trabajador antes del vencimiento del plazo de treinta días posteriores al despido resulta suficiente, porque el mecanismo previsto por el dec. 146/2001 Ver Texto se justifica cuando es de suponer que el empleador dará cumplimiento a la obligación establecida por el art. 80 Ver Texto , LCT, lo que no ocurre cuando niega la existencia de la relación laboral, ya que en este supuesto es claro que no cumplirá obligación alguna derivada de la aplicación de normas laborales (sala 3ª, 15/4/2003, "Blanco, Ernesto C. B. v. Club San Jorge S.A Ver Texto "; sala 3ª, 20/6/2003, "Lucero, Mónica A. v. Cytryn, Norma "). Si la actora requirió la entrega de los certificados previstos por el art. 80 Ver Texto , LCT al tiempo que se daba por despedida, tal emplazamiento no reúne los requisitos que viabilizan el progreso del rubro en cuestión, ya que el dec. 146/2001 Ver Texto establece que el trabajador está habilitado para efectuar el requerimiento cuando el empleador no hubiese hecho entrega del certificado dentro de los treinta días de extinguido el vínculo (sala 4ª, 26/3/2003, "Cuellar, Rafael v. Formularios Comerciales S.R.L y otros "). Aun cuando el trabajador hubiera obtenido el beneficio jubilatorio, al reingresar nuevamente a la actividad y continuar la empresa efectuándole los aportes correspondientes, no puede eximirse de cumplir con la obligación impuesta por el art. 80 Ver Texto , LCT y extender la documentación requerida, por el período que abarcó el nuevo contrato (sala 5ª, 27/8/2003, "Metz, Héctor v. Enas S.A "). La Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 10ª, estableció en autos: "Bustamante, María M. v. González, Claudia A." (20/11/2003) que la carga de la demostración de la falta de entrega de los certificados previstos por el art. 80 Ver Texto , LCT corresponde al trabajador, quien debe

demostrar haber concurrido al domicilio de la demandada y que ésta no ha procedido a entregárselo. El juez está facultado para expedir certificaciones de servicio e informar a la Anses el salario, categoría y períodos trabajados que fueran reconocidos al actor en el decisorio y que dicho pronunciamiento es título suficiente para que el organismo de seguridad social reclame al empleador los aportes adeudados (sala 1ª, 9/2/2004, "Roman, Rodolfo A. v. Romero, Juan"). No se aprecia de qué forma el sentenciante podría confeccionar los certificados de aportes previsionales, en tanto que por otra parte, aun tratándose del certificado de trabajo, parece clara la escasa o nula utilidad que puede resultar de un instrumento suscripto por un magistrado judicial dado que implicaría, para quien lo porta, la admisión que ha mantenido un litigio con un anterior empleador, lo cual, seguramente, no va a estimular a quien se le exhiba para que lo tome a su servicio (sala 10ª, 27/11/2003, "Oteiza, Enrique v. El 47 S.R.L y otro Ver Texto "). El derecho de la trabajadora de reclamar el certificado de trabajo se halla fuera del ámbito del art. 15 Ver Texto , LCT, por lo que no cabe presumir que en el acuerdo conciliatorio homologado por las partes incluyera dicho crédito, ya que el juego armónico de los arts. 12 Ver Texto , 15 Ver Texto y 277 Ver Texto , LCT, quitan toda viabilidad a la renuncia, desistimiento o abandono de derechos no dudosos o litigiosos (sala 7ª, 7/7/2003, "Berrotarán, Daniela v. Dormi S.A s/ Certificado de trabajo Ver Texto "). La obligación de extender el certificado de trabajo contemplado en el último párrafo del art. 80 Ver Texto , LCT, posee incuestionable entidad laboral y, consecuentemente, se encuentra sujeta al plazo bienal del art. 256 Ver Texto , LCT, que debe computarse a partir de la extinción del vínculo. La obligación de extender la constancia documentada de la obligación del empleador de ingresar los fondos de la seguridad social mencionados en la primera parte del art. 80 Ver Texto , LCT, excede, notoriamente, el ámbito del derecho del trabajo y le otorga una indudable naturaleza previsional que la torna ajena a las disposiciones del art. 256 Ver Texto , LCT, ya sea que se la considere imprescriptible en función de lo dispuesto en el art. 14, inc. e Ver Texto , ley 24.241, o que su término ascienda a diez años -art. 16 Ver Texto , ley 14.236- (sala 10ª, 13/11/2002, "Corbo Olivera, Nilda M. v. Pérez Nova, Enrique R. Ver Texto "). La demanda no puede constituirse válidamente en el requerimiento que al efecto exigen los arts. 2 Ver Texto , ley 25.323 y 45 Ver Texto , ley 25.345, actos que necesariamente deben preceder al reclamo jurisdiccional (sala 8ª, 7/3/2003, "Migdal, Damián U. v. Sempres S.A y otro Ver Texto "). Corresponde condenar a la entrega del certificado de trabajo que prevé el art. 80 Ver Texto , LCT y el certificado a los fines previsionales, en el formulario específico (1.12.101) que provee a ese fin la Anses (sala 7ª, 21/10/2003, "Wurzel, Loana v. Kowzef S.A Ver Texto "). En relación con el certificado de servicios y remuneraciones, cabe destacar que desde la AFIP y la ANSES se han instrumentado las medidas necesarias tendientes a informatizar el cumplimiento de esta obligación. Así, mediante res. AFIP 2316 del 26/9/2007 se aprobó el sistema informático que permitirá a los empleadores generar y emitir la certificación de servicios y remuneraciones, el cual estará disponible en la página web de ese organismo (http://www.afip.gov.ar [http://www.afip.gov.ar]) y de la Administración Nacional de la Seguridad Social (http://www.anses.gov.ar [http://www.anses.gov.ar]). El art. 3 de la citada resolución dispone que para la generación y emisión de la certificación de servicios y remuneraciones, será condición previa y necesaria que a) la relación laboral de que se trate se encuentre registrada en el "Registro de Altas y Bajas en Materia de la Seguridad Social", creado por la res. gral. 1891 Ver Texto "Mi Simplificacion", t.o. 2006, siempre que ello

sea obligatorio; b) estén presentadas las declaraciones juradas determinativas y nominativas de los aportes y contribuciones, con destino a los distintos subsistemas de la seguridad social, correspondientes a los períodos no prescriptos posteriores al mes de junio de 1994, comprendidos en la certificación de servicios y remuneraciones a generar; y c) se rectifiquen las declaraciones juradas indicadas en el inciso precedente, cuando los datos a certificar no guarden relación con los declarados. Cuando se trate de períodos anteriores al mes de junio de 1994, inclusive, para efectuar la ubicación de los datos en los registros históricos de la Administración Nacional de la Seguridad Social, el sistema podrá requerir: a) el número de cuenta o de inscripción del empleador otorgado por la ex Dirección Nacional de Recaudación Previsional, b) el número de afiliación del trabajador ante la ex Caja de Previsión Social, y c) los distintos números de documentos que posea el trabajador (DNI, DU, CI, LC, LE y/o pasaporte). Por último, el art. 7 establece que la resolución general mentada entrará en vigencia a partir del primer día, inclusive, del mes inmediato siguiente a aquel en que se encuentre operativo el sistema aprobado. Con relación al certificado de servicios y remuneraciones, mediante la resolución de la ANSES 642/2007 Ver Texto del 11/10/2007 (BO del 17/10/2008), se había dispuesto el desarrollo del sistema informático para permitir a los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, generar y emitir la certificación de servicios y remuneraciones prevista en el art. 12, inc. g Ver Texto de la ley 24.241. Esto fue aprobado por la resolución de la ANSES 601/2007 del 28/7/2008 (BO del 5/8/2008), la que también aprobó la generación de Certificación de Servicios y Remuneraciones mediante un formulario que debe contener los datos correspondientes al carácter de los servicios, remuneraciones, ausencias y licencias sin goce de haberes, tiempo de servicios reales prestados, bajo las condiciones dispuestas por la ANSES. El art. 4 de dicha disposición dispuso que para aquellos titulares que hubieran cesado con anterioridad al 1º/7/1994, y los trabajadores comprendidos en los regímenes especiales regulados por las leyes 22731 Ver Texto y 24018 Ver Texto y los decs. 137/2005 Ver Texto y 160/2005 Ver Texto , como excepción, continúen utilizando los formularios aprobados por esta administración nacional. El artículo siguiente estableció que la ANSES tomará como válidas todas las certificaciones de servicios y remuneraciones emitidas con anterioridad a la puesta en vigencia del presente sistema informático con la excepción establecida en el art. 4 de la presente resolución. Este sistema entró en vigencia el primer día hábil de agosto de 2008; el punto más controvertido es que prevé que a partir de ese momento se deben emitir todas las certificaciones con ese mecanismo, dejando sin efecto -en principio- cualquier otro medio para su emisión. 6. Deber de no discriminar e igualdad de trato Para establecer un concepto de este deber hay que partir del principio de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 16 Ver Texto , CN y de la interpretación que ha efectuado la Corte Suprema al establecer que se debe dispensar igualdad de trato a los iguales en igualdad de circunstancias (Fallos 270:374 , 271:320 , 273:211, 274:334). También la Constitución Nacional ha reflejado, desde el punto de vista del salario, este deber al establecer el principio de igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis Ver Texto ). La ley 20392 Ver Texto prohíbe establecer diferencias de remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina "por un trabajo de igual valor". El deber concretamente está consagrado en los arts. 17 Ver Texto y 81 Ver Texto , LCT.

El art. 17 Ver Texto dispone que "se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad". El art. 81 Ver Texto reitera que "el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador". Se trata de un derecho irrenunciable e inderogable para las partes, que es de orden público. Es importante destacar la última parte de la norma, de la cual surge que se debe brindar igualdad de trato entre dos o más trabajadores cuando se verifica que existe identidad de situaciones. La ley prohíbe las discriminaciones arbitrarias, pero no impide que el empleador otorgue un trato distinto en situaciones diferentes, es decir que justifica el trato distinto cuando responde a causas objetivas. El trabajador debe probar la identidad de situaciones y el trato desigual, y el empleador tiene que acreditar las razones que justificaron la desigualdad. El art. 81 Ver Texto , LCT, tiene su origen en el fallo de la Corte Suprema "Ratto v. Productos Stani S.A " (26/8/1966), que establece que la igualdad no impide remunerar a determinados trabajadores por encima de otros si esa distinción está basada en un mejor desempeño, valorado con criterio objetivo por el empleador. Sin perjuicio de los salarios básicos fijados en las escalas salariales de los convenios colectivos de trabajo que reflejan el trato igual, coexisten los adicionales por desempeño, productividad, rendimiento con los requisitos preestablecidos y cuya percepción depende de la actitud y aptitud de cada trabajador. El interés protegido por el art. 81 Ver Texto , LCT, no es económico, sino moral. El principio en juego es el que establece que el ser humano debe ser tratado de acuerdo con los méritos personales y no según su pertenencia a un grupo objeto de prejuicio; el trabajador no debe ser víctima de discriminación en el trabajo por meras antipatías personales u otros motivos arbitrarios ajenos a la prestación de servicio. La norma no busca asegurar al trabajador el goce de beneficios determinados o indeterminados, sino prohibir que el trabajador, aun por encima de sus derechos individuales, sea colocado en situación desdorosa dentro del ámbito empresario: el daño que se desea evitar es moral y no económico, aunque pueda generarse -entre otros- mediante instrumentos económicos. Este deber se relaciona también con el respeto a la dignidad del trabajador, que no sólo se observa en las normas citadas, sino en distintos artículos de la LCT Ver Texto , entre ellos los que limitan la forma de efectuar los controles personales (arts. 70 Ver Texto a 72 Ver Texto , LCT) y en la prohibición del empleador de obligar al trabajador a manifestar sus opiniones políticas, religiosas o sindicales (art. 73 Ver Texto , LCT). Por su parte, la ley 23.592 prohíbe todo tipo de discriminación al consignar que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional Ver Texto , será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados" (art. 1 Ver Texto ). Agrega que "a los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,

opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". Obviamente que dentro de "los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional Ver Texto " están incluidos los de naturaleza laboral. Por lo general, ante la injuria que suele significar el acto discriminatorio, el trabajador procede a considerarse despedido. Sin embargo, en el marco de las disposiciones de la ley 23592 Ver Texto , podría darse el supuesto de que un trabajador, pese a haber sido damnificado, no desee darse por despedido. Ello en virtud de que el dependiente tiene el derecho a exigir que se deje sin efecto el acto discriminatorio que está viciando el normal desenvolvimiento del contrato de trabajo; la norma dispone que el sujeto activo del acto discriminatorio puede ser obligado a cesar su realización, nulificándolo y volviendo la situación al estado anterior, cuando ello sea posible. El damnificado podría solicitar judicialmente, mediante la vía del amparo, una declaración de nulidad, y exigir al empleador la reposición de las cosas al estado anterior, que podría consistir tanto en el cese de determinada situación o condición laboral, como en la obligación de dar empleo, reponiendo en el puesto de trabajo al dependiente damnificado, sin perjuicio de poder reclamar también, y acumulativamente, la reparación del daño material ocasionado y asimismo del daño moral, con fundamento en el art. 1078 Ver Texto , CCiv. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ordenó a una empresa a reincorporar a una empleada basándose en la figura de la discriminación laboral, al comprobarse que su despido se había debido a cuestiones discriminatorias (sala 9ª, 31/5/2005, "Greppi, Laura K. v. Telefónica de Argentina S.A "). En 2006 la sala V dictó dos fallos trascendentes sobre el tema ("Parra Vera " y "Arecco") declarando discriminatorios los despidos por cuestiones sindicales con los votos de Zas y Simón, mientras que García Margalejo votó en minoría. En "Parra Vera Ver Texto ", el voto de la mayoría señaló que "La inclusión de la actora como única afectada del supuesto proceso de reestructuración, que supone por su propia definición y por el encuadramiento pretendido por la demandada un fenómeno de alcance colectivo, descarta la argumentación de esta última y corrobora la conclusión de que se trató de un despido discriminatorio antisindical (...) La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses" (C. Nac. Trab., sala 5ª, 14/6/2006, "Parra Vera, Máxima v. San Timoteo S.A s/ Amparo Ver Texto "). En el fallo "Arecco", del 21/12/2006, Zas, por la mayoría, señaló: "En el caso, quedó firme y consentida la decisión de la jueza a quo en cuanto a que la designación del actor como delegado suplente no le había sido notificada por escrito a la empleadora al momento de despedirlo sin causa, y por tanto el dependiente no gozaba de la tutela sindical prevista en los arts. 48 Ver Texto a 52 Ver Texto , ley 23.551. Sin embargo, por ser pública y notoria su actividad sindical, y teniendo en cuenta la prueba testimonial, cabe concluir que se trató de un despido discriminatorio por motivos antisindicales. En tal caso, el trabajador tiene derecho a demandar judicialmente que ‘se deje sin efecto el acto discriminatorio’", lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo. De no admitirse la invocación de la ley 23592 Ver Texto por parte de un trabajador afectado por un acto discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida en que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre ‘todos’, son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias y, también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que los une a su empleador". Por su parte, Simón expresó que "No es posible recurrir a la ley general antidiscriminatoria (ley 23592 Ver Texto ) cuando, como en el caso, existe un régimen protectorio específico (ley 23551

Ver Texto ). Así, al configurarse el despido sin causa, al actor, motivado por su actividad sindical en la empresa (candidatura a delegado suplente), le corresponde la protección instrumentada a través de los arts. 48 Ver Texto a 52 Ver Texto , ley 23.551, que debe interpretarse en forma amplia, pues el fuero sindical, aun antes de la instrumentación legal, nace en nuestro país en función de lo establecido en el art. 14 bis Ver Texto , CN, y también en la exigencia que en tal sentido contiene el art. 1º del Convenio 98 de la OIT". García Margalejo votó disidencia porque, a su criterio, no se había probado fehacientemente la actividad sindical del trabajador. Al respecto, indicó que "Toda vez que no hay dudas de que al momento de la desvinculación del trabajador, la empresa no había sino notificada de su candidatura o postulación para ocupar un cargo gremial, no está en juego la garantía específicamente prevista por los arts. 48 Ver Texto , última parte, 49 Ver Texto , 50 Ver Texto y concs. de la Ley de Asociaciones Profesionales. Además, en el caso, no existe prueba fehaciente de que la empleadora estuviera en conocimiento de las actividades sindicales desarrolladas por el actor y tampoco de las invocaciones de la actora en cuanto a los impedimentos y obstaculización de la libertad sindical por parte de la empresa. Por lo que no puede concluirse que el despido sin causa del accionante se debiera a un comportamiento discriminatorio por su actividad sindical" (C. Nac. Trab., sala 5ª, 21/12/2006, "Arecco, Maximiliano v. Praxair Argentina S.A s/ Juicio sumarísimo"). Dicho criterio fue sentado recientemente por la misma sala en autos "Quispe Quispe, Néctar v. Compañía Argentina de la Indumentaria S.A s/ Juicio sumarísimo ", del 20/12/2007, en el cual, por el voto mayoritario de Zas y Simón, con la disidencia de García Margalejo, declaró la nulidad del despido discriminatorio, que se había producido por el ejercicio de su actividad sindical. También debe destacarse el fallo "Álvarez" de la sala 2ª dictado en 2007 -con votos de González y Maza por la mayoría, y disidencia de Pirolo-, donde se declaró discriminatorio el despido de trabajadores por haber fundado una asociación sindical simplemente inscripta. González expresó que "La demandada cuestiona que se admita la reinstalación peticionada por los integrantes de una asociación sindical simplemente inscripta cuando la tutela de la ley 23551 Ver Texto sólo ampara la actividad gremial desarrollada por los sindicatos con personería gremial. Tales alegaciones no logran conmover la decisión que, en el caso, básicamente se sustenta en la ley 23592 Ver Texto y en el principio de no discriminación garantizado a nivel constitucional y supralegal. No se trata de hacer valer, en este caso, una garantía de estabilidad especial (como acontece en el marco de la Ley de Asociaciones Sindicales Ver Texto ) sino de establecer las consecuencias que se derivan del acto ilícito de despido de quienes resolvieron integrar una asociación sindical y que permiten considerarlo ineficaz aun en el marco de un régimen que con carácter general regula un sistema de estabilidad relativa e impropia; y ello así, por imposición de la prohibición que con carácter absoluto rige respecto de toda acción discriminatoria y, como tal, lesiva de la libertad y dignidad de la persona del trabajador". Maza sostuvo que "Las leyes 23592 Ver Texto y 23551 Ver Texto se articulan, en orden a la protección contra los actos discriminatorios, en una relación que va de lo general a lo particular, de manera que la primera norma procura una tipificación abierta, genérica y omnicomprensiva de todo comportamiento que impida, obstruya, restrinja o menoscabe el ejercicio de derechos y garantías constitucionales; mientras que la ley 23.551 sólo se ha ocupado de algunos casos peculiarmente típicos y peculiarmente tenidos en consideración por el legislador de 1988 (arts. 48 Ver Texto y 50 Ver Texto ). Aun en la postura doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria que interpreta restringidamente el art. 47 Ver Texto de la Ley de Asociaciones Sindicales, los casos no previstos especialmente en la ley 23551 Ver Texto , sea por imprevisión o decisión política del legislador de 1988 o por no haberlos considerado típicos de la vida sindical argentina, resultan capturados por la norma general posterior sancionada en la ley 23592 Ver Texto que, por su redacción amplia y sin fisuras no parece dejar fuera supuesto alguno, siquiera aquellos no contemplados por las leyes anteriores" (C. Nac. Trab., sala 2ª, 25/6/2007, "Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud S.A s/ Acción de amparo "). La sala 6ª sostuvo que "Siendo que la actora se desempeñaba como ‘Responsable Servicio Cliente’ en una sucursal de la entidad financiera que dispusiera su despido, y como tal era responsable de la parte operativa de toda la sucursal y respecto de quien resultaba inevitable generar expectativas reales de una conducta leal y acorde con el deber de fidelidad, al verse

frustradas a raíz de un acontecimiento que autorizó a disminuir considerablemente la confiabilidad resulta justificado su despido por la causal pérdida de confianza" (C. Nac. Trab., sala 6ª, 6/8/2007, "Raspeño de Martonitti, Ana M. v. Banco de Galicia y Buenos Aires", DT 2007B-1362). 7. Deber de llevar libros Todo empleador está obligado a llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio (art. 52 Ver Texto , LCT). El tema se desarrolla en el capítulo "Registración del contrato. Empleo no registrado".

8. Deber de formación profesional Consiste en la obligación del empleador de otorgar al trabajador capacitación profesional para desarrollar sus tareas en la empresa. Ha sido incorporado a la LCT Ver Texto por medio de la ley 24576 Ver Texto (BO del 13/11/1995), que modifica el Tít. II, agregando el cap. VIII entre los arts. 89 Ver Texto y 90 Ver Texto , LCT, denominado "De la formación profesional". La ley 24576 Ver Texto establece que la promoción profesional y la formación en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso y trato será un derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras. El deber de formación profesional consiste en la obligación del empleador de otorgar al trabajador capacitación profesional para desarrollar sus tareas en la empresa, y colocarlo en condiciones de desempeñar otras funciones con mayores requerimientos técnicos, a fin de lograr ser promovido y avanzar profesional y humanamente. No se especifica respecto de quién ni por qué vía el trabajador procuraría el acatamiento de este derecho, por lo cual es meramente programático. El empleador debe implementar acciones de formación profesional o capacitación con la participación de los trabajadores y con la asistencia de los organismos competentes al Estado. No se especifica cuál sería el contenido de los programas de formación profesional ni las obligaciones que a su respecto le competerían a los empleadores. Al respecto, cabe destacar que la ley 24013 Ver Texto , en su Tít. V, cap. 1 ("Programas de formación profesional para el empleo"), hace alusión a programas que "incluirán acciones de formación, calificación, capacitación, reconversión, perfeccionamiento y especialización de los trabajadores", mientras que el Tít. VIII, cap. 1 ("Fondo Nacional de Empleo"), establece que el objeto del Fondo es "proveer al financiamiento de los institutos, programas, acciones, sistemas y servicios contemplados en la presente ley". La capacitación del trabajador se debe efectuar según los requerimientos del empleador, las características de las tareas, las exigencias de la organización del trabajo y los medios que provea el empleador para dicha capacitación. La organización sindical que represente a los trabajadores -sindicato con personería gremialtiene derecho a recibir información sobre la evolución de la empresa, sobre innovaciones tecnológicas y organizativas y toda otra que tenga relación con la planificación de acciones de formación y capacitación profesional. El objetivo es que la entidad gremial tome conocimiento de los cambios producidos y por producirse, para poder diseñar programas de capacitación que

posibiliten a los trabajadores estar en condiciones de afrontarlos adecuadamente, evitando su expulsión del sistema productivo. Ante innovaciones de base tecnológica y organizativa de la empresa, podrá solicitar al empleador la implementación de acciones de formación profesional para la mejor adecuación del personal al nuevo sistema. Esta facultad ya se halla comprendida entre las enumeradas en el art. 31, inc. a Ver Texto , ley 23.551, toda vez que por él se establece como derecho exclusivo de la asociación sindical con personería gremial el de "defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores". En el certificado de trabajo, que el empleador está obligado a entregar a la extinción del contrato de trabajo, deberá constar -además de lo prescripto en el art. 80 Ver Texto , LCT- la calificación profesional obtenida en los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación. El trabajador tiene derecho a una cantidad de horas del tiempo total anual del trabajo, conforme a lo que se establezca en el convenio colectivo, para realizar, fuera de su lugar de trabajo, actividades de formación o capacitación que él juzgue de su propio interés. La norma que torne operativa esta disposición deberá determinar si ese tiempo será o no remunerado, y a cargo de quién estará solventar el gasto que insuma dicha formación.

9. Deber de información. Balance social El derecho a la libre información de los trabajadores -y el consecuente deber de los empleadores- constituye una herramienta trascendente a la hora de negociar colectivamente, ya que el conocimiento de la evolución de la empresa, innovaciones tecnológicas y organizativas, su situación económico-financiera y todo otro dato de interés es importante cuando la asociación sindical formula peticiones. Se ha incorporado hace pocos años en la legislación argentina, en el marco de la negociación colectiva, pero es común en la regulación de las relaciones laborales de los países desarrollados, especialmente en los Estados Unidos, Italia, Reino Unido y Suecia. El deber de información, que para la ley es una consecuencia del deber de negociar de buena fe, se encuentra regulado en los incs. a Ver Texto , ap. III, b Ver Texto , c Ver Texto y d Ver Texto del art. 4, ley 23.546 (texto según art. 20 Ver Texto , ley 25.877, BO del 19/3/2004). El inc. a Ver Texto regula el deber genérico que tienen las partes de intercambiar la información necesaria para arribar a un acuerdo. Este intercambio debe incluir obligatoriamente la información relativa a la distribución de los beneficios de la productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolución. El inc. b Ver Texto prevé la información que se debe suministrar cuando se negocie a nivel de empresa. Se aplica a la negociación del convenio de empresa, cualquiera sea la cantidad de trabajadores que tenga. El inc. c Ver Texto establece el supuesto de las empresas que han iniciado el procedimiento de crisis o que se encuentran concursadas. El inc. d Ver Texto impone guardar secreto a quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, lo que es consecuencia del cumplimiento de los deberes de información.

El llamado balance social, regulado en el cap. IV de la Ley de Ordenamiento Laboral 25877 Ver Texto , es otro de los institutos, que, tomado de la derogada ley 25250 Ver Texto y especialmente de la reglamentación (dec. 1171/2000 Ver Texto y res. 23/2001 del Ministerio de Trabajo, BO del 30/1/2001), se relaciona directamente con el derecho a la información. La ley 25.877 lo regula en los arts. 25 Ver Texto a 27 Ver Texto , receptando no sólo las disposiciones del art. 18 Ver Texto , ley 25.250, sino especialmente la reglamentación realizada por el dec. 1171/2000 Ver Texto y la aclaración realizada por la res. 23/2001 MT (BO del 30/1/2001). Dispone que las empresas que ocupen a más de 300 trabajadores deben elaborar anualmente un balance social que recoja información sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa. De esta forma, se aumenta el número de empresas con relación a la obligación instrumentada por la ley 25250 Ver Texto , ya que ésta lo requería a las empresas de más de 500 trabajadores. El art. 26 Ver Texto enumera en forma enunciativa la información que debe contener el balance social, sin perjuicio de que pueda ser ampliada por la reglamentación, teniendo en cuenta la actividad realizada por la empresa. Sólo se exige a las empresas brindar información relacionada con su situación económica y financiera y con cuestiones que inciden directamente sobre los trabajadores y pueden afectarlos, pero no se incluye información relacionada con la estrategia ni con los emprendimientos a realizar por la empresa, ni con aquellas cuestiones que el empleador tiene derecho de mantener en reserva. El balance social debe ser girado por la empresa al sindicato con personería gremial, signatario de la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los treinta días de elaborado. Además debe remitir copia al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, considerándose dicha información como confidencial. El art. 27 Ver Texto , ley 25.877 señala que el primer balance social de cada empresa o establecimiento corresponde al año siguiente al que se registre la cantidad mínima de trabajadores legalmente exigida. El balance social es una herramienta útil que le permite a la representación de los trabajadores determinar la política de acción respecto de determinada empresa de acuerdo con su situación, así como también reviste fundamental importancia a la hora de establecer las materias que serán objeto de la negociación colectiva. Sin embargo, no existe disposición alguna que sancione el incumplimiento del empleador a su deber de confeccionar y entregar el balance social. Y aun cuando éste se entregue, no tiene ninguna garantía de sinceridad y pueden asentarse datos que no son correctos, sin que se sancione esta circunstancia. El tema se desarrolla en los capítulos "Asociaciones sindicales de trabajadores" y "Convenio colectivo de trabajo". DERECHOS DEL TRABAJADOR La mayoría de los derechos del trabajador son la contrapartida de las obligaciones del empleador, por lo cual, respecto de ellos, cabe remitirse a lo allí referido. Los principales derechos del trabajador son: la percepción del salario en tiempo y forma (arts. 103 Ver Texto a 149 Ver Texto ), el ejercicio de las facultades de dirección y organización del empleador con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa (arts. 64 Ver Texto , 65 Ver Texto y 66 Ver Texto ), respetando su dignidad y sus derechos patrimoniales (art. 68 Ver Texto ), la seguridad a su salud psicofísica y protección de sus bienes (arts. 75 Ver Texto a 77 Ver Texto ), exigir ocupación efectiva (art. 78 Ver Texto ), el cumplimiento de las obligaciones

previsionales y sindicales del empleador y la entrega de certificado de trabajo (art. 80 Ver Texto ) y que se le dispense igualdad de trato y no se efectúen discriminaciones (art. 81 Ver Texto ). Asimismo, cabe agregar tres derechos que no fueron tratados al hacer referencia a los deberes del empleador: las invenciones o descubrimientos del trabajador, el deber de formación profesional en las PyMEs y el derecho a la intimidad en las nuevas tecnologías (utilización del correo electrónico).

Los derechos enumerados en los puntos 4 a 8 han sido analizados al tratar los deberes del empleador. Seguidamente se desarrollan los puntos 1, 2 y 3. 1. Invenciones o descubrimientos del trabajador Es el deber de preservar la propiedad del trabajador sobre los descubrimientos o inventos o sobre una mayor retribución. El principio es que las invenciones son del trabajador aunque utilice instrumentos ajenos, salvo que haya sido contratado para ello o haya utilizado conocimientos o medios adquiridos con anterioridad por el empleador. Si el trabajador no es el titular, la titularidad es del empleador, y si el opus excede el objeto del contrato, debe abonar una remuneración complementaria, o si es una derivación de procedimientos anteriores, una compensación económica justa y si el empleador cede la explotación del invento, debe compartir en partes iguales su titularidad con el trabajador. Cuando el titular es el trabajador y decide ceder sus derechos a un tercero, está obligado a permitir que el empleador acceda a la propiedad del invento o a preferirlo en caso de cesión de sus derechos. El principio que fija el párr. 1º del art. 82 Ver Texto , LCT, es que "las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de éste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen". Se trata de las llamadas invenciones libres que son el resultado de la aptitud del trabajador, independientemente del trabajo que ejecuta en la empresa. Esta norma se vincula con lo dispuesto en el art. 83 Ver Texto , que dispone la preferencia del empleador a los terceros -en igualdad de condiciones- si el trabajador decidiese la cesión de sus derechos. En cambio, son de propiedad del empleador -y, por lo tanto, constituyen una excepción al principio del art. 82 Ver Texto , LCT- las invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento, o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados. Se trata de las llamadas invenciones de explotación, que son producto de la cooperación entre distintos elementos. Dado este supuesto, si la prestación del trabajador no tuviere por objeto (total o parcial) la realización de actividades inventivas, la ley 24.481 establece que el trabajador tiene derecho a una compensación económica justa (art. 10, inc. c Ver Texto ), la cual debe estar en relación con la importancia industrial o comercial del invento y el mayor o menor aporte realizado por la empresa y el trabajador en su concreción. En caso de disputa sobre el monto de la compensación, la cuestión es resuelta por el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (dec. reg. 260/1996 Ver Texto ).

Las invenciones de servicio son aquellos descubrimientos o invenciones que se obtienen cuando el trabajador es contratado para eso (art. 82 Ver Texto , párr. 2º). En este caso, la propiedad, obviamente, es del empleador; no obstante lo cual el trabajador tiene derecho a una remuneración suplementaria "si su aporte personal a la invención y la importancia de la misma para la empresa y empleador excede de manera evidente el contenido explícito o implícito de su contrato o relación de trabajo" (art. 10, inc. b Ver Texto , ley 24.481). En caso de disputa sobre su monto, se procede igual que en el caso anterior. Sobre todos los descubrimientos e invenciones se impone a ambas partes el deber de reserva. Si las actividades que cumplía el trabajador eran dirigidas y supervisadas por sus superiores, no tiene derecho a percibir una compensación adicional diferente a su salario por las invenciones que invoca como de su autoría. 2. Derecho a la formación profesional en las PyMEs Está contemplado en el art. 96 Ver Texto , ley 24.467, que establece que "la capacitación profesional es un derecho y un deber fundamental de los trabajadores de las pequeñas empresas, quienes tendrán acceso preferente a los programas de formación continua financiados con fondos públicos. El trabajador que asista a cursos de formación profesional, relacionados con la actividad de la pequeña empresa en la que preste servicios, podrá solicitar a su empleador la adecuación de su jornada laboral a las exigencias de dichos cursos. Los convenios colectivos para pequeñas empresas deberán contener un capítulo especial dedicado al desarrollo del deber y del derecho a la capacitación profesional".

3. Derecho a la intimidad: nuevas tecnologías y utilización del correo electrónico En las últimas décadas el derecho del trabajo ha sido testigo de cómo el desarrollo de las llamadas "nuevas tecnologías" ha modificado lo que históricamente se entendía por lugar de trabajo, y del dilema que ello plantea en cuanto a la protección de la personalidad moral del trabajador frente a los nuevos métodos de monitoreo laboral. Frente a este problema, no debe perderse de vista que en el ámbito laboral coexisten, por un lado, el derecho del empleador a ejercer cualquier industria lícita y, por otro, los derechos que como ser humano corresponden a todo trabajador. Por ello, cualquier abordaje debe efectuarse intentando armonizar los derechos de unos y otros, y para ello resultan de suma utilidad los principios generales del derecho del trabajo. Como criterio general es aceptado que cuanto mayor sea el grado de intromisión a la hora de efectuar los controles de diligencia y probidad de sus dependientes por parte del empleador, más difícil resultará su legitimación. Un grado de intromisión moderado es aceptado por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, es decir, la elección del medio de monitoreo eficaz pero menos invasivo entre las alternativas posibles, evitando así los controles subrepticios, ocultos o sin conocimiento fehaciente del dependiente y que estén referidos exclusivamente a aspectos relacionados con el trabajo. Un caso singular y de gran actualidad es el de la protección de la intimidad del trabajador frente a los accesos del empleador, sin su consentimiento, al contenido de las casillas de correo electrónico (e-mail), donde el trabajador recibe y remite correspondencia en el ámbito laboral.

Resulta claro que cuando el empleador pone a disposición de sus trabajadores computadoras con capacidad de comunicación externa, lo hace con la intención de mejorar sus resultados empresarios, y no con la finalidad de proveerle al dependiente una herramienta para uso personal en horario de trabajo. Sin embargo, existe una utilización generalizada de este tipo de herramientas para usos personales, como sucede también con otros medios tecnológicos puestos a disposición del dependiente y cuya utilización para fines personales no ha suscitado tanto debate. Probablemente ello se deba a que el correo electrónico, o e-mail, pese a que no puede ser asimilable completamente a la correspondencia tradicional, guarda evidentes similitudes con ella, que habilitarían a considerar si la auditoría empresaria sobre la correspondencia electrónica remitida o enviada por los trabajadores constituye o no una invasión a su esfera de privacidad. Siguiendo a Gelli, el correo electrónico es definido como un "equivalente electrónico del correo convencional de papel", o como "toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras" (112) . Basa la definición en el proyecto de Ley de Protección del Correo Electrónico y la publicación oficial de "El servicio de enlace con las organizaciones no gubernamentales de las Naciones Unidas y la Fundación Friedrich Ebert"; en consecuencia, de así considerarlo, no caben dudas de que está protegido por las garantías que reconocen los arts. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto , CN, que serían directamente operativas en el caso. Otros autores (113) , si bien coinciden en asimilar el correo electrónico con la correspondencia mencionada en el art. 18 Ver Texto , CN, plantean que en el caso del e-mail laboral, existe un conflicto a la hora de resolver quién es el sujeto amparado por la garantía constitucional, dado que el empleador es el titular y el empleado quien lo utiliza. Las diversas posturas se encuentran materializadas en dos proyectos de ley, actualmente bajo tratamiento legislativo. Uno de ellos, elaborado por la Secretaría de Comunicaciones, conocido como Anteproyecto de Ley de Protección Jurídica del Correo Electrónico y que fuera puesto a consulta pública el 10/9/2001 por res. 333/2001 SC, se inclina por adjudicar la titularidad al empleador, cuando el servicio de correo sea provisto por éste, y lo faculta a acceder y controlar toda la información que circule por dicho medio. El restante proyecto legislativo, que fue aprobado por la Cámara de Diputados en julio de 2002, y tiene estado parlamentario hasta marzo de 2005 -dictaminado con modificaciones por las Comisiones de Comunicación e Informática y Legislación del Trabajo- fija la postura contraria, al establecer que la casilla de correo electrónico provista por el empleador, sin importar que estén o no consignados los datos del empleado como usuario, se entiende como provisto para uso exclusivo del trabajador. Esta postura es la que predomina en el derecho comparado. Así, en Estados Unidos, y en virtud del Communications Privacy Act (ECPA, del año 1986), se prohíbe al empleador el acceso e interceptación de los correos electrónicos de los trabajadores, salvo expresa notificación y consentimiento del trabajador; y en la misma dirección se ha encaminado la legislación en Inglaterra. En Francia, donde no existe una regulación específica del correo electrónico laboral, la Corte de Casación francesa, en el precedente "Nikon France" de octubre de 2000, estableció la preeminencia del derecho a la intimidad del trabajador por sobre el poder de control que le asiste al empleador.

En Bélgica, el 26/4/2002 el Consejo Nacional del Trabajo aprobó el "Convenio Colectivo de Trabajo sobre Protección de la Vida Privada de los Trabajadores en el Control de Datos de las Comunicaciones Electrónicas en Red", en el que se dispuso que para que el empleador pueda invocar una falta del trabajador en la utilización de las nuevas tecnologías, es necesario que pruebe su existencia a través de un control legítimo, que atienda tanto a la finalidad del control, como a su proporcionalidad y transparencia. Se entiende por finalidad legítima, aquella que no se entrometa en la vida privada del trabajador y apunte a la prevención de hechos ilícitos, contrarios a las buenas costumbres, susceptibles de menoscabar la dignidad de terceros, promueva o incite la discriminación o segregación de minorías de cualquier tipo, apunte a la protección de los intereses económicos, comerciales o financieros de la empresa, y a evitar la publicidad denigrante y desprotejan al consumidor. La proporcionalidad, en el convenio citado, apunta a la no intromisión en la vida privada del trabajador mediante la utilización de medios de control adecuados, no impertinentes ni excesivos. La transparencia hace referencia a la necesaria comunicación colectiva que debe efectuar el empleador que desee instalar un sistema de control de datos. La doctrina mayoritaria considera que la utilización indebida del correo electrónico en el ámbito laboral configura una falta que podría ameritar la aplicación de sanciones disciplinarias, pero que no habilita la procedencia del despido con causa en la mayoría de los casos, y más aun cuando no existan sanciones disciplinarias previas. En tal sentido se expidió la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo: la sala 10ª, en la causa "Villarruel, Roxana I. v. Vestiditos S.A ", del 17/11/2003, al revocar un pronunciamiento que había rechazado la demanda interpuesta por una trabajadora, despedida por recibir y reenviar desde su casilla material de contenido adulto; también la sala 3ª, en autos "B. M. v. SGS Société Générale de Surveillance S.A", del 29/8/2003, y la sala 1ª, en autos "Uhrim, J. A. v. Bayer Argentina S.A", del 10/4/2004, confirmando un pronunciamiento del Juzgado del Trabajo n. 56. El uso de las herramientas de la era digital en el ámbito laboral, más allá de la utilización del correo electrónico, plantea también otro tipo de cuestiones, sobre las cuales la jurisprudencia también se ha expedido. Así, en lo que se refiere al valor probatorio del correo electrónico, cabe consignar que cuando se trata de correo que llega a manos del empleador por haber sido interceptado o sustraído, su valor como prueba podría llegar a considerarse nulo y constituir prueba ilícita. Sin embargo, también se ha establecido su validez como prueba de la realización de horas extra, sobre la base de la hora de envío que figuraba en los mensajes enviados por el trabajador (sala 2ª, 22/12/2003, "Ormazabal, Carlos A. v. Nobleza Picardo S.A"). También que resulta un medio ineficaz para efectivizar la renuncia al puesto de trabajo (sala 6ª, 23/2/2004, "Huberman, Fernando P. v. Industrias Audiovisuales Argentinas S.A "). La discreción y la confidencialidad que requiere el manejo de las claves de acceso o passwords, también ha merecido la atención de la doctrina y la jurisprudencia, decidiéndose en el sentido de que si bien divulgar la clave personal de acceso al sistema puede configurar una falta, no tiene la entidad suficiente para convalidad un despido con causa, máxime cuando no se acreditó que el actor tuviere conocimiento de las intenciones de la otra persona (enviar e-mails masivos o spam), ni tuviera participación en el hecho (sala 7ª, 23/2/2004, "Zitelli, Gustavo M. v. Fibertel S.A", confirmando una sentencia del Juzgado del Trabajo n. 56). En lo que hace al régimen aplicable al personal que se desempeña en portales de internet, se ha determinado que a los trabajadores de aquellos sites dedicados a brindar información general a

sus usuarios, aun cuando no se trate de portales periodísticos, les es aplicable el Estatuto del Periodista -ley 12908 Ver Texto - (sala 6ª, 17/3/2003, "Hojman, Eduardo A. y otro v. Salir.com S.A"). Existen otros medios a disposición del empleador para efectuar en forma efectiva los controles que le competen, sin necesidad de tener que recurrir a la lectura de los e-mails de sus dependientes, sin perjuicio de lo cual, y atento la complejidad del tema, es preciso considerar en cada caso las particularidades que se presentan, verificando si el control obedeció a una verdadera necesidad, o si se ha configurado una vulneración injustificada del derecho a la intimidad del trabajador. (112) GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 2ª ed. ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003. (113) WOYCYK, Horacio E., "El correo electrónico laboral y los conflictos vinculados con su posible reglamentación", ED nro. 11.084, año XLII, del 8/9/2004.

DEBERES DEL TRABAJADOR Son el conjunto de obligaciones que surgen de la LCT Ver Texto -aunque pueden estar contempladas en los convenios colectivos, en los estatutos profesionales y en el contrato individual- y cuyo incumplimiento puede configurar una grave injuria con entidad suficiente para que el empleador despida al trabajador con justa causa. Tienen, como contrapartida, las facultades del empleador. DEBERES DEL TRABAJADOR Son el conjunto de obligaciones que surgen de la LCT Ver Texto -aunque pueden estar contempladas en los convenios colectivos, en los estatutos profesionales y en el contrato individual- y cuyo incumplimiento puede configurar una grave injuria con entidad suficiente para que el empleador despida al trabajador con justa causa. Tienen, como contrapartida, las facultades del empleador. 1. Deber de diligencia y colaboración El art. 84 Ver Texto , LCT, establece que "el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean". La diligencia en la prestación concreta de la tarea:es un requisito esencial, ya que se relaciona con el modo en que se desarrolla el trabajo. Resulta estructural que el trabajador sea puntual, regular y dedicado. Es un deber primordial del trabajador y resulta indisoluble del deber de trabajar. Su incumplimiento hace incurrir al trabajador no sólo en el incumplimiento específico al deber de diligencia, sino en el cumplimiento defectuoso de la prestación laboral. Es posible fijar pautas genéricas que determinan la prestación correcta de la tarea: el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular -aviso de las ausencias- y dedicación adecuada a las características de las tareas y a los medios instrumentales que se le provean y no debe reducir intencionalmente su rendimiento. Las inasistencias del trabajador pueden estar justificadas por la propia ley (feriados, enfermedad, licencias, etc.), por el convenio colectivo (día del gremio) o autorizadas por el empleador. El deber de prestar tareas con asistencia regular se complementa con el de avisar las ausencias y el deber de colaboración.

Es decir que debe cumplir la prestación de las tareas con responsabilidad, actuando como un buen trabajador, produciendo conforme a las pautas de rendimiento normal; estos estándares de rendimiento surgen tanto de sus posibilidades personales -aptitud física y técnica- como de los elementos de trabajo provistos por el empleador -eficacia de los medios instrumentales-, aunque es posible fijar pautas medias según el tipo de la labor comprometida. Es más común establecer pautas medias de rendimiento en los sectores de producción; por ejemplo, en los trabajos de línea, en función de las máquinas empleadas, el tipo de tareas y la experiencia. También se puede fijar pautas de rendimiento específicas vinculando el factor tiempo (jornada) con el factor producción (cantidad de trabajo): "tantas piezas en tanto tiempo"; tal es el caso del trabajo a destajo, en el cual la remuneración se paga según la producción. No se puede establecer tan claramente en los cargos de mayor jerarquía y responsabilidad, ya que la tarea es valorada en relación con otros factores, como, por ejemplo, el cumplimiento del deber de fidelidad. Cuanto más alta es la categoría y función del trabajador, mayor es su deber de diligencia: no es lo mismo la exigencia para un empleado común que para un cajero de un banco o un jefe de sección. Respecto del deber de colaboración, el trabajador tiene la obligación de prestar auxilio o ayuda extraordinaria al empleador en caso de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa (art. 89 Ver Texto , LCT) y prestar servicios en horas suplementarias en caso de peligro o accidente ocurrido o fuerza mayor (art. 203 Ver Texto , LCT). Esta obligación surge del principio de buena fe y se basa en razones humanitarias y de colaboración. La realización de horas suplementarias no es un deber del trabajador, pero según lo dispuesto en el art. 89 Ver Texto son situaciones excepcionales que justifican la prestación de tareas en exceso del horario normal. De todos modos, el empleador debe abonar la pertinente remuneración, ya que el trabajo no se presume gratuito (art. 115 Ver Texto , LCT).

2. Deber de fidelidad Se vincula al principio de buena fe y a la conducta exigible al trabajador en la prestación del trabajo conforme a patrones de honestidad. Desde un punto de vista general, el deber de fidelidad consiste en la obligación del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda perjudicar los intereses del empleador. Es un deber genérico: la ley apunta a la guarda de la reserva o secreto. Más concretamente, la LCT Ver Texto establece que debe guardar reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte (art. 85 Ver Texto , LCT). Es decir que no debe revelar cuestiones reservadas, por ejemplo, las estrategias comerciales o campañas publicitarias que abordará la empresa para lanzar determinado producto. La ley 24766 Ver Texto (BO del 30/12/1996), de confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona, tiene por finalidad evitar que aquélla se divulgue indebidamente y de manera contraria a los usos comerciales honestos. Establece que las personas físicas o jurídicas podrán impedir que dicha información se comunique a terceros o sea adquirida por éstos sin su consentimiento. Se aplica a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares.

Por lo tanto, toda persona que con motivo de su trabajo, puesto o desempeño en su profesión tenga acceso a una información contemplada en esta ley y sobre cuya confidencialidad se la haya prevenido, debe abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la empresa que guarda dicha información o de su usuario autorizado. Quien incurra en infracción en materia de confidencialidad queda sujeto a la responsabilidad fijada en el Código Penal Ver Texto y otras normas penales para la violación de secretos. El Código Penal sanciona con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, a quien "teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa" (art. 156 Ver Texto ). El deber de fidelidad también abarca la obligación de comunicar los incumplimientos de que tenga conocimiento e impliquen un perjuicio al empleador o cualquier inconveniente que impida la ejecución normal del trabajo; por ejemplo, el desperfecto en alguna máquina o la falta de elementos de trabajo. El contenido y alcance del deber de fidelidad del trabajador se determina en gran parte por la posición, cargo o empleo que ocupe en la empresa y es más exigible cuanto más alta sea su posición en ella, más delicadas sus funciones y mayor confianza depositada en él. Jurisprudencialmente se ha resuelto que viola el deber de fidelidad: el trabajador que asiste impasible a la realización de actos delictuosos de sus compañeros, el encargado de oficina que silencia las faltas de los subordinados, el jefe de sección que retiene piezas fabricadas en forma defectuosa sin comunicarlo a su superior, el trabajador que marca la tarjeta de entrada y salida de un compañero de tareas que no concurrió a trabajar, el trabajador que efectúa una denuncia maliciosa ante la policía del trabajo. El incumplimiento del deber de fidelidad y buena fe se constituye de diversas maneras, una de ellas referida a la mera posibilidad en que el trabajador efectúe negociaciones que pudieran afectar los intereses de su empleador configurando con su accionar una competencia desleal, máxime cuando la empresa donde labora se dedica a igual actividad que aquella que montó y explotó el dependiente. Por ello, aun cuando los negocios se encontraran a cierta distancia uno del otro o la heladería del actor fuera de pequeñas dimensiones, lo cierto es que las restantes circunstancias de la causa llevan a concluir que incumplió con los deberes fundamentales de la relación de trabajo (arts. 62 Ver Texto , 63 Ver Texto , 85 Ver Texto , 88 Ver Texto , LCT) que impidieron la continuidad del vínculo (sala 1ª, 18/4/2005, "Francisconi, Jesús v. Saverio Helados S.A "). La sala 7ª resolvió que "La pérdida de confianza, como factor subjetivo que justifica la ruptura de la relación, debe necesariamente derivar de un hecho objetivo de por sí injuriante, es decir que si las expectativas acerca de una conducta legal acorde con el deber de fidelidad creadas con el devenir del vínculo se ven frustradas a raíz de un suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, se configura una causal de despido (conf. sala 8ª, 27/2/1997, "Rospide, Pablo v. Banco del Buen Ayre S.A")" (C. Nac. Trab., sala 7ª, 28/5/2004, "Darino, Antonio v. Banco de La Pampa S.A ").

3. Deber de obediencia Es la contrapartida del poder de dirección del empleador, que implica la facultad de emitir directivas y se manifiesta en la subordinación jerárquica del trabajador. La primera parte del art. 86 Ver Texto , LCT determina que "el trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que

se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes". Es una derivación de los deberes de fidelidad y buena fe. Esto significa que debe cumplirlas si resultan legítimas y funcionales, aunque las considere improcedentes desde el punto de vista de la organización de la empresa o de los procedimientos técnicos aplicables. El deber de obediencia del trabajador es la consecuencia de los derechos de organización y dirección del empleador. El trabajador sólo debe obedecer las órdenes e instrucciones relativas a la relación laboral y al modo de ejecución del trabajo. En cambio, no debe obedecer la orden que comprometa o perjudique su patrimonio, su dignidad personal o su integridad psicofísica, ni la orden de quien no está legitimado para darla, ni aquella que pueda entrañar un ilícito penal que excede el marco de la obediencia debida (por ejemplo, cometer un fraude fiscal). Cabe destacar que en los demás casos en que el trabajador desobedezca una orden que legítimamente fue impartida por el empleador o por alguno de sus representantes, incurrirá en un incumplimiento contractual, por lo que aquél podrá aplicar las sanciones disciplinarias correspondientes o incluso, proceder a su despido cuando la desobediencia es reiterada o reviste la gravedad suficiente para configurar injuria grave. La sala 3ª ha expresado que "No resulta aplicable la exceptio non adimpleti contactus al contrato de ajuste, puesto que el incumplimiento por parte del empleador de pagar los ‘adelantos’ de remuneración no libera al tripulante de su obligación de trabajar mientras el buque se encuentra en curso de navegación... Si el trabajador entendió que se le adeudaban salarios o diferencias salariales y su intención era retener tareas, pudo invocar dicha situación y negarse a embarcar, pero -si no procedió de tal modo- una vez a bordo no puede resistir las órdenes del capitán, ya que la autoridad de éste hace a la esencia de la actividad marítima" (C. Nac. Trab., sala 3ª, 8/2/2007, "Romero, Jorge E. v. Argenova S.A y otro Ver Texto "). 4. Custodia de los instrumentos de trabajo La segunda parte del art. 86 Ver Texto , LCT, dispone que el trabajador "debe conservar los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivado del uso". El deber de custodiar los elementos de trabajo abarca tanto las maquinarias como las herramientas de que se sirve el trabajador para efectuar sus tareas, pero, lógicamente, no debe responder por su desgaste.

5. Responsabilidad por daños El art. 87 Ver Texto , LCT, establece que "el trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause a los intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones". Es decir que debe responder ante el empleador solamente cuando el daño ha sido producido por dolo o culpa grave, lo cual excluye los daños no culposos y los que se causen en el incumplimiento de la diligencia normalmente exigible.

Estos casos de culpa simple o leve resultan excusables, ya que el daño es provocado por desatención, ignorancia o por el comportamiento habitual en la realización de la tarea. Los casos de culpa grave y dolo tienen otra envergadura. La culpa grave se configura cuando el trabajador tiene conocimiento de los peligros que entraña el acto u omisión que produce el daño, pero su voluntad no está dirigida concretamente a producirlo; la carga de la prueba la tiene el empleador. El dolo se configura cuando existe el propósito deliberado de causar daño; son los casos de sabotaje a los medios de producción: por ejemplo, cuando se deteriora intencionalmente una máquina para detener la producción o se provoca una rotura en un elemento de trabajo. La justicia del trabajo es competente para entender en la acción promovida por el empleador con fundamento en el art. 87 Ver Texto de la LCT, es decir, por los daños causados por el trabajador a los intereses de aquél, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. El empleador sólo puede retener hasta un 20% del salario del trabajador si el daño hubiera sido grave e intencional y afectado los talleres, instrumentos o materiales de trabajo; siempre que interpusiera la acción de responsabilidad dentro de los noventa días, ya que de lo contrario caduca su derecho (art. 135 Ver Texto ). En este sentido, se ha resuelto que "Corresponde rechazar el pedido de compensación articulado por un empleador, respecto de los créditos laborales adeudados al trabajador y la supuesta suma de dinero que éste retuvo indebidamente en perjuicio de aquél, cuando no se ha dado cumplimiento al procedimiento peculiar e insoslayable previsto en el art. 135 Ver Texto de la LCT, pues el empleador no consignó judicialmente el 20% de los salarios adeudados ni alegó haber deducido la acción de reparación dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 135 Ver Texto in fine, LCT" (C. Nac. Trab., sala 2ª, 10/4/2007, "Zamparolo, Luciano y otros v. Massara, Javier N. y otros ", DT 2007-B-1007). 6. Deber de no concurrencia También se denomina competencia desleal. El art. 88 Ver Texto , LCT expresa que "el trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste". Se incurre en competencia desleal no sólo si con sus actos causa daño a los intereses del empleador, sino también si la actividad desarrollada tiene entidad para producirlo: lo que importa no es la existencia de un daño ni su magnitud, sino la actitud potencialmente perjudicial para el empleador; eso es lo que genera el incumplimiento. Jurisprudencialmente se ha resuelto que el incumplimiento del deber de no concurrencia que torna procedente el despido del trabajador no requiere la demostración del daño efectivo al empleador -por ejemplo, realizar similares trabajos para una contratista del principal en forma contemporánea a la relación que lo unía a éste-, pues basta la sola posibilidad de lesionar sus intereses (del voto del Dr. Titievsky) (C. Laboral y Paz Corrientes, 5/4/2000, "Cogliolo, Benito R. v. Telecom Argentina, Stet France, Telecom", DT 2001-A-1003). Una negociación resulta incompatible y viola el deber de no concurrencia cuando se hace con un comercio de rango análogo, es decir cuando el trabajador por cuenta propia -autónomo- o ajena -dependiente-, realiza actos con otra empresa de la misma actividad, produciéndose una transferencia de datos comerciales o técnicos. También contraviene el deber de fidelidad y configura concurrencia desleal el empleado que se relaciona o integra empresas que se dedican a actividades similares a las que realiza el principal, originando un peligro potencial de competencia desleal, es decir cuando el trabajador realiza una

actividad similar a la que cumplía para el empleador, con aptitud de causarle un daño como desviar en su favor la clientela (sala 1ª, 23/3/2001, "González de Martínez, Hilda Y. v. Cámara Argentina del Libro", TySS 2001-854). Asimismo, se ha resuelto que existe competencia desleal y desviación potencial de clientela cuando el trabajador por cuenta propia realiza una actividad similar a la de su empleador, cuando ofrece en venta a un cliente del empleador mercaderías similares a las que éste vende o si trabaja en un taller similar al de su empleador a pocas cuadras de éste. No se verifica una violación al deber de no concurrencia si el empleador, al momento de la celebración del contrato, conocía que el trabajador se desempeñaba -por su cuenta o bajo la dependencia de un tercero- en el mismo ramo y no exigió -como requisito para la contrataciónla exclusividad, o si -conocido el hecho con posterioridad- lo consintió expresa o tácitamente. Comportamiento del trabajador fuera del ámbito del trabajo. Si bien el comportamiento del trabajador en su ámbito privado cuando no se encuentra a disposición del empleador resulta en principio ajeno a la facultad de control o el poder disciplinario de éste, cuando determinadas conductas o hechos extraños a la relación laboral asumen graves repercusiones en la reputación o prestigio de la empresa o afectan la convivencia laboral debido a su proyección o repercusión social, podría llegar a configurar injuria grave en los términos del art. 242 Ver Texto , LCT. En distintos pronunciamientos judiciales se consideró justificada la decisión de despedir un trabajador procesado por abuso infantil cuando sus compañeros se resistieron a seguir trabajando con él; y también el despido de un trabajador que mantenía una amistad muy íntima con otro despedido por delitos cometidos contra uno de los directivos de la empresa. PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama por incumplimiento de obligaciones laborales En atención a la falta de cumplimiento de las obligaciones laborales a su cargo, intimo por última vez para que en el plazo de dos días hábiles abone los salarios adeudados, horas extras, asignación por matrimonio e hija menor de edad, acredite y denuncie relación y finalmente efectivice dación de tareas o caso contrario consideraré injuria laboral y despido indirecto por su exclusiva culpa. Asimismo, intímole que en el plazo de 30 días proceda a registrar en legal forma la relación de trabajo denunciada por mi parte: real fecha de ingreso [...], categoría de [...], sueldo mensual de $ [...], bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de accionar por el cobro de las multas contempladas en los arts. 8 Ver Texto y 15 Ver Texto , ley 24.013.

2. Telegrama de despido ante el silencio del empleador Ante el silencio observado a mi telegrama nº [...] que fuera notificado con fecha [...] como asimismo falta de cumplimiento de los requerimientos que surgen de él, doy por extinguido por su total y exclusiva culpa el contrato laboral que nos uniera; accionaré judicialmente. Cierro intercambio telegráfico.

3. Telegrama para que se dé cumplimiento al deber de ocupación Ante negativa de tareas, intímole plazo dos días hábiles otorgue tareas adecuadas a mi categoría laboral de [...], bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa.

4. Contestación del empleador que niega el hecho Rechazo por falso e improcedente el telegrama nº [...]. En momento alguno se le negó dación de tareas. Justifique su inasistencia del día [...] y preséntese a prestar tareas dentro de los dos días hábiles, bajo apercibimiento de considerar abandono de trabajo.

5. Telegrama para aducir discriminación salarial Habiendo tomado conocimiento de que en el establecimiento de la empresa ubicado en la localidad [...] a los dependientes que ostentan la categoría [...] se les abona el plus "alimentación" (establecido en el art. [...], CCT nº [...]) en la suma de $ [...], mientras que en mi caso se me paga la suma de $ [...], ostentando la misma categoría laboral, constituyendo una violación al art. 81 Ver Texto , LCT, al otorgarse un trato desigual, intímole plazo dos días hábiles abone correctamente dicho plus caso contrario entenderé su actitud como una grave injuria -discriminación salarial violatoria del principio de igualdad de trato- y me consideraré despedido su culpa.

6. Contestación de la empresa que niega discriminación Rechazo su telegrama por inexacto e improcedente. En momento alguno ha sido violado el principio de discriminación salarial e igualdad de trato ya que de una correcta lectura de la totalidad de los arts. del CCT aplicable surge que el plus "alimentación" no consiste en una suma fija sino que debe liquidarse en cuanto a su monto tomando como pauta los rubros salariales que componen la remuneración de cada trabajador, lo que obviamente produce diferencias entre trabajadores de la misma categoría. Sin perjuicio de ello, el monto abonado en el establecimiento sito en [...] (sur del país) [...] es mayor en virtud de haber sido declarada zona desfavorable y estar contemplada expresamente dicha situación en el art. [...] del CCT nº [...]. En consecuencia niego la existencia de trato discriminatorio en materia salarial y que se adeude diferencia alguna.

7. Telegrama del trabajador intimando por la ley 25.345, arts. 80 y 132 bis, LCT Habiendo transcurrido 30 días desde el despido sin justa causa, intímole plazo dos días hábiles entregue certificados de servicios, remuneraciones y de trabajo en los términos del art. 80 Ver

Texto , LCT (según ley 25345 Ver Texto ), y acredite el depósito de aportes previsionales por el verdadero salario percibido, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales con fundamento en los arts. 80 Ver Texto y 132 bis Ver Texto , LCT, según ley 25345 Ver Texto (y su dec. reg. 146/2001 Ver Texto ) -sanción conminatoria e indemnización- e iniciar denuncia administrativa y acciones con fundamento en la ley penal tributaria.

8. Prestaciones por desempleo. Declaración jurada del trabajador (art. 9º, dec. 739/1992) Buenos Aires, [...] de [...] de [...]. Señor (empleador). En virtud de lo dispuesto en el art. 9 Ver Texto , dec. 739/1992, declaro bajo juramento que NO/SÍ (tachar lo que no corresponda) soy beneficiario de las prestaciones por desempleo previstas en la ley 24013 Ver Texto . (Si se es beneficiario y pidió la baja, agregar) Se adjunta al presente el comprobante de presentación de pedido de baja de dichas prestaciones. Saludo a Ud. muy atentamente (firma del trabajador)

9. Modelo de nota de certificación de aportes y contribuciones (art. 80, LCT) Nota con membrete del empleador. La firma al pie debe ir certificada por banco o escribano público. Certificación de aportes y contribuciones según art. 80 Ver Texto , LCT. Buenos Aires, [...] [...] (identificación del titular) en mi carácter de (apoderado, presidente o titular mismo si es una unipersonal) en mi carácter de empleador, CUIT Nº [...], certifico haber efectuado los aportes y contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social sobre las remuneraciones del Sr. [...], CUIL Nº [...] por los períodos, montos y en las fechas detallados a continuación:

Sin otro particular, saludo a Uds. muy atte.

Razón social. [...]. Firma y aclaración

JURISPRUDENCIA 1) Pago de la remuneración. Excepción de incumplimiento El incumplimiento patronal respecto del pago de los salarios legitima la retención de tareas por parte del trabajador hasta que el empleador satisfaga su débito, sin pérdida de haberes ya que el trabajo puesto a disposición de aquél no se ha concretado por razones no imputables al trabajador. El empleador, en tal caso, carece de acción para exigirlas si previamente no sanea su proceder antijurídico, por lo que la falta de pago de la remuneración en la medida convenida y en tiempo oportuno configura un gran incumplimiento contractual que legitima la decisión resolutoria del trabajador. Sala 3ª, 12/5/1997, "Sinchicay, Amalia v. Textil Lemas S.A ". No hay impedimento sustancial en el art. 103 Ver Texto , LCT, para viabilizar salarios por el lapso durante el cual el trabajador haya de retener su prestación en ejercicio de un derecho legítimo (art. 1201 Ver Texto , CCiv.): no sería lógico que el trabajador ejerza un derecho para asegurar el cumplimiento de otra prestación que le fuera debida, a riesgo de perder nuevamente otra que es sustancial y vital para él, como lo es el salario. Sin embargo, esto debe tener un límite razonable que, si bien no lo delinea (siquiera mínimamente) ese mismo artículo, en última instancia les incumbe a los jueces determinarlo en cada caso. El ejercicio de la facultad de retención de la prestación por parte del trabajador no genera derechos a percibir salarios por el trabajo retenido, cuando no está lisa y llanamente "a disposición del empleador" (en los términos del art. 103 Ver Texto , LCT) y rehúsa prestar tareas con fundamento en la mora en el pago de su salario, haciendo depender su disposición del cumplimiento de la obligación pertinente. Sala 7ª, 16/2/1996, "Breso, Roberto v. Gotelli Hnos. Ver Texto ". La excepción de incumplimiento que establece el art. 1201 Ver Texto , CCiv., resulta aplicable a todos los contratos bilaterales, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pues se trata de una disposición cuyo alcance -como ocurre con tantas otras previsiones del Código Civil Ver Texto no se restringe a los contratos civiles y forma parte de la legislación común aplicable -como principio- en todas las ramas del derecho. Tal disposición, pues, sólo resultará inaplicable respecto de aquellas relaciones o regímenes que contengan una norma específica al respecto (o que excluyan su aplicación explícitamente), o bien cuando su aplicación no resulte compatible con la naturaleza y modalidades de los contratos de que se trate, circunstancias estas que no se presentan en las relaciones individuales del trabajo regidas por la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . Sala 3ª, 10/5/2005, "Ochoa, Edith N. y otro v. Thelen, Heike ". No puede considerarse improcedente la medida de retener tareas adoptada por los trabajadores que arguyen como motor de dicha medida la protección de su fuente laboral, en la medida en que los despidos de aquellos que participaron en las medidas de fuerza generadas por la falta de pago de su remuneración hayan devenido incausados. Sala 7ª, 20/7/2006, "Randazzo, Juan V. y otros v. La Internacional Empresa de Pasajeros S.A ". 2) Deber de seguridad y protección a) Deber de seguridad personal

No cabe hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad vertido por la parte actora contra la mutilación que la ley 24557 Ver Texto habría provocado en el art. 75 Ver Texto , LCT, toda vez que sólo mediaría responsabilidad contractual por daños cuando éstos provengan de la inejecución de una obligación creada, como tal, por la voluntad de las partes, y por ende la eventual responsabilidad derivada del descuido del deber de previsión y seguridad dará lugar a responsabilidad legal o extracontractual con base en los arts. 1109 Ver Texto , 1113 Ver Texto y concs., CCiv. Sala 2ª, 25/4/2008, "Espinosa, Raimundo M. v. Danone Argentina S.A y otro ". No puede invocarse el ejercicio del poder administrador o de dirección del empleador para negar el otorgamiento al dependiente de los descansos obligatorios por razones de servicio y de nivel jerárquico, porque se viola el deber de seguridad que debe primar para preservar la salud psicofísica del trabajador. Sala 5ª, 30/5/2000, "Sorsaia, Emilio E. v. Secretaría de Comunicaciones de la Nación - Dirección Nacional del Servicio Oficial de Radio Difusión" (TySS 2000-717). El empleador debe tomar las medidas necesarias para asegurar la integridad psicofísica del trabajador -en la especie, omitió adecuar la plantilla de personal frente a la merma que produjo una licencia por embarazo, recargando excesivamente a uno de sus dependientes, lo que le provocó un infarto-, por aplicación del art. 41, incs. 1º y 2º, Constitución italiana, precepto que limita la libertad de iniciativa privada en el ejercicio de la empresa y se traduce en la obligación de no causar daño a la seguridad, libertad y dignidad humana -arts. 32, inc. 1º, norma citada y 1087, CCiv.-. La aceptación por el trabajador de una labor continua y extenuante durante la jornada habitual y horas extraordinarias, no exime al empleador de tener que tomar las medidas necesarias para asegurar la integridad psicofísica del dependiente, a menos que su comportamiento haya reunido los caracteres de anormalidad, inoponibilidad y exorbitancia con relación al procedimiento de trabajo y las directivas recibidas. C. Casación Italia, sala Lab., 5/2/2000, "I. P. v. Ente Autónomo de la Feria del Levante de Bari" (DT 2001-A-902). El deber de previsión del art. 75 Ver Texto , LCT, no se limita simplemente al hecho de ajustarse a las condiciones que la normativa de higiene y seguridad determina, sino que es abarcativo de otras obligaciones más que debería tener cualquier empleador relativas a la integridad psicofísica de los trabajadores (en el caso, el deceso del dependiente se produjo ante la falta de un servicio médico eficaz para lograr una atención idónea e inmediata). Sala 7ª, 18/10/1999, "Velozo, Ceferina v. Latigo S.A y otro s/ Daños y perjuicios ". Resulta ser obligación empresaria otorgar comodidades suficientes a los dependientes, tanto en lo que respecta al servicio sanitario, como en lo relativo a los vestuarios asignados al uso personal, máxime en aquel personal que cumple tareas en un centro asistencial, ya que resultan vinculadas con las necesidades de higiene que merecen ser tuteladas, ello, amén de las necesidades previstas en orden a principios de seguridad (arts. 47 Ver Texto /8 Ver Texto y 50 Ver Texto /51 Ver Texto , dec. 351/1979). Sala 9ª, 24/6/1997, "Centro Gallego de Buenos Aires v. Ministerio de Trabajo Ver Texto ". Carece de andamiaje la pretensión de la accionada de eximirse de la vigencia del deber de seguridad a su cargo respecto de quien pone a su servicio la fuerza de trabajo, bajo la mera invocación de un estado de inseguridad general, frente a la justificada intimación del actor acerca de que adoptara alguna medida -por mínima que fuera- tendiente a conjurar los reiterados asaltos o al menos la posibilidad de agresiones al demandante, tales como la instalación de rejas adicionales, vidrios de seguridad o alguno de los tantos tipos de alarmas existentes en el mercado. Sala 9ª, 26/9/2005, "Brunacci, Eddie v. EG3 S.A ". b) Deber de seguridad patrimonial El art. 76 Ver Texto , LCT, se refiere a valores de instrumentos, herramientas y útiles de trabajo que aporte el agente para el cumplimiento de sus tareas, no comprendiendo ello, ni al daño moral sufrido, ni al reloj de marca del que aludió era portador. Sala 7ª, 8/9/1993, "Pérez, Aníbal E. v. Banco de la Nación Argentina" (JA 1996-III, síntesis).

El hecho de que no surja del contrato firmado por las partes que la empresa se obligaba a pagar los daños que sufriera el vehículo del actor cuando fuera usado en funciones laborales, no obsta la procedencia del reclamo que interpuso el actor, pues existe una norma legal como el art. 76 Ver Texto , LCT, que dispone su admisión y no puede ser dejada de lado en perjuicio del trabajador por convenciones privadas (art. 12 Ver Texto de la misma ley). Sala 2ª, 28/6/1996, "Gallo, Luis O. v. F. Haroldo Pinelli S.A". La provisión de ropa de trabajo, aparte de constituir a veces una manifestación de poder de dirección en lo relativo a la indumentaria uniforme, se inscribe entre los medios preventivos en cuanto evita el desgaste de las vestimentas del trabajador. En esta medida constituye el cumplimiento del art. 76 Ver Texto , LCT, cuyo ámbito se ve ampliado por el convenio colectivo o por el contrato individual. El incumplimiento de la obligación trae aparejado el resarcimiento del perjuicio que la omisión hubiese producido (aun presuntivamente), aunque el valor de dicha indumentaria no forme parte del salario. Sala 3ª, 9/9/2002, "Condiloro, Roberto y otros v. Entel". c) Deber de protección, alimentación y vivienda Dado que el trabajo del encargado de un edificio se complica cuando vive en el mismo lugar en que trabaja, ya que la carga psíquica, positiva o negativa de sus habitantes penetra en su esfera personal aun cuando duerme, es obligación del empleador intensificar los medios para protegerlo en todo momento, incluso en su descanso. Sala 6ª, 7/2/2000, "Colado, Mónica N. v. Consorcio de Propietarios del edificio Wenceslao Villafañe 1093" (TySS 2000-515). Si el encargado de propiedad horizontal, probó los daños causados a determinados muebles de su propiedad, por el estado de la vivienda que se le había asignado, corresponde que se lo indemnice por ello. Sala 10ª, 31/12/1997, "Almeida, Adriana E. v. Consorcio de Propietarios Virrey Loreto 3723 Ver Texto ". Corresponde hacer lugar al reclamo del trabajador -encargado de edificio- tendiente a que se lo repare por los daños y perjuicios sufridos en sus bienes por habérsele otorgado una vivienda ubicada por debajo de la línea de la vereda que en un temporal resultó inundada debido a la gran cantidad de lluvia caída, por constituir una infracción al deber de seguridad. No se trata de analizar si la precipitación pluvial que inundara media ciudad de Buenos Aires el 24/1/2001 debe ser tipificada como fuerza mayor o valorar que como la obligación de seguridad del empleador es de medio y no de resultado correspondía al actor invocar y probar las medidas de seguridad legalmente exigibles que el empleador hubiera debido adoptar así como demostrar dolo o culpa en el empleador. Ello así porque era sentido común que cualquier inundación importante alcanzaría dicha unidad habitacional. Sala 6ª, 12/2/2004, "Sánchez, Ignacio F. v. Consorcio de Propietarios del Edificio Mendoza 3449/3455 s/ Daños y perjuicios". 3) Deber de ocupación Promovido el actor a una categoría superior, la demandada debió pagar una retribución acorde con la magnitud de su prestación y lo pagado en concepto de horas extras extraordinarias puede ser apreciado, dentro del contexto de la disciplina laboral, como una liberalidad y/o un pago indebido, quedando libre la parte empresaria para incoar una acción de reintegro, pero nunca para ejercitar una defensa compensatoria que la ley laboral no acepta. Sala 5ª, 22/2/2002, "Ponce Martínez, Juan M. v. Asociación Civil Club Atlético River Plate Ver Texto ". Aun cuando la empresa tenía como práctica ascender provisoriamente a una persona a una categoría superior, en virtud de la teoría de los actos propios no es admisible la contradictoria conducta de la empresa que posibilitó al actor la realización de un curso de capacitación que aprobó, luego le asignó funciones de encargado y le abonó la gratificación que estaba reservada a los encargados y que correlativamente no le pague el sueldo correspondiente a dicha categoría, pues resulta contraria a lo dispuesto por el art. 78 Ver Texto , LCT. Sala 3ª, 7/11/2001, "Dalmas, Ernesto D. v. Disco S.A Ver Texto ".

Si bien la reclamante no poseía un derecho a la categoría por el mero desempeño de la función, ya que aquél se adquiere mediante una designación expresa, no es menos cierto que el hecho de cumplir una función de mayor jerarquía y responsabilidad debe ser retribuido adecuadamente (arts. 66 Ver Texto y 78 Ver Texto , LCT), porque el principal no puede hacer prevalecer el mero encuadre profesional originario cuando por su expresa decisión encomienda en forma habitual el ejercicio de funciones superiores y distintas de las que corresponden al cargo que remunera. Sala 2ª, 21/9/1999, "Blanco, María E. v. Banca Nazionale del Lavoro ". El hecho de que los programas radiales hayan sido levantados, no implica de por sí la extinción del vínculo laboral, sino que determina un incumplimiento por parte de la empleadora a su deber de ocupación (art. 78 Ver Texto , LCT) que autoriza en todo caso al trabajador, previa intimación, a darse por despedido. El art. 243 Ver Texto , LCT, expresamente establece que el despido con justa causa debe comunicarse por escrito, "con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda", para de esta forma salvaguardar el derecho de defensa de la contraparte, por lo que no puede considerarse la negativa de tareas como denuncia del vínculo laboral, al no cumplir con dicho requisito formal. Sala 5ª, 19/11/2002, "Malagón, Julio C. v. Top Ten Publicidad S.A y otro". 4) Deber de diligencia e iniciativa No constituye una actitud negligente de la empresa el hecho de que sus dependientes no llevaran consigo la libreta de trabajo, toda vez que la empleadora había hecho entrega de las mismas y colocado carteles advirtiendo la obligatoriedad de portarla en todo momento. Ello así, toda vez que no es dable exigir a la principal que ejerza su poder de policía al extremo de asegurar que todos sus empleados estén permanentemente en posesión de la libreta, y responzabilizarla por infracciones que dependen, en última instancia, de la conducta de terceros. Sala 5ª, 23/9/1996, "Cía. de Transportes Río de la Plata S.A v. Ministerio de Trabajo s/ Recurso ". Si el trabajador dedica cierta cantidad de tiempo durante su jornada de labor en trabajos que ninguna relación tienen con sus funciones (en el caso concreto el desarrollo de un sitio de Internet propio) y utiliza para ello los medios de comunicación de la empresa como el e-mail, existe una violación a los deberes de diligencia y buena fe que genera pérdida de confianza, además de un incumplimiento al deber de fidelidad por parte de quien, revistiendo un cargo gerencial, fue contratada por tiempo y no por rendimiento. Sala 10ª, 13/8/2003, "García, Delia v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A ". Indemnización por daños y perjuicios Si la falta de aportes al sistema impidieron al trabajador acceder al subsidio por desempleo, cabe reputar a la empleadora responsable por los daños ocasionados, teniendo en cuenta la antig•edad computable y el eventual período de su cotización. Sala 2ª, 23/6/2004, "Pereira, Alicia N. v. Esses, Ariel M. Ver Texto ". Resulta improcedente la reparación de los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de cobro del fondo de desempleo, resultante del incumplimiento por parte del empleador de la obligación de efectuar aportes previsionales, si el actor no ha logrado acreditar que encontraba en la condición de desempleado durante el período inmediato al despido y tampoco ha establecido la extensión del perjuicio, requisito indispensable conforme al art. 65 Ver Texto , LO. Sala 9ª, 30/12/2003, "Mascarell, César L. v. Heptario S.A y otros " (DT 2004-B-1079). Lo decisivo para juzgar el reclamo de indemnización por privación del seguro de desempleo no es la omisión del deber establecido en el art. 80 Ver Texto , LCT, sino si se omitió cumplir específicamente con lo establecido en el art. 8 Ver Texto , dec. 739/1992, que es una carga

distinta e independiente del deber referido en el art. 80 Ver Texto citado. Esta carga presupone inexcusablemente que el trabajador, quien pretende el beneficio, presente a su vez la solicitud de la que debió munirse a dichos efectos. Si el empleador rehusase completar los datos pertinentes, el trabajador -en el juicio que promueva por daños- puede probar tal negativa por cualquier medio probatorio hábil a tal efecto. Nótese que el legislador, cuando quiso sancionar al empleador por la falta de entrega en las certificaciones, expresó, a través del art. 45 Ver Texto , ley 25.345, la necesidad de intimación fehaciente por parte del empleado. Sala 5ª, 29/5/2003, "Díaz, Leonardo v. Exportadora S & V S.A y otros ". Es procedente la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de la no existencia de seguro de vida que cubra el riesgo de incapacidad total y permanente derivada de su enfermedad, pues si bien la demandada tenía amplia facultad para rescindir el seguro que conforme a la ley 13003 tenía contratado con la CNAS, no es menos cierto que debió dar la debida publicidad a tal decisión, sobre todo teniendo en cuenta que al suscribir los nuevos contratos que cubrían a sus empleados, en cumplimiento con la citada ley, no se cubrían los mismos riesgos que anteriormente se encontraban amparados. Sala 5ª, 31/5/2002, "Rey, Jorge A. v. Telefónica de Argentina S.A Ver Texto ". La certificación de servicios y remuneración sólo es exigida cuando no se cuente con los recibos de sueldo o falten aportes al SIJP, por lo que de no darse tal supuesto la falta de entrega de los mismos no constituye un impedimento para obtener el beneficio correspondiente, lo que obsta al reclamo de daños y perjuicios. Sala 3ª, 26/10/2001, "Aguirre, Pedro A. v. Oris S.R.L Ver Texto ". En nuestro sistema previsional las omisiones y/o errores en que incurra la parte empresaria no pueden -en principio- perjudicar al operario. Si el trabajador intenta obtener su cobertura previsional bajo un régimen específico, lo razonable es que reclame su otorgamiento ante la Anses y, frente a una resolución adversa, formalice al respecto un reclamo judicial ante los tribunales competentes en la materia. Resulta improcedente el reclamo de daños y perjuicios contra la empleadora, por la supuesta imposibilidad de acceder a beneficios previsionales, si no se acredita que se iniciaron los trámites jubilatorios y la Anses informó y/o anticipó que no sería otorgada la jubilación solicitada por deficiencias en las certificaciones otorgadas. Sala 5ª, 9/5/2000, "Timpanaro, Enrique v. Automóvil Club Argentino Ver Texto ". Para considerar el "daño" cuya reparación se persigue -privación del subsidio por desempleo- es necesario que el pretensor del rubro agote su carga de peticionar en tiempo y forma hábiles el otorgamiento de ese beneficio, pues, aun en supuestos donde la relación laboral fuera dudosa, el régimen de aplicación contempla que el órgano de gestión pueda verificar y calificar sumariamente si se trata de un vínculo de dependencia laboral por lo menos al solo efecto del reconocimiento del "subsidio" sin otro valor fuera de él. Es obvio que para que esto pueda ocurrir, el trabajador interesado debe presentarse ante dicho órgano de gestión y brindar toda la información y prueba con que cuente. La falta de aportes previsionales al trabajador dependiente no genera el deber de reparación, puesto que el trabajador debió demostrar con su instancia y actividad ante el Ministerio de Trabajo y un eventual resultado infructuoso de ella, que aquél era el incumplimiento generador de la privación del beneficio. Se ignora en esta causa si hubo propiamente "daño", y de haberlo habido, si éste era imputable a las codemandadas, extremos que debió invocar y luego probar el actor. Sala 5ª, 20/10/2006, "Carella, Fernando F. v. Talleres Automundo S.A y otros ". Para considerar el "daño" cuya reparación se persigue por privación del subsidio de desempleo es necesario que el pretensor del rubro haya agotado su carga de peticionar en tiempo y forma hábiles, el otorgamiento de ese beneficio, pues aun en supuestos donde la relación laboral fuere dudosa, el régimen de aplicación contempla que el órgano de gestión pueda verificar y calificar sumariamente si se trata de un vínculo de dependencia laboral por lo menos al solo efecto del reconocimiento del subsidio sin otro valor fuera de él. Para que esto pueda ocurrir, el trabajador interesado debe presentarse ante dicho órgano de gestión y brindar toda la información y prueba con que se cuente. Sala 5ª, 14/9/2004, "Zabtocki, René M. v. Soda Profesional S.A y otro ".

5) Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Certificado de trabajo. Arts. 80 Ver Texto y 132 bis Ver Texto , LCT 25.345 Deber de ingresar aportes y contribuciones. Art. 132 bis Ver Texto , LCT La condena a extender el certificado de trabajo previsto por el art. 80 Ver Texto , LCT, incluye también la de entregar el de aportes previsionales. La obligación de cumplimentar lo normado en dicho artículo y en el art. 12, inc. g Ver Texto , ley 24.241, consiste en acompañar a las actuaciones el certificado de trabajo y de servicios prestados, remuneraciones percibidas y constancia de la concreta y efectiva realización de los aportes y contribuciones. Esta carga legal viene a conjugar los eventuales efectos perniciosos de la omisión patronal ante los organismos de la seguridad social. Sala 2ª, 12/3/2008, "Mallades, Susana B. v. Consolidar Comercializadora ". Toda vez que el actor ha cumplido en el caso concreto con el requisito de intimar a su empleador (dec. 146/2001 Ver Texto ) a fin de que deposite los importes retenidos destinados a los organismos de la seguridad social o que resulten por su calidad de afiliado a asociaciones profesionales de trabajadores, tal como lo establece el art. 132 bis Ver Texto , LCT (según art. 43 Ver Texto , ley 25.345), el mismo resulta acreedor a un monto mensual equivalente a la última remuneración devengada a su favor al momento de la extinción del vínculo. Dicho importe se devengará con igual periodicidad a la del salario desde el despido y hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. Si bien la ley califica tal monto como "sanción conminatoria", lo cierto es que puede calificarse como "salario continuatorio" (ver Doctrina Laboral, Errepar, agosto 2003, T.XVII-762, Ferreiros, M., "El objeto del art. 43 de la ley 25.345 que modificó la LCT, y dio lugar al art. 132 bis de la misma"). Sala 7ª, 26/2/2004, "Puric, Julia v. Hotelería y Desarrollos S.A ". La falta de depósito previsional surge de la misma clandestinidad, por lo que resulta procedente la sanción prevista en el art. 132 bis Ver Texto , LCT -del voto en disidencia del Dr. Capón Filas-. La multa prevista en el art. 43 Ver Texto , ley 25.345, resulta aplicable en los casos que el empleador retenga los aportes del trabajador adeudados en materia previsional y no efectúe los depósitos correspondientes, es decir, retiene y usufructúa créditos ajenos violando las obligaciones que se le han impuesto como agente de retención, por lo que no resulta aplicable en los supuestos de trabajo en negro. Sala 6ª, 19/3/2003, "Ojeda, Ramona E. v. Melero, Eduardo J. Ver Texto ". Si no se acreditó que la demandada haya incurrido en la retención de aportes referida en el art. 132 bis Ver Texto , LCT, no corresponde habilitar el reclamo fundado en dicha norma aun cuando se demuestre que las remuneraciones fueron abonadas en forma extraoficial. Sala 3ª, 7/11/2002, "Barrientos, María L. v. Celular Talk S.R.L y otro " (DT 2003-A-225). Del texto del art. 132 bis Ver Texto , LCT (art. 43 Ver Texto , ley 25.345) surge que la intención del legislador no es sancionar al empleador por no haber efectuado los aportes a los distintos organismos de la seguridad social o las respectivas cuotas sociales sino sancionar su inconducta por haber retenido los aportes a su empleado y no haberlos ingresado a los organismos de referencia. Sala 7ª, 29/11/2002, "Napoli, Héctor A. v. Nabil Travel Service S.R.L". Resulta procedente el pedido de aplicación de la multa prevista en el art. 132 bis Ver Texto , LCT, en tanto sólo se efectuaron los aportes previsionales del trabajador en algunos de los meses trabajados para la demandada. Es justo que la condena se haga extensiva a los socios gerentes de la empleadora, si la sociedad incurrió en incumplimientos laborales y previsionales en relación al trabajador y éstos, como autoridades del ente social, tenían conocimiento de ello. Sala 7ª, 29/11/2002, "Enriquez, Juan J. v. Teb S.R.L y otros". Para la procedencia de la indemnización prevista en el art. 132 bis Ver Texto , LCT, la ley 25345 Ver Texto exige que el empleador haya efectuado la retención de aportes al trabajador, con destino a los organismos de la seguridad social. El art. 43 Ver Texto , ley 25.345, en cuanto

establece sanciones de carácter penal, debe interpretarse con carácter restrictivo y sólo puede considerarse procedente el reclamo de su aplicación en los casos en los que se demuestre cabalmente la configuración de la conducta tipificada como ilícita. Sala 10ª, 30/4/2002, "Novik, Esther v. Heredia, Justina I. y otro Ver Texto ". La imposición de la sanción establecida en el art. 132 bis Ver Texto , LCT, no puede ser receptada en un caso de clandestinidad registral total, pues no se materializa la retención de suma dineraria alguna por parte de la empleadora. Sala 2ª, 30/11/2001, "Crego Bonhomme, Fátima v. Costanza, Carmen M. ". Si bien al momento de la desvinculación laboral de la actora, la demandada no había integrado a la AFIP la totalidad de los aportes que le retuvo, no puede soslayarse que por problemas financieros se acogió a un plan de facilidades para terminar finalmente pagando todas las cargas sociales de la actora. En tal sentido, cabe considerar la regularización de la situación impositiva como un hecho que conjura los efectos de la multa prevista en el art. 132 bis Ver Texto , LCT, al ingresar los aportes retenidos, aun cuando se haya llevado a cabo mediante un plan de cuotas. Sala 2ª, 17/2/2006, "Vicente, Teresa B. v. Centro de Investigaciones Mamarias Sr. Manuel Cymberknoh S.A Ver Texto ". Demostrado que la demandada efectuó retención de aportes sin haberlos ingresado oportunamente a los organismos pertinentes, la regularización efectuada con posterioridad a la promoción de la demanda -de la que da cuenta el perito contador- no examine a la demandada de las consecuencias de su incumplimiento, puesto que al producirse la extinción del contrato de trabajo no habían sido ingresados los aportes retenidos. Por lo tanto corresponde abonarle al trabajador la sanción conminatoria dispuesta por el art. 132 bis Ver Texto , LCT. Sala 2ª, 8/11/2005, "Villalba, Evelina v. Akhesa S.A y otro ". No procede la reducción del monto de la sanción conminatoria aplicada por no haber ingresado el empleador los correspondientes aportes a la seguridad social, pues el art. 132 bis Ver Texto , LCT, que prevé el parámetro para su cálculo, no contempla la posibilidad de su reducción por parte del magistrado interviniente, por lo cual no es procedente un planteo analógico con el sistema previsto en el art. 666 Ver Texto , CCiv., que resultaría más perjudicial para los intereses del actor (arg. art. 9 Ver Texto , LCT). Sala 3ª, 17/6/2005, "Churquina, Rubén R. v. Powerland S.R.L y otros ". Deber de entregar constancias documentadas y certificado de trabajo. Art. 80 Ver Texto , LCT Contenido Si en el proceso se debatió la modalidad de la vinculación establecida entre los litigantes con una contundente controversia entre ambos en lo relativo a la naturaleza laboral del vínculo, la omisión de determinar en el acuerdo conciliatorio la categoría laboral, fecha de ingreso y demás exigencias del art. 80 Ver Texto , LCT, obsta al reclamo posterior sobre la regularidad del mismo. Sup. Corte Bs. As., 2/7/2003, "Iribarren, Carlos A. v. Colarusso, Juan A. Ver Texto ". No debe confundirse la obligación formal de extender la certificación prevista por el art. 80 Ver Texto , LCT, con el cumplimiento adecuado de las normas de la seguridad social ni transformarse la incidencia para la obtención de la certificación en cuestión en un proceso destinado al acatamiento del régimen de la seguridad social, ya que el mismo tramita por vías autónomas predeterminadas y con la legitimación activa del ente recaudador, todo ello sin perjuicio del derecho que asiste a la actora de denunciar al empleador ante el organismo recaudador, para que éste reclame lo debido, de así corresponder (en igual sentido, sent. 47.461 del 22/10/1997, "Corigliano, Natalio v. Pedro Corigliano s/ Suc. y otros - Despido [Corigliano, Natalio v. Pedro

Corigliano s/ Suc. y otros - Despido, 22/10/1997]", del registro de esta sala). Sala 3ª, 29/8/2003, "Del Médico, Mirta v. Haras Las Ortigas S.A ". El último párrafo del art. 80 Ver Texto , LCT, incorporado por la ley 25345 Ver Texto de Evasión Fiscal, resulta aplicable tanto ante la falta de entrega de la constancia del ingreso de los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, como del certificado de trabajo conteniendo las indicaciones sobre el tiempo y naturaleza de los servicios, constancias de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de seguridad social. Sala 1ª, 24/3/2003, "Bravo, Enrique J. v. Super Pizzería Callao S.A Ver Texto ". Es procedente condenar al demandado a entregar el certificado de trabajo previsto por el art. 80 Ver Texto , LCT, toda vez que, habiéndose determinado la existencia de un contrato de trabajo, su entrega así como el pago puntual de los aportes que establece la ley no es más que una consecuencia necesaria, que no puede dispensarse por un hecho ajeno al empleador como es la circunstancia de que la actora hubiera efectuado aportes como autónomo. Sala 10ª, 17/4/2002, "Mayer, Eliane v. Liga Israelita Argentina contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro " (DT 2003-A-77). El art. 80 Ver Texto , LCT, hace referencia por un lado al certificado de trabajo y por el otro a las constancias de aportes previsionales. En el primer caso puede el juzgado extenderlo cuando no lo haga el empleador usando para ello los datos aportados al proceso (arts. 626 Ver Texto y 630 Ver Texto , CCiv.). Pero si bien no es materialmente posible que el magistrado sustituya al empleador en la constancia de los aportes previsionales, puede hacer uso de las facultades que al respecto otorgan los arts. 622 Ver Texto , CCiv. y 37 Ver Texto , CPCCN. El art. 80 Ver Texto , LCT, hace referencia por un lado al certificado de trabajo y por el otro a la constancia de los aportes previsionales efectuados. Se trata de dos elementos documentales distintos. Sala 2ª, 30/11/2001, "Crego Bonhomme, Fátima v. Costanza, Carmen M. Ver Texto ". Si el documento entregado por el empleador no certifica la totalidad de la relación mantenida por las partes (en el caso sólo los últimos diez años), no cumple los recaudos del art. 80 Ver Texto , LCT, y por lo tanto cabe aplicar la multa del art. 45 Ver Texto , ley 25.345. Sala 3ª, 23/3/2006, "Bustamante, Ramón A. v. Consorcio de Propietarios del Edificio Moldes 2380 ". Respecto de la propuesta de extensión de responsabilidad a quienes no fueron empleadores del demandante, con fundamento en el art. 30 Ver Texto , LCT, por la confección de certificados del art. 80 Ver Texto de ese cuerpo normativo, el deber patronal nacido del citado artículo reconoce una primera actividad, la de confeccionar las certificaciones que constituye una obligación de hacer, de cumplimiento en especie estrictamente personal a cargo del empleador sobre la base de sus libros y registros empresarios. Tal acto material sólo puede ser llevado a cabo, salvo la suplantación judicial en casos de extrema contumacia, por el empleador o quien lo reemplace en ese rol específico, pero no por otros empresarios ajenos a la explotación, aun cuando éstos puedan responder vicariamente por otras obligaciones nacidas de los contratos de trabajo, incluidas las multas y sanciones derivadas del incumplimiento de aquel deber, y que no posean esta característica personal (ver: sala 1ª, SD 82.887, 29/7/2005, "López, Sergio E. v. ETYSA Empresa de Transportes Yinko S.A y otro s/ Despido ", entre otros (del voto del Dr. Maza). Sala 10ª, 10/8/2006, "Baeza Medina, Luis A. v. Hecmir S.R.L y otros ". La condena solidaria de la contratista principal y de la subcontratista en los términos del art. 30 Ver Texto , LCT, no puede hacerse extensiva a la entrega de los certificados de trabajo previstos en el art. 80 Ver Texto , LCT, ya que dicha solidaridad no constituye a los empleados de una en dependientes directos de la otra. Sala 3ª, 27/3/2006, "Leguizamón, Alberto v. Teyma Abengoa S.A y otro Ver Texto ". Intimación previa No resulta procedente la indemnización reclamada con base en el art. 45 Ver Texto , ley 25.345, ya que en el telegrama de despido la empleadora puso a disposición el certificado de trabajo, y

ni del escrito de inicio ni de los telegramas se desprende que la actora haya concurrido a retirarlo. Por ello, no se advierte afectada, en el caso, la finalidad tuitiva que subyace en las prescripciones del art. 80 Ver Texto , LCT, apreciadas éstas con un criterio de razonabilidad y buena fe. Sala 6ª, 15/2/2008, "Gamarra, Evangelina L. v. Tessicot S.A ". A fin de compatibilizar el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001, con lo dispuesto en el art. 45 Ver Texto , ley 25.345, el citado decreto debe ser leído con lo límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado, art. 80 Ver Texto , LCT, o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar. De tal modo la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa. Sala 4ª, 28/2/2008, "Achkarian, Christian P. v. Metropolitan Seguros de Vida S.A ". El nuevo texto del art. 80 Ver Texto , LCT, reformado por la ley 25345 Ver Texto , establece que el empleador deberá entregar al trabajador que lo intimara fehacientemente a tal fin, los certificados que la norma expresa "dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento". Por su parte, el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001, reglamentario de dicha norma, dispone que "el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del art. 80 Ver Texto , LCT [...] dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo". La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación. De tal modo, la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa. Sala 3ª, 27/4/2004, "Carabajal, Luis v. La Internacional S.A y otro ". No procede la indemnización prevista por el art. 45 Ver Texto , ley 25.345, cuando, como en el caso, el trabajador intimó la entrega de los certificados de trabajo previstos en el art. 80 Ver Texto , LCT, en el mismo telegrama en que extinguió la relación laboral, sin cumplir con los plazos previstos a tal fin por el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001. Esta norma habilita al trabajador a efectuar la intimación luego de transcurridos 30 días de extinguida la relación laboral (del voto del Dr. De la Fuente, en minoría). El dec. 146/2001 que en su art. 3 Ver Texto , reglamentando el art. 45 Ver Texto , ley 25.345, expresa: "que el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o el certificado previstos en los aps. 2 y 3 del art. 80 Ver Texto , LCT, dentro de los 30 días corridos de extinguido el contrato de trabajo" constituye un claro exceso reglamentario, desde que el art. 45 Ver Texto de la ley reglamentada nada indica al respecto. El art. 80 Ver Texto , LCT, señala que el empleador está obligado a entregar certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiriese a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la relación cuando median causas razonables, y luego otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial en caso de incumplimiento. Es por ello que, a la luz del art. 99, inc. 2 Ver Texto , CN, que atribuye al presidente de la Nación "expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias", el art. 3 Ver Texto ,

dec. 146/2001, es inconstitucional (del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría). Sala 6ª, 19/4/2004, "Molinari, María de los A. v. American Express Argentina S.A ". La vigencia del dec. 146/2001 Ver Texto se inicia el 14/2/2001, razón por la cual no resulta aplicable si el reclamo del certificado de trabajo se efectuó con anterioridad. Sala 1ª, 22/5/2003, "Rojo, Carlos A. v. Brewda Construcciones S.A Ver Texto ". Las exigencias contempladas en el dec. 146/2001 Ver Texto configuran el trámite inicial de un procedimiento que puede derivar en el pago de una indemnización adicional a las que prevé la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , por lo que sus prescripciones deben ser cumplimentadas debidamente. Sala 1ª, 11/3/2003, "Kees, Federico M. v. Belt S.A y otro Ver Texto ". La instancia conciliatoria (ley 24635 Ver Texto ) no constituye "requerimiento fehaciente" al que alude el último párrafo del art. 80 Ver Texto , LCT, para hacer procedentes las indemnizaciones agravadas allí previstas. Toda vez que el formulario de iniciación del reclamo ante el SeCLO cumple con otra finalidad, como demanda de conciliación en los términos del art. 7 Ver Texto , ley 24.635. Sala 1ª, 13/11/2003, "Palacios, Ramona v. Ancla Mar S.R.L". El requerimiento fehaciente al que hace referencia el art. 80 Ver Texto , LCT, recién puede ser llevado a cabo por el trabajador cuando el empleador no hubiera hecho entrega de las constancias o del certificado, dentro de los 30 días corridos de extinguido el vínculo, conforme lo dispuesto por el dec. 146/2001 Ver Texto . Sala 2ª, 8/7/2003, "Multicor S.A v. Sammartino, María T. Ver Texto ". Aun cuando se interpeló por carta documento la entrega de los certificados del art. 80 Ver Texto , LCT, no se observó lo dispuesto por el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001, reglamentario de la norma, en cuanto impone como recaudo para su operatividad una nueva intimación dentro de los 30 días de haber extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo, o sea, que la formulada simultáneamente no satisface ese recaudo y como no se invocara haberla efectuado, cabe desestimar el reclamo. Sala 2ª, 7/5/2003, "Escalante, Lionel G. v. Eduma S.R.L y otro Ver Texto ". La intimación fehaciente a que hacen referencia el art. 80 Ver Texto , LCT, modificado por la ley 25345 Ver Texto y el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001, reglamentario de la norma principal, sólo puede surtir sus efectos (el inicio de los dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa. Sala 3ª, 28/11/2003, "Piñeiro, Romina v. Ticketek Argentina S.A". No puede considerarse cumplido el recaudo previsto en el art. 80 Ver Texto , LCT, que para la procedencia de la sanción allí prevista requiere la intimación fehaciente que formulara el trabajador, con la notificación que pudo haber cursado el SeCLO, aunque en ella constaran los reclamos efectuados por el dependiente. Sala 5ª, 22/5/2003, "Tomilina, Nadezhda v. Secretos S.A ". La "intimación fehaciente" a que aluden las leyes 25323 Ver Texto y 25345 Ver Texto no se encuentra suplida por las actuaciones administrativas previas (SeCLO) o incluso, por las judiciales. Decidir lo contrario implicaría que bien podría tomarse a la demanda como la aludida "intimación fehaciente" cuando en realidad la misma debe preceder al posterior reclamo conciliatorio a fin de no atentar contra la télesis de la norma. Sala 7ª, 12/11/2003, "Diana, Melina v. Telecom S.A ". Resulta irrelevante la circunstancia de que para formular el emplazamiento previsto en el art. 80 Ver Texto , LCT, el trabajador no haya aguardado los treinta días que prevé el dec. 146/2001 Ver Texto reglamentario de aquélla, si la accionada no invocó siquiera haber puesto a disposición

del dependiente la certificación aludida antes o después de que venciera el plazo exigido por el decreto reglamentario. Sala 10ª, 27/10/2003, "Mamani, Alberto R. v. Job Servicios Integrales S.A y otro ". Si en la misma carta documento en la que el actor produjo la denuncia de la relación, intimó por la entrega de los certificados de trabajo, la intimación es prematura porque no respetó el plazo de treinta días a contar desde el distracto exigido por el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001 (reglamentario del art. 80 Ver Texto , LCT) para habilitar al trabajador a efectuar el requerimiento indicado. Sala 10ª, 14/7/2003, "Caputo, Jorge O. v. Reyter S.R.L Ver Texto ". La intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria (art. 45 Ver Texto , ley 25.345) como su reglamentación (dec. 146/2001 Ver Texto ), sólo pueden surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a indemnización), una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (C. Nac. Trab., sala 3ª, 27/4/2004, "Carvajal, Luis v. La Internacional S.A y otro", sent. 85785). Sala 4ª, 9/2/2006, "Cieri, Norma E. v. Organización Anselmi S.R.L y otro". La intimación para la entrega de los certificados del art. 80 Ver Texto , LCT, cursada en la misma misiva por la que se denuncia el vínculo, resulta extemporánea por prematura si no es respetado el plazo de treinta días a contar desde el distracto, exigido por el dec. 146/2001 Ver Texto para habilitar al trabajador a efectuar el requerimiento indicado, por ello resulta improcedente la multa del art. 45 Ver Texto , ley 25.345. No empece a ello la respuesta de la accionada a ese requerimiento prematuro desconociendo la relación laboral, dado que ello pudo haber justificado el dar por cumplido el plazo aludido y formular entonces la interpelación adecuada, pero nunca relevar al interesado de producir el emplazamiento con posterioridad a la disolución del vínculo. Sala 10ª, 23/2/2006, "Duarte, José v. Compañía General de Fósforos Sudamericana S.A". Sobre la multa prevista en el art. 80 Ver Texto , LCT, se ha señalado con anterioridad que la instancia conciliatoria no constituye el requerimiento fehaciente al que alude el último párrafo del dictado artículo, para que se tornen procedentes las indemnizaciones agravadas allí previstas, toda vez que el formulario de iniciación del reclamo ante el SeCLO reviste otra finalidad, la cual es la de operar como demanda de conciliación en los términos del art. 7 Ver Texto , ley 24.635 (conf. voto de Vilela in re "Palacios, Ramona v. Ancla Mar S.R.L s/ Despido", SD 81.207, 13/11/2003, sala 1ª). Sala 1ª, 28/9/2006, "Anzaldo Herrera, Salustiano v. Danone Argentina S.A ". Resulta presupuesto necesario para la aplicación de la multa prevista en el art. 80 Ver Texto , LCT, que quien la solicita haya cumplido con lo normado en el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001, es decir que haya dejado transcurrir treinta días desde la extinción del contrato de trabajo para intimar fehacientemente al empleador a la entrega de los certificados de trabajo dentro de los dos días hábiles (del voto en minoría del Dr. Ruiz Díaz). Sala 7ª, 16/8/2006, "Balzaretti, Eduardo C. v. Ente Administrador Astillero Río Santiago ". Si para obtener la indemnización del art. 45 Ver Texto , ley 25.345, es necesario intimar al empleador para la entrega de los certificados de trabajo, dándose tal supuesto sólo cuando éste se encuentra en mora respecto de dicha obligación, según lo normado en el dec. 146/2001 Ver Texto , es decir a los treinta días de extinguido el contrato de trabajo, el cumplimiento de tal requisito no puede presumirse de la situación de rebeldía (art. 72 Ver Texto , LO), sino de documentación que debe ser acompañada a tal fin. Sala 1ª, 28/4/2006, "González, Cristian A. v. Socut S.R.L ". La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que un decreto reglamentario no resulta inconstitucional cuando por su intermedio se propenda al mejor cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para evitar su violación y sea ajustado a su espíritu (Fallos, 204:194; 220:136 ; 232:287 ; 250:758 ; 254:362 ). El decreto bajo análisis -46/2001- antes de

relevar al empleador de su obligación, precisamente tiende a posibilitar su razonable cumplimiento y, consecuentemente, de las normas fiscales vigentes. En virtud de ello, se propone desestimar el planteo de inconstitucionalidad. Sala 5ª, 20/10/2006, "González, Juan J. v. Tapizados Ramos S.A ". Puesta a disposición No corresponde eximir a la demandada del pago de las multas previstas por los arts. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , ley 25.323, y 80 Ver Texto , LCT, si, pese a haber sido correctamente intimada, recién dio en pago las indemnizaciones legales y entregó los certificados previstos por el art. 80 Ver Texto , LCT, al contestar la demanda, cuando bien pudo haberlos consignado judicialmente al serle requeridos por el actor. Sala 1ª, 10/3/2003, "Janeiro, Sebastián A. v. Cerrito Car S.A Ver Texto ". Debe dejarse sin efecto la condena en los términos del art. 80 Ver Texto , LCT, pues los certificados en cuestión han sido acompañados, fueron confeccionados y puestos oportunamente a disposición del accionante, y éste no ha señalado en el inicio que, con posterioridad a que intimara su entrega, concurriera a retirarlos y no estuvieran disponibles. Sala 3ª, 18/7/2003, "Ramos, Julio A. v. Sociedad Española de Beneficencia Ver Texto ". Resulta procedente la condena a abonar la multa del art. 45 Ver Texto , ley 25.345, por el hecho de no haber hecho entrega al empleado del certificado de trabajo pues la mera puesta a disposición es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en la norma y no permite considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad para hacer entrega del mismo. Sala 7ª, 27/12/2002, "Fiorio, Mirta E. v. Brewda Construcciones S.A Ver Texto "; y 12/3/2003, "García, Roberto v. Pentars S.R.L ". Si la demandada puso a disposición del trabajador los certificados que prevé el art. 80 Ver Texto , LCT, estaba a cargo de éste demostrar la no efectiva entrega de aquéllos al momento de concurrir a la empresa para su recepción, por lo que no corresponde hacer lugar al pago de la multa prevista en dicha norma. Sala 7ª, 28/2/2003, "Colosetti, Marcelo F. v. Ripoli y Cía. S.A Ver Texto ". El objeto de la ley 25345 Ver Texto , no es que el trabajador obtenga un resarcimiento indebido, sino castigar al empleador que no dio cumplimiento con las obligaciones contenidas en los primeros párrafos del art. 80 Ver Texto , LCT, por ello el dec. 146/2001 Ver Texto otorga un plazo de 30 días corridos posteriores a la disolución del vínculo, a fin de que el trabajador intime la entrega de modo fehaciente. Si la demandada puso a disposición del empleado los certificados exigidos por la ley, al momento de la intimación, e hizo entrega de los mismos en la oportunidad de contestar la demanda, no resulta de aplicación la sanción que la ley 25345 Ver Texto incluyó en el art. 80 Ver Texto , LCT. Sala 3ª, 22/10/2002, "Vega, Luis G. v. Consorcio de Propietarios del Edificio Lavalle 1566 Ver Texto ". Si no se discute el salario del actor ni la fecha de ingreso del mismo ni ninguna otra de las circunstancias que deben consignarse en la certificación a la que alude el art. 80 Ver Texto , LCT, no existe motivo para exigir al empleador que consigne el instrumento a los fines de eximirse de responsabilidad, puesto que basta con la puesta a disposición del certificado. Sala 10ª, 18/10/2002, "Manoni, Eduardo v. Consorcio de Propietarios Ed. Galileo 2457/9 Ver Texto ". Aun en la hipótesis de que las certificaciones estaban a disposición del trabajador en la sede de la empresa y éste no concurrió a retirarlas, si es que se deseaba obtener la liberación, la "deudora" debió interpelarlo a fin de que concurriera a recibir el cumplimiento de la prestación debida; para colocar en mora al "acreedor" se requiere, básicamente, la "oferta" del obligado, es decir, el requerimiento que se hace al accipiens para que brinde la colaboración que permita la satisfacción de lo debido. Por ello, intimada la demandada a acompañar los certificados de trabajo, si deseaba liberarse debió agregar esos certificados a los autos. Pero si tal situación no se dio, corresponde que se liquiden las astreintes que disponía la sentencia por el

incumplimiento de la condena a entregar tales certificados (art. 80 Ver Texto , LCT) en tiempo oportuno. Sala 10ª, 28/2/2000, "Vera, Maximiliano v. Servicios Técnicos a Clientes S.A ". En el caso, el actor reclamó la entrega de los certificados de trabajo (art. 80 Ver Texto , LCT) intimando a su empleadora transcurridos 30 días de la disolución del vínculo y otorgándole un plazo de 48 horas para hacerlo. La demandada no los entregó oportunamente y tampoco los acompañó con su contestación de demanda. Por ello, estando reunidos los requisitos formales previstos por el art. 45, ley 24.345, y el art. 3 Ver Texto , dec. 146/2001, corresponde se haga lugar a la multa allí prevista. Sala 5ª, 13/3/2006, "Benítez Galeano, Hugo v. Promete Argentina S.A". Indemnización La demandada debe entregar las constancias de aportes previsionales señalando en todo caso que no los ha hecho por el período correspondiente al lapso trabajado. La condena deberá cumplirse bajo apercibimiento de astreintes de $ 20 diarios por cada día de demora durante el plazo de un mes a contar desde que quede firme la liquidación en la etapa de ejecución. Pasada dicha fecha la extenderá el juzgado con comunicación a la AFIP. El certificado de trabajo está sujeto a las astreintes indicadas más arriba por el mismo lapso y con las mismas consecuencias. Más allá de la costumbre imperante entre los empleadores, el certificado de servicios y remuneraciones no equivale a las constancias de los aportes depositados por el empleador en su momento o en la actualidad: la norma del art. 80 Ver Texto , LCT, es estricta al respecto, exigiendo que el empleador libre el certificado de trabajo con las constancias del caso, entre ellas la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajos desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (ley 24576 Ver Texto ) y al mismo tiempo las constancias documentadas de los aportes: mientras ello no suceda, incumple con la norma y debe ser compelido a cumplimentarla -del voto en disidencia del Dr. Capón Filas-. Sala 6ª, 28/10/2003, "Luna, Silvia v. Nakache, David y Said Raquel S.H". No corresponde la aplicación retroactiva de la sanción conminatoria establecida por la ley 25345 Ver Texto . Sala 3ª, 29/11/2002, "Palavecino, Asencio v. Coniper S.A Ver Texto ". La sanción que la ley 25345 Ver Texto incluyó en el art. 80 Ver Texto , LCT, resulta de aplicación si la empleadora confeccionó los certificados con una fecha de ingreso que se demostró era posterior a la real. Sala 3ª, 25/11/2002, "Dolcet, Adrián P. v. Cerrito Car S.A Ver Texto ". Corresponde aplicar al empleador una multa equivalente a tres salarios conforme lo dispone el art. 80 Ver Texto in fine, LCT, por la falta de entrega de los certificados de trabajo, si el empleado intimó a su entrega con resultado negativo, sin que resulten eficaces los adjuntados en la contestación de demanda, en tanto en los mismos no figuran los datos reales de la relación. Sala 6ª, 20/11/2002, "Pesce, Emilia A. v. Sociedad Damas de la Misericordia" (DT 2003-A-840). Los daños originados en la falta de entrega de los certificados se encuentran, en principio, cubiertos por la indemnización legal introducida por la ley 25345 Ver Texto , por lo que una indemnización por la imposibilidad de percibir las prestaciones por desempleo resulta ahora improcedente -del voto del Dr. Guibourg-. Para que resulte procedente conceder una indemnización por la falta de percepción del subsidio por desempleo, se debe acreditar el cumplimiento de los recaudos impuestos por los arts. 113 Ver Texto y 114 Ver Texto , ley 24.013, así como que la denegación de la prestación se debió a la conducta del empleador -del voto del Dr. Eiras-. Sala 3ª, 24/9/2002, "Basualdo, Graciela C. v. Vega, Guido R. y otro Ver Texto ". Si no se advierte una conducta de parte de la empleadora que evidencie su intención de vulnerar el bien jurídico protegido por la normativa de la ley 25345 Ver Texto (evasión fiscal), no es procedente hacer lugar a la indemnización regulada en el art. 80 Ver Texto , LCT, pues se haría un ejercicio abusivo del derecho (en el caso, ante el emplazamiento fehaciente formulado por el

trabajador, la accionada no sólo no evadió su responsabilidad sino que procedió a dar cumplimiento a lo requerido, incluso acercando el certificado hasta el domicilio del reclamante, que no invocó haber sufrido perjuicio alguno por no contar con los certificados durante el tiempo habido entre su renuncia y la efectiva entrega). Sala 10ª, 9/9/2002, "Trigo Mogro, Hernán v. Pecom Energía S.A" (DT 2003-A-81). No debe confundirse el "certificado de trabajo" del art. 80 Ver Texto , LCT, con la "certificación de servicios y remuneraciones" de la ley 24241 Ver Texto , ya que esta última se expide en un formulario de la Anses (P.S.6.2) en el que se insertan datos similares, aunque no del todo coincidentes con los exigidos por el citado art. 80 Ver Texto , LCT. Además, la finalidad de uno y de otro certificado es distinta: el primero sirve al trabajador para conseguir otro empleo, mientras que el segundo se utiliza para gestionar un reconocimiento de servicios o la obtención de un beneficio previsional, y queda archivado en las oficinas de la Anses. Tampoco el formulario P.S.6.2 sustituye las constancias de aportes, las que deben ser especialmente expedidas por el empleador de conformidad con las exigencias del art. 80 Ver Texto , LCT. Sala 4ª, 27/6/2006, "Tavella v. Gigared y otros ". Otros supuestos La extensión del certificado de trabajo puede recaer sobre el codemandado solidario, dado que ello no implica adjudicarle carácter de empleador y en tanto deberá limitarse a certificar las condiciones contractuales que emanan de la sentencia que lo obliga. (Del voto de la Dra. Fontana, en mayoría). Sala 6ª, 22/2/2008, "Bonvecchiato, Raúl E. v. Adecco RRHH Argentina S.A y otro "). Aun cuando no se ha demostrado que al actor se le hubiera negado un nuevo empleo por no contar con el certificado de trabajo, ello se deduce del normalis cursus rerum ya que, como lo señala la realidad, el posible empleador lo primero que solicita es el mencionado certificado. La falta de entrega del certificado de trabajo es un incumplimiento contractual altamente dañoso en situaciones de agudo desempleo, condenando al despedido a la exclusión, que debe ser indemnizado. Luce razonable establecer una condena por falta de entrega del certificado de trabajo en una suma que representaría las remuneraciones que el actor hubiera devengado si hubiese logrado un nuevo empleo al poco tiempo de haber sido despedido -del voto en disidencia del Dr. Capón Filas-. Sala 6ª, 3/5/2002, "Sequeira, Pedro N. v. Fomec S.A Ver Texto ". En caso de extinción del contrato de trabajo el empleador se encuentra obligado a certificar la solicitud de prestaciones por desempleo e indicar en la misma el período trabajado por el solicitante y la mejor remuneración normal y habitual percibida por éste en los últimos seis meses debiéndole entregar al trabajador, además, un documento que acredite la extinción del contrato y la última liquidación en la que figuren indemnizaciones y gratificaciones. La falta de entrega de dichas constancias, pese a la intimación formulada en tal sentido, tornan procedente la reparación por la imposibilidad de percibir el subsidio por desempleo. Sala 10ª, 22/4/2002, "Peloso, Ramona J. v. Limpiolux S.A Ver Texto ". El reconocimiento de la antig•edad que el trabajador tenía con su anterior empleador, al que no cabe atribuir el carácter de una mera estipulación declarativa carente de contenido y virtualidad, conlleva los efectos propios que los actos jurídicos están destinados a producir, entre ellos el derecho de aquél a obtener la certificación prevista en el art. 80 Ver Texto , LCT, del tiempo de servicios reconocido, por lo que debe desestimarse el cuestionamiento a su entrega por el actual empleador. La disminución en el monto de la prestación por desempleo por haberse consignado en la certificación de servicios del art. 80 Ver Texto , LCT, una antig•edad menor a la reconocida da derecho al trabajador al cobro de las diferencias devengadas en los términos de los arts. 117 Ver Texto y 118 Ver Texto , LNE. Sala 4ª, 19/7/2001, "Corti, José L. v. Sistemas Temporarios S.A y otro".

Corresponde condenar a la demandada a abonar a la actora una suma de dinero en concepto de reparación por la imposibilidad de ésta de percibir el subsidio por desempleo ante la negativa de aquélla de entregar en tiempo y forma las certificaciones previstas el art. 80 Ver Texto , LCT (en el caso tal requerimiento figuraba expresamente en la demanda y no había sido objeto de negativa concreta en el responde, arts. 356 Ver Texto , CPCCN, y 71 Ver Texto , ley 18.345). Sala 10ª, 26/5/2000, "Chaparro, Adriana v. Geuzikaraian, María ". Los herederos deben hacerse cargo de las obligaciones del causante como empleador, entre ellas la de entregar los certificados previstos en el art. 80 Ver Texto , LCT, ya que el incumplimiento del empleador de llevar el libro exigido por el art. 52 Ver Texto , LCT, no lo liberaba de la misma. Sala 4ª, 10/8/1999, "Manzanelli, Juan R. v. Dabbah, Máximo y otros Ver Texto ". Si la falta de entrega, por parte de la demandada, de los certificados que acrediten las remuneraciones que debería percibir el actor de estar en actividad, ocasionó que el mismo no percibiera un reajuste en su haber jubilatorio y atento el tiempo transcurrido, que tal crédito quedara consolidado, tal daño debe ser reparado con una suma prudencial que compense la no percepción de un capital en su debido momento, debiendo el juez estimarlo teniendo en cuenta los elementos diversos acompañados en la causa. Sala 1ª, 31/3/1998, "Pisarello, Atilio v. Cielos del Sur S.A ". Cuando el síndico de la quiebra carece de elementos necesarios para la extensión de los certificados de trabajo y aportes previstos por el art. 80 Ver Texto , LCT, quien debe resolver, de conformidad con la ley vigente al momento de dictarse la sentencia de primera instancia, es el juez de la quiebra. Esto es así pues dicho acto conforma un aspecto de la ejecución de sentencia ajeno a la competencia que entonces tenía el juez del trabajo (en igual sentido, sala 1ª, sent. 55.274 del 30/11/1987, "Ríos, Liborio v. Enrique B. Lastra S.R.L "). Sala 10ª, 17/12/1997, "Felipetta, Ricardo v. Norpen S.A s/ Certif. de aportes ". La entrega de los certificados es una obligación de hacer cuyo cumplimiento puede asegurarse mediante las astreintes, pero éstas no se devengan en forma automática como los intereses (arts. 509 Ver Texto y concs., CCiv.) ni son de imposición obligatoria para el juez, quien podría dispensarlas, según las circunstancias del caso. Por ello, no tiene sentido imponerlas retroactivamente. Sala 5ª, 30/6/1997, "Elizondo, Ricardo v. Arcucchi, Oscar ". 6) Deber de no discriminar e igualdad de trato La diferencia entre la remuneración de los árbitros contratados por la entidad demandada mediante locación de servicios y aquellos que se encuentran bajo relación de dependencia con la misma no resulta violatoria del art. 81 Ver Texto , LCT, pues, aun cuando la suma que éstos perciben por partido sea menor, gozan del amparo de la legislación laboral, lo que evidencia que no hay identidad de situaciones que justifique un tratamiento igualitario, sin que ello implique pronunciarse sobre la validez de la cláusula del convenio colectivo que permite contratar servicios de árbitros sin relación de dependencia. Sala 3ª, 26/2/2004, "Cavagnaro, Miguel A. v. Asociación del Fútbol Argentino " (DT 2004-B-928). El tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. Por lo mismo, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de una pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus circunstancias, y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, deberá acreditar tales afirmaciones. Corte Sup., 23/8/1988, "Fernández, Estrella v. Sanatorio G•emes S.A ".

En principio, el empleador cumple con el mandato constitucional que garantiza igual remuneración por igual tarea, pagando a cada categoría de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haberse elaborado con intervención de la parte gremial, asegura una remuneración justa. No puede privarse al empresario de premiar, por encima de las remuneraciones que estipula el convenio colectivo, a los operarios que revelen méritos suficientes. El derecho del dador de trabajo de premiar los méritos de los subordinados con una retribución superior a la establecida por el convenio de actividad queda librado a su discrecionalidad y, por ende, no está condicionado a la prueba de que dichos méritos existan. Corte Sup., 26/8/1966, "Ratto v. Productos Stani S.A ". No habiéndose acreditado que el accionante estuviese en igualdad de condiciones que los oficiales de negocios y toda vez que no se advierte ningún otro fundamento legal que pudiera avalar su pretensión de ser remunerado de igual modo que los mismos, se impone confirmar el rechazo del reclamo. Sala 3ª, 18/7/2003, "Sulkowiak, Marcelo F. v. Orígenes Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A Ver Texto ". El art. 81 Ver Texto , LCT, establece que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. La ley prohíbe que se perjudique la situación laboral de alguno de ellos respecto de la generalidad sin causa objetiva que lo justifique. En estos casos, el trabajador debe probar la identidad de situaciones y el trato desigual y al empleador le incumbe demostrar las razones que justifican dicha desigualdad. Sala 1ª, 25/3/2002, "Cardellicchio de Camusso, María E. v. Administración Nacional de la Seguridad Social Ver Texto ". El tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. No cabe concluir que la diferencia en la remuneración que existe entre los árbitros que se desempeñan bajo relación de dependencia y aquéllos que lo hacen en forma autónoma resulte arbitraria y/o lesiva de las previsiones del art. 81 Ver Texto , LCT, pues, de hecho, aquellos árbitros ni siquiera se encuentran entre el personal con quien cabría efectuar la comparación tácita que supone dicha norma. Los árbitros a los que la demandada reconoce relación de dependencia gozan del amparo de la legislación laboral que consagra, entre muchos beneficios, el derecho a la estabilidad, licencia paga por enfermedad inculpable, cobertura por accidentes de trabajo, vacaciones anuales pagas, sueldo anual complementario, aportes a cargo del empleador al régimen de obras sociales y al sistema jubilatorio, mientras que los árbitros que actúan en forma independiente carecen de dichos derechos, por lo que no basta comparar las sumas percibidas por cada partido para justificar el presupuesto de identidad de situaciones que justifica un tratamiento igualitario -del voto de la Dra. Porta-. Sala 3ª, 30/12/2002, "Ronzitti, Cesareo v. AFA Ver Texto "; y sala 1ª, 22/11/2002, "Scazziotta, Jorge A. v. AFA ". La circunstancia de que el accionante se ubicara en la escala jerárquica del personal por debajo de un dependiente que, según sostiene, carecía de título profesional idóneo para el desempeño de la función directiva como consecuencia del organigrama dispuesto por el sector donde se desempeñaba el actor, se encuentra enmarcada dentro de las facultades propias de organización que el art. 64 Ver Texto , LCT, reconoce al principal. Sala 3ª, 27/12/2002, "Caamaño, Miguel A. v. Banco Central de la República Argentina Ver Texto ". Si bien es incuestionable la facultad que compete a la empleadora para determinar el monto de los salarios premiando de ese modo a los empleados que revelaron méritos suficientes, sin que pueda sujetarse su procedencia a la prueba de que aquellos méritos existieron, ya que dicha determinación queda librada a la prudente discrecionalidad del principal, cuando la empresa no logró justificar que la menor remuneración del reclamante obedeciera a una causa razonable, ya que ante una misma antig•edad en el empleo y similar desempeño retribuyó de modo diferente la misma labor, sin acreditar que la diferencia salarial obedecía a principios de bien común como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas, la actitud de la empleadora en ese caso implicó una discriminación arbitraria (del voto de la Dra. Porta, en minoría). Es preciso encontrar un equilibrio entre la necesidad de evitar discriminaciones arbitrarias y el reconocimiento de que no todos los matices del desempeño laboral son susceptibles de traducción en números, testimonios u otros elementos probatorios. Entre los dos

criterios extremos (pero más cerca del primero que del segundo), debe reconocerse al empleador un margen razonable de valoración discrecional del desempeño de sus empleados, siempre que esa discrecionalidad no roce siquiera los criterios prohibidos y sea, además, susceptible de explicación siquiera aproximada en términos de los criterios permitidos a la luz de los hechos (del voto del Dr. Guibourg, en mayoría). Sala 3ª, 7/5/2001, "Roquette, Pascual v. Docthos S.A Ver Texto ". No debe imputarse trato discriminatorio a la empresa porque se haya reservado el puesto y la jerarquía de "analista" para aquellos profesionales que tuvieran título universitario y determinada antig•edad en el ejercicio de tal profesión, calificando de "asistentes" a quienes no poseyeran esos requisitos. Esto hace al poder organizativo de la empresa y a principios de bien común que buscan priorizar la mayor competencia que surge de la antig•edad en la carrera profesional, factor que no puede dejar de tener influencia en toda organización de producción y/o servicios. Sala 5ª, 29/9/2000, "Alfano, Gabriela v. Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones s/ Diferencias de salarios ". El art. 81 Ver Texto , LCT, no impide que pueda asignarse distinto salario a personas que realicen idénticas funciones, siempre que no haya en el caso una discriminación arbitraria y la diferencia responda a una causa justificada (en el caso, se disolvió una división, y el personal, con la remuneración que tenía asignada, fue trasladado a otra dependencia en la que el sueldo era inferior). Sala 10ª, 8/8/2000, "Costales, Enrique J., y otro v. Entel" (DT 2000-B-2361). No es razonable, para justificar el hecho de que un importante sector del personal de la demandada, cuando labora los sábados y domingos perciben una retribución adicional, mientras que otros en la misma situación se ven excluidos de esa bonificación, la invocación de que los primeros ingresaron antes de determinada fecha sin alegar ninguna razón plausible para ello. Si bien es cierto que el principal posee amplias facultades reconocidas tanto por la Constitución Nacional (art. 17 Ver Texto ) como por la Ley de Contrato de Trabajo (art. 64 Ver Texto ), también lo es que el art. 14 bis Ver Texto de nuestra Carta Magna consigna que las leyes aseguran al trabajador, entre otras cosas, condiciones equitativas de labor e igual remuneración por igual tarea. Como el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución, además de ser nulo, produce los efectos de un acto ilícito motivo por el cual, al causarse un daño consistente en el pago de remuneraciones inferiores a las debidas es obvio que este último, el perjuicio, debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo. Sala 10ª, 29/6/1999, "Campo, Claudia G. v. Argencard S.A ". Cualquiera sea la discrecionalidad que se le reconozca al empleador para retribuir a su personal diferenciadamente, debe respetar los mínimos infranqueables de fuente normativa legal o colectiva. Así, resulta contrario a todo principio de racionalidad pretender que la retribución de personal que se desempeña en cargos de auxilio de dirección y de supervisión como un "encargado", aunque se halla excluido del ámbito personal de validez del convenio colectivo de actividad, perciba remuneraciones inferiores en un 30% al empleado no jerarquizado de la primera categoría del convenio aplicable. Tal situación constituye una clara conducta discriminatoria. Sala 5ª, 17/7/1998, "Spinelli, Arturo v. Electrosonora Manufacturas Saavedra S.A ". Las disímiles proporciones de recomposición salarial entre los jerárquicos y los convencionados no implican discriminación en tanto si bien todos los trabajadores sufrían las consecuencias del envilecimiento de la moneda no todos padecían en igual medida su influjo y ello en razón de su divergente situación económica por cuyo motivo no sería inadecuado atribuir en el marco de la crisis que tales medidas respondieran a principios de bien común entendido como mayor equidad distributiva y en tanto la noción de trato desigual sólo se concreta en iguales circunstancias de los sujetos involucrados (Fallos 304:667 y 306:560, art. 81 Ver Texto , LCT). Sala 2ª, 30/4/1997, "Pis Sánchez, Manuel v. Producciones Argentinas de Televisión S.A". Resulta procedente la indemnización por daño moral en el caso del despido del trabajador tildado de inmoral por sus prácticas homosexuales. Ello así, pues la demandada ha obrado con

ligereza en el manejo de valores tan importantes como son la dignidad, la moral y el buen nombre. Sala 7ª, 26/5/1993, "Torres, Carlos v. OGA S.R.L y otro ". Verificándose en el caso que los actos cuestionados lesionan en forma actual y con arbitrariedad manifiesta derechos reconocidos por la CN Ver Texto , constituyendo discriminación arbitraria que la empresa demandada impidiera, por razones de edad, el acceso a categorías superiores a pilotos que superaban los 57 ó 58 años, procede al amparo solicitado y la demandada deberá abstenerse de aplicar la pauta discriminatoria por edad contenida en los llamados a cobertura de vacantes. Sala 9ª, 31/5/2005, "Asociación de Pilotos de Líneas Aéreas v. Aerolíneas Argentinas S.A ". No configura discriminación el hecho de designar árbitros de categorías inferiores (conforme art. 160, Reglamento Interno del Colegio de Árbitros) en partidos de una clase superior, en la medida en que surja de las pruebas de autos que el actor no concurría asiduamente a los entrenamientos y su estado físico no era bueno. Sala 1ª, 18/10/2005, "Zundel, Mauricio J. v. Asociación de Fútbol Argentino AFA ". La sola existencia de cambios en la estructura laboral de una empresa traducidos en la circunstancia de que muchos trabajadores que eran compañeros de uno con portación de HIV, siguieron trabajando y otros nuevos fueron incorporados mientras aquél fue transferido a otra empresa en los términos del art. 225 Ver Texto y concs., LCT, no implican que se haya actuado a su respecto con discriminación. Sala 1ª, 28/2/2006, "Paul, José A. v. American Cargas S.A y otro". 7) Deber de diligencia, colaboración, fidelidad, obediencia Resulta violatorio de los deberes de buena fe y fidelidad, propios del contrato de trabajo, la conducta del delegado gremial que actuó como abogado en pleitos contra su propia empleadora. Corte Sup., 17/3/1998, "Arte Gráfico Editorial Argentina S.A v. Llonto " (DT 1998-B-1464). No constituye incumplimiento pasible de sanción, la conducta del trabajador que, fundado en una cuestión de "conciencia", se negó a atender a un pasajero por tratarse de un personaje público al que calificó de genocida -del voto en disidencia del Dr. Capón Filas-. Si bien el dependiente de una empresa aérea tiene el legítimo derecho de negarse a atender personalmente a un pasajero a quien repudia, invocando para ello razones de conciencia, no puede negar lisa y llanamente, sin alternativas, su admisión, en tanto éste había contratado con su empleadora, importando dicho proceder un ejercicio abusivo de su derecho de abstenerse, que justifica la imposición de una sanción disciplinaria. Sala 6ª, 26/10/2000, "Armella, Miguel A. v. Aerolíneas Argentinas S.A Ver Texto " (JA 2001-I-196). Cuando mayor es la confianza depositada en un empleado, mayor la gravedad de los actos que la menoscaban. Así, la nota de alta confianza, propia de la actividad bancaria, modaliza la prestación laboral del empleado bancario no sólo por la naturaleza y carácter de las funciones desempeñadas, sino por la confianza que los bancos deben despertar en el público en general. Como intermediarios del crédito de la comunidad y prestadores de múltiples servicios, necesitan que el público deposite en ellos su plena confianza, y cualquier irregularidad acaecida en su ámbito repercute negativamente, en mayor proporción que en otros sectores. La configuración de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en su deber de fidelidad con la empresa. Conforme al derecho común, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 Ver Texto , CCiv.), y cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 Ver Texto , CCiv.). Sala 1ª, 21/9/2005, "Monsalve, Juan A. v. Banco de la Nación Argentina ".

El incumplimiento del deber de fidelidad y buena fe se constituye de diversas maneras, una de ellas referida a la mera posibilidad en que el trabajador efectúe negociaciones que pudieran afectar los intereses de su empleador configurando con su accionar una competencia desleal, máxime cuando la empresa donde labora se dedica a igual actividad que aquella que montó y explotó el dependiente. Por ello, aun cuando los negocios se encontraran a cierta distancia uno del otro o la heladería del actor fuera de pequeñas dimensiones, lo cierto es que las restantes circunstancias de la causa llevan a concluir que incumplió con los deberes fundamentales de la relación de trabajo (arts. 62 Ver Texto , 63 Ver Texto , 85 Ver Texto , 88 Ver Texto , LCT) que impidieron la continuidad del vínculo. Sala 1ª, 18/4/2005, "Francisconi, Jesús v. Saverio Helados S.A ". La pérdida de confianza, como factor subjetivo que justifica la ruptura de la relación, debe necesariamente derivar de un hecho objetivo de por sí injuriante, es decir que, si las expectativas acerca de una conducta legal acorde con el deber de fidelidad creadas con el devenir del vínculo, se ven frustradas a raíz de un suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, se configura una causal de despido (conf. sala 8ª, "Rospide, Pablo v. Banco del Buen Ayre S.A" , 27/2/1997). Sala 7ª, 28/5/2004, "Darino, Antonio v. Banco de La Pampa S.A ". 8) Responsabilidad por daños La renuncia del empleado para dedicarse a otra actividad se inserta dentro del derecho fundamental a trabajar que supone un espectro amplio de libertad para elegir el ámbito de desenvolvimiento de su actividad productiva y creativa. Desde que normativamente no se exige que la renuncia al empleo sea motivada, la ausencia de prueba sobre el motivo de la renuncia no puede trocar el acto en ilícito y por lo tanto no puede generar responsabilidad alguna. Esto es así porque el art. 87 Ver Texto , LCT, califica el elemento subjetivo de la responsabilidad por daños ocasionados por el trabajador a los intereses del empleador cuando su conducta obedezca a dolo o culpa grave. Sala 6ª, 2/5/2001, "Colegio Modelo Buenos Aires S.R.L v. Trapani de Giannicola, Araceli s/ Daños y perjuicios ". El integrante de la comisión interna de una fábrica, aunque no haya votado en la asamblea la medida de ocupación del establecimiento en protesta por determinada conducta de la empleadora, no puede relevarse de la responsabilidad que le cabe por los daños ocasionados en virtud del cargo que detentaba pues se presume que razonablemente poseía una clara perspectiva del conflicto y sus consecuencias. Sala 2ª, 11/9/1999, "Ferrau, Cleto v. Autolatina S.A". Más allá de lo normado por el art. 76 Ver Texto , LCT, no existe disposición legal que imponga al empleador la obligación de mantener incólume el valor de reposición de los bienes introducidos por el dependiente para el cumplimiento de su labor, en tanto que la depreciación por el transcurso del tiempo es una evolución lógica de las cosas que escapa a la órbita de protección impuesta al dador de trabajo, quien únicamente tendría la carga de mantener indemne al trabajador en los supuestos de daños sufridos al bien y a los gastos que irrogue su mantenimiento derivados del uso normal y habitual (en el caso, la producción de un informe pericial en Ingeniería Mecánica reveló la desvalorización de la moto que utilizaba el actor atribuyéndolo al transcurso del tiempo y el normal uso y mantenimiento, sin advertirse otros factores que coadyuvaran a un deterioro adicional). Sala 2ª, 18/8/2005, "Rodeker, Gabriel H. v. Trans Grafic S.A y otro ". 9) Deber de no concurrencia Viola el deber de fidelidad y no concurrencia la dependiente de una institución que nuclea a editores asociados, que desarrolló por cuenta propia actividades como editora sin autorización expresa. Sala 1ª, 23/3/2001, "González de Martínez, Hilda Y. v. Cámara Argentina del Libro" (TySS 2001-854).

La instalación por parte de la actora de un estudio jurídico de su propiedad constituyó una grave violación al deber de no concurrencia previsto por el art. 88 Ver Texto , LCT, idónea para afectar los intereses de su empleador -abogado- pues, aun cuando no se hubiera demostrado que hubiera procedido a la captación de clientes, configura un peligro potencial. Sala 3ª, 13/9/2001, "Tricarico, María M. v. Mon, Oscar M.". Existe causa para justificar el despido con fundamento en concurrencia desleal cuando se acredita el desempeño de un trabajador de confianza en una actividad del mismo o similar ramo que el principal, o el ofrecimiento por cuenta propia o de un tercero de servicios que constituyen el objeto de la empresa, o supuestos que impliquen cualquier forma de captación de clientela en provecho propio de un competidor. Sala 5ª, 27/2/2004, "Trabuchi, Carlos v. Internet Argentina S.R.L y otros Ver Texto ". El hecho de que un trabajador que prestaba servicios como promotor en una AFJP se desempeñara paralelamente como empleado en un sanatorio cumpliendo funciones de camillero, no puede llevar a la conclusión de que se esté en presencia de una violación del deber de no concurrencia o implicar competencia desleal. No se trata de la misma actividad ni tampoco es de similar ramo que el principal (comercialización y promoción, afiliación o traspaso relacionadas con el Régimen de Capitalización instituido por ley 21241) (en el caso, se pretendió imputar al actor que su actividad paralela había consistido en la promoción y venta de servicios de medicina prepaga -producto que también vendía la demandada además del principal-). Sala 7ª, 23/11/2005, "Miranda Velásquez, Manuel I. v. Orígenes Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A ". El incumplimiento del deber de fidelidad y buena fe se constituye de diversas maneras, una de ellas referida a la mera posibilidad de que el trabajador efectúe negociaciones que pudieran afectar los intereses de su empleador configurando con su accionar una competencia desleal, máxime cuando la empresa donde labora se dedica a igual actividad que aquella que montó y explotó el dependiente. Por ello, aun cuando los negocios se encontraran a cierta distancia uno del otro o la heladería del actor fuera de pequeñas dimensiones, lo cierto es que las restantes circunstancias de la causa llevan a concluir que incumplió con los deberes fundamentales de la relación de trabajo (arts. 62 Ver Texto , 63 Ver Texto , 85 Ver Texto , 88 Ver Texto , LCT) que impidieron la continuidad del vínculo. Sala 1ª, 18/4/2005, "Francisconi, Jesús v. Saverio Helados S.A ". CAPÍTULO XV - REMUNERACIÓN

CONCEPTO Es la principal contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y constituye la principal obligación del empleador. Es importante destacar que no sólo se paga por el trabajo efectivamente efectuado (trabajo/remuneración) sino que el empleador -según lo normado en el art. 103 Ver Texto , LCTdebe al trabajador la remuneración aunque éste no preste servicios por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél (disposición de fuerza de trabajo/remuneración). Por lo tanto, el concepto de remuneración no se circunscribe simplemente a la contraprestación del trabajo efectivamente realizado, sino que se extiende a la disponibilidad de la fuerza de trabajo del dependiente en favor del empleador; desde tal óptica, pueden ser considerados

conceptos remuneratorios las vacaciones, los feriados, las enfermedades y determinadas licencias, cuando se trata de períodos en los que el trabajador no presta servicios. El trabajador tiene derecho al pago del salario por el solo hecho de poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador aunque no preste servicios efectivamente (por ejemplo, en el caso del operario que no puede prestar tareas por desperfectos de la máquina). Por eso, la remuneración puede conceptualizarse como la contraprestación por la disponibilidad. Como regla general, cabe consignar que el trabajador sólo pierde el derecho a la remuneración cuando la ausencia de prestación se debe a su propia culpa, ya que si pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y éste no la utiliza, la prestación debe considerarse cumplida por mora del acreedor (arts. 78 Ver Texto y 103 Ver Texto , LCT, y art. 510 Ver Texto , CCiv.). La relación de trabajo reviste carácter oneroso y existe reciprocidad de prestaciones entre las partes, por lo cual la remuneración siempre configura una ganancia o ventaja patrimonial para el trabajador. Salvo en supuestos excepcionales como el de los viajantes de comercio, el orden público laboral no tiene incidencia sobre la estructura de la remuneración, es decir, sobre los rubros que la componen. Por ello, se ha afirmado que, en principio, todo valor percibido por el trabajador en el transcurso de la relación laboral subordinada, constituye remuneración, careciendo de importancia la denominación que las partes le den a las sumas que se abonen -por ejemplo, honorarios- salvo que se acredite que responde a la existencia de una relación jurídica de otra índole. Diferencias con conceptos no remuneratorios: A pesar del principio sentado, el trabajador percibe junto con la remuneración otros montos que no son considerados remuneratorios. Para diferenciar entre conceptos remuneratorios y no remuneratorios es trascendental establecer su naturaleza jurídica. Al respecto, cabe recordar que el art. 1 del Convenio 95 de la OIT dispone que "el término salario significa remuneración o ganancia sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". Por lo tanto, para que sea remuneratoria, es necesario que el trabajador sea acreedor a ese rubro como consecuencia de la relación laboral, es decir, por la disposición de la fuerza de trabajo a favor del empleador. Esta pauta excluye los rubros debidos por el empleador que reconocen una causa extralaboral (por ejemplo, una locación) o las prestaciones de seguridad social (por ejemplo, las asignaciones familiares). También es necesario que constituya una ventaja patrimonial para el trabajador, ya sea en forma directa (un ingreso) o indirecta (un ahorro). Es importante destacar que la distinción entre los conceptos que son considerados remunerativos y los no remunerativos no es meramente teórica sino que tiene efectos prácticos trascendentes. En efecto, todo pago que es considerado remuneración está sujeto a aportes y contribuciones, se tiene en cuenta para liquidar aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc., y es embargable dentro de los límites legales, lo cual no ocurre con los pagos no remuneratorios. Son conceptos no remuneratorios, por ejemplo, los beneficios que tienen relación con su situación familiar (régimen de asignaciones familiares) o que se traducen en mejoras de su

calidad de vida (la mayoría de los beneficios sociales), y que la propia LCT Ver Texto -reformada en este aspecto por la ley 24700 Ver Texto (del 14/10/1996)- ha considerado no remuneratorios. No tienen carácter remuneratorio y no están sujetos al pago de contribuciones a la seguridad social y no se computan a ningún otro efecto laboral (indemnización por despido, salario de vacaciones, SAC, etc.). Otros conceptos que percibe el trabajador tampoco son remuneratorios por no reunir los requisitos legales para ser considerados remuneración (por ejemplo, viáticos con comprobantes, propinas prohibidas, todo tipo de indemnizaciones, etc.). El concepto de remuneración desde el punto de vista laboral, en principio, coincide con el de la seguridad social, aunque no siempre es así. El art. 6 Ver Texto , ley 24.241, establece que "se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia. La autoridad de aplicación determinará las condiciones en las cuales los viáticos y gastos de representación no se considerarán sujetos a aportes o contribuciones, no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto. Las propinas y las retribuciones en especie de valor incierto serán estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme, podrá reclamar ante la autoridad de aplicación, la cual resolverá teniendo en cuenta la naturaleza y modalidades de la actividad y de la retribución. Aun mediando conformidad del afiliado, la autoridad de aplicación podrá rever la estimación que no considerara ajustada a estas pautas. "Serán consideradas, asimismo, remuneración las sumas a distribuir a los agentes de la Administración Pública o que éstos perciban en carácter de: "1. Premio estímulo, gratificaciones u otros conceptos de análogas características. En este caso también las contribuciones estarán a cargo de los agentes, a cuyo efecto antes de proceder a la distribución de dichas sumas se deberá retener el importe correspondiente a la contribución. "2. Cajas de empleados o similares, cuando ello estuviere autorizado. En este caso, el organismo o entidad que tenga a su cargo la recaudación y distribución de estas sumas deberá practicar los descuentos correspondientes a los aportes personales y depositarlos dentro del plazo pertinente". Asimismo, el art. 7 Ver Texto , ley 24.241 establece que "no se consideran remuneración las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente de trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se considera remuneración las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular".

CARACTERES DE LA REMUNERACIÓN Entre los caracteres que doctrinalmente se señalan, se destacan especialmente los siguientes: - Patrimonial: configura una ganancia; ingresa al patrimonio del trabajador. - Igual y justa: rige el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea que debe relacionarse con el principio de la remuneración justa (art. 14 bis Ver Texto , CN). - Insustituible: la remuneración no puede reemplazarse -en forma total- por otras formas de pago (beneficios sociales, asignaciones familiares o rubros no remunerativos). - Dineraria: debe abonarse principalmente en dinero en curso legal, encontrándose limitado el pago en especie (20%). - Inalterable e intangible: el empleador no puede disminuirla unilateralmente porque violaría una condición esencial del contrato (ver ius variandi); tampoco puede reducirse en términos reales durante el vínculo laboral y no debe ser inferior al salario mínimo vital y móvil, ni al mínimo de la escala salarial del convenio colectivo ni al básico de convenio, existiendo restricciones para otorgar adelantos y efectuar deducciones. - Íntegra: el trabajador la debe percibir íntegramente; excepcionalmente pueden otorgar adelantos hasta el 50% (art. 130 Ver Texto , LCT) y se pueden practicar descuentos hasta el 20% (art. 133 Ver Texto , LCT). - Conmutativa: debe existir proporcionalidad entre el trabajo realizado -y en algunos casos con el resultado logrado- y la remuneración percibida. - Continua: el contrato de trabajo, por ser de tracto sucesivo, se debe abonar durante el transcurso de la relación laboral sin interrupciones salvo las legalmente admitidas. - Alimentaria: porque -en principio- constituye el único medio con que cuenta el trabajador dependiente y su familia para subsistir, al servir para solventar sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, educación, salud). - Inembargable: por su carácter alimentario es inembargable hasta la suma equivalente a un salario mínimo vital y móvil, y si lo supera es embargable con restricciones. Tampoco se la puede ceder por ningún título. - Irrenunciable: toda renuncia del trabajador a la remuneración es nula (ver principio de irrenunciabilidad). SALARIO MÍNIMO VITAL. SALARIO CONVENCIONAL Y GARANTIZADO El art. 116 Ver Texto , LCT, lo define al establecer que "es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión". El artículo es consecuencia de la garantía establecida en el art. 14 bis Ver Texto , CN, que no establece el mecanismo para su cuantificación dineraria. De la definición legal transcripta surge que se trata de la remuneración mínima en efectivo que tiene derecho a percibir un trabajador dependiente; es decir que ningún trabajador en relación de dependencia puede percibir una remuneración menor (art. 119 Ver Texto , LCT), ya que es el

piso de todas las remuneraciones. Esto tiene carácter imperativo y es consecuencia inmediata del orden público laboral. Esto es aplicable a todos los trabajadores, inclusive -obviamente- a los que perciben remuneraciones variables; sin perjuicio del carácter fluctuante del salario, que podría producir que algún mes signifique un monto menor, el empleador -de todos modos- debe abonar el salario mínimo vital y móvil. Si bien parece expresarse como un absoluto ("todo trabajador"), se trata en realidad de un principio que admite excepciones: los trabajadores del servicio doméstico y los agrarios (a quienes no se les aplica la LCT, art. 2 Ver Texto ), y los trabajadores de la Administración Pública provincial o municipal, a quienes el art. 140 Ver Texto , ley 24.013, no releva de la exclusión del art. 2 Ver Texto , LCT, como sí lo hace respecto de los de la Administración Pública nacional. Asimismo, el art. 119 Ver Texto , LCT, autoriza reducciones en el salario mínimo para aprendices y menores, trabajadores de capacidad manifiestamente disminuida o que cumplan jornada de trabajo reducida. Los aumentos generales de salario no modifican el monto del mínimo vital, es autónomo, estando la fijación de este salario reservada al Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil (art. 135 Ver Texto , ley 24.013), integrado por representantes de los empleadores, de los trabajadores y del Estado nacional. Está compuesto por 16 representantes de los empleadores y 16 de los trabajadores (designados ad honorem por el Poder Ejecutivo nacional), que duran cuatro años en sus funciones, y un presidente designado por el Ministerio de Trabajo (art. 136 Ver Texto , ley 24.013), adoptando sus decisiones por mayoría de dos tercios (art. 137 Ver Texto , ley 24.013). El dec. 33302/1945 reguló por primera vez el salario mínimo; luego la ley 16459 Ver Texto creó el Consejo del Salario Mínimo Vital y Móvil, que debía establecer las remuneraciones mínimas para todo el personal en relación de dependencia. En el salario mínimo vital y móvil no están incluidos los subsidios o asignaciones familiares que pudieran corresponder al trabajador (art. 118 Ver Texto , LCT), ni los llamados beneficios sociales, ya que no revisten carácter remuneratorio. Es inembargable salvo por deudas alimentarias (art. 120 Ver Texto , LCT). Hasta la sanción del dec. 388/2003 Ver Texto (BO del 15/7/2003), el salario mínimo vital y móvil había sido establecido por la res. 1 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo y Móvil del 22/7/1993 que lo había fijado en la suma de $200 por mes, para el personal mensualizado que cumpliere la jornada legal de trabajo. Asimismo, el diario era de $8 y el horario de $1. La exig•idad del monto fijado en 1993 fue apreciada por el Poder Ejecutivo nacional, que en los considerandos del dec. 388/2003 Ver Texto señaló que resultaba oportuno actualizar el monto del salario mínimo, vital y móvil, de manera escalonada y progresiva, para adecuarlo a la situación socioeconómica, estimulando la redistribución del ingreso nacional y promoviendo el logro de los objetivos perseguidos por dicho instituto. Agregó que se debe tener presente que el salario mínimo coadyuva al objetivo general de reducir la pobreza mejorando las condiciones de vida de los trabajadores y de sus familias sin producir efectos adversos para el empleo.

Asimismo, destacó que la finalidad del instituto, no consiste en sustituir la acción sindical en materia de negociación colectiva, sino proteger a aquellos trabajadores que se encuentran en inferioridad de condiciones para acordar con los empleadores el monto de sus remuneraciones. El dec. 388/2003 Ver Texto dispuso un aumento escalonado del salario mínimo vital y móvil entre el 1º de julio y el 1º/12/2003 en forma mensual y conforme a la siguiente progresión: a) A partir del 1º/7/2003 el salario mínimo horario se fijó en la suma de $1, 25 y el mensual en $250; b) A partir del 1º/8/2003 en $1, 30 por hora y en $260 por mes; c) A partir del 1º de septiembre de 2003 en $1,35 por hora y $270 por mes; d) A partir del 1º/10/2003 en $1,40 por hora y $280 por mes; e) A partir del 1º/11/2003 en $1,45 por hora y $290 por mes; f) Finalmente, a partir del 1º/12/2003 se estableció en la suma de $1,50 por hora y $300 por mes. El 6/1/2004 se publicó en el Boletín Oficial el DNU 1349/2003 Ver Texto , el cual incrementó nuevamente el salario mínimo, vital y móvil. Fijó a partir del 1º/1/2004 el monto del salario mínimo, vital y móvil en la cantidad de $1,75 por hora para los trabajadores jornalizados y de $ 350 por mes para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal de trabajo a tiempo completo, comprendidos en el art. 140 Ver Texto , ley 24.013, que incluye a los trabajados amparados por la LCT Ver Texto , a los trabajadores de la Administración Pública nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado nacional actúe como empleador. La res. 2/2004 Ver Texto (BO del 7/9/2004) del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, dictada el 2/9/2004, fijó el salario mínimo, vital y móvil para todos los trabajadores comprendidos en la LCT Ver Texto , los de la Administración Pública nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado nacional actúe como empleador, en $450 mensuales para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal de trabajo a tiempo completo y de $2,25 por hora, para los trabajadores jornalizados, excluidas las cargas de familia, de conformidad con lo normado en el art. 140 Ver Texto , ley 24.013. Asimismo, el Consejo elevó la propuesta de que el nuevo monto del SMVM entre en vigencia el 1º/9/2004. Por ello, el 8 de septiembre se dicta el dec. 1192/2004 Ver Texto (BO del 9/9/2004), que dispuso que el salario mínimo, vital y móvil, fijado por la res. 2 Ver Texto del presidente del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil (BO del 7/9/2004), tenía vigencia a partir del 1º/9/2004. Este dictado fue necesario ya que el art. 3 Ver Texto , CCiv., dispone que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario y, por los mismos motivos, cabe hacer una excepción a lo dispuesto por el art. 142 Ver Texto , ley 24.013. La res. 2/2005 Ver Texto (BO del 6/6/2005) del Consejo Nacional del Empleo, Productividad y el Salario, Mínimo, Vital y Móvil fijó para todos trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , los de la Administración Pública nacional y todas las entidades y organismos en que el Estado actúa como empleador, un salario mínimo, vital y móvil -excluidas las asignaciones familiares- de $510 desde el 1º/5/2005, $570 desde el 1º/6/2005 y $630 desde el 1º/7/2005 para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada a tiempo completo, y de $2,55, $2,85 y $3,15 por hora, respectivamente, para los trabajadores jornalizados. Estaban excluidos los trabajadores rurales y el personal doméstico. Incorporaba y absorbía las asignaciones no remunerativas ($50 -luego remunerativa de $60más $100, dec. 2005/2004) y adicionaba $30 para neutralizar el efecto de los descuentos de las cargas sociales. Según el Ministerio de Trabajo, la medida alcanzaba a 992.000 trabajadores.

El monto del salario mínimo, vital y móvil fue elevado mediante la res. CNEPySMVM 2/2006 Ver Texto (BO del 31/7/2006). El aumento alcanzó a todos los trabajadores incluidos en el art. 140 Ver Texto , ley 24.013 (los comprendidos en la LCT Ver Texto , los de la Administración Pública nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado nacional actúe como empleador), y quedaban absorbidos los aumentos no remunerativos establecidos por el Poder Ejecutivo nacional. Para los jornalizados se fijó en $3,80 por hora a partir del 1º/8/2006; $3,90 por hora a partir del 1º/9/2006; y $4 por hora a partir del 1º/11/2006. Para los trabajadores mensualizados, los valores se establecen en $760 a partir del 1º/8/2006; $780 a partir del 1º/9/2006; y $800 a partir del 1º/11/2006. La res. CNEPySMVM 2/2007 Ver Texto (BO del 13/7/2007) fijó el SMVM a partir del 1º/8/2007 en $900 para los trabajadores mensualizados y $4,50 por hora para los trabajadores jornalizados; a partir del 1º/10/2007 en $960 para los trabajadores mensualizados y $4,80 por hora para los trabajadores jornalizados; a partir del 1º/12/2007 en $980 para los trabajadores mensualizados y $4,90 por hora para los trabajadores jornalizados. La res. CNEPySMVM 3/2008 Ver Texto (BO del 31/7/2008) determinó el Salario Mínimo, Vital y Móvil a partir del 1 de agosto de 2008 en $ 1.200 para los trabajadores mensualizados y $ 6 por hora para los trabajadores jornalizados, y a partir del 1 de diciembre de 2008 en $ 1.240 para los trabajadores mensualizados y $6,20 por hora para los trabajadores jornalizados. Abarca a los trabajadores comprendidos en la LCT Ver Texto , los de la Administración Pública Nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado nacional actúa como empleador. Cabe destacar que en los últimos tiempos en el ámbito colectivo se han negociado incrementos salariales más elevados que los nuevos valores del actual salario mínimo, vital y móvil, por lo que éstos no son aplicables a una gran cantidad de trabajadores, cuyos básicos convencionales en muchos casos- ya absorbieron el impacto de las asignaciones dispuestas por el Poder Ejecutivo nacional y resultan más elevados que el del nuevo salario mínimo, vital y móvil. Para cobrar el total mensual debe cumplir la jornada normal de trabajo, por lo cual, si se hubiese convenido una jornada de cuatro horas, el SMVM es equivalente a su parte proporcional (como a partir del 1º/12/2007 es de $1240, la parte proporcional sería de $620). Pero si se trata de jornadas inferiores, impuestas por la calificación (insalubre y nocturna) se cobra el total del salario mínimo (art. 110 Ver Texto , LCT). Además del salario mínimo vital que es de carácter legal (art. 116 Ver Texto , LCT), existe para los trabajadores regidos por los convenios colectivos un salario mínimo convencional. Se trata del salario mínimo establecido en la escala salarial de un convenio colectivo de trabajo. También está el salario básico de convenio, que es el salario establecido en un convenio colectivo de trabajo para cada categoría de determinada actividad o empresa. Dentro de las cláusulas normativas de los convenios colectivos se establecen las condiciones de labor y la escala de salarios por categoría. Para fijar estos básicos de convenio el sindicato intenta trasladar el mayor porcentaje de la remuneración al básico y las cámaras empresariales reducirlo, dejando la mayor cantidad como adicional a rendimiento. Resulta equivocado asimilar los conceptos de "salario" y "salario básico", los cuales resultan diferentes. La definición y alcance del primero surge de lo dispuesto en el art. 103 Ver Texto , LCT, mientras que el salario básico es sólo una parte del total de la remuneración. Obviamente que siempre es mayor al salario mínimo vital, porque de ser inferior no sólo violaría el orden público laboral sino que carecería de sentido fijarlo, ya que el salario mínimo vital es la

remuneración mínima que debe recibir un trabajador en relación de dependencia en cualquier lugar del territorio argentino. Tanto el salario mínimo vital como el salario básico convencional son irrenunciables (art. 12 Ver Texto , LCT); constituyen mínimos imperativos e inderogables y, por lo tanto, están fuera del marco de la autonomía de la voluntad de las partes. Los únicos salarios que excepcionalmente -para un sector de la doctrina- podrían ser objeto de renuncia parcial o de negociación son los pactados libremente en un contrato individual de trabajo por encima del piso impuesto por el convenio colectivo, el estatuto profesional o la LCT (ver art. 12 Ver Texto , LCT y "Principio de irrenunciabilidad"). También puede darse el caso de "salario garantizado". En este caso un trabajador pacta con su empleador determinadas condiciones de trabajo, la percepción de una suma garantizada respecto de algún rubro (por ejemplo, comisiones sobre ventas). A pesar de su carácter variable y fluctuante (lo cual no resulta imputable al trabajador), que podría llevar a que algún mes se genere derecho a una percepción menor que la pactada, el empleador debe abonar el mínimo garantizado del rubro; la doctrina lo ha reconocido como un uso y costumbre en determinadas actividades. Por ejemplo, si un trabajador concertó con su empleador que por comisiones percibiría una suma garantizada de $2.000 por mes, pero en virtud de las ventas realizadas en ese período le corresponden $1800, el empleador -de todos modos- debe abonar el salario garantizado (en este caso, en concepto de comisión por ventas), $2.000, además de los restantes rubros que componen su remuneración. Si las comisiones por ventas superan el monto garantizado ($2.500), no corresponde adicionar a dicha suma lo garantizado por el empleador. SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO (SAC) El antecedente del sueldo anual complementario (SAC) es el aguinaldo, que era un pago voluntario que los empleadores privados efectuaban a sus dependientes con motivo de las fiestas. Por aplicación de una norma legal, dicha costumbre se convirtió en obligatoria y originó el SAC. Su denominación de anual es histórica y proviene del dec.-ley 33302/1945 que lo concibió de pago anual. La ley 17620 (1968) lo transformó en semestral. Es una remuneración suplementaria, equivalente a la doceava parte (8,33%) de la remuneración de cada semestre calendario o del período menor en su caso, calculada sobre la base de la mejor remuneración mensual de dicho período. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 121 Ver Texto , LCT, que sostenía que era la doceava parte del total de las remuneraciones percibidas por el trabajador en el año calendario, la ley 23041 Ver Texto lo fijó en el 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto (en dinero y en especie) dentro de los semestres que finalizan en los meses de junio y diciembre de cada año. La ley 23041 Ver Texto (BO del 4/1/1984) fue dictada en el transcurso de un período de importante inflación, con el propósito de evitar sus efectos negativos sobre el cálculo de esta remuneración. Parte de la doctrina entiende que cuando existen remuneraciones variables, que en un determinado mes provocan notorias diferencias con los restantes, resultaría más equitativo tomar el promedio de dichas remuneraciones para efectuar el cálculo; sin embargo, dicha interpretación desvirtúa lo expuesto en la ley 23041 Ver Texto .

Consiste en el pago de un sueldo más que se suma a los doce que debe percibir el trabajador en el año. Les corresponde a todos los trabajadores en relación de dependencia sin importar la forma de contratación, se trate de un contrato por tiempo indeterminado o de plazo determinado (plazo fijo, eventual, temporada); la única diferencia radica en que la época de pago se adapta a la modalidad de la tarea. Puede suceder que el dependiente no haya trabajado todo el semestre y que dicha ausencia no genere derecho al cobro de remuneración, por ejemplo, por haber gozado de licencia por maternidad (se le abona asignación familiar), o licencia sin goce de sueldo, o estuviese en el período de reserva de puesto. En estos casos, se debe efectuar un cálculo proporcional al período trabajado y remunerado, que es igual a la mitad de la mejor remuneración referida dividida por los días corridos del semestre (182 días) y multiplicada por la cantidad de días trabajados en el semestre. Es importante destacar que el SAC se devenga día por día, pero que por imperativo legal -art. 122 Ver Texto , LCT- se paga en dos cuotas: el 30 de junio y el 31 de diciembre. El juego armónico de las disposiciones de los arts. 122 Ver Texto y 128 Ver Texto , LCT determina que no resulta extemporáneo el pago del "aguinaldo" dentro de los cuatro días hábiles posteriores al vencimiento de cada uno de los semestres del año. El art. 123 Ver Texto , LCT, establece que cuando se opera la extinción del contrato por cualquier causa, el trabajador tiene derecho a percibir el SAC proporcional; para su cálculo se tiene en cuenta el tiempo trabajado en el semestre. El SAC se gana o devenga día a día, es decir que se incorpora a la remuneración sin que su pago diferido altere su naturaleza. Si bien no debe calcularse sobre la indemnización por despido, sí debe tenerse en cuenta para liquidarla (sala 10ª, 17/7/2001, "Liewiski, Laura S. v. Juncadella S.A Ver Texto "). Según lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el SAC no se debe tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por antig•edad, porque no constituye una remuneración mensual normal, justamente por no ser percibido mensualmente (entre otros, sala 8ª, 17/10/1988, "Cartazzo v. Tandanor "). En cambio, según la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, corresponde computar el SAC en el cálculo de la indemnización por antig•edad (entre otros "Helmann v. Rigolleau S.A", del 16/11/1982). Jurisprudencialmente se ha dispuesto también que resulta procedente el SAC sobre la indemnización proporcional por vacaciones no gozadas, porque si bien esa suma tiene carácter indemnizatorio, debe ser equivalente al "salario correspondiente", y aquél constituye un salario diferido (sala 6ª, 31/7/1987, "Thompson v. Di Paolo Hnos."). Al monto de la indemnización sustitutiva de preaviso se le debe sumar la parte proporcional del SAC, ya que, de no haberse extinguido el vínculo, al trabajador se le debería haber abonado el salario que correspondiera al período de preaviso y se hubiese tomado en consideración para el cálculo del SAC del semestre. Por iguales motivos, se debe sumar la proporción del SAC cuando corresponda integración del mes de despido. Obviamente, los montos pagados en concepto de asignación por maternidad no deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del mejor salario mensual tomado en cuenta en el SAC, aunque ese tiempo debe ser computado como tiempo de servicio.

Las gratificaciones -habituales o no- tienen carácter remuneratorio y, por lo tanto, deben ser incluidas en el cálculo del SAC, salvo la gratificación pagada con fundamento en la extinción del contrato de trabajo que no tiene naturaleza remuneratoria. Las PyMEs -pequeñas y medianas empresas- tienen un régimen especial respecto del SAC. El art. 91 Ver Texto , ley 24.467, establece que los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña empresa podrán disponer el fraccionamiento de los períodos de pago del SAC, siempre que no excedan de tres períodos en el año. Respecto al Sueldo Anual Complementario del personal de la Administración Pública central y descentralizada, empresas del Estado, empresas mixtas y empresas y sociedades donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias, el dec. 1056/2008 Ver Texto (BO del 8/7/2008) dispone que a efectos de establecer la base de cálculo para la liquidación del SAC se deben considerar todos los conceptos de naturaleza remunerativa de conformidad con lo dispuesto por el art. 1 Ver Texto de la ley 23.041 y el dec. 1078/1984 Ver Texto . Es decir, que el SAC debe fijarse sobre el 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada año. INCREMENTO DE LA REMUNERACIÓN BÁSICA (DECRETOS 392/2003, 1347/2003 Y 2005/2004) - Fundamento y naturaleza jurídica: Con el propósito de corregir el deterioro de las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial -y sin desconocer que la negociación colectiva es la herramienta más idónea y natural para generar una recomposición salarial-, el Poder Ejecutivo dictó los decs. 1273/2002 Ver Texto (BO del 18/7/2002) reglamentado por el dec. 1371/2002 Ver Texto (BO del 1º/8/2002)- y 2641/2002 Ver Texto (BO del 20/12/2002), ambos en uso de las facultades conferidas por el art. 99, inc. 3 Ver Texto , CN (decretos de necesidad y urgencia). En ellos fijó una asignación no remunerativa de carácter alimentario que fue incrementada progresivamente hasta llegar a los $150 desde el 1º de marzo hasta el 30/6/2003. Posteriormente, el Poder Ejecutivo dictó el dec. 905/2003 Ver Texto (BO del 16/4/2003), por el cual aumentó en $50 la asignación no remunerativa de carácter alimentario (elevándola a $200), sin aguardar el vencimiento del beneficio establecido por el dec. 2641/2002 Ver Texto , extendiéndolo hasta el 31/12/2003. Este último decreto, al igual que los anteriores, estableció que la asignación no tenía naturaleza salarial, y pese a que reunía todos los requisitos para ser considerada tal (ser compensada con incrementos remunerativos otorgados por los empleadores y devengarse en forma proporcional a la jornada laboral), el Poder Ejecutivo mantuvo el carácter no remunerativo con el fin de evitar que el beneficio resultara más gravoso al generar aportes y contribuciones. En julio de 2003, el dec. 392/2003 Ver Texto (BO del 15/7/2003) también de necesidad y urgencia, dispuso un incremento en la remuneración básica de los trabajadores del sector privado, que consiste justamente en convertir ese importe en remuneratorio durante un período de 8 meses, es decir, incrementar la remuneración básica reduciendo proporcionalmente el monto de la asignación fijada por el dec. 905/2003 Ver Texto . En los considerandos indica que "los indicadores económicos han reflejado que las referidas asignaciones han sido un importante factor para la recuperación del poder adquisitivo de los salarios, en especial de los correspondientes a los trabajadores de bajos ingresos, registrándose un aumento en la producción y en el consumo sin que ello conlleve una incidencia negativa en el índice de inflación, ni en las tasas de empleo".

Asimismo, expresa que "como resultado de este sinceramiento salarial, los actores protagónicos de las relaciones laborales, es decir, todas las entidades representativas de los empleadores y los trabajadores, estarán en mejores condiciones de negociar colectivamente con el fin de motorizar, encauzar y optimizar la acción impulsada por el gobierno nacional, para la redistribución progresiva del ingreso, especialmente ajustada a las distintas particularidades y requerimientos de las diferentes actividades, sectores y empresas, en el marco del art. 14 bis Ver Texto , CN, y de los convenios 98 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de la legislación nacional que rige la materia". La Cámara Nacional del Trabajo, sala 6ª, estableció en autos "Otazu, Julio C. v. Yesi S.R.L " (26/10/2007) que los decs. 1273/2002 Ver Texto , 2461/2002 y 905/2003 Ver Texto fueron medidas legítimas en el marco de la emergencia económica y social, que deben ser calificadas de razonables; y que el Poder Ejecutivo nacional, mediante su dictado -lejos de transgredir normas constitucionales- cumplió con el mandato de "mejorar el nivel de empleo y de distribución de los ingresos", reactivando la plena vigencia de la negociación colectiva. - Beneficiarios: El sujeto obligado al pago de este incremento remuneratorio es el empleador. En lo que respecta a los sujetos que deben recibir el pago, el art. 1 Ver Texto , dec. 392/2003, se refiere concretamente a "los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de negociación colectiva, en los términos de la ley 14250 Ver Texto y sus modificatorias". Esto se encuentra corroborado por el art. 1 Ver Texto , res. 64/2003 ST (BO del 29/7/2003) que en forma redundante reitera los términos del artículo antes señalado. Esta expresión (salvo "y sus modificatorias") ya había sido incorporada por el art. 1, inc. a Ver Texto , res. 169/2002 ST y es más amplia que la prevista originalmente en el dec. 1273/2002 Ver Texto ("trabajadores del sector privado que se encuentren comprendidos en los convenios colectivos de trabajo"), por lo cual no sólo incluye a los trabajadores comprendidos en un convenio colectivo de trabajo, sino también a todos aquellos que logren, por vía de sus representantes gremiales, un acuerdo colectivo de trabajo en los términos de la ley 14250 Ver Texto de negociación colectiva, aun cuando actualmente carezcan de un convenio por no haberlo celebrado, por haber caducado el oportunamente convenido o por haber sido excluidos del existente. O sea, sólo quedan fuera de este ámbito de aplicación el personal superior no representado por organizaciones sindicales, es decir, aquellos dependientes que ni siquiera potencialmente podrían obtener un convenio colectivo, generalmente beneficiarios de las retribuciones más altas de la pirámide salarial. Existe una diferencia relevante en la redacción de los decs. 1273/2002 Ver Texto y 2641/2002 Ver Texto , que no sería de buena hermenéutica soslayar, ya que la racionalidad del legislador constituye un presupuesto imprescindible de toda interpretación adecuada de una norma. Si para conceder aumentos de remuneraciones a trabajadores de la actividad privada el Poder Ejecutivo nacional utilizó dos giros ling•ísticos diferentes ("trabajadores comprendidos en las convenciones colectivas de trabajo" y "comprendidos en el régimen de negociación colectiva, en los términos de la ley 14250 Ver Texto y sus modificatorias"), se debe inferir, en principio, que no se trataba de situaciones idénticas. Efectivamente, estar comprendido en una convención colectiva de trabajo y estar comprendido en el régimen de la ley 14250 Ver Texto , son dos situaciones diferentes, y de los enunciados que las describen no es posible predicar sinonimia. Estar comprendido en una convención colectiva implica, ciertamente, estarlo en el régimen de la ley 14250 Ver Texto ; no necesariamente la inversa es también verdadera. Se encuentran incluidos en el régimen de la ley 14250 Ver Texto todas las categorías de trabajadores y empresarios no excluidos. Esa inclusión constituye el título para negociar colectivamente en el marco de esa ley, y subsiste cuando, de hecho, nunca haya mediado

negociación o haya caducado -si ello fuera posible- algún convenio eventualmente vigente (sala 8ª, 31/5/2004, "Lettis de Iglesias, Claudia y otros v. Ente Cooperador CCA Cámara de Comercio Automotor s/ Juicio sumarísimo "). Están excluidos del incremento previsto en el dec. 392/2003 Ver Texto los trabajadores agrarios, los trabajadores del servicio doméstico y los trabajadores del sector público nacional, provincial y municipal, con independencia del régimen legal que norme la relación laboral, atento a que dichos regímenes prevén una regulación propia en la materia (art. 9 Ver Texto , res. 64/2003 ST). La exclusión de los trabajadores agrarios y del servicio doméstico, efectuada por la Secretaría de Trabajo, no se condice con lo establecido por los decretos anteriores, que si bien también los excluía, en principio, dejaban librado a la Comisión Nacional del Trabajo Agrario y al Consejo del Trabajo Doméstico, la posibilidad de instrumentar medidas tendientes a contemplar la situación de dichos trabajadores (art. 2 Ver Texto , dec. 2641/2002). Parecería que ninguno de estos organismos tienen la facultad de disponer por sí mismo un incremento remuneratorio como el previsto por el decreto para dichas actividades. - Incremento remuneratorio: El art. 1, dec. 392/2003, dispone, a partir del 1º/7/2003, un incremento de la remuneración básica, a todos los efectos legales y convencionales, de $28 por mes durante el lapso de 8 meses, hasta adicionar a la remuneración de los trabajadores, vigente al 30/6/2003, un importe total de $224. La resolución aclara que esta suma debe ser adicionada como máximo en 8 cuotas partes de $28 mensuales, a partir del 1º/7/2003, con carácter permanente al salario básico vigente al 30/6/2003, correspondiente a las categorías previstas en los respectivos convenios colectivos de trabajo. Tratándose de trabajadores cuyo salario no es liquidado aplicando las categorías o escalas convencionales, el incremento remuneratorio debe incorporarse a su remuneración vigente al 30/6/2003. A medida que se incrementó mensualmente la remuneración del trabajador, se fue deduciendo el monto de la asignación no remunerativa hasta su extinción, conservando esta última transitoriamente su carácter no remunerativo y alimentario. La resolución señala que simultáneamente a la incorporación, total o parcial de las cantidades brutas referidas en el art. 1 del decreto, se debe descontar igual cantidad de la asignación establecida en el dec. 905/2002 Ver Texto . En realidad no era así, ya que el incremento total ascendía a $224 mientras que la asignación no remunerativa era de $200, por lo cual por cada $28 que se adiciona, se deduce $25. La diferencia radica en que el primero al tener naturaleza remuneratoria, está sujeto a todos los aportes previstos por el sistema de seguridad social, por lo cual de resultar igual, el trabajador hubiera sentido el impacto de las retenciones en su salario de bolsillo. Si el empleador hubiera otorgado durante el período comprendido entre el 1º/1/2002 y la fecha de entrada en vigencia del dec. 392/2003 Ver Texto algún incremento remunerativo o no remunerativo sobre los ingresos de los trabajadores, con independencia del otorgado por el decreto, puede compensarlo hasta su concurrencia con el incremento previsto. Si el aumento hubiese sido menor, el empleador debe integrar la diferencia. La res. 64/2003 Ver Texto prevé que en caso de que el empleador hubiera optado por efectuar dicha compensación, se consideran incrementos a los aumentos, remunerativos o no remunerativos, otorgados unilateralmente por el empleador o acordados individual, pluriindividual o colectivamente, que impliquen un crecimiento de la suma efectivamente percibida por el trabajador; a excepción de aquellos previstos en las cláusulas del convenio colectivo de trabajo aplicable, derivados de la modificación del status del trabajador, como los ascensos, las recategorizaciones, la antig•edad, entre otros, aunque éstos impliquen un aumento de la suma percibida.

Aunque no se desprenda expresamente de la normativa, si el empleador hubiera otorgado incrementos no remunerativos que pretenda compensar, ellos revisten a partir de ese momento naturaleza salarial, a todos los efectos legales y convencionales. El trabajador debe continuar percibiendo el mismo importe que recibía hasta el 30/6/2003, sin que lo dispuesto por el decreto pueda importar una reducción en sus ingresos. De ahí, que el incremento salarial deba ser superior a la asignación no remunerativa, de lo contrario, los ingresos de los trabajadores serían inferiores. Los trabajadores ingresados con posterioridad al 1º/7/2003 deben percibir una remuneración equivalente a la recibida por un trabajador que realice su misma tarea a las órdenes del empleador, y que hubiera ingresado con anterioridad a la vigencia del dec. 905/2002 Ver Texto . La Secretaría de Trabajo aclaró que los empleadores deben abonar a los trabajadores ingresados con posterioridad al 1º/7/2003, una remuneración no inferior a la suma establecida como salario básico para la categoría correspondiente del convenio colectivo de trabajo aplicable, con el incremento dispuesto por el art. 1 Ver Texto , dec. 392/2003. Las diferencias entre la norma y su reglamentación son notorias, ya que puede suceder que el haber correspondiente a dicha categoría fuera abonado por el empleador por encima del básico de convenio, y en ese caso, el incremento debe efectuarse sobre la remuneración abonada y no sobre lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo. Si el trabajador prestara servicios en una jornada inferior a la legal o convencional, percibe el incremento en forma proporcional al tiempo trabajado. En caso de trabajadores regulados por el sistema de comisión, remuneraciones variables o a resultados, y viajantes exclusivos, el incremento previsto por el decreto se incorpora a la remuneración básica, salario básico de convenio o remuneración mínima garantizada, según corresponda. En el caso de los viajantes no exclusivos y de los trabajadores a domicilio, perciben una suma idéntica a la que les hubiera correspondido en virtud de la normativa que dispuso la asignación no remunerativa. El art. 6 Ver Texto , res. 64/2003 ST aclara que los montos de las remuneraciones y los básicos de las categorías previstas en los convenios colectivos de trabajo que resultan incrementados por la aplicación del dec. 392/2003 Ver Texto , deben ser utilizados para liquidar aquellos institutos o conceptos legales o convencionales que se determinen tomando alguno de dichos montos como base aritmética de cálculo. Es decir que para calcular el tope indemnizatorio previsto en el arts. 245 Ver Texto , LCT, se debe tener en cuenta este incremento, aumentándose el tope de cada actividad a razón de $84 por mes ($28 x 3), hasta arrojar un incremento total de $672, al tope actual de cada convenio colectivo. - Aportes y contribuciones: A medida que se fue incrementando la remuneración de los trabajadores, la suma que se adiciona está sujeta a todos los aportes y contribuciones previstos por el sistema de seguridad social. Sin embargo, el art. 2 Ver Texto de la resolución aclaraba que mientras los montos mantengan su carácter no remunerativo, el empleador debía depositar el 5,40% y el trabajador el 2,70% para el Sistema Nacional de Obras Sociales y se debían integrar también los porcentajes previstos en la legislación vigente para el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP). - Incremento no remuneratorio. Dec. 1347/2003 Ver Texto (BO del 6/1/2004) y dec. 2005/2004 Ver Texto (BO del 29/12/2004): El 6/1/2004 se publicó en el Boletín Oficial el dec. 1347/2003

Ver Texto del 29/12/2003, el cual establece una nueva asignación no remunerativa. El art. 1 Ver Texto del decreto establece, con carácter permanente y a partir del 1º/1/2004, una asignación no remunerativa de $50 mensuales para todos los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de negociación colectiva en los términos de la ley 14250 Ver Texto y sus modificatorias. El art. 2 Ver Texto excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores agrarios, a los trabajadores del servicio doméstico, y a los trabajadores del sector público nacional, provincial y municipal, cualquiera sea el régimen legal al que se encuentren sujetos. Los trabajadores perciben en forma proporcional la asignación establecida en el art. 1 Ver Texto , cuando la prestación de servicios cumplida en el período de pago correspondiente fuere inferior a la jornada legal o convencional. Al no tener carácter remuneratorio, la asignación se encuentra exenta del pago de las cargas y contribuciones que afectan a las remuneraciones. El decreto no prevé que esta suma pueda ser compensada por algún incremento remunerativo o no remunerativo otorgado durante ese período (en tanto no haya sido compensado por el incremento previsto por el dec. 392/2003 Ver Texto ), por lo cual debe abonarse aún en este supuesto, salvo que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su carácter de autoridad de aplicación (conf. art. 6 Ver Texto , dec. 1347/2003), dispusiera lo contrario. Esto también rige para los trabajadores remunerados a comisión por remuneraciones variables. El 6 de enero de 2005 se publicó en el Boletín Oficial el dec. 2005/2004 Ver Texto del 29/12/2004, que establece, a partir del 1º de enero de 2005, una asignación no remunerativa de $100 mensuales para todos los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia. El Ministerio de Trabajo, a través de la Secretaría de Trabajo, es la autoridad de aplicación. Es distinta e independiente de las sumas fijadas por los decs. 1347/2003 Ver Texto y 392/2003 Ver Texto . No es aplicable a los trabajadores del sector público nacional, provincial y municipal ni a aquellos trabajadores del sector privado cuyas remuneraciones sean determinadas por instituciones o procedimientos específicos, diferentes de los previstos en la LCT Ver Texto y en la ley 14250 Ver Texto . Los sectores, actividades o empresas que acordaron colectivamente, a partir del 1º de septiembre de 2004, otros incrementos remunerativos o no sobre los ingresos de los trabajadores, pueden compensarlos hasta su concurrencia con la suma de $100, cuando en el convenio o acuerdo se haya previsto esa posibilidad. Los empleadores que hubiesen otorgado unilateralmente, a partir del 1º de septiembre de 2004, otros incrementos, remunerativos o no, sobre los ingresos de los trabajadores, pueden compensarlos hasta su concurrencia, cuando hayan sido otorgados a cuenta de futuros aumentos. En todos los casos se debe mantener el carácter remunerativo si se le otorgó originariamente. Si la prestación de servicios es inferior a la jornada legal o convencional perciben la asignación en forma proporcional. Si el convenio colectivo de trabajo no prevé esos mecanismos de liquidación se aplican los criterios establecidos en la LCT Ver Texto . También dispuso que a partir del 1º de abril de 2005, la suma de $50 establecida por el dec. 1347/2003 Ver Texto , tiene carácter remunerativo, asciende a $60, y se incorpora a las remuneraciones de los trabajadores vigentes al 31 de marzo de 2005. El dec. 1295/2005 Ver Texto (BO del 25/10/2005) dispone que a partir del 1º/10/2005, la suma de $100 establecida en el art. 1 Ver Texto , dec. 2005/2004, tiene carácter remunerativo y

asciende a $120. Si fue compensada con otros incrementos remunerativos o no, el empleador debe adicionar a la remuneración del trabajador la cantidad faltante para alcanzar los $120. Los empleadores y las asociaciones sindicales pueden negociar la incidencia respecto de los distintos institutos convencionalmente previstos. No corresponde excluir de las asignaciones no remunerativas previstas en los decs. 1273/2002 Ver Texto , 1371/2002 Ver Texto , 2641/2002 Ver Texto , 905/2003 Ver Texto y 1347/2003 Ver Texto al trabajador "fuera de convenio", dado que en la reglamentación del dec. 1273/2002 Ver Texto se ordenó que el beneficio otorgado abarcara a todos los trabajadores del sector privado en relación de dependencia, comprendidos o no en un convenio colectivo de trabajo, a excepción, en principio, de los trabajadores agrarios, del servicio doméstico, el sector público y los docentes (C. Nac. Trab., sala ª, 12/2/2008, "Baglioni, Lucas N. v. Fundación Galicia Saude "). CLASIFICACIÓN DE LA REMUNERACIÓN Si bien el art. 105 Ver Texto , LCT, establece que el salario puede ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentación o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias, lo cierto es que el trabajador, normalmente, debe percibir su retribución en dinero. La parte más importante de la remuneración debe consistir en la entrega de instrumentos legales de pago -dinero de circulación legal (pesos)- que el dependiente puede destinar libremente a consumo o ahorro. Esto surge claramente del párr. 2º del art. 107 Ver Texto , LCT, cuando dispone que el empleador no puede imputar los pagos en especie a más del 20% de la remuneración. La remuneración puede ser clasificada, básicamente, desde tres puntos de vista: I) Teniendo en cuenta la forma de determinarla: en remuneraciones por tiempo y por resultado o rendimiento; en la actualidad, ambas se combinan, por lo cual resulta común que exista un básico asegurado en virtud del tiempo trabajado (sueldo básico) y que sobre él sean establecidas distintas formas de retribución, teniendo en cuenta el rendimiento o la productividad; II) Por su importancia patrimonial: en remuneraciones principales y complementarias; III) Según la forma de pago: en remuneraciones en dinero y en especie. I. Por tiempo y por resultado

1. Por tiempo (art. 104, LCT) El salario se fija en relación con el factor tiempo: el trabajador tiene derecho a percibirlo si presta la tarea en el tiempo convenido. Para su cálculo se toma como módulo el mes, el día o la hora de trabajo. Hay dos tipos diferentes de remuneración-tiempo: jornal y sueldo. a) Jornal (por día o por hora). Se paga en relación con el día u hora de trabajo. Se utiliza como unidad de cómputo la hora (jornal horario) o el día (jornal diario); se impone habitualmente en la actividad industrial.

Si el salario se computa por hora, la liquidación del día de trabajo resulta de multiplicar la cantidad de horas trabajadas por la retribución fijada como jornal horario. Cuando se computa por día, la liquidación surge de multiplicar los días trabajados por el jornal diario estipulado. Si la liquidación se realiza por jornal diario y no se establece expresamente la cantidad de horas diarias en las cuales debe prestar tareas, queda implícito que se trata de la jornada legal de ocho horas, y que para fijar la remuneración horaria se debe dividir el salario diario por ocho (salvo que el CCT aplicable establezca una jornada menor). b) Sueldo. Es la remuneración que se paga por mes (o quincena) calendario y consiste en una suma fija. Es decir que no varía por la mayor o menor cantidad de días laborables que tenga el mes, de modo que corresponde un sueldo igual tanto para el mes de febrero (28 o 29 días) como para el de marzo (31 días) que tienen distinta cantidad de días laborables. La expresión "sueldo" designa a la remuneración de frecuencia mensual asignada por una norma heterónoma o autónoma, a una serie de trabajadores que tienen en común desempeñar tareas englobadas en una misma calificación o categoría por el hecho de desempeñarla, sin relación con el resultado de la aplicación de su fuerza de trabajo. No son sueldo, en sentido estricto, otras asignaciones patrimoniales que modulan sobre circunstancias concretas, variables de trabajador a trabajador como las bonificaciones. Incluye la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, los que lo integran para todos los efectos legales pertinentes, incluyendo el SAC en razón de tratarse de un salario diferido (Sup. Corte. Bs. As., 16/2/2000, "Liaudat, Luis v. Refinerías de Maíz S.A ", TySS 2000-712). La LCT dispuso que tanto para liquidar las vacaciones (art. 155, inc. a Ver Texto ), los feriados (art. 169 Ver Texto ) y las licencias especiales (art. 160 Ver Texto ), para obtener el valor día debe dividirse el salario mensual por 25. De aplicarse este criterio a los demás rubros, en el caso de un trabajador mensualizado que trabaja jornadas normales (8 horas diarias), el valor día se obtendría dividiendo el sueldo por 25; por su parte, para calcular el valor hora, se debería dividir el sueldo por 200 (25 días de 8 horas); cuando la jornada es convencionalmente reducida (7 horas) y las horas normales trabajadas son, por ejemplo, 154, el valor horario se determinaría dividiendo el total mensual por las horas trabajadas en dicho lapso. Sin embargo, para los restantes rubros el criterio mayoritario es dividir la remuneración mensual por 30, aunque el sistema más realista es tomar en cuenta los días y horas efectivamente trabajados (se debería dividir el sueldo por 22, y para obtener el valor horario, por 180 horas). La jurisprudencia estableció que resulta un criterio razonable establecer que debió determinarse el valor hora dividiendo la remuneración mensual por el total de horas que las partes pactaron como débito laboral correspondiendo, asimismo, para su determinación, la proyección de los rubros variables que percibiesen regularmente (sala 5ª, 19/12/2001, "Zacarías, Jorge L. y otros v. OSN Ver Texto "). Para reducir a valores horarios la remuneración del trabajador, no puede considerarse pauta adecuada el tiempo efectivo de prestación de servicios en cada período de pago. Ello por dos razones: La primera porque al fijarse remuneraciones para una categoría de trabajadores no se tiene en cuenta -ni podría hacerlo- el horario que cumple o cumpliría efectivamente, cada uno de ellos, sino la duración normal del trabajo para la categoría. Y segundo porque el valor hora no puede consistir en una suma variable en cada período, según haya sido la asiduidad con que el trabajador prestó servicios, que puede resultar alterada, respecto del patrón de normalidad que

se tuvo como modelo, por múltiples circunstancias imprevisibles, lo que introduciría un factor de aleatoriedad inconveniente para ambas partes. 2. Por resultado o rendimiento (art. 104, LCT) En esta clasificación no se toma en consideración el tiempo trabajado, sino que se tiene en cuenta el resultado obtenido. Esta forma de retribuir al trabajador apunta a lograr mayor productividad, y para ello se lo estimula para aumentar su rendimiento individual. Se trata de una forma más equitativa de remunerar, ya que se paga una suma mayor a quien se esfuerza más y logra mejores resultados. Una de las principales características es la variabilidad. La crítica que se le formula a este tipo de remuneración es que el trabajador descuida las normas de seguridad para producir más y obtener un ingreso mayor, aumentando de ese modo la siniestralidad laboral. Asimismo, se le cuestiona que en su afán de producir más, se disminuye la calidad del trabajo, lo que lleva a introducir sistemas mixtos que conjuguen la cantidad y la calidad de trabajo. La remuneración por rendimiento necesidad de las empresas de competencia. Se observa que remuneraciones adicionales que se

es cada vez más utilizada en el mercado de trabajo por la mejorar la productividad en virtud del aumento de la en los convenios colectivos modernos se contemplan fijan en función de ciertos resultados.

Las remuneraciones variables consisten en porcentajes o sumas por unidad de obra, resultado, pieza, medida, etc. En cambio, las remuneraciones que consisten en sumas determinadas sobre unidades de tiempo (hora, día o mes) son retribuciones fijas. Hay distintos tipos de remuneración por resultado: a) A destajo o por unidad de obra. La remuneración se fija en relación con la cantidad de obra o trabajo producido en una fracción de tiempo determinada, es decir que se asigna un valor económico determinado a cada unidad de producto elaborado. Es la más antigua de las remuneraciones a resultado. Fue propiciado como sistema para favorecer la producción y elevar el salario (sweating system), aunque fue criticado por impulsar al trabajador hacia un desgaste excesivo de sus energías. En la Argentina se utilizó en los trabajos en minas y canteras. La suma que en definitiva percibe el trabajador, en ningún caso puede ser inferior al salario mínimo vital diario ni al salario básico de la categoría fijado en la escala salarial del convenio colectivo de trabajo aplicable (art. 112 Ver Texto , párr. 1º, LCT). El empleador está obligado a garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada para un rendimiento acorde a una pauta media de trabajo (art. 112 Ver Texto , párr. 2º, LCT). Por ejemplo, si un trabajador medio efectúa 50 piezas diarias, el empleador le puede exigir que confeccione un mínimo razonable (40 piezas) pero no exigir 100 piezas diarias para generar derecho a percibir el salario por unidad de obra. Por otra parte, el empleador debe proveer materia prima en cantidad necesaria, no interrumpir el trabajo (no alterar el ritmo del destajista cambiándolo, por ejemplo, a una máquina más lenta) y mantener las máquinas en óptimo estado. Si se produce una suspensión o reducción injustificada de trabajo, debe pagar el salario proporcional que dejó de percibir. Un ejemplo de trabajo a destajo son las costureras, que cobran por prenda.

Por ejemplo, la ley 12713 Ver Texto (estatuto de trabajo a domicilio) fija multas en favor del afectado para "el empresario, intermediario o tallerista que reduzca, suspenda o suprima arbitraria o injustificadamente la dación de trabajo al obrero a domicilio" (art. 32 Ver Texto ). b) Comisión (arts. 108 Ver Texto y 109 Ver Texto , LCT). Es una retribución que se establece con relación a un porcentaje sobre las ventas realizadas por el trabajador. La remuneración se fija por las operaciones concertadas (art. 108 Ver Texto , LCT) y el punto de referencia es el valor del negocio (es el caso más frecuente). Es una remuneración que se utiliza especialmente en el personal de ventas y promociones de bienes y servicios. Su monto puede consistir en un porcentaje sobre el valor del negocio (típico caso de los viajantes), o bien en una cantidad fija que se paga por cada operación concluida o por cada cosa vendida. Se retribuye al trabajador con un porcentaje o suma fija por operación o negocio concertado. En la práctica no es común que se remunere exclusivamente a comisión; por lo general, en los convenios colectivos se fija un salario básico bajo -no menor, obviamente, al salario mínimo vital y móvil- que debe percibir el trabajador independientemente de que concierte o no ventas; un ejemplo es el caso de los vendedores. En el contrato de trabajo se puede pactar que se liquide individual o colectivamente. En la comisión individual se tiene en cuenta la actuación de un trabajador determinado, que es el titular del derecho. Cuando se pacta una comisión colectiva, o porcentajes colectivos sobre ventas (art. 109 Ver Texto , LCT) -referidas por lo general a una cantidad de negocios-, la unidad de cómputo es el rendimiento global de un grupo de trabajadores y debe ser distribuida entre todos ellos, de acuerdo a la participación que cada cual haya tenido en el negocio. Siempre que el cómputo de la remuneración (en todo o en parte) esté supeditado a registraciones unilateralmente llevadas por el empleador, o resulte necesario verificar la corrección de los cálculos realizados para cuantificarla, el trabajador o la entidad sindical que lo represente (con su consentimiento, art. 22 Ver Texto , dec. reg. 467/1988) están facultados para inspeccionar la documentación pertinente. En caso de negativa del empleador, les asiste derecho a requerirlo judicialmente (art. 111 Ver Texto ). La comisión puede ser directa o indirecta. La comisión directa es la que se devenga por cada negocio concertado por intermedio del trabajador en su zona o con un cliente de su lista. En cambio, la comisión indirecta surge cuando la empresa por sí, o mediante un tercero, realiza un negocio con un cliente correspondiente a la zona o cartera reservada del trabajador, pero sin su intermediación. Aquí cabe repetir lo que se afirmó con el resto de las remuneraciones por resultado: siempre existe un piso salarial garantizado, ya que aunque el trabajador sea remunerado exclusivamente a comisión, o en forma mixta (salario fijo y comisión), no puede percibir nunca menos del salario mínimo vital y móvil, o -en su caso- del mínimo del convenio de la categoría. El trabajador tiene derecho a la comisión por las operaciones concertadas o negocios concluidos, es decir, por los negocios celebrados por la empresa pero que fueron gestionados por el dependiente. El empleador no paga la comisión por los trabajos realizados por el trabajador sino por el resultado útil de su gestión. La Cámara Nacional del Trabajo, en pleno, en autos "Aguirre, Olga M. v. Consolidar Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A Ver Texto " (27/12/2007), estableció que en el marco del art. 108 Ver Texto , LCT, el derecho del promotor de una AFJP a la comisión

por afiliación: 1) requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (SAFJP), y 2) no requiere además el ingreso del aporte. Los cobradores no tienen a su cargo gestión alguna destinada a cobrar la cuota correspondiente a los socios que optaron por el sistema de pago por "débito automático", por lo que no les corresponde comisión alguna por una tarea que no hicieron y que nunca tuvieron a su cargo. Una postura contraria implicaría un enriquecimiento sin causa para los cobradores (sala 3ª, 19/2/2004, "Gattinoni, Arturo v. Asociación Cristiana de Jóvenes "). Es importante establecer concretamente en qué momento un negocio se considera concluido, ya que a partir de allí se debe pagar la comisión al trabajador; eso ocurre cuando existe un acuerdo de voluntades que genera obligaciones recíprocas entre las partes, cuyo incumplimiento otorga derecho a la contraria a exigir un resarcimiento económico. Lo que suceda con posterioridad a la conclusión del negocio no afecta el derecho del trabajador al cobro de la comisión: lo trascendente es la operación concertada. El derecho a la comisión no puede quedar sujeto a condiciones de solvencia o de cumplimiento (cláusula de buen éxito), es decir, a la efectiva ejecución del contrato. Por lo tanto, la comisión no se pierde por la inejecución del negocio debido a la anulación del cliente, salvo que haya sido provocado por la culpa del trabajador, o en el caso de que el contrato fuese anulable. El promotor de AFJP tiene derecho a la comisión a partir de la aprobación por la Superintendencia de la afiliación de las AFJP, ya que ése es el momento en que el negocio entre el afiliado y la administradora de los fondos de jubilación se perfecciona, por consiguiente es carga de la empresa demostrar que las afiliaciones cuya comisión se pretende han sido rechazadas por ese organismo, ya que en caso contrario es lógico presumir que han sido aprobadas. En concordancia con lo anterior, respecto del derecho de los promotores de AFJP, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno resolvió el 27/12/2007 que en el marco del art. 108 Ver Texto , LCT, el derecho del promotor de una AFJP a la comisión por afiliación requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (SAFJP) pero no requiere además el ingreso del aporte (fallo plenario 317, "Aguirre, Olga M. v. Consolidar Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A s/ Diferencias de salarios Ver Texto "). El art. 108 Ver Texto , LCT, dispone expresamente que "cuando el trabajador es remunerado a comisión, ésta se liquidará sobre operaciones concertadas". Por ende, el trabajador tiene derecho al cobro de la comisión a partir de la aprobación de la afiliación por parte de la AFJP, porque es el momento en el cual el negocio queda perfeccionado, resultando improcedente la pretensión de la accionada de que se computen las comisiones a partir del ingreso del aporte del afiliado, pues en una vinculación laboral como la del caso, la frustración del negocio no puede recaer sobre el trabajador, quien tiene derecho al salario por la sola circunstancia de poner su fuerza de trabajo a disposición de la empleadora (sala 6ª, 31/10/2006, "Mancini, Liliana D. v. Siembra Administración Federal de Ingresos Públicos S.A "). Por lo tanto, la pretensión de la demandada de supeditar la procedencia de la comisión a la percepción del primer aporte no resulta ajustado a derecho ya que lo que caracteriza a la relación laboral es que entre las partes no hay una vinculación asociativa, ello significa que el trabajador tiene derecho al salario por la circunstancia de haber puesto su capacidad laborativa a disposición del empleador, pero sin participar de ningún modo en las pérdidas que pueda experimentar el empresario, ni aun cuando esté remunerado sobre la base de comisiones, ya que éstas deben liquidarse sobre operaciones concertadas (art. 108 Ver Texto ), razón por lo que la frustración del negocio no puede recaer sobre el dependiente (sala 3ª, 5/3/2003, "Cardalda, Norberto M. v. Siembra Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A Ver Texto ").

La comisión por ventas constituye un concepto salarial de libre disposición para la voluntad de las partes, no constreñidas por limitación alguna derivada de normas de orden público (sala 8ª, 18/7/2003, "Córdoba, María A. v. Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A Ver Texto "). Es un principio básico del derecho del trabajo que las convenciones colectivas sólo prevalecen por sobre la ley, cuando establecen condiciones más favorables para el trabajador (arts. 7 Ver Texto , 8 Ver Texto , 12 Ver Texto y 13 Ver Texto , LCT, y 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , ley 14.250). Así, el art. 108 Ver Texto , LCT expresa que "cuando el trabajador es remunerado a comisión, ésta se liquidará sobre operaciones concertadas", por ello, la trabajadora de una AFJP tiene derecho al cobro de la comisión a partir de la aprobación de la afiliación por la SAFJP, porque ése es el momento en que el negocio entre el afiliado y la administradora de los fondos se perfecciona, siendo carga de la empresa demostrar que las afiliaciones cuya comisión se pretende han sido rechazadas por ese organismo, ya que en caso contrario es lógico presumir que han sido aprobadas -del voto de Porta, en mayoría- (sala 3ª, 21/2/2002, "Arturi, Nicolasa v. Máxima S.A Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Ver Texto "). Viajantes de comercio. Tienen un estatuto especial, aprobado por la ley 14546 Ver Texto , que comprende a los vendedores (fuera de los locales) que efectúan tareas de compraventa -en zonas y con listas determinadas de clientes- por medio de visitas, ofreciendo condiciones de venta y pago. El art. 7 Ver Texto , ley 14.546, establece la comisión sobre el precio de la mercadería vendida por intermedio del viajante como forma de retribución obligatoria, y la considera remuneración. Están prohibidos los sistemas de pagos consistentes en comisiones sobre otra base que la impuesta legalmente; se prohíben las comisiones por bultos, unidades, kilos, metros, litros. Sin perjuicio de ello, también integran la retribución los viáticos, gastos de movilidad, hospedaje, comida y compensaciones por gastos de vehículos. La comisión es para los viajantes de comercio la principal forma de remuneración, aunque puede haber otras retribuciones fijas o premios variables. Sin embargo, jurisprudencialmente se ha dispuesto que debe prevalecer el porcentaje de comisión y se desestimó la fijación de porcentajes irrisorios acompañados de un importante sueldo fijo. Comisiones indirectas: cada viajante de comercio tiene una zona asignada -lugar en donde desarrolla sus actividades- y una cartera -lista de clientes exclusiva-. Cuando la empresa, por sí o por un tercero, celebra un negocio en una zona o con un cliente de la lista del viajante, se genera a favor de éste una "comisión indirecta", que es igual económicamente a la comisión directa. Una de las características principales del sistema es que tanto la zona como la cartera de clientes constituyen ámbitos reservados y exclusivos del viajante: ni el empleador en forma directa ni otros viajantes pueden concertar operaciones en ellas. En síntesis, se genera la comisión indirecta en favor del viajante cuando se concierta una operación con un producto que está facultado a ofrecer, sin su intervención y en su zona o con un cliente de su lista. La comisión del viajante debe hacerse efectiva mensualmente y la liquidación debe ser efectuada "sobre toda nota de venta o pedido por los comerciantes o industriales, sin deducciones por bonificaciones, notas de crédito o descuento de alguna otra índole que no hubieran sido previstos en la nota de venta por el propio viajante" (art. 5, inc. a Ver Texto ). Por lo tanto, no forman parte del precio de la mercadería los gastos de recibo y transporte a cargo del comprador (embalaje, acarreo), ni los "gastos de financiación".

Si no se acreditó la existencia de un acuerdo de partes para la inclusión del IVA en el precio de venta a fin del cálculo de las comisiones, resulta aplicable al caso la doctrina del fallo plenario 253, en cuanto establece que "cuando no media convenio de partes u otras fuentes normativas que así lo considere no debe tenerse en cuenta el IVA como integrante del precio de venta a que se refiere el art. 7 Ver Texto , ley 14.546 para el cálculo de la comisión del viajante" (sala 2ª, 18/4/2001, "Piñeiro, Enrique v. Hospital Británico de Buenos Aires Asoc. Civil s/ Ley 14546"). La aceptación puede ser expresa -por la comunicación al viajante de la voluntad del principal de concertar el negocio- o tácita -por falta de rechazo si transcurren 15 días (si el viajante opera en la misma zona, radio o localidad del domicilio del principal), o 30 días (en los demás casos), que fija la ley para examinar el negocio-. El rechazo consiste en la renuncia del empleador a concertar el negocio por acto escrito y fundado. La inejecución se puede deber a actos del principal (vendedor), a actos del cliente (comprador) o a actos no imputables a ninguna de las partes (fuerza mayor). Por negocio gestionado o aceptado hay comisión debida. El viajante cumple su misión al obtener el acercamiento de la oferta y la demanda, aunque después permanezca ajeno a la suerte del negocio. Los viajantes, que al margen de su función específica realizan subsidiariamente la tarea de cobranza a la clientela de su zona, perciben una retribución a porcentaje que deben convenir en cada caso. De producirse una discusión sobre el monto y cobro de la remuneración, el empleador debe aportar todos los elementos que le permitan sostener su posición, si no lo hace, ya sea por no llevar libros, por deficiencias en las registraciones o por alguna otra causa, se debe estar a lo afirmado por el trabajador (segunda parte del art. 11 Ver Texto , ley 14.546). Es decir que se invierte la carga de la prueba y el trabajador debe prestar "juramento estimatorio" de lo debido. Si los comerciantes o industriales desean cambiar de zona al viajante, se requiere su conformidad expresa. Le deben garantizar el mismo volumen de remuneraciones y el pago de los gastos de traslado. La garantía debe ser asegurada también en los casos de reducción de zona, lista o nómina de clientes. El art. 7 Ver Texto , ley 14.546, establece que la remuneración del viajante está constituida, en todo o en parte, sobre la base de la comisión porcentual sobre ventas (y eventualmente sobre las cobranzas que realizara). El hecho de que a continuación diga que, además, o sin perjuicio de aquel rubro salarial insoslayable, se considera remuneración a los "viáticos", no significa que este último rubro deba existir necesariamente en el contexto retributivo del viajante. Lo que la ley dice es que, cuando ese rubro existiese, lo considerará como parte de la retribución pero no lo reputa insoslayable como la "comisión". En consecuencia, quien invoca la existencia de viáticos debe probar convincentemente que se abonaban sumas a ese título o bien que existía un acuerdo de voluntades que los instituyera. Pero no basta a ese fin el hecho de que no existiera el libro exigido por el art. 10 Ver Texto de la ley mencionada o que se prestó juramento en los términos del art. 11 Ver Texto (sala 5ª, 30/6/1995, "Signori, Miguel A. v. Lácteos Tres S.A Ver Texto "). Si el trabajador nunca percibió comisiones por cobranzas y no se pactó entre las partes determinada comisión por esta actividad, debe recurrirse al convenio colectivo 308/1975 que en su art. 22 ordena que se calcule considerando un 33% de la comisión por venta (sala 6ª, 26/8/2003, "Tellechea, Carlos A. v. Distrisega S.A "). La ley 14546 Ver Texto no supedita el derecho al cobro de las comisiones a una condición potestativa cuando se produzca el ingreso del importe de la venta, ni autoriza a las partes a pactar en tales términos. Para estos casos la ley prevé la sanción de nulidad, pues ello

desvirtuaría ostensiblemente las normas específicas que regulan la actividad. Las comisiones que cobra el viajante representan una participación en el valor de la operación destinada y no una participación en las utilidades o ganancias de la empresa (sala 8ª, 22/12/2003, "Dibi, Cristina v. Especias Kokito S.A"). Si no se acreditó la existencia de un acuerdo de partes para la inclusión del IVA en el precio de venta a fin del cálculo de las comisiones, resulta aplicable al caso la doctrina del fallo plenario 253, en cuanto establece que "cuando no media convenio de partes u otras fuentes normativas que así lo considere no debe tenerse en cuenta el IVA como integrante del precio de venta a que se refiere el art. 7 Ver Texto , ley 14.546, para el cálculo de la comisión del viajante" (sala 2ª, 18/4/2001, "Piñeiro, Enrique v. Hospital Británico de Buenos Aires Asoc. Civil"). El convenio de la actividad a la que pertenece el trabajador (viajante) es el 308/1975 y el aplicable a la empresa el 42/1989 (CCT celebrado entre la Federación Argentina de Industrias de la Sanidad con la Federación Argentina de Asociaciones de Trabajadores de la Sanidad). De esta forma, un viajante puede optar entre el convenio que resulta de su propio régimen convencional y el respectivo a la actividad principal del establecimiento para el que concierte negocios. Siendo en el caso el más favorable al trabajador el CCT 308/1975, éste es el que debe tomarse para la aplicación del tope (sala 1ª, 25/10/2006, "Seguí, Jorge E. v. Smithkline Beecham Argentina S.A"). c) Primas. Es un incentivo económico otorgado al trabajador que tiene por objeto incrementar la producción. Lo que se retribuye por medio de la prima es el rendimiento del trabajador por encima de lo normal, es decir, una producción mayor a la media. Se trata de una remuneración complementaria, ya que el salario principal, por lo general, lo constituye el básico asegurado por un rendimiento normal. II. Principales y complementarias Las remuneraciones complementarias pueden contener prestaciones no dinerarias que forman parte del salario. Complementarias 1. Sueldo anual complementario (arts. 121 Ver Texto a 123 Ver Texto , LCT). El tema se desarrolló en los primeros puntos de este capítulo. 2. Gratificaciones (art. 104 Ver Texto , LCT). Es un pago espontáneo y discrecional del empleador. Es voluntario y se efectúa de acuerdo con su criterio subjetivo, por ejemplo, por motivo de un aniversario de la fundación del establecimiento o por los buenos servicios cristalizados en el rendimiento de la empresa. Es un adicional que puede estar o no vinculado con los resultados positivos del negocio. En principio, se debe considerar remuneración, salvo que responda a causa ajena a la prestación laboral. En materia laboral las gratificaciones -habituales o no- son remuneración y, por ende, se las debe tener en cuenta para liquidar vacaciones anuales, SAC, salarios por enfermedad y accidente inculpables; pero para tenerlas en cuenta en el cálculo de la indemnización por despido debe tratarse de mensuales, normales y habituales (art. 245 Ver Texto , LCT). En cambio, en el ámbito de la seguridad social, son remuneraciones solamente las gratificaciones habituales y regulares pagadas durante la vigencia del contrato de trabajo, y la abonada al egreso del trabajador sólo en el monto que iguala el promedio anual de las percibidas con anterioridad en forma habitual y regular.

La ley 24.241 dispone que son remuneraciones las "gratificaciones y suplementos adicionales que revisten el carácter de habituales y regulares" (art. 6 Ver Texto ) y niega ese carácter a "las gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral, en el importe que excede el promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular" (art. 7 Ver Texto ). En cuanto a la exigibilidad de su pago, cabe observar, en primer lugar, si han sido abonadas en forma habitual y regular, porque ello demuestra la voluntad del empleador de incorporarlas en forma permanente. La excepción es que reconozcan como causa servicios extraordinarios o que no se cumplieran las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades (fallo plenario 35, C. Nac. Trab., 13/9/1956, "Piñol, Cristóbal v. Genovesi S.A "). Teniendo en consideración lo establecido jurisprudencialmente, para que el pago de las gratificaciones sea exigible por el trabajador, deben verificarse las siguientes circunstancias: a) Deben ser habituales: la habitualidad es la reiteración de los pagos que genera expectativas de seguir devengándolos con igual periodicidad. Cierta jurisprudencia -que se ha dejado de ladofijó un criterio aritmético al entender que si se pagaba una gratificación durante dos períodos, adquiría el carácter de habitual y perdía ese carácter cuando se dejaba de otorgar durante tres períodos consecutivos. En realidad, es habitual y obligatoria cuando responde a un uso objetivo de la empresa. También dentro del elemento habitualidad es relevante la existencia de cierta uniformidad de criterio en la base del cálculo. Lo importante es su concesión periódica y constante durante años, que la convierte en un beneficio ordinario, normal y permanente. La gratificación anual abonada por la demandada (Danone Argentina SA) guarda similitud con la naturaleza jurídica del sueldo anual complementario, en cuanto ambos conceptos son de indudable naturaleza salarial, se devengan diariamente a través de la prestación laboral, pero sin embargo se abonan en períodos anuales o semestrales, de modo que no puede dudarse que si la desvinculación del trabajador se produjo con anterioridad a la fecha en que debe liquidarse el aludido rubro, corresponde el reconocimiento de la porción devengada hasta ese momento del voto de González; se aparta del criterio adoptado anteriormente en "Gamboa, Saúl E. v. CPC S.A", del 26/11/2002- (sala 2ª, 18/8/2006, "Illa, Reynaldo J. v. Danone Argentina S.A "). La sala 2ª reitera el mismo criterio en autos "Padovan, María R. v. HSBC Bank Argentina S.A Ver Texto " (5/3/2008). Se puede considerar que la reiteración del pago lo transforma en habitualidad sólo cuando no depende de ninguna otra condición o si responde a un motivo determinado; pero si en una oportunidad se paga por el rendimiento del trabajador y en otra por presentismo (asistencia y/o puntualidad perfecta), no existiría una base objetiva para generar expectativa en el trabajador de que seguirá abonándose en lo sucesivo. b) Deben reiterarse las condiciones que originaron su otorgamiento: si, por ejemplo, se abonó en períodos anteriores en función de utilidades o ganancias obtenidas por la empresa, éstas deben repetirse aunque difiera su monto. No es determinante que se repitan los motivos, ya que un año se puede disponer un porcentaje sobre las ganancias y otro año ser pagadas en virtud de méritos personales de los trabajadores; lo trascendente es que exista la voluntad empresaria de gratificar en forma no discriminada. Para otorgar las gratificaciones, el empleador no debe discriminar a los trabajadores, es decir que debe respetar el principio de igualdad de trato (art. 81 Ver Texto , LCT), aunque el derecho a obtener el pago de la gratificación puede estar sujeto a alguna condición objetiva (por ejemplo, determinada antig•edad, tener cargas de familia, etc.).

Si no se dan las condiciones que originaron su pago, el empleador puede, válidamente y sin derecho a reclamo alguno, suprimir su otorgamiento en el futuro. c) Debe responder a servicios ordinarios: esto significa que no puede tener como causa la prestación de servicios extraordinarios, los cuales, obviamente, no se cumplirán en el nuevo período. Resulta ineficaz que el empleador oculte el pago de una gratificación habitual otorgándola bajo otra denominación, ya que impera el principio de primacía de la realidad, y las pautas establecidas en el párrafo anterior para determinar la exigibilidad de su pago y su naturaleza remuneratoria. Tampoco son válidas las reservas del empleador si hace constar -por ejemplo en el recibo de pago- que se trata de un acto voluntario y sin obligación legal, utilizando expresiones como "por esta sola vez", "como acto graciable", "como liberalidad", ni las renuncias que pudiera efectuar el trabajador a un futuro reclamo. Esto es así no sólo por los fundamentos expuestos precedentemente sino también por aplicación del principio de irrenunciabilidad de los derechos contenidos en el art. 12 Ver Texto , LCT. Si el pago de la gratificación se reitera y no se especifica que responde a un motivo determinado, constituye un acto de reconocimiento de la voluntad gratificatoria, aunque no se repitan las circunstancias. De resultar imposible establecer una pauta para fijar su monto, se puede establecer judicialmente (art. 114 Ver Texto , LCT). En definitiva, lo importante es determinar si la actitud asumida por la empresa de pagar la gratificación tiene entidad suficiente para generar la expectativa de que dicho pago se reiterará en el futuro. En cuanto al derecho al cobro, cabe destacar que no se origina en la fecha del pago, sino que se va devengando a medida que se cumple con la prestación del trabajo; de ahí que se la deba pagar cuando se produce un despido sin causa justificada, aunque su fecha sea anterior a la del pago del beneficio. En caso de que el pago de la gratificación surja del convenio colectivo o responda al uso o costumbre de la empresa debidamente acreditado, para su exigibilidad es irrelevante la habitualidad (reiteración de pagos), resultando suficiente que se manifieste la condición que la justifica. El pago de las gratificaciones no se debe confundir con la facultad del empleador de premiar discrecionalmente a los trabajadores en razón de la "mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas" (art. 81 Ver Texto , LCT), sin que se genere derecho a peticionar una igualación por parte de los trabajadores que no han sido beneficiados, ya que no se trata de una gratificación. Tratándose de una "gratificación no remunerativa" que el empleador dispuso pagar en tres cuota anuales, no cabe hacer lugar al pedido de pago de la segunda cuota si ésta debía ser abonada el 14/10/2003 y el despido se produjo el 19/9/2003, siendo condición de su percepción que la relación laboral estuviese vigente al momento del cobro. Ello es así, toda vez que no hay impedimento derivado de una ley, convención o acuerdo de partes que prohíba determinar libremente los presupuestos de procedencia para la adquisición y liquidación de dicho premio, que se instituyó como un acto derivado de la voluntad unilateral de la empleadora (sala 8ª, 24/8/2006, "Sociedad del Estado Casa de Moneda v. Ameguino, Juan C. "). 3. Participación en las ganancias (art. 110 Ver Texto , LCT). Es un tipo de remuneración poco difundida, que se caracteriza por ser esencialmente aleatoria, ya que depende de las utilidades obtenidas por la empresa. Es una cláusula programática del art. 14 bis Ver Texto , CN.

Se trata de una remuneración complementaria: por un lado, por su carácter aleatorio, ya que la remuneración principal no puede estar sujeta a la existencia o no de ganancias y, por otro lado, por su periodicidad, ya que debería ser pagada una vez por año, debido a que su liquidación está relacionada con los resultados de un ejercicio comercial y con la ganancia global del año (balance comercial). Los parámetros a tener en cuenta para establecer la participación en las ganancias de la empresa deben estar previamente establecidos. Para que se devengue deben existir utilidades netas y se debe haber pactado expresamente la participación o surgir de la voluntad unilateral del empleador. Obviamente, la participación en las utilidades no convierte al trabajador en socio de la empresa (art. 310 Ver Texto , CCom.) ni lo faculta para hacer responsable al empleador de la mala gestión. Las utilidades empresarias deben estar determinadas por los balances contables, y los dependientes que resultan acreedores al rubro "participación en las ganancias", en principio, no pueden válidamente cuestionar los criterios de valuación fijados entre un ejercicio económico y otro, ya que no puede sostenerse que el activo de una organización empresaria se mantenga inmovilizado y a valores históricos a fin de reflejar una mayor ganancia. El art. 110 Ver Texto , LCT, dispone que deben ser calculadas sobre las utilidades netas de la empresa, es decir, las ganancias deducidos los impuestos. Las utilidades netas surgen de las diferencias entre dos mediciones de patrimonio neto efectuadas en distintos momentos, o bien de la diferencia entre ingresos obtenidos y gastos incurridos. El Código de Comercio obliga a los comerciantes a confeccionar un balance anual, salvo a los comerciantes al por menor, que lo tienen que hacer cada tres años (arts. 48 Ver Texto y 50 Ver Texto ). La norma hace referencia no sólo a la participación en las utilidades, sino también a la habilitación. Ésta es la denominación que se otorga a la participación en las ganancias que se paga a los empleados jerárquicos tomando en cuenta el resultado global del negocio o de una parte determinada. El habilitado en virtud de su gestión en el resultado satisfactorio obtenido que beneficia al empleador, percibe un adicional relacionado, por lo general, con las ventas. En caso de que el contrato se extinga por cualquier causa antes de la finalización del ejercicio comercial respectivo, el empleador debe pagar una participación proporcional a la fracción del año trabajado. La parte de los beneficios no puede pagar inmediatamente al separarse de la empresa, pero sí cuando se conozca el resultado del ejercicio o en el momento que se haya fijado de antemano como época de pago (art. 127 Ver Texto , párr. 2º, LCT). La solución es similar al caso del SAC, ya que se trata de una remuneración normal que se gana en la medida en la cual se trabaje. Fue utilizada por aplicación de la ley 23696 Ver Texto , que estableció un programa de propiedad participada para los trabajadores de las empresas del Estado que se privatizaron. Los créditos derivados de los bonos de participación en las ganancias no están alcanzados por los acuerdos extintivos de la relación laboral, debido a que esos créditos se vinculan sólo tangencialmente al contrato de trabajo. En efecto, cuando la demanda tiene como fundamento el marco jurídico que propicia la reforma del Estado a través de las leyes 23696 Ver Texto y 23697 Ver Texto vinculadas al proceso atípico de privatización que se dio a partir de los imperativos contenidos en dichas normas, la cuestión va más allá de la normativa específica a que está sometida la relación laboral. Es dentro de ese contexto que el contrato de trabajo aparece sólo como nexo que viabiliza la generación de un derecho que no dimana de la relación subordinada trabajador-empleador y no se confunde con ella, sino del imperativo legal de orden público que habilita al dependiente a participar de los dividendos sociales. Desde tal perspectiva es que los acuerdos resolutorios suscriptos por los

demandantes no conllevan renuncia alguna en relación al reclamo de los bonos de participación en las utilidades, objeto de la litis, por lo que no corresponde aplicar a estos casos la doctrina del plenario "Lafalce " que extiende los efectos de la cosa juzgada (sala 4ª, 31/3/2004, "Ricartes, Rogelio y otros v. Ministerio de Economía y otro s/ Art. 29, ley 23696 "). 4. Propinas (art. 113 Ver Texto , LCT). La propina es un pago espontáneo que realiza un tercero (usuario o cliente) al trabajador por encima de la tarifa fijada, como muestra de satisfacción por el servicio prestado. Consisten en la oportunidad de obtener beneficios o ganancias con motivo de las modalidades del trabajo o tipo de tareas realizadas. Si bien la ley admite que ciertas asignaciones dinerarias y voluntarias de terceros puedan ser computadas como remuneración, no son las sumas así percibidas sino "la percibir ganancias" lo que constituye una prestación no dineraria sino en especie que fuera del ámbito de contralor del empleador (sala 8ª, 22/3/2005, "Faur, Roberto Complementaria de Previsión para la Actividad Docente ").

-propinasocasión de tiene lugar J. v. Caja

Se caracterizan por ser abonadas por un tercero ajeno a la relación laboral -no las paga el empleador- y por resultar aleatorias. El art. 113 Ver Texto , LCT considera que las propinas son remuneraciones cuando revisten el carácter de habituales (no ocasional) y no estuviesen prohibidas. Estos requisitos son acumulativos y no alternativos. Como ejemplo, pueden citarse los acomodadores de cines y teatros, los empleados de lavaderos de autos, los peluqueros y los cadetes que efectúan repartos a domicilio en los supermercados. En caso de ser consideradas remuneraciones, se las tiene en cuenta a los efectos del pago del SAC y de las indemnizaciones y están sujetas a aportes y contribuciones. La jurisprudencia entendió que en virtud de que el art. 107 Ver Texto , LCT dispone que el empleador no podrá imputar los pagos en especie a más del 20% del total de la retribución, a falta de prueba fehaciente del monto de las propinas y en ausencia de un criterio contractual para estimarlas, parece, en principio, equitativo suponer que ellas (en las condiciones exigidas por el art. 113 Ver Texto ) constituyen la quinta parte de la remuneración total, esto es, un cuarto de la retribución dineraria (sala 7ª, 26/3/1997, "Froment, Daniel v. Camps Orle S.A "). La propina puede computarse como salario aunque provenga de un tercero extraño a la relación laboral, cuando es habitual y lícita. En consecuencia, el empleador está obligado a aceptar la pertinente registración y denunciar su monto a los efectos de practicar los correspondientes aportes (sala 7ª, 13/8/2002, "Piedras, Juan J. v. Pizzería Barrio Norte S.A Ver Texto "). Obviamente, están prohibidas para los empleados y funcionarios públicos. Asimismo, en algunas empresas privadas -por ejemplo, cadenas de supermercados y comidas rápidas de origen extranjero- las prohíben expresamente y, en algunos casos, establecen en sus reglamentos de empresa que la aceptación de propinas por el dependiente constituye una causal de sanción disciplinaria. Respecto de los gastronómicos, los convenios colectivos de aplicación a dicha actividad prohíben la percepción de propinas, lo cual resulta válido toda vez que no hay motivo alguno que vede al convenio dicha posibilidad, aun cuando esa prohibición resulte contraria a nuestras costumbres. El convenio las considera un mero acto de liberalidad del cliente, sin ninguna consecuencia para la relación de empleo entre trabajador y empleador, que no originan derecho alguno a favor del trabajador en cuanto a la determinación del salario, ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias.

Sin embargo, es habitual que dicha prohibición resulte abrogada por la costumbre y por la propia conducta de los empleadores, que nada hacen para resguardar el cumplimiento de la prohibición. Al respecto, cabe recordar que no sólo los usos y costumbres secundum legem y praeter legem, constituyen fuentes del derecho del trabajo en la LCT (arts. 1 Ver Texto , LCT y 17 Ver Texto , CCiv.), sino también las contra legem, siempre que sean debidamente demostradas como práctica reiterada. En cuanto a los gastronómicos se encuentran vigentes los convenios colectivos de trabajo 389/2004 , firmado con la Federación Empresaria Hotelera Gastronómica de la República Argentina (FEHGRA); el 362/2003 , firmado con la Asociación de Hoteles de Turismo de la República Argentina (AHT); el 397/2004 , firmado con la Federación Argentina de Alojamientos por Horas (FADAPH) y el 401/2005 , firmado con la Cámara Argentina de Concesionarios de Servicios de Comedores y Refrigerios (CACYR). El CCT 362/2001, en su art. 93 , y el CCT 389/2004, en el art. 11 , ptos. 6 y 11, establecen un adicional por complemento de servicio remuneratorio consistente en el doce por ciento (12%) del salario básico convencional de cada categoría profesional en concepto de sustitutivo de propina. Por su parte, el art. 94 , CCT 362/2001 -atento al adicional establecido en el artículo anterior, y en los términos previstos por el art. 113 Ver Texto , in fine, LCT-, y el art. 11 , pto. 6, convenio colectivo de trabajo 389/2004 prohíben la percepción de propina por parte de todo el personal comprendido en el ámbito de aplicación del convenio. Se consigna que en el supuesto de que libremente un cliente entregue una propina a un dependiente, se considerará como mera liberalidad, sin consecuencia laboral alguna; por lo tanto, no integrará la remuneración del dependiente ni podrá ser considerado como causal de sanción disciplinaria. En caso de que una persona ajena a la relación laboral, a pesar de la prohibición y de la oposición de la empresa, dejara una liberalidad a través de algún medio en el que deban intervenir las empresas en carácter de tercero necesario, éstas podrán facilitar los medios para que cada trabajador pueda acceder a esta liberalidad dada la imposibilidad de oponer el convenio colectivo a quienes pretenden efectivizar esa liberalidad (cliente), por tratarse de terceros ajenos al mismo, en cuyo caso se deberá afectar lo recibido como a cuenta de terceros, permitiendo así el cobro de esta liberalidad a quien el cliente lo haya destinado, y por la vía elegida por el cliente. En caso de que la operatoria elegida por quien entrega la liberalidad implique algún costo para la empresa, éste se descontará de la liberalidad. Jurisprudencialmente, se ha resuelto que "En torno de la cuestionada cuantía del módulo salarial resarcitorio, resulta del caso destacar sobre las normas aplicables que los ingresos en concepto de propinas o recompensas son considerados formando parte de la remuneración, si revisten carácter de habituales y no están prohibidos -conf. art. 113 Ver Texto , LCT-. En tal sentido, sin entrar a considerar con rigor la referida habitualidad, se dispone con claridad en el art. 44 , CCT 125/1990 (Unión Trabajadores, Gastronómicos de la República Argentina y Federación Empresaria Hotelera Gastronómica de la República Argentina), la prohibición de recibir propinas por parte de todo el personal dependiente, a los fines previstos por el art. 113 Ver Texto , LCT". "Asimismo, se prevé al respecto en dicho convenio colectivo que la eventual entrega de propinas al trabajador, por parte del cliente, se considerará un mero acto de liberalidad de este último sin ninguna consecuencia y ningún efecto para la relación de empleo entre trabajador y empleador, de suerte que no origina derecho alguno a favor del trabajador, en cuanto a determinación del salario, ni del empleador, para aplicar sanciones disciplinarias -conf. art. 44 , CCT 125/1990-. Se advierte, entonces, ahora con más claridad, que no obstante las particularidades propias de un contrato individual de trabajo, las partes colectivas decidieron respecto de esta actividad acotar en ambos sentidos las facultades de las partes individuales, sea para exigir mayor salario, sea para sancionar por recibir propinas, de suerte que se establece así un sistema que procura brindar equilibrio a la relación concreta y es coherente con la índole de este tipo de labor dependiente. Ello se compadece, además, con el marco general del sistema legal de la LCT Ver Texto en su aspecto tarifado, el cual -cabe destacar, sin entrar aquí a ponderar las razones normativas de los cotos legales- instrumenta un módulo salarial de cálculo que prevé topes,

brindando de tal modo mayor previsibilidad a las partes de un contrato individual de trabajo en vistas de eventuales episodios litigiosos" (C. Nac. Trab., sala 2ª, 17/3/2006, "Leguizamón de Fierro, Olga F. y otro v. Amigo, Juan C. y otros s/ Indemnización art. 212, LCT"). La sala 7ª de la Cámara Nacional del Trabajo resolvió que "La propina es un pago espontáneo que realiza un tercero (usuario o cliente) al trabajador por encima de la tarifa fijada, como muestra de satisfacción por el servicio prestado. Al respecto, el art. 113 Ver Texto , LCT, establece que cuando el trabajador tiene oportunidad de obtener beneficios o ganancias con motivo del trabajo o tareas realizadas, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistiesen el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas. Respecto de los gastronómicos, el convenio colectivo de aplicación (125/1990 ) prohíbe la percepción de propinas. Dicho convenio considera que se trata de un mero acto de liberalidad del cliente, sin ninguna consecuencia para la relación de empleo entre trabajador y empleador, que no origina derecho alguno a favor del trabajador en cuanto a la determinación del salario ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias (punto 3 del art. 44 , CCT 125/1990). En el caso de los gastronómicos no puede ignorarse, como dato de la realidad social, que una de las condiciones esenciales de la contratación es la percepción de propinas. Por ello, si, como en el caso, el empleador autorizó la percepción de las propinas significa que ha decidido derogar la prohibición expresa del convenio colectivo y otorgarle el carácter que establece el art. 113 Ver Texto , LCT, por lo que las propinas integraron la remuneración del trabajador. No debe olvidarse que los usos y costumbres secundum legem y praeter legem constituyen fuentes del derecho del trabajo en la LCT (arts. 1 Ver Texto , LCT, y 17 Ver Texto , CCiv.) y también las contra legem, siempre que sean debidamente demostradas como práctica habitual. A mayor abundamiento, en el caso el empleador omitió pagar el complemento del 12% que funciona como contrapartida de la prohibición de la percepción de propinas, tendiente a reparar el hipotético perjuicio que generara (del voto de Ferreirós, en mayoría)" (C. Nac. Trab., sala 7ª, 15/6/2007, "Figueredo, Alberto D. v. Pizzanesa S.A"). También se ha dispuesto que "Las propinas no revisten carácter remuneratorio. Así, la estipulación establecida en el CCT 125/1990 pone de manifiesto que la intención de las partes colectivas es desactivar la posibilidad de que las sumas recibidas de un tercero deban proyectarse sobre la relación de empleo y, en especial, su inoperancia en la determinación del salario. La regla alude específicamente a la costumbre, pero ha sido de manera expresa esterilizada como fuente de derecho, de tal suerte que ninguno de los comportamientos reiterados puede revestir idoneidad suficiente a los efectos de servir de causa fuente a ningún derecho que invoquen las partes a su respecto, y la única forma en que puede prevalecer la autonomía de la voluntad es a través del pacto expreso individual por el cual el trabajador y la empleadora convengan expresamente en calificar de remuneratorias las propinas y someter su percepción a los gravámenes que deriven de las leyes de la seguridad social" (del voto de Ruíz Díaz, en minoría) (C. Nac. Trab., sala 7ª, 15/6/2007, "Figueredo, Alberto D. v. Pizzanesa S.A"). Jurisprudencialmente se ha dispuesto que no es posible ignorar que en el gremio gastronómico, una de las condiciones esenciales de la contratación es la proporción de propinas. Los mozos prefieren ir a los restaurantes de mayor calidad y se capacitan para ello, no por el salario, que mucho no varía, sino por la posibilidad de obtener mejores propinas. Ignorar ese hecho, que constituye uno de los objetos tenidos en vista por los mozos para contratar, es ignorar la norma y la realidad social. El art. 113 Ver Texto , LCT se abre a toda norma que funcione como fuente del derecho laboral. Como entre ellas obran el convenio colectivo, el acuerdo de empresa, los usos y costumbres, los reglamentos del Consejo de Empresa, los negocios individuales de trabajo (arts. 1 Ver Texto y 68 Ver Texto ), restringir la posibilidad de prohibir las propinas sólo a las decisiones del empleador, luce subjetivo. Dado que el CCT 125/1990 complementa el art. 113 Ver Texto , LCT en esa forma, el reclamo del actor por las diferencias de propinas debe rechazarse (sala 6ª, 29/8/2003, "Heredia, Rafael A. v. Av. Cabildo 1985 S.R.L"). La denominada ocasión de ganancia puede consistir en una prestación de dar, de hacer o de no hacer. En el caso concreto, la obligación del empleador consiste en un no hacer (no impedir la

percepción de la ganancia, la propina entregada por el cliente). Si es de práctica habitual la entrega de propinas, aun cuando el empleador haya expresado que las mismas no fueron tenidas en cuenta al tiempo de contratación, si no prohibió por dispositivo alguno que el personal dependiente la percibiera, corresponde otorgarles carácter remuneratorio (sala 1ª, 16/10/2001, "Velázquez, Mario R. v. Deheza S.A Ver Texto "). Al autorizarse la percepción de propinas, el empleador dispuso derogar la norma del art. 44 , CCT 125/1990, y otorgarle a la misma el carácter que le asigna el art. 113 Ver Texto , LCT (sala 1ª, 13/6/2003, "Nievas, Sabrina J. v. Delicias del Alto Norte S.R.L Ver Texto "). El deber del empleador es cumplir con el pago del "adicional por complemento de servicio", que constituye un beneficio para todos los trabajadores gastronómicos, sin perjuicio de que el trabajador perciba propinas (sala 4ª, sent. 70.065, 28/2/1994, "Chávez, Luis v. Santa Fe 1773 S.R.L"; sala 6ª, 28/6/1993, "Golnner, Víctor F. v. Pasaje Sciaffino"; 30/11/1993, "Suppa, Horacio, y otro v. Bauen S.A"). El rubro "caja de empleados" no difiere conceptualmente de lo que es una "propina", ya que como ésta, lo constituyen pagos que reciben los trabajadores de terceros respecto de la relación laboral en virtud de un uso social dirigido a evidenciar la satisfacción de los clientes (terceros) por el servicio recibido. En consecuencia, corresponde analizar en forma unificada ambos rubros (sala 3ª, 20/8/1999, "Callisti, Beatriz v. Bingo Lavalle S.A"). La propina, por su esencia, es un beneficio personal y privado, pero lo que existe entre los dependientes de casinos (croupiers) es un "fondo común de propinas" obtenidas por todos los agentes que se desempeñan en el mismo casino y que es distribuido de acuerdo con ciertos porcentajes que tienen en cuenta el puesto y la antig•edad de los dependientes, lo que normalmente- hace que perciban mayores beneficios por la puesta a disposición de su fuerza de trabajo de lo que habitualmente perciben otros trabajadores dedicados a tareas más productivas. En consecuencia, si bien el legislador ha prohibido que la retribución del dependiente esté determinada exclusivamente por propinas, no se puede ignorar que -en la materia- rigen directivas de orden administrativo que afectan la operatividad plena de la LCT Ver Texto (sala 5ª, 30/10/1996, "Roca, Ada v. Valle de Las Leñas S.A "). Se debe recordar que el salario mínimo vital es el piso mínimo remuneratorio; por lo tanto, en caso de que las propinas fuesen el único concepto remuneratorio que percibe el trabajador y su ingreso fuese menor, el empleador deberá integrar la diferencia hasta completarlo. El pago del salario por medio de la ocasión de ganancia por pagos de terceros (por ejemplo, las propinas) no exime al empleador de las prestaciones a su cargo que se basen en la remuneración, como las vacaciones y el SAC. El art. 106 , CCT 130/1990, que ha surgido de la libre autonomía de la voluntad colectiva y fue homologada por la autoridad de aplicación, no resulta contraria a las disposiciones contenidas en el art. 113 Ver Texto , LCT, en cuanto dispone que las propinas forman parte de la remuneración cuando sean habituales y no estén prohibidas, ya que estos recaudos son acumulativos y no alternativos. Lo dispuesto por la ley 24241 Ver Texto , en tanto define a las propinas como un rubro remunerativo, no obsta a lo expuesto, ya que dicha calificación general debe adecuarse a la específica regulación que, sobre dicho rubro, prevén la LCT Ver Texto y, en el caso, el CCT (sala 3ª, 15/7/2003, "Delgado Ligouri, María J. v. Golago S.A Ver Texto "). Desde el punto de vista de la seguridad social, las propinas son remuneración a los efectos de la tributación de aportes y contribuciones. Al respecto, el art. 6 Ver Texto , ley 24.241 dispone que "las propinas y las retribuciones en especie de valor incierto serán estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme, podrá reclamar ante la autoridad de aplicación, la cual resolverá teniendo en cuenta la

naturaleza y modalidades de la actividad y de la retribución. Aun mediando conformidad del afiliado, la autoridad de aplicación podrá rever la estimación que no considera ajustada a estas pautas". 5. Viáticos (art. 106 Ver Texto , LCT). Es la suma que paga el empleador para que el trabajador afronte los gastos que le ocasiona el desarrollo de sus tareas habituales fuera de la empresa. El empleador puede pagarlo por adelantado, es decir, antes de que el trabajador efectúe el gasto, o bien después de realizado el desembolso. Básicamente consiste en el pago del transporte -uso de colectivos, trenes, subterráneos, taxis-, alojamiento y demás gastos en los cuales incurra cuando deba viajar. El art. 106 Ver Texto , LCT, establece que "los viáticos serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo". De lo expuesto en la norma cabe concluir que el viático es remuneración -salvo en los casos del art. 105, inc. a Ver Texto y b Ver Texto - cuando se entrega al trabajador una suma determinada y no se le exige la acreditación de los gastos efectuados, ni el destino asignado a ellos. Inclusive, de probarse su pago habitual, resultaría exigible en períodos futuros como integrativo de su remuneración. Deben ser considerados remuneratorios cuando se han abonado en una suma fija mensual, sin obligación de devolver el sobrante (sala 6ª, 28/3/2003, "Rodríguez Seluchi, Jorge A. v. Rogiro Aceros S.A", DT 2003-A-685). En cambio, no constituye remuneración cuando el empleador lo paga con posterioridad al gasto y exige su acreditación con comprobantes, ya que no existe ganancia para el trabajador, sino un simple reintegro de la erogación efectuada. El art. 106 Ver Texto , LCT lleva a la conclusión de que dicha norma sólo establece una presunción iuris tantum sobre el carácter remuneratorio del viático, que puede ser desvirtuada por prueba en contrario (sala 7ª, 28/11/2003, "Chirino, Roberto M. v. AFA Ver Texto "). En síntesis, como principio general, se puede establecer que los viáticos son remuneraciones cuando no se le exige al trabajador la entrega de comprobantes, y no son remuneraciones cuando se paga a cambio de la entrega de documentación que acredite el gasto; la regla es que los viáticos sin comprobantes son remuneraciones y con comprobantes no lo son. Por ejemplo, si dos trabajadores viajan al interior del país, y a ambos se les liquidan viáticos, pero a un trabajador le pagan exactamente lo gastado de acuerdo con los comprobantes que entrega, no se debe considerar remuneración: acredita haber gastado $1000 en transporte, hotelería y alimentación y se le reintegra exactamente ese monto. En cambio, si al otro dependiente le pagan una suma estimativa ($1000) por los gastos que deba efectuar y no se le exigen comprobantes que acrediten los gastos efectivamente realizados, se debe considerar remuneración, porque el trabajador pudo haber gastado $600 y haber ahorrado, por ejemplo, en alojamiento, si pernoctó en la casa de un amigo o familiar. En el primer caso, el trabajador no obtiene ninguna ganancia, mientras que en el segundo, o bien obtiene ganancia, o, por lo menos, tiene la oportunidad de obtenerla. Es importante destacar lo dispuesto en el fallo plenario 247 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("Aiello v. Transportes Chevallier ", del 28/8/1985) si se analiza a partir de lo dispuesto en el art. 106 Ver Texto , LCT, que da a los estatutos profesionales y a los convenios colectivos la libertad de otorgarle carácter remuneratorio o no a los viáticos, con o sin

exigencia de comprobantes. En igual sentido, sala 3ª, 11/8/2004, "Sánchez, Juan v. CLIBA Ingeniería Urbana S.A". El fallo plenario citado estableció que las partes signatarias de un convenio colectivo poseen autonomía de voluntad suficiente para darle a la compensación su verdadero carácter y, en consecuencia, pueden considerar no remuneratorios los gastos de comida, traslado o alojamiento, sin exigencia de rendición de cuentas (el caso se refería a los conductores de media y larga distancia del transporte automotor). En el caso de los trabajadores del autotransporte de carga de larga distancia, el convenio colectivo estableció que perciban un valor por kilómetro recorrido en concepto de viático sin la obligación de rendir cuentas y con carácter no remunerativo. Por su parte, el estatuto de los viajantes de comercio (ley 14.546), en su art. 7 Ver Texto , dispone claramente que los gastos y los viáticos tienen siempre carácter remuneratorio. El inc. b Ver Texto del art. 105, LCT (reformado por la ley 24700 Ver Texto del 14/10/1996), establece que "los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado, calculados sobre la base de kilómetro recorrido, conforme los parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la Dirección General Impositiva" no revisten carácter remuneratorio, al igual que "los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del art. 6 Ver Texto , ley 24.241 y los reintegros de gastos de automóvil en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso anterior" (inc. c Ver Texto ). Desde la modificación del art. 105, LCT (inc. d Ver Texto ), por la ley 24700 Ver Texto (BO del 14/10/1996), se debe entender que no tienen carácter remuneratorio los viáticos de viajantes de comercio, ya que esta norma es posterior al art. 7 Ver Texto , ley 14.546, y resulta más acorde a la realidad que un gasto con comprobante no constituya remuneración. Si bien el art. 6 Ver Texto , ley 24.241, los considera remuneración, dispone que la autoridad de aplicación fijará las condiciones en las cuales los viáticos y gastos de representación no estarán sujetos a aportes y contribuciones no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto. El art. 12 , CCT 219/1993 no modificó la naturaleza jurídica del rubro "divisas", concepto que la doctrina desde antiguo ha caracterizado, como una suerte de viático no remuneratorio que se otorga al personal embarcado, para afrontar gastos a fin de facilitar la permanencia en los puestos de destino. No son consideradas remuneración ni forman parte de ninguna de las retribuciones, ni se computan para determinar los aportes y contribuciones en concepto de seguridad social y demás efectos derivados de la legislación laboral, social y previsional (sala 2ª, 24/10/2001, "Orta, Oscar M. v. Ministerio de Defensa - Estado General de la Armada Ver Texto "; sala 8ª, 27/4/2000, "Vega, Julio y otro v. La Naviera S.A s/ Despido"). 6. Adicionales. Los llamados adicionales tienen carácter remuneratorio. Los trabajadores los perciben por distintos motivos y son accesorios a la remuneración principal. Es importante destacar que la LCT Ver Texto no obliga al pago de ninguno de estos adicionales. Su aplicación depende de lo establecido en los convenios colectivos, en los estatutos profesionales y lo dispuesto por cada empresa. Por ello, los requisitos para acceder a su percepción y su monto varían según la actividad desarrollada por el trabajador y la empresa en la cual preste servicios, es decir, depende de la fuente de derecho de que se trate. Los adicionales más comunes son los siguientes:

a) por antig•edad: es un porcentaje o suma fija que se abona en forma proporcional a la antig•edad del trabajador en la empresa; también se utiliza cuando el dependiente lleva varios años detentando un mismo cargo o en una misma categoría; b) por funciones determinadas: se paga por desarrollar durante un tiempo determinado una función especial, por ejemplo, de mayor responsabilidad; c) por tareas riesgosas: es común que se establezca un pago suplementario al trabajador que efectúa tareas peligrosas para su integridad psicofísica o su vida; d) por título: es un adicional que se paga por haber concluido una carrera: título secundario, terciario o universitario; se pueden establecer distintas sumas o porcentajes según su importancia. Se paga sin perjuicio de que su versación especial sea requerida en el desarrollo de sus tareas; e) premios y plus: son sumas que el empleador paga para estimular al trabajador y lograr mayor cooperación en la prestación de la tarea y un mejor rendimiento en la empresa; son incentivos. No es una remuneración por resultado, como la prima, aunque el punto de referencia es el desempeño del trabajador, se trata de adicionales preestablecidos, por ejemplo, por puntualidad y asistencia (presentismo). Se adicionan al básico y su percepción depende de que se verifiquen las circunstancias que motivan su pago; por lo general, el trabajador no percibe un monto fijo (salvo que haya sido pactado) sino de acuerdo con las bases fijadas. El pago de una atribución patrimonial destinada a estimular un mayor rendimiento cuantitativo y cualitativo de los trabajadores, asume el carácter de contraprestación remuneratoria, de conformidad con lo establecido por los arts. 103 Ver Texto a 105 Ver Texto , LCT, y debe ser incluidas dentro de la base de cálculo de la indemnización por despido. Las condiciones para hacerse acreedor al premio varían según la fuente normativa -convenio colectivo o unilateralmente por el empleador- y puede tomarse en cuenta haber alcanzado un determinado nivel de producción o el desempeño personal o grupal. De allí que existan distintas formas de determinar la remuneración por premios, las cuales se adaptan a la actividad y pueden abarcar a toda la empresa o a un sector o a un establecimiento; su base puede depender del cumplimiento de diferentes condiciones, como el ahorro de materias primas, cantidad y calidad de producción, observancia del reglamento, actuación destacada, cuidado de máquinas y herramientas, haber superado un nivel de producción, no haber registrado ausencias ni llegadas tarde, haber reducido el grupo de trabajo, el índice de accidentes o de rechazo de mercaderías por mala confección, etc. Comúnmente, cuando se liquidan sobre la venta de determinados productos, por ejemplo, de difícil colocación en el mercado se los denominan bonificaciones. No debe computarse la "bonificación por productividad" para el cálculo del pago de la indemnización por despido (art. 245 Ver Texto , LCT) toda vez que ésta se determina tomando como referencia remuneraciones mensuales y no beneficios o liberalidades de carácter anual. Tampoco corresponde su inclusión en la integración del mes de despido ni en la indemnización sustitutiva del preaviso porque éstos son rubros indemnizatorios que guardan equivalencia con los salarios mensuales que el trabajador hubiese podido percibir durante el lapso no laborado (arts. 231 Ver Texto y 232 Ver Texto , LCT).

Asimismo, el fallo plenario 281 resolvió que no correspondía la inclusión de bonificaciones anuales por eficiencia para el cálculo de las vacaciones y si bien tal doctrina se sentó con relación a la empresa SEGBA, va de suyo que ante una situación análoga corresponde aplicar los mismos lineamientos rectores -del voto de Lescano, en minoría- (sala 5ª, 11/6/2001, "Mena, Oscar v. Telecom Argentina S.A "). No puede prescindirse del carácter remuneratorio de las sumas abonadas por la accionada en forma normal y habitual durante los meses de marzo y septiembre de cada año, constituyendo una de las modalidades retributivas contempladas en el art. 104 Ver Texto , LCT. Desde esa perspectiva, aun cuando la falta de percepción mensual impide que dicho débito (conf. C. Nac. Trab., fallo plenario 35, del 13/9/1956, in re "Piñol, Cristóbal v. Genovesi S.A ") sea plenamente incluido junto con el resto de los conceptos salariales al seleccionarse el módulo indemnizatorio previsto en el art. 245 Ver Texto , LCT resulta insoslayable que si se dejase totalmente de lado su incidencia se estaría avalando una evasión parcial de la finalidad de la norma, dirigida a reflejar plenamente en la base indemnizatoria el alcance de la contraprestación salarial que integraba el vínculo cuya ruptura injustificada se compensa. También hay que tener en cuenta que su percepción estaría sujeta a la falta de sanciones disciplinarias, lo cual lo diferencia del SAC -del voto de Balestrini, en mayoría- (sala 5ª, 11/6/2001, "Mena, Oscar v. Telecom Argentina S.A ". En igual sentido, sala 4ª, 19/3/2001, "Igolnikov, Enrique y otros v. Telecom Argentina Stet France S.A "). La "bonificación por productividad" (art. 35 , CCT 203/1993) no es un adicional remuneratorio de carácter extraordinario insusceptible de ser considerado como normal y habitual en los términos acuñados en el art. 245 Ver Texto , LCT. Su fuente normativa no es la espontánea y unilateral voluntad del empleador ni el concierto individual de los sujetos del contrato de trabajo. La autonomía negocial colectiva regula las condiciones para adquirir el derecho a ese premio adicional, su modo de determinación, el período al que corresponde y la fecha de su pago. Y se diferencia del SAC en cuanto su percepción estaba sujeta a una condición especial que la vincula con la calidad del desempeño del trabajador y no sólo con la mera contraprestación de servicios -del voto del Dr. Morell, en mayoría- (sala 5ª, 11/6/2001, "Mena, Oscar v. Telecom Argentina S.A "). Toda remuneración, por más que se abone anualmente, debe ser contemplada a los fines del art. 245 Ver Texto , LCT si se devenga proporcionalmente al tiempo trabajado. Tal el caso de la bonificación por productividad que si bien se abona en forma semestral, se devenga en forma mensual y se acomoda perfectamente a las exigencias del artículo citado (sala 10ª, 27/3/2000, "Fernández, Orlando v. Telefónica de Argentina S.A "). La LCT Ver Texto no obliga al pago del presentismo ni de otro premio; su aplicación depende de lo establecido en los convenios colectivos o de lo fijado por cada empresa, y su percepción está sujeta a los requisitos establecidos para acceder a él. La exigibilidad del pago del adicional surge del convenio colectivo o -de no existir éste- de su habitualidad. El empleador no puede eliminarlo en forma unilateral, salvo que no se den las condiciones preestablecidas para su otorgamiento, tal es el caso de los incumplimientos del trabajador (disminución injustificada de las tareas en el premio por producción, ausencias injustificadas en el premio por presentismo, llegadas tarde en caso de puntualidad, etc.). Cuando una prestación abonada por el empleador se halla incorporada al núcleo del contrato, en tanto constituye una remuneración diferida sobre la que se calculaba el SAC y se efectuaban retenciones impositivas, puede ser exigida por el trabajador aunque la hubiera percibido una sola vez atento su escasa antig•edad. En tal caso, no corresponde circunscribir la cuestión a lo contratado entre el principal y el demandante, haciendo caso omiso de lo que percibieron los otros trabajadores de la misma categoría. Esto es así porque tal pretensión iría contra lo normado por el art. 14 bis Ver Texto , CN, como así también los arts. 17 Ver Texto y 81 Ver Texto , LCT, la ley 23592 Ver Texto y los

convenios 100 y 101 de la OIT, en cuanto contemplan la igualdad remuneratoria y prohíben las discriminaciones (sala 7ª, 6/5/2004, "Marine, Jorge v. Optiglobe S.A "). Si el incumplimiento está motivado por una enfermedad o accidente inculpable, habrá que estar a lo expresamente pactado; en caso de que no se hubiese contemplado concretamente esta situación, el premio debe ser abonado; aquí se torna aplicable lo dispuesto en el art. 208 Ver Texto , LCT, que dispone que la remuneración del trabajador durante la licencia por enfermedad no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haber surgido el impedimento para prestar tareas. También podría ocurrir que se produjera un cambio en las condiciones de trabajo, que puede estar o no motivado por el cambio de puesto de trabajo. Por ejemplo, si la empresa deja de prestar tareas en una zona alejada o en lo sucesivo no se sigue trabajando con altas temperaturas, el premio pierde su razón de ser y, por ende, se deja de pagar. Si el empleador decide un cambio del puesto de trabajo que resulta funcional (por ejemplo, del sector de altas temperaturas a un sector con temperatura normal, de cajero de banco a empleado administrativo, etc.), en principio, los premios que percibía se dejan de pagar, ya que se vinculaban con el tipo de tareas desarrolladas, y en el nuevo puesto no se dan las condiciones para ser acreedor a dicho adicional. También puede destacarse la llamada "absorción salarial", que consiste en la reimputación de un pago ya efectuado para cancelar un incremento, generalmente de fuente legal o de convenio colectivo. Resulta controvertido que se otorguen aumentos a cuenta para limitarlos o absorberlos posteriormente. Jurisprudencialmente, en casos de pagos superiores a los básicos, se admitió la compensación de las mejoras voluntarias con las obligaciones posteriores.

III. En dinero y en especie (arts. 105 y 107, LCT) El art. 105 Ver Texto establece que "el salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias". Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador. El art. 107 Ver Texto , párr. 2º, dispone que "el empleador no podrá imputar los pagos en especies a más del veinte por ciento del total de la remuneración". Con esto se protege la intangibilidad y libre disponibilidad de la remuneración. Es decir que el trabajador, normalmente, debe percibir su remuneración en dinero. Pero también puede recibir pagos en especie en virtud de las características especiales de algunas actividades (encargados de casas de renta, gastronómicos) y obtener otras prestaciones no dinerarias como comida, mercaderías y alojamiento ("uso de habitación"). La remuneración en especie consiste en el pago efectuado en cualquier otra forma que no sea dinero; no puede sustituir al pago en efectivo, sino sólo complementarlo. El pago en especie -cuya estimación debe estar inserta en los recibos- es remuneratorio (está sujeto a aportes y contribuciones, y se tiene en cuenta para el SAC, las vacaciones, indemnizaciones, etc.). Su determinación en dinero se debe basar en lo previsto en el convenio colectivo, si no existe la fijará el empleador, pero el trabajador tiene el derecho de impugnarlo.

La ley 24.241 dispone que, a los efectos de la tributación de aportes y contribuciones para la seguridad social, las retribuciones en especie de valor incierto serán estimadas por el empleador (art. 6 Ver Texto ). El convenio 95 de la OIT sobre la protección del salario, ratificado por la Argentina (dec.-ley 11595/1956 ), establece que la legislación nacional, los contratos colectivos o los laudos arbitrales pueden permitir el pago parcial del salario con prestaciones en especie en las industrias u ocupaciones en las cuales esta forma de pago sea de uso corriente o conveniente a causa de la naturaleza de la industria u ocupación de la cual se trate. La cuantificación dineraria de la remuneración en especie, a fin de realizar los aportes y contribuciones de la seguridad social, es realizada por el empleador (art. 6 Ver Texto , ley 24.241). Toda remuneración fijada convencionalmente debe ser expresada en dinero, de modo tal que la destinada a ser cancelada en especie debe ser debidamente cuantificada dinerariamente, lo que resulta relevante cuando debe ser sustituida por dinero (pago de vacaciones, cómputo de la base para calcular indemnizaciones, etc.), y a fin de realizar los aportes y contribuciones de la seguridad social a su respecto. Con la inclusión del art. 103 bis Ver Texto , LCT (incorporado por la ley 24700 Ver Texto del 14/10/1996) se ha marcado una clara distinción entre remuneración y beneficio social, no debiendo incluirse dentro del concepto de pago en especie los beneficios enumerados en dicha norma (con la salvedad de los incs. b Ver Texto y c Ver Texto -vales alimentarios, de almuerzoconforme ley 26341 Ver Texto -BO del 24/12/2207-). Los beneficios sociales no son remuneración, sino que se trata de prestaciones de la seguridad social que brinda el empleador al trabajador, por sí o por medio de terceros, con el objeto de mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Alimentos. Es una típica remuneración en especie, que evita que el trabajador efectúe el gasto que implicaría proveerse de ellos. El tema se desarrolla en el punto "Beneficios sociales" del capítulo siguiente. Uso de habitación o vivienda (art. 105 Ver Texto , LCT). Es una remuneración en especie, ya que, en principio, redunda en una ventaja patrimonial para el trabajador; es complementaria y no puede representar más del 20% de la remuneración total. Generalmente se otorga en los casos en que la vivienda está ubicada en el mismo lugar en que el trabajador desarrolla las tareas. Consiste en el otorgamiento de una vivienda al trabajador para su uso personal y el de su familia a cargo. En principio tiene carácter remuneratorio ya que significa un beneficio económico para el trabajador que le permite no afrontar ese gasto. El uso de una vivienda suministrada por el empleador a su dependiente se otorga para evitar los perjuicios de falta de habitación que le acarreaban los traslados desde su lugar de residencia al de prestación de tareas. Constituye una ganancia patrimonial para el trabajador, por lo cual se erige en una remuneración en especie y corresponde tener en cuenta su incidencia en el cálculo de las indemnizaciones por despido, fijando el monto del rubro en el 20% de la remuneración. Excepcionalmente es considerada prestación complementaria no remunerativa y no es computable a los fines de ingreso de cotizaciones a la seguridad social ni a los demás efectos laborales, en los casos previstos en el art. 105, inc. d Ver Texto , LCT (reformado por la ley 24700 Ver Texto ):

1) "comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, ubicada en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo"; se trata de un préstamo de uso gratuito y la vivienda está dentro del establecimiento o en sus adyacencias (por ejemplo, las del cuidador, las del complejo habitacional que integra el predio fabril, las que integran los obradores); 2) "locación, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda": es la otorgada en lugares de difícil acceso a vivienda por razones de mercado y tiene por finalidad facilitarle al trabajador encontrar un lugar para vivir (por ejemplo, en pueblos que tienen un ingreso importante de trabajadores por una obra de cierta envergadura). La provisión de habitación y alimentación que se da a los trabajadores deviene en el caso necesaria e imprescindible por la situación de hecho en que se encuentran para poder cumplimentar el contrato laboral, por lo que se halla enmarcada en la excepción prevista por el art. 105, inc. d Ver Texto , LCT (sala 1ª, 19/3/2003, "Negri, Iván A. y otro v. Glaciar Plus S.A Ver Texto "). Aunque la remuneración en especie consista en el uso de habitación, siempre se trata de un contrato único de trabajo -con contenido complejo- y no de dos contratos diferentes -de trabajo y de locación-. Distinto es el caso en el cual el empleador alquile al trabajador una habitación ubicada en el establecimiento o en un lugar cercano; aquí, si bien está estrechamente relacionado con el contrato laboral, se rige por las reglas del contrato de locación. Distintos estatutos especiales otorgan la provisión de vivienda, y la mayoría fija un plazo para desocuparla en caso de extinción del vínculo laboral: el estatuto para encargados de casas de renta (art. 13 Ver Texto , ley 12.981), el del servicio doméstico (art. 4, inc. f Ver Texto , dec.ley 326/1956), el de contratistas de viñas y frutales (art. 11, inc. a Ver Texto , ley 20.589), el de choferes particulares (art. 7 Ver Texto , ley 12.867), el de trabajadores agrarios (arts. 92 Ver Texto y 93 Ver Texto , ley 22.248). Por tratarse de un pago en especie, debe ser valuada en dinero; en algunos convenios colectivos, dicha valuación ha sido efectuada por las partes, debiendo, en tales casos, atenerse a sus términos. Cuando la evaluación surge del convenio colectivo, tiene plena validez: el juez no puede apartarse de ella, ya que la fijación judicial del salario procede únicamente cuando no hay salario convenido (art. 114 Ver Texto , LCT). El uso de habitación o vivienda es un accesorio del contrato de trabajo, por lo cual, al extinguirse el vínculo por cualquier causa -inclusive un despido arbitrario- el trabajador debe desocupar la vivienda. Por ejemplo, en el caso de los encargados de casas de renta, deben devolverla a los 30 días de producido el cese del vínculo laboral (art. 7 Ver Texto , dec. 11.296/1949, reglamentario de la ley 12981 Ver Texto ). La casa habitación que le fuera suministrada al dependiente en forma gratuita, es un comodato precario sujeto a la existencia del vínculo laboral que puede motivar la restitución del inmueble en cualquier momento con sólo la notificación previa. Se trata de una gracia o liberalidad despojada de características remuneratorias independientemente de que su dación le genere un potencial ahorro, al no constituirse en una contraprestación esencial derivada del contrato de trabajo. De modo que no cabe considerar las sumas abonadas por el empleador en concepto de alquiler como integrante de la remuneración. Sin embargo, si como en el caso de marras, la sociedad demandada "reconoce como cierto que el alquiler del inmueble constituía parte de la prestación que la actora percibía de la demandada", corresponde incluir en la base salarial a tener en cuenta para el cálculo de los rubros de condena, la incidencia del monto abonado en concepto de alquiler (sala 2ª, 19/4/2005, "Podestá, Margarita C. y otro v. Haruspex S.A ").

En el caso del servicio doméstico, el plazo de desocupación se reduce a 48 horas (art. 8 Ver Texto , dec.-ley 326/1956) y el trabajador rural dispone de 15 días (art. 54 , dec. 3147/1949). Jurisprudencialmente se determinó que cuando el inmueble locado está ubicado en Capital Federal, el valor monetario de dicha locación integra la remuneración porque si bien la ley 24700 Ver Texto no le asigna tal carácter, es a condición de que exista grave dificultad en el acceso a ella, lo que no ocurre cuando se trata de Capital Federal. El valor monetario emergente de la locación de la vivienda otorgada a fin de posibilitar que el trabajador preste servicios en Capital Federal al ser trasladado de otra localidad, integra la remuneración (sala 5ª, 22/10/1999, "Petrarca, Gerardo D. v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales ", TySS 2000-715).

IV. Retribuciones especiales Los contratos de trabajo celebrados por trabajadores de alto nivel empresario (CEOs, ejecutivos), se suelen caracterizar por incluir contenidos o rasgos innovadores, que raramente surgen en los contratos del trabajador promedio, debido al mayor poder negocial que detenta el dependiente en estos casos. Entre ellos cabe destacar, siguiendo a Julián de Diego, el hiring bonus, golden parachute, stock options, housing y training. Otras condiciones contractuales, en una suerte de período de prueba a la inversa, incluyen las stock options o derechos accionarios, el housing o conjunto de prestaciones relacionadas con la vivienda del dependiente y gastos por desarraigo, el training o capital de conocimiento, que puede incluir incluso los gastos de pasajes a congresos, seminarios y encuentros, como así también estadías, aranceles, matrículas y bibliografía. Se trata de trabajadores que -a la hora de negociar las condiciones contractuales con su futuro empleador- suelen tener la posibilidad de pactar y conseguir mejores y mayores beneficios que el asalariado promedio. Aunque en estos casos también existe una diferencia de poder negocial entre las partes, ésta se ve atenuada por las particulares condiciones del candidato (un especial expertise, know how o capacidad determinados, una profesión o especialización escasa en el mercado, un ejecutivo exitoso, etc.), que le permiten acceder no sólo a mejores remuneraciones, sino también a la chance de convenir cláusulas ausentes en la gran mayoría de los contratos laborales. Son condiciones contractuales que también se utilizan para captar y retener a los denominados rainmakers -empleados valiosos y codiciados en el mercado que, con su desempeño, contribuyen a atraer nuevos negocios a la compañía- que muchas veces no están previstas en la ley y que -por ese mismo motivo- suelen establecerse por escrito. Si bien se utilizan con mayor frecuencia, son poco conocidas porque sus términos están reservados únicamente a los ejecutivos involucrados y a aquellos que afrontan el pago de los beneficios estipulados, que no suelen estar interesados en que se conozcan dichos costos. Se trata de cláusulas que se negocian en el estadio previo a la contratación (cuando las partes están estableciendo los que serán finalmente los términos contractuales), o al asumir una nueva responsabilidad dentro de la organización (un ascenso o cambio de posición). No todas estas reglas se aplican al inicio o durante el desenvolvimiento de la relación laboral, sino que algunas estipulaciones pueden entrar en vigencia cuando el ejecutivo se retira de la

firma, dado que varias de ellas tienen por finalidad resguardar el futuro económico del dependiente. También existen cláusulas destinadas a proteger los intereses patronales, pudiendo citarse como ejemplo aquellas en las cuales pactan que el ejecutivo, durante un determinado lapso, no obtendrá empleo en una firma competidora o no competirá en el mismo rubro por cuenta propia, ni revelará determinados procesos o fórmulas (atentando contra sus ventajas competitivas), ni intentará captar empleados de su ex empleadora. Seguidamente se detallan las retribuciones especiales más relevantes. Vacaciones preferenciales. Las partes pactan condiciones superiores a las establecidas en el piso mínimo legal (orden público laboral); también se suele recurrir a la cada vez más difundida costumbre de negociar la división o distribución del lapso vacacional abarcando incluso períodos en principio prohibidos por la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto (por ejemplo, en invierno). Otra posibilidad es establecer de antemano cuándo no se otorgarán las vacaciones (por ejemplo, si las partes convienen en que el empleador no podrá otorgarlas durante el mes de diciembre). Como regla general -sujeta a los vaivenes de la casuística y a cada caso concreto-, nada obsta a la implementación de este tipo de cláusulas, incluso en aquellos casos de pactos contra legem (por ejemplo, si se convienen vacaciones en invierno), dado que para ciertos sectores la imposición normativa que obliga a otorgarlas entre los meses de octubre y abril ha quedado superada por el paso del tiempo y los cambios de costumbres y culturales. Preaviso diferencial. Otro supuesto de un instituto clásico reformulado para adaptarse a la realidad de la empresa y del alto ejecutivo. Aquí, para el caso de desvinculación (inclusive de renuncia), se establecen plazos diferenciales referidos a los tiempos de previo aviso que se deben manejar. Cabe resaltar, no obstante, que en el caso del trabajador que se obliga a preavisar con un plazo mayor al legal, la validez de la regla resulta cuanto menos dudosa -al menos en nuestro medio- a la luz del principio de irrenunciabilidad de derechos y el orden público laboral. Paracaídas dorado (golden parachute). Esta cláusula se popularizó entre las grandes empresas en los Estados Unidos y Europa a partir de los años setenta, y apunta a alentar a la gerencia de alto nivel a tomar las decisiones más convenientes aun en el caso de transacciones que pudieran perjudicar sus carreras en aspectos tales como pérdida de trabajo o beneficios, o en las relaciones jerárquicas. Consiste en un acuerdo por medio del cual se pacta que el empleado obtendrá una recompensa (por lo general, una suma de dinero) si se configura determinado escenario dentro de la organización. Si bien se suele limitar su ámbito de aplicación al caso del despido, cubre supuestos diversos, entre los cuales se pueden mencionar: a) cambio de propietarios; b) cambio del control efectivo de la organización, definiéndose de antemano cuándo se configura este supuesto (por ejemplo: si una persona o grupo adquiere determinada cantidad de acciones con derecho a voto en determinado lapso de tiempo); c) desvinculación por decisión del empleado por no estar disconforme con la nueva conducción; y d) despido luego del cambio, o dentro de determinado lapso de tiempo luego de que el empleado es incorporado (el más utilizado en nuestro medio). De ello se deriva que el golden parachute puede ser de contenido restringido -cubriendo sólo remuneraciones o premios, como en el caso de un cambio de propietarios, donde el contrato continuará vigente-, o de contenido amplio, cuando se refiera a todos los beneficios e incluya un bonus indemnizatorio por un eventual despido luego de la transacción o del ingreso del empleado, según sea el caso (por ejemplo, un paracaídas que garantice seis meses de salarios

del trabajador a partir del momento en que es objeto de un despido por parte de la nueva conducción o si se lo despide dentro de un lapso determinado de tiempo a partir de su ingreso). En este último caso, el parachute funcionaría como un período de prueba a la inversa. En efecto, durante el período de prueba, el trabajador puede ser despedido sin invocación de causa y sin consecuencias indemnizatorias, mientras que de existir un paracaídas de este tipo, si se despide al trabajador dentro de un período previamente pactado a partir de su incorporación, se abona una indemnización agravada (cuyo monto también ha sido previamente acordado). Paracaídas plateado (silver parachute). Sus condiciones y presupuestos son similares a los del golden parachute, pero como su nombre lo sugiere, es menos exclusivo, dado que mientras el paracaídas dorado se encuentra reservado a pocos empleados (por lo general CEOs), los eventuales beneficiarios de un silver parachute suelen incluir a un número mayor de trabajadores (otros ejecutivos o gerentes), y los montos de las recompensas son sensiblemente menores. Esposas doradas (golden handcuffs). Esta cláusula contractual de retención liga al empleado con su empleador, ofreciéndole determinadas comisiones y bonus, pero también penalizándolo si va a trabajar con otra firma, o incumple cláusulas de confidencialidad. Este sistema de premios y castigos usualmente está dirigido a evitar que determinados empleados considerados claves dejen la organización. Es usual que se establezca en los contratos la prohibición para el trabajador de emplearse con la competencia o de revelar a terceros u otras empresas ciertos secretos industriales (fórmulas, métodos de producción, información, desarrollos y gestiones que se conocieron durante el paso por la organización, etc.). La jurisprudencia civil considera válidos este tipo de acuerdos, siempre y cuando se establezcan por un lapso razonable de tiempo, para no conculcar las garantías establecidas en los arts. 14 Ver Texto y 14 bis Ver Texto , CN. Despedida dorada (golden handshake). Consiste en una gratificación que se paga al momento del despido del ejecutivo, y aunque suele confundírselo con el parachute, aquí la gratificación no está pactada de antemano (como ocurre en el paracaídas dorado), sino que responde a una decisión del empleador, por lo general tomada en forma contemporánea al distracto (una suerte de gratificación por cese o por tiempo de servicios). Bota dorada (golden boot). Se trata de planes de retiro voluntario destinados a trabajadores de determinada edad o antig•edad en la empresa, con beneficios considerablemente mayores que para el resto del personal. Ha sido poco utilizada en nuestro medio. Se recurre a ella cuando se implementan reducciones de personal o se pretende reemplazar la mano de obra por nuevos empleados (más jóvenes); las condiciones preferenciales están dirigidos a evitar que se aleguen actos discriminatorios en razón de la edad. Bienvenida dorada (golden hello). También denominado "bono firma". Se trata de una gratificación o bonus que se paga al empleado para obtener su pase desde otra firma (por lo general, una competidora). Su finalidad es similar al golden parachute (cuando se lo utiliza para compensar al trabajador despedido dentro de un lapso determinado de tiempo a partir de su ingreso), ya que tanto uno como otro intentan amortizar el perjuicio que ocasionaría en el dependiente un cambio de empleador frustrado tempranamente. La diferencia principal radica en que en el caso del paracaídas el pago se encuentra sujeto al cumplimiento de una condición (el despido), mientras que en el golden hello la recompensa se paga con motivo del ingreso. Salvavidas dorado (golden life jacket). Bajo esta denominación se encuadran los distintos beneficios que ofrece una empresa adquiriente a determinados ejecutivos para que permanezcan en la organización luego de que ésta cambia de manos. Su finalidad es retener a aquellos individuos considerados valiosos por la nueva conducción, y por lo general se pactan plazos mínimos para que el trabajador se haga acreedor a lo pactado.

Cláusula de reconocimiento de antig•edad. Las partes acuerdan que se le será reconocido al empleado el tiempo de servicio (la antig•edad) que el ejecutivo tenía en la otra empresa. Opciones sobre acciones (stock options). Se engloban bajo esta denominación distintos supuestos (Stock Bonus Plans, Stock Appreciation Rights, Stock Purchase Plans, Qualifying Stock Options, Restricted Stock, Restricted Stock Award), que con diferencias más o menos trascendentes entre sí, incentivan o recompensan el desempeño del empleado con acciones de la firma empleadora (cuyo mayor valor futuro puede o no estar garantizado en alguna medida), o mediante el otorgamiento de descuentos para su adquisición, o con distintos beneficios relacionados con su mayor o menor valor. Se trata de planes de retribución ligados al valor de las acciones, y en la actualidad constituyen una de las fórmulas más atractivas de retribución, cuando son correctamente implementadas. Su intención es que el ejecutivo vea ligada parte de su remuneración (la porción suele ser importante) al valor de la empresa a mediano o largo plazo; dado que -a diferencia de lo que ocurre con los sistemas de bonificación anual por beneficios- no existe margen para tomar decisiones que incrementen los beneficios para los trabajadores a corto plazo, pero que puedan llegar a ser perjudiciales en el mediano o largo plazo con daños a los accionistas. Funcionan como un poderoso incentivo que permite hacer coincidir los intereses de ambos grupos (empleados y accionistas), ya que si el valor de la empresa en el mercado no crece (o disminuye), la retribución variable del ejecutivo será nula; y en el caso contrario (si aumenta), también se valorizarán los títulos para el dependiente. Sirven, además, como elemento de fidelización del trabajador en un contexto laboral signado por la globalización, el head hunting y la alta rotación de personal. La versión más conocida y extendida son las llamadas "opciones sobre acciones" (stock options) que otorgan al beneficiario el derecho a comprar acciones de la propia empresa, a una fecha prefijada y a un precio preestablecido que se mantiene fijo durante ese período. Se suelen incluir condiciones del tipo vesting (la opción no puede ejercerse durante un determinado plazo), y las acciones puestas en disponibilidad pueden responder o no a una ampliación de capital. En el caso de los stock appreciation rights, la firma recurre a "acciones fantasma" (phantom shares): las acciones no existen físicamente, ni crean derechos políticos sobre la empresa, pero sí establecen la obligación de generar el mismo lucro que tendrían para un accionista convencional (así, el beneficiario recibiría una ganancia equivalente a la de un accionista pese a no ser poseedor de acciones). Su principal ventaja es que evita la entrada de socios no deseados, pero también genera menos compromiso. En la práctica, equivale a un bono diferido cuyo valor varía según el de la acción, y que es percibido a la fecha de vencimiento pactada. Primas de pase (hiring bonus). Aunque prima facie se lo podría identificar con el golden hello, se suele reservar esta expresión para aquellos beneficios que se otorgan al empleado recién incorporado para compensarlo por la pérdida de un bonus ya devengado en otra organización, que perderá como consecuencia de un pase a otra firma (por ejemplo, cuando el trabajador es víctima de un golden handcuff, deja de recibir determinado beneficio porque su percepción estaba condicionada a una condición que deja de acontecer por el hecho de la renuncia). En ese supuesto, el hiring bonus es solamente una compensación por la pérdida de un bonus que de otro modo el trabajador habría ganado en la otra empresa. En nuestro medio, es usual que consista en una suma equivalente a la que el empleado hubiera recibido en caso de despido incausado en su empleo anterior. Housing y beneficios sociales premium. Las cláusulas más difundidas son las del automóvil y los juguetes tecnológicos (palms, notebooks, gadgets, celulares de última generación) provistos exclusivamente para uso personal. Por tratarse de símbolos de status que pierden valor

rápidamente debido a los cambios y avances tecnológicos, es común que se pacte su aggiornamento periódico. Si bien es discutible si pueden ser considerados auténticos beneficios sociales (la respuesta al interrogante variará según se considere que la enumeración que se efectúa en el art. 103 bis Ver Texto , LCT, es o no taxativa), guardan cierta identidad con la tipificación que se efectúa en el art. 103 bis Ver Texto , LCT, por cuanto su finalidad principal es mejorar la calidad de vida del dependiente o su grupo familiar. En caso de considerar que se trata de beneficios sociales, rigen las reglas aplicables al resto de los mismos (establecidas jurisprudencialmente) en cuanto a que pese a no ser remunerativos, una vez otorgados se incorporan al contrato y no pueden ser retirados unilateralmente. La Cámara Nacional del Trabajo, sala 3ª, en autos "Saint Jean, Alejandro R. v. Disco S.A " (30/11/2007), estableció que toda prestación -en dinero o en especie- que el empresario otorga al trabajador en concepto de ganancia, sin que se le exija acreditación de gastos y que se percibe como consecuencia del contrato laboral, consiste en una prestación remuneratoria y que si la empresa abonaba sueldo anual complementario sobre los tickets, cabe concluir que dicha conducta implicaba reconocer carácter salarial al rubro. Aparte de éstos, también están difundidos entre los altos ejecutivos otros beneficios, como los clásicos tickets o el pago por parte de la empresa del servicio de cable o de acceso a Internet. Estos últimos podrían considerarse integrantes del rubro el denominado housing; esto es, el conjunto de prestaciones relacionadas con la vivienda del dependiente. No obstante ello, su calificación o no como beneficios sociales dependerá de las circunstancias particulares de cada caso (habrá de efectuarse una evaluación de tipo casuística para determinar si se trata de prestaciones de naturaleza remuneratoria o no remuneratoria). Capacitación y especialización. Están expresamente contemplados en la Ley de Contrato de Trabajo en el art. 103 bis, inc. h Ver Texto , cuando reza: "El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o seminarios de capacitación o especialización". Si bien es cierto que en la mayoría de los casos la decisión de capacitar a determinados empleados responde a una necesidad empresaria (por ejemplo, asegurarse de que el empleado tenga determinadas habilidades para desempeñarse en ciertos ámbitos o llevar a cabo determinadas tareas), las destrezas asimiladas se incorporan al espectro de competencias del trabajador (capital de conocimiento), y lo acompañan más allá del ámbito laboral para proyectarse a los demás aspectos de su existencia (incluidos los eventuales futuros empleos). Los cursos de capacitación o especialización pueden ser implementados y desarrollados dentro del ámbito de la misma empresa, o en casas de estudio -universitarias del país y del exterior-, y pueden incluir también gastos de congresos, bibliografía, matrículas, seminarios, viajes de intercambio con gastos incluidos, años sabáticos, estudios especiales y otros accesorios. Muchas veces la empresa suele encontrarse en la disyuntiva de capacitar a un ejecutivo, o proceder a su despido para tomar a otro más especializado (esto último podría ser menos costoso en términos monetarios). Sin embargo, aquí entra nuevamente en juego la intención de fidelizar al trabajador, con los consiguientes beneficios. Coaching. Consiste en un servicio profesional contratado por la empresa para ayudar al empleado a alcanzar determinadas metas o resolver problemas (que pueden o no estar directamente relacionados con el trabajo). El coach actúa como consejero o terapeuta, y frecuentemente es un psicólogo o un abogado (aunque los hay de otras profesiones), fomentando el surgimiento de cambios positivos en determinadas individualidades dentro de la organización (por ejemplo: ayudar a un ejecutivo a desarrollar un plan de negocio o a adaptarse a los cambios dentro de la firma). Tiene costos elevados y sus resultados (cuando los hay) no se

manifiestan rápidamente, por lo que suele reservarse para casos especiales y en puestos de determinada trascendencia (directores ejecutivos). PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama para peticionar la correcta liquidación de un rubro Toda vez que para el cálculo del rubro bonificación por productividad de los meses de febrero y marzo de 2008 no se tuvo en cuenta el presentismo y las bonificaciones por antig•edad y título, resultando estos rubros de carácter remunerativo, intímole plazo dos días hábiles efectúe la correcta liquidación de los rubros tanto en los meses aludidos como en lo sucesivo, bajo apercibimiento de accionar judicialmente por el cobro de las diferencias salariales.

2. Contestación de la empresa para negar la liquidación incorrecta Niego por inexacto lo reclamado en el telegrama nº [...]. El rubro bonificación por productividad se halla correctamente liquidado de conformidad a lo dispuesto en los arts. [...] del CCT nº [...], habiendo sido tomados en consideración los rubros salariales indicados en dicho convenio para calcular el rubro en cuestión y no existiendo diferencia salarial alguna a su favor. Absténgase de efectuar improcedentes reclamos.

3. Telegrama para intimar por igualdad remuneratoria Considerando su actitud violatoria al principio consagrado en el art. 14 bis Ver Texto , CN, de igual remuneración por igual tarea, intímole plazo dos días hábiles abone mi remuneración del mismo modo que a las dependientas [...] recientemente incorporadas, ya que mi salario actual resulta inferior y mi categoría de [...] se halla por sobre la de las nuevas dependientas, caso contrario me consideraré discriminada, gravemente injuriada y despedida por su culpa.

4. Contestación que rechaza despacho anterior Rechazo su telegrama nº [...] por inexacto e improcedente. Las dependientas [...] y [...] han sido contratadas provisionalmente a fin de culminar los trabajos extraordinarios consistentes en [...] comenzados oportunamente por [...] y [...], que fueron trasladados en forma transitoria a otra dependencia por razones operativas. Rechazo existencia de trato discriminatorio, resultando improcedente su intimación.

5. Telegrama por considerarse despedida Rechazo su telegrama nº [...] por falso, malicioso e improcedente. Resulta evidente la discriminación salarial invocada en mi telegrama nº [...], ya que la pretendida justificación es mendaz; reitero todos sus términos haciendo efectivo el apercibimiento y considerándome indirectamente despedida por su culpa. Reclamaré por las indemnizaciones que me corresponden por ley.

6. Telegrama que intima por supresión de premio Atento a la disminución unilateral del salario por la supresión del premio por [...] desde el día [...] sin causa justificada, intímole para que dentro de los dos días hábiles abone las diferencias (monto $[...]) bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado por la rebaja del salario y despedido su culpa.

7. Telegrama por considerarse despedido Ante el silencio observado a mi telegrama nº [...] y la negativa a pagar diferencias salariales y la rebaja unilateral de la remuneración por la supresión del premio por [...] sin fundamento alguno me considero gravemente injuriado y despedido. Reclamaré por diferencias salariales e indemnizaciones por despido sin causa.

JURISPRUDENCIA 1) Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Gratificaciones. Feriados. Aumentos de salarios. Propinas. Viáticos. Premios y plus. Vales de comida. Remuneración de los viajantes de comercio En el marco del art. 108 Ver Texto , LCT, el derecho del promotor de una AFJP a la comisión por afiliación: 1) requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (SAFJP), y 2) no requiere además el ingreso. Fallo plenario 317, 27/12/2007, "Aguirre, Olga M. v. Consolidar Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A Ver Texto ". Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar su pago en períodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que se acredite, por quien lo afirma, que reconocieron como causa

servicios extraordinarios o que no se han cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades. Fallo plenario 35, 13/9/1956, "Piñol, Cristóbal v. Genovesi S.A Ver Texto ". Corresponde liquidar el sueldo anual complementario sobre las gratificaciones a que se refiere el acuerdo plenario 35. Fallo plenario 42, 23/7/1958, "Solazzi, Luis v. Cervecería Quilmes S.A ". Los trabajadores remunerados a sueldo y comisión o solamente en esta última forma, tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente a los días feriados nacionales, pero excluyendo respecto de los primeros la suma correspondiente al sueldo mensual. C. Nac. Trab., en pleno, 28/11/1960, "Nucifora, Dominga v. Siam Di Tella ", nro. 69. Aunque nada se hubiere pactado al respecto, las mejoras de salarios con efecto retroactivo que establecen las convenciones colectivas benefician también a aquellos trabajadores que se hubieren desempeñado durante el lapso comprendido en la retroactividad y no estén vinculados al principal a la fecha de la convención. Fallo plenario 71, 21/6/1961, "Mazza, Albino F., y otros v. La Agraria S.A ". No es válido el pacto por el cual un trabajador de la industria de la construcción conviene que su salario diario involucre beneficios tales como feriados nacionales pagos, vacaciones, salario familiar y sueldo anual complementario, cubriendo los mínimos legales o convencionales relativos a dichos beneficios. Fallo plenario 101, 15/12/1965, "Nogueira Seoane, José v. Consorcio de Propietarios Tucumán 1639 ". El escaso monto de la propina percibida por los peones conductores de "taxi" no influye en su naturaleza remunerativa. Fallo plenario 116, 7/6/1968, "Ollaburo, A. v. Salgado, Ramón ". Conforme al art. 7 Ver Texto , ley 14.546, los gastos de movilidad, hospedaje, comida, viáticos y desgaste de automóvil, reintegrados al viajante, previa rendición de cuentas, forman parte de su remuneración. Fallo plenario 139, 14/10/1970, "Fidalgo, Armando v. Nestlé S.A ". La retención de aumentos de sueldos impuesta en una convención colectiva, necesita, para que la obligación indicada sea exigible, que medie resolución de la autoridad de aplicación disponiendo la retención. Fallo plenario 150, 26/5/1971, "Suterh v. Niessen, Samuel". Ante la supresión o rebaja de premios y plus acordados al margen del salario establecido por ley o convención colectiva el trabajador que no disolvió el contrato por injuria tiene derecho a la integración de su remuneración con los rubros excluidos. Fallo plenario 161, 5/8/1971, "Bonet, Ángel, y otros v. Sadema S.A ". La doctrina del fallo plenario 101 es aplicable a toda norma convencional que establezca el pago de importes salariales imputados genéricamente a sueldo anual complementario, vacaciones y toda otra carga o beneficio social. Fallo plenario 203, 9/12/1974, "Fraga, Jorge v. Administración General de Emisoras Comerciales de Radio y Televisión ". El art. 106 Ver Texto , LCT, autoriza que un convenio colectivo de trabajo o laudo arbitral atribuya carácter no remuneratorio a gastos de comida, traslado o alojamiento, sin exigencia de rendición de cuentas. Las sumas a las que se refieren el art. 36 , CCT 266/1966, art. 1º, laudo arbitral del 7/7/1971, art. 2º, laudo arbitral del 9/3/1973, art. 18 , CCT 460/1973 y art. 8º, acta del 25/6/1975, no tienen carácter remuneratorio. Fallo plenario 247, 28/8/1985, "Aiello, Aurelio v. Transportes Chevallier S.A ". Cuando no media convenio de parte u otra fuente normativa que así lo considere, no debe tomarse en cuenta el impuesto al valor agregado como integrante del precio de venta a que se refiere el art. 7 Ver Texto , ley 14.546, para calcular la comisión del viajante de comercio. Fallo plenario 253, 4/7/1986, "Messia, Oscar v. Florio y Cía. ICSA ".

El tope de diez sueldos en concepto de gratificación que establece el art. 22 , CCT 32/1975, para el personal de Encotel comprende sólo el básico y la bonificación o dedicación funcional fijados para la función y categoría respectiva consignados en los cuadros escalafonarios de la citada convención. Fallo plenario 258, 12/5/1988, "Liol, Roberto V. v. Encotel ". Los vales que los empleadores entregan a su personal para comidas o refrigerios a consumir fuera del establecimiento no están comprendidos en el concepto de remuneración del art. 10 Ver Texto , ley 18.037. Fallo plenario 264, 27/12/1988, "Ángel Estrada y Cía. S.A ". El criterio utilizado en la empresa Segba de dividir por 30,417 el salario mensual para el pago del día de enfermedad o accidente no infringe las normas legales que rigen el instituto. Fallo plenario 269, 15/11/1989, "Rosasco, Julio H. v. Segba ". De acuerdo con la reglamentación del 1º/12/1980, no corresponde la inclusión de la BAE en la base de cálculo de las retribuciones del personal de la empresa Segba por: a) vacaciones; b) enfermedad; c) trabajo extraordinario. Fallo plenario 281, 30/6/1993, "Martínez, Cesario v. Segba ". Las sumas devengadas con anterioridad al 1º/3/1987 en concepto de gastos por desayuno, almuerzo y alojamiento por el personal que trabajó horas extras, no corresponde que sean pagadas en proporción a los viáticos modificados unilateralmente por Entel (res. 373/1977 AG Entel y posteriores). Fallo plenario 283, 23/12/1993, "Chies, Alicia v. Entel s/ Diferencias salariales Ver Texto ". El "plus por exteriores" que en virtud del art. 155 , CCT 131/1975, se abona al personal de los canales de televisión que cumple tareas fuera del establecimiento, debe computarse para el pago de trabajo extraordinario, vacaciones y sueldo anual complementario. Fallo plenario 285, 28/6/1994, "Solleiro, Ángel v. Proartel S.A ". El art. 24 , CCT 31/1989, al disponer que las empresas que tuvieren salarios superiores a los básicos establecidos en este convenio al tiempo de su homologación deberán mantenerlos, no obliga a las empresas en esas condiciones a incrementar las remuneraciones que efectivamente pagaban en la misma proporción en que fueron aumentados los salarios básicos. Fallo plenario 287, 5/9/1996, "Goncálvez Machado, Luis N. v. SA Productora Avícola Safra ". 2) Intangibilidad No puede existir un derecho adquirido a una determinada modalidad salarial, en tanto las modificaciones que se introduzcan para el futuro no importen alteraciones irrazonables, no lo disminuyan ni impliquen desjerarquización respecto del nivel alcanzado en el escalafón respectivo", toda vez que en la medida en que la renuncia no importe la de derechos irrenunciables o una reducción salarial que supere el básico de convenio o mínimo inderogable, el trabajador puede válidamente renunciar al monto salarial que percibiera con anterioridad. Sala 2ª, 18/6/2004, "Bustillo, Carlos A. v. Emece Editores S.A y otros ". La decisión de reducir las remuneraciones en forma generalizada no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a una situación de grave crisis económica. La reiteración de esas situaciones de emergencia no enerva la necesidad de conjurarlas adoptando las medidas más aptas para evitar un mal mayor. La modificación de los márgenes de remuneración, en forma temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero, no implica per se una violación del art. 17 Ver Texto , CN. La intangibilidad del sueldo del empleado público no está asegurada por ninguna disposición constitucional, ya que la ley fundamental sólo la contempla respecto del presidente y vicepresidente de la Nación, los ministros del Poder Ejecutivo, los jueces de la Nación y los miembros del Ministerio Público (arts. 92 Ver Texto , 107 Ver Texto , 110 Ver Texto y 120 Ver Texto , CN). No existe por ende un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las

circunstancias. Aun la estabilidad administrativa reconocida en el art. 14 bis Ver Texto , CN es susceptible de razonable limitación "en ocasión de grave penuria nacional" (Fallos 253:478 ). Corte Sup., 2/6/2000, "Guida, Liliana v. Poder Ejecutivo nacional s/ Empleo público ". Para considerar que se ha violado el principio de intangibilidad salarial, debe existir un perjuicio concreto consistente en una rebaja de la retribución, una modificación que importe una alteración irrazonable en su composición o la desjerarquización respecto del nivel alcanzado por el trabajador (conf. causa "Farrell "). La propuesta de un plan de aumento para el futuro, en el que no se establecieron pautas relacionadas con el monto sino con las condiciones que debían cumplirse para su otorgamiento, no puede relacionarse con el principio de intangibilidad salarial. Corte Sup., 9/4/1991, "Felauto, Miguel v. Mercedes Benz Argentina S.A s/ Recurso de hecho ". Si la Administración Pública incluyó a los actores en el régimen de la LCT Ver Texto , limitó sus poderes en cuanto a la posibilidad de disminuir unilateralmente el monto de su salario, por lo que resulta contradictoria la pretensión de incluirlos en el régimen previsto por el dec. 896/2001 Ver Texto y art. 10 Ver Texto , ley 25.453. Sala 1ª, 7/10/2003, "Ibañez, Jorge A. y otros v. Poder Ejecutivo Nacional y otro". Si bien no habría existido desventaja económica para los demandantes o desmedro patrimonial, por haberse mantenido e incluso incrementado el monto percibido mensualmente en términos reales, sin embargo, dicha apreciación resulta equivocada dado que si bien matemáticamente percibió más, conceptualmente se redujo la base remuneratoria del salario que incide en definitiva sobre los demás rubros remuneratorios que integran su liquidación (adicionales, complementos, etc.) y que componen la contraprestación por las tareas desarrolladas para la demandada. Sala 3ª, 12/11/2003, "Fasano, Pedro C. y otros v. Telecom Argentina S.A Ver Texto ". En el marco de la conciliación obligatoria prevista en la ley 14786 Ver Texto las partes expresamente convinieron una rebaja salarial transitoria del 15% de los haberes del personal representado por la Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina (ATSA) -Filial Buenos Aires- que se desempeñaban para el sanatorio demandado, tal acuerdo colectivo de empresa, homologado por el Ministerio de Trabajo, requería la conformidad de los trabajadores involucrados que debía expresarse ante el SeCLO. Pero si la actora no aceptó y cuestionó dicha merma en su remuneración ante la empleadora quien insistió en mantenerla, cabe concluir que aquélla actuó asistida de derecho al darse por despedida (arts. 74 Ver Texto y 242 Ver Texto , LCT). Sala 3ª, 18/9/2003, "Pauro, Patricia v. Mater Dei Asociación Civil ". Vulnera los derechos a una retribución justa e igual remuneración por igual tarea -arts. 14 bis Ver Texto , CN, y 23, inc. 4 Ver Texto , Constitución de Córdoba- la falta de pago de horas extras no obstante la ausencia de autorización expresa para su cumplimiento, si éste se debió a una orden del titular del organismo donde se desempeñaba el actor, garantías de carácter operativo que comprenden tanto a trabajadores privados como a los del Estado. Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., 18/8/2000, "Zapata, Benito A. v. Provincia de Córdoba" (DT 2001-A852). Es privilegio del trabajador, en nuestro derecho, revocar su palabra, jurídicamente vinculante, cuando su observancia implica la renuncia de derechos acordados por la ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo (art. 12 Ver Texto , LCT). En consecuencia, es lícito pactar una rebaja salarial -con la reserva de la intangibilidad de los mínimos legales o convencionales- en la medida en que ella sea compensada por otras ventajas, ya que no constituye contrato válido el acto jurídico mediante el cual alguien se obliga a dar o hacer algo a cambio de nada. Por ello, si la demandada dispuso una rebaja salarial en la retribución bruta del actor, sin ofrecer a cambio contraprestación alguna, el acuerdo modificatorio resultó privado de causa objetiva, salvo un animus donandi, que no podrá ser presumido en un asalariado respecto de su empleadora. Sala 8ª, 30/6/2003, "Cano, Patricia v. Alberto Chio S.A ".

Si el empleador no pagó la remuneración que correspondía o en determinada ocasión dejó de pagarla o adoptó una decisión que produjo una rebaja salarial, subsiste en plenitud el derecho del trabajador de reclamar el pago de lo adeudado, por todo el tiempo de la prescripción aunque haya percibido las sumas sin reservas, lo que es irrelevante. El incumplimiento de una obligación contractual -en el caso, el pago en menos del salario estipulado- no puede constituir válidamente la oferta de una renegociación salarial por un monto inferior. El principio de la intangibilidad salarial es consecuencia de la retribución justa y de la garantía de la propiedad privada, elementos ambos normados en la CN. Sala 6ª, 5/9/2003, "Suar, Ricardo v. Alexander Fleming S.A". En el marco del proceso de privatización de Altos Hornos Zapla, se celebró el CCT 59/1992 "E" en el cual se dispuso con relación al adicional por antig•edad, que dicho adicional que el personal venía percibiendo (del 1,5% del sueldo básico por cada año de trabajo desde el ingreso del trabajador conf. art. 14 , CCT 52/1992 "E") se incluía dentro de la nueva remuneración fijada por el CCT citado (se prevé también el pago de un "adicional individual" para impedir, en los casos que correspondiere, percibir una remuneración menor a la percibida hasta abril de 1992), y así en el futuro, "la empresa" abonaría un adicional por ese concepto del 1% del básico por cada año de antig•edad trabajado. Esto significa que el rubro anteriormente percibido se incorporó en la nueva remuneración fijada por el CCT 59/1992 , lo que lleva a concluir que no se configura un supuesto de renuncia ni de disminución salarial, sino de una modificación en la composición de la retribución en el marco legítimo de la autonomía colectiva. Sala 3ª, 18/4/2008, "Paniagua, Reynaldo y otros v. Aceros Zapla S.A". Reducción salarial. Devolución de los descuentos El dec. 1819/2002 Ver Texto , resulta contrario a la normativa contenida en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto que impide al empleador decidir en forma unilateral la forma de reintegrar la remuneración que adeuda a sus dependientes, por lo que tal normativa resulta inaplicable (arts. 124 Ver Texto y concs., LCT). Sala 1ª, 23/10/2003, "Santana, Sonia y otro v. Estado nacional Ver Texto ". Si bien no se desconoce la tesis sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes, en cuanto a situaciones de emergencia y la constitucionalidad de leyes que limiten temporalmente el ejercicio de ciertos derechos individuales, sobre tal base, se considera que el reintegro de las deducciones salariales con títulos de la deuda pública a largo plazo (septiembre de 2008), con amortizaciones semestrales, cuando se trata del reconocimiento de créditos de naturaleza alimentaria, como en este caso, tal circunstancia lleva a descalificar con base constitucional el mecanismo de reintegro expresado en el art. 1 Ver Texto , párr. 2º, dec. 1819/2002. Esto sin perjuicio de lo resuelto por esta sala en autos: "Meoniz, Karina de los A. y otros v. Estado nacional" (sent. 51033 del 6/8/2003) (del voto de la Dra. González, en minoría). Más allá de las consideraciones de índole práctica que pudieran formularse en cuanto al valor que cabría adjudicar a los títulos públicos mediante los cuales se cancelaría la obligación de devolver las sumas descontadas sobre la base de la ley 25453 Ver Texto , no se advierte como evidente la vulneración de las garantías constitucionales en el marco de la emergencia económica y financiera que motivara las últimas reformas legislativas, por lo que no se operaría, mediante el mecanismo propuesto por el dec. 1819/2002 Ver Texto , una privación de los derechos creditorios reconocidos (conf. esta sala, 6/8/2003, "Meoniz, Karina de los A. y otros v. Estado nacional", sent. 51033). Sala 2ª, 17/12/2003, "Saluzzi, Delia v. Poder Ejecutivo nacional s/ Amparo". La Corte Suprema de Justicia de la Nación el 10/4/2003 al decidir en la causa "M•ller, Miguel v. Poder Ejecutivo nacional " se pronunció por la validez constitucional del dec. 430/2000 , compartiendo los argumentos vertidos en el dictamen del procurador Dr. Becerra, quien sostuvo que "...el dec. 430/2000 fue dictado en ejercicio de las facultades excepcionales que el art. 99, inc. 3 Ver Texto , CN, le confiere al presidente de la Nación, pues ello surge tanto de los

considerandos del dec. como del procedimiento seguido para su emisión y, finalmente, de su parte dispositiva, así como también por la naturaleza de las medidas adoptadas...". También valoró la Corte que la restricción salarial impuesta con sustento en el dec. 430/2000 se extendió por un lapso de trece meses, en el cual las remuneraciones de los agentes públicos no sufrieron envilecimiento provocado por la devaluación de la moneda operada a partir del año 2002; circunstancia ésta que -entre otras razones- diferencia el caso de autos de la situación contemplada en el pronunciamiento dictado por esta Corte el 22/8/2002 en la causa "Tobar, Leónidas v. Estado nacional ". No obstante que el alto tribunal sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (Fallos 25:364, 212:51 y 160) de lo cual emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional Ver Texto y de las leyes dictadas en su consecuencia. A la luz de tal directiva -y dejando a salvo mi opinión personal- correspondería desestimar el planteo de inconstitucionalidad del dec. 430/2000 (del voto de la Dra. Porta). Sala 3ª, 28/11/2003, "Larrauri, María y otros v. Administración Federal de Ingresos Públicos". La Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso "M•ller, Miguel A. v. Poder Ejecutivo nacional " (10/4/2003) consideró que el dec. 430/2000 fue dictado en ejercicio de las facultades excepcionales que el art. 99, inc. 3 Ver Texto , CN, le confiere al presidente de la Nación, convalidado en los términos de la ley 25453 Ver Texto , que si bien derogó el citado reglamento, lo tuvo inequívocamente por válido hasta ese momento, reconociéndose la situación de emergencia que suscitara su dictado (conf. doctrina Fallos: 323:1566 , consid. 6º del voto mayoritario). Especificó asimismo que durante el lapso de vigencia del derecho cuestionado no hubo envilecimiento de la moneda provocado por la devaluación, toda vez que la misma se operó a partir del año 2002, lo cual hace la diferencia respecto de los considerandos del caso "Tobar " (T.348.XXXVIII del 22/8/2002). Por ello, toda vez que en el caso no fue acreditado en forma concreta y circunstanciada el perjuicio invocado a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad, que no puede justificarse sino como ultima ratio del orden jurídico, no corresponde la restitución de las sumas descontadas en virtud del dec. 430/2000 . Sala 4ª, 29/9/2003, "Bronte, Sara y otros v. Poder Ejecutivo nacional ". Con fecha 10/4/2003 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos: "M•ller, Miguel v. PEN. Contaduría general del Ejército " señaló diferencias entre dicho caso que versaba sobre el dec. 430/2000 y la situación contemplada en la sentencia de la Corte dictada el 22/8/2002 in re "Tobar, Leónidas v. Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Defensa ", quedando establecida como doctrina declaratoria sobre puntos de carácter federal, que el dec. 430/2000 fue un decreto de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3 Ver Texto , CN) y que la necesaria verificación del Congreso en su ratificación se verificó "mediante la derogación expresa del dec. 430/2000 dispuesta por la ley 25.453 (art. 18 Ver Texto ) a partir de la vigencia de ésta, de donde surge de modo inequívoco que lo tuvo por válido hasta ese momento, sin que obste a ello la circunstancia de que el DNU 896/2001 también derogó al primero, porque la ley los derogó a ambos". Sala 5ª, 4/6/2003, "Ravaioli, Noemí y otro v. Estado nacional. Ministerio de Economía y otro s/ Amparo ". El dec. 1819/2002 Ver Texto no es una norma aislada o autónoma, independiente del contexto en que fue dictada, sino la continuidad o secuela de una decisión legislativa que en definitiva, reglamenta. No es tampoco un decreto de necesidad y urgencia que la CN Ver Texto autoriza. Es sólo la reglamentación de una decisión legislativa patentizada en la ley 25453 Ver Texto y como esta última no es constitucional, son asimismo inconstitucionales las normas de inferior jerarquía que en razón de esa disposición se dicten o ratifiquen, pues en modo alguno el Poder Ejecutivo puede arrogarse atribuciones legislativas al margen de la decisión parlamentaria, cuando se trata de medidas que exceden los atributos propios del Poder Ejecutivo (del voto del Dr. Capón Filas). El dec. 1819/2002 Ver Texto en cuanto ordena el pago de las sumas adeudadas mediante títulos de la deuda pública, resulta inaplicable en tanto el derecho adquirido al cobro íntegro de las remuneraciones tuteladas por los arts. 14 bis Ver Texto , 17 Ver Texto y 75, inc. 23 Ver Texto , de la Carta Magna, no puede verse menoscabado mediante la utilización de instrumentos

de pago de incierto valor, con total prescindencia de la naturaleza alimentaria que ostentan las diferencias salariales reclamadas. Sala 6ª, 16/9/2003, "Glasserman, Susana y otros v. Estado nacional. Administración Nacional de la Seguridad Social s/ Amparo". El dec. 430/2000 no prevé forma alguna de devolución de las sumas descontadas, lo que lo asemeja a un recurso de naturaleza tributaria, toda vez que se trata de una imposición coactiva de dinero impuesta por el Estado. Como la reducción salarial no está prevista por ningún plazo determinado, semeja una exacción impositiva, tema expresamente vedado a los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3 Ver Texto , CN). Si tal reducción no se considerara un impuesto, caería en la confiscación parcial de sueldo, prohibida por el art. 18 Ver Texto in fine, CN (cr. Miguel Ángel Ekmekdjian, "La rebaja de sueldos de los funcionarios públicos es inconstitucional", ED del 22/12/1995). Por todo ello, el dec. 430/2000 es inconstitucional de origen y de contenido en cuanto violenta la retribución justa (art. 14 bis Ver Texto , CN) y altera la garantía de la propiedad privada (art. 17 Ver Texto , CN). Sala 6ª, 28/5/2003, "Barraza Suárez, Pedro y otros v. Poder Ejecutivo nacional ". Admitida la naturaleza alimentaria del crédito, su intangibilidad está legalmente garantizada por la LCT Ver Texto , por lo que la espera impuesta hasta el 20/9/2008 por el dec. 1819/2002 Ver Texto en virtud de los títulos de la deuda pública allí establecidos como forma de devolución de las sumas descontadas, resultaría desproporcionada con tal esencia, más aún si consideramos que los ingresos de los trabajadores distan de ser elevados (del dictamen del fiscal general ante la C. Nac. Trab., 13/2/2004, al que adhiere la sala). Sala 7ª, 23/2/2004, "Belluscio, Claudio y otros v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ Amparo", nro. 37440. Toda vez que la actora sufrió la merma en sus haberes por aplicación del dec. 430/2000 , no corresponde le sea aplicado el dec. 1819/2002 Ver Texto habida cuenta que ordena el modo de restitución de los descuentos salariales practicados sin mencionar los originados en el decreto citado en primer término. En consecuencia, corresponde su restitución en la moneda en que ellos debieron ser percibidos (pesos). Sala 8ª, 18/7/2003, "Saluzzi, Delia v. Poder Ejecutivo nacional s/ Dec. 430 acción declarativa Ver Texto ". Aunque se haya dictado la inconstitucionalidad del dec. 896/2001 Ver Texto y del art. 10 Ver Texto , ley 25.453, ello no conlleva necesariamente a que las sumas debidas a los trabajadores del sector público en función del descuento del 13% deba plasmarse en una devolución inmediata y en dinero contante y sonante, ya que el cumplimiento de las sentencias que han fulminado la norma inconstitucional debe adecuarse a la situación general que embarga nuestro país. Es más, en el voto de la mayoría de los ministros de la Corte en el caso "Tobar ", nada se dice al respecto y es necesario tener en cuenta que en el dec. 1819/2002 Ver Texto y en la ley 25725 Ver Texto , si bien no se prevé actualización de los bonos de deuda pública con que se ordena reintegrar las sumas descontadas, sí se prevé una tasa de interés de mercado con amortización semestral (art. 12 Ver Texto , ley 25.725) (del voto del Dr. Simon, en minoría). La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Tobar " expresó que los descuentos del 13% efectuados en los salarios del personal del Estado fueron ilegítimos y las normas que los permitieron resultaron contrarias a la Constitución Nacional Ver Texto . En esas condiciones parece claro que lo dispuesto en el dec. 1819/2002 Ver Texto en cuanto pretende reintegrar en títulos de la deuda pública y a un largo plazo, las sumas salariales descontadas, implica incumplir con la jurisprudencia sentada por el superior tribunal. Por lo que correspondería que tales sumas fueran reintegradas a los dependientes en dinero en efectivo (del voto del Dr. Scotti, en mayoría). Sala 10ª, 30/6/2003, "Falcone, Ernesto v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ Amparo". Supresión unilateral de un beneficio Si la demandada suprimió el rubro "asistencia y puntualidad" por una decisión unilateral que implicó una rebaja salarial, y el trabajador no reclamó por un extenso lapso (en el caso cuatro

años), esto no implica consentimiento de su parte. El actor tenía un derecho adquirido al cobro de dicho adicional (cuando le correspondiese según los parámetros a que haya estado condicionado) y la eventual circunstancia de su falta de reclamo no puede ser interpretada como una renuncia de derechos que no puede ser presumida (arg. arts. 58 Ver Texto , 12 Ver Texto y 260 Ver Texto , LCT, y doctrina del fallo plenario de esta Cámara nro. 161, en autos: "Bonet, Ángel v. Sadema S.A "). Sala 3ª, 26/8/2003, "Chamorro, Elías v. Expreso Florida S.A.C ". La calidad de remuneratorio o no del rubro percibido no implica que pueda ser otorgado, modificado o suprimido a su antojo por el empleador. Si la empresa lo venía otorgando regularmente, es evidente que el mismo se había incorporado al plexo de derechos y obligaciones derivados de la relación anudada entre las partes y, consecuentemente no podía ser cancelado unilateralmente. Sala 10ª, 26/9/2002, "Sánchez, Héctor O. v. Petrolera del Conosur S.A Ver Texto ". Aun cuando las partes colectivas hayan pretendido otorgar carácter no remuneratorio a un módulo compensatorio de la jornada semanal de 40 horas, si la demandada lo incorporó a la retribución básica, le confirió características salariales, aun cuando en origen no haya sido ésta su concepción. Si el rubro compensatorio se incorporó a la retribución mensual de los actores es un derecho adquirido y por lo tanto la accionada no pudo disponer arbitrariamente del mismo, a menos que fuera absorbido en su totalidad por el salario básico de los trabajadores. Sala 3ª, 11/6/2001, "Gherco, Hugo A. y otros v. Telefónica de Argentina S.A Ver Texto ". Si no medió acuerdo expreso con el personal para suprimir o compensar el "adicional por almuerzo", cabe concluir que su supresión constituye un acto unilateral, ineficaz como novación in pejus, que los trabajadores no están obligados a cuestionar formalmente y su silencio no puede ser entendido como confirmación de aquél, habida cuenta de su radical impotencia para alterar la fisonomía del contrato, ni modificar el carácter de pagos "a cuenta" de los que la empleadora abonó insuficientemente. Sala 8ª, 7/4/2000, "Calabia, Pedro A. v. Bolsa de Comercio de Buenos Aires" (DT 2001-A-646). Habiéndose acreditado en la causa que la demandada le otorgó carácter remuneratorio al módulo de jornada discontinua -redenominado "art. 15"- que le abonaba al accionante y que quedó incorporado el mismo a la retribución mensual como derecho adquirido, no puede pretender la accionada reemplazar válidamente el referido concepto por un beneficio social de asistencia a la canasta familiar alimentaria -concepto este último de naturaleza no remuneratoria como lo son los vales alimentarios liquidados por Telecom-, pues no puede admitirse que la accionada disponga arbitrariamente de un derecho adquirido por el trabajador -disponiendo el cese definitivo de su pago- a menos que el referido concepto remuneratorio quedara absorbido en su totalidad en el salario básico del accionante, circunstancia ésta que no se acreditó en autos. Sala 9ª, 1º/2/1999, "Morales, Hugo v. Telecom Argentina, Stet France, Telecom S.A ". La absorción de un adicional por los aumentos acordados en un acuerdo convencional, no muestra la supresión de ese rubro remuneratorio, sino de una nueva estructura remunerativa establecida por los sujetos colectivos autorizados para pactarla, para reemplazar un esquema retributivo anterior, por lo que resulta incorrecto pretender valerse de un rubro integrante de la estructura anterior, que perdió vigencia. C. Nac. Trab., sala 2ª, 27/2/1997, "Luna, Luis A. y otros v. Micro Ómnibus Quilmes S.A Ver Texto ". Las prestaciones remuneratorias que se han incorporado como obligación contractual no están sujetas en su procedencia a los cambios económicos que pueda sufrir la empresa, por lo que la falta de pago equivale a una disminución lisa y llana del salario. Si la empresa pagó un beneficio a su personal en forma regular y sin expresar que estaba sometida a la condición de tener utilidades o a cualquier otra, no puede dejar de abonarla en tanto la onerosidad, que rige como principio del derecho del trabajo (art. 115 Ver Texto , LCT) hace que ningún pago pueda

considerarse una liberalidad. Sala 3ª, 14/3/1997, "Albi, Héctor v. Corporación Argentina de Productores de Carnes y otro ". La llamada "compensación escolar", aunque no fuese considerada remuneratoria, reconocida desde hace muchos años, se ha incorporado a la esfera de los pretensores e integra el plexo de deberes del empleador, por lo que puede serle exigida si hubiera sido suspendida o desconocida para el futuro, precisamente porque constituye un elemento estructural de las condiciones de trabajo y, como tal, inmodificable por la mera voluntad del empleador (art. 66 Ver Texto , LCT). De tal modo, dicho elemento se ha transferido al nuevo empleador, cualquiera fuera el tipo de transferencia, por imperio del art. 225 Ver Texto del plexo legal mencionado (del voto del Dr. Capón Filas). Sala 6ª, 11/8/1997, "Salinas, Ernesto v. Administración Nacional de Seguridad Social Anses ". 3) Aumentos salariales El art. 16 , CCT 3/1988, establece que los trabajadores que, a la fecha de su entrada en vigencia, estuvieran percibiendo remuneraciones superiores a las establecidas por el mismo, conservarán proporcionalmente dicha diferencia. Si bien la norma es genérica, puesto que habla de "remuneraciones", sin hacer distinciones, estimo que las cantidades abonadas "a cuenta de futuros aumentos" no pueden generar un derecho a que estén incluidos en la base de cálculo de salarios pensados sobre otros supuestos. Por otra parte, si se limitara la facultad del empleador de otorgar aumentos en esas condiciones, se atentaría contra la posibilidad de que los trabajadores vieran mejoradas sus remuneraciones respecto de los básicos de convenio. Quien otorga un aumento puede decidir en qué condiciones lo hace, connotando su alcance. Sala 5ª, 23/6/1997, "Pedraza, Andrea v. Círculo de Suboficiales del Ejército ". El fallo plenario 287 del 5/9/1996, "Goncálvez Machado, Luis v. S.A Productora Avícola Sapra s/ Diferencia de salarios " expresó que el CCT 31/1989 al disponer que "las empresas que tuvieren salarios superiores a los básicos establecidos en este convenio al tiempo de su homologación deberán mantenerlos", no obliga a las empresas en esas condiciones a incrementar las remuneraciones que efectivamente pagaban, en la misma proporción en que fueron aumentados los salarios básicos. Sala 9ª, 3/2/1997, "Kiezel, Carlos v. S.A Productora Avícola Sapra ". Si el trabajador suscribió un acuerdo salarial con la empleadora en el que desaparecieron determinados rubros como las "sumas a cuenta de futuros aumentos" además de las horas extras y otros adicionales, y dichos rubros resultan abonados y con creces por la remuneración pactada (informe pericial) no se verifica renuncia alguna a derechos (art. 12 Ver Texto , LCT) pues la misma lo es sobre las normas mínimas imperativas y no sobre aquello que excede la protección legal disponible para la autonomía de la voluntad del trabajador. La sala sostuvo su disenso con la imposibilidad de absorber los aumentos voluntarios, es decir, los montos que exceden los básicos de convenio, dado que ello conspiraría contra la iniciativa patronal, impidiendo indirectamente que aquellas empresas que por mayor productividad, eficacia o desarrollo puedan otorgar mejoras unilaterales en el nivel salarial, quedando condicionadas al accionar sindical en la concreción por la vía totalizadora de los CCT. Sala 2ª, 11/12/1996, "Lescano, Fernando A. v. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A s/ Cobro de salarios ". Parece inequitativo y contrario al salario justo, reconocer aumentos derivados de la ley o del convenio colectivo a personal de categorías inferiores y negarlos en proporción análoga a quienes, por su condición jerárquica, se hallan fuera del ámbito de las normas legales o convenciones (conf. sala 6ª, 30/11/1988, "Norese, Fernando v. Siam S.A"). Lo contrario implicaría que la exclusión del convenio colectivo, por asignación de un cargo fuera del mismo, supondría no una mejora en la escala salarial sino un mecanismo para eludir disposiciones laborales. Sala 6ª, 12/12/1995, "Cainzoz, Jorge v. Banco Alas Coop. Ltdo. Ver Texto ". El adicional pagado a cuenta de futuros aumentos, sin cuestionamiento de la imputación por el trabajador, absorbe hasta su concurrencia los incrementos legales o convencionales. C. Nac. Trab., sala 1ª, 11/4/1994, "Uceli v. Vinisa S.A" (TySS 1995-1008).

4) Prestaciones no remuneratorias. Beneficios sociales Los beneficios sociales se distinguen del salario como resulta del plenario "Estrada" porque no constituyen una contraprestación por el trabajo cumplido sino una obligación que se pone a cargo del empleador con destino a mejorar la calidad de vida del trabajador. El art. 103 bis Ver Texto , LCT, que desconoce carácter remuneratorio a los así llamados beneficios sociales es inconstitucional y su inconstitucionalidad es declarada de oficio -del voto en disidencia del Dr. Capón Filas-. Sala 6ª, 26/2/2003, "Frangullo, Gerardo R. v. Banco Sudameris Argentina S.A Ver Texto ". La ley laboral establece una concepción amplia del concepto de rédito retributivo presumiendo el carácter oneroso de la prestación obrera y que todo lo percibido por el dependiente corresponde a tal naturaleza (conf. arts. 103 Ver Texto , 105 Ver Texto y 115 Ver Texto , LCT) y sólo en los últimos tiempos por proyección de las directivas de la ley 24700 Ver Texto se ha establecido la posibilidad de que ciertas prestaciones tengan una naturaleza no remuneratoria, ni dineraria y deben ser tipificadas como beneficio social (ver art. 103 bis Ver Texto , LCT) alterando, en cierto modo el esquema sinalagmático y conmutativo que caracteriza el vínculo laboral. Sala 5ª, 17/12/1999, "Leiva, Raúl v. Femesa". Servicio de comedor De conformidad con lo dispuesto en los arts. 103 Ver Texto , 105 Ver Texto y 106 Ver Texto , LCT, en su redacción originaria, debe reconocerse carácter remuneratorio a toda prestación complementaria, susceptible de generar o atribuir la oportunidad de obtener beneficios o ganancias al trabajador y que no se encuentre condicionada al requisito de ser acreditada por medio de comprobantes de gastos o expresamente excluida de tal carácter por la norma convencional que le diera origen. Tal la naturaleza del transporte de los dependientes para su concurrencia al lugar de trabajo, el otorgamiento de desayuno y merienda sin cargo y el subsidio equivalente al 60% de los gastos de almuerzo recibido en el comedor del establecimiento (del voto de la Dra. González, en minoría). Los llamados "comedores subsidiados", servicios gratuitos de merienda y refrigerios, así como también el servicio de transporte, otorgados por la empresa a sus dependientes revisten ribetes atípicos que permiten excluirlos de la categoría de salario expresada en el art. 103 Ver Texto original, LCT. En tales casos aun cuando el trabajador abonara un precio menor al vigente en el mercado de consumo o se trasladara desde su domicilio a la empresa y viceversa en el medio que ésta le brindaba, tales prestaciones se otorgaban a los trabajadores en general y no respecto del trabajo que éstos realizaran o de su rendimiento (del voto del Dr. Bermúdez, en mayoría). Sala 2ª, 9/11/2000, "Zabala, Jorge v. Audinac S.A y otro s/ Despido ". El uso del comedor de la empresa demandada por parte de su plana mayor gerencial constituye un beneficio social que carece de carácter remuneratorio (art. 1, inc. a , dec. 333/1993). Sala 3ª, 31/5/1995, "Van Gelderen, Federico v. Lloyds Bank ". El convenio 95 OIT, ratificado por nuestro país, establece que los beneficios que ocultan remuneraciones deben ser desactivados por incumplir una norma superior. Ellos son: los servicios de comedor de la empresa, vales de almuerzo, vales alimenticios, canastas de alimentos, reintegros de gastos médicos, farmacéuticos, odontológicos, de sepelio de familiares, útiles escolares y guardapolvos entregados a los hijos del trabajador. Mediante tales elementos el trabajador logra mayores ingresos, ya que no debe invertir en alimentarse, cuidar su salud o la del grupo familiar. A tal punto es así que la ley 24.700 se contradice a sí misma: mientras el art. 1 Ver Texto define a los vales alimenticios y canastas de alimentos como beneficios sociales, el art. 4 Ver Texto carga al empleador con una contribución del 14% destinada a las asignaciones familiares. Como se sabe, solamente las remuneraciones son objeto de contribuciones con destino a la seguridad social. En consecuencia, dado que los tickets son remuneratorios, la conducta del empleador consistente en reducirlos es un mero incumplimiento

y el trabajador puede reclamar la diferencia por aplicación del art. 260 Ver Texto , LCT. Sala 6ª, 14/4/2004, "Pereyra, Walter v. Hospital Británico de Buenos Aires ". Vales de almuerzo y alimentarios. Tickets canasta y restaurant Teniendo en cuenta el cambio impuesto por el reciente giro legislativo en orden al tema de los tickets canasta: ley 26341 Ver Texto ; derogación incs. b Ver Texto y c Ver Texto , art. 103 bis Ver Texto , LCT, y art. 4 Ver Texto , ley 24.700; adquisición del carácter remuneratorio de las prestaciones comprendidas en los incisos derogados antes mencionados; llevan a reconocer a dichos tickets el carácter remuneratorio. (Del voto de la Dra. García Margalejo, en mayoría. Cambio de criterio anterior). Sala 4ª, 18/3/2008, "Landriel, Marcelo A. y otros v. Rousselot Argentina S.A ". En principio, la naturaleza no remuneratoria de los vales alimentarios sólo puede ser establecida por una ley del Congreso, la que -en su caso- deberá ser confrontada con la Constitución Nacional Ver Texto que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario. Corte Sup., 24/11/1998, "Della Blanca v. Ind. Met. Pescarmona S.A ". Es improcedente computar los tickets canasta y vales alimentarios recibidos mensualmente por el trabajador en concepto de presentismo para el cálculo de su indemnización por despido, toda vez que dichos tickets eran liquidados por la demandada como beneficios sociales y percibidos por el empleado en el mismo carácter, sin efectuar reclamo alguno al respecto. Sala 4ª, 20/2/2004, "Alfaro, Aldo I. v. Banco Macro S.A" (DT 2004-A-824). Corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar al pedido de inconstitucionalidad de la ley 24700 Ver Texto en cuanto agrega el art. 103 bis, inc. c Ver Texto , LCT, pues siendo que por decisión legal los vales alimentarios son catalogados como beneficios sociales, no remuneratorios, el intérprete se debe ajustar a la norma positiva, sin que resulte aplicable al respecto la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia en "Della Blanca, Luis E. y otro v. Industria Metalúrgica Pescarmona S.A ", 24/11/1998 (LL 1999-B-415, DT 1999-A-493, DJ 1999-2-371). C. Nac. Trab., sala 7ª, 25/4/2002, "Viaggio, Pablo A. v. Organización Veraz S.A " (IMP 2003-5-143; DT 2003-A-54). El criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Della Blanca, Luis E. y Luna, Jorge O. v. Ind. Met. Pescarmona S.A s/ Ordinario ", del 24/11/1988, en tanto se ha fundado en la descalificación constitucional del dec. 1477/1989 en virtud de su origen, sin pronunciarse sobre el carácter salarial o no del beneficio en cuestión, no puede proyectarse válidamente para descalificar otras normas ni una afianzada elaboración doctrinaria y jurisprudencial anterior que ubica a la entrega de vales de comida entre los denominados beneficios sociales. Sala 2ª, 14/2/2001, "Barrios, Mario H. v. Eguimad S.A y otro s/ Despido ". Ante el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Della Blanca, Luis v. Ind. Met. Pescarmona ", que resolvió que "la naturaleza no remunerativa que el dec. 1477/1989 imprimió a los vales alimentarios sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley del Congreso, la que a su vez deberá ser confrontada con la Constitución Nacional Ver Texto que garantiza al trabajador una retribución justa y lo protege contra el despido arbitrario", corresponde apartarse del criterio del fallo plenario 264 que disponía que "los vales que los empleadores entregan a su personal para comidas o refrigerios a consumir fuera del establecimiento no están comprendidos en el concepto de remuneración del art. 10 Ver Texto , ley 18.037". Sala 3ª, 12/9/2001, "García, Liliana M. v. Telecom Argentina S.A Ver Texto ". La remuneración como tal, constituye un elemento esencial del contrato de trabajo y atento a su naturaleza alimentaria, no se pueden desmembrar los distintos items que lo componen y que revisten la misma naturaleza jurídica o carácter alimentario, como son los tickets (del voto en disidencia de Capón Filas).

Pretender acotar el concepto remunerativo excluyendo a los tickets, so pretexto de que se trata de beneficio social, que integra la seguridad social, es desconocer por un lado el concepto de remuneración que recepta la LCT Ver Texto y el convenio 95 de la OIT; y por el otro, es ignorar que las prestaciones económicas de la seguridad social no tienen por causa el contrato de trabajo, sino fundamentalmente circunstancias sociales y especialmente familiares del trabajador (del voto en disidencia del Dr. Capón Filas). Ante el convenio 95 de la OIT, cede el fallo plenario de la C. Nac. Trab., en "Ángel Estrada y Cía. S.A " (del voto en disidencia del Dr. Capón Filas). Por disposición del art. 103 bis Ver Texto , LCT -cuya inconstitucionalidad no ha sido planteada por el actor- los tickets restaurant no tienen carácter remuneratorio ni son sustituibles por dinero. Sala 6ª, 27/4/2001, "Cuitiño, Marcelo A. v. Orígenes Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A y otro" En el marco de lo normado por la ley 24700 Ver Texto y la doctrina del fallo plenario 264 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el rubro "tickets canasta" no tiene condición salarial y al encontrarse despojado de los alcances del principio de intangibilidad, constituye un beneficio marginal derivado de la unilateral voluntad del empleador cuya persistencia o no en el tiempo depende del arbitrio de aquél. Con tal premisa, corresponde desestimar el reclamo fundado en la falta de pago de tal rubro, si la accionada dejó de suministrarlo muchos años antes de que se efectúe el pertinente reclamo judicial, aun cuando en el ínterin hubiese mediado una actuación administrativa tendiente a su restablecimiento en el ámbito de una reclamación colectiva. Sala 2ª, 31/5/2000, "Samacoitz, Eduardo v. Transportes Sur Nor CISA" (DT 2000-B2350). Para que el derecho a percibir los llamados "tickets canasta" pase a integrar el contrato de trabajo y constituir una modalidad esencial del mismo cuya modificación excedería la facultad de los empleadores, en los términos del art. 66 Ver Texto , LCT, debe prolongarse lo suficiente como para generar en los trabajadores la expectativa de recibirlos periódicamente en tanto se cumplan determinadas condiciones. Pero si la actitud de la empresa era la entrega discontinua y esporádica de tales tickets, los mismos no llegaron a integrar el contrato de trabajo. Sala 3ª, 27/9/2000, "Saliva, Cristian v. Search Organización de Seguridad S.A y otro ". Procede la pretensión del trabajador de que se lo indemnice por falta de entrega oportuna de los tickets canasta desde la fecha en que dejó de recibirlos y hasta el distracto. Sala 10ª, 19/5/2000, "Madeira, Sergio E. v. Tintas Letta S.A s/ Despido" (TySS 2000-722). El art. 103 bis Ver Texto , LCT, resulta constitucional en cuanto asigna carácter no remuneratorio a los denominados tickets o vales de comida, por tratarse de beneficios o prestaciones sociales. Tal interpretación del art. 103 bis Ver Texto , LCT, resulta comprendida en la doctrina del fallo plenario 264 del 27/12/1988, dictado en autos: "Ángel Estrada y Cía. S.A " (DT 1989-422; LL 1989-A-616), en tanto califica de no remunerativos los denominados tickets canasta o vales de almuerzo. Sala 7ª, 17/6/2005, "Cistari, Armando O. v. Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos - ORSNA ". Los vales de comida otorgados por refrigerio y/o almuerzo al trabajador son prestaciones complementarias adicionales que no tienen carácter remuneratorio. Se las denomina servicios sociales de la empresa o salario indirecto y no se relacionan con el trabajo realizado (ni en cantidad ni en calidad), y aunque el empleador carece de facultades para suprimirlos o disminuirlos -pues una vez otorgados constituyen un derecho adquirido para el dependiente-, esto no significa que deban estar comprendidos dentro del concepto de remuneración. Sala 7ª, 30/5/2005, "Pugliese, Jorge A. v. Supermercados Norte S.A ". De acuerdo con lo que surge del art. 103, LCT, los vales alimentarios y las canastas de alimentos otorgados a través de empresas habilitadas, son beneficios sociales que no revisten carácter remuneratorio (conf. inc. c Ver Texto de la citada disposición legal). Por ello el rubro tickets

canasta no debe incluirse en la base de cálculo de la indemnización por despido. Sala 10ª, 16/8/2005, "Copolechio, Daniel J. v. Elvetium S.A ". Los tickets canasta son prestaciones de naturaleza jurídica de la seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros y que tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo (conf. art. 103 bis Ver Texto , LCT). En caso de falta de entrega oportuna, corresponde condenar al empleador al pago de su valor, pues el otorgamiento de ese beneficio por voluntad unilateral del empleador integraba el sinalagma del contrato y constituye por ello un derecho adquirido. Sala 3ª, 30/11/2005, "Parra, Gabriel R. v. Adecco Recursos Humanos S.A ". Si bien es cierto que los tickets canasta son prestaciones complementarias que no tienen carácter remuneratorio, ello no significa que puedan ser otorgados, modificados o suprimidos por el empleador a su antojo. Si la empresa venía entregándolos de manera regular, debe interpretarse como un derecho que se ha incorporado al contenido de la relación jurídica individual laboral, tanto como derecho del trabajador cuanto como obligación del empleador (en igual sentido, sala 7ª, 12/8/2004, "Espina, Alejandro F. v. Techtel LMDS Comunicaciones Interactivas S.A ", sent. 37759). De tal forma, no pueden ser cancelados ni consentida dicha medida por estar en juego el principio de irrenunciabilidad. Sala 7ª, 5/6/2006, "Almeyra Ibarra, Miguel A. v. Autopistas Urbanas S.A". Entre los beneficios sociales a los que la ley 24700 Ver Texto les otorgó naturaleza jurídica de seguridad social no remunerativos, se encuentran los vales alimentarios y las canastas de alimentos otorgados a través de empresas habilitadas por la autoridad de aplicación. En este sentido no corresponde sostener que el hecho de que la demandada incluyera el valor equivalente a los tickets en la base de cálculo de la liquidación final, constituya un reconocimiento del carácter salarial de los mismos, sino que, se trató de una liberalidad que no resulta contraria a lo que en carácter de beneficio acordó abonar a su personal. Sala 3ª, 30/10/2006, "Caruso, Eduardo J. v. Metrogas S.A ". El valor que se percibe en concepto de tickets canasta no tiene naturaleza remuneratoria, pues así lo dispuso la ley 24700 Ver Texto , que ha sido dictada por el Congreso Nacional en el ámbito de su competencia. Por otra parte, no puede sostenerse que la mencionada ley resulte inconstitucional por afectar las garantías de retribución justa y de protección contra el despido arbitrario consagradas por el art. 14 bis Ver Texto , CN, ni tampoco que colisione con el convenio 95 OIT en cuanto define al salario, pues de ninguna disposición del citado convenio resulta que el legislador nacional no pueda disponer que se autorice a los empleadores a reconocer ciertos beneficios sociales a los trabajadores, destinados a mejorar su calidad de vida personal y familiar y cuyo valor fuera justo y razonable. Vale decir que la ley 24700 Ver Texto , más allá del juicio que pueda merecer, traduce una opción de política legislativa acaso opinable, pero que no se advierte en franca contradicción con la norma internacional, hasta el punto de provocar su descalificación con base constitucional. Sala 3ª, 10/10/2006, "Pérez, Aníbal R. v. Disco S.A ". El cambio impuesto por el reciente giro legislativo en relación a los tickets (ley 26341 Ver Texto ) y el consecuente nuevo análisis de la cuestión motivado por tal hecho imponen reconocer a los mismos carácter remuneratorio. Sala 5ª, 18/3/2008, "Landriel, Marcelo A. v. Rousselot Argentina S.A Ver Texto ". Ropa de trabajo La entrega de ropa de trabajo o cualquier elemento relacionado con el equipamiento (botas de seguridad, anteojos especiales para trabajar con computadoras, antiparras, guantes, delantales para rayos, cascos, cinturones para altura, etc.) no se relaciona con la calidad de vida sino con el deber de seguridad a cargo del empleador, con el decoro necesario en cualquier empresa que se respete a sí misma, o con la elemental obligación de devolver al trabajador los gastos en que incurriera para trabajar. Objetivamente son gastos necesarios para mantener la fuente de

producción, no salarios. Si el empleador no los entrega, el trabajador puede adquirirlos por sí y perseguir el reintegro, acompañando los instrumentos comerciales del caso (facturas o recibos) o demostrando los precios corrientes en el mercado (del voto del Dr. Capón Filas, en minoría). Debe excluirse de la condena el rubro ropa de trabajo impaga por parte del empleador, ante la disposición expresa del art. 103 bis, inc. e Ver Texto , LCT (del voto del Dr. De la Fuente, en mayoría). Sala 6ª, 27/4/2001, "Martínez, Ramón v. Cía. de Servicios Hoteleros". Si la empleadora no entregó la ropa de trabajo, inobservando la obligación específica establecida en una cláusula convencional, corresponde que al trabajador se le compensen los gastos que debiera afrontar de su propio peculio para adquirir la indumentaria correspondiente para el cumplimiento adecuado de su labor, sin que se requiera la existencia de daño alguno. Sala 2ª, 19/2/1997, "Flores, José M. y otros v. OSN Ver Texto ". Gastos de guardería El pago de una determinada cantidad de pesos en concepto de reintegro de gastos de guardería no puede ser computado como retributivo, ya que se trata de un beneficio social de carácter no remunerativo destinado a mejorar la calidad de vida de la dependiente (conf. art. 103 bis Ver Texto , LCT y dec. 333/1993 ). Sala 5ª, 16/7/1999, "Ramírez, Graciela v. Hipódromo Argentino de Palermo S.A ". 5) Carácter remuneratorio o no remuneratorio de otros rubros Si los pagos no tuvieron por objeto la compensación de una erogación concreta y documentada, efectuada por el trabajador, que responda a una necesidad suya o de su familia de naturaleza jurídica de seguridad social, conforme lo prescribe el art. 103 bis Ver Texto , LCT, cabe concluir que dichos pagos tienen naturaleza remuneratoria. La calificación como "no remunerativas" formulada por las partes colectivas, no confiere ese carácter a prestaciones que no encuadran dentro del concepto de excepción contenido en las normas de los arts. 103 bis Ver Texto y 106 Ver Texto , LCT. La calidad de ventaja patrimonial de los conceptos "asistencia por vacaciones" y "compensación asistencial" se configura cuando se dispone su pago en forma generalizada a todo el personal de la planta permanente, sobre la base de coeficientes diferenciales según la categoría y antig•edad en el primer caso y al coeficiente I que tiene como base el ingreso mensual total incluido servicios extraordinarios y aguinaldo- al mes de junio de cada año, en el segundo -conf. arts. 103 Ver Texto , 104 Ver Texto y 105 Ver Texto , LCT- (en el caso se reclamó la entrega de los certificados de trabajo con la inclusión de dichos rubros en concepto de remuneración). Sala 6ª, 22/11/2000, "Coronado, Marcelo E. y otros v. Secretaría de Agricultura, Alim., Ganadería y Pesca" (DT 2001-A-989). El rubro "Asistencia por vacaciones", tendiente a posibilitar a los agentes el goce de un real esparcimiento junto a su familia durante el período anual de descanso, y la "Compensación asistencial", tendiente a solventar parte de los gastos médicos asistenciales cuya cobertura total no puede ser atendida por la obra social que ampara al personal de la Junta Nacional de Carnes, no revisten carácter salarial, se trata de "beneficios sociales". Sala 8ª, 7/7/2000, "Arroyuelo, Jorge E. y otros v. Estado nacional - Ministerio de Economía Ver Texto ". El pago de la diferencia entre lo abonado por algunos trabajadores en concepto de obra social y el aumento operado en la cuota por dicho servicio, tiende a mejorar la calidad de vida de los dependientes al obtener mejor calidad en la prestación médica, por lo que no es susceptible de generar aportes de naturaleza previsional. Sala 2ª, 28/4/1998, "Cemento San Martín S.A v. Dirección General Impositiva" (TySS 98-778).

Lo sustancial para determinar la naturaleza salarial de un rubro es si se hacen o no aportes con destino a los organismos previsionales. Como la demandada realizó aportes jubilatorios respecto del rubro manutención durante el lapso objeto del reclamo, esto equivale a considerar que le asignó carácter salarial, pese a tratarse de un item destinado a reintegrar gastos. Ello demuestra que la empresa, aun en contra de las disposiciones de la Convención Colectiva aplicable al caso y relativa a dichos reintegros, reconoció que se trataba de una prestación de naturaleza remuneratoria. Sala 3ª, 30/6/1998, "Cutrera, Norberto y otros v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales ". Si en el uso del automóvil al trabajador se le abonaba el costo del seguro y provisión de combustible, deben considerarse ambos rubros como remuneración a efectos indemnizatorios por tratarse de un pago en especie conforme a lo normado en el Tít. IV, cap. I de la ley 20744 Ver Texto , de acuerdo con la reforma estatuida por la ley 25877 Ver Texto . Con la aplicación del fallo "Vizzoti " la cuestión se encuentra al abrigo de revisión. Sala 8ª, 30/6/2006, "Galíndez, Marcelo v. Volkswagen Argentina S.A ". Tanto el servicio de conexión a Internet como la contratación de líneas telefónicas y demás servicios destinados a facilitar las comunicaciones y el desarrollo de las relaciones públicas e institucionales de la demandada (cuya principal accionista tiene su sede en Filipinas), no pueden reputarse como remuneratorios en tanto no están destinados a solventar gastos propios o personales del dependiente (gerente general y vicepresidente de la empresa), sino a compensar erogaciones en que éste debería incurrir para el adecuado desempeño de sus tareas (permanente contacto con los directivos de la empresa, sin límite de horario, contacto con los clientes y demás contactos institucionales, participación en diferentes eventos, etc.). Sala 2ª, 11/11/2002, "De Aboitiz, Cosme v. Buenos Aires Container Terminal Services S.A ". La prestación médica no se concede en función del tiempo del trabajador ni de su rendimiento. No es una contraprestación del trabajo, sino una protección que se otorga en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del trabajador. Constituye un modo de asunción, por parte del empleador, de una contingencia social que puede aleatoriamente afectar o no a sus empleados. Por lo tanto, no procede otorgar a dicho concepto carácter remuneratorio. Al enumerar el art. 103 bis los beneficios sociales, en el inc. d Ver Texto hace mención a los gastos médicos del trabajador y su familia, asumidos por el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por el médico o entidad correspondiente. Por lo cual, por aplicación analógica, el monto que el empleador paga mensualmente por "medicina prepaga" no tiene carácter remunerativo. Sala 3ª, 10/10/2006, "Pérez, Aníbal R. v. Disco S.A ". Deben excluirse de la base del cálculo en la indemnización del art. 245 Ver Texto , LCT, los gastos correspondientes al uso del automóvil por parte del actor, durante su relación laboral, como asimismo los de la tarjeta corporativa "Visa", en razón de haber sido ambos gastos afrontados por la demandada (en el caso, el actor revistaba un cargo jerárquico y dichos gastos hacían a su desempeño). Sala 8ª, 7/2/2005, "Baña, Horacio R. v. P. Tech S.A ". Automóvil. Celular El rubro "mantenimiento y prestación de automóvil" debe considerarse remuneración conforme lo dispuesto por el art. 106 Ver Texto , LCT. Las disposiciones del dec. 333/1993 en nada alteran lo hasta aquí expuesto pues, respecto del rubro en cuestión dicha norma sólo dispone que no se lo considere remuneración a los efectos del ingreso de cotizaciones con destino al régimen de la Seguridad Social, pero en nada modifica las disposiciones del art. 106 Ver Texto , LCT, precedentemente citado. Sala 3ª, 23/9/1998, "Rivadeo, Carlos v. Seguridad y Custodia S.R.L ". Si el actor se desempeñaba como gestor de cobranzas y la empresa le facilitó un automóvil a fin de que realizara su tarea, el hecho de que también lo usara fuera de los días u horarios laborales no implica que pudiera considerarse un beneficio remunerativo, más bien nos encontramos ante un beneficio social, esto es, una prestación infungible que el empleador otorga para elevar el nivel de vida de sus dependientes. El propio dec. 333/1993 ha considerado beneficio social la

provisión gratuita de un automóvil de propiedad del empleador cuando estuviere afectado al trabajo. Sala 5ª, 26/11/1997, "Rizzo, Carlos v. Ipako Industrias Petroquímicas Argentinas ". Si bien podría discutirse, en cierta forma, el carácter o no remuneratorio del uso de automóvil y teléfono celular que la empresa le facilitaba al actor en su carácter de gerente de la misma, en este caso, cuando se trata de un ejecutivo que, por su posición social, tenía esos elementos necesariamente incorporados a su estilo de vida, debe concluirse que la adjudicación de los mismos evitó que tuviera que realizar los gastos pertinentes para su obtención, por lo que importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 Ver Texto y 105 Ver Texto , LCT (en igual sentido sala 4ª "Cabrera, Antonio v. Lloyds Bank s/ Despido ", 14/8/1995). Sala 10ª, 15/9/2004, "González González, Genaro v. Modulec S.A ". Resulta improcedente el agravio de la demandada por el cómputo de uso de automóvil y celular como valores remunerativos, enfatizando que el actor también los utilizaba "en interés particular", por resultar evidente que la posibilidad de disfrute exorbitante de lo meramente funcional es necesariamente conocida y aceptada por el empleador que provee tales bienes o servicios, aunque no sea ésa su finalidad principal, que se circunscribe a lo funcional, plano en el que su atribución excluye la libre disposición por el trabajador (característica de la remuneración en sentido estricto según art. 103 Ver Texto , LCT). Sala 8ª, 30/6/2006, "Marcos, Pablo A. v. Central de Restaurantes S.R.L ". Si bien podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración, si el vehículo y el teléfono móvil se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aun para agregarle un grado de confortabilidad, ello no ocurre cuando se trata de un empleado de jerarquía que por su posición social tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida. La adjudicación del vehículo y del celular evitó el gasto que de todos modos el actor habría realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación en los términos de los arts. 103 Ver Texto y 105 Ver Texto , LCT. Asimismo, la medicina prepaga es un beneficio que si la empresa no hubiera acordado, el trabajador habría tenido que pagar. Nada permite concluir que se trata de una liberalidad, por el contrario, trátase de una mejora en las condiciones de pago que hace tentadora la oferta de integrarse a la empresa y que, por lo demás, reviste lógicamente carácter de habitualidad. De tal manera integra la remuneración. Sala 7ª, 29/2/2008, "Nassimoff, Andrés v. Jonson & Jonson Medical S.A ". Pasajes El personal desvinculado de la empresa, por cualquier causa, no tiene derecho a reclamo alguno referente a los pasajes no solicitados estando vigente el vínculo laboral. Sala 8ª, 31/10/2001, "Aiello, Jorge R. v. Aerolíneas Argentinas S.A Ver Texto ". La entrega de pasajes a los trabajadores, se trata de una medida que el empresario adopta para que la permanencia de sus dependientes sea más llevadera, agradable o saludable, y si en un sentido económico cupiese hablar de salario, tal calificación no procedería desde el punto de vista jurídico laboral: se trataría de un salario colectivo y de aprovechamiento individual aleatorio, vinculado a la necesidad antes que al mérito de cada uno. No puede considerarse la incidencia de los pasajes a los efectos de establecer el módulo remuneratorio para liquidar las acreencias derivadas del despido. Sala 3ª, 16/7/1999, "Williams, Eugenio v. Pan American World Airways Inc. Ver Texto ". La imposibilidad de compensar pecuniariamente a la omisión de entregar los pasajes a los que el empleador estaba obligado, está referida solamente a aquellos supuestos en que no han sido utilizados oportunamente, pero no cuando debían entregarse en oportunidad de gozar de las vacaciones anuales y las mismas no pudieron usufructuarse, habiéndosele abonado al actor las

indemnizaciones correspondientes en los términos del art. 156 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 31/3/1999, "Garófalo, Claudio A. y otros v. Aerolíneas Argentinas S.E Ver Texto ". La entrega de los pasajes por motivos familiares al personal que se ha trasladado a otras provincias para obtener una fuente de trabajo, tiende a mejorar la calidad de vida de los empleados, por lo que debe descartarse que este beneficio tenga carácter remuneratorio. C. Fed. Seguridad Social, sala 2ª, 13/3/1998, "BGH S.A v. Caja de Subsidios Familiares " (TySS 98779). El rubro "pasajes por licencia anual" debe considerarse como una ventaja patrimonial del trabajador, que al rescindirse su vínculo por decisión del empleador se vio privado del cobro de una suma por el traslado vacacional anual al extranjero, lugar y domicilio de origen. Sala 5ª, 12/7/1996, "Brancaleoni, Liliano v. Serono Argentina S.A" (TySS 99-39). 6) Salario mínimo vital. Salario convencional La determinación del monto que debe alcanzar el salario mínimo vital y móvil se encuentra comprendida en el ejercicio de facultades conferidas al Poder Ejecutivo para determinar la política económica y social, a la que corresponde reconocer una razonable amplitud de criterio en aras del bienestar general y en concordancia con los lineamientos generales que la inspiran; pero dejó a salvo la posibilidad de su revisión en la medida en que se demuestre la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar o que tal importe hubiese sido establecido en forma absoluta o arbitraria. Corte Sup., 23/2/1995, "Bichute de Larsen, Silvia v. Tintas Letta S.A.I.C ". El salario básico es aquel establecido por el CCT para una actividad o profesión determinada. El mismo es de carácter imperativo y no incluye los adicionales o aditamentos de carácter remuneratorio que comúnmente se establecen en porcentajes que se calculan sobre el primero. Sala 9ª, 30/8/1996, "Antelo Oviedo, Juan, y otro v. Entel ". El acto por medio del cual el Poder Ejecutivo nacional fija el SMVyM por delegación efectuada por la ley 21307 , tiene carácter institucional, por lo que le queda vedado a los jueces fijar otro distinto, aun en el supuesto de que tal salario sea insuficiente en los términos del art. 14 bis Ver Texto , CN. Sala 8ª, 31/3/1993, "Acevedo, Oscar v. Autolatina Argentina S.A" (DT 1993-1785). 7) Remuneración por tiempo. Sueldo y jornal. Forma de cálculo Si un año de 365 días equivale a 52,14 semanas, era fácil concluir que cada mes tiene 4,34 semanas y que -a razón de 35 horas por semana- el período de tiempo señalado comprende 152 horas de trabajo. Sin embargo, los recientes pronunciamientos de las restantes salas de la Cámara han producido un virtual plenario en torno al tema, por lo que razones de seguridad jurídica y economía procesal llevan a modificar el criterio de aplicar el divisor 152 y proponer la aplicación del 154. Sala 3ª, 9/4/2001, "Viva, Andrea V. y otros v. Entel Ver Texto ". Si la convención colectiva no prevé en absoluto el divisor, pero sí contempla la duración de la jornada de trabajo, aquél se obtiene multiplicando las horas de trabajo diarias previstas por el número de jornadas mensuales. El segundo será variable en función de la cantidad de jornadas normales de un mes, dato que depende principalmente de que exista o no actividad de los días sábados. Sala 1ª, 9/8/1996, "Rodríguez, Juan v. Subterráneos de Buenos Aires S.E" (TySS 2000-737).

Cuando el sueldo se liquida por mes, el valor hora debe obtenerse dividiendo este último importe por el total de horas que las partes han pactado como debido al trabajador. Si bien por razones de conveniencia se suele dividir el total por 200 (25 días de 8 horas cada uno), es necesario ver en cada caso concreto la jornada acordada y aplicar el procedimiento que corresponda. Sala 3ª, 28/12/1994, "Torlaschi, Roberto v. Automóvil Club Argentino " (TySS 2000-736). Para calcular el valor horario del salario cuando éste se liquida en forma mensual, corresponde dividir este sueldo por el total de las horas que las partes han convenido como integrantes del ciclo mensual. Caso contrario, de no tomar en cuenta el número de días y horas que efectivamente se debieron trabajar se pagaría de menos que el "salario normal" según se establece en el art. 5 Ver Texto , ley 11.544, normas legales que amparan el derecho de los trabajadores. Sala 2ª, 30/3/1992, "Casarero, Héctor C. v. Entel" (TySS 2000-736). 8) Remuneración por resultado o rendimiento Tratándose de un salario por resultado, y que la reducción en su rendimiento no le es imputable al trabajador, sino que fuera dispuesta por el empleador -independientemente de su justificación- debe aplicarse la disposición del art. 112 Ver Texto , LCT, el cual pone a cargo del empleador la responsabilidad de suministrar la suficiente cantidad de trabajo para que el salario obtenido llegue al nivel que determine un monto salarial que no sea inferior al básico de convenio de la actividad. Sala 2ª, 29/8/2001, "Domínguez, Ramona v. A. M. Schonholz S.A Ver Texto ". 9) Comisión Una vez aprobada la afiliación realizada por un promotor de una AFJP, por parte de la autoridad de superintendencia, se genera el derecho del trabajador al cobro de la comisión respectiva, siendo un riesgo ajeno a aquél el efectivo ingreso por parte del aportante del pago que le correspondiera. Sala 4ª, 28/2/2001, "Atias, Marta v. Consolidar Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A ". No resulta extraño para los trabajadores dependientes de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones la percepción de rubros variables como ser comisiones o premios diversos según los distintos objetivos o técnicas de comunicación impuestas, los que pueden variar sustancialmente o no -según los casos- en atención a los módulos de liquidación, a la forma de devengarse o a los recaudos o metas a cumplimentar, así es que se da en la práctica el pago de premios (por traspasos o concursos o metas, etc.) que al carecer de una reglamentación básica, generalizada o unánime, no obstante variar en su cuantía, no pueden válidamente presuponerse ajenos a la composición salarial (en el mismo sentido esta sala, 25/3/1999, "Palermo, María v. Dignitas Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y otro s/ Despido", sent. 85.609). Sala 2ª, 29/3/2001, "Martino, Marco v. Siembra Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A ". Si bien el cobro de comisiones por los vendedores es una práctica usual en el mercado inmobiliario, no adquiere el carácter de fuente de derecho. Sala 10ª, 30/6/1998, "Walter, Nelson E. v. Masri, David y otro s/ Despido" (TySS 2001-777). En cuanto a la pretensión de cobro de diferencias originadas en la pretendida inclusión del importe correspondiente al IVA sobre los valores de venta en las comisiones por cobranza, cabe señalar que es de aplicación lo dispuesto por el fallo plenario 253 del 4/7/1986: "Cuando no media convenio de partes u otra fuente normativa que así lo considere, no debe tomarse en cuenta el impuesto al valor agregado como integrante del precio de venta a que se refiere el art. 7 Ver Texto , ley 14.546". Sala 10ª, 26/8/2003, "Gattini, Marcelo H. v. Sealy Argentina S.R.L ".

El promotor de AFJP es remunerado a comisión, teniendo derecho a la misma a partir de la aprobación de la afiliación por la superintendencia de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y de Pensiones, pues ése es el momento en que el negocio entre el afiliado y la administradora de los fondos de jubilación se perfecciona. Al no haber una vinculación asociativa, sino una relación de dependencia, no puede supeditarse la procedencia de la comisión a la percepción del primer aporte. Sala 3ª, 29/12/2005, "Montes, Ana M. v. Previsol Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A". En la venta de créditos hipotecarios, el nacimiento del derecho a las comisiones nace con la existencia de negocios perfeccionados, por lo tanto, la mera elevación de un legajo con la solicitud del cliente y la documentación pertinente no implica la concertación de la operación en los términos exigidos por el art. 108 Ver Texto , LCT. Es necesario que el banco, luego de un análisis de títulos y antecedentes, en concordancia con lo regulado por el Banco Central de la República Argentina, aprueba el crédito. Sala 4ª, 31/3/2006, "Funes, Roberto A. v. HSBC Bank Argentina S.A ". La comisión es debida al trabajador por las operaciones concertadas, a lo que debería agregarse también que no fueran rechazadas por la Superintendencia de Aseguradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, y no pagar recién cuando ingrese el primer aporte del afiliado. Sala 1ª, 23/6/2006, "Irala Villalba, Isabel v. Nación Seguros de Retiro S.A ". Las comisiones deben liquidarse sobre operaciones concertadas (art. 108 Ver Texto , LCT), razón por la que la frustración del negocio no puede recaer sobre el dependiente. Además, una vez percibida dicha comisión, pasa a integrar su nivel remuneratorio, no pudiéndose válidamente, luego, descontársela con fundamento en un factor aleatorio del negocio jurídico ya concertado y del cual el trabajador es totalmente ajeno. Por ello, el actor cumplía su débito laboral obteniendo clientes para su empleadora, y se hacía acreedor a las comisiones pactadas desde ese preciso momento. Sala 5ª, 27/9/2006, "Cabanchik, Maximiliano v. Mapfre Aconcagua Vida Cía. de Seg. S.A ". 10) Sueldo anual complementario La modificación introducida por la ley 25877 Ver Texto en el art. 245 Ver Texto , LCT, en tanto alude a la mejor remuneración "devengada", no implica que deba sumarse a la base de cálculo la incidencia del sueldo anual complementario. Sala 6ª, 28/12/2007, "Lavalle, Élida E. v. La Recíproca Asoc. de Ayuda Mutua Ver Texto ". Si se aplica durante largo tiempo un método para la determinación del sueldo anual complementario más favorable para los dependientes del que resultare de las normas en vigor, el mismo no puede ser modificado luego por el principal, en razón de constituir una condición más beneficiosa que debe ser respetada. Sala 10ª, 29/9/2000, "Astudillo, Rubén A. v. Volkswagen Argentina S.A Ver Texto ". No se advierte que la ley 23041 Ver Texto vulnere garantías constitucionales, además de señalar que el sueldo anual complementario y su forma de cálculo es privativo de la zona de reserva del legislador. Sala 3ª, 30/12/1999, "Ministerio de Trabajo v. Chozas, Ramón". Debe calcularse el importe proporcional del sueldo anual complementario sobre el importe de la indemnización por falta de preaviso toda vez que de no haberse disuelto el vínculo, al trabajador le hubiera correspondido la percepción del salario perteneciente a tal período. Analógicamente procederá sobre las vacaciones en tanto, si bien esa suma tiene también carácter resarcitorio, debe ser equivalente al "salario correspondiente", y aquél constituye un salario diferido. Sala 2ª, 27/10/1997, "Verón, Alejandro v. Instituto de Servicios Sociales para Personal Ferroviario s/ Despido ". En igual sentido, sala 10ª, 17/7/2001, "Liewiski, Laura v. Juncadella S.A "; sala 6ª, 31/7/1987, "Thompson, Susana v. Di Paolo Hnos. S.A" (TySS 87-922).

Los plenarios 101 y 203 no son aplicables al caso del gerente general de una empresa integrante de un grupo, que negoció y convino la percepción de sumas mensuales que incluían ese rubro, porque tal estipulación, atento la peculiaridad de la relación de trabajo, no compromete en mínima medida el orden público laboral o el principio protectorio. Sala 5ª, 12/7/1996, "Brancaleoni, Liliano v. Serono Argentina S.A" (TySS 99-39). Si el objetivo de la ley 23041 Ver Texto fue paliar los efectos inflacionarios que acarreaba el envilecimiento del signo monetario, es claro que no resulta razonable computar la totalidad de un adicional retributivo (asignación vacacional para el pago del sueldo anual complementario) cuando se trata de una prestación de carácter anual y no mensual. Sobre la base de que no hay obligación sin causa (art. 499 Ver Texto , CCiv.), si los pagos efectuados en virtud de una causa contraria a las leyes y al orden público (art. 794 Ver Texto , CCiv.) eran erróneos o equivocados, a los actores no les asiste derecho a que dicho sistema retributivo se mantenga, en tanto no hayan demostrado: a) que el mismo tenía su origen en una gratificación que tornase aplicable las directivas del acuerdo plenario 35, "Piñol v. Genovessi " (13/9/1956, DT 1956-647), ni b) que se está en presencia de un uso y costumbre industrial conscientemente adoptado por la empresa para otorgar mayores beneficios económicos a sus dependientes. Sala 5ª, 18/11/1996, "Benítez, Roberto v. Autolatina S.A ". Si durante un período de ocho años, la demandada utilizó un método de cálculo del aguinaldo por el cual se tenía en cuenta para la base de cálculo la asignación vacacional, tal situación generó una expectativa en su personal a seguir cobrándolo de la misma manera. Ante tal conducta reiterada, la empresa no puede aducir que incurrió en un error y fundar un cambio de criterio en la necesidad de reducir los costos para poder competir en el mercado. Forzoso es admitir que tal modo de reducir costos implicaría trasladar a los trabajadores el riesgo empresario modificando una forma de remuneración consolidada por la costumbre y que integraba las condiciones del contrato individual de los actores. Sala 5ª, 18/11/1996, "Benítez, Roberto v. Autolatina S.A ". Los conductores de taxímetros dependientes son retribuidos con un porcentaje de la recaudación bruta, que retienen diariamente al rendir cuentas, lo que excluye la posibilidad de que se acumule una deuda salarial. El aguinaldo es un típico salario diferido, que se adquiere con cada prestación laboral y que el empleador retiene al pagar la remuneración normal, mecánica que no tiene andamiento en el peculiar modus operandi de la actividad, en la que el propietario del vehículo no paga materialmente el salario, sino que recibe el saldo de la recaudación una vez descontada por el propio conductor su remuneración. La presunción del art. 55 Ver Texto , LCT, no resulta operativa, porque cuando el empleador no es una empresa que, bajo la forma jurídica que fuere explota una flota de taxímetros, sino el propietario de uno o dos vehículos, el grado de cumplimiento de las cargas registrales debe ser evaluado con cuidadosa flexibilidad -del voto del Dr. Morando-. El pago de la remuneración a los taxistas, que ellos mismos retienen de la rendición de cuentas diarias de acuerdo con el porcentaje convenido con su patrón, no autoriza a considerar extinguida la deuda por sueldo anual complementario, pues esa solución es contraria a la legislación laboral debiendo considerarse que como rubro salarial es irrenunciable y el silencio del trabajador durante la relación no puede entenderse como renuncia. Sala 6ª, 13/12/1996, "Ahmed, Ángel v. Fernández, Celia Ver Texto ". El SAC fue implementado en nuestro derecho a través del dec.-ley 33302/1945 , siendo la primera regla de hermenéutica jurídica la interpretación literal de la ley, cuando ésta no ofrece dudas. Es indudable que en nuestro derecho el denominado "sueldo anual complementario" es parte integrante de la remuneración obligatoria debida a quien trabaja en relación de dependencia, como un accesorio necesario, con la particularidad de que su pago está diferido en el tiempo. Siguiendo la máxima latina: accesorium sequitur principalem, el sueldo anual complementario debe acompañar la base a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido. Sala 7ª, 13/9/2005, "Bretaña, Juan A. v. Escuela Superior de Hotelería S.A ".

11) Gratificaciones Si a raíz del traspaso dispuesto por el empleador, el trabajador dejó de prestar servicios en la misma forma o condiciones en que lo venía haciendo, ello sólo resulta imputable a la propia decisión adoptada por el principal, no pudiéndose por tanto erigir tal circunstancia en obstáculo válido para la percepción de la gratificación que habitualmente le abonara hasta operarse el traslado a otra sede. Sala 2ª, 30/4/2002, "Peralta, Rufino O. v. Máxima S.A Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Ver Texto ". La regularidad del pago durante casi nueve años de un beneficio que no estaba legalmente a cargo de la accionada, generó, en el marco de la relación laboral la obligación por parte de la empleadora de mantener el valor de los haberes, tal como fueran abonados habitualmente. Sala 3ª, 7/11/2001, "Navarro, Roberto v. Carraro Argentina S.A Ver Texto ". Si la gratificación consistía en la entrega de un departamento, el resarcimiento por la falta de cumplimiento de la misma debe ser equivalente al valor de mercado del inmueble de las características y ubicación pactadas por las partes, más el valor locativo. Sala 3ª, 14/9/2001, "Delea, Héctor G. v. Almagro Construcciones S.A Ver Texto ". Al reconocer que los vales constituían una gratificación voluntaria, la situación se ubica en lo previsto por el inc. d Ver Texto del art. 1, LCT (la voluntad unilateral del empleador) con lo cual no se hace otra cosa que reconocer que la habitualidad torna al rubro exigible por parte de sus beneficiarios. Sala 4ª, 30/5/2001, "Baldiviezo, Paola N. v. Coto CICSA Ver Texto ". Las gratificaciones habituales no son aumentos, ni recomposiciones, ni reajustes, sino estipulaciones accesorias a las reglas convencionales, cuya finalidad es, como ha señalado la doctrina, premiar esfuerzos pretéritos, o inducir esfuerzos futuros, haciendo al trabajador partícipe -aunque sea aparente- del éxito de la empresa. Como tales, no pueden ser confundidas con las asignaciones absorbibles por escalas remuneratorias de convenio, respecto de las cuales no guardan similitud de naturaleza, ni de frecuencia y modalidades de pago. Sala 8ª, 10/3/1998, "Olivera, Estanislao v. Resero S.A". La "gratificación estímulo asistencia" constituye un derecho incorporado al contrato individual de cada uno de los actores (sujeto al cumplimiento de los requisitos establecidos para acceder a dicho adicional), ya sea que entendamos que tal beneficio proviene de lo pactado por las partes en el ámbito de las empresas -lo que configuraría un contrato pluriindividual- o que lo interpretemos como una liberalidad del empresario; por lo tanto, dicho premio no se encontraba dentro del poder de negociación del sindicato; máxime cuando del juego de los arts. 8 Ver Texto , LCT, y 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , ley 14.250, se desprende que el convenio colectivo de trabajo está llamado a mejorar los beneficios y no a disminuir los derechos de los trabajadores en este caso a suprimir un plus remuneratorio-. Sala 6ª, 25/3/1997, "Fleytas, Juan, y otros v. Microómnibus Quilmes S.A ". Si lo que se abona es una gratificación, dicha suma posee autonomía propia, esto es, se basta a sí misma y, por lo tanto, sólo puede ser imputable a ese concepto, es decir a una gratificación. Si el principal abona una gratificación parece evidente que no puede atribuírsele el efecto de cancelar, anticipadamente, lo que posteriormente se compruebe como adeudado en concepto de la indemnización prevista en las leyes de accidente. Sala 10ª, 18/7/1997, "Brito, José v. Grafa S.A Ver Texto ". Si la empresa, en forma reiterada y por un lapso prolongado, abonó a sus dependientes una gratificación consistente en la doceava parte de las remuneraciones percibidas en el año o en el semestre, constituyendo una suma equivalente a lo abonado en concepto de SAC, la modificación en la liquidación de este último, dispuesta por la ley 23041 Ver Texto y su decreto reglamentario no inciden en la liquidación de la primera, toda vez que no hay motivos valederos

para identificar ambos institutos. Sin embargo, tal bonificación, al ser salario en los términos del art. 121 Ver Texto , LCT, corresponde que se tenga en cuenta a los fines de calcular la base sobre la que se liquidará el SAC. Sala 3ª, 19/11/1996, "Abraham, Héctor, y otros v. Editorial Sarmiento S.A ". Una retribución variable, relacionada con la cantidad de ventas que lograra el actor por mes, no reviste el carácter de "comisiones". Se trataba de un "premio concurso de ventas" o "incentivo por ventas" adicional variable calculado conforme al nivel de ventas, que responde a la libre disposición de la voluntad de las partes, que no constriñe al empleador por norma de orden público alguna. Sala 8ª, 31/8/2005, "Tassitani, Alejandro v. Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A ". El bonus que el actor percibía durante la relación de trabajo como una gratificación habitual, debe ser excluido de la base de cálculo en la indemnización del art. 245 Ver Texto , LCT, dado su frecuencia de cobro anual, cuando la ley refiere inequívocamente a asignaciones de frecuencia mensual. Sala 8ª, 7/2/2005, "Baña, Horacio R. v. Pall Technologies S.A ". Corresponde incluir el concepto bonus, percibido en forma anual, en la base de cálculo de la indemnización por despido. Sala 7ª, 22/2/2008, "Rodríguez, Antonio v. HSBC Bank Argentina S.A Ver Texto ". 12) Participación en las ganancias El crédito del trabajador que reclama el cobro de las sumas adeudadas en virtud de los bonos de participación en las ganancias para el personal de YPF SA, previstos en el art. 29 Ver Texto , ley 23.696, tiene origen en un contrato de trabajo, de modo que la acción tendiente a su cobro se encuentra sujeta al plazo prescriptivo especialmente previsto en el art. 256 Ver Texto , LCT. Dicha prescripción corre a partir del momento en que la obligación se tornara exigible, es decir cuando el acreedor pudo reclamar su cumplimiento a la empleadora. Sala 2ª, 31/3/2008, "Kurtin, Ángel J. y otros v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y otro ". La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que si bien la ley 23982 Ver Texto de Consolidación de Pasivos Públicos dispone la comunicación al Congreso de la Nación de todos los reconocimientos administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa o título posterior al 1 de abril de 1991 y establece el mecanismo al que debe someterse el acreedor para hacer efectiva su acreencia, no abarca las emergentes de sanciones impuestas por los jueces en ejercicio de las facultades que les acuerda el art. 37 Ver Texto , CPCCN, ya que de lo contrario, el instituto creado como vía legal de compulsión, para que el deudor procure al acreedor aquello a que está obligado, quedaría desnaturalizado y se neutralizarían sus efectos (Fallos: 320:186 en autos "Ernesto Alfredo Iturriaga v. Banco Central de la República Argentina "). Sin embargo si el mandato judicial cuyo cumplimiento perseguía la imposición de astreintes (en el caso, pago de los honorarios de la perito contadora) ya ha sido acatado -conforme surge de la constancia emitida por la Caja de Valores-, este hecho indica que la sujeción del cobro de la deuda por astreintes al procedimiento diferido que contempla el art. 22 Ver Texto , ley 23.982, no puede enervar la eficacia del instituto, toda vez que su finalidad -el cumplimiento de la resolución judicial- ya ha sido alcanzada (ver Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa " v. Ejército Argentino ", Fallos: 328:1156). Sala 3ª, 12/3/2008, "Ruiz, Antonio F. y otros v. YPF Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A y otros ". Con relación a los reclamos fundados en el art. 29 Ver Texto , ley 23.696, a los fines de la prescripción cabe tomar como plazo el decenal, en tanto que como inicio del cómputo debe tomarse el 10/2/1994, por ser ése el día en que entró en vigor la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 219/2004 , pues es éste el momento a partir del cual se estableció el coeficiente de distribución de dichos bonos. Sala 7ª, 29/2/2008, "De Souza, Rodolfo M. y otros v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A y otro ".

La base normativa para otorgarle al personal de la antigua Aerolíneas Argentinas SE el derecho a un porcentaje de las acciones se encuentra constituida por la ley 23696 Ver Texto y los decs. 1591/1989 , 1354/1990 y 2201/1990 que dispusieron, respectivamente, la constitución de una sociedad anónima, la adjudicación por licitación pública a un consorcio privado de los derechos de la ex empresa estatal y la puesta en posesión de la empresa. En virtud de la doctrina establecida por la Corte Suprema en el caso "Antonucci, Roberto v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales y otro s/ Part. accionariado obrero " del 20/11/2001 los actores, por ser a la fecha de la privatización dependientes de la sociedad del Estado transformada, tienen derecho a recibir el porcentaje de acciones que les corresponda. Por haber tenido derecho a participar y luego adquirir un porcentaje de las acciones de Aerolíneas Argentinas, ante la frustración de ese derecho se impone condenar al Estado nacional a resarcirlos con fundamento en lo dispuesto en los arts. 505, inc. 3 Ver Texto , 512 Ver Texto , 519 Ver Texto , 520 Ver Texto , 902 Ver Texto y consiguientes, CCiv., por el hecho de haberlos excluido sin causa justificada del programa de participación accionaria que debió implementarse. Sala 10ª, 21/4/2008, "Echeverría, Néstor J. y otros v. Estado Nacional -Ministerio de Economía y Producción- República Argentina s/ Part. Accionariado Obrero"). Más allá de la existencia o no de voluntad para perjudicar a los dependientes, que debe descartarse dado el alcance del acto societario de aprobación de los resultados, ése adquirió plena eficacia como tal y una eventual discrepancia con las pautas adoptadas para confección de los balances aprobados de ningún modo constituye un extremo idóneo para descalificar el comportamiento de la sociedad. Si bien la demandada puede adecuar su proceder a distintas técnicas contables para la instrumentación de sus balances, tal decisión no resulta válida para justificar los perjuicios que tales cambios podían producir a sus dependientes, porque de ser así y bajo el amparo de criterios o normas contables, quedaría a su voluntad la suerte de derechos inalienables de sus dependientes -del voto en disidencia del Dr. Pirroni-. Sala 1ª, 13/11/2003, "Rodríguez, Roberto y otros v. ELMA S.A Ver Texto ". La obligación del art. 29 Ver Texto , ley 23.696, es programática y no han sido dictadas las normas reglamentarias destinadas a hacerla operativa, de modo que no existen pautas referidas al concepto de "ganancias" aplicable al caso ni a la proporción o cantidad de ellas que corresponda distribuir mediante los bonos cuya entrega se pretende en autos. No resulta jurídicamente viable que el Estado nacional, dicte, en las condiciones actuales, la referida reglamentación, sin perjuicio de que se trata de una materia que no puede ser objeto de una condena judicial por tratarse de prerrogativas exclusivas y excluyentes del Poder Ejecutivo. Sala 3ª, 24/8/2001, "Bustamante, Ana E. y otros v. Estado nacional Ver Texto ". La ganancia que obtiene el abogado titular de un estudio jurídico proviene de prestar servicios jurídicos a terceros y si la magnitud de la empresa requiere que contrate a otros abogados al punto de convertirlo en empleador y coordinador de medios personales y materiales, es lógico concluir que aquellas ganancias resulten de lo que abonen los terceros clientes y los contrarios condenados en costas. De manera que si el actor pretendía que además de la retribución mensual que percibía, se le reconocieran los honorarios pertenecientes a los juicios que llevaba como profesional debió demostrar que existió un acuerdo con el empleador que le reconocía derecho a tales emolumentos como una ocasión de obtener ganancias de un tercero, en los términos del art. 105 Ver Texto , LCT (conf. sent. 69355 del 28/4/1995, "García, Susana v. Casfec " del registro de esta sala). Sala 3ª, 2/5/2000, "Iujvidin, José v. Gutman, Raúl ". El reclamo fundado en el art. 29 Ver Texto , ley 23.696, que versa sobre los bonos de participación en las ganancias, que a su vez remite al art. 230 Ver Texto , ley 19.550, constituye un beneficio de "inequívoco carácter salarial", que se genera con el trabajo prestado durante la relación laboral, al que sólo tienen derecho los trabajadores de la empresa, quienes lo reciben por su mera relación de dependencia, y únicamente mientras dure la relación laboral, por lo que se está en presencia de un crédito proveniente de las relaciones individuales de trabajo y el

término de la prescripción es el que fija el art. 256 Ver Texto , LCT (dos años) (del voto del Dr. Guisado, en minoría. Los Dres. Guthmann y Moroni, reiteran su criterio expresado en la causa "Ricartes, Rogelio y otros v. Ministerio de Economía y otro", sent. 89619, del 31/3/2004). Sala 4ª, 28/12/2005, "Meza, José y otro v. Ministerio de Economía y otro". Al encontrarse aceptada la gestión de las ventas realizada por la trabajadora, corresponde, sin más, el cobro de las comisiones directas pertinentes. La ley 14546 Ver Texto no supedita el derecho al cobro de las comisiones a una condición potestativa, cuando se produzca el ingreso del importe de la venta, ni autoriza a las partes a pactar en tales términos. Para estos casos la ley prevé la sanción de nulidad, pues ello desvirtuaría ostensiblemente las normas específicas que regulan la actividad. Las comisiones que cobra el viajante representan una participación en el valor de la operación gestionada y no una participación en las utilidades o ganancias de la empresa. Sala 8ª, 22/12/2003, "Dibi, Cristina v. Especias KO.KI.TO. S.A". 13) Propinas La celebración del convenio colectivo de la actividad gastronómica, no derogó la prohibición de las propinas sino que estableció expresamente tal circunstancia, por lo que corresponde acogerse a los términos expuestos en el art. 113 Ver Texto , LCT, en tanto excluye el carácter remuneratorio de las mismas cuando éstas se encuentran expresamente prohibidas.. Sala 10ª, 4/7/2003, "Ortiz, Raúl V. v. Centro Argentino de Ingenieros y otros Ver Texto ". Las propinas son, según la definición del art. 105 Ver Texto , LCT (con la modificación introducida por la ley 24.700, art. 2 Ver Texto ), un supuesto de remuneración que se traduce en la oportunidad de obtener ganancias. En tal sentido, lo que constituye remuneración no son las sumas no obligatorias que espontáneamente donan los terceros fuera del control del empleador, sino la oportunidad de ganancia. Desde tal óptica, el art. 106 , CCT 130/1990, se ajusta a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, no presenta condiciones menos favorables para el trabajador que las previstas en la norma legal, ni afectan las disposiciones que constituyen el basamento del orden público laboral; no mediando en la especie concurrencia conflictiva de normas legales y convencionales (arts. 7 Ver Texto , 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y 13 Ver Texto , LCT, y 1 Ver Texto , 4 Ver Texto , 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , ley 14.250). Sala 8ª, 28/9/2001, "Repisarda, Jorge v. Cía. Gral. de Comercio e Industria S.A ". Dentro del concepto de remuneración establecido por el art. 103 Ver Texto , LCT, aun reconociendo el origen filantrópico que tiene la propina, la mentada retribución sólo puede tener origen como consecuencia efectiva del trabajo prestado por el dependiente para su empleador. Pero para considerarla remunerativa, con las consecuencias que de ello derivan, los trabajadores deben acreditar que las mismas eran habituales y que no existía una prohibición expresa en torno a su percepción. La falta de prohibición legal expresa en torno a las propinas impone interpretar que para el caso que el empleador invocare la existencia de una prohibición que emane de su sola voluntad, la misma debe ser fehacientemente acreditada, pues en tal hipótesis nos encontraríamos en una situación en la cual la unilateral voluntad del empleador priva al dependiente de un beneficio pecuniario de expresa tutela legal. Sala 9ª, 27/8/1999, "López, Oscar y otro v. Hipódromo Argentino de Palermo S.A ". El art. 44 , CCT 125/1990, al establecer el "adicional por compensación de servicios" no resulta violatorio de la norma contenida en el art. 7 Ver Texto , ley 14.250. Esto es así, toda vez que la ocasión de obtener ganancias con motivo del contrato de trabajo y su naturaleza salarial son tomados en cuenta y, consecuentemente, valorados y tarifados por la convención colectiva en el 12% del salario básico. La eficacia de la prohibición contenida en la norma reside en restarle, a lo que reciba de un extraño (el cliente), toda consecuencia sobre la relación habida entre las partes, ya sea a los fines retributivos o bien a efectos de considerarlo un incumplimiento contractual susceptible de sanción por parte del empleador. Esto es evidencia de un tratamiento convencional superior al legal, pues en el régimen general la inobservancia de una prohibición

como la analizada habilitaría a la contraparte a disponer las medidas disciplinarias, y en su caso, a denunciar el contrato laboral (arts. 67 Ver Texto , 68 Ver Texto y 242 Ver Texto , LCT). Sala 3ª, 6/9/1996, "Tato, Avelino v. Restaurante La Cabaña S.A s/ Despido ". No corresponde declarar la nulidad del art. 106 , CCT 130/1990, en tanto ha surgido de la libre autonomía de la voluntad colectiva, fue homologado por la autoridad de aplicación y no resulta contrario a lo que establece el art. 113 Ver Texto , LCT, toda vez que los recaudos que exige esta norma (que las propinas sean habituales y no estén prohibidas) son acumulativos y no alternativos. El art. 106 , CCT 130/1990, dispone la prohibición de la percepción de propinas por parte del personal comprendido en el ámbito del citado convenio. En consecuencia, si algún cliente entrega propina a un dependiente, tal acto constituye una liberalidad sin consecuencias laborales, no integrando en modo alguno la remuneración del dependiente, ni puede ser considerado como causal de sanción disciplinaria. Sala 2ª, 29/6/1995, "Dobler, Antonio v. Hoteles Sheraton de Argentina S.A s/ Despido ". En igual sentido, sala 3ª, 31/10/1996, "Sánchez, Ilda del V. v. Hoteles Sheraton de Argentina S.A". Si bien la ley admite que ciertas asignaciones dinerarias y voluntarias de terceros -propinaspuedan ser computadas como remuneración, no son las sumas así percibidas sino "la ocasión de percibir ganancias" lo que constituye una prestación no dineraria sino en especie que tiene lugar fuera del ámbito de contralor del empleador. Sala 8ª, 22/3/2005, "Faur, Roberto J. v. Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente ". Como el monto de las propinas resulta ajeno al control del empleador, y más allá de su determinación estimativa a efectos indemnizatorios, como la que se tornó firme en este caso, no cabe conminarlo a consignar dichos montos en su documentación registral, desde que no debía constarle su entidad. Sala 4ª, 21/3/2006, "Lemos, Ana v. Casino Buenos Aires S.A y otros s/ Despido ". No se advierte conflicto entre las normas del art. 44 , CCT 125/1990, y el art. 113 Ver Texto , LCT, pues la norma convencional atacada establece la prohibición de percibir propinas, formulación que no se opone a lo dispuesto en el art. 113 Ver Texto , LCT, en tanto este último precepto, al establecer que "los ingresos en concepto de propinas [...] serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas", admite, justamente, que las partes puedan disponer que la percepción de sumas en ese carácter esté prohibida. Sala 4ª, 21/6/2006, "Sivori, Victoria Alejandra v. Memene S.A ". 14) Viáticos Aun cuando sobre las sumas liquidadas en concepto de "viático" y "premio por prestación efectiva de la jornada completa de trabajo" no se efectuaran descuentos por aportes previsionales, ello no basta para considerar a los mismos no remunerativos, pues el actor los percibía regularmente y por sumas fijas, sin que se acreditara que tuviera que desplazarse del lugar normal de ejecución de la prestación laboral. Sala 8ª, 14/2/2003, "López, José M. v. Femesa Ver Texto ". Los rubros "adicional por comida" y "viático especial" previstos en el CCT 40/1989 (Camioneros y Obreros del Transporte Automotor de Carga) no revisten carácter salarial, tal como se establece en la normativa que le dio origen. Esto es perfectamente válido por aplicación de la doctrina del plenario 247 de esta Cámara ("Aiello v. Transportes Automotores Chevallier ", 28/8/1985, LL 1985-D-425) que específicamente estableció que el art. 106 Ver Texto , LCT, autoriza a un CCT o laudo arbitral a atribuir carácter no remunerativo a gastos de comida, traslado y alojamiento, sin exigencia de rendición de cuentas. Dicho plenario no fue derogado por la doctrina del plenario 287 ("Jacobson v. Proartel ", 24/6/1994, DT 1994-B-1417) que se refiere a la interpretación de otra norma convencional. Sala 5ª, 30/3/2001, "Spinelli, Jorge v. Manliba S.A ".

Resulta ajustado calcular dentro del concepto de remuneración las sumas percibidas en concepto de "viático por merienda", en tanto los importes abonados no corresponden a la devolución de gastos efectivamente realizados. Las sumas percibidas en concepto de "pernoctada" tienen su origen en la restitución de un gasto impuesto por el hecho del cumplimiento del trabajo en horas que obligaron al demandante, en su labor como conductor de tren, a pernoctar fuera de su domicilio y por lo tanto no revisten carácter remuneratorio. Sala 1ª, 9/3/2001, "Uran, Luis O. v. Buenos Aires al Pacífico San Martín S.A ". El derecho del personal jerárquico a cobrar una compensación destinada a "resarcir los mayores gastos de traslado y comida en que debe incurrir" para el cumplimiento de una jornada de nueve horas diarias con una interrupción de una hora (art. 13 , CCT 203/1993) impide que tal compensación tenga carácter remuneratorio toda vez que durante esa hora de interrupción de la jornada los trabajadores no prestan servicios, gozando de la libre disponibilidad de tal tiempo para merendar. Sala 5ª, 30/8/2000, "Ianello, Saverio v. Telecom Stet France Telecom S.A ". En igual sentido, sala 2ª, 26/2/1999, "Disnan, Pedro v. Telecom Argentina, Stet France S.A". Si bien de acuerdo con el art. 7 Ver Texto , ley 14.546, los viáticos gozaban de carácter salarial, al ser modificado el art. 105 Ver Texto , LCT, por la ley 24700 Ver Texto , quedaron excluidos de tal carácter remuneratorio, modificación que entró en vigencia el 22/10/1996. Habiendo el actor ingresado a la empresa en el año 1976, tiene adquirido el derecho a que las sumas que desde entonces percibió en concepto de viáticos mantenga su originaria naturaleza salarial, pues un criterio contrario implicaría convalidar una rebaja de remuneraciones por vía legal, vulnerando así el principio de irrenunciabilidad consagrado a favor del trabajador (arg. arts. 12 Ver Texto , 58 Ver Texto , 260 Ver Texto y concs., LCT). Sala 2ª, 18/5/2005, "Elia, Rodolfo A. v. Agrocom S.A". 15) Adicionales Por antig•edad No existe norma alguna que obligue a la demandada a calcular el "escalafón por antig•edad" sobre rubros distintos al salario básico, como tampoco a otorgar incrementos "a cuenta de futuros aumentos". Tampoco estaba vedado a la accionada otorgar incrementos como un rubro distinto y, como tal, excluido del "escalafón por antig•edad" (arg. art. 19 Ver Texto , CN). Sala 3ª, 7/11/2002, "Salinas, Oscar A. v. Centro Gallego de Buenos Aires Ver Texto ". El reconocimiento de la antig•edad que formulara la empleadora a los fines del cálculo de las vacaciones, no puede hacerse extensivo a todos los efectos derivados del contrato de trabajo, si no se prueba en modo alguno que esa haya sido la voluntad de las partes. Sala 3ª, 20/11/2001, "García, Héctor J. v. Administración Nacional de Seguridad Social Ver Texto ". El art. 7 , CCT 45/1989, establece que el adicional por antig•edad se abonará sobre los salarios "básicos" fijados en el convenio de actividad y las horas extras que, eventualmente, deba pagar una empresa a sus operarios no constituyen, en principio, una remuneración básica sino adicional y, por ende, no corresponde computarlas. Sala 5ª, 13/10/2000, "Nanoia, Jorge R. v. Abrea y Vázquez S.R.L y otro Ver Texto ". Aun cuando el trabajador perciba una indemnización por despido y luego reingresara a trabajar se le debería liquidar el adicional sobre la base de su antig•edad inicial, pues ello es independiente del monto que le correspondería en caso de volver a ser despedido. Sala 3ª, 20/5/1997, "Vélez de Baca, Isidora T. v. Consorcio de Propietarios Moldes 2390 Ver Texto ". Premios y plus

La voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho con relación a él mismo y de esta forma queda comprendida en el concepto más amplio de "voluntad de las partes" como una de las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo que establece la Ley de Contrato de Trabajo (art. 1, inc. d Ver Texto ). Si en el caso concreto, los vigiladores -dependientes de la empresa transportadora de caudales demandada- recibían un premio por su desempeño personal en enfrentamientos armados y tal premio se plasmó a través de los usos y prácticas de la empresa, unidos a la conducta repetitiva en el transcurso del tiempo, dicha gratificación no era consecuencia del enfrentamiento en sí, sino que dependía de la conducta del trabajador en la defensa de los caudales. Por lo que no configura un acto discriminatorio el hecho de que se le haya negado el premio en cuestión al trabajador, que a juicio de la empresa, tuvo una conducta temeraria al disparar indiscriminadamente durante un enfrentamiento con delincuentes, poniendo en peligro la vida de terceros. Sala 3ª, 31/3/2004, "Arévalo, Julio v. Transportadora de caudales Juncadella S.A ". El premio por productividad, prestación efectiva y los rubros que han sido percibidos como contraprestación por los trabajadores por haber puesto su capacidad laborativa a disposición del empleador y no se hubiere demostrado que fuera la restitución de un gasto impuesto por el hecho del cumplimiento del trabajo o que por cualquier otro motivo no fueren remuneratorios, deben incluirse en el salario base a los fines de determinar la indemnización prevista por el art. 245 Ver Texto , LCT. Sala 1ª, 12/3/2001, "Castillo, José M. y otros v. Fe. Me. S.A Ver Texto ". No corresponde considerar que el rubro "plus vacacional" deba ser computado a los fines del pago de las vacaciones, ya que se trata de un concepto distinto, liquidado con un código diferente y cuyo cálculo no responde a ninguna pauta legal o convencional aplicable. Si no es la actora quien solicita que se reconozca carácter salarial a una pretendida liberalidad, sino el empleador quien pretende computar como retribución lo que él mismo había excluido de tal conjunto, no cabe sino entender que el "plus vacacional" constituyó una liberalidad dada por la empleadora por encima de la suma que por ley está obligada a pagar por vacaciones. Sala 3ª, 28/12/2001, "Maciel, María de L. v. Arcos Dorados S.A Ver Texto ". El rubro 284 "premio producción prestación efectiva" es de carácter remuneratorio por cuanto responde a una efectiva prestación de trabajo y cumple con los requisitos establecidos en el art. 245 Ver Texto , LCT, en cuanto es percibido en forma mensual, normal y habitual. Y esto es así aunque la Comisión Técnica Asesora de Política Salarial haya determinado lo contrario, porque ante una controversia jurídico-interpretativa es el Poder Judicial el que debe decidir la cuestión (del voto en minoría de la Dra. Guthmann). El "premio producción prestación efectiva" no es remunerativo por cuanto así fue calificado por la Comisión Técnica Asesora de Política Salarial del Sector Público a la que por la ley 18.753 (art. 3 ) debe someterse todo régimen que afecte las remuneraciones del personal de los organismos del estado. Concordante con ello el dec. 183/1988 Ver Texto dispuso que toda modificación en el sistema remuneratorio en cuestión debe quedar sometida a la mencionada Comisión por su posible incidencia económica financiera sobre el presupuesto general (del voto del Dr. Moroni, en mayoría). Sala 4ª, 30/3/1999, "Barrientos, José v. Femesa ". Para que sea viable el reclamo realizado por parte de los trabajadores con referencia al "premio anual sobre las utilidades" es necesario que el resultado del ejercicio anual por parte de la empresa sea positivo. De lo contrario, dicho rubro no es procedente. No altera tal decisión el hecho de que los reclamantes invoquen la realización de ilícitos por parte de la empresa para trocar en negativo el resultado del ejercicio, cuando éste había sido favorable, pues si existió tal situación, se debió dirimir ante la autoridad jurisdiccional pertinente. Sala 2ª, 29/11/1996, "Pitocco, Augusto v. Empresa Líneas Marítimas Argentinas Elma S.A ". Si el premio estímulo, tal como lo había instituido la demandada, revestía el carácter de premio por asistencia, toda vez que estaba vinculado a la producción con la asistencia y la efectiva prestación de servicios, su falta de abono cuando la licencia por enfermedad superaba cierto

período, no resulta violatorio de las normas sustantivas. Sala 5ª, 10/11/1995, "Bosco, Julio v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro ". Otros Como consecuencia del acta acuerdo del 21/12/2005, celebrada entre FOETRA y las empresas Telecom Argentina SA y Telefónica de Argentina, la cláusula tercera del acta referida importó el reconocimiento del derecho de los trabajadores al adicional emergente del acta acuerdo del 22/5/1992, que luego ratificara el art. 15 , CCT 201/1992, y, en consecuencia, cabe concluir que la vigencia del ítem no sólo continuó con posterioridad al acuerdo del 28/6/1994 -como lo entendió la Cámara en el fallo plenario 306 dictado en la causa "Rodríguez, Eduardo O. y otros v. Telefónica de Argentina S.A "- sino, también, luego del convenio colectivo 547/2003 "E". (En el caso, los trabajadores reclaman diferencias salariales en concepto del plus salarial compensatorio del incremento de la jornada laboral previsto en el artículo del convenio referido y su incidencia en las horas extra y el adicional mensual por turno diagramado al considerar aplicable al caso el convenio colectivo 547/2003 "E". Sala 10ª, 23/4/2008, "Williams, Eduardo y otros v. Telefónica de Argentina S.A". No puede sostenerse que el dec. 2528/1985 que instituyera el "reintegro por servicio de refrigerio" continuara vigente al tiempo de promoción del reclamo de los actores (marzo/1996), después de tamañas modificaciones y reestructuraciones que sufriera el sector público nacional centralizado o descentralizado- y teniendo en cuenta que la financiación de la UBA con fondos públicos, experimentó modificaciones que autorizan a sostener que el decreto en cuestión quedó derogado o no contemplado el adicional a que había dado origen sobre la base de la política salarial concretada a partir de 1995 por la ley 24447 Ver Texto para las universidades nacionales. Sala 5ª, 19/2/2004, "Spik, María y otros v. Universidad de Buenos Aires s/ Reintegro por refrigerio ". El adicional de "media hora de recuento diario" o "toma y deje" es un rubro convencional que se halla relacionado no sólo con el tiempo que el chofer debe disponer, finalizado el recorrido, a los efectos del recuento de la recaudación sino también para la carga de combustible de la unidad. El hecho de que se hubieran implementado las máquinas expendedoras de boletos no implica per se que tal adicional deba dejar de abonarse. Sala 10ª, 5/12/2003, "Ag•ero, Juan v. Transportes Sur Nor Cisa ". Los arts. 37 y 38 , CCT 119/1975, contemplan dos situaciones diversas según se trata de agentes de propaganda médica con uso de vehículo (propio o suministrado por la empresa) de aquellos que no realizan su tarea con tal instrumento. Tal disparidad de situaciones hacen que en el primer caso y fundándose la distinción en la trascendencia económica del gasto real, se exija la rendición de cuentas, mientras que en el segundo se utilice un sistema de valor presunto. Pero no hay posibilidad de que coexistan ambos adicionales, ya que pese a su disparidad tienen idéntico objetivo: los gastos que ocasiona la movilidad que exige la tarea del trabajador. Sala 3ª, 17/12/2001, "Geretto, Víctor H. y otros v. Roux Ocefa S.A Ver Texto ". El adicional "fallas de caja" tiene naturaleza salarial pese a no responder estrictamente a las situaciones reales de fallas de caja, debido a que no se someten a controles y rendiciones sino que se abona regularmente, sin interesar si la cantidad de dinero que se utiliza para cubrir las diferencias es suficiente o no para ello. Sala 2ª, 25/3/1999, "Berutti, Maricel v. Fundación Universidad de Belgrano". El adicional por refrigerio reconoce como antecedente la prestación en especie que la demandada puede proporcionar a través de empresas contratadas al efecto y que cobran diferentes precios de acuerdo con la zona en que actúan. Por ello, cuando tal prestación es sustituida por una suma de dinero, ésta guardará la misma diferenciación de acuerdo con los precios vigentes en las diferentes regiones donde se prestó el servicio. Sala 8ª, 1º/6/1998, "Ferolla, Fortunata y otros v. Estado nacional Dirección General Impositiva ".

Habiendo la empleadora fijado una base objetiva de cálculo del rubro "refrigerio" fundado en un criterio de corte netamente variable, y prevista dicha variación en la instrucción gral. 73/1988, no hay razón válida que obligue a la empleadora a abonar un monto único e idéntico a todos los agentes de las distintas reparticiones del país. Ello resultaría de una intrínseca inequidad, toda vez que no puede pretenderse que las condiciones de vida son iguales para quien habita en la Capital Federal o sus alrededores, donde los centros de consumo se encuentran a corta distancia de los centros de producción, que en otros lugares o provincias lejanas donde la situación varía notablemente, lo cual conlleva la respectiva variación en el precio de adquisición de las mercaderías y, por consiguiente, en el valor de la prestación de los servicios. Sala 1ª, 10/7/1997, "Vázquez, Alejandro v. Estado nacional Dirección General Impositiva ". Un acuerdo celebrado entre la demandada y el actor consistente en la suspensión del pago de una bonificación que fuera otorgada unilateralmente por la primera, carece de toda eficacia y la supuesta conformidad del actor no tiene la relevancia que se pretende acordarle, ya que el diferente poder negocial existente entre las partes lleva a concluir que ello no fue sino una imposición unilateral del empleador (en el caso, la bonificación consistía en un premio por presentismo y la demandada, priorizando la conservación de las fuentes de trabajo de todos los dependientes, suspendió su pago). Sala 3ª, 18/4/2005, "Coman, Jorge v. ISE - Investigaciones Seguridad Empresaria S.A ". No cabe hacer lugar al pedido de un agente de la UBA en el sentido de incluir en la base salarial los rubros "estipendio" y "premio", debido a la existencia de un acuerdo suscripto por la Asociación del Personal de la Universidad de Buenos Aires y la Universidad de Buenos Aires, en el que se encuadró a dichos rubros en el marco del dec. 333/1993 que les atribuyera naturaleza no retributiva. Sala 1ª, 17/5/2006, "López, Froilán v. Universidad de Buenos Aires ". El concepto de emergencia y de crisis debe considerarse ceñido en el tiempo, por lo que resulta prudente considerar que la transitoriedad del aporte establecido por el dec. 582/1993 Ver Texto , que duró más de diez años debió cesar al quinto. Sala 10ª, 21/2/2008, "Alarcón, Marcelo J. y otros v. Estado Nacional Ver Texto ". La suma percibida en concepto de "gratificación por cese relación laboral -a cuenta de futuros reclamos-" debe ser compensada con la condena, ya que de lo contrario se avalaría un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. Sala 3ª, 25/2/2008, "Tolosa, Blanca E. v. 3M Argentina S.A ". Bonificaciones La Bonificación Anual por Eficiencia se abona a quienes se encuentren prestando servicios al 31/12 de cada año. En consecuencia, toda vez que de no mediar el despido incausado, al accionante le hubiera correspondido percibir dicho rubro, corresponde hacer lugar al reclamo. Sala 3ª, 19/11/1998, "Altamirano, Alfredo v. Edesur S.A". 16) Uso de habitación o vivienda El valor locativo de las viviendas que la empresa proporcionó gratuitamente a los actores al destinarlos, por razones operativas, a trabajar a una ciudad distinta de aquella en la que estaban asentados junto con sus familias debe ser considerada remuneración en especie, en tanto si bien no importa un beneficio directo para los trabajadores, les genera una oportunidad de obtener ganancias al posibilitarles alquilar sus viviendas o dejar de pagar el alquiler según sea el caso., sala 3ª, 30/9/1999, "Gargano, Hugo v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales". Según criterio de esta sala, la casa habitación que le fuera suministrada al dependiente en forma gratuita, es un comodato precario sujeto a la existencia del vínculo laboral que puede motivar la restitución del inmueble en cualquier momento con sólo la notificación previa. Se trata de una gracia o liberalidad despojada de características remuneratorias independientemente de que su

dación le genere un potencial ahorro, al no constituirse en una contraprestación esencial derivada del contrato de trabajo. De modo que no cabe considerar las sumas abonadas por el empleador en concepto de alquiler como integrante de la remuneración. Sin embargo, si como en el caso de marras, la sociedad demandada "reconoce como cierto que el alquiler del inmueble constituía parte de la prestación que la actora percibía de la demandada", corresponde incluir en la base salarial a tener en cuenta para el cálculo de los rubros de condena, la incidencia del monto abonado en concepto de alquiler. Sala 2ª, 19/4/2005, "Podestá, Margarita C. y otro v. Haruspex S.A ". CAPÍTULO XVI REMUNERATORIAS

PROTECCIÓN

DE

LA

REMUNERACIÓN.

PRESTACIONES

NO

PROTECCIÓN DE LA REMUNERACIÓN FRENTE AL EMPLEADOR La LCT contiene disposiciones protectorias en los arts. 124 Ver Texto a 148 Ver Texto , las cuales resultan aplicables, en lo pertinente, a las indemnizaciones debidas como consecuencia del contrato de trabajo. Entre otras, los recaudos concernientes a la instrumentación del pago y a las cuotas de embargabilidad, que, conforme al dec. reg. 484/1987 Ver Texto , son iguales a las vigentes respecto de las remuneraciones. La ley protege la intangibilidad de la remuneración del trabajador frente al empleador mediante distintos recursos que tienen por finalidad el cobro íntegro y oportuno del salario. Además de las normas imperativas, que conforman el orden público laboral (salario mínimo vital y móvil e irrenunciabilidad), fija pautas expresas respecto del lugar y fecha en que se debe abonar la remuneración del trabajador, los medios de pago -efectivo o cheque a la orden del trabajador, o mediante acreditación en cuenta corriente o caja de ahorro- (art. 124 Ver Texto , LCT), límites a las deducciones, retenciones y compensaciones que pueden efectuar los empleadores (enumeradas en el art. 132 Ver Texto , LCT), el tope máximo de retención -hasta el 20% del monto total de la remuneración en dinero- (art. 133 Ver Texto , LCT).

Pago de la remuneración (arts. 124 a 129, LCT) El pago de la remuneración es la principal obligación del empleador. Es un acto jurídico -capaz de aniquilar derechos (art. 944 Ver Texto , CCiv.)- de carácter recepticio que consiste principalmente- en la entrega de dinero al trabajador por haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador. La remuneración tiene carácter alimentario; el pago, para ser cancelatorio, se debe efectuar con los recaudos exigidos por la LCT Ver Texto en relación con la persona, el lugar y el tiempo de su efectivización, como también respecto de los requisitos del recibo, fijando la ley distintos mecanismos para evitar fraudes al trabajador. La remuneración se debe pagar por período vencido. El art. 260 Ver Texto , LCT, protege los créditos de los trabajadores y es una expresión del principio de irrenunciabilidad de los derechos al disponer que el pago insuficiente será

considerado como pago a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin reservas. La LCT Ver Texto establece diversos mecanismos para proteger el pago de las remuneraciones y evitar fraudes al trabajador. 1. Sujetos Los sujetos del pago son el empleador -persona física o jurídica- y el trabajador. En principio, el pago lo debe realizar el empleador, pero excepcionalmente lo puede efectuar un tercero con interés en liberarse, por ejemplo: el deudor solidario (arts. 29 Ver Texto , 30 Ver Texto , 31 Ver Texto y 136 Ver Texto , LCT), aun contra la voluntad del deudor (art. 178 Ver Texto , CCiv.). El sujeto que debe recibir el pago es el trabajador personalmente. Como excepción, en caso de existir un impedimento del trabajador para recibirlo, y si media una autorización firmada por él, se puede realizar a un familiar o compañero de trabajo (art. 129 Ver Texto , párr. 2º, LCT). El empleador podrá exigir la certificación de firma (ante autoridad administrativa laboral, judicial o policial del lugar, o escribano público). 2. Tiempo Respecto de los períodos de pago, el art. 126 Ver Texto , LCT, dispone que el pago de la remuneración se debe realizar en los siguientes períodos: a) al personal mensualizado: al vencimiento de cada mes calendario; b) al personal remunerado a jornal o por hora: por semana o quincena; c) al personal remunerado por pieza o medida (unidad de obra): cada semana o cada quincena respecto de los trabajos concluidos en los referidos períodos. En el mismo período debe pagarse el 100% de las piezas comenzadas y finalizadas en ese período; además -como mínimo- las 2/3 partes de lo comenzado y aun no terminado. En el período siguiente se abona el tercio restante de lo comenzado en el período anterior, el 100% de lo comenzado y finalizado en él, y como mínimo las 2/3 partes de lo que terminará en el período siguiente. En cuanto al plazo, el art. 128 Ver Texto , LCT, establece que una vez vencido el período que corresponda, el empleador debe pagar la remuneración: a) en un plazo máximo de 4 días hábiles para el personal mensualizado o remunerado por quincena; b) en un plazo máximo de 3 días hábiles para el personal remunerado por semana. El período de pago es la periodicidad con la cual el empleador debe liquidar las remuneraciones, y los plazos de pago, el término perentorio en el cual deben ser pagadas. En la participación en las utilidades o la habilitación, la ley no fija la época de pago, por lo cual las partes previamente deben pactarlo en forma expresa (individual o colectivamente); de no existir acuerdo previo se aplican los usos o costumbres de empresa, y son exigibles en los plazos en los cuales fueron liquidados en períodos anteriores. La regla del art. 128 Ver Texto , LCT (y su complemento del art. 137 Ver Texto ), se halla enderezada específicamente a establecer los plazos máximos en que el obligado al pago puede hacer efectivas las acreencias en concepto de remuneraciones sin incurrir en mora, determinado que ello ocurrirá "...una vez vencido el período que corresponda...", en obvia referencia a los créditos salariales de naturaleza sucesiva, y no se advierte cómo el instituto pueda ser

compatible con obligaciones indemnizatorias cuya vocación de cobro nace simultáneamente con la materialización del distracto. De este modo, la obligación se torna exigible en el momento de la extinción, sin que dicha exigibilidad esté sujeta a plazo alguno (sala 3ª, 27/6/2005, "Gomes, Liliana C. v. Mercadista Consultores en Comercialización S.A "). Respecto del pago de las horas extras, la jurisprudencia estableció que el trabajo extraordinario debe ser liquidado junto con el mes en que se devengó, no pudiendo pretenderse que el trabajador se convierta en acreedor obligado de una deuda de carácter alimentario y, si la empresa no cumple con su débito en fecha, es necesario que compense a sus dependientes por el daño que esa omisión ocasionó, más aún en épocas de inflación (sala 10ª, 4/8/2003, "Mendi, Daniel A. v. Administración Gral. de Obras Sanitarias de la Nación", DT 2003-B-1553). Sin embargo, también se ha decidido que el hecho de que fueran abonadas más allá del límite dispuesto por el art. 128 Ver Texto , LCT, no es arbitrario, sino la lógica consecuencia de la naturaleza aleatoria y variable de tal concepto, porque es materialmente imposible su liquidación junto con la remuneración del mes en el cual se devengaron (sala 8ª, 26/5/1999, "Fratalocchi, Luis, y otros v. OSN "). La empresa sumariada no puede ignorar la existencia de normas de orden público que imponen una fecha cierta en la cual corresponde hacer efectivos los pagos de las horas extras (arts. 127 Ver Texto y 128 Ver Texto , LCT) y es ella misma quien debe arbitrar los medios necesarios para cumplir con su obligación. En nada obsta que no haya habido reclamo de los trabajadores, ya que se trata de derechos indisponibles para las partes, sólo renunciables mediante un acuerdo que cumpla con los recaudos exigidos por el art. 15 Ver Texto , LCT (sala 4ª, 27/4/2001, "Ministerio de Trabajo v. CitiBank N.A s/ Sumario Ver Texto "). El estatuto del viajante de comercio (ley 14546 Ver Texto ) prevé una periodicidad mensual para el pago de las comisiones percibidas como remuneración principal. Toda remuneración accesoria (premios o bonificaciones) debe ser abonada junto con la principal. De la lectura del art. 137 Ver Texto , LCT, surge que el deber de pagar la remuneración tiene un plazo cierto y determinado y que la mora del empleador se produce en forma automática (art. 509 Ver Texto , CCiv.), es decir, sin necesidad de interpelación previa, por el mero vencimiento de los plazos señalados precedentemente (art. 128 Ver Texto , LCT). Esto significa que a partir de ese momento comenzarán a devengarse intereses compensatorios en favor del trabajador por la privación del uso del capital (remuneración), que en la práctica sólo se reclaman en caso de demanda judicial. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por medio de la res. 2155 (que opera como una suerte de plenario de hecho), había establecido los intereses de los créditos laborales, para el período posterior al 1º/4/1993, en 12% anual (1% mensual) hasta el 31/12/2001. De acuerdo con lo dispuesto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo mediante el acta 2357 Ver Texto (7/5/2002), modificada por res. 8 Ver Texto (30/5/2002), a partir del 1º/1/2002 se aplica la tasa de interés -activa- fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos. En caso de que una empresa tenga dificultades transitorias en el pago de las remuneraciones en algunas oportunidades se recurre formalmente al procedimiento de crisis (arts. 98 Ver Texto y ss., ley 24.013), para concertar con el sindicato -con la intervención del Ministerio de Trabajoun plan de pago escalonado de salarios o bien se negocia directamente con la entidad gremial para evitar un conflicto colectivo y reclamos individuales de los trabajadores. Pero desde el punto de vista de las obligaciones contractuales, para que la falta de pago de la remuneración en forma oportuna pueda ser considerada injuria (a los fines de colocarse en

situación de despido indirecto), es imprescindible que el trabajador intime fehacientemente al empleador. Por eso, la mora en el pago no habilita al trabajador a considerarse despedido, sino que lo autoriza a intimar al empleador deudor para que abone inmediatamente la remuneración bajo apercibimiento de considerarse injuriado y colocarse en situación de despido indirecto. 3. Lugar De lo dispuesto en el art. 129 Ver Texto , LCT, surge que el pago de las remuneraciones debe ser realizado en días hábiles laborales, en el lugar de trabajo y durante la prestación de las tareas, es decir, en horas de trabajo. El convenio 95 de la OIT establece que cuando el salario se pague en efectivo, el pago se debe efectuar únicamente los días laborales, en el lugar de trabajo o en un lugar próximo a éste, a menos que la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral, dispongan otra forma o que otros arreglos conocidos por los trabajadores interesados se consideren más adecuados (art. 13.1). Queda prohibido realizar el pago en lugares donde se vendan mercaderías o se expendan bebidas alcohólicas, salvo que éste sea el objeto del establecimiento. No se puede fijar más de seis días de pago por cada mes, salvo autorización excepcional del Ministerio de Trabajo. 4. Medios de pago Los medios de pago admitidos por el art. 124 Ver Texto , LCT, son los siguientes: en efectivo, mediante cheque a la orden del trabajador o por acreditación en cuenta corriente bancaria o caja de ahorro. El último párrafo del art. 124 Ver Texto , LCT, establece que debe ser realizado en dinero y el trabajador puede exigir el pago en efectivo, con esta disposición se busca evitar fraudes. También está excluido el pago en moneda extranjera. La empresa no puede pagar la remuneración del trabajador con cheques de terceros. El cheque debe pertenecer a la empresa y la remuneración se considera cancelada cuando fue cobrado por el trabajador, pero si de todos modos percibió el monto de la remuneración, ese pago efectuado con cheques de terceros tiene validez. La LCT faculta a la autoridad administrativa de aplicación a controlar el pago de las remuneraciones en determinadas actividades, empresas, explotaciones, establecimientos, o en diversas zonas o épocas del año (art. 124 Ver Texto , párr. 2º). Esto tiende a prevenir maniobras o actos fraudulentos en perjuicio del trabajador, como, por ejemplo, pagos insuficientes, en negro o mediante el sistema del truck (art. 131 Ver Texto , párr. 2º); de haberse efectuado, el pago podrá ser declarado nulo. Actualmente los pagos se efectúan por cuenta corriente y por cajeros automáticos, que es un medio establecido para dar seguridad a ambas partes y que permite al trabajador acceder al salario en efectivo sin costo adicional, en cuentas abiertas en entidades bancarias y a su nombre (res. 644/1997 MT [BO del 8/10/1997], 790/1999 [BO del 11/11/1999] y 360 [BO del 16/7/2001]). Este sistema no exime al empleador de otorgar los recibos en legal forma. La circular 2590 del Banco Central de la República Argentina regula distintos operativos. El Ministerio de Trabajo -mediante la res. 644/1997 (BO del 8/10/1997)- estableció que las empresas de más de 100 trabajadores (se trate de personal permanente o contratado bajo cualquier modalidad) tienen la obligación de pagar la remuneración del trabajador dependiente por medio de una cuenta bancaria a nombre de él.

La res. 790/1999 (BO del 11/11/1999) amplió el régimen establecido por la res. 644/1997 , a las empresas de más de 25 trabajadores. Finalmente, la res. 360 MT (BO del 16/7/2001) extendió a todos los empleadores la obligación de abonar las remuneraciones de su personal, ya sea permanente o contratado bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación vigente, en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador (art. 1 ). Dichas cuentas deben ser abiertas en entidades bancarias habilitadas que posean cajeros automáticos en un radio de influencia no superior a dos kilómetros del lugar de trabajo en zonas urbanas y a diez kilómetros en zonas no urbanas o rurales (art. 2 ). Rige para las remuneraciones devengadas a partir del mes de agosto de 2001. El Poder Ejecutivo fundamentó esta medida en la tutela del crédito del trabajador y en la propia LCT Ver Texto , que contempla la posibilidad de efectuar el pago de la remuneración en dinero efectivo o mediante la entrega de cheque extendido a la orden del trabajador-, o acreditándolo en una cuenta bancaria abierta a su nombre. Considera que el procedimiento de acreditación de las remuneraciones en cuentas bancarias es un moderno mecanismo de pago que pretende dificultar el fraude y garantizar la percepción íntegra, real y tempestiva de la remuneración. El servicio es gratuito para el trabajador y sin imposición de límites de extracción, bajo las condiciones de funcionamiento de las cuentas, fijadas por el Banco Central. El pago del salario mediante acreditación en cuenta corriente o caja de ahorro queda suficientemente acreditado con la documentación obrante en la entidad bancaria o con la constancia que ésta entrega al empleador. La apertura de la cuenta y el depósito de la remuneración no eximen al empleador de los demás deberes formales y sustanciales que tutelan el pago de la remuneración (entre otros, períodos y plazos de pago). La cuenta tiene vigencia mientras subsiste el contrato de trabajo, y aun en los períodos en los que no se perciba remuneración (licencias sin goce de haberes, suspensiones, plazo de conservación del empleo). En caso de cese del vínculo, el empleador debe comunicar a la entidad bancaria que se produjo la extinción de la relación laboral a fin de que se proceda al cierre de la cuenta. Asimismo, se propenderá a que la gratuidad alcance también a los empleadores de las pequeñas empresas definidas por el art. 83, inc. a Ver Texto , ley 24.467 (art. 4 , res. 360/2001).

Prueba del pago. Recibos (arts. 138 a 146, LCT) Como principio general, cabe establecer que el pago se prueba mediante recibo firmado por el trabajador. En caso de cuestionarse el pago de la remuneración o de una indemnización, está a cargo del empleador probar su existencia. Todo pago en dinero debe instrumentarse en recibos emitidos con las formalidades fijadas en la LCT Ver Texto . Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores no resultan en este aspecto una prueba determinante, aun cuando sean llevados en forma legal.

Cabe reiterar que el medio idóneo de prueba es el recibo original, firmado por el dependiente, que el empleador tiene en su poder (el trabajador conserva la copia), y que en un juicio laboral es ofrecido como prueba instrumental. A falta de recibo, el pago en dinero sólo podrá ser probado por confesión judicial. El pago en especie puede probarse por cualquier medio, aunque también puede instrumentarse por recibos. A modo de síntesis, se agrega que el juez debe someter ese recibo al reconocimiento trabajador: si éste desconociera su firma, se determina si pertenece o no a su puño y letra medio de una prueba pericial caligráfica, en caso afirmativo, el pago documentado con recibo tiene plenos efectos cancelatorios, de lo contrario, se entiende que el pago nunca efectuado y se condena a la empresa a realizarlo.

del por ese fue

El empleador tiene la obligación de conservar y exhibir la documentación que acredita los pagos laborales durante el plazo de dos años en el cual se extiende la prescripción liberatoria (art. 256 Ver Texto , LCT). Sin embargo, en la égida del derecho comercial, las constancias de los libros se complementan con la documentación respectiva (art. 46 Ver Texto , CCom.), por lo cual, en la práctica, los recibos de pagos laborales, en la medida en que se reflejan en la contabilidad de la empresa, deben ser conservados por el lapso de diez años que prescribe la ley mercantil. Los recibos son el único medio idóneo para acreditar la cancelación de las remuneraciones y, tal como lo prevé el art. 143 Ver Texto , LCT, el empleador tiene la obligación de conservarlos durante todo el plazo correspondiente a la prescripción liberatoria del beneficio de que se trate (art 256 Ver Texto ). Para el caso de los adelantos otorgados con vales, también se deben cumplir los requisitos formales previstos por los arts. 138 Ver Texto , 139 Ver Texto y 140 Ver Texto del cuerpo legal citado. El empleador, al momento de efectivizar la remuneración, está obligado a otorgar al trabajador el recibo de pago, que debe confeccionar en ejemplar doble, y entregar el duplicado al trabajador para que éste pueda controlar y verificar sus datos. La entrega del duplicado al trabajador le permite verificar si los datos consignados son correctos: individualización del empleador, calificación profesional, fecha de ingreso, rubros y monto de la remuneración, deducciones realizadas, etc. En caso de que el duplicado no concuerde con el recibo original, prevalecen los datos del recibo en poder del trabajador, dado que el duplicado tiene por objeto establecer si el pago fue efectuado correctamente, y sus falencias crean una situación desventajosa para el trabajador. El recibo debe ser firmado por el trabajador -aunque sea menor-; en caso de no saber firmar, debe colocar su impresión dígito pulgar. El recibo firmado con iniciales no tiene eficacia para acreditar el pago, salvo reconocimiento voluntario del trabajador (art. 1014 Ver Texto , CCiv.). El art. 60 Ver Texto , LCT, prohíbe el otorgamiento de la firma en blanco, apartándose de la regla del art. 1016 Ver Texto , CCiv. El trabajador que acredita haberlo hecho puede oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales. La norma obliga al trabajador a demostrar que firmó en blanco -para eludir la consecuencia del reconocimiento de firma según el art. 1028 Ver Texto , CCiv.-, y ello lo habilita a demostrar la falsedad del contenido del instrumento. Coadyuva a tal probanza la demostración de "que las declaraciones insertas en el documento no son reales", acreditación que conduce a igual solución aun cuando el documento no hubiere sido firmado en blanco, por imperio del principio de primacía de la realidad y de las normas relativas al fraude (art. 14 Ver Texto ).

Habiendo operado la presunción legal del art. 55 Ver Texto , LCT, aun cuando exista un recibo de sueldo reconocido por la trabajadora, al no contar el patrono con el libro exigido por el art. 52 Ver Texto de la misma ley, ese recibo no puede ser cotejado, decayendo su valor acreditativo al no guardar correlación con esa documentación laboral que tiene la carga de llevar y de exhibir el empleador (sala 5ª, 21/9/2004, "Ramos Silvina v. Imalog S.A y Otro "). La circunstancia de que la actora no planteara en la demanda la existencia de firmas en blanco, no obsta, en el caso, a que ello puede alegarse y probarse, ya que el "fraude laboral" lleva implícita la posibilidad de documentación firmada en tales condiciones (sala 1ª, 28/3/2003, "Dal Porto, Marianela v. Blue Way S.A Ver Texto "). Se establece una pauta de interpretación en contra del empleador que incorpora a formularios impresos, por cualquier medio de escritura, declaraciones o negocios liberatorios en su favor. La determinación de la eficacia probatoria del agregado queda sujeta al criterio del juzgador, quien la apreciará -en cada caso- en favor del trabajador. El recibo es un documento al que la LCT Ver Texto le asigna una finalidad precisa y exclusiva: acreditar el pago de prestaciones laborales, y por ello se considera nula toda mención extraña al pago. Así lo dispone el art. 145 Ver Texto , LCT, al prohibir que contenga renuncias de ninguna especie, ni que se utilice para instrumentar cualquier forma de extinción de la relación laboral o alterar la calificación profesional en perjuicio del trabajador. El objetivo es evitar que se utilice la firma inserta por el trabajador en el recibo de haberes para convalidar renuncias de cualquier especie. Si bien la LCT Ver Texto exige que los pagos se instrumenten mediante recibos con formalidades concretas, en caso de que se efectúen pagos de créditos laborales -remuneraciones o indemnizaciones- sin que el empleador otorgue recibo en forma legal, su validez queda librada a la valoración judicial; es decir que será el juez el que determine la eficacia cancelatoria del recibo si carece de algunos de los requisitos exigidos en el art. 140 Ver Texto , LCT, o no se compadece con la documentación laboral, previsional, comercial y tributaria del empleador. Ante la ausencia de requisitos formales en los instrumentos, los mismos no son eficaces para demostrar pagos (sala 6ª, 19/3/2003, "Ojeda, Ramona E. v. Melero, Eduardo J. Ver Texto "). Cada recibo prueba el pago del período al cual se refiere; por ende, el pago del último período no hace presumir el pago de los anteriores (art. 143 Ver Texto , párr. 2º, LCT): no se puede presumir el pago de algún período si no existe recibo. El recibo, como instrumento liberatorio del empleador, es preparado por éste, indicando la imputación del pago (art. 140, inc. c Ver Texto , LCT). Si no se aclara el período que corresponde, cabe imputar el pago al mes en que se recibe el dinero documentado por el instrumento. Similar estructura obra en los instrumentos de cobro preparados por el trabajador, como los vales de caja que se retiran a cuenta de salarios. En tales supuestos, si no se aclara a qué período corresponde el retiro, cabe concluir que se imputa al mes o día corriente. El recibo firmado por el trabajador sólo sirve para demostrar la cancelación de rubros dinerarios, por lo que no hay motivo por el cual la provisión de ropa de trabajo no pueda ser probada a través de testigos (sala 10ª, 27/11/2003, "Oteiza, Enrique v. El 47 S.R.L y otro Ver Texto "). En el libro de sueldos y jornales -rubricado ante el Ministerio de Trabajo-, el empleador debe consignar no sólo los datos de identificación del trabajador, sino también las copias de los recibos de pago. Por eso, el juez debe analizarlo juntamente con el resto de la prueba a fin de

establecer si realmente el pago se efectuó o si el dato omitido en el recibo y la falta de correlación con la restante documentación de la empresa demuestra su inexistencia. Jurisprudencialmente se ha decidido que no quita validez a las registraciones contables del empleador la omisión de registrar la fecha del pago y contabilización de las remuneraciones abonadas conforme al art. 52 Ver Texto , LCT, pues éste no lo exige y además pueden ser constatadas en el libro diario del empleador -conf. arts. 44 Ver Texto y 45 Ver Texto , CCom.-. No es válido el recibo si falta la indicación y la discriminación de los descuentos para acreditar el pago, pero es válido si se omite el domicilio del empleador. El reconocimiento de la firma del recibo implica el de su contenido, salvo negativa categórica en relación con la efectiva percepción de los importes (Sup. Corte. Bs. As., 8/9/1976, "Monzón v. Puppo"). En caso de aducirse firma en blanco, la carga de demostrar ese hecho recae en quien lo afirma. Como es difícil lograr una prueba directa en relación con la suscripción por parte del trabajador de documentación en blanco, porque es raro que existan testigos de estos actos, es preciso asignar especial relevancia a otros elementos de la causa que, apreciados de conformidad con las reglas de la sana crítica, puedan constituir indicios o presunciones que lo acrediten -art. 163, inc. 5 Ver Texto , CPCCN-. Ni en el escrito de inicio ni al desconocer el recibo acompañado por la demandada la accionante denunció que hubiera suscripto recibos en blanco. Por lo tanto, habiéndose acreditado la autenticidad de su firma y encontrándose el mismo debidamente registrado, no cabe siquiera analizar tal posibilidad, ya que no fue introducida oportunamente en la litis (sala 3ª, 18/9/2003, "Valdez, Mónica N. v. Transportes Plaza S.A "). No basta probar haber firmado en blanco -circunstancia que no excluye la sinceridad de las declaraciones insertas en el documento, que puede haber sido completado por su tenedor con exquisita probidad- para privar de eficacia al instrumento: se debe demostrar que "las declaraciones insertas en el documento no son reales". Sobre ambas materias debe recaer la prueba (sala 8ª, 6/2/2002, "Volta, Adrián G. v. MyL Catering Service S.R.L Ver Texto "). En caso de que la remuneración hubiere sido pagada mediante depósito en una cuenta bancaria o caja de ahorro a nombre del trabajador (art. 124 Ver Texto ), a la constancia de la institución bancaria o a la que hubiere entregado al empleador se debe agregar el recibo suscripto por el trabajador en el cual conste haber percibido su crédito en aquella forma. De acuerdo con lo prescripto en la LCT, el recibo de sueldo debidamente suscripto por el trabajador es el único medio de acreditar el pago de la remuneración (arts. 138 Ver Texto y ss., LCT). Sin embargo -como hiciera referencia en el punto anterior-, las res. 644/1997 , 790/1999 y 360/2001 MT dispusieron que todos los empleadores deben abonar las remuneraciones de su personal -permanente o contratado bajo cualquiera de las modalidades previstas-, en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador en entidades bancarias. Esta modalidad modifica en la práctica la mecánica del pago de la remuneración y su acreditación, ya que con anterioridad el trabajador suscribía el recibo contra la entrega del dinero, mientras que ahora la acreditación de su salario se produce directamente en la entidad bancaria, y lo más frecuente es que suscriba el recibo de haberes con posterioridad a haberse acreditado el dinero, e incluso, después de haberlo extraído. Por lo tanto, sin perjuicio de lo establecido en la LCT Ver Texto , teniendo en cuenta las resoluciones citadas y su implicancia práctica, el juez debe, en cada caso concreto, tomar en consideración esta circunstancia, ya que podría suceder que el trabajador después de haber percibido su remuneración (por ejemplo, extrayéndola por medio del cajero automático) se niegue a suscribir el recibo de haberes.

En dicho supuesto, el juez, luego de analizar la totalidad de los medios de prueba obrantes en la causa, podría otorgar valor probatorio al resumen de cuenta emitido por la entidad bancaria y tener por acreditado el pago. El empleador puede optar por pagar con recibos separados o con un único recibo que agrupe varios conceptos (vacaciones, licencias pagas, asignaciones familiares, indemnizaciones), junto con las remuneraciones ordinarias, siempre que estén discriminados en rubros y montos a fin de que se pueda determinar si fueron correctamente liquidados. Por lo general, las prestaciones de pago mensual (por ejemplo, las asignaciones familiares) se pagan junto con la remuneración, y los rubros que no se pagan todos los meses (por ejemplo, vacaciones, sueldo anual complementario, indemnizaciones), se abonan con recibo separado. Los requisitos de contenido del recibo están enumerados en el art. 140 Ver Texto , LCT; los principales son: los nombres del empleador y el trabajador; lugar y fecha de emisión; el importe de la remuneración y su discriminación, así como también de las deducciones realizadas; y la fecha de ingreso del trabajador y su categoría. La jurisprudencia sostuvo que el objeto de establecer la forma de los recibos de pago imponiéndoles un contenido mínimo es: a) dar certeza del hecho mismo del pago; b) determinar la situación contractual de cada dependiente; c) precisar la situación del empleador frente a los organismos de la seguridad social; y d) establecer la base de la liquidación del salario (sala 5ª, 29/6/2001, "Ministerio de Trabajo v. Banco Macro Misiones S.A s/ Sumario"). El art. 140 Ver Texto , LCT, expresa que "el recibo de pago deberá necesariamente contener, como mínimo, las siguientes enunciaciones: "a) nombre íntegro o razón social del empleador, su domicilio y su clave única de identificación tributaria (CUIT) (texto conforme a la ley 24692 Ver Texto del 27/9/1996); "b) nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su código único de identificación laboral (CUIL) (texto conforme a la ley 24692 Ver Texto del 27/9/1996); "c) todo tipo de remuneración que perciba, con indicación sustancial de su determinación. Si se tratase de porcentajes o comisiones de ventas, se indicarán los importes totales de esas últimas y el porcentaje o comisión asignada al trabajador; "d) los requisitos del art. 12 , dec.-ley 17.250/1967; "e) total bruto de la remuneración básica o fija y porcentual devengado y tiempo que corresponda. En los trabajos remunerados a jornal, o por hora, el número de jornadas u horas trabajadas, y si se tratase de remuneración por pieza o medida, número de éstas, importe por unidad adoptado y monto global correspondiente al lapso liquidado; "f) importe de las deducciones que se efectúan por aportes jubilatorios y otras autorizadas por esta ley; embargos y demás descuentos que legalmente correspondan; "g) importe neto percibido, expresado en números y letras; "h) constancia de la recepción del duplicado por el trabajador; "i) lugar y fecha que deberán corresponder al pago real y efectivo de la remuneración al trabajador; "j) en el caso de los arts. 124 Ver Texto y 129 Ver Texto de esta ley, firma y sello de los funcionarios o agentes dependientes de la autoridad y supervisión de los pagos;

"k) fecha de ingreso y tarea cumplida o categoría en que efectivamente se desempeñó durante el período de pago". Básicamente, los recaudos enunciados tienen como propósito identificar adecuadamente a las partes del contrato de trabajo (para lo cual la ley 24.692 -art. 1 Ver Texto - incorporó la mención del CUIT y el CUIL), circunstanciar el pago y discriminar y cuantificar cada uno de los rubros y deducciones. Se faculta al empleador a instrumentar por recibo separado las vacaciones, licencias pagas, asignaciones familiares y las que correspondan a indemnizaciones debidas al trabajador; es una potestad habitualmente utilizada para documentar el pago de rubros no mensuales o excepcionales. Adelantos (art. 130, LCT) La obligación de pagar la remuneración debe ser cancelada en su totalidad dentro de los plazos legalmente previstos (art. 128 Ver Texto ), o en los días y horas señalados en el contrato individual que respeten -obviamente- aquellos plazos. El art. 130 Ver Texto , LCT dispone que el empleador puede otorgar adelantos; de la redacción de la norma surge claramente que se trata de una facultad y no de una obligación. De todos modos, la LCT Ver Texto fija un límite para los adelantos: no pueden exceder el 50% de las remuneraciones de un período de pago. Este tope máximo puede ser excedido en caso de especiales razones de gravedad y urgencia del trabajador (por ejemplo, tener que hacer frente a una emergencia derivada de una enfermedad no cubierta por el sistema de salud prepago o la obra social). Las formalidades que establece la LCT Ver Texto tiende a proteger los principios de pago íntegro y oportuno de la remuneración; en orden a ello se deben considerar prohibidos los anticipos a cuenta de remuneraciones como práctica habitual, que la ley sólo autoriza con la finalidad de atender a las posibles necesidades de los trabajadores. En cuanto a la forma de instrumentar los adelantos, debe sujetarse a la reglamentación, rigiendo los mismos requisitos formales respecto del contenido del recibo que para el pago de la remuneración (arts. 138 Ver Texto , 139 Ver Texto y 140 Ver Texto , LCT). El tope del 20% del monto total de la remuneración en dinero que percibe el trabajador y que establece el art. 133 Ver Texto como límite máximo de deducciones, retenciones o compensaciones no está referido a los adelantos de salarios, contemplados en el art. 130 Ver Texto de la misma norma que puede llegar al 50% de las remuneraciones. La solución legal es razonable, habida cuenta de que se trata de una devolución de lo ya recibido por el trabajador en carácter de adelanto (sala 8ª, 12/11/2002, "Marcosky, Sergio v. Computec Sistemas S.A Ver Texto "). Retenciones. Deducciones y compensaciones (arts. 131 a 133, LCT) El art. 131 Ver Texto , LCT, establece una regla: no puede deducirse, retenerse ni compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones (intangibilidad salarial); enumera en forma enunciativa distintas causas: entrega de mercaderías, provisión de alimentos, vivienda o alojamiento, uso de herramientas, o cualquier otra prestación en dinero o especie. Se relaciona con la antigua costumbre de los empleadores de entregar como remuneración vales canjeables por mercadería. El descuento en el precio de los abonos al sistema de televisión por cable debe analizarse en el marco de lo que prevén los arts. 132, inc. h Ver Texto , y 134, inc. b Ver Texto , LCT, lo que

necesariamente conduce a desconocer naturaleza salarial al beneficio en cuestión (sala 2ª, 11/11/2002, "Lanfranchi, Pablo C. v. Multicanal S.A Ver Texto "). Tampoco se pueden imponer multas al trabajador. Sin embargo, el Estatuto del Jugador Profesional de Fútbol (ley 20160 Ver Texto ) autoriza multas de hasta un 20% "del sueldo mensual y premios"; es una disposición que -contenida en una norma especial- deroga válidamente la de la ley general. Quedan al margen de la prohibición analizada los embargos judiciales, que -obviamente- deben respetar los límites máximos previstos en los arts. 120 Ver Texto y 147 Ver Texto y en el dec. reg. 484/1987 Ver Texto . La propia ley se refiere a distintas excepciones, por lo cual cabe concluir que para que una retención, una deducción o una compensación -dentro de los límites embargables- sea válida, debe existir una autorización legal expresa además de la particular del trabajador requerida por el art. 133 Ver Texto , párr. 2º. A ellas se refiere, justamente, el art. 132 Ver Texto , LCT, al enumerar en forma taxativa las excepciones legales: "a) adelanto de remuneraciones hechas con las formalidades del art. 130 Ver Texto de esta ley; "b) retención de aportes jubilatorios y obligaciones fiscales a cargo del trabajador; "c) pago de cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulte de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, así como por servicios sociales y demás prestaciones que otorguen dichas entidades; "d) reintegro de precios por la adquisición de viviendas o arrendamientos de las mismas, o por compra de mercadería de que sean acreedores entidades sindicales, mutualistas o cooperativistas; "e) pago de cuotas de primas de seguros de vida colectivos del trabajador o su familia, o planes de retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicación; "f) depósitos en cajas de ahorro de instituciones del Estado nacional, de las provincias, de los municipios, sindicales o de propiedad de asociaciones profesionales de trabajadores, y pago de cuotas por préstamos acordados por esas instituciones al trabajador; "g) reintegro del precio de compra de acciones de capital, o de goce adquirido por el trabajador a su empleador, y que corresponda a la empresa en que presta servicios; "h) reintegro del precio de compra de mercaderías adquiridas en el establecimiento de propiedad del empleador, cuando sean exclusivamente de las que se fabrican o producen en él o de las propias del género que constituye el giro de su comercio y que se expenden en el mismo; "i) reintegro del precio de compra de vivienda del que sea acreedor el empleador, según planes aprobados por la autoridad competente". Resulta aplicable lo normado en el art. 132 bis Ver Texto , LCT. El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho y deberes de las partes". A modo de síntesis puede destacarse lo siguiente.

El art. 132 bis Ver Texto que incorpora el art. 43 Ver Texto , ley 25.345 (BO del 17/11/2000) expresamente dispone que si el empleador hubiere efectuado esas retenciones a las cuales se halla obligado y/o autorizado y al momento de la extinción del contrato -ocurrida por cualquier causa a partir del 26/11/2000- no hubiese ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los cuales estuviesen destinados, deberá a partir de ese momento abonar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que percibía al momento de producirse la desvinculación. En caso de remuneraciones variables, entiendo que se deberá tomar en cuenta el promedio. El dec. 146/2001 Ver Texto (BO del 13/2/2001) -reglamentario del art. 43 Ver Texto , ley 25.345, que agrega a la LCT el art. 132 bis Ver Texto - aclaró que el trabajador tendrá derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor, y, asimismo, que las remuneraciones en especie deberán ser cuantificadas en dinero. Este importe se devengará con igual periodicidad a la del salario desde la extinción del vínculo hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. El artículo finaliza aclarando que esta sanción conminatoria no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito de derecho penal. El dec. 146/2001 Ver Texto estableció que para la procedencia de la sanción conminatoria fijada, el trabajador debe previamente intimar al empleador para que, dentro del término de 30 días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente, el empleador ingrese a los respectivos organismos recaudadores los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder. Al introducir como requisito de viabilidad de la norma que el trabajador intime fehacientemente al empleador, el decreto reglamentario priorizó la regularización de los aportes retenidos y no depositados, por encima de la sanción conminatoria a la cual hace referencia el art. 132 bis Ver Texto . El art. 133 Ver Texto , LCT, establece un porcentaje máximo de retención al consignar que las deducciones, retenciones o compensaciones en conjunto, no podrán insumir más del 20% del monto total de las remuneraciones en dinero que deba percibir el trabajador; dicho porcentual no se puede aplicar sobre la cuantificación dineraria de las remuneraciones en especie. Sin embargo, la autoridad de aplicación puede establecer por resolución fundada un porcentaje distinto. El límite porcentual máximo establecido en el art. 133 Ver Texto , párr. 1º, LCT, puede ser excedido hasta alcanzar el 30% del monto total de la remuneración en dinero que perciba el trabajador, al solo efecto de hacer posible la retención dispuesta por la DGI, con destino al impuesto a las ganancias que se debe tributar por el trabajo personal en relación de dependencia (res. 930/1993 MT, BO del 7/10/1993). Asimismo, cabe recordar que las remuneraciones son inembargables en la proporción resultante de la aplicación del art. 120 Ver Texto , LCT, salvo por deudas alimentarias (art. 147 Ver Texto , LCT). Por lo tanto, se puede embargar hasta el 20% de las remuneraciones brutas, y sólo se puede exceder dicho límite en los supuestos de cuota por alimentos o litisexpensas que son fijadas por el juez interviniente.

En caso de que el trabajador haya causado daños graves e intencionales en los bienes de la empresa -talleres, instrumentos o materiales de trabajo- el empleador cuenta con una acción de retención por daños por la que puede retener hasta un 20% de su remuneración en dinero. Ello siempre que consigne judicialmente la suma retenida y que dentro de los 90 días inicie la acción de responsabilidad; dicho período opera como plazo de caducidad del derecho a retención, debiendo, en tal caso, restituirse los salarios con más los pertinentes intereses devengados como consecuencia de la privación del uso del capital. Es una excepción al principio de no retención, no al de no compensación. Como complemento de las disposiciones contenidas en los arts. 29 Ver Texto y 30 Ver Texto , LCT, se autoriza a los trabajadores dependientes de contratistas, subcontratistas o intermediarios a requerir al principal -solidario- que retenga, de lo que a aquellos les adeude como consecuencia de la contratación civil o comercial celebrada, el importe de sus remuneraciones (u otros derechos apreciables en dinero) impagas, y las cancele con lo retenido. Igual proceder y sobre idénticos créditos puede seguir el principal -solidario- a fin de destinar lo retenido a cancelar los importes que los contratistas, subcontratistas o intermediarios adeudaren a los organismos de seguridad social respecto de los trabajadores contratados por ellos, para la realización de las tareas que hubieren dado origen a la contratación o subcontratación. PROTECCIÓN DE LA REMUNERACIÓN FRENTE A LOS ACREEDORES DEL EMPLEADOR (PRIVILEGIOS) Y DEL TRABAJADOR, Y FRENTE AL PROPIO TRABAJADOR

1. Protección frente a los acreedores del empleador. Privilegios Privilegio es el derecho que le acuerda la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art. 3875 Ver Texto , CCiv.), de modo que el deudor no puede crear un privilegio en favor de ninguno de los acreedores (art. 3876 Ver Texto , mismo cuerpo legal). Los privilegios correspondientes a créditos derivados del contrato de trabajo son irrenunciables (art. 12 Ver Texto ), salvo que se trate de créditos comprendidos en el concurso o la quiebra del empleador, en cuyo caso se admite su renuncia (art. 43 Ver Texto , párr. 5º, ley 24.522). Los privilegios de los créditos laborales se transmiten a los sucesores del trabajador. La norma se refiere a los sucesores a título universal, a cuyo respecto los privilegios son accesorios de los créditos que reciben, y no a los sucesores a título individual, ya que el art. 148 Ver Texto , LCT, prohíbe la cesión "a terceros por derecho o título alguno". El art. 263 Ver Texto , LCT, prescribe que "los privilegios no pueden resultar sino de la ley. En los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios que se celebren, podrá imputarse todo o parte del crédito reconocido a uno o varios rubros incluidos en aquellos acuerdos, si correspondieran más de uno, de modo de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en este título, si se diera el caso de concurrencia de acreedores. "Los acuerdos que no contuviesen tal requisito podrán ser declarados nulos a instancia del trabajador, dado el caso de concurrencia de acreedores sobre bienes del empleador, sea con carácter general o particular". Si se celebra un acuerdo conciliatorio en un reclamo que contiene varios rubros, debe imputarse su monto a un solo rubro o discriminarlo respecto de varios, a fin de posibilitar -en caso de concurso o quiebra del deudor- el ejercicio del derecho de preferencia a su respecto.

Los acuerdos que no cumplen ese requisito pueden ser declarados nulos a pedido del trabajador. Con ello se persigue reponer el estado de cosas imperante antes de la celebración del acuerdo, y la consiguiente posibilidad de invocar el privilegio si -posteriormente- se reconoce la procedencia del crédito. La ley protege al trabajador a fin de que perciba sus haberes u otros créditos laborales con preferencia sobre otros acreedores del empleador. Los arts. 3875 Ver Texto y ss., CCiv., y los arts. 241 Ver Texto y ss., ley 24.522, otorgan a los créditos laborales un orden de preferencia para ser pagados con anterioridad a otros. La ley 24.522 establece que el trabajador está en la posición de acreedor con privilegio especial, general, especial y general y acreedor quirografario, según los bienes y el patrimonio existente en la empresa concursada o quebrada, ya que se reservan sumas para atender a créditos preferentes (arts. 183 Ver Texto , párr. 2º y 244 Ver Texto , ley 24.522). Si el acreedor goza de privilegio especial, debe demostrar sumariamente que los bienes afectados son suficientes para cubrirlo, en cambio, esto no es necesario cuando se trata de un crédito de causa laboral (art. 80 Ver Texto , ley 24.522). La LCT -en los arts. 261 Ver Texto a 274 Ver Texto - fija normas especiales a tales fines. Los privilegios concedidos a los créditos laborales pueden ser especiales o generales. Los primeros están enumerados en el art. 268 Ver Texto y son los créditos que se originan en la prestación de servicios en el establecimiento del que forman parte los bienes afectados a la preferencia, o en el caso de que esos bienes hayan servido para la explotación o para las obras y construcciones. Dado que la quiebra no produce la disolución automática del contrato de trabajo, si se decide la continuación de la empresa, la remuneración de los trabajadores elegidos por el síndico para seguir en ella es pagada por el concurso, y se le otorga tratamiento de gasto de justicia. Ello implica que se los considera como gastos de conservación, administración y/o liquidación, y deben ser pagados con preferencia a los créditos contra el deudor, salvo aquellos que tengan un privilegio especial (art. 240 Ver Texto , párr. 1º, ley 24.522). El trabajador no debe verificar esos créditos para percibirlos. Se dispone la prevalencia del privilegio especial del art. 268 Ver Texto sobre cualquier otro crédito, con la única excepción del acreedor prendario por el saldo de precio y el crédito del retenedor por razón de la misma cosa. La norma dispone que tienen privilegio especial (el que se tiene sobre un bien determinado del deudor): las remuneraciones debidas al trabajador por seis meses, las indemnizaciones por accidentes de trabajo (que deben ser pagadas por la ART contratada por el empleador, salvo que éste estuviese autoasegurado), antig•edad, falta de preaviso y Fondo de Desempleo; asimismo, el art. 240, inc. 2 Ver Texto , ley 24.522, transcribe el art. 268 Ver Texto , LCT, y agrega otros créditos con privilegio especial: sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias, que, siendo de propiedad del concursado, se hallen en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación. El art. 269 Ver Texto dispone que "si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del establecimiento, el trabajador podrá requerir su embargo para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ello sea de buena fe. Este derecho caducará a los seis (6) meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento o explotación". Hasta los 6 meses posteriores a la fecha en que los bienes mencionados en este artículo hubieran sido retirados del establecimiento, o a la fecha en que el trabajador tuviese conocimiento del retiro, tiene derecho a solicitar su embargo a fin de ejercer el privilegio

especial establecido en el art. 268 Ver Texto . Carece de relevancia si el tercero poseedor ha actuado de buena o mala fe. Se otorga privilegio especial sobre el edificio, obra o construcción de propiedad del deudor, al crédito del trabajador que hubiere intervenido en su edificación -parcial o total-. Si el trabajador se hubiera desempeñado contratado por un contratista o subcontratista del propietario de la obra, el privilegio será invocable si este último la hubiera encargado con fines de lucro o para utilizarla en una actividad con esa finalidad. En este caso el privilegio se limita únicamente a los créditos por remuneraciones y Fondo de Desempleo. De acuerdo con lo normado en el art. 3916 Ver Texto , CCiv., la hipoteca anterior en el tiempo a la exigibilidad del crédito laboral privilegiado prevalece sobre éste. Por medio de la subrogación real se traslada el privilegio especial sobre un determinado bien a la suma de dinero que lo sustituya por cualquier causa. Agotada esa suma de dinero, el privilegio especial por el saldo impago se transforma en privilegio general. El art. 273 Ver Texto establece los privilegios generales, que son aquellos que no tienen relación sobre un bien determinado y se ejercen sobre la totalidad de los bienes del empleador. Tienen privilegio general: los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por 6 meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antig•edad, despido, falta de preaviso, vacaciones y SAC, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro crédito derivado de la relación laboral y las costas judiciales; los créditos que cuentan con este privilegio son cancelados con preferencia a los quirografarios. La norma contenida en este artículo es prácticamente idéntica a la del art. 246, inc. 1 Ver Texto , ley 24.522, pero ésta incluye los intereses por el plazo de 2 años contados a partir de la mora. Sin embargo, los intereses siempre son accesorios del crédito respecto del cual se devengan, de modo que gozan de su privilegio. Las costas y gastos judiciales generados por el reclamo correspondiente a un crédito con privilegio general gozan del mismo privilegio.

2. Protección frente a los acreedores del trabajador Si el trabajador tiene deudas y es condenado judicialmente a su pago y no las cancela en el plazo fijado en la sentencia, su remuneración puede ser embargada, pero -atento el carácter alimentario del salario- está sujeta a límites. El art. 147 Ver Texto , LCT, dispone que el salario es inembargable en la proporción fijada por la reglamentación, que es el dec. 484/1987 Ver Texto . Conforme a lo establecido en el dec. reg. 484/1987 Ver Texto , las remuneraciones mensuales de los trabajadores y cada cuota del sueldo anual complementario son inembargables hasta una suma igual al salario mínimo vital y móvil. En el caso de remuneraciones de cuantía superior al SMVM, que no excedan el doble de éste, se establece una cuota de embargabilidad de 10% sobre lo que excede al SMVM. Si la remuneración resulta superior al doble del SMVM, es embargable hasta el 20% de lo que supere un SMVM. Por ejemplo, teniendo en cuenta que el salario mínimo vital y móvil es de $352, si la remuneración del trabajador es de $3.000 se pueden embargar hasta $352 por las siguientes razones: como el monto de la remuneración supera el doble del SMVM se puede embargar hasta

el 20%, los $1240 del SMVM son inembargables, restan $1760, que es la suma que excede el salario mínimo vital y móvil; es embargable el 20% de ese monto ($352). A fin de aplicar los porcentuales de embargabilidad, se debe tomar en consideración la remuneración en dinero (no en especie) por su importe bruto (art. 2 Ver Texto , dec. reg. 484/1987). La inembargabilidad y los topes máximos de embargabilidad no son de aplicación en el caso de medidas ordenadas como consecuencia de deudas alimentarias o por litis expensas (art. 4 Ver Texto , dec. reg. 484/1987), debiendo el juez fijar el monto tomando en consideración las necesidades del alimentado y la subsistencia del alimentante. Tampoco rige la protección en caso de no acreditarse el vínculo laboral. Así, se ha resuelto que "no habiéndose podido acreditar la existencia de la relación laboral invocada por la actora, es inaplicable la Ley de Contrato de Trabajo que en su art. 20 Ver Texto dispone que la vivienda del "trabajador" no podrá ser afectada al pago de las costas" -del dictamen de la fiscal adjunto, al que adhiere la sala- (sala 6ª, 9/5/2005, "Álvarez, Rosa E. v. Rodríguez, Pedro y otros"). Si existiesen intereses devengados respecto del crédito remuneratorio a embargar, las limitaciones protectorias se aplican plenamente, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si bien el dec. 484/1987 Ver Texto no contiene previsión alguna acerca de los intereses devengados por los créditos cuya inembargabilidad regimenta, entiendo que en tanto revisten el carácter de accesorios del capital deben seguir su misma suerte. La jurisprudencia se encuentra dividida. Se ha sostenido que si bien resulta cierto que el dec. 484/1987 Ver Texto no contiene disposición alguna relativa a los intereses, no puede desconocerse el carácter de accesorios que revisten, por lo que deben seguir la misma suerte que el capital, resultando por ende inembargables en la misma proporción -del voto de Balestrini, por la mayoría-. El límite de inembargabilidad de las indemnizaciones debidas al trabajador tiene una amplitud tal que incluye dentro de aquel límite, al capital y a los intereses en su calidad de accesorios del crédito -del voto de Scotti, por la mayoría- (sala 10ª, 19/10/2000, "Palma, Mauricio v. Lofty S.A y otro Ver Texto "). Son inembargables en la misma proporción, ya que la naturaleza alimentaria del crédito principal se extiende a los intereses que genera (sala 1ª, 31/5/2002, "Álvarez, Edmundo M. v. Pequeña Obra de la Divina Providencia"). En sentido contrario se ha dispuesto que el principio general de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores no se encuentra desplazado totalmente en el derecho del trabajo. Los arts. 20 Ver Texto , párr. 2º, 120 Ver Texto y 147 Ver Texto , LCT y el dec. 484/1987 Ver Texto no hacen referencia alguna a los intereses. La accesoriedad de los intereses no prevalece sobre la excepcionalidad del régimen de inembargabilidad para desplazar el sometimiento de los bienes a la acción de los acreedores con la única salvedad de su expresa exclusión en relación al capital -del voto de Simón, por la minoría- (sala 10ª, 19/10/2000, "Palma, Mauricio v. Lofty S.A y otro Ver Texto "). Prima en la materia el principio general que es el de la ejecutabilidad de los bienes que forman el patrimonio, salvo las excepciones que expresamente se establezcan -del voto en disidencia de Bermúdez- (sala 2ª, 20/12/1992, "Aguirre Bravo, Alejandro v. Pespasa S.A "). La ley 25963 Ver Texto (BO del 3/12/2004) estableció la inembargabilidad de las sumas de dinero no remunerativas que se perciban por participación en programas de pasantías, becas y planes sociales. Desde un punto de vista formal, la resolución del juez de primera instancia que en la etapa de ejecución ha dejado sin efecto los embargos que afectaban haberes jubilatorios, sería inapelable ante lo dispuesto por el art. 109 Ver Texto , ley 18.345, y la naturaleza ejecutiva del embargo,

pero aun soslayando esta circunstancia, la queja por la que se recurre tal decisión (apelación de la perito contadora) resulta inadmisible debido a que rige lo dispuesto por el art. 14 Ver Texto , ley 24.241. No obstante la decisión sólo podrá tener una proyección futura porque en relación a lo ya embargado ha operado la preclusión adjetiva. (Del dictamen del fiscal general, al que adhiere la sala). Sala 7ª, 26/3/2008, "Salvatierra, Héctor A. v. Colear, María C. y otros ".

3. Protección frente al propio trabajador La LCT Ver Texto limita la posibilidad de requerir adelantos en las remuneraciones, a fin de proteger la integridad salarial; la ley coloca un límite al establecer que sólo podrá alcanzar el 50% correspondiente a no más de un período de pago (art. 130 Ver Texto , párr. 1º, LCT). El art. 133 Ver Texto , LCT, establece como porcentaje máximo de deducción, retención o compensación el 20% del monto total de la remuneración en dinero que debe percibir el trabajador, dejando expresamente a salvo los adelantos de salarios autorizados por el art. 130 Ver Texto que, en casos ordinarios, pueden llegar hasta un 50% de las remuneraciones y en casos de gravedad y urgencia, a uno mayor. Es decir que los adelantos de sueldo están excluidos del límite establecido. La solución legal es razonable habida cuenta de que se trata sólo de la devolución de lo que ya había recibido el trabajador. El art. 148 Ver Texto , LCT, teniendo en cuenta el carácter alimentario de los créditos laborales además de ser irrenunciable-, dispone la prohibición de cederlos. Se trata de una norma protectoria que considera nula la cesión parcial o total por cualquier título. El artículo establece que "las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configuren créditos emergentes de la relación laboral, incluyéndose las indemnizaciones que le fuesen debidas con motivo del contrato o relación de trabajo o su extinción no podrán ser cedidas ni afectadas a terceros por derecho o título alguno". El pacto de cuotalitis, autorizado por el art. 277 Ver Texto hasta un 20%, constituye una excepción a la regla contenida en este artículo. PRESTACIONES NO REMUNERATORIAS Se trata de prestaciones que se originan en la relación laboral pero que no se otorgan como contraprestación del trabajo efectivamente realizado; tienen por objeto otorgar beneficios o reparar un daño. Dentro de las prestaciones no remuneratorias pueden ser incluidas: - las indemnizaciones que se abonan para resarcir un daño (indemnización por accidente de trabajo, por despido sin justa causa); - las compensaciones, sumas que se pagan al trabajador para resarcirlo de los gastos efectuados (por ejemplo, viáticos); el supuesto del art. 223 bis Ver Texto , LCT; - los pagos que no tienen carácter remuneratorio por no reunir algún requisito legal (como las propinas prohibidas); - los subsidios, como las asignaciones familiares que tenga derecho a percibir el trabajador;

- los pagos en distintos contratos no laborales (pasantías o becas); - los beneficios sociales (art. 103 bis Ver Texto , LCT); - las prestaciones complementarias no remunerativas (arts. 105 Ver Texto y 223 bis Ver Texto , LCT). La circunstancia de que a varias de ellas no se les asigne carácter remuneratorio no surge de su contenido esencial, sino de razones del mercado o por conveniencia económica (por ejemplo, evitar el pago de cargas sociales y fomentar el empleo). No resulta válido que la empresa, unilateralmente, califique una prestación como adicional no remuneratorio, ya que ello está en pugna con las directivas del art. 103 Ver Texto , LCT, y los lineamientos del régimen previsional.

1. Beneficios sociales Están expresamente enumerados en el art. 103 bis Ver Texto , LCT, que fue incorporado con la reforma introducida por la ley 24700 Ver Texto (del 14/10/1996). El art. 103 bis Ver Texto hace referencia a los beneficios sociales y dispone que son voluntarios para la empresa y que el trabajador accede a ellos por el hecho de pertenecer a su plantel (servicio de comedor, guarderías, colonias de vacaciones, vivienda, transporte, clínica). Son no remunerativos, no dinerarios (en especie), no acumulables ni sustituibles en dinero y son prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social. En los últimos tiempos, es común que en los países desarrollados y en vías de desarrollo, algunas empresas otorguen a los empleados beneficios no contemplados en la legislación ni en los convenios colectivos, que apuntan al bienestar de los trabajadores y a mejorar las condiciones de trabajo y de vida. Se trata de prestaciones complementarias o adicionales que no tienen carácter remuneratorio se las denomina servicios sociales de la empresa o salario indirecto- y no se relacionan con el trabajo realizado (ni en cantidad ni en calidad), siendo su difusión fomentada por medio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El Convenio sobre la Seguridad Social (1952) dispone que el Estado debe garantizar protección adecuada contra ciertas contingencias, quedando los empleadores en libertad para suministrar prestaciones suplementarias por iniciativa propia o de acuerdo con los trabajadores o sus sindicatos. El art. 103 bis Ver Texto , LCT, establece que "los beneficios sociales otorgados en forma directa por el empleador, o por medio de terceros, son prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social que tienen como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. No son remunerativas, ni dinerarias, ni acumulables, ni sustituibles en dinero". Aunque se brinde por terceros -estipulación a favor de un tercero regulada en el art. 504 Ver Texto , CCiv.- el empleador sigue obligado ante el trabajador. El dec. 137/1997 Ver Texto (BO del 14/2/1997) reitera que tanto los beneficios sociales, como las prestaciones complementarias que no integran la remuneración y la prestación no

remunerativa definidos por los arts. 103 bis Ver Texto , 105 Ver Texto y 223 bis Ver Texto , LCT, son considerados de carácter no remunerativo y en consecuencia no sujetos a aportes y contribuciones. El art. 103 bis, LCT, incluye, bajo la denominación de "beneficios sociales", prestaciones que revisten caracteres diferentes. Así, pueden considerarse beneficios sociales propiamente dichos los incs. a Ver Texto , d Ver Texto , e Ver Texto , f Ver Texto , g Ver Texto , h Ver Texto e i Ver Texto . El fallo plenario 264, en autos "Ángel Estrada y Cía. S.A ", del 27/12/1988, consideró que los vales de comida no están comprendidos en el concepto de remuneración del art. 10 Ver Texto , ley 18.037; interpretación que resulta razonable si se considera que se trata de un servicio que puede prestar o no la empresa. En cambio, el inc. c Ver Texto , referido a los vales alimentarios y las canastas de alimentos, cuyo importe fue incrementado por el dec. 815/2001 Ver Texto , reviste naturaleza salarial, y por ende, no debería ser considerado un beneficio social. a) Los servicios de comedor de la empresa: el servicio de comedor se puede cumplir en el establecimiento; en ese caso la empresa presta el servicio directamente suministrando comida durante la prestación laboral u otorga la explotación a un concesionario, y ésta puede ser gratuita o bien el trabajador abona un porcentaje inferior al precio o al propio costo, ya que el empleador subsidia el correspondiente déficit. Si el servicio se presta en especie (sea gratuito o retribuido) -inclusive el servicio de refrigerio y/o merienda- no tiene carácter remuneratorio. En cambio, si se entregan sumas de dinero a los dependientes con imputación a gastos de comida, refrigerio, etc., dicho pago tiene naturaleza remuneratoria. Tal es el criterio que se debe seguir según lo normado en el art. 103 bis Ver Texto , LCT, que impide la sustitución en dinero. Previamente a la sanción del art. 103 bis Ver Texto , la jurisprudencia había determinado que el servicio de comedor, del cual se hace cargo la empresa en forma directa o mediante concesionarios, no constituía remuneración. b) Los vales de almuerzo hasta un tope máximo por día de trabajo que fije la autoridad de aplicación (derogado por ley 26341 Ver Texto , BO del 24/12/2007): se trata de la entrega de vales o tickets por parte de la empresa, que se deben utilizar en establecimientos determinados (por ejemplo, restaurantes), que están autorizados a emitirlos. El monto era de $ 15. La Res. 1371/2007 (BO del 20/11/2007) elevó a $ 25 el límite por día hábil por persona. Se otorgan para sufragar los gastos de comida durante la prestación laboral; a diferencia del servicio de comedor en este caso el trabajador elige dónde canjea los vales por comida. No se los puede canjear por dinero y no son remuneración, ya que no existe ventaja patrimonial (ganancia), sino que suple el gasto que debería efectuar el trabajador. Con anterioridad, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -desde el punto de vista previsional- había resuelto que los vales que los empleadores entregan a su personal para comidas -caso del inc. c Ver Texto -, o refrigerios -este caso-, para consumir fuera del establecimiento, no son remuneración (fallo plenario 264, 27/12/1988, "Ángel Estrada y Cía. S.A "). El Ministerio de Trabajo es la autoridad de aplicación para fijar el tope máximo por día de trabajo que establece el inc. b Ver Texto del art. 103 bis, LCT, para considerar los vales de almuerzo como beneficio social no remuneratorio (art. 2 , dec. 137/1998).

El dec. 815/2001 Ver Texto (BO del 22/6/2001) modificó el inc. b Ver Texto incluyendo como beneficio social a las tarjetas de transporte hasta un tope máximo que fije por día de trabajo la autoridad de aplicación. En el art. 10 , res. 335/2001 MT (BO del 4/7/2001), reglamentaria de dicho decreto, se estableció como tope máximo mensual para el otorgamiento del beneficio social de tarjeta de transporte, para cada trabajador, la sumatoria del costo mensual de su transporte en medio público, excluido automóvil de taxímetro y remise, desde su domicilio al lugar de trabajo y de regreso, por día de efectivo trabajo de cada trabajador. La res. 635/2001 MT (BO del 10/10/2001) autorizó la utilización de la tarjeta Subtepass como tarjeta de transporte, consignando la leyenda "tarjeta de transporte dec. 815/2001 Ver Texto ". c) Los vales alimentarios y las canastas de alimentos otorgadas mediante empresas habilitadas por la autoridad de aplicación (derogado por ley 26341 Ver Texto , BO del 24/12/2007): hasta un tope máximo de un 20% de la remuneración bruta de cada trabajador comprendido en el convenio colectivo, y hasta un 10% en el caso de trabajadores no comprendidos (por ejemplo, jefes de departamentos o gerentes). Sirven para que le suministren alimentos y mercadería -que el portador elige libremente- en lugares autorizados al efecto por la autoridad de aplicación; es un beneficio dirigido a contribuir con la alimentación del trabajador y su grupo familiar. Son similares a los vales de almuerzo; los compra la empresa y los entrega al trabajador, que los canjea por alimentos que adquiere en los comercios autorizados a recibirlos (por ejemplo, supermercados); tampoco se los puede canjear por dinero y no son remuneración. La naturaleza de beneficio de los tickets canasta permita que sean otorgados según pautas empresariales, que puede o no abarcar a la totalidad de los empleados, sin que ello implique discriminación respecto de quienes no lo perciben. Sin embargo, aun cuando los tickets canasta no tuvieran carácter salarial, su calidad asistencial no implica que puedan ser otorgados, modificados o suprimidos por el empleador a su antojo, porque si la empresa los venía abonando regularmente, es evidente que se incorporaron al plexo de derechos y obligaciones de las partes y, por tanto, no pueden ser cancelados unilateralmente (sala 3ª, 15/9/2003, "Alegre, Julio y otros v. Corporación General de Alimentos S.A Ver Texto "; sala 6ª, 14/4/2004, "Pereyra, Walter v. Hospital Británico de Buenos Aires "; sala 3ª, 30/10/2006, "Caruso, Eduardo J. v. Metrogas S.A"; sala 3ª, 10/10/2006, "Pérez, Aníbal R. v. Disco S.A"). El art. 4 Ver Texto , ley 24.700, estableció una contribución del 14% sobre los montos abonados por los empleadores en concepto de vales alimentarios o cajas de alimentos, destinada al financiamiento del sistema de asignaciones familiares. En cuanto a su naturaleza jurídica, mientras los decs. 1477/1989 , 333/1993 y 433/1994 Ver Texto consideraron a los vales alimentarios como beneficios sociales de carácter no retributivo, los decs. 848/1996 Ver Texto y 849/1996 Ver Texto , parecieron otorgarle naturaleza remuneratoria. El dec. 848/1996 Ver Texto estableció la obligación a los empleadores que venían prestando vales alimentarios o cajas de alimentos, de mantener sus prestaciones, pudiendo sustituirlos por remuneraciones en dinero. El art. 4 Ver Texto , dec. 849/1996, llegó al extremo de sostener que los vales alimentarios y la canasta de alimentos sólo se computaban como base de cálculo para efectuar las retenciones en concepto de aportes y las contribuciones con destino al sistema único de la seguridad social.

La Corte se expidió sobre el carácter salarial de tal concepto en los autos "Della Blanca, Luis E. y otros v. Industria Argentina Metalúrgica Pescarmona S.A ", del 24/11/1998, y aunque del consid. 5º del fallo parecería desprenderse la admisión de que una norma legal le asignara naturaleza no remuneratoria a una prestación que como los vales alimentarios, tiene ese carácter, deja a salvo la confrontación de ese dispositivo con la Constitución Nacional, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario (art. 14 bis Ver Texto ). El máximo tribunal dio por supuesto el carácter remuneratorio del vale alimentario, a la vez que admitió que legislativamente puede otorgarse tal carácter a determinadas prestaciones dadas con motivo de la relación, aunque sólo un análisis simplista podría extraer de sus términos, argumentos respaldatorios de la calificación efectuada por la ley 24700 Ver Texto sobre los "vales canasta", ante un eventual reproche constitucional que ésta pudiera merecer. Cabe recordar que la naturaleza salarial de los vales alimentarios fue consignada por la OIT por medio del dictamen de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (OIT, expte. ACD-19-2) en atención al nexo directo que existe entre lo que se recibe por tal concepto y el trabajo prestado bajo relación de dependencia, por lo que la ley 24700 Ver Texto colisiona con el convenio 95 de la OIT, de jerarquía normativa superior. El convenio 95 de la OIT, ratificado por nuestro país, establece que los beneficios que ocultan remuneraciones deben ser desactivados por incumplir una norma superior. Ellos son: los servicios de comedor de la empresa, vales de almuerzo, vales alimenticios, canastas de alimentos, reintegros de gastos médicos, farmacéuticos, odontológicos, de sepelio de familiares, útiles escolares y guardapolvos entregados a los hijos del trabajador. Mediante tales elementos el trabajador logra mayores ingresos ya que no debe invertir en alimentarse, cuidar su salud o la del grupo familiar. A tal punto es así que la ley 24.700 se contradice a sí misma: mientras el art. 1 Ver Texto define a los vales alimenticios y canastas de alimentos como beneficios sociales, el art. 4 Ver Texto carga al empleador con una contribución del 14% destinada a las asignaciones familiares; obviamente, sólo las remuneraciones son objeto de contribuciones con destino a la seguridad social. En consecuencia, dado que los tickets son remuneratorios, la conducta del empleador consistente en reducirlos es un mero incumplimiento y el trabajador puede reclamar la diferencia por aplicación del art. 260 Ver Texto , LCT -del voto de Capón Filas-. Los vales alimentarios, aun cuando no integren la remuneración, se incorporaron al contrato de trabajo y por lo tanto el empleador carece de la facultad de modificarlos unilateralmente -del voto de De la Fuente- (sala 6ª, 14/4/2004, "Pereyra, Walter v. Hospital Británico de Buenos Aires "). En esa línea de pensamiento, también se sostuvo que "si bien es cierto que los tickets canasta son prestaciones complementarias que no tienen carácter remuneratorio, ello no significa que puedan ser otorgados, modificados o suprimidos por el empleador a su antojo. Si la empresa venía entregándolos de manera regular, debe interpretarse como un derecho que se ha incorporado al contenido de la relación jurídica individual laboral, tanto como derecho del trabajador cuanto como obligación del empleador (en igual sentido, sala 7ª en "Espina, Alejandro F. v. Techtel LMDS Comunicaciones Interactivas S.A ", 12/8/2004). De tal forma, no pueden ser cancelados ni consentida dicha medida por estar en juego el principio de irrenunciabilidad" (sala 7ª, 5/6/2006, "Almeyra Ibarra, Miguel A. v. Autopistas Urbanas S.A"). Los vales alimentarios no tienden al bienestar del trabajador ni a mejorar sus condiciones de trabajo y de vida o la de su familia, sino a sustituir un pago que necesariamente aquél debe afrontar con su remuneración, como es la compra de alimentos o de otros elementos indispensables para su subsistencia en los supermercados o en los distintos negocios donde los aceptan. Esto llegó a crear un verdadero mercado negro, en el cual se canjeaban estos vales por dinero en efectivo a un determinado porcentaje de su valor.

El dec. 815/2001 Ver Texto (BO del 22/6/2001) incrementó el importe mensual que el empleador puede entregar en concepto de vales alimentarios y de canastas de alimentos. Tiene carácter transitorio y de excepción, si bien originalmente vencía el 31/3/2003, el Poder Ejecutivo nacional, mediante distintos decretos, extendió su vigencia. En sus considerandos se invoca la persistente crisis económica, y en esa inteligencia se argumenta "que el país se encuentra en una situación de fuerte recesión, lo que demanda la implementación de acciones urgentes que posibiliten reactivar rápidamente el nivel de actividad económica y, simultáneamente, mejoren la situación de los trabajadores, especialmente de aquellos que perciben menores ingresos". Dispone un incremento de los vales alimentarios y canastas de alimentos, al prescribir que "a partir del 1º/7/2001 los empleadores podrán incrementar en hasta la suma de $ 150 mensuales los beneficios sociales brindados a través del mecanismo previsto por el inc. c Ver Texto del art. 103 bis, LCT, a favor de los trabajadores en relación de dependencia cuyos salarios brutos mensuales sean iguales o inferiores a la suma de $ 1.500. Este incremento no se computará a los fines de la aplicación de los topes fijados por la referida normativa. La autoridad de aplicación dictará la normativa complementaria necesaria a los fines de instrumentar la presente disposición, quedando facultada para extender la aplicación de este incremento a la adquisición de otros bienes y servicios". En ejercicio de las facultades conferidas por el último párrafo del art. 2 Ver Texto , dec. 815/2001, el Ministerio de Trabajo dictó la res. 335/2001 ; la autoridad de aplicación entiende por incremento la diferencia entre el valor nominal de la totalidad de los vales, referidos en el inc. c Ver Texto del art. 103 bis, LCT, entregados por el empleador a la totalidad de sus trabajadores comprendidos en el tope remuneratorio del dec. 815/2001 Ver Texto , correspondientes al mes de mayo de 2001, y lo entregado por el empleador a dicho personal en cada mes calendario subsiguiente, a partir del 1º/7/2001. Agregó que no se considera que constituye un incremento el otorgamiento que se efectúe en sustitución o tras disminuir otro beneficio social, contemplado en cualesquiera de los incisos del art. 103 bis Ver Texto , LCT. Señaló, asimismo, que el total del valor nominal de vales alimentarios otorgados mensualmente a cada trabajador, comprendido en el art. 2 Ver Texto , dec. 815/2001, no puede exceder de la sumatoria de lo que pueda otorgarse dentro de los límites porcentuales de remuneración establecidos por el inc. c Ver Texto del art. 103 bis, LCT, sumado a un valor nominal de vales equivalente a la cantidad de $ 150. A los efectos de determinar si la remuneración de cada trabajador excede del tope de $ 1.500 de salario bruto mensual, se aplican las siguientes normas: a) se toma en consideración la remuneración correspondiente al mes de mayo de 2001; b) en el caso de personal contratado a partir del mes de junio de 2001 inclusive, se toma en consideración la remuneración promedio mensual correspondiente a los primeros 6 meses calendario contados a partir de su ingreso; c) no se computa el pago de horas extraordinarias, de premios extraordinarios, ni del sueldo anual complementario; d) en el caso de remuneraciones variables, se computa el promedio mensual de las percibidas en los 6 meses calendario anteriores al momento en que deba efectuarse el cálculo. Indicó que las empresas emisoras de vales comprendidos en el régimen del inc. c Ver Texto del art. 103 bis, LCT, cuando se les requiera la entrega de vales comprendidos en el régimen del dec. 815/2001 Ver Texto , deben incluir en el cuerpo de cada vale y en el recibo a firmar por el trabajador, la siguiente leyenda, visible en el anverso "vales dec. 815/2001". Atento a que el propio decreto facultó a la autoridad de aplicación a extender ese incremento a la adquisición de otros bienes y servicios, incluyó los siguientes: a) alimentos, conforme lo establecido en la res. 205/1990 MT (BO del 7/5/1990); b) medicamentos, gastos médicos y

odontológicos; c) útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del período escolar; d) productos electrodomésticos para la preparación de alimentos y uso en cocina; e) gastos de hotelería y servicios turísticos en la República Argentina, conforme a las normas que dicte la Secretaría de Turismo de la Nación. El dec. 815/2001 Ver Texto estableció que los incrementos de los beneficios sociales otorgados por los empleadores por aplicación del art. 2 Ver Texto , dec. 815/2001, están exceptuados de la contribución prevista por el art. 4 Ver Texto , ley 24.700 (14%). La res. 335/2001 agregó que el otorgamiento de vales alimentarios que no representen un incremento continuará sujeto a la contribución prevista en el art. 4 Ver Texto , ley 24.700. La res. 343/2002 MTEySS (BO del 7/5/2002) autorizó hasta el 31/3/2003 la utilización de los beneficios sociales comprendidos en el inc. c Ver Texto del art. 103 bis, LCT, para la adquisición de la totalidad de bienes y servicios determinados en el art. 8 , res. 335/2001. El dec. 510/2003 (BO del 7/3/2003) extendió su vigencia hasta el 31/3/2005. El dec. 519/2005 Ver Texto (BO del 23/5/2005) lo prorrogó desde el 1º/4/2005 hasta el día 31/12/2005, inclusive, y el dec. 1668/2005 Ver Texto (BO del 4/1/2006) lo prorrogó hasta el día 31/12/2006, en correspondencia con la política que impulsaba el Poder Ejecutivo nacional en materia de ingresos, dirigida a mantener el poder adquisitivo de los trabajadores y a mejorar su calidad de vida. Asimismo, modificó los incs. c y d del art. 8, res. 335/2001, que quedaron redactados de la siguiente manera: c) Útiles escolares, guardapolvos, material didáctico y recreativo de cualquier tipo, para los hijos del trabajador; y d) Productos electrodomésticos, electrónicos e informáticos, y sus accesorios, para su uso en el hogar. Por aplicación del dec. 815/2001 Ver Texto , además del porcentaje permitido por el inc. c Ver Texto del art. 103 bis, LCT, para la entrega de estos vales (20% para los trabajadores comprendidos en los convenios colectivos y 10% para los trabajadores fuera de convenio), el Poder Ejecutivo le permite al empleador incrementarlos hasta $ 150. Es decir, los vales del inc. c Ver Texto , más $ 150 por los del decreto. Esto permita a los empleadores sanear las irregularidades registrales que en materia remuneratoria tenían con sus trabajadores y con el Estado, mediante la utilización de este "beneficio social", es decir, pueden blanquear parte de las remuneraciones que venían percibiendo los trabajadores fuera de recibo (en negro), pero que ahora no tienen naturaleza salarial. Por ejemplo, si un trabajador convencionado perciba una remuneración de $ 2.000, por el inc. c Ver Texto del art. 103 bis, LCT, podía percibir hasta $ 400 en vales alimentarios, que sumados a los $ 150 del decreto 815/2001 Ver Texto , arrojaba un total de $ 550. El dec. 1432/2005 Ver Texto (BO del 23/11/2005) dispuso que el otorgamiento de las prestaciones previstas en el inc. c Ver Texto del art. 103 bis (vales alimentarios y canastas de alimentos) al personal comprendido en el art. 8 Ver Texto , ley 24.156 (Administración nacional, empresas y sociedades del Estado, entes públicos excluidos expresamente de la Administración nacional, fondos fiduciarios integrados mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional), sólo puede ser dispuesto por el Poder Ejecutivo nacional. Las jurisdicciones y entidades que lo hubieran otorgado deben adecuarse a lo establecido en el decreto, para lo cual tenían originalmente plazo hasta el 31/12/2005. El dec. 40/2006 Ver Texto (BO del 16/1/2006) lo prorrogó hasta el 31/12/2006, atento a la exig•idad del plazo otorgado. Ley 26341 Ver Texto (BO del 24/12/2007): derogación de los incs. b Ver Texto y c Ver Texto , art. 103 bis, LCT. Dec. 198/2008 Ver Texto (BO del 6/2/2008): La ley 26341 Ver Texto (BO del 24/12/2007) deroga los incs. b Ver Texto y c Ver Texto , art. 103 bis, LCT y el art. 4 Ver Texto ,

ley 24.700. Por lo tanto, se reducen los beneficios sociales que los empleadores podían otorgar a los trabajadores al desaparecer los vales de almuerzo, tarjetas de transporte, vales alimentarios y las canastas de alimentos. Consigna que los empleadores que vinieran otorgando dichos beneficios (tickets "canasta" y "restaurante") deben mantenerlos pero adquieren carácter remuneratorio en forma escalonada y progresiva a razón de un 10% de su valor pecuniario por cada bimestre calendario a partir de su entrada en vigencia (se extenderá por veinte meses). Las partes signatarias de convenciones colectivas podrán acordar la incorporación escalonada y progresiva a la remuneración en un período inferior. El porcentaje remanente debe seguir abonándose, pudiendo conservar transitoriamente su carácter no remunerativo hasta su incorporación a la remuneración. Las sumas incorporadas a la remuneración del trabajador son incrementadas en un monto equivalente al que corresponda en concepto de aportes a cargo del trabajador (17%): con destino al Sistema de Seguridad Social (11%), al Sistema Nacional de Obras Sociales (3%), y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -INSSJP- (3%). No puede implicar para el trabajador reducción del valor percibido en tales prestaciones hasta antes de la entrada en vigencia de la ley. Excepcionalmente, durante el término de un año a partir de la entrada en vigencia de la ley, las partes signatarias de convenciones colectivas de trabajo pueden disponer incrementos no remuneratorios en los vales de almuerzo, tarjetas de transporte, vales alimentarios por un lapso superior a seis meses. Se deroga el art. 4 Ver Texto , ley 24.700 (BO del 14/10/1996), que disponía una contribución, a cargo de los empleadores, del 14% -destinada al financiamiento del sistema de asignaciones familiares- sobre las sumas pagadas por los empleadores a sus trabajadores en vales alimentarios o cajas de alimentos. En los fundamentos de la norma, se sostiene que la inclusión de los vales, "además de distorsionar la naturaleza jurídica de la remuneración, ha provocado efectos perniciosos no sólo en relación al salario del trabajador, sino también en relación a la seguridad jurídica en las relaciones laborales". El dec. 198/2008 Ver Texto (BO del 6/2/2008) reglamentó la ley 26341 Ver Texto . Ratifica que entró en vigencia el 2 de enero de 2008 y que el primer bimestre a computar fue enero-febrero de 2008; establece que la adquisición del carácter remuneratorio del 10% opera por bimestre vencido; comenzó en febrero de 2008. Aclara que los porcentajes remanentes que se siguen otorgando hasta el cumplimiento del plazo estipulado continúan sujetos a la contribución establecida por el art. 4 Ver Texto , ley 24.700. Las sumas que se incorporan a la remuneración del trabajador a tenor de la ley 26.341 (arts. 3 Ver Texto y 6 Ver Texto ) integran la base imponible a los efectos de la Contribución Unificada de la Seguridad Social (CUSS). También dispone que las sumas que adquieren carácter remuneratorio se deben integrar a la remuneración de los trabajadores pero no se adicionan o incorporarán a los salarios básicos del convenio colectivo aplicable, salvo que ambas partes, mediante acuerdo o convenio colectivo, lo dispongan. Asimismo, aclara que está incluido el incremento de beneficios sociales regulado por el art. 2 Ver Texto , dec. 815/2001 y sus prórrogas.

d) Los reintegros de gastos de medicamentos, médicos y odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por la farmacia, el médico o el odontólogo, debidamente documentados; en este concepto también se deben incluir los casos en que el empleador -sin perjuicio de la obra social dependiente- solventa un servicio de medicina prepaga. Es una cobertura adicional a la otorgada al trabajador y su familia por la ley 23660 Ver Texto (Obras Sociales). Sirve, por ejemplo, para los casos en que el trabajador quiera concurrir a otro profesional no incluido en el listado de la obra social. El dec. 137/1997 Ver Texto (BO del 14/2/1997) estableció que los gastos efectuados para el pago de servicios médicos y de asistencia o prevención de su familia a cargo, serán considerados "gastos médicos", y su reintegro por parte del empleador tiene el carácter de beneficio social no remuneratorio. La prestación médica no se concede en función del tiempo del trabajador ni de su rendimiento. No es una contraprestación del trabajo, sino una protección que se otorga en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del trabajador. Constituye un modo de asunción, por parte del empleador, de una contingencia social que puede aleatoriamente afectar o no a sus empleados. Por lo tanto, no procede otorgar a dicho concepto carácter remuneratorio. Al enumerar el art. 103 bis, LCT, los beneficios sociales, en el inc. d Ver Texto , hace mención a los gastos médicos del trabajador y su familia, asumidos por el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por el médico o entidad correspondiente. Por lo cual, por aplicación analógica, el monto que el empleador paga mensualmente por "medicina prepaga" no tiene carácter remunerativo (sala 3ª, 10/10/2006, "Pérez, Aníbal R. v. Disco S.A "). e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas: la entrega de ropa de trabajo consiste en la provisión de indumentaria para el desarrollo de la tarea y está prevista en muchos convenios colectivos en forma detallada, por ejemplo, especificando las prendas que debe suministrarse en la temporada invernal y en la estival; el dec. 351/1979 Ver Texto y el dec. 911/1996 Ver Texto (construcción), lo establecen como una obligación fundada en el deber de seguridad. Actualmente es un concepto no remunerativo, a pesar de que la jurisprudencia, con anterioridad, había entendido que se trataba de remuneración porque el uso de dicha indumentaria reemplazaba a la ropa propia y con eso le producía un ahorro al evitar su desgaste. Dentro del concepto de ropa de trabajo se incluye uniformes, mamelucos, pantalón, camisa, etc., y en el concepto de elementos de trabajo, cascos, guantes, etc. Jurisprudencialmente se determinó que cuando la provisión deriva de una disposición convencional, es el empleador quien debe probar la efectiva dación de la ropa de trabajo, caso contrario, corresponde el resarcimiento al dependiente (sala 7ª, 28/8/1997, "Rivera Méndez, Claudio v. Via Pack S.R.L Ver Texto "; en igual sentido, sala 8ª, 20/2/2002, "Quiroga, Clemira v. Bitty Fafond S.R.L"). No procede la indemnización sustitutiva de falta de entrega de ropa de trabajo si no fue prevista en el convenio colectivo de trabajo y no se acreditó el gasto (sala 7ª, 26/5/1999, "Fratalocchi, Luis E. y otros v. OSN", TySS 2000-721). La provisión de ropa de trabajo, aparte de constituir a veces una manifestación del poder de dirección, en lo relativo a indumentaria-uniforme, se inscribe entre los medios preventivos en cuanto evita el desgaste de la vestimenta del trabajador. El incumplimiento de la obligación de hacer entrega de la ropa de trabajo trae aparejado el resarcimiento del perjuicio que la omisión

hubiese producido (aun presuntivamente), aunque el valor de dicha indumentaria no forme parte del salario (sala 3ª, 9/9/2002, "Candiloro, Roberto y otros v. ENTel Ver Texto "). No cabe atribuir al "Código 273 compra provisión y útiles de trabajo" carácter salarial, pues conforme surge del dec. 333/1993 constituye un beneficio social no remunerativo (alude a "la provisión de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y el equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el lugar de trabajo") y no está sujeto a aportes y contribuciones de la seguridad social, por lo que no corresponde su inclusión en la base a computar para el cálculo de las indemnizaciones pertinentes. Tampoco reviste naturaleza remuneratoria el ítem "viático por desplazamiento zona local", según lo dispuesto en la ley 18570 (sala 8ª, 31/5/2005, "Góngora, Miguel A. v. Femesa ". f) Los reintegros de gastos, documentados con comprobantes, de guardería o sala maternal que utilicen los trabajadores con hijos de hasta 6 años, cuando la empresa no contase con esas instalaciones. Con anterioridad a su incorporación expresa a la norma, la jurisprudencia había desestimado la naturaleza remuneratoria de los gastos por esos conceptos. Sólo se admite ese reintegro de gastos si no existe en la empresa este tipo de instalaciones. Por ello, no se consideran remuneratorios cuando la empresa proporciona el servicio de guardería en sus instalaciones o si reintegra los gastos documentados por ese servicio. Jurisprudencialmente se ha sostenido que los montos pagados por los trabajadores en concepto de "sala maternal" o "servicio de guardería" no constituyen una ventaja patrimonial, sino una compensación por el dinero que deberían abonar por no contar con una guardería. El art. 179 Ver Texto , LCT, establece que "en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan", pero dicha reglamentación nunca fue dictada. Anteriormente (hasta su derogación por la LCT Ver Texto ) regía la reglamentación de la Ley de Trabajo de Mujeres y Menores 11317 , que imponía a los empleadores la obligación de contar con sala maternal en los establecimientos en que trabajen más de 50 dependientes. Algunos convenios, como los de la sanidad, restablecieron dicha obligación. g) La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del período escolar. La empresa entrega a sus dependientes esa indumentaria para sus hijos. Queda claramente establecido que no tienen carácter remuneratorio, como lo había decidido anteriormente la jurisprudencia. El rubro "provisión de útiles" constituye una reposición de monto dinerario por un gasto ya efectuado que no devenga ganancia alguna para el trabajador, por lo que carece de carácter retributivo (sala 4ª, 17/7/2003, "Torcelli, Walter S. v. FEMESA Ver Texto "). h) El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos de capacitación o especialización profesional: incluye tanto los cursos o seminarios que se dicten en la empresa, como los que se efectúen fuera de su ámbito en forma no gratuita. La capacitación ocupa un lugar preponderante en las relaciones laborales modernas, en las que los recursos humanos tienen mayor trascendencia que los activos materiales; de allí que los convenios colectivos contemplen la capacitación y la consideren un derecho del trabajador y una obligación para adaptarse a las nuevas exigencias de la producción. i) El pago de gastos de sepelios de familiares a cargo del trabajador, debidamente documentado.

Los conceptos enunciados en el derogado dec. 333/1993 y no enumerados en el art. 103 bis Ver Texto , LCT, si por su naturaleza son beneficios sociales, no tienen carácter remuneratorio. Entre ellos cabe mencionar: las primas y premios de los seguros de vida a cargo del empleador, la provisión gratuita de uso de automóvil de propiedad del empleador cuando estuviere afectado al trabajo, el beneficio de club de empresa de propiedad del empleador y la promoción de eventos deportivos y sociales en los cuales participe la comunidad laboral o parte de ella.

2. Prestaciones y compensaciones complementarias no remunerativas Las prestaciones complementarias no remunerativas están contempladas en el art. 105 Ver Texto , LCT, mientras que la compensación por suspensión por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor ha sido fijada en el art. 223 bis Ver Texto , LCT. No son computables ni a los fines del ingreso de cotizaciones a la seguridad social ni tampoco a los demás efectos laborales. Prestaciones complementarias no remunerativas: El art. 105 Ver Texto , LCT (reformado por la ley 24700 Ver Texto del 14/10/1996), se refiere a las formas de pago y a las prestaciones complementarias, al establecer que "el salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias". Asimismo, dispone expresamente que "las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador, con excepción de las siguientes, que no tienen carácter remunerativo: "a) Los retiros de socios gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del ejercicio debidamente contabilizadas en el balance": prevalece su condición de socio por sobre la posible de trabajador; si el ejercicio no arroja ganancia ese adelanto debería considerarse remunerativo (no puede haber pago respecto de un beneficio inexistente). "b) Los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado, calculado sobre la base de kilómetro recorrido, conforme los parámetros fijados o que se fijare como deducibles por la DGI": los gastos (combustible, seguro, mecánica, etc.) deben corresponder a ese vehículo; por ejemplo, el tope que la AFIP determina por año había significado en el año 2001 un promedio mensual de alrededor de $ 600 (no incluye peaje como gasto). "c) Los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del art. 6 Ver Texto , ley 24.241, y los reintegros de automóvil en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso anterior": esto se contrapone al art. 7 Ver Texto , ley 14.546, que dispone que integran la retribución los viáticos por gastos de movilidad, hospedaje, comida y compensaciones por gastos de vehículo. "d) El comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo, o la locación, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda": está dirigida a otorgar vivienda al trabajador en situaciones de excepción; por ello, en este caso particular la habitación (remuneración en especie) adquiere el carácter de prestación complementaria no remunerativa. Ver en este capítulo el punto "Uso de habitación o vivienda". Compensación no remunerativa: el art. 223 bis Ver Texto (incorporado por ley 24700 Ver Texto del 14/10/1996) dispone que "se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se

fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme a las normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las leyes 23660 Ver Texto y 23661 Ver Texto ". Esta compensación para el trabajador en la práctica le produce un beneficio porque tiene tiempo libre y no gasta en transporte y comida, y para el empleador porque evita pagar las cargas sociales (salvo obra social). El acuerdo necesita la homologación administrativa. En el art. 223 bis Ver Texto , LCT, no se establecen plazos, por lo cual podrían excederse los plazos máximos legales de 30 o 75 días, y los pagos efectuados en el período posterior tampoco serán remuneratorios. El tema se desarrolla en el capítulo "Suspensión del contrato de trabajo" (suspensión concertada). También son compensaciones no remunerativas los llamados "gastos de empresa" que, aunque no tienen fuente legal, son aceptados por la jurisprudencia; se trata de beneficios que el empleador otorga al trabajador para efectuar gastos que posibilitan una mejor prestación laboral (por ejemplo, refrigerios, entradas para espectáculos públicos, obsequios y canastas de regalos en determinadas fechas, elementos de confort interno del establecimiento, etc.). Las asignaciones familiares son prestaciones no remunerativas de la seguridad social a cargo de los empleadores y dirigidas a subsidiar las contingencias sociales que debe afrontar el trabajador. El tema se desarrolla en el capítulo "Asignaciones familiares". PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama del trabajador por regularización y pago Ante negativa de tareas intimo plazo dos días hábiles fije situación laboral, abone primera y segunda quincena del mes de julio adeudadas, SAC primer semestre 2008 y aumentos retroactivos al mes de junio 2008, como, asimismo, otorgue recibos de sueldo en legal forma y regularice aportes previsionales, todo ello bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa.

2. Telegrama del empleador que contesta despacho anterior Intímole a presentarse a trabajar el día [...]/[...]/[...] en su habitual horario para regularizar su situación laboral y percibir la segunda quincena de julio que Ud. se negó a cobrar con el resto del personal. La primera quincena fue oportunamente percibida conforme surge del recibo de sueldo suscripto por Ud. Comprobantes de aportes a su disposición. Intímole se abstenga de formular absurdos reclamos bajo apercibimiento de sanciones. El aguinaldo se le abonó

oportunamente como asimismo los aumentos a los que hace referencia, que se incorporaron a los salarios en virtud de lo dispuesto en el CCT aplicable.

3. Telegrama que intima pago de remuneración Hallándose vencido en exceso el plazo legal del pago de (quincena/sueldo), intímole plazo dos días hábiles pague (primera/segunda quincena/sueldo de [...] de 2008), bajo apercibimiento de entender grave injuria y considerarme despedido.

4. Contestación de la empresa para justificar el retraso Existiendo problemas ajenos a la empresa producidos por [...], se produjo un retraso en los pagos de las remuneraciones. En respuesta a su despacho telegráfico hágole saber que el día [...] habrá de abonarse (primera/segunda quincena/sueldo de [...] de 2008).

JURISPRUDENCIA 1) Pago de la remuneración Pago insuficiente Todo reclamo por diferencias salariales requiere como punto de partida y de modo indispensable pautas mínimas suficientes para que el juzgador pueda pronunciarse sobre la validez del pedimento, vale decir que le incumbe al interesado formular en la demanda un específico y detallado cálculo de los montos reclamados, exigencia de cumplimiento insoslayable para que opere la inversión de la carga de la prueba sobre el monto y cobro de la indemnización. Sup. Corte Bs. As., 21/5/2002, "Vázquez, Pedro v. Juan Cincotta S.A Ver Texto ". No puede otorgársele al concepto "anticipo" a que hace referencia el art. 2 , res. 321/1981 BCRA, el carácter de pago a cuenta de una obligación (gratificación por jubilación), que a ese momento no se habría consumado, en tanto no se hallaban cumplidos los recaudos que la propia resolución establece para obtener la prestación por jubilación, la que sólo nace como crédito del actor cuando se cumplen los referidos presupuestos (es decir, que se haya otorgado el derecho a la prestación jubilatoria) (del voto del Dr. Vazquez Vialard, en mayoría). Sala 4ª, 28/2/2005, "Rodríguez, Luis v. Banco Central de la República Argentina ". El derecho a mantener la remuneración en función del tiempo trabajado, escapa totalmente a lo que habitualmente se denomina como ius variandi. Cuando se trata de una disminución no consensuada de la remuneración, se torna de aplicación lo dispuesto en el art. 260 Ver Texto , LCT, vale decir un pago a cuenta del total cuya integración puede requerirse hasta que se cumpla el plazo de la prescripción. En suma, admitido que se extendió el tiempo de trabajo establecido originalmente, no cabe otra alternativa que retribuir, bajo las mismas pautas

salariales, el lapso no contemplado en el haber inicial. Sala 10ª, 27/9/2004, "Ledesma Ignacio A. y O. v. BCA S.A ". Tiempo y lugar La mera puesta a disposición de la liquidación final resulta insuficiente como atenuante y -más aún- para demostrar cumplida la obligación prevista en los arts. 103 Ver Texto , 128 Ver Texto y 138 Ver Texto , LCT, e impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de pagar los conceptos que la componían, pues éstos no se consignaron ni previo a la iniciación del litigio como tampoco durante el trámite y sustanciación del mismo. Sala 7ª, 18/11/2002, "Zalazar, Ramón S. v. Novoa Hnos. S.H Ver Texto ". La infracción consistente en la inobservancia de los plazos de pago de la remuneración se verifica por el mero incumplimiento, sin que corresponda tener en cuenta la intención del infractor. Sala 7ª, 10/7/1998, "Ministerio de Trabajo v. Instituto de Cardiología S.A" (TySS 98902). La mora del empleador en el pago del salario, pese a las intimaciones fehacientes realizadas por los trabajadores, justifica la denuncia del contrato de trabajo por parte de éstas, pues el pago de la retribución constituye la principal obligación a cargo de aquél. La circunstancia de que con anterioridad los demandantes hubieran tolerado cierta demora en el pago no legitima la actitud de la demandada, pues la falta de pago del salario en tiempo oportuno constituye un grave incumplimiento contractual (arts. 62 Ver Texto , 63 Ver Texto , 74 Ver Texto y 242 Ver Texto , LCT). Sala 3ª, 15/9/1997, "Tato Cimarelli, Elena y otro v. Hendycor S.A Ver Texto ". Resulta materialmente imposible -cuando el sueldo se abona antes de fin de mes- incluir las horas extras trabajadas en ese mes en el pago del sueldo del mismo período, ya que obviamente no ha finalizado al momento del pago. Por ende, para abonar el sueldo fijo y las horas extras en forma conjunta se debería haber retrasado el pago de ambos para los primeros días del mes siguiente, lo cual no parece ser más favorable para los trabajadores. Con dicha perspectiva es ilógico considerar en forma aislada el pago de un solo rubro y apreciar también aisladamente- si resulta favorable o no a una de las partes su pago en tal o cual forma (conf. "Gilio, Andrea y otros v. Entel s/ Dif. Salarios [Gilio, Andrea y otros v. Entel s/ Dif. Salarios, 17/10/1994]" SD 7698 del 17/10/1994 del Juzgado n. 40) (del voto del Dr. Ruiz Díaz, en minoría). El hecho de que los trabajadores cobraran el sueldo unos días antes del vencimiento legal del plazo no puede eximir a la demandada de la obligación de abonar en término las horas extras. Ese beneficio, que puede considerarse una liberalidad en su origen, quedó incorporado al núcleo del contrato debido a su habitualidad, ya que surge como expectativa dentro del ámbito patrimonial del trabajador beneficiado. Cuando existe habitualidad y pautas fijas para considerar que objetivamente forma parte del contrato, la liberalidad se convierte en obligatoria (conf. sala 2ª, 28/2/1980, DT 1980-409) y por lo tanto no puede ser opuesta por el empleador para no cumplir con el pago oportuno de las horas extras que debe efectuarse juntamente con la retribución principal (conf. art. 127 Ver Texto , LCT). Sala 10ª, 30/6/1997, "Radin, Carlos y otros v. Entel ". Si bien la mora en el pago de los salarios se produce en forma automática y, a partir de dicho momento el empleador tiene la posibilidad de consignar si el trabajador no se presenta a percibir los mismos, ello no puede dar lugar a que el trabajador se considere despedido si su actuar no se ajustó al principio de buena fe contractual, al no presentarse en el lugar de trabajo. Teniendo en cuenta que, conforme lo establece el art. 129 Ver Texto , LCT, el pago de las remuneraciones debe hacerse en el lugar de trabajo y que el actor no probó haber concurrido al mismo, resulta evidente que no se comportó de acuerdo con lo que es propio de un buen trabajador, ya que el deber de buena fe le exigía presentarse a percibir su salario antes de considerar que existía una negativa al pago del mismo, lo que se encuentra ratificado por el hecho de que finalmente le fue abonado el sueldo. Sala 3ª, 31/5/1996, "Soto, Eduardo v. Cía. Argentina de Turismo S.A".

La demandada esgrime como defensa que al encontrarse acéfalo el consorcio del edificio donde se desempeñaba el trabajador, no había posibilidad de cumplimiento formal del depósito de su salario, dado que se desconocía el número de cuenta de su caja de ahorro. Esta argumentación debe ser descartada, toda vez que el encargado es ajeno a los conflictos entre el Consorcio y las administraciones. El deber de todo empleador es arbitrar los medios necesarios para que el empleado cobre su haber mensual, circunstancia que, en el caso, se hubiera solucionado abriendo una nueva caja de ahorro a favor del empleado o bien consignando los valores correspondientes. Sala 10ª, 5/5/2006, "Gómez, Oscar v. Consorcio de Propietarios Edificio José Bonifacio 2392/2394 ". Es ajustada a derecho la actitud de la trabajadora de no darse por satisfecha ante la consignación de un cheque cruzado librado a su favor por la empleadora. Ello así, toda vez que tratándose de un cheque "cruzado" "no a la orden", es obvio que al no poder cobrarlo en cualquier ventanilla de banco, resultará necesaria la apertura de una cuenta para poder depositarlo con los trámites, gastos y mayores tiempos que ello conllevará para la efectivización del capital representado. Asimismo, debe tenerse presente que el art. 124 Ver Texto , LCT, en su último párrafo establece que el trabajador siempre conserva el derecho de exigir el pago de su remuneración en efectivo, norma que resulta aplicable también para el supuesto de pagos en la extinción del contrato. Sala 7ª, 14/8/2006, "Fundación Favaloro para la Docencia e Investigación Médica v. Cejas, Selva Y. s/ Consignación ". 2) Prueba del pago Recibos. Requisitos. Validez probatoria El juzgador sólo puede privar de eficacia cancelatoria al recibo, cuando su examen correlacionado con otros elementos, genere dudas acerca de la realidad del pago. La falta de exhibición de los registros laborales no impone tener por acreditada una maniobra fraudulenta respecto del contenido de los recibos. Si no se invoca la firma de recibos en blanco, carece de trascendencia analizar la prueba tendiente a desvirtuar la presunción emergente de los arts. 1026 Ver Texto y 1028 Ver Texto , CCiv. Sala 2ª, 22/2/2001, "Torrico, Ramiro v. Tocker, César A. y otro s/ Ley 22250 Ver Texto ". El art. 140 Ver Texto , LCT, establece la forma que deben contener los recibos de pago imponiéndoles un contenido mínimo y si en el caso concreto la empresa demandada no asentaba la tarea particular que desempeñaba cada operario, pero sí la "categoría", tal dato permite establecer la situación contractual de cada dependiente dentro del organigrama empresario y en consecuencia no pueden reputarse violadas las directivas del citado artículo. Sala 5ª, 29/6/2001, "Ministerio de Trabajo v. Banco Macro Misiones S.A s/ Sumario ". El medio idóneo para acreditar la cancelación de obligaciones laborales es el recibo respectivo, con la firma de puño y letra del actor, siendo que la sola registración de tales conceptos como abonados en la documentación contable del empleador resulta insuficiente para acreditar la extinción de las respectivas obligaciones. Ello es así porque la contabilidad de la empresa sólo refleja una declaración unilateral de la voluntad del empleador, no teniendo acceso el trabajador a su control y/o modificación. Sala 9ª, 7/6/1999, "Espada Loaiza, Aniceto v. Ineco S.A y otro". En igual sentido, sala 2ª, 12/7/1990, "Casas, Alejo v. Cía. de Transportes Río de la Plata S.A "; sala 5ª, 13/4/1988, "O’Mill, Héctor v. Creaciones Torsky S.R.L". El documento reconocido por el demandado tiene carácter de confesión extrajudicial y hace plena prueba sobre la remuneración de la actora ya que, en todo caso, correspondía al recurrente acreditar que el mismo sólo fue emitido como forma de hacerle un favor a la misma. Sala 3ª, 29/5/1998, "Carbonell, Irina v. Hezze, Fernando". En igual sentido, sala 4ª, 30/9/1985, "Fasolo, Jorge v. Varela, Francisco". Conforme lo dispone el art. 138 Ver Texto , LCT, el recibo firmado por el trabajador constituye el medio impuesto para instrumentar los pagos que se le efectúan y por lo tanto la prueba por

excelencia del extremo. Por ello, ante el reclamo del interesado sólo puede oponerse el pago hecho y acreditado mediante el instrumento referenciado, excluyéndose otros medios probatorios, salvo la confesión. Sala 2ª, 6/2/1997, "Galarza, Jacoba v. Lici S.A Sistemas ". El art. 52 Ver Texto , LCT, no exige la registración de la fecha del pago y contabilización de las remuneraciones abonadas, las que pueden ser constatadas en el libro diario del empleador (conf. arts. 44 Ver Texto y 45 Ver Texto , CCom.). En consecuencia, dicha omisión, no quita validez a las registraciones contables de la accionada (de la disidencia del Dr. Eiras). Si bien es cierto que conforme lo dispone el art. 138 Ver Texto , LCT, el recibo firmado por el trabajador es el único medio idóneo para instrumentar los pagos realizados a éste, también lo es que, de acuerdo con el art. 142 Ver Texto de la misma normativa, los jueces se hallan facultados para apreciar la eficacia probatoria de aquellos recibos que contengan menciones que no guardan debida correlación con la documentación laboral, previsional, comercial y tributaria. Esto permite al juzgador privar de eficacia cancelatoria al recibo sólo cuando su examen, correlacionado con otros elementos, crea dudas acerca de la realidad del pago o traduzca una maniobra fraudulenta en perjuicio del trabajador (del voto de la Dra. Porta, en mayoría). Sala 3ª, 25/6/1997, "Rolando, Miguel v. GNC Agronomía S.A Ver Texto ". En igual sentido, sala 3ª, 16/2/1998, "Sánchez, Julio G. v. Club Deportivo Armenio Asociación Civil ". Si conforme lo dispone el art. 138 Ver Texto , LCT, el recibo firmado por el trabajador es el único medio para instrumentar los pagos realizados a éste, carece de entidad la pretensión de la demandada de que se tenga por acreditados los pagos con vales de caja, dado que en modo alguno puede suplir el recibo que exige la ley. Sala 5ª, 14/11/1997, "Godoy, Mariela v. Botticelli S.A y otro Ver Texto ". Frente a la confesión de la percepción cede la necesidad de la existencia del recibo como medio de probar el cumplimiento de las obligaciones salariales o indemnizatorias por parte del empleador. Sala 10ª, 16/9/1997, "Paradiso, Cándido v. Banco Do Brasil S.A Ver Texto ". En igual sentido, sala 2ª, 30/12/1991, "López, Daniel v. Mazzarello, Armando". Si el empleador niega la falta de pago, el único medio admitido por el legislador para acreditar la cancelación de los créditos emergentes de la relación de trabajo son los recibos de sueldo (art. 138 Ver Texto , LCT), salvo confesión judicial. El recibo de sueldo constituye, por antonomasia, el documento que acredita la debida cancelación de los créditos laborales. Sala 10ª, 24/4/2006, "Beltrame, María del C. v. Martín y Cía. S.A ". Firma en blanco El art. 60 Ver Texto , LCT, prohíbe el otorgamiento de la firma en blanco, apartándose de la regla del art. 1016 Ver Texto , CCiv. El trabajador que acredita haberlo hecho puede oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales. La norma obliga al trabajador a demostrar que firmó en blanco -para eludir la consecuencia del reconocimiento de firma según el art. 1028 Ver Texto , CCiv.-, y ello lo habilita a demostrar la falsedad del contenido del instrumento. No basta probar haber firmado en blanco -circunstancia que no excluye la sinceridad de las declaraciones insertas en el documento, que puede haber sido completado por su tenedor con exquisita probidad- para privar de eficacia al instrumento: se debe demostrar que "las declaraciones insertas en el documento no son reales". Sobre ambas materias debe recaer la prueba. Sala 8ª, 6/2/2002, "Volta, Adrián G. v. MyL Catering Service S.R.L Ver Texto ". En igual sentido, sala 4ª, 29/12/1995, "Cordones, Javier v. Wilton Palace Hotel S.C.A". El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento también quede reconocido, por lo que si no se acredita el abuso de firma en blanco corresponde asignar

validez a los conceptos que figuran en los recibos cuya firma fue reconocida por el trabajador. Sala 2ª, 31/12/1997, "Borda, Rodolfo v. Des Nogueira, Adolfo" (DT 1998-A-1213). El art. 60 Ver Texto , LCT, prohíbe el otorgamiento de la firma en blanco, pero cuando ello ha ocurrido, el trabajador puede oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales (art. 1017 Ver Texto , CCiv.). La norma obliga al trabajador a demostrar que firmó en blanco y ello lo habilita a demostrar la falsedad del contenido del instrumento. En consecuencia, no basta probar que se ha firmado en blanco para privar de eficacia al instrumento, se debe demostrar además que las declaraciones contenidas en el mismo no son reales. Sala 8ª, 6/2/2002, "Volta, Adrián v. M y L Catering Service S.R.L y otro ". 3) Adelantos. Retenciones, deducciones y compensaciones Salvo en el supuesto previsto en el art. 130 Ver Texto , LCT, al practicarse los descuentos o deducciones o retenciones no podrán insumir, en conjunto, más del 20% del monto total de la remuneración en dinero que perciba el trabajador (conf. art. 133 Ver Texto , LCT). Por ello incurre en abuso, el empleador que cercenó casi la totalidad de la remuneración de su dependiente descontando las cuotas del sistema de medicina prepaga, durante los meses en que duró su licencia sin goce de sueldo. Tal actitud implicó desconocer el carácter alimentario que reviste la contraprestación del trabajador, en los términos del art. 103 Ver Texto , LCT. Sala 2ª, 21/5/2003, "Cattaneo, Claudia v. Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español". No es suficiente, como expresión prolongada de consentimiento, ni el silencio del trabajador ni la recepción prolongada y sin reservas, para legitimar los descuentos efectuados, ya que debió acreditarse que los accionantes habían prestado su consentimiento con los mismos. La percepción de beneficios de la mutual, traduce un comportamiento inequívoco de consentimiento de pertenencia a la misma y por ende resulta legítima la deducción de aportes por tal concepto. Sala 5ª, 11/12/2002, "Cabrera, Julián y otros v. EFA y otros Ver Texto ". El art. 131 Ver Texto , LCT, dispone categóricamente que no podrá deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones. Conviene recordar que las normas laborales son indisponibles para las partes (conf. arts. 7 Ver Texto , 12 Ver Texto y concs., LCT) por lo que resultan irrelevantes para el caso concreto las cláusulas del contrato celebrado entre los litigantes que pudieran evidenciar el consentimiento por parte de la actora a que la empresa descontara comisiones ya percibidas. Éstas, si bien deben liquidarse sobre operaciones concertadas (art 108 Ver Texto ) no implican hacer recaer sobre el dependiente la responsabilidad por la frustración del negocio. Sala 3ª, 30/6/1997, "Guidi, Elizabeth v. Anticipar Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A Ver Texto ". No es admisible la deducción de anticipos del monto de los salarios devengados, aunque se hubiese probado la percepción de los mismos por parte del trabajador, sin perjuicio de las vías legales que le queden expeditas para obtener la restitución de lo que habría entregado sin causa. Admitir un cobro doble -que no otra cosa implicaría condenar a la demandada al desembolso de una suma ya entregada- importaría un enriquecimiento ilícito que la ley no puede amparar -del voto en disidencia del Dr. Corach-. Sala 10ª, 31/12/1996, "Anchaval, Patricia H. v. Top Toys Juguetes S.A Ver Texto ". Si la empresa abonó sumas superiores a las que debía, no podía luego efectuar retenciones no autorizadas por ley. Si el trabajador debía restituir las sumas indebidamente percibidas, la

empleadora tenía expedita la acción de repetición pertinente. Sala 2ª, 17/10/1994, "Alderete, Merardo v. Ferrari, José ". 4) Protección frente a los acreedores del trabajador. Dec. 484/1987 Ver Texto Si bien el dec. 484/1987 Ver Texto no contiene previsión alguna acerca de los intereses devengados por los créditos cuya inembargabilidad regimenta, se estima que en tanto éstos revisten el carácter de accesorios del capital deben seguir su misma suerte. Los intereses devengados por los créditos cuya inembargabilidad regimenta el dec. 484/1987 Ver Texto , resultan inembargables en la misma proporción ya que la naturaleza alimentaria del crédito principal se extiende a los intereses que genera. Sala 1ª, 31/5/2002, "Álvarez, Edmundo M. v. Pequeña Obra de la Divina Providencia"; y sala 2ª, 20/12/1992, "Aguirre Bravo, Alejandro v. Pespasa S.A ". El dec. 484/1987 Ver Texto no contiene previsión alguna acerca de los intereses devengados por los créditos cuya embargabilidad regimenta, primando en la materia el principio general que es el de la ejecutabilidad de los bienes que forman el patrimonio, salvo las excepciones que expresamente se establezcan -del voto en disidencia del Dr. Bermúdez-. Sala 2ª, 20/12/1992, "Aguirre Bravo, Alejandro v. Pespasa S.A ". El principio general de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores no se encuentra desplazado totalmente en el derecho del trabajo. Los arts. 20 Ver Texto , párr. 2º, 120 Ver Texto y 147 Ver Texto , LCT, y el dec. 484/1987 Ver Texto , no hacen referencia alguna a los intereses. La accesoriedad de los intereses no prevalece sobre la excepcionalidad del régimen de inembargabilidad para desplazar el sometimiento de los bienes a la acción de los acreedores con la única salvedad de su expresa exclusión en relación al capital (del voto del Dr. Simón, por la minoría). Si bien resulta cierto que el dec. 484/1987 Ver Texto no contiene disposición alguna relativa a los intereses, no puede desconocerse el carácter de accesorios que los mismos revisten, por lo que deben seguir la misma suerte que el capital, resultando por ende inembargables en la misma proporción (del voto del Dr. Balestrini, por la mayoría). El límite de inembargabilidad de las indemnizaciones debidas al trabajador tiene una amplitud tal que incluye dentro de aquel límite, al capital y a los intereses en su calidad de accesorios del crédito (del voto del Dr. Scotti, por la mayoría). Sala 10ª, 19/10/2000, "Palma, Mauricio v. Lofty S.A y otro Ver Texto ". En el encuadre normativo de la situación dentro del ámbito de la ley 12.981, el principio de inembargabilidad que establece el art. 10 Ver Texto de la citada disposición legal no se limita a la indemnización del art. 9 Ver Texto , sino que alcanza a todas aquellas comprendidas en dicha norma estatutaria (conf. Deveali, Mario Tratado de derecho del trabajo, 2ª ed., t. IV, p. 72, nro. 4) y que por el principio de la norma más favorable (art. 9 Ver Texto , LCT) prevalece sobre lo dispuesto en el art. 3 Ver Texto , dec. 484/1987. Sala 2ª, 22/12/2005, "Cardullo, Juan v. Consorcio de Propietarios Edificio Azcuénaga 1363". El dec. 484/1987 Ver Texto sólo refiere los porcentuales embargables, sin hacer distingos referidos a que dicho porcentaje sólo podría afectar a las sumas comprendidas en las retribuciones mensuales. Sala 7ª, 29/4/2003, "Buono, Gabriel y otros v. Producciones Argentinas de Televisión S.A". CAPÍTULO XVII - RÉGIMEN DE JORNADA

CONCEPTO DE JORNADA El art. 197 Ver Texto , LCT, dispone que "se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador". De la definición transcripta puede destacarse que el concepto de jornada de trabajo no incluye sólo el tiempo efectivo de prestación de la tarea concreta, sino también el tiempo en que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo, aunque permanezca inactivo por alguna causa ajena a él. Lo determinante es la enajenación del tiempo del trabajador a favor del empleador, aunque efectivamente no se desarrolle ninguna tarea. Es decir que abarca tanto el tiempo en que presta servicios, realiza obras o ejecuta actos como aquel en que está a disposición del empleador aunque éste no lo requiera. Lo determinante es que durante la jornada laboral el trabajador no puede utilizar el tiempo en beneficio propio, sino que está a disposición del empleador. La jornada laboral comienza con el ingreso del trabajador al establecimiento y finaliza con su egreso. Sin embargo, hay lapsos que no integran la jornada de trabajo, por ejemplo, el tiempo en que el trabajador puede disponer libremente de su actividad en beneficio propio, sin prestar tareas. Tampoco forma parte de la jornada de trabajo el tiempo de viaje, es decir, el que se emplea en el trayecto al trabajo. Cuando debe establecerse si el tiempo otorgado para almorzar integra o no la jornada de trabajo, lo que debe determinarse es si esta pausa acuerda al dependiente la libertad de gozarla según sus preferencias y, fundamentalmente, cuando el empleador no puede exigir la ejecución de ninguna prestación durante su transcurso (sala 10ª, 13/2/2003, "Aguirre Blanco, Abdona v. Hoteles Argentinos S.A Ver Texto "). La jurisprudencia determinó que la jornada de trabajo se encuentra integrada también por los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los lapsos que derivan de la decisión unilateral del dependiente en que pueda disponer del tiempo en su propio beneficio. Asimismo, el descanso a disposición del trabajador para que sea voluntario y ajeno al empleador no debe condicionarse ni supeditarse a las necesidades funcionales de la empresa (Sup. Corte. Bs. As., 31/7/1990, "Valdez, Leopoldo y otros v. Finexcor S.A ", TySS 2000-728). Por ello, cuando se trate de pausa breve -descanso de media hora- no puede desconocerse que media imposibilidad de hecho para que el trabajador pueda utilizarla en beneficio propio; tan breve tiempo no otorga posibilidad de alejarse de las instalaciones de la empresa, por lo que, en definitiva, no obstante la no prestación de tareas en esa pausa, la libertad efectiva de ocuparla en su propio beneficio estaba limitada al descanso o comida, por lo cual ha de considerarse que la referida pausa integraba la jornada de trabajo. La doctrina distingue tres criterios para definir la jornada: 1) Legal o reglamentario -work time-, en el que se computa como jornada el tiempo fijado en la ley; 2) Efectivo -actual time-, que entiende por tiempo de trabajo el prestado en forma concreta.

3) Nominal -nominal time-, que se refiere exclusivamente al tiempo en el cual el trabajador está a disposición del empleador; este criterio es el adoptado por nuestra legislación de acuerdo con lo que surge de lo dispuesto en el art. 197 Ver Texto , LCT. El art. 197 Ver Texto también dispone -en forma coincidente con el Convenio 1 de la OIT- que el empleador debe hacer conocer la diagramación de los horarios "mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores".

EXTENSIÓN. FUNDAMENTO La primera parte del art. 1 Ver Texto , ley 11.544, establece que "la duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales, para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro". La protección legal alcanza, en principio, a todas las personas ocupadas por cuenta ajena, o sea, al personal del Estado nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, instituciones civiles (aun cuando no persigan fines lucrativos) y, obviamente, al de la industria y el comercio. La limitación de la jornada tiene sus antecedentes en distintos convenios internacionales, entre ellos las conferencias internacionales de Berlín de 1890, las de Verna de 1905/1906 y 1913 y, esencialmente, en el art. 427, Tratado de Versalles, que crea la OIT. La fijación legal de jornadas máximas de trabajo responde, básicamente, a razones de orden biológico, socioeconómico y de producción, y están direccionadas principalmente a la protección de la salud psicofísica del trabajador. Está comprobado que las jornadas extensas de labor producen fatiga por encima de lo humanamente aceptable, resultando perjudicial para la salud del trabajador y para su rendimiento; esto repercute negativamente en el proceso productivo y torna más factible la ocurrencia de accidentes de trabajo. Cabe recordar que la Declaración Universal de los Derechos del Hombre Ver Texto , de 1948, dispone que toda persona tiene derecho no solamente al descanso, a la limitación razonable de la duración del trabajo, sino también al disfrute del tiempo libre. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha incluido el derecho de todo trabajador al descanso, al tiempo libre y a la limitación razonable de las horas de trabajo (art. 7, inc. d Ver Texto ). Estos instrumentos internacionales se han incorporado a nuestro plexo constitucional a tenor de lo establecido en el art. 75, inc. 22 Ver Texto , de nuestra Carta Magna, que, además, consagra en el art. 14 bis Ver Texto el derecho de los trabajadores a una jornada limitada y a descansos y vacaciones pagados. El tema de la extensión de la jornada y de las condiciones y medio ambiente del trabajo tiene esencial trascendencia, ya que determina la prioridad entre el trabajo y la vida. Sabido es que el 1º de mayo recuerda el Día Internacional de los Trabajadores, que conmemora la lucha obrera en Estados Unidos (1886) para conseguir la jornada laboral de 8 horas. Para proteger la salud psicofísica de los trabajadores también es importante que se trabaje durante el día y evitar -en lo posible- tanto el trabajo nocturno como el trabajo por turnos, ya que la biología de los seres humanos es diurna y está programada para descansos y sueños nocturnos.

Los turnos pueden ser de 8 o 12 horas, rotativos, fijos o una mezcla de ambos. También la llamada jornada promedio produce que un trabajador pueda prestar tareas durante varios días 12 horas diarias, lo cual puede extenderse a semanas. Esto también se verifica en la llamada jornada comprimida, en la cual el trabajador presta tareas durante 3 o 4 días de la semana hasta 12 horas y luego se le otorgan otros 3 días de descanso. Partiendo de priorizar la salud de los trabajadores, cabe concluir que estos tipos de trabajos nocturnos, jornada promedio, comprimida, por turnos- desarrollados en jornadas extensas o nocturnas producen alteraciones en la vida de relación social, en los ritmos diarios y en el sueño, producen fatiga y necesariamente llevan al estrés laboral. Provocan una disminución del descanso diario y llevan a una deuda de sueño, además de alterar los ritmos biológicos, con la consecuente afectación del rendimiento laboral y la seguridad del trabajador. Es obvio que un trabajador con fatiga, agotado, merma su rendimiento (trabaja más lentamente) y la calidad de su trabajo; además, está más propenso a contraer enfermedades y a padecer accidentes. Por lo tanto, aunque con este tipo de trabajo se intente bajar el costo laboral, en realidad -a largo plazo- ese costo aumenta, básicamente con el incremento de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su consiguiente indemnización, y el costo social que producen las incapacidades definitivas y la pérdida de vidas humanas. En la Argentina, las estadísticas -según datos de la propia Superintendencia de Riesgos del Trabajo- son concluyentes: en 2005 hubo más de 500.000 accidentes (por lo menos uno de cada doce trabajadores registrados) y más de 800 muertes. En 2006 hubo más de 600.000 accidentes y enfermedades profesionales y 995 muertes (390 por accidentes in intinere). El mayor riesgo de mortalidad se verifica en el sector minero y en la construcción. A nivel internacional, en los países industrializados se observa una tendencia a la reducción de la jornada laboral, que está motivada, fundamentalmente, en el desempleo existente en los distintos países (el tema se desarrolla en el último punto del capítulo).

EXCLUSIÓN DE LA LEGISLACIÓN PROVINCIAL El art. 196 Ver Texto , LCT, expresa que "la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11544 Ver Texto , con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren". De lo expuesto surge que la LCT Ver Texto fija un principio general respecto de la determinación y extensión de la jornada de trabajo al establecer que tiene carácter nacional: deja sin efecto cualquier legislación provincial que disponga una extensión distinta de la jornada que la fijada en la ley 11544 Ver Texto . En virtud de la aplicación de una ley provincial sobre extensión de la jornada (ley 7197 de la provincia de Santa Fe), que establecía una jornada legal menor a la fijada en la legislación nacional, la Corte Suprema se expidió en forma clara al convalidar lo dispuesto en el art. 196 Ver Texto , LCT, y al reiterar que tanto la duración de la jornada de trabajo como su retribución hacen a la esencia del contrato de trabajo y constituyen materia propia de la legislación nacional, por lo que si una ley provincial se contrapone a ella, viola el art. 31 Ver Texto , CN.

Esto es así aunque, como en ese caso, la ley provincial fuera más beneficiosa para el trabajador al establecer una jornada menor, ya que se opone a una ley nacional dictada de acuerdo con las facultades delegadas al Congreso de la Nación ("Fábrica Argentina de Calderas S.R.L v. Provincia de Santa Fe ", del 19/12/1986). Esta solución, obviamente, no impide que mediante los convenios colectivos, en los estatutos profesionales o en los contratos individuales, se establezcan jornadas de trabajo más breves o se fijen formas de retribución más beneficiosas para los trabajadores. Lo que determina el art. 196 Ver Texto , LCT -y lo ratifica el fallo de la Corte Suprema citado-, es que la jornada máxima legal es la fijada por la legislación nacional de fondo, que es la ley 11544 Ver Texto (del 12/9/1929) y el dec. reg. 16115/1933 Ver Texto . La regulación de la jornada es legislación sustantiva y, como tal, propia del Congreso de la Nación, siendo simplemente la jornada de 44 horas que regula la Constitución provincial una autolimitación que se establece el gobierno de la provincia para con sus empleados, pero que de manera alguna puede trasladarse hacia los empleadores de la esfera privada que se rigen al respecto por la legislación nacional (C. Trab. Córdoba, sala 10ª, 2/10/2003, "Juárez, Gabriel A. v. Moreira Leyes, Fernando"). El acuerdo que fija una modalidad de jornada, homologado por la autoridad administrativa, resulta nulo de nulidad absoluta debido a que trata de sustituir las normas legales imperativas que son de aplicación (ley 11544 Ver Texto y normas reglamentarias), las que de pleno derecho, automáticamente, pasan a regir la relación (arts. 21 Ver Texto , CCiv., y 13 Ver Texto , LCT), digan lo que digan el contrato o la autoridad administrativa -ni siquiera una convención colectiva podría desconocer la norma imperativa aplicable- (sala 6ª, 10/6/2003, "Fracalossi, Jorge H. y otros v. Sodexho Argentina S.A y otro"). En definitiva, todos los institutos del derecho del trabajo sólo pueden ser regulados por la legislación de fondo emanada del Congreso de la Nación. El art. 14 bis Ver Texto , CN, otorga protección al trabajo y entre sus cláusulas programáticas garantiza la jornada limitada, el descanso y las vacaciones pagas, mientras que el art. 75, inc. 12 Ver Texto , determina que es facultad exclusiva del Congreso Nacional (delegada por las provincias) dictar, entre otros, un Código del Trabajo y la Seguridad Social. El art. 14 bis Ver Texto , CN, no establece una cantidad máxima de horas; se refiere a jornada limitada en términos de razonabilidad con el tipo de actividad y el lugar donde se desarrolla la prestación. La ley fija las jornadas máximas, y los convenios colectivos y el contrato individual pueden establecer jornadas reducidas. EXCLUSIONES Y EXCEPCIONES La segunda parte del art. 1 Ver Texto , ley 11.544, enumera las actividades que están excluidas de las normas atinentes a la duración del trabajo, al disponer que "no están comprendidos en las disposiciones de esta ley los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente miembros de las familias del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado especial". El dec. reg. 16115/1933 Ver Texto considera miembro de la familia a los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos. Se trata de exclusiones de origen legal, ya que surgen no sólo de la ley 11544 Ver Texto , sino también de la LCT Ver Texto , que excluye a la actividad del régimen de jornada. Cabe aclarar que los trabajos agrícola-ganaderos están regulados por el dec.-ley 28169/1944 (Estatuto del Peón), el dec. 453/2001 Ver Texto , y por las leyes 22248 Ver Texto y 25191 Ver Texto , y el de Servicio Doméstico por el dec.-ley 326/1956 Ver Texto .

Existe una diferencia conceptual entre exclusión y excepción. La exclusión margina de la reglamentación de jornada a la actividad en cuestión, mientras que la excepción determina que no se apliquen, respecto de las categorías comprendidas en cada excepción, las normas destinadas a reglar el instituto en forma general. Existen excepciones generales y permanentes, que son las expresamente previstas por la propia norma, y excepciones especiales, que para su calificación dependen de otras normas reglamentarias que las consagren, en razón de la índole de la actividad o del carácter del empleo. Las excepciones rigen exclusivamente respecto del trabajo realizado en la jornada normal diurna y nocturna, pero no respecto del trabajo insalubre. El límite de duración de la jornada de trabajo, establecido por la ley 11544 Ver Texto , admite las siguientes excepciones:

I. Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11.544 a) En relación con la excepción de la jornada máxima en virtud del carácter del empleo, el dec. 16115/1933 Ver Texto denomina empleados de dirección o vigilancia tanto al jefe, gerente o habilitado principal, como a los altos empleados administrativos o técnicos que sustituyan a las personas indicadas precedentemente en la dirección o mando del lugar de trabajo, capataces que se desempeñan exclusivamente en dicha función, alcanzando también la excepción a los corredores y cobradores que cumplen exclusivamente esas funciones (arts. 3 Ver Texto , ley 11.544, y 11 Ver Texto , dec. 16.115/1933). El Convenio 1 de la OIT excluye de la aplicación de sus disposiciones a "las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza" (art. 2º, inc. a]). El art. 11 Ver Texto , dec. 16.115/1933, reglamentario de la ley 11544 Ver Texto , hace referencia a trabajos de dirección o vigilancia, que constituyen una excepción permanente a la jornada máxima -en trabajo tanto diurno como nocturno o insalubre- que no está sujeta a autorización administrativa, sin diferenciar entre vigilancia superior (referida a personas) y vigilancia subalterna (referida a cosas) a fin de determinar el alcance de la excepción, la cual opera ministerio legis, no dependiendo de reglamentación alguna para producir efectos. En los trabajos de dirección y vigilancia -tareas desarrolladas por aquellos que tienen a su cargo alguna función jerárquica o la llamada vigilancia subalterna o pasiva- la legislación laboral no se ocupa de los posibles excesos en la jornada, particularmente en el caso de tareas de vigilancia (por ejemplo, los serenos), por tratarse de tareas sedentarias y no producir desgaste físico. La jurisprudencia había sostenido que para considerar normal en los serenos una jornada de 12 horas (aunque algunos convenios colectivos la limitaron a 8 horas) solamente deben cumplir tareas de vigilancia, mediante la mera presencia o permanencia, aunque también se estableció que es erróneo entender que la actividad de vigilar se cumpla por la mera acción de presencia, ya que el vigilante, sereno o custodio debe estar dispuesto a actuar frente a cualquier emergencia. Forman parte de su actividad custodiar bienes, hacer recorridas dentro y fuera del establecimiento, revisar y/o controlar personas a la entrada y a la salida.

El fallo plenario 220 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("Quiroga v. EFEA ", del 7/3/1980) incluye en la excepción no sólo a la vigilancia superior, sino también a la subalterna, dejando de lado la postura que sostenía que el empleado de vigilancia no podía desempeñar otras tareas. La modificación introducida por el art. 11 Ver Texto , dec. 16.115/1933 al criterio hasta entonces sostenido por el anterior decreto reglamentario, no autoriza a distinguir entre vigilancia superior (referida a personas) y vigilancia subalterna (referida a cosas) a fin de determinar el alcance de la excepción prevista en el art. 3, inc. a Ver Texto , ley 11.544; ambas quedan comprendidas en la excepción. La excepción que contempla la ley 11544 Ver Texto con relación a la duración de la jornada de trabajo para el caso de los empleos de dirección y vigilancia opera ministerio legis, no dependiendo de reglamentación alguna para producir efectos, y en consecuencia estos trabajadores no tienen derecho a la percepción de recargos por las horas que trabajen por encima de la jornada normal, por encontrarse excluidos expresamente de dicha limitación. El desempeño de una función jerárquica obsta decisivamente a la procedencia de la pretensión de cobro por trabajo en sobretiempo, en cuanto constituye una de las excepciones que prevé la ley -arts. 3 Ver Texto , ley 11.544, y 11 Ver Texto , dec. 16.115/1933- (sala 8ª, 8/2/2006, "Zaccaro, Juan D. v. Roux Ocefa S.A "). Si bien estos trabajadores no tienen derecho a percibir con recargo las horas que trabajen una vez concluida la jornada máxima legal, rige la pausa de 12 horas entre jornada y jornada (art. 197 Ver Texto , LCT).

Tareas de vigilancia. Vigiladores Las tareas de vigilancia activa se diferencian de las intermitentes o de mera vigilancia subalterna en que exigen una atención sostenida, generalmente necesitan la portación de armas e incluso se pone en riesgo la vida del vigilador, quien realiza dicha tarea en beneficio de terceros. Por eso, puede asemejarse tal actividad a la función de custodia que ejercen las fuerzas de seguridad y, en consecuencia, no pueden estar excluidos sin más de las limitaciones de la jornada. Ello fue plasmado en el CCT 15/1975 retribuyéndose las horas suplementarias (sala 10ª, 25/2/1999, "Germán, Tito v. Odipa S.R.L Ver Texto "). Las tareas de un vigilador, en tanto no tenga jerarquía alguna en la empresa, no están exceptuadas de lo normado por las leyes laborales en materia de jornada de trabajo. Tal situación se halla confirmada por la circunstancia de que tanto el CCT 15/1975 como el celebrado entre las partes habilitadas para la negociación en el ámbito de la vigilancia (CCT 194/1992 ) fijan una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, regulando el pago de horas extras en el caso de los trabajadores que superen ese lapso (, sala 2ª, 29/5/1997, "Vargas, Carlos v. Bank Prot. Empresa de Seguridad S.A "). El régimen de jornada de trabajo ha sido establecido normativamente mediante la ley 11544 Ver Texto . Excluye de la jornada máxima a los empleos de vigilancia. En principio, por mandato normativo, el vigilador no debería percibir horas extras porque responden a las que se trabajaran por sobre la jornada legal o convenida. No obstante ello, si la demandada, empresa de seguridad, paga horas extraordinarias, movida por los usos y costumbres de la empresa, debe liquidarlas correctamente porque se encuentra obligada por ellos (sala 6ª, 29/8/2001, "Valdez, Martín F. v. Seguridad Argentina S.A Ver Texto ").

Los vigiladores están excluidos del límite de jornada en virtud de lo dispuesto por el art. 3 Ver Texto , ley 11.544, ello independientemente del CCT por el que se encuentran amparados, a menos que éste los excluya expresamente de la disposición legal mencionada. Los pagos que pueda haber efectuado la empresa en tal concepto sólo resultan compatibles con una actividad voluntaria de su empleador y, por lo tanto, tal acto es la medida y tope de su exigibilidad. Si bien por aplicación de lo dispuesto en el art. 3, inc. a Ver Texto , ley 11.544, el personal que cumple tareas de vigilancia está excluido del régimen ordinario de jornada de trabajo, el trabajador no cumplió tareas de vigilancia pasiva en los términos del dec. 146/1945 . El CCT 194/1992 , aplicable a los vigiladores, prevé el supuesto de pago de horas extra cuando la jornada de trabajo exceda las cuarenta y ocho horas semanales (sala 10ª, 29/3/2005, "Barrios, Carlos M. v. Fortuna Seguridad S.R.L ").

Personal jerárquico La circunstancia de que el art. 8 Ver Texto , dec. 16.115/1933 no mencione la palabra "supervisores" no modifica la circunstancia de que el art. 3 Ver Texto , ley 11.544 se refiere al personal de dirección y vigilancia y que aquéllos ejercen, por delegación, el poder de dirección del empleador. Tampoco es posible soslayar que los supervisores, a cambio de mayor extensión en la jornada de trabajo, perciben remuneraciones mayores que las de sus supervisados, ostentan la calidad de personal jerárquico y habitualmente se rigen por convenios propios, celebrados por sindicatos especializados y acceden a servicios de obra social también específicos. Podrá hablarse de trabajo extraordinario solamente cuando el personal directivo o de vigilancia haya prestado un trabajo que no estaba, ni expresa ni tácitamente, previsto en el contrato. Y aun en esa hipótesis, la retribución correspondiente debe ser determinada con prescindencia del criterio fijado en el último inciso del art. 5 Ver Texto , ley 11.544. La pretensión de que la excepción prevista por el art. 3 Ver Texto , ley 11.544 no incluye el trabajo efectuado en sábados y domingos es errada. El art. 1 Ver Texto , ley 11.544 menciona que la duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias y 48 semanales, y la excepción que hace el art. 3 Ver Texto , respecto del personal de dirección y vigilancia no hace referencia alguna a que deba diferenciarse el trabajo realizado de lunes a viernes con el realizado en sábados y domingos. Los capataces constituyen el primer escalón en el ámbito de supervisión por tratarse de un trabajador de jerarquía y que por la misma naturaleza de sus funciones, en el plano inmediato, ejerce el poder de dirección del empresario (sala 1ª, 30/11/2005, "Brazeiro, Raúl v. Techint Cía. Técnica Internacional S.A"). La Cámara Nacional del Trabajo, sala 3ª, en autos "Gérez, Romina M. v. Disco S.A Ver Texto " (5/2/2008), estableció que la excepción que contempla el art. 3 Ver Texto , dec. 16.115/1933, sólo concierne a la jornada legal ordinaria, pero no al descanso semanal, que debe retribuirse con recargo.

Trabajadores remunerados a comisión

Si la trabajadora estaba remunerada con sueldo fijo y comisiones, las características propias del trabajo a su cargo implicaban libertad de movimiento por la ciudad e incluso fuera de ella y, además, la posibilidad de interrumpir su tarea sin conocimiento ni control del empleador, así como que no existía constancia fehaciente de las entrevistas que realizaba con el fin de procurar una afiliación ni del momento en que cada una de ellas se llevaba a cabo, la retribución del trabajo extraordinario sólo podría fundarse en las afirmaciones de la propia actora (sala 3ª, 6/9/2002, "Degrandis, Graciela y otros v. Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Previnter S.A"). El hecho de que los actores hayan sido contratados para desempeñarse en la promoción y venta de diversos productos y servicios financieros, con la posibilidad de percibir comisiones, crea una presunción en su favor, sobre el real horario cumplido, pues no resulta verosímil el trabajo realizado sólo durante 9 horas al mes, tratándose de una labor persuasiva destinada a captar suscriptores de productos de seguro y seguros de retiro individual. Es que la excepcionalidad de la modalidad en el efectivo cumplimiento de las tareas era prueba a cargo de la demandada, y en el caso, no se ha cumplido (art. 377 Ver Texto , CPCCN). En consecuencia, al quedar demostrado el horario invocado por la parte actora, se debe concluir que la relación con la demandada constituyó un contrato de trabajo a tiempo completo en los términos del art. 90 Ver Texto , LCT, resultando los actores acreedores de las diferencias reclamadas (sala 7ª, 17/6/2005, "Bajos, María y otros v. Siembra Seguros de Vida S.A "). La trabajadora fue contratada para desempeñarse en la promoción de diversos productos y servicios comercializados por la empresa demandada y por Nación Seguros de Vida SA, Nación Seguros de Retiro SA y Nación AFJP SA, con la posibilidad de percibir comisiones, circunstancia que indefectiblemente genera un indicio a su favor en cuanto al real horario cumplido, resultando inverosímil el pactado de 14 horas mensuales, pues tratándose de una labor de persuasión, destinada a captar suscriptores de productos bancarios y de seguros de retiro individual, se estima que no podría ser cumplida con éxito en el exiguo tiempo que surge del convenio suscripto por las partes (sala 5ª, 16/6/2006, "Stigliano, Marta v. Banco de la Nación Argentina "). El trabajador que percibía un salario básico más comisiones no está comprendido en las excepciones de la Ley de Jornada Ver Texto , porque el art. 11, inc. b Ver Texto , dec. 16.115/1933 exceptúa a cobradores o investigadores de cobranzas y corredores que sean remunerados exclusivamente a comisión (sala 3ª, 9/4/2001, "Hospital, Jorge O. v. Molinos Río de la Plata S.A Ver Texto "). Corresponde considerar a los conductores de automóviles con taxímetro incluidos en las excepciones de la ley 11544 Ver Texto , ya que las previsiones del art. 11 Ver Texto , dec. reg. 16.115/1933 deben ser interpretadas de acuerdo con el fundamento racional considerado para establecerlas y la situación del peón de taxi se asimila a la de los cobradores y corredores remunerados exclusivamente a comisión, que tienen disponibilidad respecto de su horario, porque pueden interrumpir sus tareas sin conocimiento ni control de la empleadora (sala 3ª, 12/9/2002, "Farías, Juan C. v. López, Gustavo M. Ver Texto "). A modo de ejemplo se puede hacer referencia a lo que ha resuelto la jurisprudencia en lo atinente al régimen de jornada en tareas de vigilancia (vigiladores), personal jerárquico y trabajadores remunerados a comisión. b) 1. El trabajo intermitente es aquel que no obstante exigir la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo, no lo obliga a una prestación continua de servicios (por ejemplo, encargados, ascensoristas, serenos, etc.). El Poder Ejecutivo está facultado para condicionar mediante reglamentos especiales cuestiones atinentes a la jornada -la hora de comienzo y finalización- y los horarios de los descansos fijos intercalados. Estos reglamentos, para cada industria, rama de industria, comercio o actividad, determinarán los casos en que se podrá autorizar el aumento de la permanencia en el local de trabajo (art. 12

Ver Texto , dec. 16.115/1933). Los reglamentos especiales que se dicten para cada actividad específica determinarán las excepciones permanentes y temporarias y fijarán los límites máximos de prolongación de la jornada. El Convenio 30 de la OIT fija que los reglamentos de la autoridad pública determinarán las excepciones permanentes que puedan ser concedidas para "ciertas clases de personas cuyo trabajo sea intermitente, a causa de la naturaleza del mismo, como, por ejemplo, los conserjes y las personas empleadas en trabajos de vigilancia y conservación de locales y depósitos". La res. 146/1945 STP autorizó para los serenos una jornada de 12 horas diarias, siempre que dichas tareas no requieran sino su mera presencia en el lugar que deben custodiar. 2. El trabajo preparatorio o complementario (art. 4, inc. a Ver Texto , ley 11.544) es el que necesariamente se debe efectuar fuera de la jornada legal, resultando imprescindible para poner en marcha el establecimiento o finalizar la labor diaria (por ejemplo, encendido de fuegos, calentamiento de hornos, atención de clientes que han quedado en el local a la hora de cierre, realización de balances e inventarios, etc.). 3. El trabajo por equipo es el que realiza un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza, no admite interrupciones y aquel cuya tarea esté coordinada de tal forma que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperación de los demás (art. 10 Ver Texto , dec. 16.115/1933). Es una forma de organizar y ejecutar las tareas, generalmente en forma de turnos rotativos integrados por uno o más trabajadores, que no admite interrupción (los servicios de guardia) o que su funcionamiento depende de la prestación de los otros (una orquesta); el Convenio 1 de la OIT hace referencia al trabajo de funcionamiento continuo (altos hornos). Hay industrias en las cuales, por el tipo de actividad, las tareas no pueden interrumpirse durante el día, sino que deben ser continuas; por ejemplo, en las industrias de altos hornos, los obreros trabajan por equipos que se reemplazan sucesivamente unos a otros. Ello produce que dichos turnos roten y que no se pueda cumplir estrictamente con la limitación de la suma de 48 horas. En este caso, la duración de la jornada puede prolongarse más allá de las 8 horas por día y de las 48 semanales, distribuyendo las horas de labor en un período de tres semanas consecutivas. Por ende, el límite no es de 48 horas semanales, sino de 144 en 18 días laborales, sin que el trabajo semanal pueda exceder de 56 horas. Consecuentemente, las horas de trabajo dentro del ciclo no excede, en promedio, las 8 horas por día o las 48 semanales (art. 2 Ver Texto , dec. 16.115/1933). El horario de los turnos rotativos por lo general es de 6 a 14, de 14 a 22 y de 22 a 6, con rotación semanal. Del art. 9 Ver Texto , ley 11.544, y del decreto surge que en los trabajos por equipos se puede trabajar hasta 8 horas nocturnas mientras se otorgue un descanso de un día cada siete cuando la prestación alcance a una semana. El art. 200 Ver Texto , LCT, exime a los horarios rotativos del trabajo por equipos del límite de 7 horas diarios de trabajo nocturno y abandona la tendencia de entender trabajo por equipos al de turnos rotativos y alternados, fijando un criterio amplio que abarca los casos en que es imprescindible para asegurar la continuidad de la explotación, por necesidad o conveniencia económica y por razones técnicas inherentes a la explotación. El art. 197 Ver Texto habilita al empleador a distribuir y diagramar los horarios, incluso bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos y dispone que no está sujeto a la previa autorización administrativa.

La jornada por turnos rotativos no necesariamente debe responder a que la naturaleza de la actividad no admita interrupciones, porque el art. 202 Ver Texto , LCT, en primer término, asimila al trabajo por equipos con el de turnos rotativos y, por otra parte, admite dicha modalidad aun cuando sólo se deba a conveniencia económica (sala 3ª, 19/5/2003, "Ricotti, Oscar I. v. Kimberly Clark Argentina S.A "). Jurisprudencialmente se ha resuelto que el art. 3, inc. b Ver Texto , ley 11.544, establece que cuando los trabajos se efectúan por equipos, su duración podrá ser prolongada más allá de las 8 horas por día y de las 48 semanales y que en esos casos no habrá recargo de salarios por las horas complementarias cuando dentro de las tres semanas no se exceda el número que admite la ley (Sup. Corte Bs. As., 28/2/1978, "Simoncini, Ángel O.", LI.XXVIII): no se puede exceder las 144 horas en un lapso de tres semanas y las tareas realizadas durante los días destinados al descanso semanal no deben ser retribuidas con el recargo que corresponde por trabajo extraordinario, sino que dan derecho a un descanso compensatorio. El párr. 1º del art. 202 Ver Texto , LCT, dispone que el descanso semanal de los trabajadores que prestan tareas bajo este régimen debe ser otorgado al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema. En la práctica cada trabajador descansa una vez a la semana y es reemplazado por un relevante del grupo, lo cual permite que la producción no sea suspendida.

II. Trabajos con jornada máxima sobre la cual se puede obligar, excepcionalmente, a trabajar horas extraordinarias a) También está permitida la prolongación de la jornada como medida necesaria para evitar un inconveniente serio en la marcha regular del establecimiento y cuando el trabajo no puede ser realizado en la jornada normal (se debe comunicar ese hecho a las autoridades de aplicación): casos de fuerza mayor, accidente ocurrido o inminente, trabajos de urgencia en máquinas o herramientas, instalaciones o edificios afectados a ellas, no imputables al empleador, tanto en establecimientos industriales como mercantiles (art. 14 Ver Texto , dec. 16.115/1933). Las horas que se recuperen por causas no provenientes del trabajador no deberán exceder de 1 hora diaria a la jornada legal, y esta recuperación no da lugar al pago de recargo (art. 16 Ver Texto , dec. 16.115/1933). El Convenio 1 de la OIT establece que "el límite de horas de trabajo previsto en el art. 2º podrá ser sobrepasado en caso de accidente o grave peligro de accidente, cuando deben efectuarse trabajos urgentes en las máquinas o en las instalaciones, o en caso de fuerza mayor, pero solamente en lo indispensable para evitar una grave perturbación en el funcionamiento normal de la empresa" (art. 3º). El Convenio 30 de la OIT hace referencia a los casos necesarios "para prevenir la pérdida de materias perecederas o evitar que se comprometa el resultado técnico del trabajo" (art. 7º).

b) En virtud de exigencias excepcionales de la economía nacional, o de la empresa con demanda extraordinaria de trabajo, el art. 4, inc. b Ver Texto , ley 11.544, contempla las excepciones temporarias que permiten el trabajo de un número limitado de horas suplementarias -que deben ser pagadas sin recargo-, previa autorización de la autoridad de aplicación. JORNADA NORMAL DIURNA Es la comprendida entre las 6 y las 21 horas (en el caso de menores hasta las 20 horas). La ley 11544 Ver Texto determina que la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8 horas diarias o 48 semanales. Cabe recordar que el Convenio 1 de la OIT, sobre jornada de trabajo, la limitó a 8 horas diarias y 48 semanales. La aparente e insignificante diferencia del nexo coordinante -"o" por "y"- resulta trascendente desde el punto de vista práctico a los fines no sólo de establecer la extensión de la jornada normal diaria y semanal, sino también para determinar cuándo se trabajan horas extraordinarias, todo ello con la evidente implicancia en el monto de la remuneración del trabajador. La cuestión a dilucidar es si prevalecen las 8 horas diarias sobre las 48 semanales o viceversa, o bien si no pueden ser superadas las 8 diarias ni las 48 semanales. Cabe adelantar como respuesta que la limitación es alternativa, lo cual implica que, en principio, prevalece el tope de 48 horas semanales sobre el de 8 diarias, pero no en todos los casos, sino sólo cuando se dispone una jornada desigual. Como regla, se puede establecer que hay trabajo extraordinario cuando son excedidas las 48 horas semanales en total, o las 9 horas diarias; este criterio surge del dec. 16115/1933 Ver Texto , reglamentario de la ley 11544 Ver Texto , que fue recogido posteriormente por la ley 18204 Ver Texto y se relaciona con lo establecido en el art. 197 Ver Texto , LCT. Dicha norma consigna que "la distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, no estará sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores. Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas". Al no efectuar la norma ninguna distinción, se debe entender que no es aplicable sólo al trabajo por equipo, sino también a cualquier diagramación horaria. De la disposición transcripta surge que la distribución de las horas de trabajo es una facultad del empleador, que, como toda potestad, debe ser ejercida razonablemente, sin alterar las modalidades esenciales del contrato ni causar perjuicio material ni moral al trabajador (art. 66 Ver Texto , LCT). El dec. 16.115/1933, reglamentario de la ley 11544 Ver Texto , establece en el art. 1, inc. b Ver Texto , que en caso de distribución desigual de la jornada entre los días laborables, cuando la duración del trabajo de uno o varios días sea inferior a 8 horas, el exceso de tiempo de trabajo por encima de la jornada legal (8 horas) no podrá ser mayor a una hora diaria (hasta 9 horas), y las tareas del día sábado deberán terminarse a las 13 horas. Es decir que las 48 horas semanales se pueden distribuir desigualmente entre los días laborales de una semana a condición de no exceder las 9 horas diarias y que no se trabaje los sábados después de las 13 (9 horas de lunes a viernes y 3 horas el sábado).

La ley 11544 Ver Texto establece una jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, en tanto el dec. 16115/1933 Ver Texto autoriza la distribución desigual del tiempo semanal de trabajo, siempre que no se trabajen más de 9 horas diarias: las que excedan el límite diario o semanal se consideran horas extraordinarias (art. 201 Ver Texto , LCT). El inc. b Ver Texto , en consonancia con el art. 197 Ver Texto , párr. 1º, LCT, dispone: "Se considera tiempo de trabajo el transcurrido desde la hora de iniciación de los servicios hasta la terminación de los mismos, incluso los lapsos fijados para llevar a cabo las obligaciones previas y posteriores" (sala 3ª, 31/8/2005, "Ministerio de Trabajo v. Transfer Line S.A"). Si, por ejemplo, en un establecimiento se trabaja 9 horas de lunes a viernes y los sábados 3 horas (entre las 10 y las 13 horas), la novena hora no se debe retribuir con recargo justamente porque tanto el art. 197 Ver Texto , LCT, como el art. 1, inc. b Ver Texto , dec. 16.115/1933, admiten la distribución desigual de las 48 horas en la semana, siempre que no se excedan las 9 horas diarias ni se trabaje después de las 13 horas los sábados.

En cambio, si se trabaja los lunes 8 horas y de martes a viernes 10 horas, a pesar de ser una jornada desigual y no exceder las 48 horas semanales, se ha trabajado más de 9 horas diarias; en este caso, la décima hora de martes a viernes es extraordinaria. JORNADA NOCTURNA El art. 200 Ver Texto , LCT, y el art. 2 Ver Texto , ley 11.544, establecen que la jornada de trabajo nocturna es la que se cumple entre la hora veintiuna de un día y la hora seis del día siguiente. Lo que importa es que el trabajo sea realizado de noche, sea habitual o excepcional, transitoria o permanentemente. Su duración no puede exceder las 7 horas por jornada. Esta limitación no tiene vigencia cuando se aplican los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos. Si bien el artículo no fija un tope semanal, cabe estimarlo en 42 horas. En la jornada nocturna también se puede admitir una distribución desigual en la semana. El trabajo nocturno debe ser remunerado de la misma forma que el diurno, es decir que un trabajador que presta servicios en jornada nocturna, y por lo tanto trabaja 7 horas diarias y 42 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja en una jornada normal de 8 horas diarias o 48 semanales. La LCT Ver Texto fija las pautas a utilizar cuando el trabajador presta servicios en una jornada mixta diurna y nocturna, es decir cuando trabaja una parte durante el día y otra por la noche.

El párr. 1º in fine, del art. 200 Ver Texto , LCT, dispone que cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada. Es decir que 1 hora de jornada nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal. Si de todos modos el trabajador presta tareas durante 8 horas (jornada normal), el empleador debe pagar por cada hora nocturna trabajada 8 minutos de exceso como tiempo suplementario según las pautas del art. 201 Ver Texto (con el 50% o 100% de recargo). No existe un plus de ocho minutos por cada hora trabajada en horario "nocturno" porque, en realidad, dicho valor no existe como tal con prescindencia de los límites fijados a la jornada diurna, ya que se trata de una equivalencia destinada a establecer el límite que corresponde a la jornada mixta (conf. art. 9 Ver Texto , dec. 16.115, y art. 200 Ver Texto , LCT). En este sentido, tanto el art. 200 Ver Texto , LCT, como el 9 Ver Texto , dec. 16.115/1933, en rigor, sólo mencionan una equivalencia de valor entre la hora nocturna y la diurna a fin de establecer la medida en la cual se debe reducir el límite de jornada cuando ésta es mixta; o, dicho de otro modo, cuál es la medida del exceso a dicho límite cuando no se aplicó reducción alguna. De todos modos, en cualquiera de ambos casos, los ocho minutos de excedente por hora que resultan de aplicar la reducción al límite legal que corresponde a la jornada mixta son tiempo "extra" que debe ser abonado con los recargos legales (C. Nac. Trab., sala 2ª, 25/4/2008, "Marzorati, Fernando R. v. Insúa, Armando M. y otro"). Por lo tanto, tratándose de una jornada íntegramente nocturna, la octava y la novena hora se deben pagar como horas extraordinarias, y las primeras siete horas en forma normal. Por ejemplo, en caso de que un trabajador ingrese a las 4, teniendo en cuenta que la jornada nocturna comienza a las 21 y se extiende hasta las 6 horas, ese dependiente trabajará en una jornada mixta. Como la hora nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal, y trabaja 2 horas nocturnas (de 4 a 6), esas 2 horas nocturnas trabajadas equivalen a 2 horas y 16 minutos. El empleador tiene aquí dos alternativas: 1) que el dependiente trabaje sólo el tiempo faltante para completar la jornada normal, es decir, 5 horas y 44 minutos y por lo tanto concluya su jornada a las 11.44, o sea, 16 minutos antes; o 2) que trabaje las 8 horas, es decir, hasta las 12, en cuyo caso deberá pagar los 16 minutos como hora extraordinaria, o sea, con el 50% de recargo: lo que se trabaja en exceso de la jornada normal mixta es trabajo extraordinario. Jurisprudencialmente se ha decidido que si al adicionarse los 8 minutos por cada hora nocturna la jornada mixta supera las 8 horas sin alcanzar las 9, de manera que la semana es inferior al límite de 48, no existe el derecho al cobro de horas extras (sala 5ª, 10/12/1991, "Román, Ramón v. Club Hípico Argentino"; sala 6ª, 27/10/1995, "Yapura, Edmundo v. Edelim S.C.A"; sala 2ª, 28/5/2996, "Leiva, Jose v. Cleaning Service S.A Ver Texto ", TySS 2000-730). La sola circunstancia de que se hubiese prestado el trabajo parte en horario diurno y parte en horario nocturno no justifica el reclamo de los 8 minutos de recargo cuando el trabajo efectivo duró sólo 7 horas por jornada, no superando el patrón de medida que es la jornada máxima legal de 8 horas diarias para la jornada mixta, art. 9 Ver Texto , párr. 2º, dec. 16.115/1933. Actualmente no existe para las mujeres ninguna prohibición de realizar trabajo nocturno, ya que la norma que lo prohibía (art. 173 Ver Texto , LCT) fue derogada por la ley 24013 Ver Texto . En cambio, los menores de 18 años -de ambos sexos- no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos, entendiéndose por ellos -en el caso de los menores- los comprendidos entre las 20 y las 6 del día siguiente.

En el caso de los menores varones de más de 16 años, la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las 22 y las 6 horas del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen tres turnos diarios durante las 24 horas del día (art. 190 Ver Texto , párr. 3º, LCT). JORNADA INSALUBRE Es la jornada que se desarrolla en lugares que por las condiciones del lugar de trabajo, por las modalidades o por su naturaleza, ponen en peligro la salud de los trabajadores y que la autoridad administrativa determinó como insalubres. El art. 2 Ver Texto , ley 11.544, y el párr. 3º del art. 200 Ver Texto , LCT, establecen que en caso de trabajo insalubre la jornada máxima no podrá exceder de 6 horas diarias y 36 semanales. La limitación legal tiene su fundamento en la protección de la salud psicofísica del trabajador. La declaración de la insalubridad depende, en la actualidad, de una evaluación particular de cada caso para establecer la presencia de un agente hostil o un producto nocivo para la salud, por lo cual no se puede determinar, como se hacía anteriormente, que determinadas actividades o productos resultan insalubres per se. La calificación de la insalubridad de una tarea debe surgir necesariamente de una resolución de la autoridad administrativa con fundamento en dictámenes médicos; por lo tanto, no hay trabajo insalubre sin una declaración de la autoridad administrativa en tal sentido. Lo expuesto lleva a que en la práctica se deba hacer referencia a jornada o trabajos prestados en condiciones de insalubridad, ya que no hay tareas ni lugares insalubres en sí mismos. Un lugar o una tarea puede ser insalubre y dejar de serlo. En 1930 un decreto fijaba un listado de tareas insalubres; actualmente el criterio es más amplio y flexible. No es facultad de los tribunales del trabajo la determinación de salubridad e insalubridad de los lugares o establecimientos de trabajo, ya que ello surge ministerio legis o es facultad del Poder Ejecutivo en ejercicio del poder de policía del trabajo. El trabajador que expone una pretensión fundada en el carácter insalubre de su tarea o de las condiciones en que las realiza debe citar la norma preexistente, genérica o específica, declarativa de la insalubridad pretendida, siendo improcedente la pretensión de que la misma sea efectuada ad hoc por vía de sentencia judicial. Se ha resuelto que está vedado a los jueces disponer por la vía de un proceso ordinario el carácter insalubre o no de las tareas en un establecimiento, porque tal declaración debe preceder a la contienda judicial. Más allá de las pruebas que puedan haberse aportado y la valoración que pueda efectuarse de ellas, lo cierto es que no existiendo resolución administrativa que declare la insalubridad de las tareas, no cabe posibilidad alguna de que lo haga el tribunal (sala 10ª, 13/9/2002, "Mascaro, Argentino A. y otros v. Frigorífico Bancalari S.A Ver Texto "; en igual sentido, sala 10ª, 26/6/2006, "Casimiro, Pedro Miguel y otros v. Aceros Zapla SA"; y sala 5ª, 26/9/2006, "Tarifa, Francisco y otros v. Aceros Zapla SA"). La res. 853 del 29/10/2004 aclaró que "...las tareas de Aceros Zapla SA, calificadas por la res. 161/2001 como penosas, riesgosas y/o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, son distintos de las denominadas insalubres, en los términos del art. 200 Ver Texto , LCT...", y que la mencionada res. 161/2001 "...regula situaciones de índole exclusivamente provisionales, tal como versa la legislación aplicada y no constituye declaración de insalubridad..." -art. 3º- (sala 2ª, 11/9/2006, "Escalera, Orlando y otros v. Aceros Zapla S.A ").

El tema motivó un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos "Escalera, Orlando y otros v. Aceros Zapla S.A Ver Texto " (27/12/2007), que estableció que la declaración de la Dirección Provincial de Trabajo de la provincia de Jujuy -mediante res. 161/2001-, en el sentido de que una tarea es penosa, riesgosa y/o determinante de vejez o agotamiento prematuro, dirigida a regir el ámbito previsional en los términos del dec. 4257/1968 Ver Texto , no se aplica como declaración de insalubridad en el marco del art. 200 Ver Texto , LCT. Esta resolución del Ministerio de Trabajo es recurrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -en la Capital Federal- o ante el juez federal que corresponda -en otras jurisdicciones- (art. 200 Ver Texto , párrs. 3º y 4º, LCT). La problemática relativa a los temas vinculados con la salud del hombre trabajador hay que resolverla sin una exégesis ad litteram del art. 200 Ver Texto , LCT, y conferir a la norma en análisis un contenido necesariamente amplio y por ende comprensivo del supuesto analizado en esta causa, o sea aquel en que el acto administrativo desconoce la existencia de condiciones de trabajo insalubre. La declaración administrativa es recurrible ante los órganos judiciales laborales de la Capital Federal, en los términos, formas y procedimientos que rijan en la misma, para la apelación de sentencias. Cabe tener en cuenta que, en lo atinente a la revisión en sede contenciosa de los actos administrativos emanados de autoridades nacionales, la necesaria integración jurisprudencial del insuficiente art. 200 Ver Texto , LCT, debe ser realizada teniendo en cuenta el lugar de asiento de la autoridad administrativa respectiva (Corte Sup., 19/11/1987, ED 198827). Si al efectuar una inspección la autoridad de aplicación constata el desempeño de tareas en condiciones de insalubridad, es decir que advierta la presencia de agentes agresivos para la salud de los trabajadores, debe, previamente, intimar al empleador para que -en un plazo razonable- adecue el lugar, el establecimiento o la actividad, realizando las modificaciones necesarias para que reúna las condiciones de salubridad y no resulte perjudicial para los trabajadores. Si la empresa no da cumplimiento a los requerimientos solicitados, la autoridad administrativa declara la insalubridad; esta declaración queda sin efecto si desaparecen las causas que la motivaron. Si a pesar de los cambios técnicos efectuados, o los medios de protección introducidos, la autoridad de aplicación se niega a dejar sin efecto la declaración de insalubridad, el empleador también podrá recurrir a la justicia (art. 200 Ver Texto , párrs. 2º y 4º). Jurisprudencialmente se ha resuelto que si bien el art. 200 Ver Texto , LCT, en su párr. 3º, expresa que la insalubridad no existiría sin declaración previa de la autoridad de aplicación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -a partir del caso "Aphelhans y otros v. JC Sieburger" (20/9/1967, LT XVI-265)- estableció que no es la resolución la que constituye al trabajo insalubre, sino que este hecho se determina en forma objetiva por medio de la inspección. Por lo tanto, los efectos de la declaración respectiva deben correr a partir del momento en que se efectuó dicha inspección, que puso en marcha el procedimiento de determinación administrativa de las condiciones de trabajo. En cuanto a la remuneración en la jornada insalubre, el dependiente que presta tareas en esas condiciones y que, por ende, trabaja 6 horas diarias y 36 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja 8 horas diarias o 48 semanales en una jornada normal. En consecuencia, 6 horas de trabajo insalubre equivalen a 8 horas de trabajo normal, lo cual significa que la hora en la jornada insalubre "vale más" que la hora de la jornada normal.

Puede suceder que el dependiente, durante la jornada de trabajo, preste servicios una parte del tiempo en trabajos declarados insalubres y otra realizando tareas normales; a esto se denomina jornada mixta normal e insalubre. El límite a la jornada insalubre mixta es de tres horas insalubres (conf. dec. reg. ley 11544 Ver Texto ); si se excede dicho tope, se debe aplicar la jornada de 6 horas. El dec. 16115/1933 Ver Texto , reglamentario de la ley 11544 Ver Texto , incurrió en un error al establecer la equivalencia de una hora insalubre en 1 hora y 33 minutos de la normal. La equivalencia correcta es que una hora insalubre equivale a 1 hora y 20 minutos de jornada normal. Por ejemplo, si un dependiente tiene un horario de trabajo de 9 a 17 y trabaja en tareas insalubres durante las primeras 3 horas (de 9 a 12), estas 3 horas equivalen a 4 normales; por lo tanto, para completar el trabajo normal de 8 horas restarían 4 y el trabajador concluiría su jornada de trabajo a las 16. Es decir que en este caso trabaja en forma efectiva 7 horas pero cobra como si hubiese trabajado 8. Está absolutamente prohibido el cumplimiento de horas extraordinarias en la jornada insalubre: no pueden ser realizadas ni con autorización administrativa; ello es así en virtud del fundamento de la limitación de la extensión de la jornada, que es la protección de la salud del trabajador. Pero si de todos modos se viola esta prohibición, se configura un supuesto de trabajo de objeto prohibido (art. 40 Ver Texto , LCT); como la prohibición no es oponible al trabajador, el empleador debe pagar el recargo por la realización de las horas extraordinarias y soportar las sanciones inherentes a la infracción legal. En cambio, resulta admisible la realización de horas extras en el caso de jornada mixta insalubre. Las mujeres y los menores de 18 años no pueden desempeñar tareas declaradas insalubres. La misma prohibición rige para las tareas penosas, peligrosas o riesgosas (arts. 176 Ver Texto y 196 Ver Texto , LCT). En realidad, la categoría de jornada de tareas penosas, mortificantes o riesgosas (art. 200 Ver Texto in fine, LCT) no está vigente, ya que requiere de una ley nacional que debía haberla fijado y que nunca se sancionó. La declaración de tareas como penosas y/o riesgosas y/o determinantes de vejez o agotamiento prematuro (sólo para efectos previsionales especiales) a distintos sectores de un determinado proceso productivo no importa la declaración de insalubridad contenida en el art. 200 Ver Texto , LCT. El campo de la seguridad e higiene industrial está reglamentado por las leyes 19587 Ver Texto y 24557 Ver Texto y los decs. 351/1979 Ver Texto , 295/2003 Ver Texto y concs., los cuales establecen claramente los límites de exposición para cada microclima laboral, entendiéndose que la tarea riesgosa o determinante de vejez o agotamiento prematuro se encuentra dentro de esos límites, determinándose una "jubilación anticipada" a efectos de salvaguardar la integridad de los trabajadores, ya que la susceptibilidad individual es muy distinta entre las diferentes personas que realicen una misma tarea, pero siempre sin exceder valores de ley. Si el trabajador prestó servicios en una carga horaria en exceso sobre la jornada reducida por insalubridad, la circunstancia de que el trabajo pueda considerarse prohibido en las dos horas que exceden de la jornada que le correspondía cumplir, atento a la declaración de insalubridad emanada de la autoridad de aplicación, no obsta a la condición de extraordinarias que cabe asignar a esas dos horas laboradas en exceso por el trabajador con los recargos pertinentes, ya que la prohibición del objeto del contrato siempre está dirigida al empleador. Si el empleador, no obstante la prohibición, hizo cumplir a sus dependientes una jornada de ocho horas en lugar de

las seis que correspondían, no resulta lógico que abone "en principio" las tareas prestadas en dicha forma como si se tratara de horas comunes. Por razones de higiene, es evidente que no puede exigirse la realización de horas extra cuando la jornada que corresponde cumplir es la de seis horas, de conformidad con lo dispuesto por el art. 200 Ver Texto , LCT, por lo que si a pesar de dicha valla legal la empleadora violó la ley y se benefició con el trabajo prestado en exceso de la jornada legal y en perjuicio de la salud de sus dependientes, no parece razonable ni equitativo que se la conmine a abonar las tareas prestadas en esa forma como si se trataran de horas simples. Sin embargo, el art. 200 Ver Texto , LCT, regulatorio de la jornada cumplida en tareas insalubres, no deja lugar a dudas en cuanto a la manera y requisitos para que determinada labor sea calificada de ese modo. En el marco de las horas trabajadas en exceso, cabe recordar lo entendido por la sala 7ª en el caso del contrato de trabajo a tiempo parcial (30/6/2001, "Rodríguez, Jorge v. Artes Gráficas Rioplatenses S.A Ver Texto "): "A las horas trabajadas más allá de la jornada pactada en un contrato a tiempo parcial, no se les puede otorgar el efecto característico del trabajo extraordinario, porque es propio de un objeto prohibido, y, en consecuencia, corresponde sean abonadas en forma simple y sin recargos legales". El art. 200 Ver Texto , LCT, dispone que la calificación con el carácter de insalubre debe ser realizada por la autoridad de aplicación, a lo cual cabe agregar que debe tener fundamento "en dictámenes médicos de rigor científico" y, por otro lado, que al constatar las condiciones y efectivamente ellas encuadraran en las reguladas por el artículo mencionado anteriormente, debe previamente intimarse al empleador a que las adecue y recién en caso de incumplimiento de ello podrá efectuarse la declaración de insalubridad. La sala 10ª (26/6/2006, "Casimiro, Pedro M. y otros v. Aceros Zapla S.A ") ha sostenido en su voto de mayoría que la insalubridad no existe sin declaración previa de la autoridad de aplicación (autoridad administrativa), por lo que más allá de las pruebas que puedan aportarse en el proceso judicial ordinario y la valoración pertinente, no cabe posibilidad alguna -por carecer de dichas facultades- de que un tribunal del trabajo declare la insalubridad de las tareas. En el caso en particular, si bien los reclamantes afirmaban que las tareas por ellos desempeñadas fueron declaradas insalubres mediante resoluciones de la Dirección Provincial del Trabajo de la provincia de Jujuy, lo cierto es que -de acuerdo con lo que surge de las constancias de autos-, a instancias de la propia demandada y luego de una serie de estudios técnicos e informes de un especialista, la Dirección Provincial del Trabajo, mediante res. 161 del 2001, declaró "...como tareas penosas y/o riesgosas, y/o determinantes de vejez o agotamiento prematuro [...] a los trabajos realizados por los operarios de la empresa Aceros Zapla SA ‘a efectos exclusivamente previsionales’", de conformidad con lo prescripto por el dec. 4257/1968 Ver Texto (que establece un régimen de jubilaciones para quienes cumplan precisamente ese tipo de trabajo). Es decir que la solicitud y la consecuente declaración administrativa tenían como finalidad que los trabajadores de la empresa pudieran jubilarse con menos años de edad y de servicios. Por lo tanto, la declaración de insalubridad mencionada, a efectos exclusivamente previsionales y con base en el dec. 4257/1968 Ver Texto , no puede asimilarse a una declaración administrativa de insalubridad en los términos del art. 200 Ver Texto , LCT; toda vez que -como se ha dicho anteriormente, en un caso de aristas similares al presente- la insalubridad está contemplada para las situaciones enumeradas en el art. 6 Ver Texto , decreto reglamentario de la ley 11544 Ver Texto , y otros decretos del Poder Ejecutivo que regulan situaciones específicas; en cambio, el dec. 4257/1968 Ver Texto contempla situaciones diferentes e impone diferentes requisitos para acceder a la jubilación, mayormente sin declaración de insalubridad (sala 7ª, 23/11/2005, "González, Mauricio y otros v. Aceros Zapla S.A ", DT 2006-A-591).

En síntesis, se consideró que no existiendo por parte de la autoridad de aplicación -en el caso Dirección Provincial del Trabajo de la provincia de Jujuy- una declaración expresa de insalubridad de las tareas desarrolladas por los actores, en los términos del art. 200 Ver Texto , LCT, de ningún modo podía el tribunal otorgar dicho carácter a las labores en cuestión, mediante la aplicación analógica de una resolución dictada a efectos previsionales y, menos aún, con fundamento en el informe de condiciones ambientales realizado por el perito ingeniero, designado previamente al dictado de la res. 161/2001, por cuanto todo ello implicaría la atribución de facultades ajenas al cuerpo. - Res. 434/2002 Ver Texto MTEySS: La res. 434/2002 Ver Texto MTEySS (BO del 25/6/2002) establece que la declaración de insalubridad del lugar o ambiente de trabajo es competencia exclusiva de la administración laboral provincial o, en su caso, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, correspondiente al domicilio del establecimiento laboral. La declaración de insalubridad de un establecimiento corresponde al ejercicio propio del poder de policía, que es un poder local que las provincias no han delegado al gobierno federal (art. 104 Ver Texto , CN). La resolución ratifica que son las administraciones laborales provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires las encargadas de establecer la declaración de insalubridad de un lugar o ambiente de trabajo. Sin embargo, en la práctica habitualmente esas facultades propias de las provincias eran delegadas por éstas al gobierno nacional. Por ejemplo, el 9/4/1986 se suscribió un acuerdo entre el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación y la provincia de Buenos Aires, por el cual el gobierno de la provincia de Buenos Aires, si bien en general ejerce las funciones concernientes al área administrativo-laboral en todos los casos en que su intervención esté determinada por leyes nacionales o provinciales, admite que la calificación y determinación de insalubridad es materia exclusiva y excluyente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación a través del organismo técnico competente. La res. 344/2001 Ver Texto , que introdujo modificaciones a la res. 695/1999 , amplió la competencia de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, asignándole la atribución de declarar la insalubridad de los lugares y ambientes de trabajo. Esto produjo la imposibilidad de la Anses de aceptar, a los fines de la aplicación del inc. f Ver Texto del art. 2, dec. 4257/1968, las declaraciones de insalubridad efectuadas por las administraciones locales, lo cual, además, colisionaba con la indelegabilidad del ejercicio del poder de policía. La res. 434/2002 Ver Texto MTEySS corrige esa equivocación al reestablecer la competencia en forma exclusiva de la administración laboral provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para declarar la insalubridad del lugar o ambiente de trabajo, sin perjuicio de la colaboración y asistencia que éstas puedan requerirle a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. De todos modos, aun cuando se le asigna la competencia exclusiva, se deja asentado que para que dicha declaración de insalubridad pueda hacerse valer ante la Anses debe ser debidamente fundada y dictada en actuaciones en las que consten los procedimientos y evaluaciones técnicas que se llevaron a cabo para producirla. Para ello, dispone que dentro de los treinta días corridos a contar desde la fecha de publicación de la resolución, el Consejo Federal del Trabajo, por medio de su Comisión Técnica de Policía del Trabajo, y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a través de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y de la Anses, elaborarían estándares y parámetros normalizados que regulen el procedimiento y requisitos que deben cumplir las actuaciones mencionadas.

Prevé que en aquellas actuaciones en las que la Anses objetare fundadamente la declaración de insalubridad producida por la administración laboral, se deberá requerir un dictamen técnico de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y, de corresponder, remitir las actuaciones para su resolución al Consejo Federal del Trabajo, ante quien se agotaría la vía administrativa. Asimismo, aclara que en aquellas actuaciones en trámite a la fecha de publicación de la resolución, la Anses, de considerar objetables las declaraciones de insalubridad allí obrantes, cuenta con un plazo de treinta días corridos a contar de esa fecha para cumplir con el procedimiento descripto. En estos supuestos, tanto la Superintendencia de Riesgos del Trabajo como el Consejo Federal del Trabajo deberán cumplir sus respectivos cometidos en un plazo máximo de treinta días, cada uno de ellos contados a partir de la fecha en que reciban las actuaciones. - Res. 212/2003 Ver Texto MTEySS (BO del 2/5/2003): Esta resolución aprueba el procedimiento para calificar el carácter de lugares, tareas o ambientes de trabajo como normales o insalubres. Previo a declarar la insalubridad o salubridad de un determinado establecimiento, sección o puesto de trabajo, se debe efectuar una inspección inicial, la cual debe contener como mínimo un relevamiento estadístico de datos, de carácter enunciativo, que son: a) Encabezamiento (fecha y hora de realización, domicilio y localidad, razón social, actividad principal y secundaria, etc.); b) Descripción del ambiente del puesto de trabajo involucrado (aspectos constructivos, iluminación, ventilación, agentes físicos, agentes químicos, agentes biológicos); c) Descripción de la tarea en el sector o puesto involucrado (operatividad, frecuencia y duración de la tarea, máquinas, materias primas, formas de uso de las mismas, etc.); d) Medidas preventivas adoptadas (evaluaciones de contaminantes ambientales realizadas, capacitación del personal en materia de higiene y seguridad, normas de procedimientos generales y específicas, entrega de elementos de protección personal); e) Servicio de Medicina del Trabajo (responsable del servicio, antecedentes de importancia observados en el legajo médico, evaluación de exámenes preocupacionales y periódicos, constatado por profesional médico laboral, de acuerdo con la LRT Ver Texto ); f) Servicio de Higiene y Seguridad (responsable del servicio, análisis de estudios ambientales del sector o puesto de trabajo, análisis de las actuaciones en materia de higiene y seguridad llevado a cabo por el responsable del servicio o la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, relacionado con el sector o puesto de trabajo en cuestión, incluyendo las evaluaciones de riesgos realizadas y las medidas preventivas adoptadas). Con el informe de la inspección, el organismo laboral provincial debe establecer los pasos a seguir para la prosecución del trámite e investigación encuadrándolo dentro del marco legal correspondiente en materia de insalubridad, a saber: a) art. 6 Ver Texto , dec. s/n del 11/3/1930, reglamentario de la ley 11544 Ver Texto y/o leyes o decretos específicos existentes; o b) decretos de excepción al listado del art. 6 Ver Texto o art. 200 Ver Texto , LCT, para aquellas actividades no contempladas en a). Si de la evaluación realizada surge que el lugar, el ambiente o la tarea realizada no se encuentran adecuados a la legislación vigente, se debe notificar a las partes interesadas en el procedimiento e intimar al infractor para que dentro del plazo establecido adecue las instalaciones a las exigencias impuestas. El plazo debe ser acorde con los trabajos que se deban realizar para reacondicionar el lugar.

La intimación se extiende también a la exhibición de la documentación médica acorde con la normativa vigente, necesaria para la evaluación del tema en cuestión y su relación con los riesgos existentes en el trabajo. El empleador, dentro del plazo que se fije, puede efectuar su descargo, pudiendo requerir al organismo laboral que especifique los medios utilizados para la realización de las evaluaciones ambientales que se hayan confeccionado, en particular la técnica de muestreo implementada y los estándares de calidad garantizados por el laboratorio interviniente. Vencidos los plazos acordados, se procede a verificar el cumplimiento de lo intimado, y en caso de adecuación parcial y/o total se evalúa nuevamente el ambiente de trabajo a efectos de identificar la efectividad de las mejoras implementadas. Si las condiciones fueron adecuadas, se realiza un informe técnico que especifique dicha situación y su posterior notificación a las partes interesadas, concluyendo el procedimiento. De lo contrario, se realiza un informe técnico médico dejando constancia de la persistencia de los incumplimientos intimados o de la ineficacia de las medidas adoptadas, emitiendo una opinión fundada científicamente. El área legal del organismo debe emitir un dictamen final evaluando todo lo actuado y su relación con la legislación existente en materia de insalubridad y normas anexas o relacionadas, calificando las tareas y su encuadre legal. Con todos esos elementos el organismo laboral provincial debe emitir una resolución administrativa declarando la insalubridad o el levantamiento de la insalubridad existente, el cual debe contener como mínimo los siguientes aspectos: a) Los considerandos: una descripción de las acciones realizadas, los resultados hallados y los fundamentos del dictamen legal que permitan evaluar la parte resolutiva; b) La parte resolutiva: la calificación del carácter de las tareas con su encuadre legal, mencionando cada actividad o sector involucrado, el nombre y ubicación del establecimiento y los datos de la razón social. Esta resolución debe ser notificada a la parte interesada, quien puede efectuar las impugnaciones de conformidad con lo establecido en el art. 4 Ver Texto , res. 434/2002 MTEySS, texto según art. 3 Ver Texto , res. 860/2002 MTEySS. JORNADA PROMEDIO ADMITIDA POR LA DISPONIBILIDAD COLECTIVA (ART. 198, LCT) Las partes -en ejercicio de la autonomía colectiva- puedan modificar las disposiciones legales en favor de los trabajadores, o inclusive adecuar la jornada de trabajo a las necesidades de la tarea (caso de las guardias), concentrándola, por ejemplo, en determinados horarios o días de la semana, siempre que sean respetados los tiempos de descanso. El art. 25 Ver Texto , ley 24.013, sustituyó el texto del art. 198 Ver Texto , LCT, por el siguiente: "Jornada reducida. La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima sobre la base de promedio, de acuerdo con las características de la actividad". La modificación sustancial que introduce el artículo transcripto es la posibilidad de establecer la distribución de los tiempos de trabajo por medio del convenio colectivo.

De esta forma, los convenios colectivos pueden fijar métodos de cálculo de la jornada máxima distintos a los legales, tomando en consideración promedios -que pueden ser mensuales, trimestrales o anuales- según las necesidades de la actividad. Sin embargo, tal distribución debe respetar necesariamente las pausas (diaria, semanal y anual) fijadas en la LCT Ver Texto . La disponibilidad colectiva otorgada por el art. 198 Ver Texto , LCT, choca con el Convenio 1 de la OIT, que tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN), ya que aunque autoriza a los convenios colectivos a sobrepasar el límite diario de 8 horas, sólo admite un exceso no mayor de una hora diaria. A este tipo de jornada establecida en un convenio colectivo, según las pautas del art. 198 Ver Texto , LCT, se la denomina jornada máxima promedio y está integrada por jornadas diarias con horas variables. Esto, en la práctica, significa que en aquellas actividades para las cuales rige un convenio colectivo que contempla este tipo de jornada, cede el principio legal de que la jornada máxima es de 8 horas diarias o 48 semanales, siendo aplicable la establecida en ese convenio. La jornada convencionalmente fijada puede ser mensual (por ejemplo, 160 horas), bimestral (350 horas), semestral (900 horas) o anual (1800 horas). La única limitación es que no se puede trabajar más de 12 horas por día y que se debe otorgar al trabajador una pausa de 35 horas semanales y vacaciones anuales, ya que deben ser respetados todos los descansos -diario, semanal y anual- dispuestos en la LCT Ver Texto . Por ejemplo, si en el convenio colectivo se establece que el promedio semestral es de 900 horas, un trabajador percibirá horas extraordinarias cuando supere, en ese período, esa cantidad de horas, aunque haya trabajado jornadas de 9, 10, 11 o 12 horas. Es un sistema que permite distribuir el tiempo de trabajo según las necesidades de la empresa y las características de la actividad -con las limitaciones referidas respecto de los descansos obligatorios-, por lo cual, dentro del período mensual o semestral, las jornadas son variables; pueden ser tanto de 4 horas, como de 8 o 12 horas. Este tipo de jornada, introducido principalmente en los convenios colectivos de empresa, comenzó a ser utilizado en la década pasada y formó parte de un proceso de flexibilización de las condiciones de trabajo. Sin embargo, se debe reiterar que para poder pactar válidamente este tipo de jornada, es necesario que esa posibilidad esté establecida en el convenio colectivo de trabajo aplicable a la actividad o a la empresa, por lo cual, de no existir convenio, o si el existente no contempla la jornada máxima promedio, rige lo dispuesto en la ley 11544 Ver Texto y en la LCT Ver Texto . El art. 198 Ver Texto , LCT, según redacción de la ley 24013 Ver Texto , ha admitido que por vía de un convenio colectivo se establezcan promedios para el cálculo de la jornada máxima de acuerdo con las características de la actividad, esto es, sin el tope semanal de 48 horas a que se refiere la normativa sobre jornada. La referencia a los "contratos individuales" que contiene la norma citada es para reducir la jornada, no para ampliarla (sala 10ª, 27/10/2003, "Núñez, Segundo v. Fragal S.A").

OTROS TIPOS DE JORNADA

En los últimos tiempos se observa la utilización de sistemas más flexibles que la jornada promedio. Entre ellas cabe destacar las llamadas jornadas ultraflexibles y ultravariables, que se distinguen por variar, en forma diaria o semanal, no sólo su duración, sino también el turno de trabajo según las necesidades de la empresa. Se caracterizan por la realización de distintos tipos de tareas en forma intensiva (polivalencia funcional) y por tiempos breves -horarios picos de actividad-, mientras que en el resto de la jornada se efectúan tareas accesorias, se espera la demanda de trabajo (por ejemplo, el ingreso de clientes) o, inclusive, se exime al trabajador de permanecer en el establecimiento, no exigiéndosele que totalice el tiempo de una jornada normal (8 horas). Jornada ultraflexible: es aquella jornada variable de carácter habitual y permanente, utilizada en ciertas actividades, que consiste en variar por día o por semana la jornada habitual del trabajador para adaptarla a tareas polivalentes, en horarios fijados conforme a la demanda y la organización productiva de la actividad o servicio. Suele utilizarse en actividades tan dispares como las cadenas de comidas rápidas y los servicios de emergencia, donde la demanda es fluctuante y se concentra en determinadas horas pico, luego de las cuales se hace innecesaria la presencia del dependiente. Así, el convenio 202/1992, celebrado entre la Cámara Argentina de Establecimientos de Servicio Rápido y la Federación Argentina de Obreros Pasteleros y Confiteros, admite una distribución desigual de las horas, mientras no superen las 8 diarias, y acepta el trabajo habitual en sábados, domingos y feriados, compensables con un descanso semanal equivalente a un día y medio, acumulable en uno o más días de franco compensatorio. Jornada ultravariable: Parte de la doctrina lo considera un subsistema dentro de la jornada ultraflexible. La jornada se encuentra dividida en un tiempo predeterminado de presencia pasiva y otro de presencia activa. El trabajador no realiza actividad dentro de la jornada hasta que recibe instrucciones o se dan eventos determinados, momento en el cual pasa a la segunda etapa, plenamente productiva. Jornada intensiva: Se trata de jornadas por lo general de corta duración, pero donde el trabajador presta servicios de alta productividad, conforme a las fluctuaciones del mercado o la demanda productiva. Jornada virtual: Este tipo de jornada es la prevista para aquellos contratos donde la tarea se desarrolla fuera del ámbito de la empresa -generalmente el propio domicilio del dependiente-, o un ámbito similar al del establecimiento, pero fuera de él. Jornada extensiva: Aquí se pacta una jornada "testigo" de un número reducido de horas, que se extiende cuando se producen necesidades de tipo operativo. HORAS EXTRAORDINARIAS Se denomina trabajo suplementario o complementario -realización de horas extraordinarias- a las tareas efectuadas por el trabajador por encima de la jornada legal, es decir, cuando el dependiente trabaja más horas que las fijadas para la jornada normal. Se pueden realizar horas extraordinarias por distintos motivos; el más común es para satisfacer mayores demandas de producción en forma permanente o transitoria (picos de trabajo); también pueden responder a la necesidad de preparar o poner en funcionamiento una máquina que requiere un tratamiento especial. El art. 203 Ver Texto , LCT, establece, como principio general, que el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de fuerza mayor -los cuales no admiten

su negativa-, o exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa -que admite su negativa si demuestra perjuicios a sus intereses-. En estos casos excepcionales, el fundamento para establecer la obligación de trabajar horas extraordinarias radica en el criterio de colaboración con los fines de la empresa. Esta excepción se relaciona con el art. 62 Ver Texto , LCT, que dispone que las partes están obligadas no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia de éste, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad; y también con el art. 89 Ver Texto , que obliga al trabajador a prestar los auxilios requeridos en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa. En cuanto a la forma de retribuirlas, el art. 201 Ver Texto , LCT, dispone que "el empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días hábiles, y 100% en días sábados después de las 13 horas, domingos y feriados". Esto, obviamente, sin perjuicio de los mayores beneficios que pueden ser pactados en un convenio colectivo, que podría fijar válidamente, por ejemplo, recargos del 150% o 200%. Esta disposición tiene por finalidad disuadir al empleador de requerir la realización de horas extras tornando más gravoso el costo de la prestación. De todos modos, en la práctica, muchas veces son los propios trabajadores quienes -en virtud de la situación socioeconómica- están interesados en efectuarlas para incrementar sus ingresos. Por ejemplo, si el trabajador percibe por hora normal $20 y trabaja horas extras en días hábiles, percibe $10 de recargo (50%), es decir que la hora extraordinaria se debe pagar $30; si ese trabajador realiza horas extras el sábado después de las 13 o un domingo o feriado, percibe $20 de recargo (100%), es decir que la hora extraordinaria se debe pagar $40. En principio, las horas trabajadas los días sábados después de las 13 horas no son extraordinarias, generando únicamente el derecho a gozar del franco compensatorio, salvo que se hubiere excedido el tope diario de 9 horas o semanal de 48 horas. El recargo para el pago de las horas laboradas los días sábados después de las 13 y los domingos corresponde únicamente si consisten en horas complementarias que el trabajador debe excepcionalmente cumplir, pero no si se trata del cumplimiento de la jornada normal en día inhábil. Ello es así porque la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes cuyo ámbito de actuación no debe confundirse: no corresponde abonar con el recargo que establece el art. 207 Ver Texto , LCT, las horas trabajadas los días sábados después de las 13 y los domingos si no se ha laborado en exceso de la jornada legal (sala 10ª, 12/4/2004, "Valdez, Ernesto v. Wal Mart Argentina S.A "). La Cámara Nacional del Trabajo, sala 2ª, en autos "Guzzo, Luiciano v. Sign Publicidad S.R.L Ver Texto " (12/3/2008), estableció que -salvo las excepciones legalmente admitidas- la prestación de servicios que supere el máximo de nueve horas por día (aun cuando no se sobrepasen las cuarenta y ocho horas semanales) genera las consecuencias previstas para el trabajo efectuado en tiempo suplementario o extraordinario. Las horas extra no autorizadas (por ejemplo, en jornada insalubre) o las que exceden del tope fijado por el dec. 484/2000 Ver Texto (por encima de 30 horas mensuales y 200 anuales), también deben ser pagadas con recargo, ya que se trata de un trabajo de objeto prohibido que es inoponible al trabajador (art. 40 Ver Texto , LCT).

En caso de trabajadores mensualizados, el valor horario para liquidar las horas extras se obtiene dividiendo el sueldo por el número de horas que constituyen su jornada normal efectiva trabajada en el mes. En los jornalizados, si para pagar la hora trabajada se suma al jornal básico un adicional voluntario otorgado por el empleador, el recargo por hora extra tiene que ser pagado calculando también ese adicional. La prueba de las horas extraordinarias, respecto tanto al número como al lapso y frecuencia, está a cargo del trabajador, en virtud del principio procesal que impone la carga de la prueba de un hecho a quien lo invoca y no a quien lo niega (art. 377 Ver Texto , CPCCN). Jurisprudencialmente, se han dividido los fallos en cuanto a las exigencias, ya que algunos sostienen que la prueba debe ser fehaciente y categórica, mientras que otros entienden que debe probarse del mismo modo que cualquier otro hecho. Debe mediar demostración cabal de la efectiva prestación de los servicios fuera de la jornada normal y legal, tanto en lo que refiere a los servicios prestados como al tiempo de su cumplimiento, constituyendo presunción en contra del trabajador el hecho de no formular el reclamo durante la vigencia del vínculo laboral (conf. esta sala sent. 57.071 del 24/4/1989, "Chávez, Anadeo v. The Window Pub S.A s/ Despido" entre muchos otros) (C. Nac. Trab., sala 1ª, 22/2/2008, "Catalano, Roberto v. Mirazones S.A y otro "). La Cámara Nacional del Trabajo, sala 1ª, en autos "Penayo, Anabella v. Embell S.A y otros " (23/11/2007), sostuvo que aun cuando la empresa hubiera quedado incursa en la situación procesal prevista en el art. 71 Ver Texto , LO, no puede admitirse el reclamo por horas extra, dado que tal rubro se trata de una condición extraordinaria de labor y no basta con saber a qué hora ingresa y egresa el trabajador, sino que es menester saber cuánto tiempo estuvo a disposición de su empleador. Sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía obligación de asentar el exceso en el libro del art 52 Ver Texto , LCT, y la eventual falta de exhibición de éste podría generar una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario (art 55 Ver Texto , LCT). Pero cuando no se prueba el trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que el empleador hubiera debido registrar aquello que no ha existido, por lo que en este último supuesto la ausencia de registro no puede llevar -por vía de presunción- a tener por acreditado aquello de cuya demostración previa dependía la operatividad de la referida presunción. (Del voto de Pirolo. Maza adhiere con la salvedad de que la sentencia debe confirmarse exclusivamente en tanto la prueba testimonial no ha sido idónea para demostrar que el actor haya laborado en exceso de la jornada legal máxima) (C. Nac. Trab., sala 2ª, 12/3/2008, "Moyano, Edgardo v. Garello, Daniel "). La realización de horas extraordinarias está expresamente prohibida para los contratos de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter Ver Texto , LCT) y también -como quedara dicho- en jornadas insalubres. La ley 11.544 impone al empleador el deber de inscribir en un registro todas las horas suplementarias realizadas (art. 6 Ver Texto ), lo cual resulta coincidente con el Convenio 1 de la OIT (art. 8º). Lo que prescribe el art. 6 Ver Texto , ley 11.544 es que cuando se cumple regularmente el trabajo suplementario, el empleador debe llevar un registro de las horas trabajadas en sobretiempo. Su no exhibición puede generar una presunción en su contra y la admisión de una estimación razonable del trabajador del tiempo trabajado en esas condiciones, pero no prueba la prestación de trabajo suplementario, extremo que es el antecedente de la carga de llevarlo y, en caso, exhibirlo (sala 8ª, 15/8/2003, "Gorin, Andrea del V. v. Ximus S.A y otro Ver Texto ").

El empleador no está obligado a utilizar fichas-reloj u otros medios de control del ingreso y egreso de los trabajadores del establecimiento. Si decide libremente hacerlo, no está obligado a conservarlas ni, por no existir norma que lo imponga, a exhibirlas. El horario que el empleador debe registrar en el libro del art. 52 Ver Texto , LCT, es el normal. Si en el establecimiento se cumple normalmente trabajo extraordinario, debe llevar el registro ordenado por el art. 6 Ver Texto , ley 11.544. Las finalidades de control externo de la carga documental que la ley impone al empleador explican que se exija el asiento del horario normal asignado a cada trabajador, lo que permite a la inspección del trabajo constatar eventuales excesos (sala 8ª, 29/8/2003, "Piceda, Jorge v. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires ").

Pago de las horas que exceden la jornada pactada inferior a la legal No existen dudas de que el tiempo trabajado en exceso de la jornada legal se debe pagar como horas extraordinarias. La jornada legal, cabe reiterar, es de 8 horas diarias o 48 semanales, pudiendo elevarse a 9 horas diarias cuando se distribuye en forma desigual en la semana. La duda que se planteaba era determinar si se debía pagar el recargo por horas extras sólo en esos casos o también cuando las partes pactaron una jornada menor (por ejemplo, 7 horas diarias o 42 semanales) y el dependiente presta servicios en exceso de la jornada convenida (por ejemplo, 47 horas semanales), pero no supera la jornada legal de 48 horas semanales. El fallo plenario 226 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("D’Aloi v. Selsa S.A", 25/6/1981) determinó que se debe pagar sin recargo y sentó la siguiente doctrina: "el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 Ver Texto , LCT". En este caso, la hora trabajada en exceso de la jornada convenida individualmente entre las partes, pero por debajo de la jornada máxima legal, se debe pagar como hora normal, es decir, como hora simple sin recargo alguno. Sin embargo, no se considera aplicable la doctrina del fallo plenario 226 cuando entre los trabajadores y su empleador se pactó expresamente que el trabajo excedente de la jornada convenida e inferior a la legal se pagaría con recargo. En este caso, lo que predomina es la autonomía de la voluntad de las partes. El mencionado fallo plenario tampoco se ocupó de los casos en que el convenio colectivo dispone una jornada inferior a la legal, por lo cual cabe concluir que su doctrina, en este aspecto, no resulta aplicable. Las disposiciones del convenio colectivo de trabajo adquieren carácter imperativo y se imponen a las partes del contrato de trabajo. Por lo tanto, si se trabajan horas por encima de la jornada convencional, deben ser pagadas como horas extras según las pautas remuneratorias establecidas en el propio convenio o bien en el art. 201 Ver Texto , LCT. En síntesis, se debe pagar con el recargo salarial establecido para las horas extras no sólo en los casos en que se excede la jornada legal determinada por la ley 11544 Ver Texto y la LCT Ver Texto , sino también cuando se trabaja por encima de la jornada menor establecida en el convenio colectivo. Sin embargo, la fijación de un sueldo superior a lo previsto por los convenios colectivos de trabajo a quien se desempeña principalmente fuera del establecimiento, y por ello fuera de la

supervisión directa del empleador, debe entenderse como comprensivo de los excesos en la jornada pactada o la máxima legal y como compensatorio de una dedicación full time. Jurisprudencialmente se determinó que no interesan las denominaciones que el trabajador tenga asignadas para determinar si tiene o no derecho al cobro de horas extras. Lo que interesa es si lo que cobra compensa su horario de trabajo, porque éstas -horario y salario- son las variables que se deben considerar conjuntamente, como lo hacen las CCT que a un horario determinado le asignan una remuneración determinada. Pero en el caso de los trabajadores considerados fuera de convenio, las dos variables expresadas derivan del negocio individual y si se corresponden, no hay trabajo extraordinario, por más horas que el trabajador esté a disposición de la empresa. Si bien a la luz de sus responsabilidades las remuneraciones que perciben los trabajadores pueden no compensar sus labores y el extenso horario realizado, no debe perderse de vista que no siempre el mercado laboral retribuye a los dependientes en forma justa o acorde con las responsabilidades que se le adjudican (sala 1ª, 9/3/2004, "Blanco, Carlos D. y otros v. Supermercados Norte S.A Ver Texto "). Para tener derecho al cobro de horas extras no basta que un trabajador cumpla un horario mayor al legal, es necesario que dicho trabajo sea extraordinario y no esté comprendido en la remuneración pactada. Ello es así, ya que, de otro modo, habría que admitir que el contrato se realizó sobre la base de una mayor prestación horaria y la contraprestación dineraria adecuada. No corresponde el pago de horas extras por el lapso excedente de la jornada legal máxima cuando es el trabajador quien regula la cantidad de tiempo que le dedica a la actividad -en el caso, venta de planes de ahorro previo- y su principal retribución consiste en comisiones (sala 1ª, 23/10/2002, "Cafarelli, Mabel C. v. Montesano Automotores S.A y otro", DT 2003-B-1384).

Límite a la realización de horas extraordinarias El dec. 2882/1979 fijaba límites para la realización de horas extraordinarias al establecer que en ningún caso el número de horas suplementarias autorizadas podrá ser superior a 3 por día, 48 mensuales y 320 anuales. Esta disposición era aplicable también al personal de la Administración Pública nacional. El dec. 484/2000 Ver Texto (BO del 20/6/2000) modificó las pautas establecidas por el dec. 2882/1979 y fija un límite de 30 horas mensuales y de 200 horas anuales para las horas extras, sin necesidad de autorización administrativa previa. La distribución de estas horas tiene como único límite los topes que surgen de la aplicación de las disposiciones legales referidas a jornada y descanso. El Poder Ejecutivo fundamentó este decreto en diversos motivos. Esencialmente entiende que los indicadores sociales denotaban la existencia de una importante cantidad de trabajadores que desarrollaban tareas en exceso de la jornada legal de trabajo, mientras que se advertía el predominio de formas precarizadas de empleo y un elevado índice de desocupación. Sostiene que un alto porcentaje de la población ocupada trabajaba, en promedio, más de 50 horas por semana. Con el tope de horas extras de 30 horas mensuales y 200 anuales se restablece el criterio original del dec. 16115/1933 Ver Texto , en el entendimiento que incidiría positivamente en el mercado de trabajo, generando condiciones para la creación de nuevos empleos. Finalmente, establece que para fijar límites razonables a la utilización mensual y anual

de horas extraordinarias resulta innecesaria la autorización administrativa prevista en el dec. 23696/1944 . Por medio del dictamen 1340/2000 (del 28/6/2000), emitido por la Jefatura de Gabinete de Ministros -Subsecretaría de la Gestión Pública-, se estableció que las disposiciones del dec. 484/2000 Ver Texto no resultaban de aplicación al personal de la Administración Pública, debiendo mantenerse el régimen vigente hasta el momento. Los fundamentos del dictamen se basaban en que el dec. 484/2000 Ver Texto no sustituía el texto del art. 13 Ver Texto , dec. 16.115/1933 (modificado por el dec. 2882/1979 ), sino que se refería a la modificación del número máximo de las horas suplementarias, continuando vigente el resto del texto del art. 13 Ver Texto , dec. 16.115/1933: el dec. 484/2000 Ver Texto no se aplica a los empleados públicos, ya que el decreto no hace mención alguna de ellos y el art. 13 Ver Texto , dec. 16.115/1933 los excluye. Administración Pública nacional. Agentes habilitados para realizar horas extraordinarias. El dec. 973/2006 Ver Texto (BO del 3/8/2006) modifica el art. 1 Ver Texto , dec. 1213/2005, estableciendo que la retribución bruta mensual normal, habitual, regular y permanente de los agentes habilitados para realizar servicios extraordinarios, no deberá superar el monto de $ 1.414 y 1.542 a partir del 1º/6/2006 y del 1º/8/2006, respectivamente. La res. 303/2000 Ver Texto MT (BO del 27/7/2000) reglamentó y aclaró los alcances del dec. 484/2000 Ver Texto . Esta resolución establece que las excepciones permanentes y temporarias previstas en el art. 4 Ver Texto , ley 11.544, consideradas admisibles para la realización de horas extraordinarias por encima del tope previsto en el dec. 484/2000 Ver Texto , deben ser tramitadas ante la Secretaría de Trabajo. El art. 4, inc. b Ver Texto , ley 11.544, dispone que el Poder Ejecutivo puede fijar excepciones a la duración máxima de la jornada para permitir a las empresas hacer frente a demandas extraordinarias, teniendo en cuenta el grado de desocupación existente. Estas excepciones requieren que cada presentación establezca un fundamento apropiado, tanto con relación a las características profesionales que determinen la petición como a la existencia de normas específicas que contemplen modalidades técnicas o de orden operativo; la Secretaría de Trabajo, para acordar la autorización, también debe tener en cuenta el grado de desocupación existente (art. 4 Ver Texto in fine, ley 11.544). En consecuencia, el dec. 484/2000 Ver Texto elimina la autorización administrativa para la realización de horas extras que no excedan las 30 horas mensuales y las 200 anuales, debiendo requerirse dicha autorización en los términos antes explicitados cuando se pretenda la realización de horas extras por encima de dichos topes. La res. 303/2000 Ver Texto especifica que el número máximo de horas suplementarias anuales se computa por año calendario y no por año aniversario. Asimismo, como norma transitoria, disponía para la contabilización de las horas extras exclusivamente para el año 2000 que el número máximo anual se computaba a partir de la entrada en vigencia del dec. 484/2000 Ver Texto -29/6/2000 (arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto , CCiv.)- y hasta el 31/12/2000, independientemente de las horas extras que se hubiesen trabajado entre el 1º de enero y 28 de junio de dicho año. En caso de que sean violados los topes dispuestos por el decreto, si bien no contempla específicamente una sanción, resulta aplicable la ley 25212 Ver Texto , que tipifica como infracción grave (multa de $ 250 a $ 1.000 por cada trabajador en infracción) la violación de la norma en materia de duración de trabajo, descanso semanal, vacaciones, licencias, feriados, días no laborables y, en general, tiempo de trabajo.

En síntesis, a partir del dec. 484/2000 Ver Texto y de la res. 303/2000 Ver Texto el tope para la realización de horas extras sin autorización administrativa previa es de 3 horas diarias, 30 horas mensuales y 200 anuales, que se computan por año calendario, y excepcionalmente puede ser ampliado por la Secretaría de Trabajo a pedido de parte y por resolución fundada. No es aplicable a los empleados públicos ni a los convenios colectivos que contemplen la jornada promedio. Desde el punto de vista práctico, con la aplicación del dec. 484/2000 Ver Texto , por ejemplo, un trabajador podría realizar hasta 3 horas extras diarias durante 10 días o 2 horas extras diarias durante 15 días, ya que no puede exceder de ningún modo las 30 horas mensuales. Y por mes puede efectuar hasta 30 horas, pero en el año no podrá exceder de 200; ello implica que esa cantidad (30 horas extras) no puede mantenerse durante todos los meses del año, ya que excedería el tope anual (200 horas extras). Por ejemplo, si durante 5 meses realizó 30 horas extras (150), el resto del año sólo podrá efectuar 50 horas más. Analizando el decreto y sus fundamentos, en principio se puede sostener que la medida es positiva porque limita la posibilidad de someter al trabajador a largas jornadas y evitar abusos, lo cual es perjudicial para su salud. El objetivo de expandir el empleo, evitar las formas precarizadas de trabajo y combatir la alta desocupación (18,3% en octubre de 2001 -pocos meses después de dictarse la norma-) no se soluciona con una disposición, ya que esta medida no genera empleo y nuevos puestos de trabajo por sí misma, sino que tiene que ser complementada por otras y es necesario que la economía crezca y se active la producción. Sin embargo, aunque parezca un contrasentido, esta limitación de la posibilidad de realizar horas extras es positiva por un lado, porque protege la salud psicofísica de los trabajadores, pero también puede impactar negativamente al producir una disminución en las remuneraciones, ya que las horas extras son una práctica habitual y su retribución -cuando efectivamente son percibidas- está incorporada a la remuneración. Para que se torne realmente operativo resulta trascendental que efectivamente se ejerza un poder de policía que permita al Estado controlar que se cumplan estas normas para evitar el trabajo no registrado ("en negro") y las jornadas en exceso de la normal sin retribución alguna. Cabe recordar que aproximadamente la mitad de los trabajadores que realizan horas extras y trabajan en exceso de la jornada normal no las cobran, y otros perciben la jornada normal en blanco y las horas extras no las perciben o las perciben en negro. De ahí que, según la declaración de muchas empresas ante la seguridad social, en promedio, las horas extras representan sólo el 3 o el 4% de la jornada mensual -que ronda las 160 horas-, lo cual significa alrededor de 5 horas mensuales. Si estos datos fuesen reales, el decreto carecería de sentido. Por lo tanto, el dec. 484/2000 Ver Texto sólo tendrá efectos prácticos si se lucha contra la práctica ilegal de no pagar las horas extras trabajadas y se ejerce efectivamente un control sobre las empresas, detectando y eliminando el empleo no registrado o defectuosamente registrado, por medio del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social arts. 28 Ver Texto /38 Ver Texto , ley 25.877 (BO del 19/3/2004)-. LA EXTENSIÓN DE LA JORNADA EN EL DERECHO COMPARADO Las estadísticas demuestran que mientras la jornada de trabajo semanal en los Estados Unidos es de 40 horas y que en los principales países de Europa no supera dicha cantidad (Francia e Italia, 35 horas semanales; España y Alemania, 36).

Según el estudio de la OIT, en los países europeos y en los Estados Unidos se trabaja en promedio entre 1.300 y 1.800 horas en el año, mientras que en Argentina la jornada de trabajo asciende a 1.936 horas anuales (sin contar las horas extras), es decir, un promedio de 9 horas diarias; contando las horas extras es de 2.040 (9 horas y media diarias). En Europa, entre el año 2000 y el 2002 se observó un descenso de la jornada anual promedio: Noruega, de 1.380 a 1.342; Francia, de 1.587 a 1.545; Alemania, de 1.463 a 1.444; Suecia, de 1.625 a 1.581. Otros países también tienen jornadas anuales menores a la Argentina; por ejemplo: Irlanda, 1.668; Australia, 1.824, Canadá, 1.778, México, 1.838; Brasil, 1.759; Uruguay, 1.743, Costa Rica, 1.866; Chile 1.906. Sólo superan a la Argentina, entre otros, Eslovaquia (1.980 horas), la República Checa (1.978 horas) y los países de Asia (por ejemplo, Corea, 2.447 horas). En los Estados Unidos entre el año 2000 y el 2004 se redujo la jornada de 1.834 a 1.815 horas anuales. Aun en Japón, donde la jornada era levemente mayor que en la Argentina, se ha revertido en los últimos años, acercándose a la jornada de los Estados Unidos. Existe la tendencia a una mayor reducción, ya que se trabajan menos horas diarias y es mayor el número de días de vacaciones. En la Argentina, en la práctica, sucede lo contrario. En nuestro país, si bien la jornada legal es de 48 horas semanales, la jornada real de trabajo es considerablemente mayor y se erige en una de las más altas del mundo, superando las 50 horas. En los países del Mercosur solamente en Paraguay y Uruguay (para la industria) es de 48 horas semanales, ya que en Brasil y Uruguay (para el comercio) es de 44 horas semanales. En realidad, un trabajador argentino trabaja por año 2.040 horas (incluidas las horas extras), es decir que la jornada promedio es de 9 horas y media diarias. En promedio por mes se realizan 170 horas mensuales. Aunque parezca erróneo, la Argentina tiene una de las jornadas más elevadas del mundo, similar a varios países del sudeste asiático (en los sectores no agrícolas de Corea se trabaja 49 horas, en Hong Kong 45 horas y en Singapur 47 horas semanales), lo que tiene su fundamento en el atraso productivo de grandes sectores de la economía que se refleja en las remuneraciones: baja productividad y exiguos salarios. Sería necesario reducir la jornada de trabajo sin modificar el salario y permitir que los desocupados se incorporen al mercado laboral o los subocupados puedan trabajar más horas. Es decir que en la Argentina se trabaja un 30% más que los trabajadores de las economías desarrolladas. Esto lleva a la conclusión de que en los Estados Unidos y los países de la Unión Europea y Oceanía un trabajador tiene 2 horas más de tiempo libre para su vida privada (actividades sociales, familiares, recreación) que en la Argentina. Evidentemente la amplitud de la jornada de trabajo no es una medida del progreso social; la jornada de la Argentina es entre el 10% y el 50% mayor que en los países más avanzados. Se trabaja un 30% más que en Europa y el poder de compra es la tercera parte de lo que percibe un trabajador europeo. Más de la mitad de los trabajadores argentinos está más de 10 horas fuera de su hogar por motivos laborales (desde que salen hasta que regresan) y más del 60% trabaja por encima de 8 horas diarias (más del 20% trabaja por encima de 10 horas diarias). Pero al margen del resultado disvalioso que esto provoca en su salud psicofísica, solamente la cuarta parte cobra las horas extras correctamente, la mitad directamente no recibe

remuneración por ese trabajo y a la otra cuarta parte se le paga como hora simple o bien con un franco compensatorio. Sin dudas, el tope fijado por el derogado dec. 2882/1979 era elevado, resultando más adecuado el establecido por el dec. 484/2000 Ver Texto ; esto queda evidenciado al observar los límites anuales a la realización de horas extras establecidos en la legislación comparada: España, 80 horas; Brasil, 90; Venezuela, 100; Alemania, 120; Francia, 130. La realidad de la Argentina es muy particular: el 51% de los ocupados está más de 10 horas fuera de su casa (desde que sale hasta que regresa del trabajo), el 38% de los asalariados trabaja más de 8 horas, el 23% trabaja más de 10 horas y el 17% de los asalariados lleva trabajo a su casa. De los que trabajan más de 8 horas: 24% cobra las horas extras como establece la ley, 13% cobra las horas trabajadas en exceso, pero a tarifa normal. De los que trabajan más de 8 horas sin recibir compensación: 17% lo hace por propia voluntad, 17% porque siente la responsabilidad de terminar sus tareas, 56% para conservar su empleo y 9% lo hace por otras razones (Fuente: Sociedad de Estudios Laborales, Encuesta sobre empleo y regulaciones laborales). Un reciente estudio elaborado por la OIT (114) , casi 100 años después de la adopción de la primera norma internacional en materia de jornada de trabajo, revela que alrededor del 22% de la fuerza de trabajo mundial -que equivale aproximadamente a 614,2 millones de trabajadorestienen jornadas de duración ‘excesiva’. Dicho de otro modo, en el mundo una de cada cinco personas laboralmente activas trabajan más de 48 horas por semana. El estudio también muestra que las denominadas "terciarización", precariedad e informalidad son factores influyentes para determinar la existencia de jornadas de larga duración. Particularmente y en lo que respecta a Latinoamérica ha informado que Perú es el país que se encuentra al tope de la lista, ya que ha registrado durante el periodo 2004/2005 la mayor incidencia de jornadas laborales con 50,9% de trabajadores que han laborado más de 48 horas a la semana (115) . Cabe recordar que la jornada máxima de 8 horas diarias y 48 horas semanales surge del Convenio N 1 de la OIT de 1919 y luego en 1962 la Recomendación N 116 de la OIT propuso una jornada semanal más reducida, que fue seguida no solo por países desarrollados sino también de América Latina: entre las 41 horas y las 46 horas semanales Brasil, Chile, El Salvador, Honduras, Venezuela y Uruguay, en el sector comercio y Venezuela y en 40 horas semanales Ecuador. En algunos países disminuyó aún más la jornada semanal con el objetivo de generar empleo; por ejemplo. Francia y luego Bélgica, adoptaron la jornada legal máxima de 35 horas. Sin embargo, en junio de 2008 los Ministros de Trabajo de la Unión Europea (UE) acordaron la posibilidad de prestar servicios hasta 60 horas a la semana, si el trabajador lo acuerda voluntariamente con el empleador. Este Acuerdo necesita la confirmación del Parlamento Europeo para que entre en vigencia. (114) Working Time Around the World: Trends in working hours, laws, and policies in a global comparative perspective por Shangeon Lee, Deirdre McCann y Jon C. Messenger, 240 págs., ISBN 978-92-2119311-1, OIT, Ginebra. (115) GRISOLIA, Julio A. - PELIZA, Eleonora, Régimen de Jornada y Descansos en América Latina, Eduntref, 2008.

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama para comunicar cambio de turno fijo a rotativo Notifícole que ante necesidades funcionales de la empresa deberá prestar sus tareas bajo el sistema de turnos rotativos desde el día [...] en los siguientes horarios [...] y su remuneración mensual será de pesos [...], manteniéndose su categoría laboral.

2. Contestación para rechazar la medida En virtud de los graves inconvenientes personales y familiares que me acarrea el cambio de horario originalmente fijado por el de turnos rotativos, produciendo una alteración sustancial del contrato de trabajo, solicito dentro de los dos días hábiles se dejen sin efecto los cambios dispuestos y se mantengan las anteriores condiciones de trabajo notificándome expresamente tal circunstancia (art. 57 Ver Texto , LCT), caso contrario me consideraré en situación de despido indirecto por su exclusiva culpa.

3. Telegrama de despido indirecto Ante el silencio guardado al requerimiento formulado y en virtud de la negativa de contemplar mi situación personal expuesta en el telegrama nº [...], hago efectivo el apercibimiento dispuesto y me considero despedido por su exclusiva culpa. Efectuaré reclamos indemnizatorios legales.

4. Telegrama de reducción de la jornada de trabajo Ante la reducción inconsulta de mi jornada de trabajo sin aducir siquiera un plazo de duración de dicha reducción -lo que produce una merma en mi ingreso mensual habitual-, intimo plazo dos días hábiles se me reintegre a mi tarea habitual en días y horarios acordados previamente, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa.

5. Contestación que rechaza despacho anterior Rechazo intimación de telegrama nº [...]. He actuado en ejercicio de mi derecho de modificar el contrato dentro de los límites permitidos por la LCT (art. 198 Ver Texto ) y lo que surge del CCT

de empresa nº [...]. Aténgase a la nueva jornada de trabajo y días dispuestos con remuneración proporcional.

6. Telegrama por considerarse despedido Ante su persistencia en la reducción de la jornada de trabajo gravemente injuriosa para mí y la interpretación antojadiza e insólita de la LCT Ver Texto y del CCT aplicable, produciendo una consecuente y significativa reducción salarial, me considero despedido por su culpa. Accionaré judicialmente por el cobro de las indemnizaciones pertinentes.

7. Telegrama que rechaza el cambio a turno diurno Habiéndome cambiado el turno nocturno por el diurno en forma unilateral, constituyendo una alteración sustancial del contrato de trabajo, intímole plazo dos días hábiles mantenga el horario nocturno o, en su caso, la remuneración del turno noche, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa.

8. Telegrama por considerarse despedido Ante el silencio guardado al telegrama nº [...] y la negativa a mantener el horario nocturno o por lo menos el nivel salarial que por derecho me correspondía en el turno noche, me considero gravemente injuriado y despedido su culpa. Me reservo derechos de accionar judicialmente por cobro de indemnizaciones correspondientes.

9. Telegrama para intimar por pago de horas extras Ante reiterados e infructuosos reclamos verbales, intimo plazo dos días hábiles pague horas extraordinarias trabajadas para Ud. [...por ej.: en los últimos seis meses, de lunes a viernes a razón de media hora por día...], caso contrario me consideraré despedido y disolveré el contrato de trabajo por su exclusiva culpa.

10. Telegrama que rechaza la intimación Niego su derecho a percibir horas extraordinarias ya que en momento alguno las laboró. Su horario habitual es de 7 horas diarias, de lunes a viernes desde su ingreso. Jamás laboró en

exceso de la jornada legal, por lo cual no tiene derecho a cobrar las horas adicionales que Ud. reclama. Lo exhorto a no ejercer maniobras fraudulentas para lograr el cobro de indemnizaciones indebidas. Absténgase de absurdos reclamos.

11. Telegrama del trabajador considerándose despedido Atento a la falta de pago de las horas extras reclamadas en el telegrama nº [...] y efectivamente trabajadas, me considero gravemente injuriado y despedido por su culpa.

JURISPRUDENCIA 1) Plenarios de la C. Nac. Apel. Trab. Horas extras. Límite máximo. Trabajo por equipos Los repartidores de productos lácteos (conductores y acompañantes) que realizan trabajos preparatorios antes de comenzar sus tareas específicas y rinden cuenta de sus gestiones en exceso de la jornada de trabajo, tienen derecho a resarcimiento extraordinario. C. Nac. Trab., en pleno, 7/9/1970, "Castillo, José v. La Martona S.A Ver Texto ", nro. 136. El personal integrante del cuerpo de seguridad de policía ferroviaria se encuentra exceptuado del régimen legal de jornada máxima. Fallo plenario 220, 7/3/1980, "Quiroga, Rodolfo O., y otros v. Empresa Ferrocarriles Argentinos Ver Texto ". El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 Ver Texto , LCT. C. Nac. Trab., en pleno, 25/6/1981, "D’Aloi, Salvador v. Selsa S.A", nro. 226. El diagrama de jornada de trabajo por equipo implementado por Segba sobre la base del art. 36 , dec. 1933/1980, que fija como ciclo un período de 24 semanas, no se adecua a la descripción del art. 3, inc. b Ver Texto , ley 11.544. En el caso de trabajo por equipo, la compensación de la octava hora mediante el otorgamiento de un franco semanal es compatible con el régimen legal vigente sobre jornada nocturna. Fallo plenario 255, 10/12/1986, "Bocaner, Osvaldo, y otros v. Segba S.A Ver Texto ". 2) Legislación provincial Una ley provincial que disminuye la jornada máxima de trabajo contraría el art. 31 Ver Texto , CN, en tanto no es conforme a la ley nacional dictada según las facultades delegadas al Congreso nacional por el art. 67, inc. 11 Ver Texto . Corte Sup., 19/12/1986. Las normas que regulan el instituto de la jornada de trabajo en nuestro país son la ley 11544 Ver Texto , reglamentada por el dec. 16115/1933 Ver Texto y la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto . Esta última establece la jornada uniforme para todo el país (art. 196 Ver Texto ) de manera que las provincias no pueden legislar sobre la materia (del voto de la minoría).

No corresponde aplicar al caso el dec. 16155/1933 por cuanto éste reglamenta la ley 11544 Ver Texto en el orden nacional, correspondiendo utilizar el dec. 217/1930 de aplicación específica en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, y esta última norma no contiene limitación alguna similar a la prevista por el art. 1, inc. b Ver Texto , dec. 16.115/1933; por tanto el empleador puede hacer uso del derecho a distribuir las horas de trabajo conforme a las conveniencias de su empresa con la sola restricción del último párrafo del art. 197 Ver Texto , LCT, y las disposiciones de la ley 11544 Ver Texto (del voto de la mayoría). Trib. Trab. San Isidro, n. 1, 28/7/1994, "González, Bernardino y otros v. La Romería S.A" (TySS 2000-727). El dec. 27/1989 de la provincia de Buenos Aires no es aplicable en materia de horas extra y compensación de francos no gozados por la limitación expresa que impone el art. 196 Ver Texto , LCT, a las disposiciones provinciales en contrario, quedando enmarcadas dichas cuestiones exclusivamente en la ley 11544 Ver Texto y en el Tít. IX de la LCT Ver Texto . Sala 2ª, 9/9/1994, "Tramezzani, Juan v. Club Atlético Banco Nación" (TySS 95-795). Sólo el Congreso puede legislar sobre jornada de trabajo, definida como tiempo de prestación de servicios, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 108 Ver Texto , CN. Sup. Trib. Just. Río Negro, 9/5/1990, "Colipi, Donato v. Aserradero del Valle S.A" (TySS 2000-727). 3) Concepto y alcance de la jornada El tiempo empleado por el trabajador para trasladarse desde su domicilio hasta el lugar donde presta servicios no integra la jornada de trabajo, pues el objeto del contrato consiste en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en favor de la otra parte; sólo por excepción se computa como tal el tiempo de inactividad. El tiempo in itinere en el régimen general del contrato de trabajo no da derechos sobre los salarios, y el plus mensual que el convenio colectivo 65/1975 establece por hora de viaje constituye una mejora por sobre las condiciones generales en atención a las características de la actividad. Corte Sup., 1º/8/1989. El tiempo requerido para la alimentación dentro de la jornada y en el lugar donde el actor realizaba su labor, integra la jornada de trabajo efectivo y por lo tanto remunerable, en la medida en que conforme lo regla el art. 197 Ver Texto , LCT, éste durante dicho lapso no podía disponer de su actividad en beneficio propio. Sala 2ª, 11/4/2001, "Kalbermatter, Carola v. Centro de Asesoramiento Estético S.A". El tiempo de descanso para almorzar integra la jornada de trabajo si el trabajador sólo excepcionalmente puede retirarse; si a veces se reduce por cuestiones laborales y durante el cual el empleador puede requerir sus servicios. Sala 4ª, 30/8/1996, "Gualdoni, Adolfo v. Hoteles Argentinos S.A" (TySS 96-1080). No integran la jornada de trabajo los lapsos intermedios en los que el trabajador tiene la libre disponibilidad de su tiempo. Tal afirmación no se contrapone con lo expresado en el párr. 2º del art. 197 Ver Texto , LCT, en tanto éste debe entenderse referido a aquellas hipótesis en las que la efectividad de la pausa o reposo corresponde a un diseño técnico impuesto por el empleador, ya sea por fines higiénicos o de conveniencia del desarrollo de la tarea, pero excluyendo la efectiva disponibilidad por parte del trabajador del tiempo de la misma, o sea que se configura la denominada pausa de reposo. Sala 2ª, 22/10/1990, "Maldonado, Jorge v. Frigorífico Buenos Aires Saicaayf ". Si el tiempo otorgado para el almuerzo podía ser interrumpido para llevar a cabo tareas en el hotel, aunada la circunstancia de la necesidad de confeccionar y presentar un formulario escrito para obtener autorización a efectos de salir del establecimiento en ese lapso, cabe considerar que el horario era "corrido" y que durante esa hora del mediodía la subordinada mantenía su fuerza de trabajo a disposición del principal en los términos de los arts. 130 Ver Texto , párr. 2º, y 197 Ver Texto , LCT. Como ese tramo debe ser considerado como tiempo de servicio, ello alonga las jornadas cumplidas por la accionante y convierte en suplementarias a esas horas

laboradas en la semana (art. 201 Ver Texto , LCT, art. 5 Ver Texto , ley 11.544). Sala 10ª, 13/2/2003, "Aguirre, Blanco A. v. Hoteles Argentinos S.A ". 4) Límite máximo. Excepciones Generalidades El art. 3, inc. a Ver Texto , ley 11.544, resulta de aplicación a quienes realizan labores de dirección o vigilancia, no rigiendo la excepción al pago de haberes por horas extras cuando el empleado efectúa tareas que son ajenas a las especificadas y propias de dirección o vigilancia. Corte Sup., 5/3/1991. No obstante tener que limitarse el desplazamiento del actor a un radio de distancia determinado, podía utilizar el tiempo en cualquier actividad, situación que se contrapone con el requisito establecido por el art. 197 Ver Texto , LCT, el cual exige que "no puede disponer de su actividad en beneficio propio", por lo tanto resulta lógico concluir que las horas correspondientes a las "guardias de disponibilidad" no pueden conceptualizarse como jornada en los términos que la ley laboral le otorga a esta última, ello sin perjuicio que fuera admitido en autos que cuando el trabajador concurría a prestar servicios, dichas horas le eran abonadas al valor legal de horas extras, lo que marca la diferencia al respecto. Sala 9ª, 30/5/1997, "Guillot, Fernando v. Unisys Sudamericana S.A ". El art. 4 Ver Texto , ley 11.544, acepta la posibilidad de excepciones a la duración de la jornada legal. Esa facultad por dec. 266/1979 fue delegada al Ministerio de Trabajo, de donde nada obsta a que sea imprescindible requerir la autorización pertinente (conf. res. 436/1974 BO del 18/11/1974) y estarse al límite máximo de horas suplementarias a realizar, de conformidad con lo normado por el dec. 2882/1979 (conf. "Ministerio de Trabajo v. La Delicia de Felipe Fort S.A [Ministerio de Trabajo v. La Delicia de Felipe Fort S.A, 28/04/2000]", SI 4018, 28/4/2000). Sala 9ª, 30/6/2000, "Ministerio de Trabajo v. ABN AMBRO Bank Suc. Argentina Ver Texto ". Tareas de vigilancia Las tareas de un vigilador, en tanto no tenga asignada una función jerárquica en la empresa, no están exceptuadas de lo normado por las leyes laborales en materia de jornada de trabajo. Tal situación se halla confirmada por la circunstancia de que tanto el convenio colectivo 15/1975 , como el celebrado entre las partes habilitadas para la negociación en el ámbito de la vigilancia (CCT 194/1992 ), invocado por el recurrente, fijan una jornada de trabajo de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, regulando el pago de horas extras, en el caso de los trabajadores que superen ese lapso (conf. esta sala sent. 81149 del 29/5/1997, "Vargas, Carlos v. Bank Prot. Empresa de Seguridad S.A s/ Dif. de salarios "). Sala 2ª, 13/8/2001, "Yoamas, Aníbal v. Organización Fiel S.A s/ Despido ". El empleador no está obligado a cumplir las normas relativas a la limitación de la jornada de labor respecto del personal de vigilancia, por lo que resultan inaplicables las disposiciones del dec. 2882/1979 y la res. 436/1974 sobre limitación de horas extraordinarias. Sala 5ª, 29/6/2001, "Ministerio de Trabajo v. Banco Macro Misiones S.A s/ Sumario". En los casos de empleos de vigilancia no corresponde el pago de horas nocturnas pero sí el exceso de horas como trabajo suplementario, si se acredita tal extremo. Los trabajadores de vigilancia activa -no considerada trabajo intermitente- no podrían estar excluidos sin más de las limitaciones a la jornada. Ello fue plasmado convencionalmente y se retribuye como hora suplementaria. Sala 10ª, 25/2/1999, "Germán, Tito A. v. ODIPA S.R.L Ver Texto ".

El convenio colectivo aplicable a las tareas de vigilancia indica como horario normal 8 horas. Las horas trabajadas en exceso se consideran suplementarias, salvo que la modalidad de prestación sea la de 12 horas de trabajo por 36 de descanso, en cuyo caso el vigilador percibe horas suplementarias o goza de franco compensatorio. El art. 3 Ver Texto , ley 11.544, que excluye a las tareas de vigilancia de la limitación de la jornada prevista por el art. 1 Ver Texto , no contiene la reserva de exclusividad que el art. 11 Ver Texto , dec. 16.115/1933, incorpora al disponer que se comprende en la excepción a estos trabajadores a condición de que ejerzan exclusivamente los trabajos inherentes a su denominación. Un sereno nocturno de un edificio de departamentos no pierde su condición de personal de vigilancia por el hecho de abrir la puerta a los consorcistas, recorrer los lugares comunes para prevenir la eventualidad de cortes de corriente, pérdidas de agua y actividades similares. Sala 6ª, 18/7/1997, "Lagaronne, Jacinto v. Cueros Concordia S.R.L" (DT 1998-A-55). El CCT 194/1992 de Vigiladores ha dejado sin efecto la disposición normativa sobre la jornada de trabajo que libera al personal de dirección y vigilancia del límite horario (art. 11 Ver Texto , dec. 16.115, reglamentario de la ley 11544 Ver Texto ) porque establece claramente el límite 8 horas diarias o 48 semanales, salvo que se adopte el sistema rotativo de 12 horas de trabajo seguidas por un franco de 36 (art. 9 ). Sala 6ª, 15/7/2004, "Waisman, Marcelo S. v. Organización Fiel S.A". Si bien por aplicación de lo dispuesto en el art. 3, inc. a Ver Texto , ley 11.544, el personal que cumple tareas de vigilancia está excluido del régimen ordinario de jornada de trabajo, el actor no cumplió tareas de vigilancia pasiva en los términos del dec. 146/1945 . El CCT 194/1992 aplicable a los vigiladores, prevé el supuesto de pago de horas extra cuando la jornada de trabajo exceda las cuarenta y ocho horas semanales. Sala 10ª, 29/3/2005, "Barrios, Carlos M. v. Fortuna Seguridad S.R.L ". Personal jerárquico La ley 11544 Ver Texto que legisla la jornada de trabajo y descanso, dentro de las llamadas "excepciones a la jornada máxima" establece los trabajos de dirección y vigilancia, por lo que si el actor era tesorero de una sucursal de un banco, el mismo es un trabajo de dirección ya que tiene asignadas responsabilidades conductivas y bajo cuya autoridad se hallan funcionalmente otros subordinados. Es inadmisible el reclamo del actor tendiente a que sean computadas para el cálculo su indemnización por despido las horas extras laboradas en el último año de su relación de trabajo, pues la tarea de tesorero que desempeñaba es considerada jerárquica en el trabajo bancario y consecuentemente la ejecución de horarios en exceso de la jornada ordinaria para el cumplimiento de sus funciones es una obligación sin compensación salarial. Sala 4ª, 20/2/2004, "Alfaro, Aldo I. v. Banco Macro S.A" (DT 2004-A-824). Es improcedente el reclamo por horas extras dejadas de abonar por el empleador, mediante una decisión que fue el fruto de un acuerdo modificatorio del contrato de trabajo suscripto con el dependiente cuya prestación estaba excluida de los límites de la jornada establecida por la ley 11544 Ver Texto -en el caso, máximo responsable de área y con numeroso personal a cargo-, y por el cual se le otorgó un aumento de sueldo, ya que las partes pueden convenir libremente la modificación de las condiciones de trabajo luego de respetados los límites imperativos y siempre que no se perjudique al dependiente. Sala 6ª, 13/3/2003, "Sabbadini, Mauro v. Neumáticos Goodyear S.R.L". Si el propio actor invocó haber prestado servicios en un cargo jerárquico no podría invocar en su favor la aplicación de la norma que limita la efectiva prestación de horas del personal que realiza funciones subordinadas a la orden de un superior jerárquico, máxime cuando como principio general en la disciplina laboral los empleos de dirección y vigilancia están excluidos de toda limitación en materia de jornada y/o del derecho al cobro de horas extras. Sala 5ª, 22/6/2001, "Barboza, Raúl O. v. Empresa Ferrocarriles Argentinos".

El desempeño de una función jerárquica obsta decisivamente a la procedencia de la pretensión de cobro por trabajo en sobretiempo, en cuanto constituye una de las excepciones que prevé la ley (arts. 3 Ver Texto , ley 11.544, y 11 Ver Texto , dec. 16.115/1933). Sala 8ª, 8/2/2006, "Zaccaro, Juan D. v. Roux Ocefa S.A ". Cobradores, corredores, promotores, guías de turismo, conductores de taxi No puede interpretarse en forma amplia una norma como el art. 11 Ver Texto , dec. 16.115/1933, reglamentario de la ley 11544 Ver Texto que se impone expresamente y para casos específicos, una excepción a la duración de la jornada legal, máxime cuando el texto en cuestión sólo hace alusión a "cobradores o investigadores de cobranzas" y "corredores", tareas que no se condicen con las realizadas por los accionantes, quienes se desempeñaban como "promotores o asesores previsionales" para una AFJP. Sala 9ª, 30/4/1999, "Tosco, Ana y otros v. Siembra Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A " (TySS 2000-734). No puede encuadrarse al guía de turismo ni como personal de dirección ni como personal de vigilancia superior pues sólo representa a la empresa en cuanto al trato con el público en el transcurso de los viajes. Es una figura que podría asemejarse al vendedor placista, promotor o bien personal destinado a la "atención al público". Como consecuencia, no se encuentra comprendido en las excepciones contempladas por la ley 11.544, art. 3, inc. a Ver Texto , y en el dec. 16115 Ver Texto . Sala 2ª, 22/2/2001, "Rodríguez, Carlos v. Viajes ATI S.A ". En el caso de los conductores de taxi, las horas extras o el exceso en la jornada que pudiera existir, respecto del límite legal genéricamente establecido, no debe juzgarse conceptualmente trabajo extraordinario. Ello es así por cuanto el taxista se mueve libremente por la ciudad y puede interrumpir su tarea sin conocimiento ni control de su empleador, no existiendo constancia fehaciente de los pasajeros que levanta, del itinerario de los viajes que realiza, ni de la hora en que recauda cada pago (C. Nac. Trab., sala 3ª, sent. 71469 del 17/5/1996). Sala 1ª, 30/9/1997, "Vidal, Héctor v. Grasso, Ricardo Ver Texto ". Debe diferenciarse la tarea de quien procede al acomodamiento y reposición de productos en las góndolas de un supermercado, como así también al armado de punteras de góndolas -aun cuando tales tareas incluyen facetas de promoción de los productos Nestlé Argentina SA, con los que trabajaba el actor en este caso (seguimiento de determinados criterios de exposición de los productos para que se vean más atractivos para el consumidor, armado de promociones 2x1, colocación en las góndolas de elementos de publicidad gráfica, negociación de espacios de góndolas con los encargados del supermercado, etc.)-, de la categoría de promotor de venta que queda reservada para aquellos dependientes cuya función central consiste en interactuar directamente con los consumidores con el fin de comunicarles las cualidades de los productos ofrecidos a la venta, así como eventuales ofertas que pudiesen hallarse vigentes (esto incluye la entrega de material informativo, e, incluso muestras o degustaciones de los productos en cuestión), todo ello con el fin de persuadirlos (mediante la modificación de sus esquemas de preferencias) de adquirir los productos de que se trate, tareas que el actor no cumplía. Sala 3ª, 17/8/2006, "Fernández, Julio C. v. Promostar S.A y otro ". Cuando el trabajador es remunerado a comisión, y en la medida en que a mayor dedicación, percibe mayor retribución, no rigen las normas sobre trabajo suplementario. A ello cabe agregar que el trabajo de promotor para la obtención de afiliaciones a las AFJP implica mantener una actividad fuera del establecimiento del empleador, fuera de su control, goza de plena autonomía para decidir la medida de su dedicación horaria, por lo que no es ajena a este punto de vista la circunstancia de que esta forma de remuneración es irreductible a unidades horarias, y es práctica y lógicamente imposible establecer una remuneración aritmética entre magnitudes no homogéneas. Sala 8ª, 8/2/2002, "Denuncio de Percich, María v. Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Previnter Previsión Internacional". Las tareas de promoción y venta que el actor debía cumplir para la demandada le insumían un tercio de su jornada total de trabajo, pues es poco probable que tales tareas pudieran ser

cumplidas con una razonable expectativa de éxito en el exiguo tiempo que surge del convenio suscripto entre las partes. Tales tareas de promoción normalmente requieren concertación de entrevistas, traslados para contactar posibles clientes, además de una actividad de seguimiento y persuasión. Ello no implica desconocer la existencia de un contrato a tiempo parcial, sólo que se reconoce la dedicación del actor para la demandada como más extensa de lo pretendido por ésta, procediendo las diferencias salariales reclamadas. Sala 3ª, 26/3/2004, "Bosch, Marcelo v. Consolidar Cía. de Seguros de Retiro S.A". Trabajo intermitente Por "trabajo intermitente" se entiende a aquellas tareas cuya naturaleza obliga a permanecer en el puesto durante toda la jornada, pero sólo exigen esporádicamente la actividad del trabajador. Ha sido invocada esta modalidad como justificación de la excepción del art. 3, inc. a Ver Texto , respecto del personal de vigilancia subalterna. Sala 6ª, 9/12/1996, "Gómez, Severo v. Vademécum S.A ". El art. 12 Ver Texto , dec. 16.115/1933, que trata específicamente de los trabajos calificados como "intermitentes", no define el término sino que remite a los reglamentos especiales para cada industria, rama de industria, comercio u otra actividad característica, tomando en consideración la índole del servicio, la naturaleza del trabajo, que no exija un esfuerzo, atención o dedicación permanente, o finalmente, la función de vigilancia que tengan confiada, circunstancias -las dos últimas- configurativas del trabajo de vigilador o sereno. Si bien las resoluciones dictadas por el ex Departamento Nacional del Trabajo del 25/1/1937 y del 1º/3/1939, aclaradas por la res. 146/1945 , autorizando jornadas de 12 horas cuando la ejecución de tareas requiere la acción de mera presencia o estadía en el lugar confiado a su custodia, se refieren a serenos de establecimientos industriales o comerciales, el trabajo prestado por quien cumple tareas de vigilancia nocturna en un edificio, es el mismo, por lo que cabe concluir que está excluido de la jornada común de 8 horas diarias o 48 horas semanales. Sala 8ª, 29/11/1991, "De Vera, Mariano H. v. Consorcio de Propietarios del Edificio Av. Federico Lacroze 1935" (TySS 2000-733). Trabajo por equipos El art. 2 Ver Texto , dec. 16.115/1933, establece que cuando el trabajo se efectúe por equipos, la duración podrá ser prolongada más allá de las ocho horas por día y de 48 semanales distribuyendo las horas de labor sobre un período de tres semanas consecutivas, o sea un total de ciento cuarenta y cuatro horas, en dieciocho días laborables, en forma que el término medio de las horas de trabajo dentro del ciclo no exceda de ocho horas por día o cuarenta y ocho semanales, sin que en ningún caso el trabajo semanal exceda de 56 horas. Si el actor trabajaba ininterrumpidamente durante 6 días (de 11 horas), y gozaba de tres días de franco, el límite previsto en la norma precitada era superado constantemente en dos de cada tres ciclos (de tres semanas), por lo que la prestación de servicios en tales condiciones debe ser abonada con un recargo del 50% correspondiente a los días comunes (art. 201 Ver Texto , LCT). Sala 8ª, 23/10/2003, "Konalezuk, Alfredo v. Coviares S.A s/ Despido". En el caso del trabajo por equipos, la ley 11544 Ver Texto ha previsto una manera distinta de medir la jornada, autorizando que la diaria de 8 y la semanal de 48, puedan ser ampliadas siempre que en un período de tres semanas el promedio no exceda de aquéllas (art. 3, inc. b Ver Texto ). El sistema aparece reiterado en el decreto reglamentario al establecer un máximo de 144 horas -que no es otra cosa que computar tres semanas de 48 cada una en dieciocho días laborales- ya que en cada semana hay seis días laborales y un tope semanal de 56 horas (art. 2 Ver Texto , dec. 16.115/1933). Lo que la ley quiere es que se considere no un tope diario o semanal de 8 o 48 horas, sino que se tome en cuenta un lapso de tres semanas, es decir de veintiún días y que en él haya un promedio de 8 horas diarias o semanal, o 48 semanales, con un tope de 56 horas y otro de 144 para el ciclo de tres semanas. C. Trab. Córdoba, sala 6ª, 16/9/1993, "Arg•ello, Arturo y otros v. Corporación Cementera Argentina S.A" (TySS 2000735).

La usual realización de horas extras no desvirtúa el concepto de trabajo por equipos ya que no existe norma legal alguna que prohíba su realización. Por otra parte, las horas extras eran programadas anticipadamente y fueron consentidas por los trabajadores, ya que bien pudieron ejercer las facultades conferidas por el art. 203 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 30/4/1991, "Miconi, Daniel v. INSSSPJyP"; sala 6ª, 22/10/1990, "De Gregorio, Héctor v. INSSSPJyP"; sala 3ª, 24/2/1999, "Torres, Raúl v. INSSSPJyP". La modalidad horaria denominada "turnos rotativos" se halla asimilada al "trabajo por equipos" (arts. 197 Ver Texto , 200 Ver Texto y 202 Ver Texto , LCT), por lo que de conformidad con lo normado en el art. 3, inc. b Ver Texto , ley 11.544, y los arts. 9 Ver Texto y 10 Ver Texto de su dec. reg. 16.115/1933, las labores sujetas a tal diagramación horaria se encuentran excluidas del régimen general de descanso semanal, disponiendo que la jornada computada durante 18 días de trabajo efectivo, no exceda de 144 horas y dentro del ciclo semanal no supere las 56 horas (art. 2 Ver Texto , decreto citado). Sala 2ª, 27/10/2003, "Fioroto, Miguel v. Casino Buenos Aires S.A". La contratación del sistema de turnos rotativos o trabajo por equipos, donde se pacta una jornada diaria de 12 horas durante catorce días corridos, con siete días de franco consecutivos al final del período de catorce días, presenta un descanso semanal atípico, que suple el equivalente del sábado y domingo con un régimen intermitente que supera el régimen mínimo de descanso hebdomadario garantizado por la ley. En esos términos debe concluirse que se está trabajando en exceso de la jornada máxima semanal de 48 horas. Sala 1ª, 31/8/2004, "España Miranda, Héctor S. y otros v. Sodexho Argentina S.A ". La sociedad de hecho cuya actividad es la prestación de tareas de jardinería y limpieza en diferentes empresas, contando con herramientas de trabajo y personal necesario propios, y facturando por los trabajos ejecutados (comportamiento atípico entre un empleador y su trabajador en la ejecución de un contrato de naturaleza laboral), que presta servicios para una empresa con actividades ajenas a las mencionadas (en el caso, industrialización y comercialización de productos farmacéuticos), los cuales pueden ser desempeñados por dependientes propios o a través de la contratación de una empresa dedicada a la especialidad propia; excluyente el presupuesto de operatividad de los arts. 23 Ver Texto y 101 Ver Texto , LCT. Sala 8ª, 31/3/2006, "Soloaga, Plácido O. y otro v. Johnson y Johnson de Argentina S.A y otros ". 5) Jornada nocturna. Jornada de trabajo mixta Prevista por el convenio colectivo una jornada máxima de 7 horas, con un máximo de 42 horas semanales, corresponde el pago de 48 minutos extra cuando el horario es de 0 a 7 horas de lunes a sábados, porque se alternan 6 horas nocturnas (de 0 a 6 horas) -por las que corresponde reducir proporcionalmente la jornada en 8 minutos por cada hora o pagar el exceso-, con una hora diurna (de 6 a 7 horas). Sala 10ª, 7/2/1999, "Molfese, Ángel A. y otros v. Cleaning Service S.A s/ Diferencias de salarios " (TySS 2000-622). En el supuesto de jornada mixta, se debe reducir proporcionalmente la jornada de 8 horas en 8 minutos por cada hora nocturna trabajada, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 201 Ver Texto , párr. 1º, LCT, de lo contrario, se deben pagar los ocho minutos de exceso como tiempo suplementario. Sala 1ª, 21/4/1997, "Chávez, Natividad v. Plaza de la República S.A" (DT 1998A-298). El cómputo de las horas nocturnas como 1 hora 8 minutos, tiene exclusivamente por objeto la determinación de una jornada que no sobrepase el límite legal, es decir, tiene en miras razones estrictamente higiénicas. Por lo tanto, si el conjunto de horas nocturnas y diurnas no sobrepasa las 8 horas o 9 en el caso, no corresponde el pago de adicional alguno. Dicho en otros términos,

no existe un adicional especial para el trabajo nocturno. Sala 2ª, 28/5/1996, "Leiva, José v. Cleaning Service S.A Ver Texto ". Si no se acreditó que los actores hubiesen cumplido tareas más allá del horario asignado (trabajo extra o prolongado), la sola circunstancia de que su prestación se desarrollara parte en horario diurno y parte en horario nocturno no justifica el reclamo del pago con recargo; máxime si se tiene en cuenta que en el caso específico se compensaba tal circunstancia con la reducción del lapso a 7 horas. Corte Sup., 2/4/1991, "Escobar, Facundo v. Transportes Olivos S.A.C.I.F ". No habiéndose dispuesto rotación de turnos alguna en la organización del trabajo por equipos de trabajadores de jornada nocturna, en un período superior a un año, debe estarse a las limitaciones establecidas en el art. 200 Ver Texto , LCT, de las jornadas que no podrán exceder de las 7 horas diarias. Sala 2ª, 8/8/2005, "Albamonte, Mariano v. Casino Buenos Aires S.A ". 6) Jornada insalubre Las normas legales y reglamentarias sobre jornada insalubre son de orden público y tienen el exclusivo objeto de imponer un límite absoluto a la duración de la jornada total o parcialmente insalubre, y así deben interpretarse las disposiciones de la ley 11.544, pues en el art. 3 Ver Texto sólo se prevé qué personal estará excluido de la jornada normal prevista en el art. 1 Ver Texto de dicha norma, pero no dice que tales excepciones regirán también en los supuestos previstos en el art. 2 Ver Texto , que comprende precisamente la jornada de trabajo en ámbitos insalubres. El dec. 5755/1967 Ver Texto , declara la insalubridad requerida por el art. 2 Ver Texto , ley 11.544, respecto de los establecimientos en los que se realiza la "trituración y molienda de minerales", por lo que todos ellos son en principio insalubres y, si el empresario pretende que, por medio de la introducción de procesos de trabajo o elementos de protección ha eliminado los factores nocivos que fundamentan la aplicación del régimen de insalubridad, puede solicitar su exención de dicho régimen a la autoridad administrativa de aplicación de la legislación del trabajo. Sala 7ª, 27/3/1996, "Collazo, Alberto v. Iggam S.A Ver Texto ". No discutido en autos que durante todo el tiempo de la relación laboral el peticionante se desempeñó "...en lugares o ambientes declarados insalubres por la autoridad nacional competente" (art. 1, inc. f Ver Texto , dec. 4257/1968), aparece como arbitraria la decisión administrativa que pretende reconocer como privilegiados solamente los servicios prestados a partir de la declaración de insalubridad, ya que quien con anterioridad se venía desempeñando en ese ambiente tiene pleno derecho a que se le reconozcan como tales por todo el tiempo en que allí cumplió tareas. C. Nac. Seguridad Social, sala 1ª, 29/10/1993, "Insaurralde, Roque v. Caja Nacional de Previsión para la Industria, Comercio y Actividades Civiles" (TySS 2000-729). El fundamento de la jornada reducida para el trabajo insalubre es la protección de la salud del trabajador, resultando así una jornada rígida, o sea que no admite extensión más allá del tope legal (6 horas diarias o 36 semanales; art. 200 Ver Texto , LCT). No cumplido este recaudo se está frente a un supuesto de trabajo prohibido (art. 40 Ver Texto , LCT), pero esta prohibición siempre está dirigida al empleador y, por lo tanto, es éste quien debe afrontar las consecuencias normales de la prestación cumplida por el dependiente, por ejemplo, el pago de salarios con recargo desde que en ningún caso se podrán afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación laboral (art. 43 Ver Texto , LCT). Sup. Corte Bs. As., 31/3/1992, "Salazar, Victorino y otro v. Industrias Galvanizadoras y afines Ver Texto " (TySS 2000-730). Las directivas del art. 200 Ver Texto , LCT, deben ser interpretadas en forma amplia, autorizando la revisión judicial del acto administrativo que desconoce la existencia de condiciones de trabajo insalubres, ya que limitar esa revisión a los supuestos en que resultasen únicamente afectados los intereses patrimoniales del empleador resultaría contrariar la naturaleza superior que cabe asignar a la salud del hombre que trabaja. Corte Sup., 24/1/1983, "SMATA" (TySS 1984-138).

El párr. 3º del art. 200 Ver Texto , LCT, establece que la insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico y sólo podrá ser dejado sin efecto por la misma autoridad si desaparecieran las circunstancias determinantes de la insalubridad. La reducción de jornada no importará disminución de la remuneración. No cabe duda de que existen, algunas veces, jornadas que se desarrollan en lugares que por las condiciones del mismo, por su modalidad o naturaleza ponen en peligro la salud de los trabajadores; empero, la declaración de insalubridad de una tarea debe surgir necesariamente de una resolución de la autoridad administrativa con fundamento en dictámenes médicos. De tal manera, no existe trabajo insalubre sin la mentada declaración de la autoridad administrativa. Sala 7ª, 12/8/2004, "González, Carlos E. v. Técnicas Ferroviarias S.A Ver Texto ". No puede prosperar un planteo de diferencias salariales por horas extra trabajadas, en la medida en que la autoridad provincial de Jujuy ha declarado mediante res. 161/2001 como riesgosas y/o penosas y/o determinantes de vejez o agotamiento prematuro a los trabajos realizados por los operarios de la empresa Aceros Zapla SA a efectos exclusivamente previsionales. Dicha declaración no puede asimilarse a la declaración administrativa de insalubridad en los términos del art. 200 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 27/6/2006, "Casimiro, René H. y otros v. Aceros Zapla S.A ". Si no se trata de cuestionar la declaración de insalubridad de ciertos puestos de trabajo de Metrovías SA, sino de un requerimiento judicial de un trabajador en sentido contrario, esto es, que se ordene a su empleadora a que cumpla lo dispuesto en el mencionado acto administrativo local, en lo que concierne a las condiciones laborales, a lo que ésta se opone, por considerar que todavía no se encuentra firme debido a que el procedimiento impugnatorio de aquella declaración otorga efectos suspensivos a los recursos que se interpongan para cuestionarla, el tema debatido aparece vinculado con aspectos del derecho laboral y se subsume en los casos que el art. 20 Ver Texto , ley 18.345, asigna a la justicia nacional del trabajo. (Competencia 399.XL, 8/2/2005, "Pérez, Carlos A. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ Amparo - art. 14, CCABA ". Mayoría: Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco. Abstención: Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay). Corresponde confirmar la sentencia que reconoció el carácter de insalubre de la actividad de linotipista desempeñada por el actor, con fundamento en el art. 6, inc. 4 Ver Texto , decreto s/n del 11/3/1930, y en que el error u omisión en la que había incurrido el diario empleador al confeccionar la certificación de los servicios no podía jugar en contra del trabajador, pues la norma citada por el a quo se encuentra vigente -y no derogada como alegó la Anses-, ya que sólo fue modificada por el dec. 1016/1974 . Corte Sup., 5/4/2005, "Domingo, Luis A. v. Administración Nacional de la Seguridad Social s/ Prestaciones varias ". Mayoría: Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Argibay. Abstención: Highton de Nolasco, Lorenzetti. 7) Horas extra En nuestra legislación (salvo para las excepciones) existe un límite de nueve horas diarias de trabajo, más allá del cual debe considerarse que se produce un exceso en la jornada de trabajo, aun cuando no está sobrepasado el tope de cuarenta y ocho horas semanales. No cabe duda de que los principios de orden técnico, ético y económico en que se fundan tanto la ley 11544 Ver Texto como su decreto reglamentario, así como también la evidente finalidad higiénica que estas normas persiguen en resguardo de la integridad psicofísica del trabajador, no autorizan a considerar que sólo existe un límite semanal que permita "desentenderse" del límite diario (conf. Pirolo, Miguel Á., Curso de derecho del trabajo y la seguridad social dirigido por Rodríguez Mancini, 2ª ed., Astrea, p. 291). Es claro, en el espíritu de las normas en juego, que la presentación de servicios que supere el máximo de nueve horas por día (salvo las excepciones legalmente admitidas) aun cuando no se sobrepasen las cuarenta y ocho horas semanales, genera las consecuencias que esas mismas normas prevén para el trabajo efectuado en tiempo suplementario o extraordinario. Sala 2ª, 12/3/2008, "Guzzo, Luciano v. Sign Publicidad S.R.L ".

El desempeño de un trabajador en días sábados -después de las 13 horas- y domingos, no configura trabajo extraordinario susceptible de ser encuadrado en las previsiones del art. 201 Ver Texto , LCT, por formar parte del trabajo habitual en tanto gozaba de los francos compensatorios, y siendo que cuando, como en el caso, en esas jornadas, el tope máximo era superado, la prestación de servicios debe ser abonada con el recargo del 50% correspondiente a días comunes. Sala 8ª, 23/10/2003, "Konalezuk, Alfredo v. Coviares S.A". La falta de autorización expresa para realizar horas extras no puede oponerse al crédito por su cumplimiento, si éste se debió a una orden del titular del organismo donde se desempeñaba el actor -en el caso, se implementó una nueva diagramación de horarios que trajo aparejado un incremento en la jornada legal que debía satisfacer-, pues lo contrario importaría consagrar un beneficio para la Administración derivado de su negligencia, así como una sanción para quien se limitó a cumplir con su deber. Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., 18/8/2000, "Zapata, Benito A. v. Provincia de Córdoba " (DT 2001-A-852). La ley 21297 no excluye la posibilidad de que las convenciones colectivas establezcan la jornada de trabajo, por lo cual si en ellas se pacta una menor a la legal y sobre la base de ello se establece la remuneración, todo el trabajo prestado en exceso de la misma corresponde que se retribuya como extraordinario (conf. C. Nac. Apel. Trab., sala 2ª, sent. 59.419 del 30/4/1987, "Macedo, Liberato, y otra v. Cía. Fabril "). Sala 10ª, 17/2/1999, "Molfese, Ángel, y otros v. Cleaning Service S.A Ver Texto ". Por medio de las comisiones se compensa cualquier eventual exceso en la jornada legal pues el desempeño en horario suplementario que eventualmente pudiera haber cumplido el trabajador redundaba en su propio beneficio ya que le posibilitaba un mayor importe de comisión por su más dilatado desempeño. C. Nac. Trab., sala 1ª, 18/11/1998, "Ger, Nora N. y otros v. Dignitas S.A Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Ver Texto ". Si en el convenio colectivo aplicable se ha establecido que las horas que excedan la jornada, aunque ésta sea inferior a la máxima legal, se liquiden como extras, así deberá procederse, resultando indiferente la doctrina emanada del plenario "D’Aloi". Sala 3ª, 9/10/1997, "Abregu, Pablo, y otros v. Club de Gimnasia y Esgrima ". Si la modalidad de prestación de servicios implicaba que se extendiese la jornada máxima en tres horas y media por día y esa circunstancia fue tenida en cuenta para ajustar la remuneración, excediendo la que hubiera percibido por sumar separadamente el sueldo básico y horas extra, no es admisible el reclamo de pago por trabajo suplementario. C. Nac. Trab., sala 6ª, 20/3/1995, "Steinhardt, Imar v. Vadved S.A" (TySS 95-292). La doctrina del fallo plenario 226, 25/6/1981, "D’Aloi v. Selsa S.A" no es aplicable cuando el CCT que corresponda establece una jornada reducida y se trabajan horas extras por encima de dicho tope máximo. En dicho plenario no se contempló este supuesto, pero es conveniente recordar que en los casos en que el CCT fija una jornada máxima, al igual que el tope legal establecido por la ley 11544 Ver Texto , nos encontramos ante una norma imperativa que se impone a las partes del contrato de trabajo. Sala 1ª, 31/8/1994, "Fretes, Elías v. Club Gimnasia y Esgrima ". Si el actor estaba excluido de la jornada legal establecida por la ley 11544 Ver Texto , el pago realizado por la demandada por el concepto "horas extras" sólo resulta compatible con una actividad voluntaria de su parte. En consecuencia, ello basta para desestimar la pretensión del trabajador de percibir la incidencia de las diferencias salariales reconocidas, en la medida en que las horas extras pagadas lo fueron de manera voluntaria, y tal acto es la medida y tope de su exigibilidad. Sala 3ª, 29/12/1992, "Boscato, Jorge v. Techint Cía. Técnica Internacional S.A ". Prueba

La presunción establecida en el art. 71 Ver Texto , LO, también alcanza a la realización de horas extras, si tal rubro fue incluido en el escrito inicial. Sala 3ª, 28/4/2004, "López Zárate, Blanca S. v. Rey, Andrés O. Ver Texto ". Debe rechazar el reclamo del actor por el rubro horas extras, si éste no explicitó el lapso en que las mismas se realizaron, ni cuántas horas por día o semana, pues incumplió con la carga procesal que pesaba sobre él, ya que el trabajo extraordinario obliga a quien lo invoca a rendir una prueba contundente al respecto. C. Crim. y Corr. Civ. Com. Familia y Trab. Dean Funes, 22/5/2002, "Castro, Ángel v. Antena 2 de TV S.A" (DT 2003-A-379). La falta de exhibición de tarjetas horarias no trae aparejada ninguna consecuencia para la empleadora, por cuanto no existe disposición legal o reglamentaria que obligue a conservarlas ni tampoco a exhibirlas, por lo que es carga del trabajador la prueba respectiva para acreditar el horario laborado. Sala 1ª, 4/10/2002, "Erazo, Juan C. v. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A" (DT 2003-A-542). Debe mediar demostración cabal y concluyente de la efectiva prestación de los servicios fuera de la jornada normal y legal, sin que basten las presunciones y, asimismo, la prueba de las horas extraordinarias debe ser fehaciente, tanto en lo que se refiere a los servicios prestados como al tiempo de cumplimiento, constituyendo presunción grave y desfavorable al trabajador no formular reclamos durante la vigencia del vínculo laboral y sólo cuestionar su pago al rescindir el contrato de trabajo. Sala 1ª, 3/7/2001, "Jerez, Rosario F. v. AS Asesores en Seguridad S.A Ver Texto ". No puede exigirse a los testigos que declaren sobre el caso, detalles minuciosos y más que precisos sobre el quantum y las horas y días de realización del trabajo extra. Exigir esto implicaría más que requerir el aporte de elementos de convicción, una suerte de prueba diabólica. Resulta aplicable la presunción del art. 55 Ver Texto , LCT, si la demandada no exhibió el Libro de Sueldos y Jornales ni las fichas de ingreso de la actora, ni planillas de entrada y salida, horarios, días de trabajo y horas extras -del voto en disidencia de la Dra. Guthman-. No puede fundarse la condena al pago del rubro horas extras en la declaración de un único testigo que tiene juicio pendiente con la demandada, y que introduce temas como el pago "en negro" que no integró la litis con lo que demuestra a las claras su interés contrario a la empresa demandada e impide, en consecuencia, se considere a sus dichos, prueba válida a los fines cuestionados, sala 4ª, 6/7/2001, "Guzmán, María de los A. v. Vadelux S.A". El horario de trabajo es un hecho más que debe ser probado por quien afirma la existencia de una jornada superior a la máxima legal y que, como hecho que es, le son aplicables las normas de la LO Ver Texto que se refieren al tema de la prueba, sin que en dicha ley ni en ninguna otra se encuentre establecido que la valoración deba ser realizada con mayor estrictez o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para administrar cualquier otro hecho litigioso. Sala 10ª, 20/8/1999, "Brito, Carlos v. Multivías S.A". En igual sentido, 17/7/2001, "Liewiski, Laura S. v. Juncadella S.A ". La presunción emergente del art. 68 Ver Texto , ley 18.345, también alcanza a la realización de horas extras, pues éstas constituyen un hecho más de los invocados en la demanda y en consecuencia, deben aplicárseles las mismas pautas que a los demás. Sala 3ª, 29/9/2000, "Lorbe Ordoñez, Ramón D. v. Alma Construcciones S.R.L s/ Despido Ver Texto ". No son suficientes las meras presunciones para acreditar el cumplimiento de trabajo extraordinario, aun cuando la empleadora no haya exhibido el libro de registro de horarios, ya que la prueba que la ley requiere en la materia debe ser concluyente y categórica, en razón de tratarse de prestaciones excepcionales y ajenas al desenvolvimiento común del trabajador en el contrato de trabajo. Sala 1ª, 31/3/1998, "Córdoba, Basilia A. v. Coto C.I.C.S.A Ver Texto "; y sala 1ª, 31/3/1998, "Iglesias, Jorge N. v. Panter S.R.L y otros" (TySS 2000-737).

Las horas suplementarias, por su naturaleza excepcional, deben ser probadas por quien las invoca de un modo eficaz y concluyente, tanto respecto de su efectiva realización como de su número; sin embargo, en atención a los alcances del art. 71 Ver Texto , LO, nada obsta a que se presuma cierta la realización de las horas extras denunciadas en la demanda, de darse tal hipótesis. C. Nac. Trab., sala 2ª, 28/2/1993, "Pérez, Dionisio v. Meip Ingeniería S.R.L" (DT 1994-A-727). En igual sentido, sala 6ª, 19/7/1996, "Gómez, Luis v. Dicris S.R.L"; sala 10ª, 29/11/1996, "Sánchez, Rodolfo v. Berneman, Julio". Si bien las horas suplementarias son hechos cuya prueba puede efectuarse mediante cualesquiera de los modos previstos por el ordenamiento procesal, no existiendo en nuestro ordenamiento norma alguna que indique que la prueba de las horas extra debe ser objeto de mayor estrictez en cuanto a la acreditación de su cumplimiento, ello varía cuando -como en el caso- hay una obligación por parte de la empleadora de asentar en el Registro de Cirugías, entre otras cosas, a identificación del equipo quirúrgico y el comienzo y la finalización del acto quirúrgico. Dicho libro debe ser encuadrado entre aquellos elementos de contralor que refiere el art. 54 Ver Texto , LCT, y la omisión de su exhibición (art. 55 Ver Texto , LCT) conlleva a la presunción a favor de los dichos de la actora (instrumentadora quirúrgica) en cuanto a la realización de horas suplementarias en la cantidad y frecuencia denunciadas en la demanda. Sala 4ª, 31/3/2006, "Ferreyra, Gabriela A. v. Retcorp S.A ". No existe norma legal alguna que establezca que la valoración de la prueba del cumplimiento de labores durante tiempo extraordinario deba ser realizado con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para administrar cualquier otro hecho litigioso. En otra palabras, el horario puede ser probado por cualquiera de los medios de prueba expresa o implícitamente admitidos por la ley orgánica y la valoración de la prueba debe ser realizada conforme los principios de la sana critica, como dispone el art. 386 Ver Texto , CPCCN (conf. sala 10ª en autos "Funari, Raúl v. Consorcio de Propietarios del Edificio J. v. González 406"). Sala 10ª, 13/3/2006, "Ramírez, Mariano G. v. Password S.A y otros ". La rebeldía del art. 86 Ver Texto , LO, produce la inversión de la carga de la prueba sobre todos los hechos expuestos en el responde. Respecto de las horas extra, si bien es cierto que por vía de principio la prueba de la existencia del trabajo extraordinario debe ser convictiva, ello no implica que deba prescindirse de la consecuencia legal para el litigante que cargado con la asistencia al tribunal para responder a las posiciones de la contraria no lo hace, sin justificativo alguno. No es correcto sostener la insuficiencia de la "rebeldía" en materia de horas extraordinarias, pues cuando un dependiente afirma que cumplió horario suplementario, simplemente está sosteniendo un hecho intrínsecamente natural u ordinario. El juez está obligado a dispensarlo de la prueba del hecho presunto; no hay facultad judicial, sino un deber judicial impuesto por una norma (en el caso del art. 86 Ver Texto , LO) de la que sólo se puede apartar si se considera que existe colisión con una norma superior -declaración de inconstitucionalidad del mandato legal-. En otras palabras: la confesión ficta no desvirtuada por prueba en contrario, constituye prueba suficiente de que el horario del trabajador excedía la jornada legal. Sala 4ª, 12/2/2008, "Neri, Héctor E. v. Díaz, Adolfo R. ". Registros La falta de exhibición de las planillas horarias no trae aparejada ninguna consecuencia para el empleador por cuanto no existe disposición legal o reglamentaria que obligue a conservarlas ni exhibirlas, ni cabe a su respecto aplicar la presunción emergente del art. 55 Ver Texto , LCT. Sala 1ª, 30/11/2000, "Puebla, Antonio v. Segubank S.R.L". Cuando se trata de establecimientos de funcionamiento ininterrumpido, como ocurre en el caso de un sanatorio, deviene particularmente grave la obligación de registrar los horarios y las horas extras del personal, deber legal éste que viene especialmente impuesto por el art. 6 Ver Texto , ley 11.544. Sala 7ª, 29/11/1996, "Jurincec, Mirna I. v. Sanatorio Anchorena S.A" (TySS 2000739).

Si bien ni la presunción del art. 55 Ver Texto , LCT, ni la falta de exhibición de planillas horarias, producen consecuencias desfavorables para la demandada en lo que se refiere al horario de trabajo, por no existir la obligación de consignar la extensión de la jornada laboral en el registro del art. 52 Ver Texto , LCT, y tampoco disposición legal o reglamentaria que obligue a llevar las planillas horarias, conservarlas ni tampoco a exigirlas, en el caso concreto la norma convencional aplicable a la actividad de la demandada (prestación de servicios de televisión por cable), esto es, el CCT 223/1975, exige que "la asistencia se registre en tarjetas habilitadas al efecto en el reloj contralor y/o libro de asistencia" (conf. art. 50 ), de modo tal que si la demandada no puso a disposición del perito contador estos elementos de contralor, debe presumirse de acuerdo con lo dispuesto por el art. 54 Ver Texto , LCT, la veracidad de las afirmaciones que el actor formulara en el inicio en torno a la extensión del horario. Sala 6ª, 27/9/2006, "Coloca, Rafael v. Telecentro S.A ". No procede hacer lugar al reclamo derivado de horas extraordinarias, en tanto el peticionante no haya denunciado el horario que cumplía para el demandado, ni tampoco aportado prueba tendiente a demostrar que trabajaba una mayor cantidad de horas extraordinarias que las que le fueran abonadas, según detalle acreditado en autos por el perito contador junto con planilla horaria acompañada en dicho informe. Por otra parte, es jurisprudencia reiterada de la sala 1ª que la prueba de las horas extra debe ser fehaciente (categórica y concluyente) tanto respecto de los servicios prestados como del tiempo de su cumplimiento (sala 1ª, 30/6/1985, "Albarenque Caratte, Julio v. Frigorífico Metan S.A"), requisito no cumplido en el caso. Sala 1ª, 28/9/2006, "Anzaldo Herrera, Salustiano v. Danone Argentina S.A ". Forma de cálculo y pago El trabajo extraordinario debe ser liquidado junto con el mes en que se devengó no pudiendo pretenderse que el trabajador se convierta en acreedor obligado de una deuda de carácter alimentario y, si la empresa no cumple con su débito en fecha, es necesario que compense a sus dependientes por el daño que esa omisión ocasionó, más aún en épocas de inflación. Sala 10ª, 8/4/2003, "Mendi, Daniel A. v. Administración Gral. de Obras Sanitarias de la Nación" (DT 2003B-1553). Si un año de 365 días equivale a 52,14 semanas, era fácil concluir que cada mes tiene 4,34 semanas y que -a razón de 35 horas por semana- el período de tiempo señalado comprende 152 horas de trabajo. Sin embargo, los recientes pronunciamientos de las restantes salas de la Cámara han producido un virtual plenario en torno al tema, por lo que razones de seguridad jurídica y economía procesal llevan a modificar el criterio de aplicar el divisor 152 y proponer la aplicación del 154. Sala 3ª, 9/4/2001, "Viva, Andrea V. y otros v. Entel Ver Texto ". La empresa sumariada no puede ignorar la existencia de normas de orden público que imponen una fecha cierta en la cual corresponde hacer efectivos los pagos de las horas extras (arts. 127 Ver Texto y 128 Ver Texto , LCT) y es ella misma quien debe arbitrar los medios necesarios para cumplir con su obligación. En nada obsta que no haya habido reclamo de los trabajadores, pues se trata de derechos indisponibles para las partes, sólo renunciables mediante un acuerdo que cumpla con los recaudos exigidos por el art. 15 Ver Texto , LCT. Sala 4ª, 27/4/2001, "Ministerio de Trabajo v. CitiBank NA s/ Sumario Ver Texto ". Resulta un criterio razonable establecer que debió determinarse el valor hora dividiendo la remuneración mensual por el total de horas que las partes pactaron como débito laboral correspondiendo, asimismo, para su determinación, la proyección de los rubros variables que percibiesen regularmente. Sala 5ª, 19/12/2001, "Zacarías, Jorge L. y otros v. OSN Ver Texto ". Resulta materialmente imposible -cuando el sueldo se abona antes de fin de mes- incluir las horas extras trabajadas en ese mes en el pago del sueldo del mismo período, ya que obviamente no ha finalizado al momento del pago. Por ende, para abonar el sueldo fijo y las horas extras en forma conjunta se debería haber retrasado el pago de ambos para los primeros días del mes siguiente, lo cual no parece ser más favorable para los trabajadores. Con dicha

perspectiva es ilógico considerar en forma aislada el pago de un solo rubro y apreciar también aisladamente- si resulta favorable o no a una de las partes su pago en tal o cual forma (conf. "Gilio, Andrea y otros v. Entel s/ Dif. salarios [Gilio, Andrea y otros v. Entel s/ Dif. Salarios, 17/10/1994]" SD 7698 del 17/10/1994 del Juzgado n. 40) (del voto del Dr. Ruiz Díaz, en minoría). El hecho de que los trabajadores cobraran el sueldo unos días antes del vencimiento legal del plazo no puede eximir a la demandada de la obligación de abonar en término las horas extras. Ese beneficio, que puede considerarse una liberalidad en su origen, quedó incorporado al núcleo del contrato debido a su habitualidad, ya que surge como expectativa dentro del ámbito patrimonial del trabajador beneficiado. Cuando existe habitualidad y pautas fijas para considerar que objetivamente forma parte del contrato, la liberalidad se convierte en obligatoria (conf. sala 2ª, 28/2/1980, DT 1980-409) y por lo tanto no puede ser opuesta por el empleador para no cumplir con el pago oportuno de las horas extras que debe efectuarse juntamente con la retribución principal (conf. art. 127 Ver Texto , LCT). Sala 10ª, 30/6/1997, "Radin, Carlos y otros v. Entel ". Cuando el sueldo se liquida por mes, el valor hora debe obtenerse dividiendo este último importe por el total de horas que las partes han pactado como debido al trabajador. Si bien por razones de conveniencia se suele dividir el total por 200 (25 días de 8 horas cada uno), es necesario ver en cada caso concreto la jornada acordada y aplicar el procedimiento que corresponda. Sala 3ª, 28/12/1994, "Torlaschi, Roberto v. Automóvil Club Argentino ". El dec. 2254/1992 no deja librada al empleador la cantidad de horas extraordinarias que hayan de trabajarse, con el solo requisito de pagar el recargo según el ciclo de 200 horas o mediante otro tipo de cálculo: impone un límite preciso a la jornada máxima, incluidas en éstas tales horas extraordinarias. Y es natural que así suceda, puesto que el Reglamento Nacional de Tránsito y Transporte tiene por objetivo primordial amparar la seguridad en el tránsito y evitar accidentes que puedan derivar de la fatiga de los conductores. Dicha norma, conjugada con el CCT 430/1973 , impone que el personal de media y larga distancia sea efectivamente relevado y deje de prestar servicios. Sala 3ª, 31/8/2005, "Ministerio de Trabajo v. Transfer Line S.A". 8) Poder de policía. Sanciones Las atribuciones de los inspectores ministeriales en materia sancionatoria no pueden aplicarse en los casos en que resulte controvertida la inteligencia de una norma, sea en cuanto a su validez, vigencia, existencia o interpretación. Sala 5ª, 29/6/2001, "Ministerio de Trabajo v. Banco Macro Misiones S.A s/ Sumario". En igual sentido, sala 9ª, 30/6/2000, "Ministerio de Trabajo v. ABN Amor Bank NV Suc. Argentina ". No puede ejercerse la facultad sancionadora cuando el hecho punible está sujeto a razonables dudas en cuanto a dicho carácter, motivadas en la falta de aplicación efectiva y su difícil conocimiento a priori. Tal el caso de las normas que requerían autorización previa del Ministerio de Trabajo para la realización de horas suplementarias, las cuales han caído en desuso de acuerdo con la práctica del horario continuo y la modernización de las costumbres laborales. Sala 1ª, 10/10/2000, "Ministerio de Trabajo v. Republic National Bank of New York s/ Sumario ". El sindicato legitimado debería utilizar los medios lícitos para compeler al empleador remiso, quien incluso podría ser objeto de sanciones a través de la policía del trabajo. El interés del trabajador -el cumplimiento del contrato- es todo ajeno a este tipo de cuestiones. De allí la ausencia de legitimación sustancial para demandar judicialmente al empleador. Tampoco estaría legitimado el sindicato para traer el caso a esta sede, que sólo podría intervenir indirectamente si el empleador, sancionado por la autoridad administrativa, dedujera recurso de apelación. Sala 8ª, 22/4/2005, "Bombana, Iris v. Consorcio de Propietarios Edificio Yerbal 4032/4034/4036". Si bien la empleadora tiene el deber de llevar el registro de las horas extra de sus dependientes (conf. art. 6, inc. c Ver Texto , ley 11.544), la eventual omisión de tal obligación no genera presunción alguna en su contra, pues no existe norma alguna que así lo establezca, más allá de

las sanciones de orden administrativo que pudiesen corresponder por tal incumplimiento. Sala 3ª, 17/10/2005, "Nozzi, Claudia A. v. Laboratorios Arrayanes S.A y otro ". CAPÍTULO XVIII - DESCANSOS, FERIADOS, VACACIONES Y LICENCIAS

LAS PAUSAS EN LA RELACIÓN DE TRABAJO El descanso es el tiempo en que el trabajador reposa y se recupera física y psíquicamente de la fatiga producida por la realización de la tarea. Fundamentalmente tiene una función higiénica y biológica y resulta imprescindible para preservar la salud y evitar enfermedades. Pero el ser humano también necesita gozar de tiempo libre para dedicar a su familia, al esparcimiento, al deporte y a desarrollar actividades sociales y culturales. La LCT Ver Texto establece tres clases de descansos obligatorios: 1) el descanso diario -de corta duración-, que incluye las pausas dentro de la jornada de trabajo y el descanso entre dos jornadas (art. 197 Ver Texto , LCT); 2) el descanso semanal, que es de duración intermedia (arts. 204 Ver Texto a 207 Ver Texto , LCT); 3) las vacaciones anuales, que es un descanso de larga duración. Cabe tener presente que la LCT Ver Texto no es la única fuente en la materia, sino que lo allí dispuesto sirve de base o piso para otras regulaciones efectuadas en convenios colectivos, estatutos especiales o contratos individuales de trabajo que contengan mayores beneficios para el trabajador. También se pueden incluir descansos que resultan ocasionales, como la licencia por maternidad y el descanso diario por lactancia, y otros que responden a razones personales, como las licencias especiales contempladas en el art. 158 Ver Texto , LCT (licencia por nacimiento de hijo, matrimonio, para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, etc.), que no son estrictamente descanso.

DESCANSO DIARIO Existen dos tipos de descanso diario: el que se otorga dentro de la jornada y el que se da entre dos jornadas. El descanso dentro de la jornada es una pausa que se produce para el almuerzo o refrigerio del trabajador, o por razones higiénicas (por ejemplo, la limpieza personal cuando se trabaja con contaminantes).

Como cualquier período de inactividad en horas de trabajo integra la jornada; excepcionalmente algún convenio colectivo dispuso interrupciones parcialmente pagas para un refrigerio, el almuerzo o la merienda (por ejemplo, en una pausa de 30 minutos el empleador debía abonar 15). En el caso de las mujeres y de los menores, el art. 174 Ver Texto , LCT, establece que dispondrán de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicios a las beneficiarias o al interés general. Si bien autoriza a suprimir o reducir el período de descanso de dos horas sobre la base de las características de las tareas, tal modificación debe contar con la autorización del Ministerio de Trabajo, lo que no cambia a pesar de haber obtenido la conformidad de sus dependientes. Este descanso es sólo para las trabajadoras que cumplen su jornada en horas de la mañana y de la tarde, pero no cuando las tareas se prestan en horario corrido cuya hora de iniciación o finalización está cercana al mediodía. Durante el descanso la trabajadora no está a disposición de su empleador, sino que dispone del tiempo en beneficio propio; por ello, no tiene derecho a cobrar remuneración (art. 103 Ver Texto , LCT). El Ministerio de Trabajo debe autorizar la reducción o supresión del descanso, ya que por el carácter imperativo de la norma, es indisponible para las partes; pero podría ser pactada en un convenio colectivo de trabajo, ya que su homologación actuaría como autorización. Esta norma que establece para la mujer un horario discontinuo es anacrónica y cayó en desuso, ya que no existe motivo que la justifique en una época en que una trabajadora presta tareas a la par de los hombres. Además no resulta operativa en las grandes ciudades, ya que a la mujer le resulta más beneficioso finalizar antes la jornada que utilizar provechosamente ese descanso de dos horas (por ejemplo, teniendo en cuenta el tiempo para llegar a su hogar). Asimismo, la trabajadora madre de un lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de trabajo y por un período no superior a un año después del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado (art. 179 Ver Texto , LCT). La violación de la pausa mínima de descanso entre jornadas de 12 horas constituye un ilícito administrativo que no genera sobretasa salarial, ya que, como todo descanso, tiene una finalidad higiénica que se distorsionaría con su compensación dineraria (sala 3ª, 9/4/2002, "Salimbene, Luis A. v. Skycab S.A Ver Texto "). No corresponde un recargo salarial por el mero hecho de haber prestado servicios en el tiempo comprendido en el lapso que el art. 197 Ver Texto , LCT, determina como pausa mínima de 12 horas de prohibición de trabajar entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguiente, ya que la regla del art. 201 Ver Texto rige para el trabajo suplementario y no para el meramente prohibido. El descanso entre dos jornadas es el tiempo mínimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo psicofísico efectuado durante la jornada de trabajo y ocuparse de cuestiones particulares (vida familiar, esparcimiento, educación, etc.). El último párrafo del art. 197 Ver Texto , LCT, dispone que "entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas". Asimismo, cabe recordar que la jornada máxima de ocho horas puede extenderse a nueve y que el máximo de horas extras permitidas por día es de tres, por lo cual el tiempo máximo permitido es de doce horas diarias.

DESCANSO SEMANAL El descanso semanal -como todo descanso- tiene para el trabajador la función de recuperarse del esfuerzo físico o psíquico producido a lo largo de la semana laboral. No debe afectar su remuneración ni el tiempo de trabajo. El art. 204 Ver Texto , LCT, dispone que "queda prohibida la ocupación del trabajador desde las 13 horas del día sábado hasta las 24 horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones, atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales". De la norma transcripta surge que el principio general es que el descanso semanal se extiende desde las 13 del sábado hasta las 24 del domingo. Pero si por alguna razón excepcional el trabajador presta tareas en esos días, el empleador debe reconocerle un descanso compensatorio de igual duración. El art. 205 Ver Texto , LCT, establece que "la prohibición de trabajo establecida en el art. 204 Ver Texto no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la misma, ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo". Las excepciones al principio general de que el descanso semanal se extiende desde las 13 del sábado hasta las 24 del domingo están contempladas en el dec. 16117/1933 Ver Texto , reglamentario de las leyes 4661 y 11640 , que fueron derogadas por la ley 18204 Ver Texto que rige el descanso semanal, pero que continúan vigente, para la Ciudad de Buenos Aires, ya que, como sostiene Fernández Madrid, ni la LCT Ver Texto , ni la ley 21297 derogaron la ley 18204 Ver Texto , y por otra parte remiten a las excepciones que prevén las leyes o reglamentaciones sin distinguir entre las admitidas al momento de su sanción o las que se establezcan con posterioridad (116) . A modo de ejemplo, pueden ser citadas: 1) excepciones generales y permanentes, que no requieren autorización previa ni cumplimiento de requisitos formales, como los basados en el grave perjuicio que la interrupción del trabajo ocasionaría al interés público por la índole de las necesidades que satisfacen o por motivos de carácter técnico (arts. 8 Ver Texto a 13 Ver Texto ); 2) excepciones de carácter transitorio (circunstancial), como los trabajos imprescindibles ante la existencia de daños inminentes; 3) excepciones particulares, que se presentan cuando la prestación se torna indispensable por motivos de carácter técnico cuya inobservancia ocasione grave perjuicio a la industria y a la economía nacional (arts. 16 Ver Texto y 17 Ver Texto ). Cuando se trabaja los sábados después de las 13 horas o los domingos, si se otorga el correspondiente descanso compensatorio, se debe remunerar normalmente, sin recargo. Obviamente que si se trabaja sábados y domingos se debe respetar los límites de la jornada del trabajador (legal o convencional), mientras que si se traspasa ese límite, se deberá abonar horas extraordinarias. Por ende, este tipo de trabajo genera sólo el derecho al descanso

compensatorio; y el pago del recargo del 100% procede cuando se excede el tope fijado (Sup. Corte Bs. As., 21/12/1982, "Bracamonte v. Frigorífico Rioplatense"; 30/11/1984, "Ledesma v. Perrotta"; 8/7/1986, "López v. Vigiano Márquez"). El recargo para el pago de las horas laboradas los días sábados después de las 13 y los domingos corresponde únicamente si consisten en horas complementarias que el trabajador debe excepcionalmente cumplir, pero no si se trata del cumplimiento de la jornada normal en día hábil. Ello es así porque la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes cuyo ámbito de actuación no debe confundirse. En consecuencia, no corresponde abonar con el recargo que establece el art. 207 Ver Texto , LCT, las horas trabajadas los días sábados después de las 13 y los domingos, si como en el caso, no se ha laborado en exceso de la jornada legal conf. esta sala, SD 11112, 11/10/2002, "Maciel, Claudio v. Wal Mart Argentina S.A "- (sala 10ª, 12/4/2004, "Valdez, Ernesto v. Wal Mart Argentina S.A "). Por lo tanto, en caso de prestación de tareas en el lapso comprendido entre las 13 del sábado y las 24 del domingo, el empleador debe otorgar un descanso compensatorio equivalente en tiempo y forma, es decir, de 35 horas, en la semana siguiente. Esas horas deben ser pagadas sin recargo, aunque configuraría una infracción sancionable por la autoridad administrativa al no contar con la autorización. Si se omite otorgar el descanso compensatorio durante la semana siguiente, además de la infracción administrativa, las horas trabajadas el fin de semana son extraordinarias y deben ser pagadas con recargo; de lo contrario el empleador se beneficiaría sin razón (enriquecimiento sin causa). Como excepción a la prohibición de ocupación de los días sábados después de las 13 horas y de los domingos, quedan habilitados los trabajadores que se dedican a actividades que por razones de interés general se llevan a cabo durante el fin de semana; entre ellas pueden citarse los espectáculos públicos, bares y restaurantes, centros de compras, museos, oficinas turísticas, establecimientos de salud, etc. Es decir que existen distintas modalidades de trabajo en las cuales las principales prestaciones se efectúan los fines de semana. En los servicios, las nuevas formas y modalidades de trabajo originaron la necesidad de modificar los tiempos del descanso en forma atípica. Los más claros ejemplos se observan en los shoppings, centros de compras y lugares de esparcimiento como parques de diversiones, donde las prestaciones fundamentales suelen darse en el período de descanso semanal. Esto produce un cambio automático de los días de trabajo y descanso. De allí que sea una práctica habitual que los trabajadores presten servicios, por ejemplo, entre los días miércoles y domingo y que se les otorgue el descanso compensatorio los lunes y martes, aunque por cuestiones organizativas de la empresa podrían fijarse otros cronogramas. En los sistemas de jornada promedio anual, el descanso semanal puede adoptar fórmulas atípicas, como sucede, por ejemplo, en las explotaciones mineras, que al estar por lo general muy alejadas de centros poblados, se efectúa una acumulación del descanso, adoptándose usualmente un esquema de siete días laborables, seguidos de siete de descanso compensatorio. De similar modo, en los sistemas de trabajo por equipos o en turnos rotativos, el descanso varía cada semana en cuanto a su duración, de modo que en el ciclo de tres semanas se debe respetar un promedio de 48 horas semanales, por lo que en una semana los trabajadores gozan de dos días completos de descanso compensatorio semanal, en la segunda uno, y en la tercera, ninguno. El dec. 16117/1933 Ver Texto establece las reglas concretas que deben ser respetadas en el otorgamiento del descanso compensatorio:

a) Si los trabajadores descansaron el domingo, pero estuvieron ocupados el sábado después de la hora 13, gozarán de un descanso de horas consecutivas a partir de la hora 13 un día de la semana subsiguiente; b) Si descansaron el sábado después de la hora 13, pero estuvieron ocupados el domingo, gozarán de un descanso de 24 horas a partir de la hora cero de un día de la semana subsiguiente; c) Si estuvieron ocupados el sábado después de la hora 13 y el domingo, gozarán de un descanso de 35 horas consecutivas a partir de la hora 13 de un día de la semana subsiguiente. En los trabajos de equipos -que se turnen en forma rotativa y periódica- el descanso compensatorio de la tarde del sábado y del día domingo tendrá efecto dentro del ciclo de tres semanas u otro mayor que impongan las necesidades del servicio o industria (arts. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto ). El trabajador que presta servicios durante el fin de semana tiene derecho a gozar de un franco compensatorio equivalente al tiempo de su prestación, dentro de los siete días posteriores al franco trabajado. El incumplimiento del empleador de otorgar el descanso compensatorio torna operativo lo dispuesto en el art. 207 Ver Texto , LCT, que establece que el trabajador podrá hacer uso del derecho a dicho descanso a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador con una anticipación no menor de 24 horas, por lo cual resulta obligatorio pagar el salario habitual con el 100% de recargo. Aunque la ley no lo dice, la jurisprudencia mayoritaria entiende que el trabajador tiene derecho a percibir el recargo mencionado si se toma el descanso compensatorio por sí mismo, ya que de lo contrario no procede. El término que tiene el trabajador para tomarse el franco compensatorio opera en la práctica como un plazo de caducidad. El descanso tiene una finalidad higiénica y la ley busca que el trabajador lo goce: por eso no hay norma que obligue al pago del descanso no gozado. En el caso de los encargados de casas de renta, se dictó el fallo plenario 33 ("Casabone de Becerra v. Consorcio de Propietarios Alberdi 1626 ", 5/7/1956), que expresamente había fijado que el descanso no gozado por el personal comprendido por el régimen de la ley 12981 Ver Texto y sus concordantes no es compensable en dinero. A los trabajadores mensualizados no corresponde efectuarles ningún descuento por el descanso semanal, mientras que los trabajadores jornalizados (remunerados por día o por hora) no tienen derecho a percibir monto alguno por los lapsos de descanso. La doctrina mayoritaria entiende, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 162 Ver Texto y 207 Ver Texto , LCT, que el franco debe gozarse y persigue evitar que se cambie trabajo prohibido por dinero. Esta posición tradicional en muchos casos perjudica al trabajador y termina favoreciendo al empleador que no cumple los límites de la jornada de trabajo y los descansos de sus dependientes, generando trabajo prohibido. En tal sentido, la C. Nac. Trab. decidió que, cuando el empleador no concede los francos compensatorios establecidos en el art. 27 Ver Texto , LCT, al trabajador sólo le cabe el derecho de ejercer la autotutela allí prevista, es decir, tomarse por sí mismo el tiempo de descanso omitido, por lo cual no tiene derecho a compensar ese tiempo de descanso no otorgado como horas extraordinarias (sala 6ª, 11/5/2004, "Romano, Leonardo M. v. Wal Mart Argentina S.A ", por la mayoría). El voto en minoría de Capón Filas sostiene la tesis contraria, ya que entiende que por temor a perder el empleo o por desconocimiento de sus posibilidades de autotutela el trabajador no

ejerce ese derecho: no se trata de compensar tiempo libre no gozado sino de tipificar al trabajo como corresponde y remunerarlo en consecuencia. De allí que cuando no se toma por sí el descanso, considere que deba calificarse al trabajo realizado en ese lapso como extraordinario y abonarse con el recargo del 100%. (116) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado..., cit., t. II, p. 1466.

FERIADOS Y DÍAS NO LABORABLES Se trata de determinados días en que la mayoría de las legislaciones disponen la no prestación de tareas por conmemorarse acontecimientos históricos -fechas patrias-, religiosos u otros eventos. Tienen un tratamiento similar a los descansos semanales, pero a diferencia de éstos: 1) no tienen una finalidad reparadora de energías para el trabajador, sino que su objeto es permitir que el trabajador pueda participar de las actividades inherentes a la festividad; 2) si se trabaja en dicha jornada, no surge el derecho al descanso compensatorio y, respecto de la remuneración, se debe pagar como si se tratara de un día laborable. En el caso de los feriados nacionales, existe la expresa prohibición de trabajar dispuesta por el Estado en todo el país. Actualmente tienen el carácter de feriado nacional los siguientes días: 1º de enero, 24 de marzo, 2 de abril, Viernes Santo, 1º de mayo, 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 8 de diciembre y 25 de diciembre. La ley 25370 Ver Texto (BO del 21/12/2000), declaró Día del Veterano y de los Caídos en la Guerra en Malvinas el 2 de abril, el cual tiene carácter de feriado nacional. Asimismo, deroga la ley 22769 -que declaraba Día de la Afirmación de los Derechos Argentinos sobre las Malvinas, Islas y Sector Antártico el 2 de abril- y el dec. 901/1984 -que lo trasladaba al 10 de junio-. La ley 26110 Ver Texto (BO del 30/6/2006) modifica el art. 1 Ver Texto , ley 25.370, y dispone que tendrá carácter de feriado nacional inamovible. En virtud de la ley 23555 Ver Texto y de las modificaciones introducidas por las leyes 24023 (BO del 18/12/1991) y 24445 Ver Texto (BO del 19/1/1995), determinados feriados nacionales u obligatorios fueron trasladados a otros días de la semana (estas normas no se aplican a los días no laborables). Para fomentar el turismo se ha decidido que si el 12 de octubre coincide con los días martes y miércoles, es trasladado al día lunes anterior, y cuando coincida con los días jueves y viernes es trasladado al día lunes siguiente; si corresponde a un sábado o domingo no se traslada. En cambio, los feriados del 20 de junio y el 17 de agosto -sean hábiles o no- se trasladan al tercer lunes del mes respectivo (ley 24445 Ver Texto ). Obviamente, esos lunes que se consideren feriados gozarán, en el aspecto remunerativo, de los mismos derechos que establece la legislación para los feriados nacionales obligatorios. Por su parte, la ley 24254 Ver Texto (1993), declaró feriado nacional el día de cada año en el cual se efectúe el Censo Nacional de Población y Vivienda. La ley 26085 Ver Texto (BO del 21/3/2006), incorpora el día 24 de marzo -Día Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia-, instituido por la ley 25633 , entre los feriados nacionales previstos por la ley 21329 Ver Texto y sus modificatorias y dentro de las excepciones que establece el art. 3 Ver Texto , ley 23.555, y sus modificatorias.

En cuanto a los días no laborables u optativos, son los empleadores quienes pueden optar por trabajar o no, con la excepción de los bancos, seguros y actividades afines. El único día no laborable en la actualidad para todos los trabajadores del país es el Jueves Santo. También tiene ese carácter -pero sólo para la actividad u oficio de que se trate- la conmemoración del día del trabajador de una determinada actividad cuando está contemplado en el convenio colectivo de trabajo. Es el caso del llamado "día del gremio", en el cual el trabajador está eximido de prestar servicios con los alcances de un día feriado nacional. Si bien la ley 21297 estableció que quedaban sin efecto las disposiciones de los estatutos profesionales o de los convenios colectivos que instituían otros feriados o días no laborables, rige el art. 8 Ver Texto , LCT, que dispone que se imponen las condiciones más favorables al trabajador provenientes de convenciones colectivas. En algunos convenios se ha pactado nuevamente los alcances del día del gremio. La ley 24571 Ver Texto , declaró día no laborable para todos los habitantes de la Argentina que profesen la religión judía los días de Año Nuevo judío (Rosh Hashana) -dos días- y el Día del Perdón (Iom Kippur) -un día-. La ley 24757 Ver Texto , declaró día no laborable para todos los habitantes que profesen la religión islámica el día de Año Nuevo musulmán (Hégira), el día posterior a la culminación del ayuno (Id al-Fitr) y el día de la Fiesta del Sacrificio (Id al-Adha). La ley 24571 Ver Texto fue modificada por la ley 26089 Ver Texto (BO del 21/4/2006), declarándose días no laborales para todos los habitantes de la Nación Argentina que profesen la religión judía los días de Año Nuevo Judío (Rosh Hashana), 2 días, el día del Perdón (Iom Kipur), 1 día, y de la Pascua Judía (Pesaj) los 2 primeros días y los 2 últimos días. El art. 166 Ver Texto , LCT, remite, en cuanto al régimen general de los días feriados, al sistema establecido para el descanso dominical, disponiendo que los "que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborables más una cantidad igual". Los trabajadores jornalizados, en razón de que cobran por día o por horas efectivamente trabajados, podrían verse perjudicados por la prohibición de trabajar esos días; en cambio, los mensualizados no sufren disminución económica por la existencia de los días feriados. Desde el punto de vista del derecho al cobro de la remuneración, cabe distinguir entre feriados obligatorios y días no laborales. En el caso de los feriados obligatorios, si no cumple tareas, el trabajador jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado cobra el sueldo habitual (sin adicional ni descuento); en cambio, si trabaja, el jornalizado cobra doble jornal y el mensualizado el sueldo habitual más un día. Si se trabajan horas extras en días feriados corresponde un recargo del 100% (art. 201 Ver Texto , LCT). En el caso de los días no laborables, si el dependiente trabaja o no la situación no varía: el jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado el sueldo habitual. Cuando se trabaja en los días feriados -a diferencia del descanso semanal-, sólo corresponde pagar el doble de la remuneración normal, ya que el descanso en los días feriados tiene como finalidad que el trabajador participe de determinadas festividades o conmemoraciones (sin disminución de su remuneración), pero no tiene fines higiénicos. Jurisprudencialmente se determinó que el trabajador puede negarse a prestar servicios un feriado nacional si la actividad de la demandada (comercio de prendas de vestir) no se encuentra entre las enumeradas por los arts. 8 Ver Texto a 14 Ver Texto , dec. 16.117/1933 ni se invocaron excepciones especiales (arts. 16 Ver Texto y 17 Ver Texto ), sin que su anuencia para prestarlos en otras ocasiones le resulte oponible. Esto es así, ya que todo pacto contrario a

una prohibición legal es un acto jurídico ineficaz -art. 953 Ver Texto , CCiv.- (sala 8ª, 21/10/1998, "Álvarez Rosón, Diego v. Modart S.A"). El art. 168 Ver Texto , LCT, fija las condiciones que deben cumplimentar los trabajadores para tener derecho a remuneración por el día feriado: 1) cuando hayan trabajado a las órdenes de un mismo empleador 48 horas o 6 jornadas dentro de los 10 días hábiles anteriores al feriado; 2) cuando hayan trabajado el día hábil anterior al feriado y continúen trabajando en cualquiera de los 5 días hábiles subsiguientes. El propósito de esta norma es desalentar el ausentismo en los días previos y posteriores al feriado, que persigue "alargar" su duración. Respecto de las pautas a tener en cuenta para liquidar el feriado, se deben distinguir distintas situaciones: 1) en el caso de un trabajador mensualizado, se suma al sueldo un día (equivale a dividir el salario mensual por 25); 2) en el caso del trabajador jornalizado -remunerado por día o por hora-, se debe pagar de acuerdo con el jornal que percibía la jornada hábil anterior al feriado, si es una jornada habitual; 3) si se trata de retribuciones variables -por ejemplo, a comisión-, se toma el promedio de lo percibido en los 30 días anteriores al feriado; 4) en caso de retribución a destajo, se toma el promedio de lo percibido en los 6 días de trabajo efectivo anteriores al feriado; 5) si percibe sueldo o jornal, y además retribuciones variables, al sueldo se le agrega el promedio de las remuneraciones variables. El feriado se debe abonar aun cuando coincida con un domingo y también en caso de enfermedad inculpable, accidente de trabajo, vacaciones y licencias especiales. En cambio, no se percibe en caso de conservación del puesto por enfermedad o accidente, o cargos electivos o gremiales y excedencia, suspensiones económicas, disciplinarias, licencia sin goce de sueldo y ausencias injustificadas. Aunque no se presten efectivamente tareas, corresponde el pago si obedece a un hecho imputable al empleador -trabajo puesto a disposición y no utilizado, suspensión por fuerza mayor- y en las demás situaciones que generan derecho a percibir remuneración -enfermedad o accidente inculpable, licencias-. En cambio, no corresponde el pago cuando la ausencia es imputable al trabajador -suspensión disciplinaria- o si coincide con el período de reserva del empleo (art. 211 Ver Texto , LCT), ni tampoco cuando una trabajadora esté gozando de licencia por maternidad -no se le abona salario, sino asignación familiar-. En el caso de trabajadores a domicilio, en virtud del dec. 24252/1944 y de la ley 14343 , el salario a abonar, conforme a estas normas, consiste en la veinticincoava parte de la suma de lo devengado en favor del trabajador en la quincena en la cual se halle el feriado, más lo devengado en la quincena anterior.

VACACIONES ANUALES

TEMA: VACACIONES

Concepto La OIT define a las vacaciones anuales remuneradas del trabajador como un número previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los días festivos y los días de enfermedad y convalecencia, durante los cuales, cada año, cumpliendo el trabajador ciertas condiciones de servicios, interrumpe su trabajo y continúa percibiendo su remuneración. Se trata de un descanso anual obligatorio pago: el trabajador es dispensado de todo trabajo durante un cierto número de días consecutivos de cada año, después de un período mínimo de servicios continuos, con derecho a percibir sus remuneraciones habituales. El art. 14 bis Ver Texto , CN, garantiza a los trabajadores "descanso y vacaciones pagados". El Convenio 52 de la OIT (1936), sobre las vacaciones pagadas -que fue ratificado por la Argentina por la ley 13560 Ver Texto -, establece que el trabajador tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a vacaciones anuales pagadas de 6 días laborales, por lo menos. Asimismo habilita a la legislación nacional para autorizar, a título excepcional, el fraccionamiento de la parte de las vacaciones anuales que exceda de la duración mínima fijada, y fija que la duración de las vacaciones anuales pagadas deberá aumentar progresivamente con la duración del servicio (art. 2º). El trabajador tiene derecho a gozar de un descanso anual continuo y obligatorio, y a percibir sus remuneraciones en dicho período. Tiene por objeto que el trabajador logre un restablecimiento psicofísico integral, es decir que cumple con una función higiénica y biológica que no realiza la brevedad de los descansos diarios ni semanales. La ley establece mecanismos basados en la antigüedad y en el tiempo mínimo trabajado en un año para fijar la cantidad de días de vacaciones de cada trabajador. En la práctica, los cargos jerárquicos pueden "negociarla" de manera distinta; incluso algunas empresas tienen establecido que los niveles gerenciales siempre tengan 30 días de vacaciones.

Requisitos para su goce

a) Tiempo mínimo El art. 151 Ver Texto , LCT, dispone que para tener derecho cada año a las vacaciones completas, el trabajador debe haber prestado servicios, como mínimo, durante la mitad de los días hábiles del año calendario o aniversario respectivo, a elección del trabajador.

Es decir que para gozar del derecho a las vacaciones no se requiere una antigüedad mínima en el empleo, pero debe tener un tiempo mínimo de prestación de servicios en el año para tener derecho a la totalidad de los días fijados por la LCT Ver Texto . Si no se totaliza el tiempo mínimo de trabajo exigido por la norma, le corresponde un día de vacaciones por cada veinte de trabajo efectivo; este criterio también se aplica en los contratos de temporada. Por ejemplo, si un trabajador ingresó el 11 de septiembre y trabajó 80 días, tiene derecho a tomar 4 días de vacaciones. En cambio, si trabajó 84 días, los días de vacaciones que le corresponden son 5, pues la fracción (en este caso, 4 días) favorece al trabajador. Los días hábiles, por lo general, son 301 o 302, por lo cual el trabajador debió prestar servicios por lo menos en 151 días para tener derecho a las vacaciones completas. La determinación de los días hábiles varía según el año (debe tenerse en cuenta, por ejemplo, si se trata de año bisiesto); pero tomando en consideración que el año tiene 365 días y que normalmente tiene 52 domingos y 12 feriados obligatorios, se llega al número de 301 o 302. Desde un punto de vista práctico, puede afirmarse que les corresponde la proporción de 1 día de vacaciones por cada 20 trabajados a aquellos trabajadores que hayan ingresado a una empresa en el segundo semestre del año. Las dudas aparecen con quienes ingresan en el primer semestre y con el resto de los trabajadores que, aun teniendo la antigüedad, por diversas razones pueden no haber prestado tareas durante todo el año. Por ejemplo, si un dependiente ingresa en el mes de marzo y trabajó durante el resto del año, tiene derecho a la licencia total, porque cumplió con el requisito mínimo. Cuando el art. 151 Ver Texto , LCT, hace referencia a días hábiles, los asimila a los días normales de trabajo de la empresa (será hábil el sábado o domingo o los feriados si fueron trabajados). Si el trabajador no satisface el requisito de tiempo mínimo de prestación en el año, igualmente le corresponde un período vacacional, cuya extensión es igual a 1 día de descanso por cada 20 trabajados, computables del modo establecido en el art. 152 Ver Texto . Si con motivo de las vacaciones el establecimiento suspende sus actividades normales por un período superior al tiempo de licencia que le corresponde al trabajador, se considera que durante ese período opera una "suspensión de hecho", la que se debe cumplir con los requisitos de los arts. 218 Ver Texto y ss. y contar con la previa autorización del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En efecto, esa "suspensión de hecho" tiene que tener plazo fijo, haber sido notificada por escrito al trabajador, y justa causa: se entiende como tal aquélla fundada en la imposibilidad de funcionamiento de las distintas secciones en forma separada con la dotación de personal reducida; es el cumplimiento de este requisito el que debe constatar y autorizar el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Días trabajados. El trabajador, durante el año, puede no haber prestado tareas por diversos motivos: enfermedad, accidente, suspensiones, ausencias injustificadas, etc. El problema que se presenta es establecer concretamente qué ausencias deben ser computadas como trabajadas; esto tiene esencial importancia para determinar el derecho del trabajador a gozar de vacaciones completas o proporcionales.

El art. 152 Ver Texto , LCT, dispone que "se computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado de una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo". Es decir que hay ausencias que por su motivación se consideran como días trabajados: una suspensión por razones económicas (falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, que no es imputable al trabajador), o el caso de conservación del empleo por enfermedad o accidente inculpable. En cambio, las suspensiones disciplinarias, que resulten justificadas o que no hayan sido impugnadas, son motivadas por el trabajador y, por ende, no se consideran como trabajadas. El día sábado en el que se trabaja medio día debe tomarse como un día trabajado. En síntesis: 1) Se consideran como trabajadas: las ausencias por enfermedad inculpable, accidente de trabajo, licencias especiales fijadas por ley o convenio (vacaciones, exámenes, casamiento, nacimiento, etc.), suspensiones económicas, conservación del puesto por enfermedad. 2) No se consideran como trabajadas: las ausencias injustificadas y las suspensiones disciplinarias; tampoco las licencias sin goce de haberes (aunque alguna jurisprudencia sostiene lo contrario), la conservación del puesto por cargos electivos y gremiales ni la situación de excedencia, ya que, en estos casos, el/la trabajador/a deja de prestar tareas por su voluntad. Por lo tanto, si alguien ingresó a trabajar el 1º de junio y prestó tareas normalmente durante el año, le corresponden 14 días. En cambio, si ingresó en 2001 y durante los primeros seis meses del año 2006 pidió licencia sin goce de sueldo, y en el segundo semestre faltó en forma injustificada, o sufrió suspensiones disciplinarias, quiere decir que no trabajó la mitad de los días hábiles del año, por lo cual no tiene derecho a las vacaciones completas, sino a 1 día de licencia por cada 20 efectivamente trabajados.

b) Antigüedad El criterio adoptado es el del año calendario; en consecuencia, la antigüedad del trabajador se computa al 31 de diciembre del año al cual correspondan las vacaciones. Se puede citar distintos ejemplos: 1) Si un dependiente ingresó a trabajar el 14/2/2004, y se le otorgan vacaciones a partir del 4/3/2009, se tiene que determinar su antigüedad al 31/12/2008, ya que las vacaciones corresponden a dicho año; así, como su antigüedad es menor a 5 años, le corresponden 14 días; 2) si un dependiente ingresó a trabajar el 15/12/2003, y se le otorgan vacaciones a partir del 1º/12/2008, de todos modos hay que remitirse al 31/12/2008 para establecerle la antigüedad, sin perjuicio de que haya gozado de las vacaciones antes de esa fecha porque el momento de su goce es indiferente para determinar el tiempo de vacaciones: como su antigüedad es mayor a 5 años, le corresponden 21 días. La antig•edad se computa respecto de un solo empleador, o sea que se toma en cuenta el tiempo trabajado en la empresa. Pero si el trabajador reingresó a las órdenes del mismo empleador, en virtud de lo dispuesto en el art. 18 Ver Texto , LCT, debe computarse el período anterior que haya trabajado para el mismo empleador cualquiera haya sido el motivo del cese.

Distintas situaciones En caso de enfermedades inculpables (art. 208 Ver Texto , LCT), plazo de conservación del empleo (art. 211 Ver Texto , LCT) y accidentes (pendiente el lapso de incapacidad temporaria), el trabajador no puede empezar a gozar de las vacaciones, por lo cual no cabe otorgárselas durante dicho período. La enfermedad genera derecho a vacaciones sin limitación alguna y en las mismas condiciones que el trabajo efectivo. En cuanto al modo de ejercer ese derecho, es necesario tener en cuenta que la finalidad de las vacaciones es distinta de la que motiva la protección legal de la enfermedad: la ley busca que el trabajador, sano y en condiciones de trabajar, disponga libremente de algunos días del año para descansar física y mentalmente, para disfrutar plenamente de la vida familiar y el esparcimiento general. Por ello, debe admitirse la postergación de dicho cumplimiento sin privar por ello al trabajador de su derecho. No es procedente reclamar el pago de las vacaciones durante el lapso de licencia por enfermedad, ya que puede solicitarse su otorgamiento una vez finalizada la licencia o al reincorporarse al empleo. Si la enfermedad o el accidente sobreviene durante el descanso anual, se debe suspender hasta que el trabajador se restablezca; si se restablece antes del vencimiento de la licencia por vacaciones, debe continuar con su goce. Si al llegar el vencimiento del período de vacaciones el trabajador no las gozó en su totalidad, debe manifestar su voluntad de completar la licencia, pero el empleador puede exigir el reintegro si causa alteraciones a la programación del trabajo en la empresa. En caso de suspensiones por razones disciplinarias, se efectivizan después de terminada la licencia. Si la suspensión es por falta de trabajo, subsiste el derecho a las vacaciones. En caso de maternidad, tampoco puede superponerse, ya que prevalece la licencia por maternidad; así, el otorgamiento de la licencia es nulo y se la debe otorgar en tiempo hábil. Si el parto sobreviene durante las vacaciones, la solución es igual que en el caso de enfermedad. En la situación de excedencia, se debe correr la fecha de finalización de tal período para permitir el goce de ambos derechos. Si se trata de una licencia por matrimonio, el trabajador puede solicitar su acumulación con la licencia por vacaciones, aun cuando su goce se produjera fuera del período fijado entre el 1º de octubre y el 30 de abril. Sería el caso de un trabajador que contrajo matrimonio en mayo de 2008 y decide no gozar las vacaciones correspondientes del año 2007 en el período que establece la ley, acumulándolas con la licencia por matrimonio. En este caso es válido aunque esté fuera del período establecido en el art. 154 Ver Texto , LCT. El preaviso notificado al trabajador cuando está tomando vacaciones carece de efecto (art. 239 Ver Texto , LCT).

Plazos El art. 150 Ver Texto , LCT, fija el plazo de vacaciones en función de la antig•edad que tenga el trabajador en la empresa. Aunque se trate de trabajadores de jornada completa, o de media jornada o a tiempo parcial, tienen igual tiempo de vacaciones sobre la base de su antig•edad en la empresa. Los plazos son los siguientes: a) 14 días cuando la antigüedad no excede de 5 años; b) 21 días cuando la antigüedad es mayor de 5 años y no excede de 10 años; c) 28 días cuando la antigüedad es mayor de 10 años y no excede de 20 años; d) 35 días cuando la antigüedad es superior a 20 años (art. 150 Ver Texto , LCT). En todos los casos, la antigüedad se computa al 31 de diciembre del año al que corresponden las vacaciones. La ley determina que los días son corridos y no hábiles, es decir que deben ser contados todos los días del período respectivo: sábados, domingos, feriados y días no laborables. Esto no obsta a que estatutos especiales y normas convencionales dispongan su cómputo en días hábiles, ya que así se mejora el beneficio del trabajador (art. 8 Ver Texto ). La forma establecida en la LCT Ver Texto para computar los días de vacaciones choca con el Convenio 52 de la OIT -que tiene jerarquía superior a la ley, art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN-, que dispone que no se computarán "los días feriados oficiales o establecidos por la costumbre" (art. 3º). La LCT Ver Texto es la norma mínima, por lo cual, de existir, es aplicable en su integridad el régimen especial del convenio o estatuto especial, debiendo recurrirse a la LCT Ver Texto si no está contemplada una situación determinada y en tanto fuera compatible con el régimen especial. Según lo establecido en el art. 151 Ver Texto , LCT, las vacaciones deben comenzar en día lunes o en el siguiente día hábil si éste fuera feriado; esto se prescribe para evitar superposición de descansos con distinto fundamento, por ejemplo, con el semanal. Si el trabajador, debido a su actividad, presta tareas el domingo y, por ende, se le otorga descanso compensatorio durante la semana, las vacaciones comienzan el día siguiente de aquel en el cual el dependiente gozó de dicho descanso, o en el siguiente día hábil, si es feriado. Los trabajadores de temporada tienen derecho a 1 día de descanso por cada 20 de trabajo efectivo, según lo dispuesto en el art. 163 Ver Texto , LCT (que remite al art. 153 Ver Texto , LCT).

Acumulación y fraccionamiento Está prohibido acumular un período de vacaciones a otro futuro. Lo que permite el art. 164 Ver Texto , LCT, es que -existiendo acuerdo de partes- a un período de vacaciones se le acumule la tercera parte de las vacaciones inmediatamente anteriores. El fraccionamiento -en las condiciones establecidas precedentemente- es una excepción que requiere, necesariamente, que el trabajador goce de un plazo mínimo de descanso (las dos terceras partes de las vacaciones), por lo que puede asumir esta conducta en forma sucesiva. Por ejemplo, un trabajador que tiene 21 días de vacaciones puede fraccionarlas y dejar 7 días para el período vacacional siguiente, pero se debe tomar, obligatoriamente y en forma continuada, 14 días; no se podría tomar 10 días y dejar 11 para el período siguiente. Aunque la ley no prevé diferir esa tercera parte para un período no autorizado de otorgamiento de las vacaciones -por ejemplo, al mes de julio (vacaciones de invierno)-, esto se ha convertido en un uso habitual en algunas empresas. La acumulación y consiguiente reducción del tiempo de vacaciones en uno de los períodos debe ser convenida por las partes. Esto debe quedar escrito para que se facilite la prueba. Como política general, la ley desalienta que los trabajadores se "guarden" vacaciones para el futuro, porque atento a la finalidad del descanso -principio higiénico-, es necesario que efectivamente se tomen las vacaciones.

Período de otorgamiento Las vacaciones deben ser gozadas en forma continuada. El empleador tiene la obligación de otorgarlas en un período determinado:

del año siguiente.

entre el 1º de octubre y el 30 de abril

Entre esas fechas es el empleador quien decide cuándo otorgar las vacaciones; pero debe, necesariamente, otorgarlas por lo menos en una temporada de verano (21 de diciembre a 21 de marzo) cada tres períodos. El período se establece en esa época porque en esta parte del hemisferio coincide con la época estival. El empresario tiene la facultad de cerrar el establecimiento -o un sector- durante el tiempo que él decida dentro del período legal y otorgar licencia simultánea a todos los trabajadores. Por alguna característica especial de la actividad de la empresa, puede ocurrir que la época de mayor trabajo coincida con el período fijado por la ley (1º de octubre a 30 de abril). En tal caso, el art. 154 Ver Texto , LCT, dispone que la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), mediante resolución fundada, puede conceder al empleador la autorización para otorgar las vacaciones en otro período distinto al estipulado. Lo dispuesto en el art. 154 Ver Texto , LCT, es decir, la posibilidad de otorgar vacaciones en un período distinto al legal, es un ejemplo de flexibilidad laboral curiosamente consagrado en la LCT Ver Texto (sancionada en 1974 y modif. en 1976); aunque tiene límites, ya que la decisión debe estar justificada: está reservada solamente para los casos en que la empresa tenga períodos de alta actividad coincidente con la época estival.

El trámite para lograr la autorización consiste en presentar un escrito a la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo y el Ministerio de Trabajo autoriza a la empresa a otorgar vacaciones en otro período, o le amplía el período legal, para que pueda desarrollar la actividad y no tener problemas de producción ni de personal. El esquema relativamente rígido de descanso anual establecido en la LCT Ver Texto puede sin embargo admitir fraccionamientos en determinadas condiciones. Además de la autorización que puede expedir la autoridad administrativa para otorgar las vacaciones en un período distinto al delimitado en la LCT (art. 154 Ver Texto ), distintos acuerdos suscriptos en la última década admitieron el llamado en doctrina "fraccionamiento de las vacaciones", admitiéndose mediante un convenio colectivo homologado, que las vacaciones se otorguen en lapsos no contemplados en la LCT Ver Texto , o incluso se desdoblen en dos partes, otorgándose en dos momentos distintos. Esto ocurre principalmente en aquellas industrias en las cuales el período vacacional establecido en la LCT Ver Texto coincide con las temporadas altas o de principal explotación de la empresa, como sucede en la industria del turismo y la hotelería. Por otro lado, también ocurre en la práctica (como una especie de costumbre contra legem) que el trabajador solicite, y el empleador otorgue, vacaciones en el período de receso invernal o "vacaciones de invierno". Si los cónyuges trabajan en una misma empresa, el empleador debe otorgar las vacaciones en forma simultánea y conjunta (art. 164 Ver Texto in fine, LCT). La LCT Ver Texto apunta a preservar la institución matrimonial y resguardar el principio de convivencia, que es deber recíproco de los cónyuges (art. 199 Ver Texto , CCiv.). Si la antig•edad de ambos cónyuges fuese distinta, a fin de preservar el objetivo perseguido -la simultaneidad-, se debe otorgar haciendo coincidir el plazo menor dentro del mayor. Dado que no resultaría razonable que los trabajadores de temporada gozaran de vacaciones dentro del ciclo de actividad, acotando así en mayor medida el período de prestación, se establece que estos dependientes tienen derecho a 1 día de descanso por cada 20 de trabajo efectivo (art. 153 Ver Texto ).

Omisión de otorgamiento El empleador tiene el deber de comunicar por escrito la fecha de inicio de las vacaciones, en principio, con una antelación no menor de 45 días. Si el empleador no cumple con la obligación de otorgar vacaciones en tiempo y forma, el dependiente puede tomarse la licencia por sí, previa notificación fehaciente de ello -por nota o telegrama-, de modo que aquélla concluya antes del 31 de mayo (art. 157 Ver Texto , LCT): debe comunicar al empleador que, como venció el plazo del art. 154 Ver Texto , LCT, se toma las vacaciones en tal período. Es decir que el dependiente tiene derecho a tomar las vacaciones por su cuenta en caso de omisión del empleador de efectuar la comunicación de su comienzo. Ese derecho nace a partir de que se venza el plazo para efectuar la comunicación (30 de abril) y no del plazo para tomarlas; como la comunicación se debe realizar con 45 días de anticipación (15 de marzo), a lo cual se suma el tiempo de vacaciones (14, 21, 28 o 35 días), el empleador tiene que comunicárselo como máximo el 1º de marzo para que comience sus vacaciones el 16

de abril (45 días después) si al trabajador le corresponden 14 días, y si le corresponden 21, 28 o 35 días, cada comunicación se debe efectuar con 7 días más de anticipación (hasta el 9/4, 2/4 o 27/3 respectivamente). Si el trabajador no se tomó las vacaciones antes del 31 de mayo -ya sea porque el empleador no se las otorgó o porque el trabajador no hizo uso del derecho a tomarlas por sí-, pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen: es un plazo de caducidad. Esta circunstancia, a veces en la práctica no se tiene en cuenta y ocurre, por un lado, que hay trabajadores que reclaman por el cobro de las vacaciones de los últimos tres años, argumentando que no se las tomaron y, por otro lado, algunos empleadores inclusive las pagan por desconocimiento. La LCT prohíbe que las vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrán ser gozadas en el futuro: no se acumulan en un período posterior ni pueden ser reemplazadas por dinero (art. 162 Ver Texto ). La única excepción es la contenida en el art. 156 Ver Texto , que tiene su fundamento en la imposibilidad de gozar las vacaciones cuando se produce la extinción del contrato. Por lo tanto, el empleador no puede "arreglar" con el trabajador y convenir que no se tome vacaciones y pagárselas "en negro"; la utilización de esta práctica es ilegal y consiste en sacar la tarjeta del obrero en el período de vacaciones -aunque en realidad siga trabajando-, hacerle firmar la notificación de vacaciones y registrarlo en el libro de sueldos. Esto ocurre porque muchos trabajadores, por falta de medios económicos, no se toman vacaciones. Es una situación injusta que se puede demostrar por cualquier medio de prueba, aunque resulta difícil, por ejemplo, desvirtuar con prueba testimonial la documental de los libros de sueldo. La empleadora que, mientras el trabajador se encontraba gozando de las vacaciones anuales, lo intima a retomar tareas finalizado dicho período, negándole las correspondientes a los dos años anteriores no otorgadas oportunamente por razones de servicio, vulnera el deber de seguridad establecido en el art. 75 Ver Texto , LCT. No puede invocarse el ejercicio del poder de dirección del empleador para negar el otorgamiento al dependiente de los descansos obligatorios por razones de servicio y nivel jerárquico (sala 5ª, 30/5/2000, "Sorsaia, Emidio v. Secretaría de Comunicaciones"). El propósito de la norma es que las vacaciones sean efectivamente gozadas, teniendo en cuenta el fin del instituto, que es lograr la reparación psicofísica del trabajador: persigue desarticular el aprovechamiento que el empleador pudiese realizar de las necesidades económicas del trabajador, y persuadir a éste de utilizar el instituto para preservar su salud. Si el trabajador estuvo suspendido hasta el 30 de abril y no se le otorgaron las vacaciones, corresponde considerar que las ha gozado y, por ende, tiene derecho al cobro de su importe.

Retribución Las vacaciones deben ser pagadas a su inicio, y el trabajador debe percibir un importe similar al que hubiera correspondido en caso de estar en actividad. Deben ser pagadas el último día de trabajo, a partir del cual el empleador incurre en mora; por ende, no corresponde aguardar al día en que comiencen las vacaciones.

Para el cálculo de su pago se computan toda remuneración que el trabajador perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias. El Convenio 52 de la OIT establece que toda persona que tome vacaciones tiene derecho a percibir su salario habitual, aumentado con la equivalencia -si la hubiere- de su remuneración en especie o la remuneración fijada por contrato colectivo (art. 3º). Los distintos incisos del art. 155, LCT, se ocupan de diversas situaciones. 1) En el caso de tratarse de trabajadores mensualizados (inc. a Ver Texto ), para obtener el valor día se debe dividir el sueldo por 25 y a la suma resultante multiplicarla por los días de vacaciones que le correspondan. Esta forma de cálculo produce un incremento de la remuneración en las vacaciones respecto del salario habitual, ya que el divisor veinticinco, en lugar de tomar los días del mes que se trate o un promedio del año (30,4), implica restar algunos días e incrementar el valor del jornal diario. Esto es aplicable para calcular el día vacacional; en cambio, para determinar el valor de los restantes días del mes para otros rubros no se debe efectuar ningún cálculo ficticio, sino dividir el sueldo por el número de días que tenga el mes correspondiente (28, 29, 30 o 31) y el cociente multiplicarlo por los días corridos no comprendidos en el período de vacaciones. Si tiene ingresos por horas extraordinarias, comisiones, premios, porcentajes u otras formas variables, debe efectuar cómputos separados: uno, dividiendo el sueldo mensual por 25, y otro, obteniendo el promedio de las remuneraciones variables (inc. c Ver Texto ), incluyendo en ellas las horas extras. El SAC no se computa para establecer la retribución del día de vacación. 2) En el caso de tratarse de trabajadores remunerados por día (art. 155, inc. b Ver Texto ), el valor diario es equivalente al importe que le hubiera correspondido percibir al dependiente en la jornada habitual anterior a la fecha del comienzo de las vacaciones. La jornada habitual es la que cumple el trabajador normal y regularmente con cierta constancia en el tiempo. En este caso se pueden plantear distintas situaciones: a) jornada habitual de 8 horas (o menor) anterior al goce de las vacaciones: se paga el importe que le hubiera correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior; b) jornada habitual de 8 horas anterior a la vacación: se paga la jornada real en tanto no exceda las 9 horas; el excedente es hora extraordinaria y se calcula de acuerdo con el inc. c Ver Texto del art. 155; c) jornada circunstancial anterior al comienzo de las vacaciones: si es inferior a la habitual, se debe pagar conforme a la jornada habitual; si es superior (no contemplado en la ley), cabe resolver de la misma manera; d) jornada irregular: aquí la habitualidad es la irregularidad (jornadas semanales de 3, 4, 5 y 6 horas); se debe pagar el promedio de horas por día trabajadas en la semana y se toma esa jornada promedio como base de cálculo; si el promedio es superior a 9, se aplica el inc. b Ver Texto . 3) En caso de tratarse de trabajadores que perciben remuneraciones variables (art. 155, inc. c Ver Texto ) -trabajadores a destajo o a comisión-, se divide la totalidad de las remuneraciones variables percibidas en el semestre o en el año (ganancia de un período) por la totalidad de los

días que deben considerarse como trabajados, es decir, por el trabajo efectivo al que se le imputa dicha ganancia.

PyMEs Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña y mediana empresa (aquellas que tengan hasta 40 trabajadores y una facturación anual determinada) pueden modificar las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad del goce de la licencia anual ordinaria. Se pueden modificar: los plazos para su notificación previa; la formalidad de tal notificación; los requisitos para su goce -como el tiempo mínimo de trabajo- o que comiencen un lunes; las fechas de goce y también se permite su fraccionamiento, con la única limitación de que por lo menos una vez cada 3 años al trabajador le correspondan en temporada de verano. Esto implica la modificación para el caso de PyMEs de los arts. 151 Ver Texto , 152 Ver Texto , 153 Ver Texto , 154 Ver Texto (con excepción del último párrafo) y 157 Ver Texto , LCT. En cambio, no pueden ser modificados, y por lo tanto no resultan disponibles, dos aspectos del instituto de las vacaciones: la forma de retribuirlas (art. 2, inc. 2 Ver Texto , dec. reg. 146/1999) y la cantidad de días de vacaciones que según su antig•edad le correspondan al trabajador (art. 2, inc. 1 Ver Texto , dec. reg. 146/1999). El tema se desarrolla en el capítulo "Régimen de las pequeñas y medianas empresas (PyMEs)".

Extinción del contrato Respecto de las vacaciones rigen dos principios esenciales: 1) las vacaciones no son compensables en dinero, con la excepción de los casos de extinción del contrato; 2) cualquiera fuere la causa de extinción del contrato de trabajo (renuncia, voluntad concurrente de las partes, despido con o sin causa justificada, muerte, etc.), el trabajador tiene derecho a percibir una "indemnización por vacaciones proporcionales. El art. 239 Ver Texto , LCT, sólo prevé los supuestos de otorgamiento de preaviso durante el lapso de una licencia, pero no el despido; interpretando armónicamente dicha norma con lo dispuesto en el art. 213 Ver Texto , LCT, cabe concluir que el despido durante la licencia por vacaciones es válido, pero la accionada debe abonar los salarios correspondientes hasta la finalización de la licencia. En caso de extinción del vínculo laboral, el trabajador percibe una indemnización porque no puede gozar de las vacaciones; el resarcimiento consiste en un monto equivalente a las vacaciones que le hubieran correspondido según la fracción del año trabajado (art. 156 Ver Texto , LCT). Respecto de su naturaleza jurídica, el pago por vacaciones proporcionales no reviste la condición de remuneración.

A diferencia de lo que ocurre cuando está vigente el contrato y el trabajador goza las vacaciones, en caso de extinción -cualquiera fuera la cantidad de días trabajados en el añosiempre le corresponde una indemnización por vacaciones proporcionales. Las vacaciones gozadas devengan SAC porque revisten naturaleza salarial. Aunque las vacaciones no gozadas previstas por el art. 156 Ver Texto , LCT tienen carácter indemnizatorio, en su base resarcitoria debe incluirse la incidencia del SAC, ya que la ley refiere al "salario correspondiente" al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada. La jurisprudencia no es pacífica en este aspecto. Se ha resuelto que siendo el SAC un salario diferido que integra la remuneración del trabajador, corresponde considerarlo para la determinación de las vacaciones no gozadas, ya que lo contrario significaría premiar al empleador eximiéndolo de su pago cuando el contrato de trabajo se extingue por cualquier causa (sala 4ª, 24/2/2003, "Caruso, María del C. v. Lime S.A UTE y otros Ver Texto "; sala 6ª, 17/7/2003, "Collia, Eduardo G. v. Obra Social Personal de la Industria del Cuero "). En igual sentido, se ha resuelto que el llamado "aguinaldo" debe ser considerado para determinar la indemnización por vacaciones, ya que, integrando aquél la remuneración del trabajador, debe ser computado. No constituye óbice a ello que el art. 155 Ver Texto , LCT, no lo mencione al referirse a la retribución que deba percibir el trabajador por el período vacacional, en razón de que este dispositivo supone el otorgamiento del descanso anual obligatorio durante una relación laboral en curso en la cual el dependiente, en oportunidad de su pago, percibirá el "aguinaldo" durante el período trabajado, incluyendo el correspondiente por los haberes de las vacaciones gozadas (sala 10ª, 25/4/2006, "Candura, Claudio R. v. Dellvder Travel S.A y otro "). Asimismo, se ha decidido que si bien el aguinaldo es un salario diferido, su naturaleza está dada específicamente por el carácter salarial del rubro que lo origina, y en el caso de las vacaciones proporcionales, carecen de dicho carácter porque fueron impuestas por el legislador como indemnización, por el período correspondiente al año trabajado al momento de la disolución, por lo que no corresponde aplicar la incidencia del SAC (sala 9ª, 29/11/2002, "Cáceres Salinas, Alberto v. Construcciones Modulares Soto S.A "; sala 7ª, 29/10/2003, "Parra, María G. v. Siembra Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A "; sala 7ª, 1º/12/2005, "Galdon Silvares, María L. v. Taskphone Argentina S.A "). En lo que respecta a su cálculo, no se aplica el art. 151 Ver Texto , LCT, en cuanto establece que debe haber trabajado más de la mitad de los días hábiles del año para tener derecho a vacaciones completas. Por ejemplo, si un dependiente egresa en el mes de agosto, reuniendo 170 días trabajados (más de la mitad de días hábiles), no percibe una indemnización por la licencia total, sino proporcional. Para calcular la indemnización de esa proporcionalidad, el art. 156 Ver Texto , LCT dispone que "el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada". Por lo tanto, para establecer la proporcionalidad se deben tener en cuenta la relación que existe entre la licencia total que le correspondería, según su antig•edad, y el tiempo efectivamente trabajado en el año. Por ejemplo, a un trabajador con dos años de antig•edad y que percibe una remuneración mensual de $3.000, que egresó en el mes de octubre, habiendo trabajado en el año 210 días, le corresponde la siguiente liquidación: 210 (días trabajados) x 14 (días que le correspondería) ? 302 (días hábiles del año) = 9 días y fracción (9,73). Si el trabajador tuviese 25 años de antig•edad, le corresponde la siguiente liquidación: 210 x 35 ÿ 302 = 24 días y fracción (24,33).

Para obtener la indemnización, al resultado obtenido (9,73 en el primer caso y 24,33 en el segundo) se lo debe multiplicar por el valor diario de la remuneración ($3.000 ? 25 = $120). Por lo tanto, la indemnización, en el primer caso, es de $1167,60 (9,73 x $120) y en el segundo de $2.919,60 (24,33 x $120). En caso de muerte del trabajador, los causahabientes tienen derecho directo a percibir la indemnización por vacaciones no gozadas sin necesidad de la apertura previa de la sucesión. RÉGIMEN DE LAS LICENCIAS ESPECIALES Sin perjuicio de los mejores beneficios que acuerden los convenios colectivos y los estatutos especiales, la LCT Ver Texto establece un sistema de licencias para todos los trabajadores en relación de dependencia, que sirve de mínimo inderogable. Son breves períodos que deben ser abonados por el empleador, y de los cuales el trabajador puede disponer en su beneficio para realizar trámites personales, compartir con sus allegados acontecimientos familiares o para rendir examen en la enseñanza media, terciaria o universitaria. Los días otorgados son corridos (comprenden hábiles e inhábiles) y pagos, es decir que se trata de una interrupción del débito laboral sin pérdida de remuneración. Muchos convenios colectivos -de actividad o de empresa- establecen cláusulas que regulan estas licencias; pueden considerar otras causas (ampliarlas) u otorgar más tiempo para cualquiera de ellas, y resultan de aplicación obligatoria, ya que mejoran las condiciones de trabajo pactadas y prevalecen sobre la LCT (arts. 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , LCT y art. 8 Ver Texto , ley 14.250). El art. 158 Ver Texto , LCT, enumera -en forma enunciativa- las licencias especiales del trabajador: a) por nacimiento de hijo: 2 días corridos; b) por matrimonio: 10 días corridos. En caso de matrimonio entre trabajadores de una misma empresa, el empleador podría denegar la solicitud de la licencia por matrimonio cuando ello afecte notoriamente el normal desenvolvimiento del establecimiento, es decir, por causas funcionales u operativas debidamente acreditadas; esto podría ocurrir en actividades que no admiten interrupción y en las cuales los cónyuges son esenciales para mantener esa continuidad y la prestación no se puede suplir con otros trabajadores. c) por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley: 3 días corridos. Cuando el art. 164, inc. c Ver Texto , hace referencia a "persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio", está remitiendo a las condiciones establecidas en el art. 248 Ver Texto , LCT, es decir, "la mujer u hombre que hubiese vivido públicamente con el mismo o la misma, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento"; d) por fallecimiento de hijos o de padres: abarca 3 días corridos, uno de los cuales deberá ser hábil (art. 160 Ver Texto , LCT). El concepto de "padres" comprende también a los adoptivos, ya que la ley no efectúa ninguna diferencia; e) por fallecimiento de hermano: 1 día. Se consideran hermanos los bilaterales y unilaterales (art. 360 Ver Texto , CCiv.), y los adoptivos si se dan las condiciones previstas por la ley (art. 329 Ver Texto , CCiv., según ley 24779 Ver Texto ), ya que la LCT Ver Texto nada expresa al respecto;

f) para rendir examen en la enseñanza media o universitaria: 2 días corridos por examen (con un máximo de 10 días por año calendario). En las licencias por nacimiento y por fallecimiento se debe, necesariamente, computar un día hábil cuando éstas coincidan con domingos, feriados o días no laborables (art. 160 Ver Texto , LCT), tomándose en cuenta días corridos para las demás. La razón de esta determinación es la necesidad de contar con un día hábil para realizar determinados trámites o gestiones como, por ejemplo, la inscripción del nacimiento. En caso de no haber contraído matrimonio, corresponde la licencia si el hijo es reconocido por el trabajador. La licencia para rendir examen procede siempre que corresponda a planes de enseñanza oficial o autorizados por el organismo provincial o nacional competente, y el trabajador lo acredite con un certificado expedido por la casa de estudio (art. 161 Ver Texto , LCT). El empleador debe otorgar la licencia por examen con la solicitud del trabajador, pero posteriormente éste debe probar haberlo rendido con la presentación del correspondiente certificado. De no probarse, la ausencia resulta injustificada y correspondería el descuento de los salarios respectivos, además de constituir una falta disciplinaria que podría ser sancionada (por ejemplo, con un apercibimiento). Si bien la enfermedad de un hijo no es causa legislada de licencia, debe admitirse como causa justificada de ausencias (sala 5ª, 3/3/1990, "Díaz, María v. Sanz de Lodi, Amalia "). Todas las licencias son pagas, por lo cual el empleador debe pagar el salario correspondiente, y del mismo modo las vacaciones. Diversos convenios colectivos contienen cláusulas especiales en materia de licencias especiales, sea ampliando los días contemplados por la ley con goce de salarios, o creando licencias especiales; por ejemplo, licencia por mudanza, por fallecimiento de familiares no incluidos en la LCT Ver Texto , para donación de sangre, día femenino, días de luto específicos y días de estudio para exámenes parciales, etc. La ley 22990 Ver Texto (BO del 2/12/1983) establece licencias sin pérdida de salarios para donantes de sangre. El art. 47 Ver Texto dispone que todo donante, por el acto de su donación, tiene justificadas las inasistencias laborales por el plazo de 24 horas incluido el día de la donación. Cuando ésta es realizada para hemaféresis, la justificación abarca 36 horas. En ninguna circunstancia se producirá pérdida o disminución de sueldos, salarios o premios por estos conceptos (dec. 3756/1989 , BO del 30/3/1989). La ley 23691 Ver Texto establece permisos para todo trabajador que deba asistir durante su jornada a citaciones de tribunales nacionales o provinciales, realizar trámites personales y obligatorios ante autoridades del Estado nacional, provincial o municipal. En el caso particular de los bomberos voluntarios resulta de aplicación la ley 25054 Ver Texto (BO del 16/12/1998), que establece que la condición de bombero voluntario no es incompatible con ninguna otra actividad ni perjudicial para el hombre que la ejerce. La actividad de bombero voluntario debe ser considerada por el empleador -público o privadocomo una carga pública, eximiéndolo de todo perjuicio económico, laboral o conceptual, que se derivaran de sus inasistencias o llegadas tarde en cumplimiento de su misión justificada formalmente. Si el bombero voluntario, por el hecho o la ocasión de prestar servicios, se accidenta, contrae enfermedad o pierde la vida, tiene derecho a la indemnización pertinente establecida en la Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto .

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Nota del empleador notificando al trabajador su período de vacaciones Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (trabajador) En cumplimiento de lo dispuesto por el art. 154 Ver Texto , LCT, le comunico que, de acuerdo con su antig•edad en el empleo y con los días hábiles trabajados, gozará del período de descanso anual remunerado correspondiente al año [...], desde el día [...] inclusive, hasta el día [...] inclusive. En consecuencia, deberá reincorporarse a su trabajo el día [...] a las [...] hs. Saludo a Ud. muy atte. (firma del empleador) En Buenos Aires, a los [...] días del mes de [...] de [...], siendo las [...] horas, recibí el original de la precedente comunicación. (firma del trabajador)

2. Telegrama de preaviso de despido sin causa durante las vacaciones Preavísole que queda despedido a partir del día 31 de marzo. Haberes y liquidación final a su disposición.

3. Contestación del trabajador Rechazo por falso, malicioso e improcedente su telegrama nº [...]. Al reintegrarme de mis vacaciones que gocé entre los días 16 de febrero y 5 de marzo me anoticio de la existencia de un preaviso que resulta a todas luces improcedente ya que fue notificado durante el goce de dicha licencia. Intímole por la falta de pago de preaviso.

4. Telegrama del trabajador comunicando el goce de las vacaciones por omisión de otorgamiento dentro del plazo legal

Notifico a Ud. que en razón de haberse omitido y vencido el plazo legal de comunicación del comienzo de mis vacaciones (art. 157 Ver Texto , LCT), gozaré de las mismas a partir del [...] al [...] Queda Ud. notificado.

5. Nota del trabajador solicitando licencia por examen Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador) En virtud de lo dispuesto por el art. 158 Ver Texto , LCT, solicito permiso para rendir examen de [...], los días [...], comprometiéndome a acreditar haber rendido el mismo mediante certificado expedido por (instituto/universidad) en el cual curso mis estudios (art. 161 Ver Texto , LCT). Saludo a Ud. muy atte. (firma del trabajador)

6. Telegrama para intimar reintegro al trabajo Hallándose vencida la licencia por matrimonio sin que se haya reintegrado a su trabajo, intímole a reincorporarse en el plazo de dos días hábiles, bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de tareas.

7. Telegrama de abandono de trabajo Ante silencio guardado a la intimación formulada por telegrama nº [...], hago efectivo el apercibimiento dispuesto y la considero incursa en abandono de trabajo.

8. Telegrama de rechazo a despacho anterior Rechazo telegrama nº [...] por falso, malicioso e improcedente. Rechazo sus maniobras a fin de disolver el contrato. Tomé la licencia por matrimonio establecida en el CCT aplicable por lo que no me es oponible la norma menos favorable para el trabajador. Violando el deber de buena fe, Ud. me ha intimado en mi ausencia, haciendo efectivo un despido arbitrario y violando mi estabilidad especial por matrimonio, por lo que accionaré judicialmente reclamando las indemnizaciones correspondientes.

JURISPRUDENCIA 1) Feriados y días no laborables Si los feriados eran liquidados en el mes en que se producían y por separado, pese a que por ser trabajadores mensualizados -a quienes en principio no les correspondía se les abonara por separado-, dicho rubro se encuentra comprendido en el concepto de "remuneración normal y habitual" a los fines del art. 245 Ver Texto , LCT. Sala 3ª, 28/11/2001, "Amas, Juan R. y otros v. EFA Ver Texto ". Salvo norma convencional en contrario, los trabajadores mensualizados no tienen derecho al cobro de salarios diferenciales por día feriado, a no ser que lo hubiesen trabajado. Sala 5ª, 29/6/2001, "Ministerio de Trabajo v. Banco Macro Misiones S.A s/ Sumario". En el régimen de los arts. 166 Ver Texto y ss., LCT, el trabajador remunerado con frecuencia mensual no presta servicios durante un feriado, pero igualmente lo percibe, incorporado a su sueldo. No existe norma ni interpretación razonable de las que al tema se refieren, que autorice a descontar el salario de un día en esas condiciones. Sala 8ª, 19/2/1999, "Reynoso, Alejandro v. La Churrasquita S.A Ver Texto ". Si la actividad de la demandada (comercio de prendas de vestir) no se encuentra entre las enumeradas por los arts. 8 Ver Texto a 14 Ver Texto , dec. 16.117/1933, ni se han invocado excepciones especiales (arts. 16 Ver Texto y 17 Ver Texto ), en tal contexto, el trabajador se halla autorizado para rehusar la prestación de servicios en feriados nacionales, sin que su anuencia para prestarlos en otras ocasiones le resulte oponible. Esto es así, pues todo pacto contrario a una prohibición legal es un acto jurídico ineficaz (art. 953 Ver Texto , CCiv.). Sala 8ª, 21/10/1998, "Álvarez Roson, Diego v. Modart S.A". En el régimen de los arts. 166 Ver Texto y ss., LCT, el trabajador remunerado con frecuencia mensual no presta servicios durante un feriado, pero igualmente lo percibe, incorporado a su sueldo. No existe norma ni interpretación razonable de las que al tema se refieren, que autorice a descontar el salario de un día en esas condiciones. Sala 8ª, 19/2/1999, "Reynoso, Alejandro v. La Churrasquita S.A Ver Texto ". 2) Descanso diario La circunstancia de que los guías de turismo permanezcan a disposición de los pasajeros durante los viajes (punto k del Reglamento para Guías de Turismo de Viajes Ati SA) no implica que el trabajador no tenga tiempo de descanso o tiempo usado en su propio provecho luego de terminadas sus actividades específicas. Sala 2ª, 10/5/1999, "Pérez Luque, G. v. Viajes ATI S.A y otro ". 3) Descanso semanal El hecho de que el empleador haya otorgado un descanso semanal insuficiente -en el caso 24 horas en lugar de 36 horas- no da derecho al trabajador a percibir un recargo salarial, sino únicamente a tomar per se el tiempo de descanso omitido conforme a lo dispuesto en el art. 207 Ver Texto , LCT, cuya finalidad reside en que el tiempo libre se goce en especie y no se lo pueda sustituir por su equivalente en dinero. Sala 6ª, 11/5/2004, "Romano, Leonardo M. v. Wal Mart Argentina S.A Ver Texto " (DT 2004-B-931).

Si la labor cumplida los sábados y domingos no ha importado la configuración de trabajo extraordinario susceptible de ser encuadrado en el art. 201 Ver Texto , LCT, sino que implicaba parte del trabajo habitual con los correspondientes francos y no se ha excedido el máximo de duración del trabajo semanal, no corresponde el pago de horas extraordinarias. La jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo ámbito de actuación no debe confundirse, por lo cual no corresponde abonar con el recargo que establece el art. 207 Ver Texto , LCT, las horas trabajadas los días sábados después de las 13 hs y los domingos, si no se ha laborado en exceso de la jornada legal de 48 hs. Ninguna norma de nuestro derecho positivo le acuerda al trabajador el derecho a que se le retribuya el descanso hebdomadario no cumplido (o el que lo compense), salvo el supuesto del art. 207 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 11/10/2002, "Maciel, Claudio F. v. Wal Mart Argentina S.A " (DT 2003-A-245). En igual sentido, sala 10ª, 16/7/1999, "Sánchez Lamas, José v. Consorcio de Propietarios Edificio Ayacucho 1804 "; sala 8ª, 12/4/1989, "Serres, Arturo v. Romero, Osvaldo". Si el trabajador -en el caso, mucama de hotel- no hizo uso del derecho previsto en el art. 207 Ver Texto , ley 20.744, de tomarse por su cuenta con la debida comunicación los días de descansos no gozados, pierde el derecho a reclamar el 100% de recargo sobre el salario habitual de aquellos días, pues de lo contrario se desvirtúa la finalidad que persigue la institución y las normas sobre descanso. C. Trab. Córdoba, sala 2ª, 9/2/2000, "López de Maamonde, Marta A. v. Hotel Macondo y otro". En igual sentido, sala 5ª, 14/2/1992, "Orellana, Luis v. Organización Clearing Argentina S.A s/ Despido"; Sup. Corte Bs. As., 24/8/1993, "Actis, Enrique y otros v. Cristalux S.A " (TySS 1993-979). La prestación de trabajo durante el descanso hebdomadario merced a la concesión de una excepción de carácter general y permanente -personal que se halla comprendido en las excepciones establecidas en el art. 3, inc. a Ver Texto , ley 11.544-, no da derecho a la retribución extraordinaria, sino que difiere la concesión del descanso a otro momento de la semana, ordinariamente previsto y reglamentado mediante la norma que establece la excepción y que se ha denominado "compensatorio", debiendo su extensión ser igual a la del descanso que se ha visto privado de gozar el trabajador y su omisión tampoco puede ser compensada en dinero. El descanso semanal o anual tiene carácter higiénico y es incompatible con la posibilidad de ser compensado en dinero. Sala 2ª, 2/6/1999, "Espinoza, Eduardo D. v. Carrefour Argentina ". El art. 1 Ver Texto , dec. 16.115, establece la limitación del trabajo a razón de 8 horas por día laborable de la semana, a condición de que las tareas del sábado terminen a las 13 hs salvo los casos exceptuados por los decretos reglamentarios de la ley 11.640 (hoy ley 18204 Ver Texto ). La ley 24307 Ver Texto , al ratificar el dec. 2284/1991 Ver Texto , ha derogado parcialmente el ámbito de aplicación de la ley 18204 Ver Texto , pues el art. 17 Ver Texto , decreto establece la supresión de toda restricción de horarios y días de trabajo en la prestación de servicios de venta, empaque, expedición, administración y otras actividades comerciales afines, sin perjuicio de los derechos individuales del trabajador, lo que implica que dichas actividades están exceptuadas. C. Nac. Trab., sala 3ª, 9/11/1999, "Landaida, Sandra v. Don Delfín S.A". En igual sentido, 7/3/2003, "Rubio Val, Gustavo G. v. Wal Mart Argentina S.A Ver Texto "; 18/2/2003, "Diez Olea, Ignacio A. v. Wal Mart Argentina S.A ". La violación a la prohibición de trabajar desde las 13 hs del sábado y hasta las 24 hs del domingo sólo trae aparejada como consecuencia la aplicación de una multa para el empleador. Si el trabajador aceptó trabajar los domingos, no podía luego de tres años disponer en forma unilateral que ya no lo haría, y mucho menos llevar tal decisión a los hechos, sin consentimiento de su empleador, por lo que las sanciones que se le aplicaron por sus ausencias resultaron

justificadas. Sala 3ª, 31/3/1998, "Insaurralde, Wilfrido M. v. Carrefour Argentina S.A Ver Texto ". Si la jornada del actor incluía 8 hs los días domingos, pero de lunes a viernes sólo trabajaba 40 hs, no excedía las 48 hs semanales y nada correspondía abonar por horas extras. No obsta a lo expuesto las disposiciones del art. 204 Ver Texto , LCT, pues, para poder ser retribuidas al 100% las tareas efectuadas durante los días domingos, el actor debía comunicar al empleador que tomaría el descanso compensatorio en cada caso. Sala 3ª, 16/3/1998, "González, Alberto v. Consorcio Perú 662". El recargo para el pago de las horas laboradas los días sábados después de las 13 y los domingos corresponde únicamente si consisten en horas complementarias que el trabajador debe excepcionalmente cumplir, pero no si se trata del cumplimiento de la jornada normal en día inhábil. Ello es así porque la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes cuyo ámbito de actuación no debe confundirse. En consecuencia, no corresponde abonar con el recargo que establece el art. 207 Ver Texto , LCT, las horas trabajadas los días sábados después de las 13 y los domingos, si como en el caso, no se ha laborado en exceso de la jornada legal (conf. esta sala, SD 11112 del 11/10/2002 "Maciel, Claudio v. Wal Mart Argentina S.A "). Sala 10ª, 12/4/2004, "Valdez, Ernesto v. Wal Mart Argentina S.A ". Existe una protección adicional para ciertas horas extra frente a otras horas extra (art. 201 Ver Texto , LCT, con un recargo del 50% y 100%, respectivamente, sobre el salario habitual del trabajador), que no está relacionada estrictamente con el descanso, que tiene regulaciones específicas. Dicha protección se refiere al goce del ocio en ciertas ocasiones socialmente determinadas (sábados, domingos y feriados). En efecto, para una persona no es igual tener un descanso en miércoles o jueves que disfrutar de él el fin de semana, porque esta última es una oportunidad sensiblemente mejor de compartir el ocio con familiares y amigos, asistir a espectáculos y esparcimientos públicos y, en general, hacer un uso más fructífero del tiempo libre. Ésta es la justificación que cabe atribuir al recargo del 100% sobre horas suplementarias, ya que ese trato diferencial no puede fundarse en la protección del descanso semanal, que puede ser cumplida, en los casos autorizados, por el otorgamiento de francos compensatorios. Sala 2ª, 16/7/2004, "Corbo, Ávalo D. v. Distribuidora de Confecciones Johnson’s Ltda. y otro". 4) Vacaciones Las vacaciones no gozadas no son compensables en dinero. Las vacaciones no gozadas deben prosperar ya que lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa del empleador -del voto en disidencia del Dr. Capón Filas-. Sala 6ª, 19/3/2003, "Rodríguez Lupo, Mario C. v. SOS Oprovi Argentina Ver Texto ". El período de conservación del puesto, una vez finalizada la licencia paga por enfermedad inculpable, genera derecho a vacaciones cuyo cumplimiento se posterga. Pero no puede el trabajador injuriarse ante la falta de pago de tales vacaciones, en los términos del art. 156 Ver Texto , LCT, pues el contrato no se había extinguido y sólo se encontraban suspendidos algunos de sus efectos (prestación de servicios por parte del trabajador y pago de salarios por parte de su empleador). Sala 3ª, 12/8/1999, "Sotelo, Juan v. Limpiolux S.A ". Si en los primeros meses de la enfermedad el trabajador goza de una licencia legal remunerada, al vencer el plazo de ésta se inicia otra, sin goce de salarios pero equiparable a la anterior en cuanto a sus restantes efectos. Uno de esos efectos es la generación del derecho a vacaciones, que si bien se adquiere por medio de la prestación de servicios, en proporción al tiempo trabajado, se mantiene en algunos casos sin ella, ya que el art. 152 Ver Texto , LCT, dispone claramente que se "computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo o por otras causas no imputables al mismo". En síntesis, la enfermedad genera derecho a vacaciones sin limitación alguna y en las

mismas condiciones que el trabajo efectivo. Sala 3ª, 30/9/1997, "Suvercase, Adriana v. Gador S.A Ver Texto ". La LCT prevé plazos específicos para disponer el goce de licencia por vacaciones, por lo que, si la empleadora viola el plazo estipulado por el art. 154 Ver Texto , el trabajador debe hacer uso de su licencia en forma total dentro del plazo previsto por el art. 157 Ver Texto de dicha normativa. La licencia por vacaciones tiene una finalidad higiénica y, en consecuencia, las partes no pueden disponer ni su fraccionamiento ni su goce fuera del período expresamente estipulado, por lo que el trabajador no puede ausentarse de su trabajo alegando un derecho sobre la base de una costumbre que vulnera el fin mismo de dicha institución. Sala 8ª, 27/10/1997, "Lavenia, Horacio v. La Delicia Felipe Fort S.A" (DT 1998-A-726). La finalidad de las vacaciones es la recuperación psicofísica del trabajador, por lo que si no se denuncia que fueron gozadas pero no abonadas, no resultan compensables en dinero (art. 162 Ver Texto , LCT), y si el trabajador no ejerció el derecho que le acuerda el art. 157 Ver Texto , debe cargar con las consecuencias negativas de su renuncia al goce del beneficio. En igual sentido, sala 10ª, 30/9/1998, autos "Veres v. Aguas Argentinas S.A", DJ 1999-2-494. Sala 10ª, 18/6/2004, "Hayden, Elena G. v. Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción IERIC ". No habiendo la actora comunicado su voluntad de reintegrarse a trabajar luego de vencida la licencia por maternidad ni de acogerse al beneficio de excedencia y no apersonándose en su lugar de trabajo, cabe considerar que la empleadora ha interpretado legítimamente que su contraria ha hecho uso de la opción que describe el art. 183, inc. b Ver Texto , LCT. Ello así, toda vez que el argumento de que las vacaciones le serían otorgadas a continuación de la licencia no puede atenderse, pues el art. 157 Ver Texto , LCT, exige previa comunicación para realizar el goce compulsivo de la vacaciones. Esta imposición legal no resulta un "rigorismo formal", puesto que el legislador ha considerado expresamente la necesidad de establecer certeza y previsibilidad al empleador, permitiéndole tomar medida que permita la continuidad de la explotación, aun en situaciones como las previstas por el art. 157 Ver Texto , LCT, donde se describe una situación de incumplimiento de este último. Tampoco puede hablarse de menoscabo al principio protectorio, pues el legislador debe velar por distintos intereses jurídicos, a veces contrapuestos, y buscar la solución equitativa. Sala 7ª, 7/6/2005, "Pérez Portillo, María X. de la C. v. Coseg S.A ". El art. 162 Ver Texto , LCT, consagra la regla de la incompensabilidad en dinero del goce efectivo de las vacaciones. Así, en el caso, dado que el empleador no había comunicado en tiempo útil la fecha de concesión (art. 154 Ver Texto , LCT), el actor podría haberlas tomado por sí mismo, en las condiciones del art. 157 Ver Texto de la misma ley, caso en el que sí habría adquirido el derecho a la correlativa retribución. Sala 8ª, 28/2/2006, "Margulis, Edgardo M. v. Hogar Israelita Argentino para Ancianos Asociación Civil sin Fines de Lucro ". 5) Liquidación de licencias y vacaciones No corresponde pagar el SAC sobre la indemnización por vacaciones no gozadas pues aquel concepto es un porcentaje sobre las remuneraciones (art. 121 Ver Texto , LCT) y el rubro establecido por el art. 156 Ver Texto , LCT, es una indemnización. Siendo así, el salario base se liquida conforme a las previsiones del art. 155, LCT, que, en el caso de los trabajadores mensualizados, sólo habla de dividir por 25 el sueldo (inc. a Ver Texto ). Las vacaciones no gozadas tienen carácter indemnizatorio, pero a tenor del art. 156 Ver Texto , LCT, no hay duda respecto de que la base resarcitoria incluye la equivalencia del SAC, pues la ley se refiere al "salario correspondiente" al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajado. Así pues, siendo el SAC un salario diferido que integra la remuneración del trabajador, procede considerarlo para la determinación de las vacaciones no gozadas. Lo contrario significaría premiar al empleador eximiéndolo de su pago cuando el contrato de trabajo se extingue por

cualquier causa. Sala 4ª, 4/11/1996, "Fernández, Teresa v. Sanatorio G•emes S.A s/ Despido Ver Texto ". En igual sentido, sala 2ª, 27/10/1997, "Verón, Alejandro v. Instituto de Servicios Sociales para Personal Ferroviario"; sala 1ª, 9/5/1994, "Flores, Daniel v. García, Sergio". La exclusión de las retribuciones variables en el procedimiento utilizado por la accionada para abonar las vacaciones fue dispuesta por su propio arbitrio ya que no existe ninguna norma convencional que autorice dicha conducta, lo que impide ampararse en una convención que es más favorable a los dependientes para introducir -en temas no contemplados- una metodología propia, contraria al texto expreso del art. 155 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 28/9/2001, "Zinser, Carlos M. y otros v. Entel Ver Texto ". El art. 155, inc. a Ver Texto , LCT, establece que, a fin de determinar la remuneración que debe percibir durante el período de vacaciones el trabajador remunerado con sueldo mensual, debe dividirse por 25 el importe de aquel sueldo, criterio que corresponde aplicar por analogía para determinar el salario diario del empleado. Si la demandada utilizó tal divisor, obró conforme a derecho, toda vez que el reconocimiento del cómputo de días hábiles que contenga el convenio colectivo se encuentra dirigido a obtener un mayor número de días de licencia anual, pero en modo alguno a calcular de una manera diferente el valor diario vacacional. Sala 3ª, 29/4/1997, "Penjassoff, Eduardo v. Entel ". El art. 155, inc. a Ver Texto , LCT, establece que a fin de determinar la remuneración que debe percibir durante el período de vacaciones el trabajador remunerado con sueldo mensual, debe dividirse por 25 el importe de aquel sueldo, criterio que corresponde aplicar para determinar el salario diario del empleado. Del inc. d Ver Texto surge, a su vez, que se "entenderá integrando la remuneración del trabajador todo lo que éste perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificaciones por antig•edad y otras remuneraciones accesorias. No puede pretenderse, en consecuencia, la exclusión del adicional por asistencia, las horas extraordinarias o el premio a la productividad. Si las propias normas de la LCT Ver Texto expresamente contemplan la liquidación de las formas variables de salarios y otras remuneraciones accesorias a los efectos del cálculo de los salarios por accidentes y enfermedades inculpables (art. 208 Ver Texto , LCT), no puede invocarse una norma convencional que recorte el concepto de remuneración legal sin colocar a la propia convención fuera del marco legal" (art. 6 Ver Texto , ley 14.250). Sala 4ª, 23/6/1997, "Satalia, Domingo v. Entel s/ Diferencias de salarios Ver Texto ". El llamado "aguinaldo" debe ser considerado para determinar la indemnización por vacaciones, ya que, integrando aquél la remuneración del trabajador, debe ser computado. No constituye óbice a ello que el art. 155 Ver Texto , LCT, no lo mencione al referirse a la retribución que deba percibir el trabajador por el período vacacional, en razón de que este dispositivo supone el otorgamiento del descanso anual obligatorio durante una relación laboral en curso en la cual el dependiente, en oportunidad de su pago, percibirá el "aguinaldo" durante el período trabajado, incluyendo el correspondiente por los haberes de las vacaciones gozadas (del voto del Dr. Scotti, en minoría). Sala 10ª, 25/4/2006, "Candura, Claudio R. v. Dellvder Travel S.A y otro ". Existe una protección adicional para ciertas horas extra frente a otras horas extra (art. 201 Ver Texto , LCT, con un recargo del 50% y 100%, respectivamente, sobre el salario habitual del trabajador), que no está relacionada estrictamente con el descanso, que tiene regulaciones específicas. Dicha protección se refiere al goce del ocio en ciertas ocasiones socialmente determinadas (sábados, domingos y feriados). En efecto, para una persona no es igual tener descanso en miércoles o jueves que disfrutar de él el fin de semana, porque esta última es una oportunidad sensiblemente mejor de compartir el ocio con familiares y amigos, asistir a espectáculos y esparcimientos públicos y, en general, hacer un uso más fructífero del tiempo libre. Ésta es la justificación que cabe atribuir al recargo del 100% sobre horas suplementarias, ya que ese trato diferencial no puede fundarse en la protección del descanso semanal, que puede ser cumplida, en los casos autorizados, por el otorgamiento de francos compensatorios. Sala 3ª, 16/7/2004, "Corbo Ávalo, David v. Distribuidora de Confecciones Johnson’s Ltda. y otro ".

Es doctrina legal de esta Cámara -que a pesar de no ser compartida, su acatamiento viene impuesto conforme al art. 303 Ver Texto , CPCCN- que "los trabajadores remunerados a sueldo y comisión, o solamente en esta última forma, tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente a los días feriados nacionales, pero excluyendo, respecto de los primeros, la suma correspondiente al sueldo mensual" (plenario Nest 69 in re: "Nucifora, Domingo v. Siam Di Tella S.A ", 28/12/1960). Si la actora percibía una remuneración mixta, tenía derecho a que se le liquide por los feriados correspondientes, el promedio de las comisiones. Sala 8ª, 7/3/2001, "Vilella, Adriana v. Nextel Argentina S.R.L". El rubro "días feriados" y "día del gremio" no son normales ni habituales, por lo que no pueden ser tenidos en consideración para el cálculo de la mejor remuneración en los términos del art. 245 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 2/10/2003, "Landriel, Juan v. Gallo Azul S.A".

CAPÍTULO XIX - ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES

CONCEPTO Y ALCANCE Las enfermedades y los accidentes de los que se ocupa la LCT (arts. 208 Ver Texto a 213 Ver Texto ) son los inculpables. Se relacionan con el riesgo genérico de la vida. Se los puede definir como toda alteración de la salud que "impide la prestación del servicio" (art. 208 Ver Texto , LCT); lo trascendente es que la afección que padezca el trabajador -enfermedad o accidente- lo imposibilite de trabajar y que su origen no tenga relación alguna con el trabajo. En cambio, las enfermedades y accidentes que tienen vinculación con el trabajo están legislados en la Ley de Riesgos del Trabajo -24557 Ver Texto - y anteriormente en las leyes 9688 Ver Texto y 24028 Ver Texto . La incapacidad es una alteración de la salud que impide (imposibilidad física) o torna desaconsejable (tratamiento ambulatorio) el cumplimiento de la prestación laboral. No están amparadas las indisposiciones pasajeras que no impiden prestar tareas. Una importante corriente doctrinal -y los países más desarrollados- los considera prestaciones de la seguridad social, ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas, además de los trabajadores en relación de dependencia; considera que son prestaciones "de mantenimiento" que reemplazan al salario. Los sistemas de seguridad social pretenden redistribuir el riesgo económico de las contingencias sociales en toda la comunidad, ya que la compensación que percibe el trabajador se basa en el principio de solidaridad social que trasciende el plano de las relaciones laborales. De allí que no parezca razonable que el empleador tenga que responder por ellas abonando los salarios y, en su caso, las indemnizaciones, sino que debería asumirlo la seguridad social nacional, regional o sectorial (por ejemplo, por medio de cajas profesionales), la que deberá prever controles para evitar fraudes.

Sin embargo, la LCT Ver Texto pone en cabeza del empleador el deber de pagar la remuneración durante un período determinado y de mantener la vigencia del contrato. La mecánica del instituto de las enfermedades y accidentes inculpables contemplado en la LCT Ver Texto se puede sintetizar de la siguiente forma: 1) sin perjuicio de tratarse de una prestación de la seguridad social, en una manifestación evidente del principio protectorio, la LCT Ver Texto establece la obligación del empleador de pagar al dependiente la remuneración -que no puede ser inferior a la que hubiera ganado si hubiese estado trabajando- durante el tiempo en que el trabajador no puede concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un plazo máximo que varía según la antig•edad y las cargas de familia; 2) luego de vencidos los plazos de enfermedad retribuidos (tres, seis o doce meses, según el caso), el trabajador pierde el derecho a cobrar remuneración y comienza el plazo de reserva de puesto, que dura, como máximo, un año; 3) en ese lapso el trabajador se puede curar y volver a trabajar, pero si continúa imposibilitado de prestar tareas y transcurre el año de reserva, se aplica lo dispuesto en el art. 211 Ver Texto in fine, LCT, que establece que el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie; en ese caso, no se paga indemnización. Por ejemplo, si un trabajador sufrió un accidente en su hogar o al jugar un partido de fútbol y está imposibilitado de prestar tareas por un tiempo, se trata de un accidente inculpable; si presenta una dolencia que no se originó en el trabajo, como una hepatitis o una angina virósica, se trata de una enfermedad inculpable. Por el contrario, si un trabajador sufrió un accidente mientras trabajaba en una máquina del establecimiento, o en el trayecto entre su casa y el establecimiento, o viceversa (accidente in itinere), se trata de un accidente de trabajo y se rige por la Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto . Lo mismo sucede si la enfermedad es consecuencia de la prestación del trabajo, por ejemplo, hipoacusia perceptiva bilateral por la exposición a un ruido intenso durante la prestación laboral; en este caso es una enfermedad profesional. También se deben considerar inculpables la imprudencia deportiva, las secuelas de adicciones y la tentativa de suicidio. El empleador debe abonar los salarios establecidos por el art. 208 Ver Texto , LCT en caso de alcoholismo porque puede considerarse una enfermedad inculpable, ya que tiene normalmente su origen en diversos factores y circunstancias que no la constituyen en una dolencia provocada ex profeso por el trabajador, con intención de causarse un daño, o sea que no existe culpa grave o dolo. La jurisprudencia ha sostenido también que si el trabajador, debido a un cuadro de "labilidad emocional" que lo condujo al consumo de drogas, debió hacer uso de licencia para internarse en el Cenareso, tal situación encuadra en las disposiciones de los arts. 208 Ver Texto y ss., LCT. Debe entenderse como una enfermedad inculpable semejante al alcoholismo o las secuelas derivadas de un intento de suicidio, toda vez que las causas del consumo de drogas, en este caso, son la consecuencia de componentes psicológicos y sociales, como la compulsión adictiva, violencia doméstica y marginalidad (sala 2ª, 8/2/2000, "Tapia, Ciro v. Empresarios Transporte Automotor de Pasajeros S.A "). El régimen establecido por la LCT Ver Texto se puede graficar de la siguiente forma, teniendo en cuenta la antig•edad del dependiente (menor o mayor de 5 años) y que tenga o no cargas de familia:

Por lo tanto, para que se torne aplicable el régimen previsto en la LCT Ver Texto , tienen que presentarse distintas circunstancias: 1) que la enfermedad o accidente sea inculpable, es decir que no se relacione con el trabajo y que no se haya producido por un acto intencional -doloso- del trabajador (por ejemplo, inyectarse alguna sustancia para producir fiebre). El concepto de culpa debe ser interpretado en forma amplia en beneficio del trabajador: sólo cabe excluir del amparo de las enfermedades inculpables (arts. 208 Ver Texto /213 Ver Texto , LCT) al hecho intencional, los accidentes o enfermedades producidos por la temeridad prácticamente intencional o por culpa grave de la víctima; 2) que sea incapacitante, es decir que lo imposibilite de prestar tareas; 3) que se manifieste durante la relación laboral; incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la celebración del contrato y el proceso reagravado o crónico sujeto a manifestaciones periódicas. En cambio, queda excluida la responsabilidad del empleador por la enfermedad incapacitante manifestada con posterioridad a la extinción del contrato, aun cuando se haya gestado en su transcurso. En caso de estar en relación de dependencia en más de un trabajo (pluriempleo), un infortunio o una dolencia puede ser considerada accidente de trabajo o enfermedad profesional -y, por ende, cubierto por la LRT Ver Texto - respecto de un empleador y ser un accidente o enfermedad inculpable respecto de otro. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS RETRIBUIDOS Los dos elementos a tener en cuenta para determinar la duración de los plazos en que el empleador debe abonar remuneración son: la antigüedad del dependiente y las cargas de familia. La primera parte del art. 208 Ver Texto , LCT, establece que "cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco años, y de seis meses si fuera mayor. En los casos en que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis y doce meses, respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco años. La recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifieste transcurridos los dos años". Es decir, que los plazos de 3 a 12 meses retribuidos no son por año sino que corresponden por cada enfermedad, lo que significa que un trabajador puede padecer distintas enfermedades en el año y cada patología genera plazos retribuidos independientes de licencia para cada enfermedad. Asimismo, si un trabajador se reintegra antes de vencido el plazo de enfermedad retribuido, los días no utilizados pueden ser gozados en el caso de producirse nuevas manifestaciones de una misma enfermedad -que la ley denomina recidivas (repeticiones)- dentro del plazo de dos años desde que fue notificada fehacientemente al empleador.

Agotado dicho plazo, las recidivas no generan derecho a otro período retribuido; ese derecho renace a los dos años de su primera manifestación. El último párrafo del art. 208 Ver Texto , LCT, establece que "la suspensión por causas económicas o disciplinarias dispuesta por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes". Por lo tanto, el derecho del trabajador de percibir salarios por enfermedad no se pierde cuando la dolencia se manifiesta en el curso de una suspensión por causas económicas o disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo. El empleador debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, previstos en el art. 208 Ver Texto , LCT, pero tiene la opción de aplicar la suspensión durante la enfermedad, o determinar que luego del alta médica comience a correr la suspensión o se complete el período faltante. En el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo es aplicable el régimen fijado en la LCT Ver Texto , aunque debe adaptarse a las particularidades de dichos contratos. La extensión de los plazos establecidos en el art. 208 Ver Texto , LCT, están limitados por la duración del contrato. La obligación del empleador de pagar los salarios por enfermedad o accidente inculpable cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del contrato (agotamiento de la eventualidad); en el de plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y en el de temporada, al finalizar el período que corresponde al ciclo o temporada, ya que entre temporadas no hay prestación de trabajo ni pago de remuneraciones. En el período de prueba (art. 92 bis Ver Texto , LCT, redacción según art. 2 Ver Texto , ley 25.877), el trabajador goza de la protección en materia de accidente o enfermedad inculpable, con excepción de la indemnización por incapacidad absoluta (art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT): el empleador tiene el deber de abonar los salarios por enfermedad inculpable como máximo hasta el vencimiento del plazo del período de prueba (tres meses). El concepto de carga de familia surge de la ley 23660 Ver Texto . La Ley de Obras Sociales considera beneficiario del sistema al titular y a su grupo familiar primario, que es el integrado por el cónyuge, los hijos solteros hasta los 21 años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional comercial o laboral, los hijos solteros mayores de 21 años y hasta los 25 años, inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular, que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular mayores de 21 años, los hijos del cónyuge y los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa. Se incluye también a las personas que convivan con el afiliado titular y reciban de éste trato familiar ostensible. Asimismo, la Dirección Nacional de Obras Sociales puede autorizar como beneficiarios a otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del afiliado titular y que estén a su cargo (art. 9 Ver Texto ). Respecto del hijo por nacer, la jurisprudencia no es pacífica para determinar si constituye carga de familia a efectos de ampliar los plazos de licencia remunerada. La sala 6ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo entendió que el hecho de que el hijo en gestación tenga existencia como persona hace a la capacidad, pero no se asimila a las situaciones comprendidas en el art. 208 Ver Texto , LCT, que son aquellas en las que una persona "a cargo" (o que origina una carga) determina mayores erogaciones que justifiquen la prolongación del lapso de enfermedad pago (29/7/1991, "Ochoa, Patricia v. El Hogar Obrero "). La Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay (Entre Ríos) consideró que el concepto de "carga de familia" del art. 208 Ver Texto , LCT que habilita la extensión del período de licencia paga por enfermedad comprende el supuesto en que la trabajadora embarazada percibe la

asignación del hijo por nacer -prenatal- (sala Trab., 23/2/2000, "Cabelier, Silvana G. v. Bic Argentina S.A", TySS 2000-931). Se recepta así una definición amplia del concepto. En igual sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo tiene dicho que no puede dársele a la norma (art. 208 Ver Texto ) una interpretación restrictiva y que debe considerase que describe a un trabajador que reviste la calidad de sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar, y es este carácter el presupuesto necesario para que se produzca la duplicación del tiempo de duración de la licencia paga por enfermedad inculpable. Limitar el beneficio establecido en el art. 208 Ver Texto , LCT, sólo a quien percibe asignación familiar constituye una interpretación no ajustada a la naturaleza de la norma (sala 10ª, 16/2/2005, "Amaro, Belki v. Centralab S.A y otro Ver Texto "). CONSERVACIÓN DEL EMPLEO El art. 211 Ver Texto , LCT, dispone la reserva del puesto por un año a partir del vencimiento de los plazos del art. 208 Ver Texto , LCT, y dispone que el empleador puede rescindir el contrato, sin obligaciones indemnizatorias, cuando al finalizar el período de reserva el trabajador continúe enfermo y no pueda reintegrarse al trabajo. Para que comience el período de reserva de puesto, el empleador debe notificar al trabajador a partir de cuándo y hasta qué momento se extiende dicho plazo. El período de conservación del puesto es un plazo de suspensión del contrato de trabajo en el cual, si bien el trabajador no tiene derecho a percibir remuneración, debe ser considerado tiempo de servicio y computado como antig•edad en el empleo para la determinación de los beneficios que surjan de la ley, los convenios colectivos y los estatutos profesionales. Esto es así ya que se trata de una ausencia que no se produce por una causa imputable al trabajador, sino que es consecuencia de una enfermedad o accidente que no guarda vinculación con el trabajo; en consecuencia, se aplica analógicamente lo dispuesto en la LCT Ver Texto para los casos de suspensiones por desempeño de cargo electivo o sindical y por cumplimiento del servicio militar (arts. 214 Ver Texto , 215 Ver Texto y 217 Ver Texto , LCT). Sin embargo, para establecer el monto de la remuneraciones para el cálculo de indemnizaciones no se toman en cuenta los salarios que hubiera percibido el trabajador de no haber existido la suspensión. La primera parte del art. 211 Ver Texto , LCT establece que "vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un año contado desde el vencimiento de aquéllos". Esto significa que una vez concluidos los plazos de enfermedad retribuidos, fijados por el art. 208 Ver Texto -tres, seis o doce meses, según el caso-, comienza el plazo de reserva de puesto, que dura un año y en cuyo lapso el empleador sólo debe conservarle el puesto de trabajo pero no debe pagarle la remuneración. Durante ese año, el trabajador se puede reintegrar al trabajo, se le puede determinar una incapacidad absoluta o continuar imposibilitado de trabajar. Por ejemplo, podría suceder que un trabajador, que agotó sus licencias por enfermedades pagas (art. 208 Ver Texto , LCT) y se halla en el plazo de conservación del empleo (art. 211 Ver Texto , LCT), se reintegre al trabajo a los cuatro meses de haber comenzado el año de reserva; pero por tratarse de una enfermedad crónica, a los dos meses de trabajar deba faltar nuevamente por la misma enfermedad. En este caso le corresponde el tiempo faltante del plazo de conservación del empleo -ocho meses-, pero no tiene derecho a una nueva licencia con goce de sueldo en virtud de lo explicado

en el punto anterior al tratar las recidivas; tampoco tiene derecho a que se compute en forma íntegra el año de reserva del puesto. La segunda parte del art. 211 Ver Texto , LCT dispone que "vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria". Por lo tanto, transcurrido el año de reserva, el contrato continúa vigente hasta que cualquiera de las partes decida disolverlo. El vencimiento del plazo de conservación del empleo no produce la ruptura automática del contrato; este acto debe ser formalizado por escrito y por medio de notificación fehaciente; en este caso, el empleador no paga indemnización.

DISTINTAS HIPÓTESIS: ABSOLUTA.MUERTE

REINCORPORACIÓN

AL

TRABAJO.

INCAPACIDAD

Durante el período de licencia con goce de sueldo, o bien durante el plazo de reserva o al concluir éste, se pueden producir distintas alternativas respecto del estado de salud del trabajador: puede regresar al trabajo sin incapacidad, o con una disminución definitiva parcial de su capacidad y el empleador debe otorgarle tareas adecuadas; o no regresar por padecer una incapacidad absoluta que le impide continuar trabajando, o por haber fallecido. Estas posibilidades son tratadas detalladamente en el art. 212 Ver Texto , LCT, sin perjuicio de los mejores beneficios que puedan surgir de los estatutos especiales o de los convenios colectivos aplicables, ya que la LCT Ver Texto es el piso mínimo. La disminución de la capacidad laboral es definitiva cuando no es reversible, es decir, cuando no existen razonables expectativas científicas de que el trabajador recupere -total o parcialmentela pérdida. Consolidada la pérdida parcial de capacidad, el empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador tareas livianas acordes con su capacidad actual. La incapacidad puede ser transitoria (temporaria) y produce efectos suspensivos sobre el contrato de trabajo, o definitiva (permanente) -sea parcial o absoluta- y puede producir efectos extintivos. La hipótesis de fallecimiento es tratada en el cap. XVIII. 1. Incapacidad definitiva parcial El párr. 1º del art. 212 Ver Texto establece que "vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultare una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración".

El trabajador tiene que demostrar que fue dado de alta con incapacidad y que solicitó tareas livianas o adecuadas a la disminución de su capacidad. El empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador tareas livianas acordes a su capacidad actual (por ejemplo, más livianas). Pueden producirse tres situaciones que están expresamente contempladas en los tres primeros párrafos del art. 212 Ver Texto , LCT: a) Si el trabajador se reintegra al trabajo y el empleador le otorga las nuevas tareas que puede ejecutar de acuerdo con la disminución de su capacidad: el contrato de trabajo continúa normalmente y el empleador le debe pagar la misma remuneración que percibía con anterioridad (párr. 1º). b) Si el empleador no puede otorgarle tareas que el trabajador pueda ejecutar por causas que no le fueran imputables, es decir porque no tiene tareas livianas o acordes a su capacidad: el contrato se extingue y debe abonar una indemnización equivalente a la prevista en el art. 247 Ver Texto , LCT -la mitad de la indemnización del art. 245 Ver Texto , LCT- (párr. 2º). Cabe destacar que la "causa no imputable" al empleador a la que hace referencia el art. 212 Ver Texto , LCT (que torna imposible otorgar tareas livianas y debe acreditar fehacientemente) debe ser más grave que la simple inconveniencia; la norma le impone realizar un esfuerzo necesario para cumplir su deber de ocupación. Por ejemplo, la mera falta de justificación económica dentro de la empresa no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio. Si bien el empleador no está obligado a modificar la estructura de su empresa, sino a reubicar al trabajador, cuando es posible, dentro de la estructura existente, para que se configure "causa no imputable" debe consistir en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar. La Cámara Nacional del Trabajo, sala 3ª, en autos "Rodríguez, Esteban E. v. Curtiembres Fonseca S.A Ver Texto " (5/2/2008), estableció que el empleador no sólo debe acreditar la inexistencia de puestos en los cuales pudiera asignar al actor tareas livianas, sino, además, que por ejercicio del ius variandi quienes se encuentran realizándolas no pueden desempeñarse en otras o la imposibilidad de efectuar una rotación de tareas que permita al trabajador una ocupación compatible con su estado. No interesa para qué tipo de tareas fue contratado el trabajador, debiendo valorarse en sentido amplio la calificación profesional del dependiente. Incumbe al empleador la carga de probar la falta de puestos con tareas para el trabajador parcialmente incapacitado, en los términos del art. 212 Ver Texto , LCT, máxime si se tiene en cuenta el principio de las cargas probatorias dinámicas, que según las circunstancias del caso hace recaer la carga en la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva. Sin desmedro sustancial de la facultad de organización que le reconoce la ley al empleador (art. 65 Ver Texto , LCT), el art. 212 Ver Texto , párr. 2º, LCT sólo justifica la falta de dación de tareas livianas en los casos en que la demandada no pudiera dar cumplimiento con su obligación por circunstancias que no le fueran imputables. No se trata de que lo obligue a crear un puesto de trabajo innecesario, sino de que se adopte un criterio de cierta elasticidad cuando razonablemente la estructura propia de la actividad permite avizorar que ciertos sectores de trabajo son necesarios (sala 7ª, 17/9/2003, "Barbe, José v. Metrovías S.A ").

c) Si el empleador no le otorga tareas compatibles con su aptitud física o psíquica estando en condiciones de hacerlo: el contrato se extingue y le debe pagar al trabajador la indemnización por antig•edad contemplada en el art. 245 Ver Texto , LCT (párr. 3º).

2. Incapacidad absoluta En caso de que el trabajador no pueda reincorporarse a su trabajo por padecer de una incapacidad definitiva total (absoluta), es decir aquella que equivale al 66% o más de la capacidad obrera total e impide al trabajador desarrollar cualquier actividad productiva, se extingue el contrato de trabajo. Sin embargo, no se trata de una pauta rígida de evaluación, ya que se deben tomar en consideración las particulares y concretas circunstancias de cada caso, y si existe o no posibilidad de desempeñar su actividad habitual o sustituir ésta por otra compatible con sus aptitudes profesionales. Ello es así porque ni la concesión del beneficio de jubilación por invalidez ni el dictamen emitido por la SAFJP es prueba definitiva a dichos fines. Siguiendo a Guibourg (117) , podría afirmarse que el trabajador estará incapacitado en forma absoluta cuando no tenga perspectivas serias de ganar su sustento mediante una actividad remunerada dependiente o autónoma, aun cuando conserva parte de sus funciones psicofísicas. Resulta discutible si se puede considerar incapacitado en forma absoluta a un trabajador que padece una grave enfermedad que le impide trabajar, pero que permanece en su puesto con riesgo a su salud. Sobre el particular, si bien deberían analizarse las particulares circunstancias de cada caso, la propia prestación de tareas descartaría prima facie que el trabajador se encontraba incapacitado en forma absoluta. Esta hipótesis está contemplada en el párr. 4º, art. 212 Ver Texto , que establece que "cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 Ver Texto de esta ley". La incapacidad absoluta a la que se refiere el art. 212 Ver Texto , LCT, se produce cuando el trabajador, por cualquier motivo -no imputable-, no puede seguir trabajando en las tareas que cumplía ni en ninguna otra. Imposibilita la prestación de las tareas y afecta en forma definitiva su capacidad de ganancia, ya que le impide la reinserción en el mercado de trabajo. Es toda disminución física o psíquica que afecta al trabajador impidiéndole reintegrarse al mercado laboral en condiciones de competitividad: no se exige una minusvalía que no le permite hacer nada, sino la que no permite al trabajador realizar una labor en las condiciones de intensidad y continuidad que todo trabajo requiere. Para que sea procedente, el único requisito es que se haya manifestado durante la vigencia de la relación laboral. Esta situación puede producirse durante el plazo de conservación del empleo o no, ya que lo trascendente es que el contrato siga vigente. Esto resulta aplicable para el retiro por invalidez contemplado en el art. 48, inc. a Ver Texto , ley 24.241. El art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT no establece que la incapacidad que presenta el trabajador guarde relación causal o concausal con las tareas que venía desempeñando, ni pretende castigar al empleador por incumplimiento alguno de sus obligaciones. La norma sólo determina una compensación al trabajador por la incapacidad que éste haya sufrido y que le impida continuar

no ya con la relación individual, en particular, sino su incorporación genérica al mercado de trabajo (sala 9ª, 24/9/2001, "Burlato, Salvador v. Abb Medidores S.A "). El fallo plenario 254 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (10/12/1986) estableció que "si el contrato estuviere vigente, tiene derecho a la indemnización del art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, el trabajador que se incapacita definitivamente, vencido el plazo del art. 211 Ver Texto ". La doctrina mayoritaria -como quedara dicho- entiende que se trata de una prestación de la seguridad social que la ley puso a cargo del empleador a fin de hacer su pago en forma directa. La indemnización por incapacidad absoluta provocada por una enfermedad inculpable (por ejemplo: hemiplejia, infarto de miocardio, etc.) es un resarcimiento por la terminación del contrato motivada en la imposibilidad física o psíquica del trabajador de prestar servicios en ese trabajo o en cualquier otro; el trabajador no puede, en el futuro, reinsertarse en el mercado de trabajo ni obtener un nuevo empleo porque no tiene la posibilidad de desarrollar ninguna actividad futura, lo cual afecta definitivamente su capacidad de ganancia. El último párrafo del art. 212 Ver Texto , LCT, establece que "este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto". De lo expuesto surge que el beneficio otorgado por la ley es acumulable a cualquier otro que emane de estatutos especiales o convenios colectivos, inclusive con las indemnizaciones de la LRT Ver Texto . Jurisprudencialmente se ha resuelto que corresponde su otorgamiento sin perjuicio de las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto y de los resarcimientos del Código Civil Ver Texto ; asimismo, resulta compatible con la obtención del beneficio jubilatorio ordinario o por invalidez. En cambio, no es acumulable con la indemnización del art. 245 Ver Texto , LCT, ya que ésta también es una indemnización por cese. La indemnización del art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT repara la extinción del contrato de trabajo por imposibilidad de su subsistencia en razón de la incapacidad absoluta y permanente del trabajador, y no es acumulable con otras indemnizaciones como las previstas para supuestos de desvinculación originados en distintos motivos legales como el despido sin causa, porque el contrato de trabajo se extingue por única vez y por una causa legal determinada (Sup. Corte. Bs. As., 17/11/1999, "Di Risio, Carlos A. v. Telefónica de Argentina S.A ", TySS 2000-121). En cuanto a la prueba de la incapacidad, está a cargo del trabajador, y el medio idóneo para hacerlo -en caso de controversia- es mediante una pericia médica en sede judicial. Para ello no es suficiente la presentación de certificados médicos -aunque constituyen prueba documental que será tenida en cuenta- ni el otorgamiento de la jubilación por invalidez, ya que el trámite administrativo no es vinculante para el juez que no tomó intervención en dichas actuaciones. La jubilación por invalidez y la indemnización por incapacidad absoluta son instituciones distintas, reguladas por normas diferentes; como el empleador no es parte en el expediente previsional y no tiene la posibilidad de controlar la prueba médica que se efectúa en ese trámite, por sí sola no constituye un elemento de juicio válido para contraponerlo al informe pericial producido en el proceso judicial. Del mismo modo, un dictamen emitido por una AFJP, si bien es un elemento de prueba, no es definitivo a fin de determinar si el trabajador es portador de la incapacidad absoluta en los términos del art. 212 Ver Texto , LCT, ya que -por ejemplo- pudo haber obtenido la jubilación por invalidez sin ser portador de incapacidad absoluta por la definición previsional de invalidez

que -en ciertas condiciones- incluye la incapacidad total relativa o por deficiencias de un procedimiento en que el empleador no fue parte. En caso de producirse el cese del vínculo laboral por incapacidad absoluta, corresponde la indemnización del art. 245 Ver Texto , LCT, pero es improcedente la indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto la incapacidad absoluta descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación y, por ende, el preaviso -y obviamente la indemnización sustitutivacarece de sentido. Es una causa de extinción del contrato que no requiere de las partes expresión de voluntad de disolverlo, resultando intrascendentes los actos disolutorios (renuncia, despido con causa) posteriores a la determinación de la incapacidad absoluta y definitiva. La circunstancia de que el trabajador haya reclamado la indemnización del párr. 4º, art. 212 Ver Texto , LCT, ya disuelto el vínculo laboral por renuncia, no lo priva de su derecho a su percepción, porque dicho resarcimiento nace cuando la incapacidad laborativa absoluta y permanente torna imposible la continuidad del vínculo sin que este acto dependa de la formalidad de la rescisión; es suficiente que la incapacidad del trabajador se haya producido con anterioridad a la extinción del contrato.

OBLIGACIONES DEL DEPENDIENTE. FACULTADES DEL EMPLEADOR Como en cualquier momento del desarrollo de la relación laboral, ambas partes deben actuar de buena fe y el empleador debe respetar la dignidad del trabajador. El dependiente debe dar aviso al empleador si está imposibilitado de ir a trabajar por padecer alguna enfermedad inculpable o haber sufrido un accidente que no se vincula con el trabajo y, en su caso, presentar un certificado médico que demuestre la afección incapacitante invocada. El empleador tiene la facultad de efectuar un control enviando un médico al lugar de residencia del trabajador, y éste tiene la obligación de someterse a dicho control. a) Aviso al empleador. El art. 209 Ver Texto , LCT, dispone que "el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada". La ley no requiere una forma determinada de transmitir la noticia, aunque lo más seguro es efectuarla por escrito (telegrama). Si el trabajador omite mencionar el lugar donde está, cabe entender que se asiste en su domicilio; en caso de que el empleador no pueda realizar el control de la dolencia por no hallarse en el domicilio o haberse mudado (y el empleador desconoce esa circunstancia), el trabajador pierde el derecho a percibir remuneración por ese día. Si no pudo dar aviso o el medio utilizado no cumplió su fin, el trabajador tiene que demostrar la circunstancia que le impidió concurrir al trabajo (certificado médico) y la causa por la cual no pudo comunicar la ausencia.

Resulta justificado no haber dado aviso cuando el impedimento se funda en la imposibilidad física o falta de medios de comunicación, o cuando la enfermedad resulta fehacientemente probada y sobre cuya existencia no cabe duda (una internación en un hospital municipal, una intervención quirúrgica de urgencia, una epilepsia). b) Sometimiento al control médico patronal. El art. 210 Ver Texto , LCT, establece que "el trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador". El control es una facultad del empleador que tiene carácter científico, ya que es efectuado por un médico, lo cual descarta cualquier tipo de constatación de otras personas que no sean profesionales. El empleador puede decidir que se efectúe o no, pero en caso de realizarlo, el trabajador tiene la obligación de dejarse revisar. Si el trabajador se opone, puede justificar una sanción y la pérdida de la remuneración del día de la inasistencia. Si el empleador no utilizó la facultad de verificar el estado de salud del trabajador, pierde la posibilidad de cuestionar exitosamente el certificado que éste presente, ya que no estará en condiciones de confrontarlo con otra opinión profesional. La facultad del empleador implica que sus médicos pueden revisar al trabajador enfermo y establecer la existencia, carácter y duración de la dolencia, pero no puede requerir exámenes complementarios ni suplir al profesional elegido por el trabajador ni al tratamiento indicado, ni está obligado a hacerlo. La verificación se limita al control personal y a la compulsa de los antecedentes médicos en poder del trabajador, que no está obligado a seguir las indicaciones terapéuticas. Lo mismo ocurre cuando el médico concurre y el trabajador no se encuentra en el domicilio, salvo que demuestre -mediante certificados médicos- que la dolencia le permitía ambular y acudió a consultas médicas o a someterse a algún estudio. El fundamento de la facultad de control del empleador radica en la circunstancia de que la LCT Ver Texto le impone la obligación de seguir abonando las remuneraciones y en la necesidad de conocer la magnitud de la dolencia, a fin de planificar los cambios adecuados -reemplazos, traslados, reorganización de los equipos de trabajo- para que la ausencia del trabajador no genere perjuicios en la continuidad del proceso productivo o los servicios. c) Presentación del certificado médico. La LCT Ver Texto no obliga al trabajador a presentar certificados médicos -aunque resulta conveniente hacerlo-, resultando suficiente con avisar la ausencia y la causa. Esto puede justificarse cuando se trata de enfermedades impeditivas circunstanciales (fiebre, gripe, problemas estomacales), que inclusive tornan admisible que no haya recurrido a un médico; el empleador es el que tiene la facultad de efectuar el control médico patronal para verificar si lo aducido por el trabajador es cierto. Sin embargo, debe presentar el certificado médico que acredite fehacientemente la causa de la ausencia cuando se trata de una afección de cierta gravedad que le impedirá prestar tareas por varios días. Lo importante es dar aviso al empleador de la enfermedad, salvo las excepciones legales analizadas. Por ejemplo, si el trabajador puede ambular pero no se pudo comunicar telefónicamente, debe ir personalmente a la empresa a dar aviso o bien enviar un telegrama.

Pero si no avisa y al día siguiente presenta un certificado expedido por el médico en su consultorio, la empresa lo podría sancionar por no haber concurrido ni avisado sin causa justificada. Si el trabajador no avisa, pero llamó al médico y éste confeccionó un certificado en su casa y al día siguiente se presenta a trabajar, el empleador debería pagarle el día y reconocer el certificado. En caso de discrepancia entre lo dictaminado por el médico particular del trabajador -o de la obra social a la que esté afiliado- y el médico de la empresa, no se puede dar preeminencia a ninguno de ellos, por lo cual se debe requerir una junta médica oficial en la órbita administrativa, o bien aguardar a que el trabajador recurra a la Justicia para que dirima la cuestión; hasta entonces, el trabajador no percibe salario por los días que faltó aduciendo enfermedad y la empresa no justificó. Cabe presumir como ciertas las constancias de los certificados expedidos por los profesionales médicos, salvo que se produzca prueba que demuestre lo contrario. Si bien el hecho de acompañar un certificado médico no acredita de por sí que se encuentre justificada su inasistencia, ello no amerita que el empleador pueda negarle valor, sin realizar otras diligencias a fin de dilucidar el verdadero estado de salud del trabajador. Aunque el certificado médico no esté respaldado por pruebas de laboratorio y el facultativo se fundara sólo en la existencia de signos clínicos, igualmente constituye justificación suficiente de la enfermedad del trabajador, a quien no es lícito reprocharle una endeble base científica sobre la que trabajó el profesional certificante. Los certificados médicos para tener plena validez deben cumplimentar determinados requisitos: 1) nombre y apellido del paciente; 2) fecha; 3) diagnóstico; 4) tratamiento y necesidad de reposo o no; 5) lugar de atención: domicilio o consultorio; y 6) firma y sello del médico. En la práctica, si la empresa tiene servicio médico -consultorios in situ o en otro lugar- y el trabajador está en condiciones de ambular, debe someterse al control médico del empleador, dirigiéndose al establecimiento a primera hora y pedir el "parte" para que lo atienda el médico. Cabe recordar que, según el dec. 351/1979 Ver Texto -reglamentario de la ley 19587 Ver Texto (Ley de Seguridad e Higiene)- en las empresas de más de 150 personas, es obligatorio tener un médico en consultorio dos horas por turno. Resultaría útil que todas las cuestiones referidas a ausencias por enfermedades, régimen de avisos, controles médicos, actitudes a asumir por empleadores y trabajadores fueran regimentadas por las empresas mediante el reglamento interno -de taller o de empresa- que opera como fuente del derecho del trabajo y sirve para uniformar situaciones y evitar abusos de ambas partes. Al ingresar, cada trabajador debe recibir una copia de dicho reglamento, mientras que otra se incorpora a su legajo. (117) GUIBOURG, Ricardo, "El dos doce", LT XXXI-198.

LIQUIDACIÓN DE SALARIOS POR ENFERMEDAD El principio general del art. 208 Ver Texto , LCT, determina que el trabajador tiene derecho a percibir su remuneración habitual durante los lapsos que la ley indica, ya que se trata de un período de inactividad especialmente protegido: esa prestación tiene naturaleza salarial. La norma establece que "la remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador, se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interposición fueron acordados a los de su misma

categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador". La regla es que la remuneración del trabajador enfermo o accidentado no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse producido el impedimento, es decir, debe cobrar como si estuviese trabajando. Por eso refiere, por un lado, que la remuneración es la percibida al momento de la licencia, y luego establece que le corresponderán todos los aumentos que se otorguen en lo sucesivo. La LCT Ver Texto apunta a que no se reduzca el ingreso que perciba el trabajador en un momento en que debe afrontar gastos extraordinarios para su atención médica y farmacéutica, los cuales están parcialmente cubiertos por la obra social, como consecuencia de una contingencia social. Si el trabajador se enferma durante una licencia sin goce de sueldo convenida con el empleador, no tiene derecho al pago de salarios por enfermedad, ya que no existía expectativa de su parte a percibir contraprestación alguna en ese período. No corresponde el pago de los salarios de enfermedad previstos en el art. 208 Ver Texto , LCT, a la trabajadora en situación de excedencia, porque expresamente el legislador impuso que cada accidente o enfermedad inculpable no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración cuando el primero o la segunda "impida la prestación del servicio", y la enfermedad padecida por la trabajadora en situación de excedencia no impide tal prestación por cuanto ésta ya se encontraba suspendida por la opción que había efectuado y que le acarreaba la ausencia de percepción de sus haberes durante la vigencia de la excedencia, por lo que no se encuentra privada de derecho alguno ya que no existían salarios a su favor que hubiera que resguardar (sala 9ª, 8/2/2001, "Díaz, Beatriz M. v. Agencia Española de Coop. Internacional AECI", DT 2002-A-91). El mismo artículo se refiere a la forma de liquidar los salarios por enfermedad inculpable cuando el trabajador percibe remuneraciones variables, al consignar que "si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios". La forma de cálculo consiste en tomar el total de lo percibido, en concepto de remuneraciones variables, en los seis meses anteriores y dividirlo por 6 para obtener el promedio mensual, o dividirlo por los días efectivamente trabajados para obtener el valor día. Para efectuar el cómputo de la remuneración se debe incluir la totalidad de las remuneraciones recibidas por el trabajador, cualquiera sea su modalidad -fijas, variables, principales y accesorias-, considerándose a tal efecto las horas extras, los premios o primas a la producción, los adicionales por altas calorías o tareas peligrosas en la industria metalúrgica, los premios por títulos técnicos, secundarios o por idiomas, los viáticos que se liquiden sin obligación de rendir cuenta, las bonificaciones por antig•edad, etc. La LCT Ver Texto apunta a que el trabajador enfermo no sufra por tal motivo ningún perjuicio económico, por lo cual durante su licencia por enfermedad debe cobrar la misma remuneración que hubiera percibido de haber trabajado, lo que torna viable el cómputo de horas extras para determinar el valor de los salarios a pagar, en la medida en que se demuestre que durante el período previo tal prestación era percibida regularmente por el trabajador enfermo. Las prestaciones en especie que el trabajador deje de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad deben ser valorizadas adecuadamente (art. 208 Ver Texto , LCT). En caso de haber sido valorizadas en el convenio colectivo, debe estarse a lo allí dispuesto; de lo contrario, se debe determinar su valor. Si, por ejemplo, el dependiente presta servicios en una empresa de

alimentación que le entregaba productos, ésta tiene que seguir entregándoselos o bien valorizarlos en dinero. Por ejemplo, resulta procedente el reclamo de tickets canasta por el lapso en que la trabajadora estuvo impedida de prestar tareas por razones de salud, ya que el art. 208 Ver Texto , LCT, dispone que las prestaciones en especie que el trabajador dejare de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad serán valorizadas adecuadamente (sala 3ª, 10/5/2001, "Dimet, María T. v. Máxima S.A Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Ver Texto "). En síntesis: 1) el personal mensualizado y jornalizado debe percibir el sueldo o el jornal que cobraba al momento de interrumpirse la prestación como consecuencia de la enfermedad o el accidente, sumado a los aumentos posteriores; 2) el personal que percibe remuneraciones variables cobra el promedio de lo percibido en el último semestre; 3) el personal que recibe sueldo y remuneraciones variables, en cuanto al sueldo, se aplica el punto 1, y respecto de las remuneraciones variables, el punto 2. El pago de la remuneración del trabajador imposibilitado por enfermedad o accidente inculpable puede efectuarse a un compañero de trabajo con una autorización suscripta por el dependiente; el empleador puede exigir la certificación de la firma, que es realizada por la autoridad administrativa laboral, judicial o policial del lugar, o por escribano público (art. 129 Ver Texto , LCT). DESPIDO El art. 213 Ver Texto , LCT, dispone que "si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador". También contempla el supuesto de despido indirecto. La norma es una consecuencia del principio protectorio: la finalidad es proteger al trabajador contra el despido arbitrario durante el período de enfermedad, imponiendo al empleador la obligación de pagar los salarios que le hubieren correspondido de continuar la relación laboral, hasta el alta médica o hasta concluir el plazo de licencia retribuida, ya que el daño provocado al trabajador está dado por la privación de goce pleno de dicha licencia. Además, le corresponden al dependiente las indemnizaciones por despido sin justa causa. En un régimen de estabilidad impropia relativa como el argentino, la incapacidad temporaria del trabajador emergente de un accidente o enfermedad inculpable no impide al empleador extinguir el contrato de trabajo sin esgrimir causa. El despido tiene plena eficacia extintiva: simplemente es un refuerzo a la protección contra el despido arbitrario. Lo único que dispuso la LCT Ver Texto es obligar al empleador al pago de las remuneraciones hasta el vencimiento de los plazos pagos de enfermedad o hasta la fecha del alta médica, si se produce con anterioridad a ese vencimiento. El alta médica es el acto médico por el cual se establece que el trabajador está en condiciones de prestar servicios. En la denominada "alta con incapacidad", si bien el trabajador es dado de alta, presenta una incapacidad laborativa, transitoria (cuando puede disminuir o desaparecer) o definitiva (cuando deja secuelas permanentes).

Las remuneraciones reclamadas con sustento en el art. 213 Ver Texto , LCT, sólo pueden reconocer como presupuesto una incapacidad de carácter transitorio y una voluntad unilateral injustificada de dar por disuelta la relación. Pero ese reclamo no procede cuando la extinción del contrato la produjo la incapacidad total y absoluta. La norma no repara enfermedades, sino que protege al trabajador que durante el plazo de interrupción paga por accidente o enfermedad inculpable es despedido; no se necesita la acreditación de la enfermedad, sino la imposibilidad de laborar a consecuencia de ello. La simple existencia de una enfermedad no basta para que prospere el art. 213 Ver Texto , LCT, sino que el trabajador debe probar concretamente que se estaba imposibilitado de prestar servicios a la fecha en que fue despedido y con posterioridad al cese por todo el tiempo de su reclamo. Evidentemente, en el art. 213 Ver Texto se ha incurrido en un error material al poner en cabeza del trabajador la prueba de la fecha del alta médica. Esta prueba debe pesar sobre el empleador, que es el que tiene interés en demostrar que se ha producido con anterioridad al vencimiento del plazo del art. 208 Ver Texto , para evitar pagar la remuneración hasta el final del período remunerado (3, 6 o 12 meses, según su antig•edad y carga de familia). PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Telegrama para intimar al trabajador a reintegrarse a sus tareas Ante sus inasistencias injustificadas desde el día [...], intímole plazo dos días hábiles reintégrese a sus tareas, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo.

2. Contestación del trabajador justificando sus inasistencias Rechazo por improcedente y maliciosa intimación cursada por telegrama nº [...]. Mediante comunicación telefónica le hice saber que no podía concurrir a prestar tareas por estar enfermo; su actitud denota una evidente mala fe. Notifícolo expresamente que continúo enfermo, me hallo en mi domicilio particular. Certificado médico a su disposición.

3. Telegrama notificando enfermedad inculpable Comunícole me hallo imposibilitado de prestar servicios por enfermedad, art. 208 Ver Texto , LCT. Me hallo en mi domicilio particular. Certificado médico a su disposición.

4. Contestación del empleador intimando a presentar certificado

Intímole 48 hs presentar certificado médico bajo apercibimiento de considerar inasistencias injustificadas.

5. Contestación del empleador disponiendo control médico Presentarse en servicio médico sito en [...], el día [...], a fin de realizar exámenes médicos (art. 210 Ver Texto , LCT).

6. Telegrama denunciando incapacidad absoluta Hallándome en uso de licencia paga (art. 208 Ver Texto , LCT) y habiéndome sometido a estudios médicos y complementarios en el sanatorio [...], se ha detectado que padezco las siguientes afecciones [...] lo cual me incapacita en forma absoluta en los términos del art. 212 Ver Texto , LCT. Certificados médicos a su disposición. Consecuentemente, intímole plazo dos días hábiles pague indemnización por extinción de vínculo en los términos del art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales en procura de su cobro.

7. Contestación de la empresa que niega la incapacidad absoluta Niego por no constarme la incapacidad absoluta en los términos del art. 212 Ver Texto , LCT, alegada por Ud. Intímole acompañe certificados médicos a los que hace referencia y se presente el día [...] munido de los mismos a la revisación médica que se llevará a cabo en el [...], bajo apercibimiento de considerar no probada la causal de extinción alegada y considerar despido indirecto sin causa.

8. Telegrama de extinción por vencimiento de plazo de reserva Notifícole que habiéndose vencido el plazo de reserva de puesto que prescribe la LCT Ver Texto por enfermedad sin que se reintegrara al trabajo, queda extinguido el contrato de trabajo (art. 211 Ver Texto in fine, LCT).

9. Telegrama de intimación a reintegrarse al trabajo

En virtud de que el dictamen de nuestro equipo médico lo autoriza a trabajar en sus tareas habituales que no requieren esfuerzo alguno, intímole a reintegrarse a su trabajo en el plazo de dos días hábiles, caso contrario disolveré el contrato de trabajo por su culpa.

10. Telegrama de rechazo a despacho anterior Rechazo telegrama nº [...] por improcedente y malicioso. Me encuentro impedido de desarrollar una tarea continua ya que estoy siendo sometido a un tratamiento por artrosis. Certificados médicos a su disposición.

11. Telegrama para reclamar tareas livianas En virtud del alta médica otorgada con un 30% de incapacidad, intimo plazo dos días hábiles se me concedan tareas acordes con la misma, de acuerdo con lo prescripto por el art. 212 Ver Texto , LCT, caso contrario consideraré que me han sido negadas injustificadamente tareas, disolveré el contrato de trabajo por su culpa y procederé a reclamar las indemnizaciones legales pertinentes (art. 212 Ver Texto , párr. 3º, LCT). Certificado de alta médica con indicaciones de las tareas que puedo realizar a su disposición.

12. Telegrama por el pago correcto de los salarios por enfermedad Ante pago insuficiente de salarios por enfermedad, violando lo dispuesto en el art. 208 Ver Texto , LCT, no habiéndose liquidado los rubros variables -horas extras, premios y adicionales-, intimo integración de las diferencias en el plazo de dos días hábiles, bajo apercibimiento de accionar legalmente en procura de su cobro.

13. Certificado médico que acredita la imposibilidad de trabajar [...]. (nombre del médico) Matrícula nº [...] Domicilio [...] Teléfono [...] Certifico, en mi carácter de médico [...], que el día [...] he examinado a [...] (quien ha acreditado su identidad con [...]), en el domicilio [...]. Asimismo, después de analizar los elementos referidos al paciente [...] he efectuado el siguiente diagnóstico: [...]. Por tanto, el

paciente estará imposibilitado para trabajar en tareas [...] desde el día [...]/[...]/[...] inclusive, hasta el día [...]/[...]/[...] inclusive. Extiendo el presente certificado a solicitud del paciente y al solo efecto de ser presentado ante [...], en Capital Federal a los [...] días del mes de [...] de [...]. [...] (firma y aclaración)

JURISPRUDENCIA 1) Reconocimiento médico. Obligación de dar aviso. Control El empleador que recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre de utilizar o no la facultad de verificar su estado. Si este derecho no se ejerce, obviamente, perdería la posibilidad de cuestionar exitosamente la aptitud física del trabajador, en tanto no estará en condiciones de aportar una opinión profesional para controvertir la imposibilidad que invocara su dependiente. Sala 1ª, 28/11/2000, "Rodríguez, Rosa I. v. Ajuza S.A Ver Texto ". Si el trabajador se accidentó mientras estaba ausente en goce de vacaciones y no cumplió con el deber de notificar al empleador, resultaba de cumplimiento imposible el deber del empleador de controlar y verificar el estado del trabajador, así como también volver a intimarlo para retomar tareas, por lo que la comunicación dirigida a su domicilio como intimación previa, puede considerarse eficaz. Sala 7ª, 17/5/2000, "Cappai, Isidoro V. v. Consorcio de Propietarios del Edificio Juan Bautista Alberdi 232/36". Del juego armónico de los arts. 209 Ver Texto y 210 Ver Texto se impone al trabajador la obligación de dar aviso al empleador, durante el transcurso de la primera jornada en la que se encontrare imposibilitado de concurrir y someterse al control que en su caso se efectúe por el médico designado por el empleador. Un aviso tardío por parte del empleado sólo derivaría en la pérdida del salario, pero de ningún modo la norma dispone la inoponibilidad al principal del impedimento justificado cuando se acredita mediante certificados que para invalidarlos necesitarían la producción de prueba por parte de la empleadora. Para impugnar los certificados médicos obtenidos por el trabajador el empleador debe producir prueba que demuestre la primacía de la opinión del médico patronal sobre aquéllos. Sala 2ª, 11/6/1999, "Silva, José v. S.A Organización Coordinadora Argentina s/ Despido ". Conforme lo dispone el art. 209 Ver Texto , LCT, el trabajador está obligado a dar aviso en el transcurso de la primera jornada, y a someterse al control del médico que la empleadora designe a tal fin. Es decir que, en principio, la ley sólo exige el aviso al dependiente, y la acreditación de la enfermedad sólo se exige para los casos en que no se dio dicho aviso. Sala 3ª, 12/11/1998, "Cattaneo, Ismael O. v. Coto C.I.C.S.A". El art. 208 Ver Texto , LCT, dispone extender el tiempo de licencia paga sobre el presupuesto de una "carga de familia". No contiene descripción, individualización de su contenido, ni delimitación de su alcance y no puede dársele una interpretación restrictiva donde el espíritu de la ley no lo inspira. La norma describe a un trabajador que reviste la calidad de sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar y que es este carácter el presupuesto necesario para que se produzca la duplicación del tiempo de duración de licencia paga por enfermedad inculpable

conforme lo dispone el art. 208 Ver Texto segunda parte, LCT. Sala 10ª, 16/2/2005, "Amaro, Belki J. v. Centralab S.A y otro ". El art. 1, ley 25.250, en su inc. 6 Ver Texto , estableció que durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y también por accidente o enfermedad inculpable "...que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso...", de lo cual se colige que, más allá del acierto o error de la norma, específicamente en el caso, con relación al art. 208 Ver Texto , LCT, lo cierto es que de su redacción no es posible inferir, sin más, que la intención del legislador fuera la de "suspender" el plazo del período de prueba hasta tanto se agoten los plazos de licencia paga por accidente o enfermedad inculpable, como tampoco con relación a los previstos en la ley 24557 Ver Texto , en su caso. Sala 2ª, 17/7/2003, "Ostanel, Luis v. Decide S.R.L ". Si bien es cierto que ninguna norma legal o convencional impone en forma expresa la obligación de la empresa de convocar a una Junta Médica ante la discrepancia que se produzca entre las certificaciones médicas presentadas por un trabajador y el resultado del control médico previsto en el art. 210 Ver Texto , LCT, cabe recordar que el art. 62 Ver Texto , LCT, ha establecido una regla genérica que determina el modo en que deben actuar las partes del contrato de trabajo para superar aquellas cuestiones que no estén previstas en forma específica. Esta regla genérica de conducta resulta aplicable al caso en el que deriva de las reglas de los arts. 208 Ver Texto /210 Ver Texto , LCT, la necesidad de resolver con criterio de colaboración y solidaridad, las controversias que se plantean, máxime cuando desde 1976 se modificó el cuestionado sistema del art. 227 Ver Texto originario y el cual no fue reglamentado, así como teniendo en cuenta que lo que se halla en juego es nada más ni nada menos que el ingreso económico que la ley ha previsto como sucedáneo del salario. Para más, la doctrina y la jurisprudencia tiene dicho que, con un criterio de solidaridad y colaboración, constituye un obrar prudente del empleador realizar al menos una tercera consulta (del voto del Dr. Maza). Sala 10ª, 12/7/2006, "Casaccio, Graciela C. v. Transporte Automotor Plaza S.A ". 2) Enfermedad inculpable. Alcoholismo. Consumo de drogas Si el actor debido a un cuadro de "labilidad emocional" que lo condujo al consumo de drogas debió hacer uso de licencia para internarse en el Cenareso, tal situación encuadra en las disposiciones de los arts. 208 Ver Texto y ss., LCT. El criterio adoptado en tal sentido debe reputar tal afección como enfermedad inculpable semejante al alcoholismo o las secuelas derivadas de un intento de suicidio, toda vez que las causas del consumo de drogas, en este caso, son la consecuencia de componentes psicológicos y sociales, como ser compulsión adictiva, violencia doméstica y marginalidad. Sala 2ª, 8/2/2000, "Tapia, Ciro v. Empresarios Transporte Automotor de Pasajeros S.A Etapsa s/ Despido ". El alcoholismo puede considerarse una enfermedad inculpable, pues tiene normalmente su origen en diversos factores y circunstancias que no la constituyen en una dolencia provocada ex profeso por el trabajador, con intención de causarse un daño, o sea que no existe culpa grave o dolo. Como consecuencia, nace en cabeza del empleador la obligación de abonar los salarios, tal como lo establece el art. 208 Ver Texto , LCT. Sala 2ª, 29/5/1991, "Escalón, Quintín v. Saldaño, Rubén". La empresa demandada que se dedicaba a la fabricación de bebidas alcohólicas es responsable en los términos de la Ley de Accidentes del Trabajo de la enfermedad padecida por el trabajador (adicción crónica al alcohol, con situación de demencia alcohólica, cirrosis hepática y polineuritis periférica). Esto es así porque si bien la demandada había prohibido la ingesta de alcohol dentro del horario de trabajo, los controles para su cumplimiento eran insuficientes y tampoco se había implementado un sistema de exámenes periódicos adecuados a fin de detectar la posibilidad de los dependientes de contraer el síndrome de alcohol-dependencia, teniendo en cuenta que la actividad implicaba un serio riesgo en tal sentido. Sala 1ª, 14/9/2001, "Pereyra, Valerio v. Cervecería y Maltería Quilmes S.A ".

3) Liquidación de salarios por enfermedad Las propias normas de la LCT Ver Texto expresamente contemplan la liquidación de las formas variables de salarios y otras remuneraciones accesorias a los efectos del cálculo de los salarios por accidentes y enfermedades inculpables (art. 208 Ver Texto ). En este contexto no puede invocarse una norma convencional que recorte el concepto de remuneración legal sin colocar a la propia convención fuera del marco legal (art. 6 Ver Texto , ley 14.250). En consecuencia, determinada la efectiva prestación de horas extras por parte del trabajador, deben incluirse al momento de calcular los salarios previstos por el art. 208 Ver Texto ya citado. Sala 4ª, 18/3/1997, "Castro, Horacio v. Entel s/ Diferencias de salarios ". En igual sentido, sala 4ª, 29/10/1997, "Riva, Celia v. Entel "; sala 3ª, 29/4/1997, "Penjassoff, Eduardo v. Entel ". La norma del art. 208 Ver Texto , LCT, ampara situaciones en las que el trabajador se ve impedido de trabajar como consecuencia de una enfermedad inculpable, estableciendo, con esta finalidad, un mecanismo de liquidación de los salarios a percibir durante la licencia, que contempla la totalidad de los rubros percibidos, incluso los variables -respecto de los cuales prevé un promedio semestral- de modo de mantener el nivel de remuneración del trabajador afectado a la época en que operó el impedimento, como si éste no hubiera ocurrido. Sala 6ª, 30/6/1995, "Cura, Juan D. v. Entel y otros s/ Diferencias de salarios ". Si el trabajador luego de una licencia por enfermedad y gozando de la conservación de su puesto de trabajo, al estar en condiciones de reintegrarse a sus tareas, puso su fuerza de trabajo a disposición de la empleadora entregándole el certificado médico en que así constaba y el empleador no lo reincorporó haciendo uso de su derecho de control, éste deberá abonar al trabajador los "salarios caídos" a partir del momento en que se demuestre que estaba en condiciones de prestar servicios, por el hecho de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de su empleador (arg. art. 103 Ver Texto , LCT). Sala 3ª, 23/3/2006, "Aidar, Miguel C. v. Capillitas S.A ". Pretender que a la trabajadora no le resulte aplicable el dec. 1273/2002 Ver Texto -esto es, la asignación no remunerativa de $100- por encontrarse en uso de licencia por enfermedad, no se corresponde con lo que la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto establece en cuanto a los salarios por enfermedad (arg. art. 208 Ver Texto , LCT). Sala 3ª, 7/12/2005, "Heredia, Mónica I. v. Clean Master S.A y otro". 4) Despido del trabajador. Art. 213 Ver Texto , LCT Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar a las indemnizaciones determinadas por el art. 213 Ver Texto , LCT, pues resulta contradictorio admitir que el pago de los salarios hasta el vencimiento del plazo de interrupción por enfermedad inculpable puede considerarse una prestación de seguridad social, ya que cubre riesgos de subsistencia, y al mismo tiempo extender la obligación de solventarlos con posterioridad al otorgamiento del beneficio jubilatorio. La finalidad del art. 213 Ver Texto , LCT, es proteger al dependiente contra el despido arbitrario durante el período de enfermedad, pero no penalizar al empleador imponiéndole una carga que se prolongue más allá del lapso de duración de esa misma protección. Corte Sup., 23/12/1986, "López, Alberto R. v. Kenia S.A " (Fallos 308:2630). Frente al informe del profesional que revisó a la actora y le otorgó el alta médica, no resulta objetable que la accionada la intimara para que se presente a trabajar. Si ella consideraba que tal dictamen se contraponía con el de otros galenos que la atendían, debió poner tal extremo en

conocimiento de la principal, pero en ningún caso disolver la relación laboral. Sala 1ª, 9/5/2003, "Banegas, Karina F. v. Petrolera del Cono Sur S.A Ver Texto ". Si se demuestra que el trabajador tenía una enfermedad inculpable en los días previos al distracto dispuesto por su empleador, que existió comunicación de la enfermedad aun cuando no se haya demostrado que presentase certificado médico y no se ejerció el control por parte de los médicos de la demandada, la decisión rescisoria denota un obrar precipitado pues no existió una violación voluntaria del dependiente a su deber de asistencia sino una discrepancia sobre la posibilidad de reintegro que no puede justificar la adopción de una medida extrema como la ruptura. Sala 1ª, 28/11/2000, "Rodríguez, Rosa I. v. Ajuza S.A Ver Texto " (DT 2001-A-984). El régimen laboral común no consagra la estabilidad absoluta (conservación del empleo e ineficacia del despido sin causa) sino la relativa (posibilidad de despedir al trabajador garantizándole una indemnización para el supuesto que la medida sea arbitraria o carezca de causa). El sistema de estabilidad relativa no resulta modificado por el hecho de que el dependiente se encuentre enfermo. El art. 213 Ver Texto , LCT, no prohíbe el despido del trabajador ni establece la nulidad de tal decisión, sólo pone a cargo del principal la obligación de pagar salarios hasta la fecha del alta o el vencimiento de la interrupción C. Nac. Trab., sala 8ª, 29/2/2000, "Ruiz, Roberto v. TA La Estrella S.A Ver Texto ". El art. 213 Ver Texto , LCT, no repara enfermedades, sino que protege al trabajador que, durante el plazo de interrupción paga por accidente o enfermedad inculpable, es despedido, lo que requiere, no la acreditación de la enfermedad, sino la imposibilidad de laborar a consecuencia de ello. La simple existencia de una enfermedad no basta para que prospere el rubro aludido. El trabajador debe probar concretamente que se encontraba imposibilitado de prestar servicios a la fecha en que fuera despedido y con posterioridad al cese por todo el tiempo de su reclamo. Sala 1ª, 16/11/1999, "Cacciari, José v. Consorcio de propietarios del edificio de los Incas 3338/3350". El art. 213 Ver Texto , LCT, no prohíbe el despido del trabajador ni establece la nulidad de tal decisión, sólo pone a cargo del principal, en el plazo que prevé el dispositivo legal, la obligación de pagar salarios -término que debe interpretarse en sentido amplio, como prestación social a cargo del empleador- hasta la fecha del alta o el vencimiento de la interrupción. Sala 8ª, 29/2/2000, "Ruiz, Roberto A. v. TA La Estrella S.A Ver Texto ". 5) Art. 212 Ver Texto , LCT. Reincorporación al trabajo. Incapacidad definitiva parcial La imposibilidad del empleador de dar otras tareas al trabajador incapacitado por un accidente o enfermedad inculpable, que torna aplicable la indemnización reducida del art. 247 Ver Texto , LCT, requiere que el empleador primeramente aguarde el transcurso de los plazos de suspensión de ciertos efectos del contrato con goce de haberes (art. 208 Ver Texto , ley cit.) -en el caso, un año por accidente cerebro vascular- y un segundo año de reserva del puesto sin goce de haberes (art. 211 Ver Texto , ley cit.). Si el trabajador reanuda la prestación de tareas luego de la suspensión del contrato de trabajo por razones de salud (art. 208 Ver Texto , LCT) -en el caso, accidente cerebro vascular- y luego manifiesta no poder realizar sus tareas, debe entonces aplicarse el art. 211 Ver Texto de la citada normativa y ofrecer el empleador tareas acordes o, en su defecto, reservar el puesto por un año a la espera de la recuperación y/o incapacidad definitiva, a cuyo término recién podrá rescindir el contrato con la indemnización del art. 247 Ver

Texto , ley citada. Sup. Trib. Just. Misiones, 15/6/2000, "Braga, Vicente v. Expreso Singer S.A.T". Para la operatividad de lo dispuesto por el art. 212 Ver Texto es necesario que el trabajador cuente con el alta médica, ya que la disminución definitiva de la capacidad laborativa supone el agotamiento de los actos médicos posibles tendientes a su recuperación. En tal sentido, incumbe al trabajador que requiere la "ocupación adecuada" la acreditación de que se le ha dado el "alta médica". Sala 8ª, 5/8/1999, "Martín, Aldo v. Empresarios Transporte de Pasajeros SA". Si la actora ya tenía concedida el alta médica y el consejo de realizar tareas livianas, tal situación no puede modificarse ante la posibilidad hipotética de una futura intervención quirúrgica, que -con resultado incierto- disminuiría la incapacidad que porta. Toda vez que este aspecto lleva el eje del debate a un ámbito de opinabilidad científica que excede los alcances del pronunciamiento judicial. Sala 9ª, 30/10/1998, "Messina de Ferrari, Calogera v. García, Norma, y otro s/ Indemnización, art. 212 ". Corresponde declarar arbitrario el despido dispuesto por la empleadora (fundado en el art. 247 Ver Texto , LCT) ante la incapacidad parcial del actor, pues sin desmedro de la facultad de organización que el art. 65 Ver Texto , LCT, reconoce al empleador, el art. 212 Ver Texto lo condiciona en medida razonable a las circunstancias de cada caso. No se trata de obligar al dador de trabajo a crear un puesto de trabajo innecesario, sino de adoptar un criterio de cierta elasticidad cuando la estructura de la empresa permite disponer de diferentes puestos de trabajo. En el caso concreto resulta coherente que una empresa destinada a la distribución de bultos de correspondencia, no solamente requiere conductores de vehículos (como lo era el actor) sino la preparación, clasificación y distribución del material confiado a una empresa de la magnitud de la demandada. Sala 7ª, 31/3/1997, "Lovisolo, Carlos v. Skycab S.A Ver Texto ". Sin desmedro sustancial de la facultad de organización que le reconoce la ley al empleador (art. 65 Ver Texto , LCT), el art. 212 Ver Texto , párr. 2º, LCT, sólo justifica la falta de dación de tareas livianas en los casos en que la demandada no pudiera dar cumplimiento con su obligación por circunstancias que no le fueran imputables. No se trata de que lo obligue a crear un puesto de trabajo innecesario, sino de que se adopte una criterio de cierta elasticidad cuando razonablemente la estructura propia de la actividad permite avizorar que ciertos sectores de trabajo son necesarios. Sala 7ª, 17/9/2003, "Barbe, José v. Metrovías S.A ". 6) Cambio de tareas. Otorgamiento de tareas livianas Frente a la discrepancia entre dos criterios médicos y la ausencia de organismos oficiales donde dirimir la cuestión, es el empleador quien debe arbitrar una prudente solución para determinar la real situación de su empleado. Incumbe al empleador la carga de probar la falta de puestos con tareas adecuadas para el trabajador parcialmente incapacitado. Sala 7ª, 17/9/2003, "Barbe, José M. v. Metrovías S.A". La causa no imputable a que alude la ley (art. 212 Ver Texto , párr. 2º, LCT) no puede estar sujeta a reglas fijas de valoración. Ésta dependerá de las circunstancias más o menos imprevisibles que juegan en cada caso. Parece claro que la mera falta de justificación económica dentro de la empresa no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas. Dicha causa no imputable debe ser pues, más grave que la simple inconveniencia. Ha de consistir típicamente en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar en la empresa, sin perjuicio para su salud. Para eso la calificación profesional del trabajador ha de valorarse en sentido amplio, pudiendo llegar en situaciones límites a ofrecerle razonablemente una disminución en la categoría de la tarea a cumplir sin mengua de la remuneración. Sala 3ª, 29/8/1997, "Pascucci, Carlos v. Empresa de Transportes Pedro de Mendoza CISA ".

Se encuentra a cargo de la empleadora probar que no tiene tareas adecuadas a la aptitud física y psíquica del trabajador. C. Nac. Trab., sala 1ª, 27/7/1993, "Rosales, Angélica del R. v. Alpargatas S.A", DT 1994-A-359. En igual sentido, sala 2ª, 29/7/1994, "Trotta, Oscar v. Ind. del Papel" (DT 1994-B-2133); sala 6ª, 3/7/1991, "Badín Nebel v. EFA" (DT 1991-B-1662). La "causa no imputable" al empleador de la que habla el art. 212 Ver Texto , LCT, ante la imposibilidad de otorgar tareas livianas al trabajador, debe ser más grave que la simple inconveniencia, consistiendo fundamentalmente en la inexistencia de tareas razonables útiles que el trabajador pueda desempeñar. El artículo mencionado le impone realizar un esfuerzo necesario para cumplir su obligación de ocupación, art. 78 Ver Texto , LCT, y sólo podría argumentar inimputabilidad cuando dicho esfuerzo resulta imposible o sumamente dificultoso. Sala 1ª, 18/5/1992, "Galeano, Eugenio v. Bernardo Bergamaschi S.R.L ". Si bien en el caso el actor reclamó tareas livianas, el consorcio respondió disolviendo el contrato por carecer de las mismas, abonándole la indemnización prevista en el art. 247 Ver Texto , LCT, lo cierto es que la demandada no ignoraba que la incapacidad que aquejaba al trabajador era total y absoluta para sus tareas, toda vez que un año antes había sufrido la amputación de su pierna izquierda. En consecuencia, en atención al principio de buena fe contractual y los antecedentes del caso, correspondería se le abonara al accionante la diferencia indemnizatoria solicitada sobre la base del art. 212 Ver Texto , párr. 4º. No corresponde el incremento solicitado con fundamento en el art. 16 Ver Texto , ley 25.561, toda vez que el supuesto de autos no responde al contemplado en dicha normativa, ya que nos hallamos frente a una extinción del contrato por causas naturales -incapacidad absoluta sobreviviente-. Sala 1ª, 27/10/2005, "Gaona, Pablo v. Consorcio de Propietarios Edificio Montevideo 770 y otros". 7) Art. 212 Ver Texto , párr. 3º, LCT. Preaviso Sólo en el supuesto del párr. 4º del art. 212 Ver Texto , LCT, que regula el caso de extinción de la relación por imposibilidad absoluta de ejecución, no rige la obligación de preavisar, exigencia que sí rige en los supuestos de los párrs. 2º y 3º, obligación que es conceptual y prácticamente adecuada a situaciones en las que el trabajador conserva un grado de capacidad de trabajo que le permite aspirar a un nuevo empleo. Sala 8ª, 8/2/2000, "Ceccherini, Norberto N. v. Línea 213 S.A de Transporte " (DT 2001-A-1000). Cuando el contrato concluye según lo previsto por el art. 212 Ver Texto , párr. 3º, LCT -se trata del caso de un trabajador que debería reinsertarse en el mercado laboral, en una tarea acorde con la capacidad residual que aún posee-, la situación es asimilable a la del despido incausado, por lo que es procedente el preaviso, ya que la incapacidad sobreviniente del actor no lo inhibe de efectuar otro tipo de trabajo igualmente útil y acorde con su capacidad que le permita obtener su sustento alimentario. Sala 4ª, 24/2/1997, "Leyes, Eudoro v. Molinos Río de la Plata S.A ". 8) Incapacidad absoluta. Indemnización del art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT En caso de haberse iniciado el lapso de un año previsto por el art. 211 Ver Texto , LCT, la empleadora debe adoptar alguna de las alternativas previstas por el art. 212 Ver Texto , a saber, otorgar las tareas si está en condiciones de hacerlo, comunicar al trabajador la imposibilidad de ocuparlo en esas condiciones o -si aquél se encuentra definitivamente incapacitado- poner fin a la relación con el pago de las indemnizaciones respectivamente previstas por los párrafos 2º y 3º de la norma citada. Por ello, la sola manifestación de haber celebrado un acuerdo con el actor (sin producir prueba idónea al respecto) para que se le abonara el 50% de las remuneraciones por el período de licencia, carece de sustento jurídico, ya que aun habiendo acreditado dicho acuerdo -lo cual tampoco sucedió- ello habría merecido reproches (conf. arts. 12 Ver Texto , 58 Ver Texto y concs., LCT). Sala 6ª, 29/2/2008, "Sanabria, Miguel R. v. Secoma Automatismes S.A y otro ".

Para establecer el monto de la indemnización del art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, debe computarse como tiempo efectivo de servicio el lapso correspondiente a la licencia por enfermedad. En cuanto al período de reserva del puesto de trabajo de un año posterior al vencimiento de la licencia por enfermedad, como se trata de una licencia legalmente prevista y de un vínculo que se mantiene vigente, y que el art. 9 Ver Texto , LCT, impone resolver la situación de duda en el sentido más favorable al trabajador, al igual que las licencias pagas, el lapso de licencia del art. 211 Ver Texto , LCT, es computable a los fines de establecer la antig•edad en el empleo. En cambio no corresponde adoptar similar criterio respecto del período posterior al año de reserva de puesto en el que se considera subsistente la relación, porque al vencer el lapso previsto en el art. 211 Ver Texto , LCT, las partes, si bien no resolvieron el vínculo, tácitamente admitieron la liberación recíproca de sus débitos. A diferencia de los lapsos de inactividad laboral, no existe una disposición legal o convencional que establezca el derecho del trabajador a gozar de una licencia adicional una vez vencido el lapso previsto en el art. 211 Ver Texto , LCT. Sala 2ª, 27/3/2008, "Lojko, Francisco v. Monarfil S.A ". Es procedente el resarcimiento del art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, pretendido por el trabajador aunque no haya notificado al empleador sobre la existencia de su incapacidad absoluta, pues no existe norma alguna que obligue a aquél a dar tal aviso antes de la extinción del vínculo ni se advierte en la normativa laboral ningún procedimiento reglado que determine una comunicación anterior al distracto a fin de permitir el control médico patronal, o que el tiempo transcurrido -en el caso, un año y dos meses- desde el cese de la relación y la citada comunicación pueda obstar al acogimiento de la pretensión indemnizatoria prevista en la norma aludida. Sala 10ª, 10/3/2004, "Escande, Luis v. Oriente I. S.R.L" (DT 2004-B-941). Incapacitado totalmente el trabajador para desempeñar cualquier tipo de labores a la época de la extinción del vínculo, la causal invocada en esa oportunidad para resolver el contrato resulta indiferente y no es óbice para que proceda la indemnización prevista por el art. 212, inc. 4 Ver Texto , LCT, el hecho que el trabajador estuviere prestando servicios hasta la fecha del cese ocurrido por renuncia para acogerse a los beneficios de la jubilación. Sup. Corte Bs. As., 2/6/2004, "Di Tomaso, Oscar S. v. Firestone de la Argentina S.A ". Corresponde descalificar la sentencia que negó el resarcimiento previsto por el art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, prescindiendo de valorar si la capacidad residual del trabajador podía ser considerada como una posibilidad seria para que ejerza un trabajo productivo en condiciones de competencia en el mercado de trabajo. Corte Sup., 10/9/1991, "Piersante v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales Ver Texto " (JA 1992-I-289). La indemnización prevista en el art. 212 Ver Texto , LCT, puede considerarse una prestación de seguridad social, naturaleza evidentemente disímil de la que cabe atribuir al resarcimiento por antig•edad en el supuesto de despido incausado, aunque resulten coincidentes en cuanto a las pautas sobre las que se calcula. Corte Sup., 18/9/1989, "Andrade, Romualdo I. v. Siderca S.A ". Si bien el párr. 4º del art. 212 Ver Texto , LCT, no establece un grado concreto de minusvalía a los fines de determinar la existencia de una incapacidad absoluta, dicha valoración debe efectuarse en consideración a las concretas circunstancias personales del trabajador y a la posibilidad de desempeñar su actividad habitual o sustituir a ésta por otra compatible con sus actitudes profesionales. Sala 1ª, 1º/4/2003, "Millares, Francisca A. v. Dib Hnos S.A Ver Texto ". Cualquiera sea la naturaleza de la indemnización del art. 212 Ver Texto , LCT, y las diferencias que en ese plano presente con la del art. 245 Ver Texto , LCT, en ambos casos la fuente del deber de indemnizar es el hecho de la extinción del contrato de trabajo, cuyas consecuencias se agotaron con el pago de la derivada de la norma citada en último término. Sala 8ª, 12/5/2003, "Pérez, Rubén J. v. Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia de la Nación ". La integración del mes del despido no está prevista por el art. 212 Ver Texto , LCT, toda vez que dicho instituto constituye un complemento de la indemnización sustitutiva del preaviso, institución cuya procedencia en casos como el que nos ocupa queda descartada por cuanto la

incapacidad absoluta elimina la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación, por lo que la institución del preaviso carece de sentido. Sala 10ª, 26/9/2002, "Villanueva, Horacio R. v. Olchansky, Aron Ver Texto ". Si a la fecha de la renuncia cuya nulidad se pretende, el actor padecía una enfermedad mental que le impedía obrar con intención, discernimiento y libertad y que lo incapacitaba de manera absoluta para desempeñarse laboralmente, corresponde hacer lugar a la indemnización del art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, fijando como fecha del cese el día de tal renuncia, por lo que resulta innecesario pronunciarse sobre la validez o invalidez de esta última. Sala 5ª, 4/5/2001, "Hernández, Eduardo A. v. Banco de Boston". La indemnización del art. 212 Ver Texto , LCT, no es incompatible con el goce de una licencia por enfermedad mayor que la prevista en la LCT Ver Texto o con la existencia de un seguro de vida o de cualquier otro beneficio, a no ser que se hubiera pactado otro más favorable al trabajador, destinado a absorber la asignación del art. 212 Ver Texto , tal como lo autoriza el art. 6 Ver Texto , ley 14.250. Sala 7ª, 22/8/2001, "Leone, Silvia G. v. Aerolíneas Argentinas S.A Ver Texto ". El art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, no establece que la incapacidad que presenta el trabajador guarde relación causal o concausal con las tareas que venía desempeñando, ni pretende castigar al empleador por incumplimiento alguno de sus obligaciones. La normativa expresada sólo determina una compensación al trabajador por la incapacidad que éste haya sufrido y que le impida continuar no ya con la relación individual, en particular, sino su incorporación genérica al mercado de trabajo. Sala 9ª, 24/9/2001, "Burlato, Salvador v. ABB Medidores S.A Ver Texto ". Si el trabajador está incapacitado totalmente para desempeñar cualquier tipo de labores a la época de la extinción del vínculo, la causal invocada resulta indiferente, ya se funde en despido directo, indirecto, renuncia o mutuo acuerdo, porque la rescisión se produce por imposibilidad de cumplimiento de su objeto. Sup. Corte Bs. As., 20/12/2000, "Suárez, Manuel R. v. Somisa s/ Indemnización por incapacidad " (TySS 2001-321). El presupuesto de hecho ineludible de la incapacidad absoluta -en los términos del art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT- no es un mero estado de enfermedad -latente o declarado-, sino una verdadera imposibilidad de ejecución de la prestación laboral que ella genera, lo que constituye la exteriorización relevante para el ordenamiento jurídico; imposibilidad que debe haberse manifestado, además, durante la vigencia del vínculo laboral. Corte Sup. Just. Tucumán, sala Lab. y Cont. Adm., 28/7/1999, "Rufino, Teresa S. v. Sanatorio Modelo S.A " (DT 2000-B-2375). Invocado el mutuo acuerdo como causal de extinción del contrato de trabajo -y por ende sin responsabilidad resarcitoria a cargo del principal- de ello no se sigue que la indemnización prevista por el art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, deba ser desestimada, si concurren los presupuestos necesarios para su procedencia. Sup. Corte Bs. As., 17/11/1999, "Di Risio, Carlos v. Telefónica de Argentina S.A " (DT 2000-A-894). Cuando el trabajador está absolutamente incapacitado en los términos del sistema específico de la LCT (art 212 Ver Texto ) y tal incapacidad es certera y contundente, no es necesario que transcurra el plazo del art. 211 Ver Texto del mismo cuerpo legal y tampoco puede deducirse ninguna modificación o restricción a tal criterio sobre la base de las disposiciones del art. 9 Ver Texto , ley 24.557. Sala 5ª, 16/11/1999, "Rodríguez, Carlos v. Revear S.A"; y sala 7ª, 21/7/1997, "Reynoso, Elma v. Establecimiento Modelo Terrabusi S.A ". Si la incapacidad que presenta el actor no supera el 66% de la total obrera, no corresponde aplicar el párr. 4º del art. 212 Ver Texto , LCT. La norma de evaluación más equitativa a fin del otorgamiento de la indemnización solicitada es el art. 33 Ver Texto , ley 18.037 (del voto del Dr. De la Fuente, en minoría). El art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, no establece un grado concreto de minusvalía a los fines de determinar la existencia de incapacidad absoluta, por lo que dicha valoración debe efectuarse en consideración a las concretas circunstancias personales del

trabajador y a la posibilidad de desempeñar su actividad habitual o sustituir ésta por otra compatible con sus aptitudes profesionales (del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría). Sala 6ª, 22/3/1999, "Schittino, Salvador v. Compañía Microómnibus La Colorada S.A "; sala 7ª, 23/10/1992, "Pignataro, Anonio v. Entel"; y sala 2ª, 20/3/1990, "Juárez, Benito v. Cartontécnica S.R.L ". Si la incapacidad absoluta se produce con anterioridad al vencimiento del plazo de conservación del empleo, a partir de dicho momento el trabajador resulta acreedor a la indemnización prevista por el art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, resultando indiferentes los actos disolutorios posteriores a la aparición de dicha incapacidad. Sala 3ª, 13/5/1997, "Spinso, María v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A Ver Texto "; y sala 1ª, 21/4/1997, "Araya, Caferino v. El Halcón S.A ". El carácter absoluto de la incapacidad que prevé el párr. 4º del art. 212 Ver Texto , LCT, debe valorarse en relación con las tareas que el trabajador desempeñaba y también con otras distintas -dentro o fuera de la empresa- que el mismo trabajador pueda cumplir tomando en cuenta sus circunstancias de salud, edad y grado de capacitación genérica, así como sus perspectivas en el mercado de trabajo. El umbral del art. 212 Ver Texto , LCT, se parece al previsto en el sistema previsional, que consideraba absoluta una incapacidad superior a 66%. Sala 3ª, 31/10/1997, "Montenegro, Rafael B. v. Empresa Ferrocarriles Argentinos Ver Texto ". El art. 252 Ver Texto , LCT, dispone que la intimación a que se refiere el párr. 1º implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo. Pero con la incapacidad absoluta sobreviniente se produjo la suspensión del curso del preaviso y la extinción del vínculo, por lo que el trabajador en tales condiciones tiene derecho a percibir la indemnización que fija el art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, con total prescindencia de si se hubiera notificado esa situación al empleador, o de la vía utilizada para el distracto. Es irrelevante que el actor haya renunciado a su empleo para acogerse a los beneficios jubilatorios, toda vez que la indemnización por incapacidad absoluta corresponde por tal hecho y no por otra razón. Sala 3ª, 24/2/2004, "Pedreira, Néstor v. Transportes José Beraldi S.A ". La vinculación habida entre un dependiente y su empleador subsiste hasta tanto el contrato de trabajo celebrado entre ambos se extingue por alguna de las causas previstas en la ley. Ocurrida una de ellas, la ruptura del vínculo se produce por tal motivo sin que pueda responsabilizarse al patrono por uno diferente ya que el contrato se extingue por única vez y por una causa determinada. En el caso, la extinción se produjo por la imposibilidad material de la prosecución del vínculo por la incapacidad absoluta del trabajador para desempeñar todo tipo de labores a la época de la extinción del mismo; por lo tanto, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización equivalente a la establecida en el art. 245 Ver Texto , LCT, conforme lo establecido en el art. 212 Ver Texto , párr. 4º (ver: C. Nac. Trab., sala 10ª, 31/12/1996, "Zucchini v. Banco Shaw s/ Despido", SD 942 y sala 10ª, 31/5/1999, "Palazzo v. Organización Alvi S.A s/ Despido", SD 6379). Sala 10ª, 18/11/2005, "Juárez, Víctor F. v. Telecom Stet France Telecom Argentina S.A ". En el caso, los elementos probatorios reunidos llevan a concluir que, cuando se suscitó el conflicto, el actor carecía de la aptitud física necesaria para satisfacer las necesidades del cargo de encargado con vivienda de un edificio de propiedad horizontal que, por su naturaleza específica, no admite la asignación de otras tareas distintas a las que son propias de su función. En tal situación, al actor no le asistía el derecho a darse por despedido en los términos previstos en el párr. 3º del art. 212 Ver Texto , LCT, por lo que debe rechazarse su pretensión de cobro de la indemnización establecida por el art. 245 Ver Texto , LCT, como asimismo, la de los arts. 232 Ver Texto y 233 Ver Texto del mismo cuerpo legal, que son su consecuencia. No obstante, al hallarse reunidos los presupuestos fácticos a los que se supedita la procedencia de la indemnización prevista en el párr. 2º del art. 212 Ver Texto , LCT, esto es la extinción del contrato por imposibilidad del empleador de darle al trabajador tareas adecuadas a su estado de salud, por causa objetiva que no le resulta imputable, es procedente admitir la demanda por

este concepto, por aplicación del principio iura novit curia. Sala 4ª, 20/11/2005, "Fernández, Héctor v. Consorcio de Propietarios Edificio Viamonte 2712". Acumulación de indemnizaciones Siendo que las indemnizaciones de los arts. 212 Ver Texto , párr. 4º, y 245 Ver Texto , LCT, se fundan en igual causa -el distracto- no cabe jurídicamente su acumulación. Sup. Corte Bs. As., 20/2/1990, "Wolf, Oscar v. Cervecería Bieckert S.A " (DJBA 138-2147); sala 5ª, 11/4/2000, "Aznar, Juan C. v. Nobleza Piccardo S.A"; sala 7ª, 20/6/1991, "Pérez Rolandi, Fedora v. Administración General de Puertos "; sala 4ª, 27/2/1990, "Stornello, Norberto v. Della Penna S.A". Cuando se habla de indemnización por incapacidad absoluta y de indemnización por fallecimiento, nos estamos refiriendo a dos indemnizaciones distintas por resolución del contrato que no se acumulan. Si la enfermedad o accidente (inculpable o del trabajador) sólo produce la incapacidad absoluta del trabajador, y es ésta la causa que disuelve el vínculo laboral, corresponde el pago de la indemnización del art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT. Pero si de esa enfermedad o accidente deriva incapacidad absoluta y la muerte, y es esta última la que extingue el contrato de trabajo, sólo corresponde abonar la indemnización por fallecimiento (art. 248 Ver Texto , LCT). Sala 1ª, 16/10/1992, "Papetti de Méndez v. EFA ". El incremento indemnizatorio del art. 2 Ver Texto , ley 25.323, se encuentra supeditado a los supuestos de despidos en los que el empleador resulta moroso de las indemnizaciones previstas en los arts. 232 Ver Texto , 233 Ver Texto , 245 Ver Texto y 6 Ver Texto y 7 Ver Texto , ley 25.013. Pero si como en el caso, la extinción del vínculo contractual se operó en virtud de lo normado en el art. 212 Ver Texto , párr. 4º, LCT, el hecho de que deba abonarse una indemnización igual a la contemplada en el art. 245 Ver Texto , LCT, no autoriza a hacer una interpretación extensiva del incremento del art. 2 Ver Texto , ley citada. Sala 1ª, 13/5/2004, "Boccolini, René v. Sebamar S.A y otros ". CAPÍTULO XX - TRABAJO DE MUJERES Y MENORES

TRABAJO DE MUJERES

Antecedentes En la Argentina, las primeras leyes laborales se ocuparon de brindar una protección especial a la mujer; por ejemplo, la ley 5291 de Mujeres y Menores (1907). Históricamente, esta tutela se ha manifestado en la protección a la mujer en sí misma (en lo relativo a su condición física), en su rol de madre y como base de la familia. Las primeras normas protectorias referidas al trabajo de mujeres y menores fueron sancionadas en Europa a principios del siglo XIX, en medio de un debate ideológico en el que se intentaba determinar si el Estado debía o no dictar este tipo de normas reguladoras de la actividad humana, en aras del liberalismo imperante. En 1802 se dicta en Inglaterra la Moral and Health Act, dirigida a las industrias de la lana y el algodón, donde se limitó la jornada de trabajo a 12 horas diarias y se prohibió la contratación nocturna de menores. La Cotton Mills Act de 1819 estableció como edad mínima los 9 años para comenzar a trabajar; en el año 1833 comenzó a clasificarse la jornada de trabajo según la edad,

no pudiendo laborar los trabajadores de entre 9 y 13 años más de 8 horas diarias, y los menores de 18 años más de 10. A mediados del siglo XIX comienza la equiparación legislativa protectora respecto del trabajo de menores y mujeres, al equipararse en materia de trabajo subterráneo, extendiéndose dicha protección a todos los establecimientos industriales recién en 1878. En la Argentina si bien la primera norma protectora respecto del trabajo de mujeres y menores fue la ley 5291 , a partir de la entrada en vigencia de la ley 11317 -antecedente directo de la LCT-, en 1924, la situación de las mujeres y menores se vio notablemente mejorada, estableciéndose la prohibición absoluta de contratar menores de 12 años, y limitándolo al ámbito del negocio familiar para los menores de 14 años. En cuanto a la trabajadora adulta, se estableció el tope de 8 horas o 48 horas semanales, y la de 6 horas diarias o 36 horas semanales para los menores de 18 años de ambos sexos con un descanso de dos horas al mediodía; asimismo, se prohibió en todos los casos los trabajos nocturnos e insalubres. En lo atinente a la maternidad, fijó para la mujer la prohibición de trabajar durante las 6 semanas posteriores al parto, período durante el cual debía conservársele el puesto, fijando sanciones penales para el empleador en caso de incumplimiento.

La protección en la legislación actual Varios convenios de la OIT están específicamente referidos al trabajo de mujeres, entre los cuales cabe destacar los Convenios 100, 111 y 171. El Convenio 100 de la OIT (1951) -ratificado por la Argentina por el dec.-ley 11595/1956 -, sobre igualdad de remuneración, primero apunta específicamente a evitar las discriminaciones entre sexos en materia remuneratoria. El Convenio 111 de la OIT (1958) -ratificado por la Argentina por la ley 17677 -, sobre la discriminación (empleo y ocupación), es más abarcativo, ya que comprende "toda distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión pública, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades, o de trato en el empleo y la ocupación" (art. 1º). El Convenio 171, de 1990, sobre trabajo nocturno, plasmó el criterio contrario a la prohibición del trabajo nocturno por parte de la mujer, aunque no prohíbe expresamente su prestación de tareas en este tipo de jornadas, sino que promueve el otorgamiento de tareas en horario diurno. El Convenio 183 de la OIT, que entró en vigencia el 7/2/2002 y aún no fue ratificado por la Argentina, apunta al resguardo de la maternidad, fijando el plazo de licencia en 14 semanas en lugar de los 90 días que establece el art. 177 Ver Texto , LCT, con más un plazo adicional obligatorio posterior al parto de 6 semanas. La LCT protege en forma especial el trabajo de mujeres y menores y establece la prohibición de efectuar un trato discriminatorio, de contratar mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres o en trabajos prohibidos y a domicilio, y les otorga un descanso mayor al mediodía, además de la protección a la maternidad (Tít. VII, arts. 172 Ver Texto a 186 Ver Texto ). El art. 172 Ver Texto , LCT, prohíbe expresamente el trato discriminatorio a la mujer, y otorga la posibilidad de celebrar toda clase de contrato de trabajo sin que los convenios colectivos u otra reglamentación puedan fijar ninguna forma de discriminación en el empleo por sexo o estado civil (aunque se altere en el curso de la relación laboral), y garantiza el principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.

La igualdad debe tener en cuenta las diferencias. Las mujeres que trabajan tienen también otras responsabilidades, como la atención de los roles domésticos y maternos, aspecto que nuestra legislación contempló como un problema social desde la ley 5291 -de protección del trabajo de mujeres y menores en fábricas-, que marcó el comienzo de la regulación legal del trabajo femenino. Esa ley se inspiró en un pensamiento eugenésico y proteccionista al considerar que en el caso de las trabajadoras había un plus adicional a la condición obrera que debía ser tomado en consideración. La prohibición de trato discriminatorio está consagrada en el art. 14 bis Ver Texto , CN, en los arts. 17 Ver Texto y 81 Ver Texto , LCT, y en la ley 23592 Ver Texto , como asimismo en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Ver Texto y en el Convenio 100 de la OIT (igual retribución entre hombre y mujer). El art. 16 Ver Texto , CN, dispone que "todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad..."; asimismo, el art. 14 bis Ver Texto garantiza "igual remuneración por igual tarea". Cabe recordar que los convenios internacionales, por imperio del art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN, tienen jerarquía superior a las leyes y han dictado normas que deben ser analizadas en concordancia con los derechos y garantías amparados por la Constitución Nacional Ver Texto . La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Ver Texto -ratificada por la Argentina por la ley 23179 Ver Texto - tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN) y establece que "los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo...". La ley 20392 Ver Texto (1973) prohíbe que se establezcan diferencias de remuneraciones entre la mano de obra masculina y la femenina por un trabajo de igual valor. La ley 23592 Ver Texto (1985) persigue las prácticas discriminatorias -entre ellas los actos u omisiones determinados por motivos de sexo-. El art. 11 Ver Texto , ley 25.013 (derogado por la ley 25877 Ver Texto ) había creado la figura del despido discriminatorio, que era el originado en motivos de raza, sexo o religión. Está prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carácter de penoso, peligroso o insalubre (art. 176 Ver Texto ). El trabajo penoso es el que exige un esfuerzo excesivo; son las tareas que requieren para su realización una mayor incomodidad. Las tareas peligrosas implican un riesgo en su ejecución (físico, psíquico o moral) y pueden producir o aumentar la inminencia de un daño. Las tareas insalubres exponen al que las realiza -por la forma y demás circunstancias- a contraer enfermedades. Su calificación puede referirse tanto a los materiales que la mujer deba utilizar en su trabajo, como al establecimiento (por ejemplo, ambiente con agentes tóxicos). Si el objeto del contrato consiste en la realización de tareas penosas, peligrosas o insalubres, se trata de trabajo prohibido (art. 40 Ver Texto , LCT). En caso de producirse un accidente de trabajo o enfermedad de una mujer en circunstancias de efectuar tareas prohibidas (penosas, insalubres o peligrosas), se considera el accidente o enfermedad como resultante de culpa del empleador sin admitirse prueba en contrario (interpretación del art. 195 Ver Texto ). Se delega a la reglamentación la individualización de las tareas que encuadren dentro de lo descripto anteriormente, encontrándose vigente la ley 11317 .

La remisión al art. 195 Ver Texto , resulta inaplicable, ya que sus disposiciones deben considerarse derogadas por la ley 24557 Ver Texto (de Riesgos del Trabajo), que resulta especial y posterior a su respecto. También está prohibido contratar a mujeres para encargar la ejecución de trabajos a domicilio (art. 175 Ver Texto ). Consiste en que el empleador, además de su trabajo en el establecimiento, le ordene realizar en su domicilio trabajos relacionados con el contrato de trabajo. La prohibición tiene por objeto impedir que se prolongue ilegítimamente la jornada de la trabajadora y se afecte su salud. Los "trabajos a domicilio" aquí mencionados no guardan relación con la normativa contenida en la ley 12713 Ver Texto . Asimismo, cuando las mujeres prestan trabajo en horario de mañana y de tarde, disponen de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo cuando por la extensión de la jornada a que está sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general, el Ministerio de Trabajo autorice la adopción de horarios continuos (art. 174 Ver Texto ). Aunque este supuesto de la LCT Ver Texto no se da en la práctica (ver lo expuesto en el capítulo "Descansos, feriados, vacaciones y licencias"), formalmente la supresión o reducción de este período debe contar con la autorización del Ministerio de Trabajo, que no se modifica aunque el empleador haya obtenido la conformidad de sus dependientes. PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD

Licencia por nacimiento. Prohibición de trabajar El párr. 1º del art. 177 Ver Texto , LCT, establece que "queda prohibido el trabajo de las mujeres durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a 30 días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto". También hace referencia al nacimiento pretérmino, al disponer que en ese caso "se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los 90 días". Respecto del nacimiento postérmino, la LCT Ver Texto no prescribe nada expresamente. Sin embargo, si el parto sobreviene después de la fecha presunta, el descanso anterior debe ser prolongado hasta la fecha del parto y el descanso puerperal no se reduce. Esto surge del Convenio 3 de la OIT (1919), revisado por el Convenio 103 de la OIT, sobre protección a la maternidad, que fuera ratificado por la ley 11726 . En caso de producirse un aborto espontáneo, quirúrgico o terapéutico, es decir, de interrupción del embarazo por causas naturales o terapéuticas, o de nacimiento sin vida, no corresponde la acumulación del período de descanso no gozado al descanso posterior al parto. La trabajadora tiene derecho a percibir la asignación por maternidad por los períodos que se hubiera optado, pero su percepción está sujeta a que se cubra el tiempo mínimo de embarazo 180 días, excluyendo el día de nacimiento- que establece el art. 77 Ver Texto , CCivil.

En concordancia con la ley 24714 Ver Texto , para tener derecho a percibir la asignación por maternidad, la trabajadora debe tener una antig•edad mínima y continuada en el trabajo de tres meses, pudiendo sumar los meses inmediatamente anteriores en los cuales hubiera percibido prestaciones del seguro de desempleo. Si no tuviese la antig•edad requerida por la ley 24714 Ver Texto , no percibe asignación por maternidad, pero de todos modos no puede trabajar, porque la prohibición de trabajar es absoluta; en cambio, puede percibir -de corresponder- salarios por enfermedad inculpable. Cuando alcance la antig•edad requerida, aun con posterioridad al comienzo de la licencia pre y posparto, se comienza a pagar las asignaciones por el tiempo que reste de licencia por maternidad. Las trabajadoras de temporada tienen derecho al cobro íntegro de la asignación cuando el período de licencia preparto se inicie en la temporada, sin perjuicio de su finalización. Excepcionalmente, si el nacimiento se produce a término pero la trabajadora no se hubiese tomado la licencia por maternidad por no haber denunciado el estado de embarazo, sólo le corresponde la percepción de los 45 días posteriores al parto. Si percibe remuneraciones variables, para determinar el monto mensual de la asignación se debe tener en cuenta el promedio de remuneraciones durante los 6 meses anteriores al inicio de la licencia. La ley 24716 Ver Texto (BO del 25/10/1996) establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de Down. La licencia comienza al finalizar la de maternidad y se extiende por un período de seis meses. Durante ese lapso la trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignación familiar cuyo monto equivale a la remuneración que hubiera percibido en caso de prestar servicios. Los requisitos exigidos son los mismos que para acceder a la asignación por maternidad, y debe comunicar fehacientemente el diagnóstico del recién nacido al empleador, con certificado médico expedido por autoridad sanitaria oficial, por lo menos con 15 días de anticipación al vencimiento de la licencia por maternidad. En caso de adopción, jurisprudencialmente se resolvió que la empleadora está obligada al otorgamiento de licencia, pero no corresponde asimilar tal situación a la de maternidad. Si por razones humanitarias y por propia voluntad la principal había otorgado una licencia extraordinaria a la trabajadora por el plazo de 45 días a raíz de la adopción del menor, no corresponde que ésta pretenda un lapso similar acumulativo en calidad de licencia "preparto" (sala 2ª, 30/11/1995, "Rebecchi, Cristina v. Aerolíneas Argentinas S.A "). Conservación del empleo El párr. 2º del art. 177 Ver Texto , LCT, dispone que "la trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas". Es decir que durante 90 días se le conserva el puesto a la trabajadora, quien tiene derecho a percibir, en concepto de asignación familiar por maternidad, una suma igual al salario bruto que le hubiera correspondido percibir durante la licencia.

Como en el período de la licencia la trabajadora no percibe remuneración, sino una asignación conferida por el sistema de seguridad social, en ese lapso no se devenga SAC, para cuyo cómputo sólo se toman en consideración las remuneraciones. Además, percibe la asignación prenatal (mensual) a partir del día en que se declare el estado de embarazo y por un lapso de nueve meses anteriores a la fecha presunta del parto; posteriormente, luego del nacimiento percibirá la asignación por hijo (mensual). Cabe recordar que el art. 75, CN, dispone que corresponde al Congreso: "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia" (inc. 23 Ver Texto ). Asimismo, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece que "a fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para: a) prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antig•edad o beneficios sociales; c) alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesario para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajo que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella" (art. 11 Ver Texto ). Cabe dejar aclarado que la protección de la maternidad (cap. II del Tít. VII de la LCT Ver Texto ) no está condicionada a que el embarazo provenga de un vínculo matrimonial. El personal del servicio doméstico está excluido de la protección (art. 2, inc. b Ver Texto , LCT). Aplicación del régimen de enfermedades inculpables Durante el embarazo y la licencia por maternidad, la cobertura de salud de la trabajadora está a cargo de la obra social a la cual esté afiliada, además de estar amparada por los derechos a que dan lugar el embarazo y el parto. La mujer, antes y después del nacimiento, también está cubierta por el régimen de enfermedades inculpables, porque de lo contrario estaría en peor situación que cualquier trabajador; el único requisito es que la dolencia debe producirse fuera del tiempo de la licencia por maternidad. Por ejemplo, si surgen complicaciones con el embarazo que le impiden prestar tareas, o con el parto, que hacen necesario prolongar la ausencia por enfermedad originada en el nacimiento del hijo. Si se produce la interrupción del embarazo, cesa la licencia por maternidad y la trabajadora debe reintegrarse al trabajo, pero si sufre las consecuencias de un debilitamiento, físico o psíquico, resulta aplicable el régimen de enfermedades inculpables. La jurisprudencia ha sostenido que si el embarazo resulta accidentalmente frustrado, la trabajadora, conservando el derecho a la licencia legal, pierde su condición de sujeto de la protección, ya que no aparece el elemento conflictivo que podría generar la conducta discriminatoria que la norma procura evitar. En otras palabras, el art. 177 Ver Texto , LCT, no

protege el haber estado grávida en el pasado, sino ser madre en la actualidad (sala 6ª, 11/8/1995, "Carminatti Germino, Iris v. GR Bordados Industriales "). Al tratarse de una trabajadora embarazada, la trabajadora tenía derecho a gozar de licencia paga por enfermedad por el plazo de seis meses conforme lo dispone el art. 208 Ver Texto , LCT, ya que el hijo por nacer debe ser considerado una carga de familia. El concepto de carga de familia a que se refiere la citada norma debe ser entendido con un criterio realista y amplio, pero aun cuando se partiera desde una perspectiva más restrictiva, no cabe duda de que aquél comprende al grupo familiar primario, el cual está constituido por los hijos y el/la cónyuge del trabajador (conf. art. 9, inc. a Ver Texto , ley 23.660). El hijo por nacer está "a cargo" de la mujer embarazada y su existencia determina mayores erogaciones, lo cual justifica la prolongación del lapso de licencia paga. A partir del momento en que la trabajadora asume su embarazo, el salario está destinado a sostenerla económicamente, no sólo a ella, sino también al hijo en gestación (sala 3ª, 11/10/2006, "Rodríguez Maggio, María B. v. Staff Group S.A "). En la licencia por maternidad (90 días) lo percibido por la trabajadora es una asignación familiar, pero de sufrir una enfermedad o necesidad de reposo previo al goce de esa licencia o a su finalización, se trata de una licencia por enfermedad inculpable, rigiendo el art. 208 Ver Texto , LCT, y abonándosele remuneración. Obligación de comunicar el embarazo. Estabilidad El párr. 2º del art. 177 Ver Texto , LCT, dispone que "la trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador". La trabajadora tiene dos obligaciones concretas: comunicar el embarazo y presentar certificado médico al empleador en el cual conste la fecha probable del parto. Mientras no curse la notificación y sea recibida por el empleador, a pesar de estar embarazada, la mujer no tiene adquirido el derecho a la estabilidad y la garantía de los siete meses y medio anteriores y posteriores al parto (art. 178 Ver Texto , LCT). La comunicación fehaciente del embarazo, a la cual se refiere la norma, consiste en una notificación que efectivamente llegue a la esfera de conocimiento de la empresa y que sea fácilmente comprobable, por lo cual resulta conveniente que siempre se realice por escrito; puede consistir en un telegrama o en una nota cuya recepción sea firmada por el empleador o el jefe de personal. Excepcionalmente, la jurisprudencia resolvió que puede suplirse la falta de notificación si se demuestra que el empleador había tomado conocimiento del embarazo (por ejemplo, si la trabajadora comentó con varios compañeros su estado o si inclusive fue felicitada por la noticia). Se ha decidido que la expresión "notificación fehaciente" no significa ni requiere, para que sea eficaz en orden al fin legal, que sea una comunicación escrita y formal. No resulta creíble que en el pequeño universo que formaba la comunidad de trabajo donde se desempeñaba la actora un hecho tan trascendental en la vida de cualquier mujer, como es un embarazo de ocho meses de gestación al tiempo de la ruptura de la relación, pudiese ser desconocido por el personal jerárquico o los integrantes de la sociedad (sala 7ª, 26/8/2003, "Bello, Verónica A. v. El Viejo Galpón S.R.L y otro Ver Texto "). La finalidad de las exigencias previstas en el art. 178 Ver Texto , LCT, para que resulte procedente la indemnización prevista en el art. 182 Ver Texto es que el empleador tenga conocimiento, antes del despido, del estado de embarazo, por lo que sería un excesivo rigorismo formal supeditar la procedencia de la indemnización especial a la notificación formal de dicha situación, si ha quedado acreditado que el médico de la aseguradora de la empleadora recibió el

certificado que acreditaba el estado de embarazo (sala 6ª, 29/8/2002, "Trabucco, María E. v. Madrid, Eduardo O. y otros Ver Texto "). Para que opere la presunción de que el despido se debió al estado de embarazo, la trabajadora debe acreditar que comunicó y acreditó fehacientemente su estado mediante la entrega del certificado médico correspondiente, ya que si tal prueba no se ha producido, la presunción no puede aplicarse. Sin embargo, este principio tiene su límite en la buena fe: si de las circunstancias del caso resultare que el empleador ha aprovechado maliciosamente la falta de comunicación formal, el indubitable conocimiento patronal del embarazo o maternidad podría excepcionalmente ser asimilado a la notificación. El embarazo debe ser acreditado con un certificado médico (que puede ser suplido por la comprobación realizada por el empleador, art. 177 Ver Texto ), y el parto, del mismo modo o con la partida de nacimiento. Resulta trascendente la comunicación del embarazo, porque a partir del momento en que la notificación llegue a conocimiento del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad en el empleo que la LCT reconoce durante toda la gestación (art. 177 Ver Texto , párr. 3º) y a la protección especial del art. 178 Ver Texto . En caso de ser despedida -en virtud de lo dispuesto en la primera parte del art. 178 Ver Texto , LCT- "se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto". Jurisprudencialmente se ha resuelto que el beneficio de estabilidad corresponde aunque el hijo fallezca al nacer, ya que la protección está dirigida a la madre y se vincula con el alumbramiento (Sup. Corte Bs. As., 31/8/1984, "Flores v. Sil Ben S.C.A "). La pérdida del embarazo a consecuencia del parto prematuro justifica con mayor razón la protección legal; ante un acontecimiento tan desgraciado, debe protegerse con mayor razón la salud espiritual, física y psíquica de la madre. El art. 178 Ver Texto , LCT no autoriza la distinción que se efectúa entre embarazo y parto normal y embarazo interrumpido por cualquier causa o parto prematuro; deben tenerse en cuenta las características particulares de cada caso. Es admisible que la garantía legal no juegue si un embarazo de pocas semanas se interrumpe por un aborto. Pero tratándose de un embarazo múltiple (mellizos) que se interrumpió por la enfermedad y muerte de uno de los fetos, provocando el parto prematuro del otro, la protección legal es inevitable y la conducta de la empleadora, que se apresuró a despedir a la empleada antes de que venciera la garantía del art. 178 Ver Texto , genera derecho a la indemnización especial (sala 7ª, 20/3/2000, "Romero, Graciela E. v. Tecnografic S.A "). Si bien la ley no ha sido precisa en la redacción del art. 178 Ver Texto , LCT, ya que menciona el "parto" sin otro aditamento y no contiene en ninguna otra disposición una directiva clara de que sólo la maternidad exitosa es la que goza de tutela especial, es razonable ceñirse al examen particularizado de cada caso en concreto. No es posible descartar de plano que la finalidad social trascendente que inspira al sistema legal se cumpla realmente negando en ciertos casos la tutela especial perseguida, porque precisamente ante interrupciones de una gestación relativamente avanzada es cuando más pueden producirse en el ser humano femenino consecuencias negativas en el plano psíquico y en su equilibrio y compensación orgánica susceptibles de repercutir en su desempeño laboral,

dejándola expuesta a eventuales criterios de conveniencias o eficacia desde una rígida óptica empresarial y conducirla a la pérdida de su empleo. Para más, no correspondería distinguir entre "parto con nacimiento sin vida" y "aborto" a los fines de la estabilidad laboral de la trabajadora del voto de Morell, en mayoría-; García Margalejo adhiere evaluando las circunstancias particulares del caso- (sala 5ª, 19/5/2003, "Sacone, María v. Global Service S.A"). Por el contrario, la garantía legal contra el despido por causa de embarazo (art. 178 Ver Texto , LCT) cesa cuando el embarazo se interrumpió por cualquier causa (en el caso, por un aborto espontáneo). Esto es así, porque cesan las razones que tuvo el legislador al establecer la garantía de estabilidad impropia, para la atención del hijo recién nacido. Además, si como consecuencia de tal interrupción de la gestación, la trabajadora presentara consecuencias físicas o psíquicas, rigen en el caso las previsiones de los arts. 208 Ver Texto y ss., LCT -del voto de Rodríguez, en minoría- (sala 5ª, 19/5/2003, "Sacone, María v. Global Service S.A"). Si el embarazo se interrumpió, cualquiera sea su causa, cesan las razones tenidas en cuenta por el legislador para evitar que por su mayor "labilidad laboral" la empleada sea despedida. Habiendo nacido muerto el hijo, la razón de la protección legal desaparece o disminuye de modo esencial y ello es dado en mérito a lo preceptuado por el art. 178 Ver Texto , LCT (sala 4ª, 16/3/1998, "Copla, Adriana N. v. Telinver S.A"). El despido durante el plazo de siete meses y medio anteriores a la fecha probable del parto, y siete meses y medio posteriores al nacimiento, hace presumir que ha sido dispuesto por razones de maternidad o embarazo, salvo que el empleador invoque y acredite fehacientemente una justa causa para haber efectuado el despido. Es decir que el empleador es quien tiene que desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción legal (iuris tantum) en favor de la trabajadora. La finalidad es desalentar el despido de la trabajadora durante el embarazo y los primeros meses después del alumbramiento, reforzando la estabilidad que se pretende garantizar con el párr. 3º del art. 177 Ver Texto . La presunción iuris tantum contenida en el art. 178 Ver Texto , LCT, rige en cada caso concreto, cualquiera haya sido la conducta anterior del empleador frente a situaciones análogas, ya que no se dirige específicamente a sancionar con indemnizaciones agravadas a los que acostumbran despedir a las empleadas gestantes. No basta la demostración de que no constituye política habitual de la empleadora evitar la contratación o permanencia en sus planteles de mujeres embarazadas, ya que así como la presunción juega en un plano individual, la prueba en contrario debe ser eficaz en ese mismo plano (sala 8ª, 12/3/2002, "Acuña, Ana v. Consolidar Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A Ver Texto "). Obviamente que resulta inaceptable exigir la demostración del nacimiento para la procedencia de la indemnización por embarazo cuando el despido de la trabajadora se produce dentro de los siete meses y medio anteriores a la fecha presunta del parto -arts. 177 Ver Texto y 178 Ver Texto , LCT- (Sup. Corte. Bs. As., 25/10/1994, "Riciuti de López, Patricia N. v. Pradymar S.A Ver Texto ", JA 1996-I, síntesis). La protección del art. 178 Ver Texto , LCT, también es aplicable al caso de despido indirecto, ya que de otro modo el empleador colocaría a la trabajadora en condición de tener que soportar cualquier injuria durante ese plazo: el empleador que pretenda eximirse de sus efectos debe acreditar que el despido fue motivado en otra causa. Aun cuando en el caso la causal del despido se centrara en la incorrecta registración de la trabajadora, y ésta hubiera omitido el reclamo de la indemnización agravada del art. 178 Ver Texto , LCT en la comunicación rescisoria al empleador, ello no empece a la procedencia de dicha indemnización siempre que el parto se hubiera producido en los plazos previstos por la

norma citada. Esto es así por cuanto la protección legal es operativa aunque no se introduzca el tema de la maternidad o embarazo en la comunicación rescisoria (sala 6ª, 21/8/2003, "López, Analía v. Polimat S.A "). Si el empleador despide a la trabajadora en el período fijado por el art. 178 Ver Texto , LCT y no demuestra que existió justa causa -o sea que el despido respondió a una causa ajena al embarazo o a la maternidad-, debe abonar una indemnización agravada (art. 181 Ver Texto ). Esta indemnización es equivalente a un año de remuneraciones (en realidad son 13 meses, porque se debe incluir el SAC), además de las indemnizaciones que le correspondan por despido sin justa causa (arts. 232 Ver Texto y 245 Ver Texto , LCT). La base salarial para calcular la indemnización especial son las remuneraciones del último año trabajado y no los salarios que hubiera percibido la trabajadora si hubiera subsistido la relación laboral en el año posterior al despido. Para su cálculo no es aplicable el tope salarial del art. 245 Ver Texto , LCT; es decir que si la remuneración mensual de la trabajadora supera el tope de los tres salarios promedio convencionales, de todos modos se debe tomar en cuenta la remuneración percibida. Como tiene carácter remuneratorio, el SAC debe calcularse en el año de remuneraciones (13 salarios mensuales). El monto de la indemnización agravada cubre todos los daños y perjuicios sufridos por la trabajadora por el despido decidido por el empleador; está incluida también la pérdida de las asignaciones familiares previstas con motivo del embarazo (licencia por maternidad) y por nacimiento. El art. 178 Ver Texto , LCT, establece expresamente cuáles son las consecuencias de despedir a una trabajadora durante el período de protección especial por maternidad, sin que se otorgue a la misma la facultad de solicitar el reingreso al trabajo, sólo la faculta a percibir la indemnización agravada prevista por el art. 182 Ver Texto , LCT. El art. 239 Ver Texto , LCT, sólo resulta aplicable en caso de otorgarse efectivamente el preaviso (sala 3ª, 30/9/2003, "Mansilla, Mariela M. v. Kraft Foods Argentina S.A Ver Texto "). Etala sostiene que los despidos por maternidad o embarazo deben ser considerados una especie del género más amplio de despido discriminatorio por razones de sexo (conf. el derogado art. 11 Ver Texto , ley 25.013), y, en consecuencia, afirma que esta relación de subsunción hacía improcedente la acumulación con la del derogado art. 11 Ver Texto , ley 25.013, por lo cual la trabajadora debía optar por la que le resultaba más favorable (art. 9 Ver Texto , LCT). Sin embargo, la jurisprudencia sostuvo que el régimen de tutela de la maternidad no prevé ni conlleva implícita la presunción de considerar al despido de la madre trabajadora como acto discriminatorio. Se trata de una régimen especial de protección dirigido a preservar la familia, y más específicamente a la madre y a su hijo recién nacido, por lo que producido el distracto de una trabajadora que ha sido madre, no puede considerarse configurado un acto discriminatorio en los términos del derogado art. 11 Ver Texto , ley 25.013 (sala 2ª, 15/12/2003, "Castell, Ileana v. Ser Pro Servicios Profesionales en Rec. Humanos S.R.L"). La protección contra el despido por causa de embarazo o matrimonio no le es aplicable solamente a los contratos por tiempo indeterminado. Debe ser reconocida a la mujer en el ámbito de cualquier vínculo laboral y cualquiera sea la modalidad bajo la cual haya sido contratada (sala 7ª, 24/10/2000, "González, Stella M. v. Carli S.A "). No resulta procedente la indemnización agravada en los casos de vencimiento del contrato a plazo fijo (art. 93 Ver Texto , LCT) o el cumplimiento del servicio extraordinario objeto de la relación eventual (art. 99 Ver Texto , LCT), ya que no se trata de despido. En cambio, la

presunción opera -y el pago de la indemnización- si se trata de una ruptura injustificada ante tempus. Aunque la mujer no tenga derecho a la indemnización prevista por el art. 245 Ver Texto , LCT por ejemplo, por no tener la antig•edad mínima necesaria de tres meses y un día-, resulta procedente la indemnización especial por maternidad si se configuran los extremos pertinentes. Así lo ha entendido la jurisprudencia al sostener que no es necesario que resulte procedente la indemnización por antig•edad, para que sí lo sea la del art. 178 Ver Texto , LCT (sala 3ª, 31/10/1996, "Dill, María v. See Producciones S.A"). Respecto de la adopción, jurisprudencialmente se decidió que si bien es cierto que la ley sólo hace referencia a "parto", "embarazo" y "gestación", no puede inferirse que las normas contenidas en el cap. II del Tít. VII de la LCT Ver Texto , que tratan acerca "De la protección de la maternidad", sin distinción, excluyan o marginen a la mujer adoptante de las garantías allí previstas. Tanto la maternidad "por adopción" como la maternidad "biológica" tienen el mismo valor moral y merecen la misma atención por parte de la ley (es más, la ley 24714 Ver Texto otorga una asignación ostensiblemente mayor en el caso de adopción que en el de nacimiento), por lo que no cabe otra solución que otorgar a la actora la protección prevista por el art. 178 Ver Texto , LCT -del voto de Simón, por la mayoría- (sala 10ª, 30/5/2000, "Tripodi, Graciela M. v. Instituto Erna Escuela de Recuperación de Niños Atípicos S.R.L y otro s/ Despido ", RDL 2000-II428/429). Parece natural que la protección de la maternidad se extienda a la madre adoptiva, no advirtiéndose ningún obstáculo para asimilar el nacimiento de un niño, previsto por el art. 178 Ver Texto , LCT, con la ocasión en que se entrega la guarda a sus futuros adoptantes.

Descansos diarios por lactancia Dada la trascendencia que la lactancia materna tiene para el óptimo crecimiento y desarrollo de los recién nacidos durante los primeros meses de vida, el art. 179 Ver Texto , LCT, establece que cuando se reincorpora a prestar tareas, "toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado". El descanso diario por lactancia tiene naturaleza similar a las vacaciones, y su finalidad específica no puede ser desvirtuada por la compensación económica. Por ello la trabajadora tiene a su alcance los medios necesarios para procurar que le sea otorgado, pudiendo llegar a tomarlo per se. Pero si no adopta los recaudos pertinentes, pierde el beneficio y no puede exigir pago alguno en tal concepto. El párr. 2º del art. 179 Ver Texto establece que "En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan". La reglamentación a la que alude el párr. 2º no ha sido dictada, por lo cual tampoco rige la obligación del empleador de habilitar salas maternales dentro del establecimiento.

Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad La trabajadora tiene el derecho de gozar de licencia por maternidad por el término de 90 días, plazo en que está prohibido trabajar y no percibe remuneración, sino asignaciones familiares por maternidad (que equivale a su remuneración bruta). Vencido dicho plazo puede tomar distintas decisiones que han sido enumeradas en el art. 183 Ver Texto , LCT: a) continuar su trabajo en la empresa (reincorporarse a su trabajo): en este caso, su obligación consiste simplemente en reintegrarse en tiempo oportuno, es decir, al día siguiente de la finalización de su licencia por maternidad, no requiriendo de ningún aviso previo; b) rescindir su contrato de trabajo: la rescisión puede ser expresa o tácita (art. 186 Ver Texto ), siempre que tuviere como mínimo un año de antig•edad. La expresa se configura con la emisión de una comunicación dirigida al empleador, que se perfecciona con el ingreso en su esfera de conocimiento, y puede ser cursada hasta el vencimiento del plazo de la licencia por maternidad. Es una forma de extinción distinta a la renuncia, no obstante sus similitudes, ya que no está sujeta a sus recaudos de validez (art. 240 Ver Texto , LCT) y genera en la trabajadora el derecho a percibir una "compensación por tiempo de servicios", cuya naturaleza jurídica no es indemnizatoria, sino de seguridad social (prestación puesta en cabeza del empleador). En tal caso, percibe una compensación por tiempo de servicios que equivale al 25% de la indemnización prevista en el art. 245 Ver Texto , LCT. El artículo dispone que la remuneración a tener en cuenta no puede exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres meses. Sin embargo, esta parte de la norma fue derogada por el art. 141 Ver Texto , ley 24.013 que establece que el salario mínimo vital y móvil no podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional. Esta indemnización debe aplicarse sólo en los casos de no existir una disposición más beneficiosa en el convenio colectivo o en el estatuto profesional. La forma correcta de efectuar el cálculo es tomar en cuenta la antig•edad de la dependiente y computar la cuarta parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual que hubiese percibido al momento de su renuncia, y no referenciar ese 25% a la retribución cobrada antes del inicio de la licencia. Para este resarcimiento no rige el piso mínimo de un mes de remuneración fijado en el art. 245 Ver Texto in fine, LCT (redacción según art. 5 Ver Texto , ley 25.877). Se trata de una prestación de la seguridad social que la ley pone a cargo del empleador; no tiene carácter indemnizatorio, ya que no se resarce un daño, ni carácter remuneratorio, porque no responde a una contraprestación de servicios prestados. Debe ser pagada dentro de los cuatro días hábiles de extinguido el contrato de trabajo (arts. 128 Ver Texto y 149 Ver Texto , LCT). La trabajadora no tiene el deber de preavisar y es acreedora a la compensación por tiempo de servicios.

c) quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses: esta opción debe ejercerla dentro de las 48 horas anteriores de la finalización de la licencia por maternidad; d) no reincorporarse a su trabajo: esta posibilidad está contemplada en el art. 186 Ver Texto , LCT, que crea la opción tácita de que ha decidido rescindir el contrato. La norma dispone que si la trabajadora no se reintegra a prestar tareas y no comunica a su empleador que se acoge a los plazos de excedencia, dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los plazos de licencia por maternidad, se entiende que opta por la compensación especial referida en el caso b). El art. 186 Ver Texto , LCT, se refiere a las licencias producidas por el embarazo y nacimiento y la enfermedad inculpable provocada por esas circunstancias, cuando establece que la mujer debe comunicar su opción dentro de las 48 horas "anteriores a la finalización de los mismos"; se refiere a "los plazos de licencia previstos por el art. 177 Ver Texto ", que comprende tanto el correspondiente al embarazo y parto propiamente dichos, como a la enfermedad inculpable ocasionada por esas contingencias. Si la mujer gozó de licencia por maternidad y luego, debido a una enfermedad inculpable relacionada con el embarazo, tomó nueva licencia por enfermedad, al finalizar ésta es aplicable la "opción tácita" del art. 186 Ver Texto , LCT, correspondiéndole la compensación establecida en el art. 183, inc. b Ver Texto , párrafo final, LCT. Se trata de una disposición legal que debe ser interpretada restrictivamente, ya que impone a la inactividad de la trabajadora -no regresar al trabajo y no dar aviso al empleador de la actitud a adoptar- una consecuencia grave: la extinción del contrato de trabajo al presumir su voluntad de rescindirlo. Esta disposición de la LCT se aparta del principio general del art. 58 Ver Texto , que no admite presunciones en contra del trabajador. Una interpretación lógica y armónica del art. 186 Ver Texto , LCT, es aquella que acentúa la protección de la trabajadora y no la que la coloca en inferioridad respecto de cualquier trabajador que hace abandono de trabajo. El art. 186 Ver Texto , LCT no establece un supuesto de extinción automática del vínculo, sino sólo una presunción iuris tantum, sustentada en el silencio de la trabajadora, que, como tal, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. El mecanismo establecido en dicha norma debe interpretarse sin perder de vista el amparo que el legislador ha querido brindar a la trabajadora madre, y la opción tácita de referencia debe considerarse prevista en beneficio de la mujer a la que se protege de ser despedida sin indemnización por abandono, pero no está destinada a suministrar al empleador pretextos para prescindir de una dependiente cuya estabilidad garantizan especialmente los arts. 176 Ver Texto y 177 Ver Texto del mismo cuerpo legal (sala 2ª, 20/8/2003, "Demey, Micaela v. Gastón Giscard S.R.L "). De no retomar la trabajadora sus tareas al término de la licencia por maternidad, el empleador debe intimarla a aclarar la situación, y de no reintegrarse, el vínculo se debe considerar extinguido en los términos del art. 183, inc. b Ver Texto , LCT. El art. 186 Ver Texto , LCT debe interpretarse en el sentido de que no podrá considerarse incursa a la trabajadora en abandono de trabajo en caso de no reintegrarse luego de la licencia por maternidad, no como la posibilidad de la empleadora de poner fin al vínculo por tales circunstancias, sin cumplir con los requisitos del art. 244 Ver Texto , LCT (sala 3ª, 29/4/2003, "Laurenzana, Filomena C. v. La Construcción S.A ").

También podría suceder que la trabajadora no se reintegrase al concluir la licencia con motivo en una causa justificada, por ejemplo, un accidente, una enfermedad, etc. Tratándose de una trabajadora con casi cinco años de antig•edad, a la que sólo le restaban tres meses para concluir un embarazo de alto riesgo, donde la vida de la criatura corría peligro y le impedía a la madre concurrir al trabajo, la asignación prenatal en tales circunstancias se identifica con la asignaciones familiares a las que se refiere el art. 208 Ver Texto , 2ª parte, LCT (sala 10ª, 16/2/2005, "Amaro, Belki J. v. Centralab S.A y otro "). Para el caso de que la trabajadora (al finalizar la licencia por maternidad) goce de la licencia anual ordinaria sin solución de continuidad, a su término se encuentra habilitada -previa comunicación- a ejercer las opciones previstas en el art. 183 Ver Texto , LCT (Sup. Corte. Bs. As., 29/10/2003, "Burllaile, Roxana M. v. C.A.F.A.R Ver Texto "). Las condiciones para que la trabajadora pueda ejercer las opciones son: haber tenido un hijo, continuar residiendo en el país y -en los casos b) y c)- tener una antig•edad mínima de un año en la empresa (arts. 183 Ver Texto in fine, y 185 Ver Texto ).

Estado de excedencia Se denomina período de excedencia a la situación en que voluntariamente puede colocarse la madre trabajadora -por haber tenido un hijo- 48 horas antes de que se agote su licencia por maternidad (conviene notificar por escrito). Es una licencia especial, y a su término corresponde que la mujer se reincorpore a su trabajo. Se trata de una suspensión unilateral del contrato de trabajo que la madre trabajadora tiene el derecho de gozar y el empleador el deber de conceder. Consiste en un período mínimo de 3 meses y máximo de 6 en que la trabajadora no percibe remuneración ni asignación alguna y se suspenden las principales obligaciones de las partes (poner la fuerza de trabajo a disposición -trabajadora-, dar tareas y pagar la remuneración empleador-). Los requisitos para acceder a este beneficio son los enumerados en el punto anterior. Se establece un plazo de caducidad para ejercer el derecho a gozar de la excedencia (art. 183, inc. c Ver Texto ): las últimas 48 horas de la licencia por maternidad. Si a la falta de comunicación a ese respecto se suma la no presentación de la trabajadora a prestar tareas el primer día laborable siguiente a la finalización de la licencia por maternidad, se genera la presunción -iuris tantum, ya que podría invocarse una causa ajena a la voluntad de la trabajadora o de fuerza mayor, que le impidiera presentarse- de que se ha optado por disolver el contrato, percibiendo la compensación por tiempo de servicio establecida en el art. 183, inc. b Ver Texto . Es una especie de licencia sin goce de haberes, cuyo fundamento radica en otorgar a la madre trabajadora la posibilidad de atender con mayor dedicación a su hijo durante los primeros meses de vida, protegiendo la institución familiar. No se aplica el instituto cuando el niño fallece inmediatamente después de haber nacido.

La ley no distingue entre hijos que crezcan normalmente y aquellos que fallezcan a poco de nacer: protege no sólo el desarrollo del niño, sino también la salud física y psíquica de la mujer que ha sido madre. Si se tiene en cuenta el dolor que implica la pérdida de un hijo, se advertirá que con mayor razón deberá otorgarse el período de excedencia (sala 5ª, 18/9/1998, "Pereyra, Mirta N. v. Edificios Papirus S.A Ver Texto "). El tiempo que dure la situación de excedencia -sean 3 o 6 meses- no se considera como tiempo de servicio (último párrafo del art. 184 Ver Texto ). Si las partes convienen que tenga una duración mayor que los 6 meses o menor que los 3 meses, no se trataría de la situación de excedencia, sino que sería una especie de permiso no retribuido, que si bien no es remunerado, se debe considerar como tiempo de servicio. Tampoco en este período de excedencia se deben realizar aportes y contribuciones para la seguridad social. La trabajadora no tiene el derecho a la prestación por obra social, salvo que asuma el costo, no sólo de sus aportes, sino también de las contribuciones patronales (art. 10 Ver Texto , ley 23.660). La elección no debe ser considerada definitiva. Si hubiese optado por 3 meses, podría ampliarla hasta el máximo de 6 meses o por más tiempo, si así estuviese previsto en el convenio colectivo, o bien podría reducirla si desapareció la causa por la cual se acogió al período de excedencia. Sin embargo, se ha resuelto que si la trabajadora que gozando del período de excedencia solicitó anticipadamente la dación de tareas, esto es a los dos meses de haber entrado en uso de la licencia, es decir cuando aún no se había cumplido el mínimo legal (tres meses), no puede hablarse de negativa de trabajo de la empleadora (C. Nac. Trab., sala 4ª, 14/4/2008, "Salinario, Valeria F. v. Kowzef S.A"). Si la madre trabajadora se halla en estado de excedencia, no puede formalizar un nuevo contrato de trabajo, es decir, colocarse a disposición de otro empleador; si lo hiciese, se disuelve ipso iure el primer contrato y queda privada de la posibilidad de reintegrarse a su trabajo (penúltimo párrafo del art. 183 Ver Texto ) y pierde todo derecho indemnizatorio. En cambio, no existe impedimento alguno para que continúe desempeñándose en otra relación laboral existente con anterioridad. Es decir que en el caso de que la mujer tenga dos trabajos prestando, por ejemplo, tareas en uno por la mañana y en el otro por la tarde-, vencida su licencia por maternidad correspondiente, no está obligada a acogerse al estado de excedencia en ambos. El último párrafo del art. 183 Ver Texto , LCT, dispone que la situación de excedencia también corresponde a la madre que tuviese a su cargo un hijo enfermo menor de edad, si acreditase tal circunstancia, pero remite, en cuanto a sus alcances y limitaciones, a lo que establezca la reglamentación. Sin embargo, como no ha sido dictada, mayoritariamente se entiende que este aspecto de la norma es inaplicable e inoperativo.

Reingreso de la trabajadora El art. 184 Ver Texto , LCT describe las actitudes que puede asumir el empleador cuando se produce el vencimiento del período de excedencia y la mujer trabajadora se reintegra al trabajo. El empleador puede: 1) disponer su reingreso:

a) en un cargo de la misma categoría que ocupaba la trabajadora en el momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo; puede variarse el puesto de trabajo pero no la categoría; b) en un cargo superior o inferior, de común acuerdo con la trabajadora; en este caso es necesaria su conformidad; 2) no admitir su reingreso: a) la trabajadora es indemnizada como si se tratara de un despido injustificado; la relación finaliza formalmente por el despido indirecto que disponga la trabajadora, ante el incumplimiento del empleador de su deber de otorgar tareas. La situación es similar a la de un despido injustificado, correspondiendo las indemnizaciones por despido y falta de preaviso. Lo mismo ocurriría en caso de negativa verbal del empleador de aceptarla, lo cual implica que, luego de intimarlo para que aclare la situación laboral, decida el despido indirecto y sea acreedora a idénticas indemnizaciones. Si la negativa de su admisión se produce dentro del plazo de los siete meses y medio posteriores al parto, le corresponde también la indemnización agravada del art. 182 Ver Texto , LCT; b) si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida igual al 25% de la indemnización por antig•edad prevista en el art. 245 Ver Texto , LCT (art. 183, inc. b Ver Texto in fine). Este supuesto debe ser valorado restrictivamente por tratarse de una norma de carácter excepcional que limita el principio de continuidad del contrato. La carga probatoria de la imposibilidad le corresponde al empleador; la imposibilidad a que hace referencia la norma podría configurarse con la desaparición del cargo o secciones. El monto que percibe la trabajadora tiene carácter resarcitorio. Por ejemplo, no puede invocarse válidamente que el lugar de trabajo fue ocupado por otra trabajadora, ya que para este tipo de situaciones existe el contrato eventual que permite cubrir la vacante sin generar obligaciones indemnizatorias cuando regresa la trabajadora; tampoco puede aducir falta de trabajo si no se prueba que el personal que siguió trabajando tenía mayor antig•edad que la dependienta. También puede ocurrir que la trabajadora no se reincorpore a prestar servicios vencido el período de excedencia; en tal caso, el empleador no debe pagar indemnización alguna, ya que no resulta aplicable la indemnización dispuesta para el caso de la no reincorporación de la trabajadora vencida la licencia por maternidad (25% de la indemnización del art. 245 Ver Texto , LCT). El empleador puede intimarla a retomar tareas, bajo apercibimiento de despido por abandono de trabajo (art. 244 Ver Texto ), o desentenderse de la relación, en cuyo caso el contrato llegará a su fin del modo previsto en el último párrafo del art. 241 Ver Texto . De todos modos, como no corresponde presumir la renuncia al empleo (art. 58 Ver Texto , LCT), el empleador, previo a extinguir la relación por abandono de trabajo, debe intimarla fehacientemente a que se reintegre al trabajo (art. 244 Ver Texto , LCT). Excepcionalmente, si la conducta omisiva de la trabajadora se prolonga en el tiempo y el empleador no la intima a que se presente a prestar tareas, se configura un comportamiento inequívoco equivalente a una renuncia tácita al empleo o un abandono de la relación por ambas partes (art. 241 Ver Texto in fine, LCT).

Si se produjera el fallecimiento de la trabajadora durante el período de excedencia, el empleador debe abonar la indemnización por muerte prevista en el art. 248 Ver Texto , LCT, porque el contrato se hallaba vigente, aunque estuviesen suspendidas las principales obligaciones de las partes (trabajar y pagar la remuneración). Se trata de un caso similar a la muerte de un trabajador de temporada acaecido en el período de receso. PROTECCIÓN DEL MATRIMONIO La LCT declara la nulidad de todo convenio o contrato celebrado entre las partes, o los actos y reglamentaciones internas que establezcan el despido por causa de matrimonio (art. 180 Ver Texto ). Pero en caso de producirse el despido, no es declarada su nulidad, ya que no existe la estabilidad propia absoluta con reinstalación del trabajador en el puesto de trabajo, sino que éste se hace acreedor de una indemnización agravada (más onerosa para el empleador): se trata de una estabilidad relativa tutelada con mayor intensidad. El art. 181 Ver Texto , LCT, establece que "se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados". La presunción legal es aplicable sólo a la mujer y es iuris tantum; por lo tanto, el empleador, para eximirse de pagar la indemnización agravada, debe demostrar que el despido obedeció a una causa distinta del matrimonio. Es presupuesto necesario para su operatividad la notificación del futuro matrimonio o su acreditación -celebrado, éste, con las formas que exige la ley civil, tanto en el país como en el extranjero- con la respectiva partida. Cabe reiterar aquí lo expuesto sobre la notificación "fehaciente" al hacer referencia al anoticiamiento de la maternidad, en el sentido de que esta regla debe ceder si se prueba que el empleador había, de todos modos, tomado conocimiento de tal circunstancia. El requisito que impone el art. 181 Ver Texto , LCT corresponde que sea considerado ad probationem y no ad solemnitatem; es decir que aun en el caso de que no se cumplan los recaudos que el artículo citado prevé, si se demuestra que el empleador tenía cabal conocimiento del inminente casamiento y, no obstante ello, los despidió, cabe presumir, para el caso de la mujer, que el despido obedeció a esa razón. Si bien es cierto que para que opere la presunción del art. 181 Ver Texto , LCT (despido por matrimonio), la norma exige que haya mediado notificación fehaciente del matrimonio al empleador dentro del plazo legal que allí se fija; pero si -como en el caso- el empleador le concedió "licencia por casamiento", es claro que tenía conocimiento del matrimonio contraído por la dependiente y, en consecuencia, la "notificación fehaciente" prevista en el art. 181 Ver Texto , LCT, resultaba una exigencia puramente formal y su imposición se exhibe contraria al principio general de buena fe que debe gobernar la conducta de las partes en un contrato de trabajo -art. 63 Ver Texto , LCT- (sala 7ª, 10/12/2004, "León Barreto, Alejandra M. v. Tercerización RH S.A y otro Ver Texto "). La indemnización agravada -un año de remuneraciones- se hace extensiva al trabajador varón, tal cual lo decidió la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo plenario 172 ("Drewes, Luis v. Coselec S.A.C ", del 23/3/1990).

Sin embargo, en este caso no es aplicable la presunción iuris tantum: es el trabajador el que tiene a su cargo la prueba de que el despido tuvo como causa el matrimonio. En otras jurisdicciones se dictaron fallos que han equiparado al varón también respecto de la presunción. La jurisprudencia se ha expedido en tal sentido al sostener que la presunción prevista por el art. 181 Ver Texto , LCT no es aplicable al trabajador varón, y sobre dicha circunstancia no existió doctrina fijada en el plenario "Drewes ". Aun cuando el despido del actor haya sido dispuesto sin invocación de causa, correspondía a éste invocar y acreditar que se debía a su matrimonio para resultar acreedor a la indemnización prevista por el art. 182 Ver Texto , LCT (sala 3ª, 21/10/2002, "Bertoncelli, Christian A. v. Carrefour Argentina S.A Ver Texto "; sala 10ª, 17/2/2000, "Calzón, Neber v. La Prensa S.A"). Resulta procedente respecto del trabajador varón la indemnización especial prevista en el art. 182 Ver Texto , LCT si se prueba que el despido se debió al matrimonio; no operando, por lo tanto, la presunción establecida para el caso de la mujer (sala 1ª, 19/4/2003, "Uhrin, Jorge A. v. Bayer Argentina S.A", DT 2003-B-1398). Sin perjuicio de ello, la Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 7ª, en autos "Orellana, Néstor L. v. Jazzplat S.A" (20/5/2008), sostuvo que el actual art. 182 Ver Texto , LCT, es inaplicable para el trabajador de sexo masculino. El derecho a la indemnización especial también procede en caso de despido indirecto, ya que el empleador podría incumplir sus deberes para forzar la ruptura de la relación. La protección prevista en la LCT Ver Texto -tanto en lo atinente a la licencia como a la indemnización agravada en caso de despido- rige para cualquiera de los sucesivos matrimonios del trabajador. Respecto de la procedencia de la acumulación de las indemnizaciones prevista en caso de despido por causa de matrimonio y maternidad, la jurisprudencia es contradictoria. Por un lado, ha entendido que son acumulables en el entendimiento de que la LCT Ver Texto tutela a la mujer y a la familia mediante presunciones a favor de la trabajadora, que del mismo modo e intensidad protegen a la familia que se consolida en el matrimonio (Trib. Trab. n. 3 La Matanza, 22/3/2000, "G. F., F. v. Fribe S.A"; sala 10ª, 19/10/2000, "Luvotti, Mariana E. v. Colegio de Traductores Públicos de la Ciudad de Buenos Aires Ver Texto "). Por otro lado, ha sostenido que no son acumulables al coincidir su determinación dineraria y la protección de bienes jurídicos íntimamente ligados (sala 5ª, 24/8/1998, "Gutiérrez del Prado v. Bernardo Jarke e Hijos S.A"), ya que su unívoca protección jurídica subsume la de matrimonio en la de embarazo o nacimiento (sala 2ª, 22/12/1998, "Franzón, Lorena G. v. Brimonte, María E., s/ Despido"; sala 5ª, 18/5/2001, "Ragone, Lilia v. Banco Francés S.A", TySS 2001-869). No resulta factible acumular los resarcimientos por maternidad y matrimonio por cuanto la ley laboral no prevé expresamente tal posibilidad, limitándose a establecer el derecho al cobro de una indemnización agravada en beneficio de la trabajadora que es despedida en virtud de su nueva situación familiar. Una vez abonada dicha indemnización agravada, el fin previsto por la ley se encuentra cumplido, ya que para que procediera la acumulación deberían existir dos causas de un mismo despido y dos indemnizaciones por un solo ilícito (sala 4ª, 11/12/2002, "Vischi, Silvana v. Monsanto Argentina S.A Ver Texto ", DT 2003-A-815). También se ha resuelto que el empleador que despide a un trabajador dentro del período de matrimonio y maternidad invocando fuerza mayor no se libera del pago de las indemnizaciones de los arts. 178 Ver Texto , 182 Ver Texto y 245 Ver Texto , LCT con la sola alegación de la existencia de una crisis para justificar el distracto, aunque se la califique como pública y notoria, ya que debe además acreditar la concreta repercusión dentro de la empresa y su ajenidad en las

causas que motivaron tal repercusión (Trib. Trab. La Matanza, n. 3, 22/3/2000, "G. F., F. v. Fribe S.A"). La indemnización agravada se calcula teniendo en cuenta como base las remuneraciones del último año trabajado -sin el tope del art. 245 Ver Texto , LCT- y no los salarios que hubiere percibido el trabajador si hubiera continuado el contrato de trabajo en el año posterior al despido; en virtud de su carácter remuneratorio, debe calcularse también el SAC en el año de remuneraciones. Abarca todos los daños y perjuicios sufridos por el despido por matrimonio, y el derecho a su goce no está sujeto a ninguna antig•edad mínima. TRABAJO DE MENORES Numerosos convenios internacionales, algunos de ellos con jerarquía constitucional en virtud de lo normado en el art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN, como los convenios de la OIT ratificados por nuestro país -que tienen jerarquía superior a las leyes conforme a lo dispuesto en la misma norma constitucional-, contienen normas dispositivas y programáticas relativas a la protección de los derechos de los niños (por ejemplo, Convención sobre los Derechos del Niño). Si bien se ratifica el principio de igual remuneración por igual tarea, el art. 119 Ver Texto , LCT menciona como excepción a la intangibilidad del salario mínimo vital y móvil las "reducciones para aprendices o menores", no obstante lo cual es destacable que en la actualidad no están fijadas reducciones para dichos salarios. Algunas de las regulaciones contenidas en el dec.-ley 14138/1944 (ratificado por la ley 12921 ) se hallan aún vigentes, y el contrato de trabajo de aprendizaje está regulado en el art. 1 Ver Texto , ley 25013, con las modificaciones de la ley 26.390 (art. 22 Ver Texto ). El Convenio 138 de la OIT fija como edad mínima para comenzar a trabajar los 15 años de edad, o aquella que coincida con la finalización de "la educación obligatoria en cada país firmante", aunque admitiendo que los países puedan mantener provisoriamente la edad mínima de 14 años por razones económicas o de medios. El Convenio fue ratificado por la Argentina mediante la ley 24650 y contempla la posibilidad de que los países cuya economía y medios de educación estén suficientemente desarrollados especifiquen inicialmente una edad mínima de catorce años. La ley 26390 Ver Texto (BO del 25/6/2008) elevó la edad mínima a 16 años. La ley 26390 Ver Texto fue analizada en el capítulo VI: Contrato de trabajo. Por su parte, el Convenio 182, referido a las denominadas "peores formas de trabajo infantil" ratificado por la Argentina el 5/2/2001- establece en su art. 3º una serie de prohibiciones para los países miembros, que ya formaban parte de nuestro derecho positivo interno. Entre ellas se encuentran todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a ella, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes; y el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.

Capacidad. Prohibición de trabajar La LCT Ver Texto prevé, para el trabajo de menores, una protección especial, del mismo modo que para el trabajo de mujeres. No se puede ocupar a menores de edad mayores de 16 años (cfr. ley 26390 Ver Texto ) y menores de 18 años que no hayan completado su instrucción obligatoria, que es de nueve años de duración y comienza a partir de los seis años de edad -art. 10 Ver Texto , ley 24.195-. La excepción se da si media autorización expresa de la autoridad de aplicación y el trabajo se considera indispensable para su subsistencia o la de sus familiares -si se cumple satisfactoriamente el mínimo de instrucción escolar exigida- cuando se los ocupe en empresas "en que sólo trabajen los miembros de la misma familia" (pequeñas empresas familiares), siempre que el giro empresario no consistiere en actividades "nocivas, perjudiciales o peligrosas" (art. 189 bis Ver Texto , incorporado por ley 26390 Ver Texto ). Como quedara expuesto, de acuerdo con el Convenio 138 de la OIT, ratificado por la Argentina e incorporado al derecho interno, y esencialmente con la ley 26390 Ver Texto , quedaron derogadas las normas de la LCT Ver Texto que establecían la edad mínima para trabajar en 14 años. La LCT Ver Texto (con la reforma introducida por la ley 26390 Ver Texto ) dispone la prohibición de ocupar a menores -mayores de 16 años y menores de 18- en tareas que revistan el carácter penoso (aquel cuya realización demanda esfuerzos excesivos), peligroso (el que somete inevitablemente a un riesgo -físico, psíquico o moral- a su ejecutante) o insalubre (la tarea que expone a quien la realiza al riesgo de contraer enfermedades) y encargar la ejecución de trabajos a domicilio (arts. 175 Ver Texto , 176 Ver Texto , 190 Ver Texto y 191 Ver Texto ). - Tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes: Los menores -varón o mujer- mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio. - Tienen capacidad laboral limitada: Los menores entre 16 y 18 años, si viven independientemente de sus padres o tutores, pueden trabajar con su conocimiento. En caso de vivir con ellos, se presume su autorización (art. 283 Ver Texto , CCiv.). Al contrario, no pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 16 años: existe una prohibición expresa de trabajar en cualquier actividad con excepción de hacerlo en las empresas en las cuales trabajen miembros de su familia (art. 189 Ver Texto y 189 bis Ver Texto , LCT). En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del Ministerio Público a partir de los 16 años (art. 33 Ver Texto , LCT, conf. ley 26390 Ver Texto ). Respecto de los derechos sindicales, desde los 16 años están facultados -sin necesidad de autorización- a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos. El tema fue tratado en el capítulo "Contrato de trabajo".

Régimen de jornada y descansos La jornada de trabajo de los menores de 16 a 18 años no puede exceder de 6 horas diarias ni de 36 semanales y la distribución desigual no puede superar 7 horas diarias. En cambio, la jornada de menores de 16 años (trabajo familiar, art. 189 bis Ver Texto , LCT), mediando autorización administrativa, puede extenderse a 3 horas diarias o 15 semanales. Para el cómputo de la jornada de trabajo de los menores debe considerarse el tope de 36 horas semanales, no pudiendo exceder la distribución desigual de las horas trabajadas de siete horas diarias (art. 1, inc. b Ver Texto , dec. 16.115/1933, reg. de la ley 11544 Ver Texto , y art. 190 Ver Texto , LCT). Los menores de 18 años -de ambos sexos- no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos, es decir, aquellos desarrollados en el horario comprendido entre las 20 y las 6 del día siguiente. En el caso de los menores de más de 16 años en establecimientos fabriles en turnos diarios la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las 22 y las 6 del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen tres turnos diarios que abarquen las 24 horas del día (art. 190 Ver Texto , párr. 3º, LCT). Cuando los menores de edad presten trabajo en horario de mañana y de tarde, dispondrán de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicios a los beneficiarios o al interés general (arts. 174 Ver Texto y 191 Ver Texto , LCT). Los menores de 16 años tienen que descansar obligatoriamente entre las 13 horas del sábado y las 24 horas del domingo, no pudiendo establecerse ninguna excepción al respecto. Las vacaciones anuales de los menores no pueden ser inferiores a quince días, sin perjuicio de mejores beneficios que por convenio o estatutos especiales se les otorgue (art. 194 Ver Texto , LCT). Siguiendo el criterio establecido en el art. 150 Ver Texto , deberían considerarse estos quince días como corridos, pero el Convenio 52 de la OIT (sobre vacaciones pagadas), ratificado por la ley 13560 Ver Texto -y que por ello tiene jerarquía supralegal (art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN)-, al hacer referencia a las vacaciones de los menores, las computa en días laborables.

Ahorro La LCT, en sus arts. 192 Ver Texto y 193 Ver Texto (derogados por ley 26390 Ver Texto ), establecía un sistema de ahorro obligatorio, al disponer que el empleador que contratare menores entre 14 y 16 años debía depositar el 10% de la remuneración bruta mensual en una cuenta de ahorro en la Caja Nacional de Ahorro y Seguros. El depósito debía ser efectuado dentro de los tres días subsiguientes al pago, ser acreditado ante el menor, la autoridad administrativa y los representantes del menor. Estos fondos eran

indisponibles para el menor hasta que cumpliera 16 años, y la documentación que acredita el depósito quedara en poder del empleador. Ya desde la privatización de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro estas disposiciones se consideraban inaplicables, ya que no resultaba razonable tal preferencia respecto de una institución privada, contenida en una norma legal de alcance general.

Protección psicofísica Por tratarse de personas que no finalizaron su desarrollo psicofísico, el empleador debe exigir a los menores de 18 años -de uno u otro sexo- un certificado médico que acredite su aptitud física para el trabajo, sin perjuicio de los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas (art. 188 Ver Texto , LCT, y leyes 19587 Ver Texto y 24557 Ver Texto ), las cuales no fueron dictadas. El art. 195 Ver Texto , LCT establece que en caso de producirse un accidente de trabajo o enfermedad de un menor, en circunstancias de realizar tareas prohibidas (penosas, insalubres o peligrosas), se debe considerar el accidente o enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, sin admitirse prueba en contrario, en los términos de los arts. 1072 Ver Texto y concs., CCiv. La excepción es que el menor se encontrara -sin conocimiento del empleador- en un lugar de trabajo donde estuviese prohibida o fuese ilícita su presencia; en ese caso, el empleador podrá probar su falta de culpa (art. 195 Ver Texto , parr. 2º, LCT, conf. ley 26390 Ver Texto ). PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Nota al empleador para notificar el embarazo de la trabajadora con certificado médico (se puede efectuar por telegrama) Buenos Aires, [...] de [...] de [...]. Sr. (empleador) Me dirijo a Ud. en los términos establecidos en el art. 177 Ver Texto , LCT, con el fin de hacerle saber que estoy embarazada, y que la fecha presunta de parto es el [...] de [...] de [...]. Adjunto certificado médico expedido por el Dr. [...], con domicilio en [...] de donde surge lo precedentemente manifestado. Saludo a Ud. muy atte. (firma de la trabajadora)

En caso de no acompañar certificado debe solicitar la comprobación del estado de embarazo: a la nota anterior, en reemplazo del párrafo en que se consigna que se adjunta certificado médico, se debe agregar lo siguiente: A fin de la comprobación de lo expuesto precedentemente, solicito se me efectúe el examen médico que corresponda, con intervención del profesional designado por Ud.

2. Nota para optar por la reducción de la licencia preparto Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador). Me dirijo a Ud. a fin de informarle que debiendo gozar de licencia por maternidad, opto por reducir a treinta días el período anterior al parto de conformidad a lo dispuesto en el art. 177 Ver Texto , LCT. En consecuencia, teniendo en cuenta que la fecha presunta de parto es el [...] de [...] de [...], conforme certificado médico que obra en su poder, la licencia preparto debe comenzar el día [...] de [...] de [...]. Saluda a Ud. muy atte. (firma de la trabajadora)

3. Nota para optar por quedar en situación o estado de excedencia Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Al Sr. (empleador). Me dirijo a Ud. a fin de hacerle saber que encontrándome en la situación prevista por el art. 183 Ver Texto , LCT, opto por quedar en situación de excedencia por un período de seis meses contados a partir del día siguiente al de finalización de mi licencia por maternidad. Me comprometo a reintegrarme a mis tareas el día [...] de [...] de [...] en mi horario habitual. Saludo a Ud. muy atte. (firma de la trabajadora)

4. Nota para optar por la rescisión del contrato y la percepción de la compensación por tiempo de servicio Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador). Me dirijo a Ud. a fin de comunicarle que hallándome en la situación prevista en el art. 183, LCT, opto por rescindir mi contrato de trabajo al finalizar mi licencia por maternidad y por la percepción de la compensación por tiempo de servicios que prevé el inc. b Ver Texto del artículo referido. En consecuencia, pongo en su conocimiento que concurriré a mi lugar de trabajo a percibir dicha compensación, la liquidación final correspondiente y el certificado de trabajo previsto en el art. 80 Ver Texto , LCT, en el cuarto día hábil contado a partir de la finalización de la licencia por maternidad. Saludo a Ud. muy atte. (firma de la trabajadora)

5. Nota al empleador para solicitar descansos por lactancia Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador). Me dirijo a Ud. en virtud de lo dispuesto en el art. 179 Ver Texto , LCT, a fin de solicitarle me conceda dos descansos diarios de treinta minutos cada uno en el transcurso de mi jornada de trabajo, con una separación de [...] horas entre ambos, a fin de que me sea posible, durante dichos descansos, amamantar a mi hijo lactante nacido el [...] de [...] de [...] según surge de las constancias obrantes en su poder. De acuerdo con el certificado médico que se adjunta en este acto, expedido por el Dr. [...] con domicilio en [...] el período de amamantamiento debe extenderse durante [...] meses, contados a partir de la fecha de nacimiento de mi hijo. Me comprometo, en caso de cesar la necesidad de amamantar a mi hijo, comunicar tal circunstancia de inmediato y cumplir íntegramente mi jornada de labor desde ese momento. De resultar necesaria la ampliación del período de amamantamiento, me comprometo a acreditarlo mediante la oportuna entrega del certificado médico correspondiente. Saludo a Ud. muy atte. (firma de la trabajadora)

6. Telegrama del empleador ante el silencio de la trabajadora finalizada la licencia por maternidad Finalizada la licencia por maternidad el día [...] y no habiendo notificado expresamente que se acoge al beneficio de excedencia consideramos que ha hecho uso de la opción de la indemnización prevista en el art. 183, inc. b Ver Texto , conforme art. 185 Ver Texto , LCT. Compensación por tiempo de servicio a su disposición.

7. Certificado de aptitud física del menor remitido por su representante al empleador Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador) Me dirijo a Ud. en mi carácter de representante legal del menor [...] quien presta tareas en esta empresa en relación de dependencia. En virtud de lo prescripto en el art. 188 Ver Texto , LCT, adjunto a la presente el certificado médico, a fin de acreditar la aptitud del menor para el trabajo. Saludo a Ud. muy atentamente. (firma del representante legal)

8. Nota de depósito en cuenta de ahorro del menor Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (representante legal del menor) Tengo el agrado de dirigirme a Ud. a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 193 Ver Texto , LCT, acreditando el depósito en la cuenta de ahorro del menor [...] representado por Ud., del diez por ciento de su remuneración. A fin de acreditar lo expuesto, adjunto con la presente [...]. Saludo a Ud. muy atentamente. (firma del empleador)

9. Recibo de libreta de ahorro por parte del representante Buenos Aires, [...] de [...] de [...]

Sr. (empleador) Me dirijo a Ud. en mi carácter de representante legal del menor [...], quien presta tareas en relación de dependencia en la empresa, a fin de acusar recibo de la libreta de ahorro nº [...], que me fuera entregada y obra en mi poder, por haber cumplido el menor los dieciséis años de edad. Dejo constancia que de la libreta en cuestión surge que usted ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 193 Ver Texto , LCT. Saludo a Ud. muy atentamente. (firma del representante del menor)

10. Recepción del empleador de las notas remitidas por el trabajador En Buenos Aires, a los [...] días del mes [...] de [...], siendo las [...] horas, recibí la comunicación original precedente y el documento al que se alude. (firma del empleador)

JURISPRUDENCIA 1) Maternidad. Comunicación del embarazo. Estabilidad. Despido. Indemnización especial Debe abonar la indemnización por embarazo reclamada por la trabajadora, el empleador que decidió el distracto, abonó la indemnización por despido y un mes después adujo haber incurrido en un error involuntario y pretendió que la trabajadora regresara a su puesto -el caso, la intimó a retomar tareas lo que no fue aceptado por la empleada-, toda vez que el despido no puede ser retractado salvo que medie acuerdo de partes. Sala 1ª, 30/4/2003, "Lahitte, María I. v. Nationale Nederlanden Compañía de Seguros de Vida NV". Corresponde hacer lugar a la indemnización especial por embarazo reclamada por quien fue despedida por su maternidad, aun cuando aquélla haya omitido realizar la comunicación formal al empleador de su estado y la presentación del certificado médico exigidos por el art. 178 Ver Texto , LCT, toda vez que la demandada reconoció expresamente conocer el avanzado estado de embarazo de la accionante. Sala 6ª, 15/9/2003, "Molina, Andrea E. v. Messing, Daniel H. y otro". Los recaudos formales estipulados en el art. 178 Ver Texto , LCT, no pueden ser interpretados de forma tal que se torne ilusoria la tutela de la estabilidad de la mujer embarazada, o se dificulte el goce de esta protección de neto corte constitucional. Si la demandada envió el telegrama de despido no obstante que el encargado de la sucursal hizo saber que la actora estaba embarazada se debe concluir que la empresa estaba en conocimiento del estado de embarazo antes de disponer el despido. Sala 6ª, 26/3/2003, "Aparicio, Alejandra de la C. v. Reynoso Hnos. e Hijos S.A Ver Texto ".

Aun en el caso en que se admitiera que los compañeros de la trabajadora conocían el estado de gravidez alegado, de ello no se desprende que tal situación importe una notificación y acreditación "en forma fehaciente" del hecho del embarazo a la empleadora, ni que ésta tuviera certeza sobre este estado, por lo que no puede afirmarse que el despido de la actora fuera por razones de maternidad o embarazo. Sala 9ª, 27/3/2002, "Cymberknoh, Gisela E. v. Publicidad Contacto S.A Ver Texto ". Si la demandada despidió al 80% de sus trabajadores al cerrar el establecimiento y reubicó a un 20%, se debe inferir que el despido de las accionantes no se debió a su condición de futuras madres y, en consecuencia, no hay razones objetivas para imponer a la parte empresaria la obligación de pagar el resarcimiento especial, ya que no medió trato discriminatorio, un accionar antisocial y/o la intención cierta de perjudicar a las futuras progenitoras. Sala 5ª, 18/4/2001, "Sanabria, Myriam M. y otro v. Procter & Gamble Argentina S.A y otro". La protección legal prevista en el art. 178 Ver Texto , LCT, opera ante la pérdida del embarazo. El art. 178 Ver Texto , LCT, no autoriza la distinción entre embarazo o parto normales y embarazo interrumpido por cualquier causa o parto prematuro. Existiendo parto -aunque éste sea provocado- la protección legal opera y el empleador que despide a la empleada antes de que venza la garantía prevista por la norma en cuestión, genera el derecho a la indemnización especial del art. 182 Ver Texto , LCT. La pérdida del embarazo a consecuencia del parto prematuro, justifica con mayor razón la protección legal, en razón de que ante un acontecimiento tan desgraciado debe protegerse con mayor razón la salud espiritual, física y psíquica de la madre. C. Nac. Trab., sala 7ª, 20/3/2000, "Romero, Graciela E. v. Tecnografic S.A Ver Texto ". En igual sentido, C. Nac. Trab., sala 5ª, 31/3/1997, "Campione, Débora v. Miquel y Costas Argentina S.A Ver Texto " (JA 2000-I, síntesis). La reparación especial por violación de la tutela de la maternidad prevista en el art. 178 Ver Texto , LCT, que remite para la determinación del monto al art. 182 Ver Texto del mismo plexo normativo, dispone su acumulación a la indemnización por despido arbitrario establecida en el art. 245 Ver Texto de la regulación, siéndole aplicables en consecuencia los resguardos a la intangibilidad que amparan a ésta. Sala 9ª, 11/4/2000, "Fuente, Silvina G. v. Argencard S.A" (RDL 2000-II-432). A los fines de la notificación del embarazo no resulta indispensable que la dependiente acompañe certificado médico sino que basta con avisar al principal el estado de embarazo y poner a su disposición la certificación médica respectiva, quedando al arbitrio del empleador el requerir su entrega o constatar la veracidad del estado denunciado. Sala 7ª, 17/2/1999, "Antognoli, Laura F. v. Rol Empresario S.A Ver Texto ". Para que la trabajadora sea acreedora a la indemnización por despido por causa de embarazo debe notificar al empleador dicho estado antes que la comunicación del despido dispuesto por éste llegue a su esfera de conocimiento. Sup. Corte Bs. As., 1º/10/1996, "Palacios, María B. v. Macofar Cooperativa de Previsión de Farmacias Limitada Ver Texto " (JA 1998-IV, síntesis). El ejercicio de la prudencia en la apreciación de las constancias de la causa adquiere exigencias especiales en los casos en los cuales en razón de la especial tutela que dispensa el ordenamiento jurídico a la maternidad, resulta necesaria una estricta evaluación de la causal invocada para extinguir la relación laboral. Si bien la Ley de Contrato de Trabajo presume que el despido dispuesto en las situaciones que contempla obedece a razones de embarazo (art. 178 Ver Texto ) sólo exige para desvirtuar esa presunción que se demuestre la causa invocada y su aptitud para justificar la decisión del empleador -del voto en disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi y Bossert-. Corte Sup., 4/5/1995, "Baqueiro, María F. v. Banca Nazionale del Lavoro Ver Texto " (JA 1997-I, síntesis). La presunción iuris tantum que establece el art. 178 Ver Texto , LCT. en el sentido de que el despido dispuesto durante el período de protección que consigna dicha norma obedece a razones

del estado de maternidad de la trabajadora, no puede ser desvirtuada mediante la acreditación de "otras razones" que constituyan motivo del distracto, sino que se requiere la demostración de la legítima causal invocada al efecto por el principal cuando asume la decisión de resolver la relación laboral. Sup. Corte Bs. As., 15/3/1994, "Temporelli, Juan C. y otros v. Compañía Financiera Sic S.A en liquid. por el Banco Central de la República Argentina Ver Texto " (JA 1994-IV-612). La protección contra el despido por embarazo o matrimonio no sólo es aplicable a los contratos por tiempo indeterminado. Debe ser reconocida a la mujer en el ámbito de cualquier vínculo laboral y cualquiera sea la modalidad bajo la cual ha sido contratada. Sala 7ª, 24/10/2000, "González, Stella M. v. Carli S.A ". Al tratarse de una trabajadora embarazada, la actora tenía derecho a gozar de licencia paga por enfermedad por el plazo de seis meses conforme lo dispone el art. 208 Ver Texto , LCT, ya que el hijo por nacer debe ser considerado una carga de familia. El concepto de carga de familia a que se refiere la citada norma debe ser entendido con un criterio realista y amplio, pero aun cuando se partiera desde una perspectiva más restrictiva, no cabe duda que aquél comprende al grupo familiar primario, el cual está constituido por los hijos y el/la cónyuge del trabajador (conf. art. 9, inc. a Ver Texto , ley 23.660). El hijo por nacer está "a cargo" de la mujer embarazada y su existencia determina mayores erogaciones, lo cual justifica la prolongación del lapso de licencia paga. A partir del momento en que la trabajadora asume su embarazo, el salario está destinado a sostenerla económicamente, no sólo a ella, sino también al hijo en gestación. Sala 3ª, 11/10/2006, "Rodríguez Maggio, María B. v. Staff Group S.A s/ Diferencias de salarios ". El resarcimiento previsto en el art. 178 Ver Texto , LCT, tiene por finalidad tutelar la institución familiar para evitar despidos que reconozcan como origen el hecho de la maternidad de la trabajadora. En tal caso, el empleador debe abonar, además de la indemnización prevista en el art. 245 Ver Texto , LCT, un año de remuneraciones. El art. 16 Ver Texto , ley 25.561, tiene como objetivo evitar la destrucción de los puestos de trabajo, en el marco de la situación de emergencia social. Por estas razones, no corresponde computar la indemnización agravada prevista en el art. 178 Ver Texto , LCT, para cuantificar la duplicación indemnizatoria. Sala 3ª, 12/6/2006, "Armengol, Lidia M. v. Stefanazzi, Guillermo A. y otros". Dado que el despido indirecto tiene los mismos efectos que el directo, cabe considerarlo incluido en la duplicación del art. 16 Ver Texto , ley 25.561. A su vez, el dec. reg. 264/2002 Ver Texto implica que el despido en virtud del art. 247 Ver Texto , LCT, se considera sin causa. Respecto de los rubros indemnizatorios que se deben duplicar, el texto normativo debe leerse en el contexto de la crisis y no extrapolarse en un hipertexto que amplíe los rubros sin razón suficiente. El objetivo es frenar la ola de despidos injustificados. En ese marco, los rubros que se duplican son los generales del despido de cualquier trabajador (integración del mes de despido, preaviso, SAC sobre preaviso, indemnización por antig•edad), pero no las especiales que se derivaran de situaciones particulares como estado de maternidad, estabilidad sindical y supuestos parecidos. Sala 6ª, 22/12/2005, "Calvo, Jorge A. v. Blanco, Federico E. A. y otro". No resulta inconstitucional el art. 186 Ver Texto , LCT, en cuanto violatorio del art. 10 Ver Texto , ap. 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ni del art. IV, Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre Ver Texto , ni del art. 16.1 Ver Texto , Declaración Universal de Derechos Humanos, ni tampoco de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer Ver Texto , toda vez que la norma de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto no resulta violatoria de la garantía de no discriminación, puesto que la misma se aplica por igual a todos los supuestos que podría comprender, es decir, a todas las mujeres embarazadas, trabajadoras, dentro del ámbito de aplicación de la ley 20744 Ver Texto , y hacia la finalización de su licencia. En otras palabras, el art. 186 Ver Texto , LCT, no realiza prima facie distinciones en idénticas circunstancias por razones de sexo. Sala 7ª, 7/6/2005, "Pérez Portillo, María X. de la C. v. Coseg S.A ".

2) Pausas por lactancia. Art. 179 Ver Texto , LCT El descanso diario por lactancia, previsto por el art. 179 Ver Texto , LCT, participa de una naturaleza similar a las vacaciones, tiene una finalidad específica que no puede ser desvirtuada por la compensación económica. La titular del derecho tiene a su alcance los medios necesarios para procurar que le sea otorgada, pudiendo llegar incluso a tomarlo per se. Pero si no adopta los recaudos pertinentes, el beneficio se pierde y no podrá exigir pago alguno en tal concepto. Sala 7ª, 15/2/1989, "Castillo de Sargiotto, Laura v. Azucol S.A ". Si bien el art. 179 Ver Texto , LCT, establece el deber empresarial de habilitar "salas maternales y guarderías" en los establecimientos donde presten servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan, dicha reglamentación no existe. Como consecuencia de ello tampoco existe la obligación del empleador de habilitar salas maternales dentro del establecimiento. Sala 6ª, 28/8/1990, "Barreto, Victorina v. Bonafide S.A.I.C ". El art. 66 Ver Texto , LCT, modificado por la ley 26088 Ver Texto , habilita al trabajador a demandar el restablecimiento de las condiciones de trabajo "alteradas" cuando el empleador "disponga" un cambio vedado por la ley. Es decir, que si el empleador dispone una modificación de las condiciones originariamente pactadas que hacen al objeto mismo del vínculo, la acción sumarísima prevista en la norma sólo puede ser utilizada para restituir la condición modificada, y no para la reformulación del contrato. En el caso, la modalidad esencial que se discute y que integra el núcleo del contrato es la jornada de trabajo. En este sentido, las partes debaten cómo adecuar el horario de lactancia de la actora dentro de su jornada de trabajo, lo que no importa la imposición por parte de la empleadora de un cambio en el tiempo de trabajo que deba ser remediado por vía del art. 66 Ver Texto , LCT. Sala 4ª, 20/6/2006, "Asociación de Empleados de Farmacia - ADEF y otro v. Farmacia Albatros SCS s/ Juicio sumarísimo ". 3) Opciones de la trabajadora. Art. 183 Ver Texto , LCT. Estado de excedencia No corresponde el pago de los salarios de enfermedad previstos en el art. 208 Ver Texto , LCT, a la trabajadora en situación de excedencia, porque expresamente el legislador impuso que cada accidente o enfermedad inculpable no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración cuando el primero o la segunda "impida la prestación del servicio", y la enfermedad padecida por la trabajadora en situación de excedencia no impide tal prestación por cuanto ésta ya se encontraba suspendida por la opción que aquélla había efectuado y que le acarreaba la ausencia de percepción de sus haberes durante la vigencia de la excedencia, por lo que no se encuentra privada de derecho alguno ya que no existían salarios a su favor que hubiera que resguardar. Sala 9ª, 8/2/2001, "Díaz, Beatriz M. v. Agencia Española de Coop. Internacional A.E.C.I" (DT 2002-A-91). Si la trabajadora gozó de licencia por maternidad conforme los términos del estatuto del docente municipal que prevé un régimen más beneficioso que el consagrado por la ley laboral, por aplicación del art. 9 Ver Texto , LCT, no puede ampararse en las disposiciones de esta última a los fines de hacer uso del derecho de excedencia que acuerda, al estar dicho instituto regulado en aquel estatuto. Sala 10ª, 13/2/2001, "Granozio, Marcela v. Fundación Educar y otro" (TySS 2001-456). Si al vencimiento de la licencia prevista en el art. 177 Ver Texto , LCT, se sigue el goce de la licencia ordinaria anual, es al finalizar ésta cuando la trabajadora está en condiciones de ejercer la opción que le confiere el art. 183 Ver Texto del mismo cuerpo legal, decidiendo si se va a reincorporar al empleo, si va a rescindir el vínculo o si quedará en situación de excedencia. Sala 2ª, 17/10/1988, "Romero Sánchez, Lucía F. v. Calzados Algior S.R.L ". No existe abuso de derecho en la aplicación de la opción prevista por el art. 186 Ver Texto , LCT, que no exige una interpelación previa a la trabajadora. La norma no prevé una intimación previa para su operatividad, debiendo la actora comunicar o reintegrarse dentro de las 48 hs del cese

de la licencia, caso contrario "se entenderá" que opta por la percepción de la compensación. Cualquier intimación que formule el empleador representa una liberalidad. Sala 7ª, 7/6/2005, "Pérez Portillo, María X. de la C. v. Coseg S.A ". 4) Reingreso de la trabajadora. Art. 184 Ver Texto , LCT La imposibilidad de reincorporar a la trabajadora a la que alude el art. 184 Ver Texto , LCT, debe interpretarse como aquella situación en que ha desaparecido el cargo o empleo en que ella se desempeñaba que no sea imputable al empleador. Debe tratarse de una imposibilidad real y efectiva de continuación y no una mera inconveniencia en su reincorporación. Sala 10ª, 30/10/1998, "García, Silvia v. Mercados de Materiales S.A s/ Despido Ver Texto ". Es deber del empleador reservar el puesto a la trabajadora que se acoge al beneficio del art. 183, inc. c Ver Texto , LCT, y en el caso de ser necesario reemplazarla, puede hacerlo mediante la contratación de personal eventual (art. 99 Ver Texto , LCT), o a plazo fijo (arts. 93 Ver Texto a 95 Ver Texto ), lo que le permitirá la disponibilidad del puesto sin que le acarree consecuencias indemnizatorias con quien cubrió la suplencia. Sala 2ª, 9/6/1987, "Segubank S.R.L v. Milone de Cabano, Ana M. ". No habiendo la actora comunicado su voluntad de reintegrarse a trabajar luego de vencida la licencia por maternidad ni de acogerse al beneficio de excedencia y no apersonándose en su lugar de trabajo, cabe considerar que la empleadora ha interpretado legítimamente que su contraria ha hecho uso de la opción que describe el art. 183, inc. b Ver Texto , LCT. Ello así, toda vez que el argumento de que las vacaciones le serían otorgadas a continuación de la licencia no puede atenderse, pues el art. 157 Ver Texto , LCT, exige previa comunicación para realizar el goce compulsivo de la vacaciones. Esta imposición legal no resulta un "rigorismo formal", puesto que el Legislador ha considerado expresamente la necesidad de establecer certeza y previsibilidad al empleador, permitiéndole tomar medidas que permitan la continuidad de la explotación, aun en situaciones como las previstas por el art. 157 Ver Texto , LCT, donde se describe una situación de incumplimiento de este último. Tampoco puede hablarse de menoscabo al principio protectorio, pues el legislador debe velar por distintos intereses jurídicos, a veces contrapuestos, y buscar la solución equitativa. Sala 7ª, 7/6/2005, "Pérez Portillo, María X. de la C. v. Coseg S.A ". 5) Protección del matrimonio En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182 Ver Texto , LCT. Plenario 272, 23/3/1990, "Drewes, Luis A. v. Coselec S.A.C Ver Texto ". El hecho de que la trabajadora haya comunicado verbalmente a su supervisora su casamiento, del que había participado e invitado a la misma con parte del personal de la planta implica una notificación fehaciente en los términos del art. 181 Ver Texto , LCT. Toda vez que si la empleadora tuvo conocimiento del matrimonio contraído por la dependiente, el recaudo de la notificación fehaciente previsto por el artículo citado se convierte en una exigencia de carácter puramente formal, resultando su imposición contraria al principio general de buena fe que debe gobernar la conducta de las partes en un contrato de trabajo (conf. Sup. Corte Bs. As., 8/11/1994, TySS 1996-228). Sala 10ª, 28/10/1999, "Alfaya, Noelia v. Siembra Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A y otro Ver Texto ". Si el empleador tiene conocimiento del matrimonio contraído por el dependiente el recaudo de la "notificación fehaciente" previsto en el art. 181 Ver Texto , LCT, se convierte en una exigencia puramente formal, resultando su imposición contraria al principio general de buena fe que debe gobernar la conducta de las partes en un contrato de trabajo.

A los fines de la indemnización contemplada por el art. 182 Ver Texto , LCT, no cabe formular distingos basados en el sexo del trabajador. Sup. Corte Bs. As., 8/11/1994, "Moyano, Héctor A. v. Inta S.A y otro Ver Texto " (JA 1996-III, síntesis). La protección del art. 181 Ver Texto , LCT, consiste en permitir que el trabajador pueda con tranquilidad de espíritu proyectar su matrimonio y que tal actitud no le ocasione consecuencias en su estabilidad laboral. La circunstancia de concretización del matrimonio, es decir, su celebración en la fecha indicada, es un elemento no imprescindible para la protección de la norma, aunque el hecho de no producirse el matrimonio puede servir en algunos casos para demostrar la mala fe que pudo trasuntar la conducta del trabajador que procedió en esa forma; en tales condiciones, no sería merecedor de la indemnización especial del art. 182 Ver Texto , LCT. Sup. Corte Just. Mendoza, sala 3ª, 25/9/1991, "Gallardo, Beatriz C. v. Productos Polyguard" (JA 1994-I, síntesis). Si bien es cierto que para que opere la presunción del art. 181 Ver Texto , LCT (despido por matrimonio), la norma exige que haya mediado notificación fehaciente del matrimonio al empleador dentro del plazo legal que allí se fija; pero si -como en el caso- el empleador le concedió "licencia por casamiento", es claro que tenía conocimiento del matrimonio contraído por la dependiente y, en consecuencia, la "notificación fehaciente" prevista en el art. 181 Ver Texto , LCT, resultaba una exigencia puramente formal y su imposición se exhibe contraria al principio general de buena fe que debe gobernar la conducta de las partes en un contrato de trabajo (art. 63 Ver Texto , LCT). Sala 7ª, 10/12/2004, "León Barreto, Alejandra M. v. Tercerización RH S.A y otro Ver Texto ". La actitud de quien no notificó su situación afectiva con una subordinada suya, con anterioridad a la efectivización del matrimonio, no puede afectar el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva de la empresa, a tal punto que ésta pueda irrogarse la facultad de cercenar el derecho a la intimidad. Sala 9ª, 24/3/1998, "Rosales, Tomás N. v. Papelera Pacar S.A ". La presunción del art. 181 Ver Texto , LCT, no es operativa respecto del trabajador varón. Esta es la doctrina plenaria establecida en la causa "Drewes, Luis v. Coselec S.A Ver Texto ", en donde se dispuso que "en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causa de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182 Ver Texto , LCT". La deliberada utilización del verbo "acreditar" remite, inequívocamente, a la prueba asertiva adquirida en el proceso, excluyendo la presuncional. Sala 8ª, 28/2/2006, "Margulis, Edgardo M. v. Hogar Israelita Argentino para ancianos Asociación Civil sin fines de lucro ". 6) Acumulación de indemnizaciones No es óbice para el progreso de la indemnización prevista en el art. 178 Ver Texto el haberse otorgado la del art. 182 Ver Texto , LCT, por cuanto el bien jurídico tutelado en el Tít. VII de la LCT es tanto la mujer como la familia que se consolida y tiene su origen en el matrimonio, instituto éste que también se encuentra protegido -tanto respecto de la mujer como al hombre-. Sala 10ª, 19/10/2000, "Luvotti, Mariana E. v. Colegio de Traductores Públicos de la Ciudad de Buenos Aires Ver Texto ". Es la maternidad el principal factor tomado en cuenta para la prohibición del despido por causa de matrimonio; y la ley protege esta contingencia en los dos momentos en que el empleador puede sentirse tentado a tomarla en cuenta para un despido: cuando el matrimonio torna más probable su aparición y cuando se convierte en realidad efectiva. No corresponde acumular las indemnizaciones agravadas que prevén los arts. 178 Ver Texto y 182 Ver Texto , LCT, aun cuando el empleador hubiera conocido el matrimonio y embarazo de la trabajadora durante el llamado "plazo de sospecha" que contemplan dichas normas. Sala 3ª, 30/4/1998, "Bobe, Julieta R. E. v. De Andreis, José L. Ver Texto ".

Cuando concurren dos fuentes generadoras de indemnización -matrimonio y embarazo, en el caso- no se deben acumular ambas indemnizaciones, pues responden al mismo fundamento, que es proteger bienes jurídicos íntimamente ligados en la valoración de política legislativa que plasmó el ordenamiento vigente (ver en este sentido C. Nac. Trab., sala 5ª, 24/8/1998, "Gutiérrez de del Prado, Marisa G. v. Bernardo Jark e hijos S.A"). Sala 7ª, 10/12/2004, "León Barreto, Alejandra M. v. Tercerización RH S.A y otro ". 7) Trabajo de menores. Jornada La capacidad laboral de los menores adultos constituye una excepción a la regla general de la incapacidad de esta categoría de menores, los que por sus condiciones de capaces resultan extraños al ámbito normativo del art. 3966 Ver Texto , CCiv., que presupone la existencia de un incapaz. Sup. Corte Bs. As., 26/6/1990, "Pereira, Mabel v. Retiro, Pascual" (TySS 1990-616). Siendo que el fundamento de la jornada reducida para el trabajo de menores es su protección, la jornada es rígida, esto es que no se admite su extensión más allá del tope legal sin la correspondiente autorización de la autoridad administrativa. En consecuencia, no cumplido este recaudo, se está frente a un supuesto de trabajo prohibido (art. 40 Ver Texto , LCT), cuya prohibición está siempre dirigida al empleador, quien debe afrontar las consecuencias normales de la prestación cumplida por el dependiente -por ejemplo, el pago de salarios con recargosdesde que en ningún caso se podrán afectar los derechos del trabajador (art. 43 Ver Texto , LCT). Sup. Corte Bs. As., 10/4/1990, "Mateo, Beatriz v. Emili Cappa y Cía. S.A " (TySS 2000731). Deben pagarse como extra las horas trabajadas por un menor de edad en exceso de la jornada legal de seis horas diarias o treinta y seis semanales. Sup. Corte Bs. As., 27/2/1990, "Oppido, Gustavo F. v. Granja Verónica S.A ". El trabajador de 15 años de edad tiene capacidad para firmar los recibos, porque se presume la autorización paterna por el solo ejercicio de la profesión. Sup. Corte Bs. As., 20/6/1989, "Lucero, Jacinto v. Pinto, Antonio " (TySS 1989-1004). Si bien el actor ocultó su fecha de nacimiento a los fines de ingresar como socio de la cooperativa de trabajo, nada costaba a la demandada verificarla y, en consecuencia, resultó responsable por someter a un menor a condiciones de trabajo anómalas en franca violación a las previsiones del régimen vigente (art. 190 Ver Texto , LCT). Sala 5ª, 28/2/1991, "Fernández, Carlos v. Coop. de Trabajo Seguridad y Vigilancia Ltda. ". Al ser el trabajador un menor de edad, se encuentra tutelado por la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, del 20/11/1989, y que, en virtud de la reforma constitucional de 1994, adquirió rango constitucional. En ese sentido, debe recordarse que el art. 32.1. establece la obligación del Estado de proteger a los niños contra cualquier trabajo que puede ser peligroso o nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, obligación que se extiende, según el inc. 2 Ver Texto del mismo artículo, a adoptar las medidas legislativas necesarias. Sala 10ª, 31/7/2000, "Lizarraga, Juan v. Streitfeld, Jorge ".

CAPÍTULO XXI - SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

CONCEPTO DE SUSPENSIÓN La suspensión es una característica particular del contrato de trabajo contemplada en la LCT Ver Texto ; consiste en una interrupción transitoria de alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes. La interrupción es transitoria porque puede durar sólo un tiempo determinado; y afecta a alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes porque subsisten otras. Lo trascendente es que el contrato sigue vigente y limita sólo algunos de sus efectos. La suspensión es una manifestación del principio de continuidad del contrato y de la estabilidad que lo diferencia de los contratos civiles y comerciales-, y tiene por finalidad mantener subsistente el vínculo y evitar la ruptura del contrato, sin perjudicar los intereses de la empresa y del trabajador. En los casos en que la ley establece que las suspensiones no generan la obligación del empleador de pagar la remuneración -suspensiones por causas económicas y disciplinarias-, al tener en cuenta el carácter alimentario del salario, la LCT Ver Texto no sólo fija plazos máximos, sino también una serie de requisitos que necesariamente deben cumplimentarse para que la suspensión se considere válida.

Notas características Las principales características que se presentan en todas las suspensiones son las siguientes: 1) Son siempre temporarias: las suspensiones están limitadas en el tiempo y en algunas de ellas el empleador puede reemplazar al trabajador suspendido mediante un contrato eventual (por ejemplo, en la suspensión por maternidad o enfermedad). 2) Surgen de una causa imprevista que puede depender o no de la voluntad unilateral de las partes: por ejemplo, una enfermedad, si bien se origina en el trabajador, no depende de su voluntad, mientras que una suspensión por causas económicas se origina en la decisión del empleador. 3) Pueden o no devengar salario según la causa que las produce: por ejemplo, el empleador debe pagar la remuneración en caso de suspensión por enfermedad (por el tiempo establecido en el art. 208 Ver Texto , LCT), pero no debe abonarla en caso de suspensión disciplinaria o por razones económicas. 4) Siempre subsisten las prestaciones de conducta: como el deber de actuar de buena fe y la obligación de no incurrir en concurrencia desleal. 5) Se computa o no la antig•edad según los casos: no se computa cuando la suspensión se origina en la responsabilidad o culpa del trabajador o en su decisión (por ejemplo, la suspensión disciplinaria o la situación de excedencia); en cambio, la antig•edad se computa cuando surge de la decisión o culpa del empleador (causas económicas o suspensión disciplinaria ilegítima).

6) Siempre subsisten los derechos indemnizatorios: ya que el contrato de trabajo sigue vigente. Las principales causas de suspensión del contrato de trabajo fijadas en la LCT Ver Texto son las siguientes: - accidentes y enfermedades inculpables (arts. 208 Ver Texto a 213 Ver Texto ); - desempeño de ciertos cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical (art. 217 Ver Texto ); - causas económicas, disciplinarias y suspensión preventiva (arts. 214 Ver Texto a 224 Ver Texto ); - licencia por maternidad (art. 177 Ver Texto ); - estado de excedencia de la mujer (art. 183 Ver Texto ). SUSPENSIONES POR CAUSAS ECONÓMICAS Y DISCIPLINARIAS Las suspensiones por causas económicas -falta o disminución de trabajo y fuerza mayor- y razones disciplinarias se caracterizan por surgir de la decisión unilateral del empleador. Durante la suspensión, el trabajador deja de prestar servicios y el empleador no abona la remuneración.

Requisitos de validez Están enumerados en el art. 218 Ver Texto , LCT, que establece que "toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador". 1. Justa causa. Dado que el empleador está obligado a dar ocupación (art. 78 Ver Texto ), pagar la remuneración (art. 103 Ver Texto ) y, en general, a cumplir el contrato dentro del marco de la buena fe, la colaboración y la solidaridad (arts. 62 Ver Texto y 63 Ver Texto ) -que son deberes genéricos de conducta-, debe existir una causa que en forma justificada avale la suspensión de aquellos deberes, ya que tal disposición no puede tener como origen el solo arbitrio patronal. El art. 219 Ver Texto , LCT, dispone que "se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada". La enumeración del art. 219 Ver Texto es enunciativa y no taxativa, ya que no hace referencia a la suspensión de hecho del art. 153 Ver Texto ni a la suspensión preventiva del art. 224 Ver Texto , LCT. El empleador debe expresar claramente la causa de la suspensión y esa causa debe estar prevista en la ley; de lo contrario no se puede suspender. Finalmente es el juez quien valora si el motivo alegado por el empleador para suspender constituye justa causa.

Si el empleador suspende arbitrariamente a un trabajador, viola el deber de ocupación (art. 78 Ver Texto ) y el de buena fe (art. 63 Ver Texto ), al no ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador. 2. Plazo fijo. Se requiere que tenga un plazo cierto; se debe establecer específicamente su duración, resultando conveniente que también contenga la fecha de comienzo y finalización. No es válida una suspensión por tiempo indeterminado. Si se colocó sólo la duración, el plazo debe contarse desde que la notificación es recibida por el trabajador, en forma corrida, incluyéndose los días inhábiles (arts. 28 Ver Texto y 29 Ver Texto , CCiv.). Además, cada suspensión en particular y todas en conjunto no pueden exceder los plazos máximos fijados en la LCT (arts. 220 Ver Texto a 222 Ver Texto ). 3. Notificación por escrito. Para dar a conocer la medida, el empleador debe utilizar, necesariamente, la forma escrita; por lo general se estila el telegrama, una carta documento o una nota cuya recepción debe firmar el trabajador. En este caso el empleador debe entregarle copia de la comunicación; de no hacerlo, acarrea la nulidad de la medida. Aunque no es habitual, también podría notificarse por medio de un acta labrada por un escribano o ante autoridad administrativa o judicial. La forma escrita sirve como medio de prueba, ya que quedan consignados los demás requisitos de validez de la suspensión: la justa causa y el plazo fijo. Este requisito protege el derecho de defensa en juicio del trabajador. El empleador debe efectuar la notificación con antelación suficiente a fin de no producir al trabajador daños que pueden evitarse. Queda perfeccionada con la recepción, es decir, cuando entra a la esfera de conocimiento del interesado (trabajador).

Plazos máximos La LCT Ver Texto fija plazos máximos por año aniversario para cada una de las suspensiones y para todas en conjunto: - Por falta o disminución de trabajo: 30 días (art. 220 Ver Texto ). - Por razones disciplinarias: 30 días (art. 220 Ver Texto ). - Por fuerza mayor: 75 días (art. 221 Ver Texto ). - En conjunto (por falta o disminución de trabajo, por razones disciplinarias y por fuerza mayor): 90 días (art. 222 Ver Texto ). Se trata de plazos máximos legales de suspensión en un año. Se cuentan a partir de la última suspensión (año aniversario) y no por año calendario; es decir que si el empleador decide suspender por causas disciplinarias el 20/7/2008, el año se cumple el 20/7/2009.

La forma práctica de computar el tiempo es contar un año aniversario hacia atrás desde el momento en que se decidió aplicar una suspensión, y si las suspensiones durante ese período anual no superan los 30, 75 o 90 días -según se trate-, no violan los plazos legales máximos y resulta correcta en orden a la extensión. Puede graficarse lo expuesto con un ejemplo. Si en el año se le aplicó al trabajador una suspensión de 30 días por razones disciplinarias y de 45 días por fuerza mayor, sólo podrá aplicársele 15 días por fuerza mayor, porque si bien el plazo máximo individual es de 75 días, en conjunto las suspensiones por falta o disminución de trabajo, razones disciplinarias y fuerza mayor -o sea, el total de las suspensiones- no pueden superar los 90 días. La LCT establece que si el empleador excede cualquiera de estos plazos -ya sea en forma individual o en conjunto- y el trabajador impugna la suspensión excesiva en forma expresa, personal e inmediata -para que el empleador revea la extensión de la medida adoptada (en este caso se impugna el plazo, no la causa)-, ello configura una injuria que lo habilita a considerarse despedido o, sin extinguir el contrato, a reclamar los salarios correspondientes -"salarios caídos"- (art. 222 Ver Texto ). Para poder ejercer el derecho conferido en el art. 222 Ver Texto , LCT (considerarse despedido o reclamar por los salarios caídos), no resulta necesario haber impugnado todas las suspensiones anteriores a la que excede el plazo legal, porque lo que impugna -en este caso- es el plazo y no la causa de la suspensión. Si el trabajador guarda silencio ante el exceso en el tiempo de las suspensiones, se entiende que ha aceptado tácitamente una duración mayor de suspensión a la dispuesta por la ley. De producirse una suspensión arbitraria, el derecho del trabajador al pago de los salarios caídos le corresponde aunque no se hubiese considerado indirectamente despedido.

Salarios de suspensión Si el empleador, al efectuar la suspensión, no cumplimentó los requisitos de validez exigidos por el art. 218 Ver Texto , LCT -justa causa, plazo fijo y notificación escrita-, "el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión" (art. 223 Ver Texto , LCT), hubiere o no ejercido el derecho de disolver el contrato. La impugnación debe ser personal y oportuna mediante una manifestación clara en tal sentido, siendo suficiente la firma en disconformidad y la reserva de derechos efectuada al notificarse. En el caso de las suspensiones disciplinarias, el plazo de impugnación es de 30 días corridos (art. 67 Ver Texto , LCT) contados desde la notificación escrita; se trata de un plazo de caducidad. Respecto de las suspensiones económicas -por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor-, si bien es requisito indispensable para tener derecho a reclamar las remuneraciones no percibidas, la LCT Ver Texto no dispone un plazo determinado para impugnar. De todos modos, debe ser efectuada en un tiempo razonable desde que se dispuso la suspensión, considerándose adecuado y oportuno efectuarlo en el mismo plazo.

Las fluctuaciones en las ventas constituyen una contingencia propia del riesgo empresario que no puede ser trasladada a los dependientes ni pretender que éstos lo asuman. Si las impugnaciones fueron extemporáneas, ya que se realizaron una vez transcurridos los 30 días previstos por el art. 67 Ver Texto , LCT, no corresponde hacer lugar al reclamo de los salarios por suspensión, aun cuando no se encuentre justificado el motivo de la misma (sala 1ª, 1º/4/2003, "Chaparro, Edith L. y otros v. Golberg Hnos. S.C.A Ver Texto ").

a) Suspensiones por causas económicas Los fundamentos esgrimidos por los empleadores para disponer suspensiones por causas económicas -falta o disminución de trabajo y fuerza mayor- han sido valorados restrictivamente por la jurisprudencia. Se ha resuelto que son justificadas cuando se originan en hechos ajenos a la empresa, o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo con su naturaleza y con la diligencia exigible a un buen hombre de negocios. Estos supuestos materializan la regla de la "excepción por excesiva onerosidad", receptada por el párr. 2º del art. 1198 Ver Texto , CCiv. La legislación laboral admite que por un cierto lapso se suspenda el contrato cuando el deber de dar trabajo del empleador se torna en una obligación de difícil cumplimiento (falta o disminución de trabajo) o de cumplimiento imposible (fuerza mayor), siempre que el hecho no le sea imputable al empresario y no haya habido negligencia de su parte. Los motivos que pueden llevar a una suspensión pueden provenir de situaciones de mercado (falta de determinados insumos), de la autoridad (prohibición de efectuar alguna tarea, por ejemplo, faenar carne) o inclusive razones técnicas, que resienten la demanda (desperfectos en las maquinarias). Se trata de una suspensión que no genera la obligación del empleador de pagar la remuneración, ello sin perjuicio del carácter alimentario del salario. La demostración y alcances de la causal invocada para suspender recae en el empleador, pero el trabajador, para poder recurrir judicialmente, debe impugnar las suspensiones; aunque la LCT Ver Texto no fija un plazo como en el caso de las suspensiones disciplinarias, se debe realizar en un término razonable. Previo a notificar una suspensión "por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas" que afecte a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores, a más del 10% en empresas de entre 400 y 1.000 trabajadores; y a más del 5% en empresas de más de 1.000 trabajadores, se debe agotar el procedimiento preventivo de crisis de empresas (art. 98 Ver Texto , ley 24.013). Antes de tomar la decisión de suspender debe notificar al Ministerio de Trabajo para que tome intervención preventiva, con diez días corridos de antelación (lo cual no se cumple, invocando razones de urgencia) con copia de esa presentación a la entidad gremial y a los trabajadores afectados, y brindar información complementaria.

Respecto de los efectos sobre la prestación laboral, cabe diferenciar la falta o disminución de trabajo de la fuerza mayor, ya que mientras la primera torna innecesaria o inconveniente la prestación, la segunda la hace imposible. La LCT, en párrs. 2º y 3º del art. 221 Ver Texto , fija un orden de antig•edad que el empleador debe respetar para efectuar suspensiones por falta de trabajo y por fuerza mayor. La norma expresa que "deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en el mismo semestre, deberá comenzarse por el que tenga menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antig•edad". Cuando la LCT Ver Texto hace referencia al semestre, se debe entender los 6 meses siguientes al ingreso del trabajador y no la primera o la segunda mitad del año calendario. El concepto de carga de familia surge de la ley 23660 Ver Texto . La Ley de Obras Sociales considera beneficiario del sistema al titular y a su grupo familiar primario, que es el integrado por el cónyuge, los hijos solteros hasta los 21 años no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional comercial o laboral, los hijos solteros mayores de 21 años y hasta los 25 años inclusive que estén a exclusivo cargo del afiliado titular y cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular mayores de 21 años, los hijos del cónyuge, los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa. Se incluye también a las personas que convivan con el afiliado titular y reciban ostensible trato familiar. Se debe interpretar -teniendo en cuenta la protección especial otorgada por la ley- que están excluidos, transitoriamente, los trabajadores que estén gozando de licencia por enfermedad inculpable, las mujeres con licencia por maternidad y los delegados gremiales. No pueden ser suspendidos los trabajadores que estén gozando de licencia paga por accidente o enfermedad inculpable y aquellos que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial (amparados por la tutela sindical), delegados del personal y postulantes a cargos de representación gremial. 1. Suspensión por falta o disminución de trabajo. Sin perjuicio de cumplimentarse los requisitos de validez del art. 218 Ver Texto , LCT, para que una suspensión fundada en falta o disminución de trabajo sea justificada, tiene que reunir los siguientes elementos: - debe derivar de un hecho que afecta al mercado e impacta en la empresa; - ese hecho debe ser excepcional y ajeno al empresario (no debe haber podido preverlo ni evitarlo), y no debe ser imputable al empleador (esta valoración queda a criterio judicial). Constituye un caso de excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198 Ver Texto , párr. 2º, CCiv.). Jurisprudencialmente se ha resuelto que no constituye falta o disminución de trabajo la crisis económica general que determina recesión industrial, ni la caída de ventas y aumento de stock, ya que son hechos previsibles e integran el riesgo de la empresa. En cambio, se ha justificado cuando se demuestra que la empresa, por una causa ajena, perdió a su cliente principal, o si cuando se prohíbe la importación de un producto esencial para la actividad desarrollada por la empresa; también si excepcionalmente el empleador no dispone de los insumos necesarios -por ejemplo, materia prima- por causas de mercado que no dependen de él y no pueda solucionar. 2. Suspensión por fuerza mayor. Si se toma el concepto de fuerza mayor que surge del Código Civil Ver Texto y se traslada al derecho del trabajo, se la podría definir como aquellos hechos

imprevistos o previstos que no pueden evitarse, que afectan el proceso productivo de una empresa y provocan la imposibilidad de cumplir su obligación de dar ocupación. Para que la suspensión resulte justificada, debe obedecer a causas externas, graves y ajenas al giro y a la previsión empresarial. Tienen que constituir impedimentos insuperables y no meras circunstancias que tornen más onerosas las prestaciones. Por ejemplo, un caso de inundación, terremoto o un estado de conmoción interno. Son hechos que, si bien no tienen origen laboral, constituyen para el empleador un factor determinante del incumplimiento del deber de ocupación. Jurisprudencialmente se ha resuelto que no constituyen fuerza mayor: el aumento de precios de la materia prima, el cambio en el gusto de los consumidores (por ejemplo, en la década de 1970 el desuso del sombrero), la situación económica general del país; tampoco el desalojo del establecimiento que produce el cese de la actividad, porque no es ajeno a la voluntad del empresario (aplicación del fallo plenario 25, 23/3/1955, "Hennse, Samuel v. Landrock y Cía. "). Tampoco encuadran en el concepto de fuerza mayor las disminuciones temporarias de trabajo ni las situaciones que provienen de un riesgo genérico de la actividad, lo cual es previsible para el empresario. Al contrario, se ha justificado la causal de fuerza mayor invocada para suspender en el caso de las empresas de la industria de la carne que se vieron afectadas por el cierre del Mercado Común Europeo a las exportaciones argentinas. Respecto de los alcances de la fuerza mayor en el derecho del trabajo, se han planteado distintas posturas doctrinales (algunas antagónicas). Sin perjuicio de ellas, en cada caso se debe efectuar un análisis objetivo y realista de los fundamentos alegados para suspender. Cabe tener en cuenta que si el acontecimiento fue imprevisible e implica un impedimento insuperable, necesariamente opera como eximente para el empleador, ya que el riesgo del empresario también tiene límites. Por ejemplo, si una empresa se dedica a la importación de envases y el Poder Ejecutivo dicta un decreto que prohíbe la importación de envases, se trata de un hecho imprevisto y no imputable al empleador que afecta la actividad de la empresa y torna justificada la decisión de suspender personal.

Procedimiento preventivo de crisis Generalidades: La Ley Nacional de Empleo (ley 24013 Ver Texto ) dedica un capítulo (arts. 98 Ver Texto a 105 Ver Texto ) a establecer el procedimiento preventivo de crisis de empresas, que tiene por finalidad lograr que las partes lleguen a un acuerdo frente a la crisis que torna necesario efectuar suspensiones. Asimismo, resultan aplicables los decs. 328/1988 Ver Texto (BO del 21/3/1988), 2072/1994 Ver Texto (BO del 29/11/1994), 264/2002 Ver Texto y 265/2002 Ver Texto (BO del 11/2/2002). El art. 98 Ver Texto , ley 24.013, dispone que "con carácter previo a la comunicación de despidos y suspensiones por fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas que afecten a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10% en empresas de entre 400 y 1.000 trabajadores; y a más del 5% en empresas de más de 1.000 trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis".

Las causas previstas en la ley 24013 Ver Texto para iniciar el procedimiento preventivo de crisis son amplias. Las causas tecnológicas apuntan a la necesidad de introducir en la empresa innovaciones técnicas que resultan incompatibles con la cantidad de personal y producen la desaparición de puestos de trabajo o los transforma en innecesarios. Las causas económicas incluyen las que afecten el sistema organizativo, de producción o motivos de restructuración. El art. 98 Ver Texto no hace referencia a establecimientos, sino a empresas; por lo tanto, si una empresa tiene varios establecimientos, para los porcentajes consignados en la norma se debe tener en cuenta la totalidad del personal en relación de dependencia de todos ellos. Asimismo, el art. 16 Ver Texto , ley 25.561 (BO del 7/1/2002) -norma de carácter transitorioestableció que "...por el plazo de 180 días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo que aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente". Esta norma fue prorrogada por distintos decretos hasta el 30/6/2004 (decs. 883/2002 Ver Texto , 662 Ver Texto , 256 Ver Texto y 1351/2003 Ver Texto y 369/2004 Ver Texto -BO del 2/4/2004-), y luego, desde el 1º/7/2004 hasta el 31/12/2004, reduciendo el incremento de la indemnización del 100% al 80% (dec. 823/2004 Ver Texto -BO del 28/6/2004-). El dec. 2014/2004 Ver Texto (BO del 7/1/2005) la prorrogó en los mismos términos y el dec. 1433/2005 Ver Texto fijó el 50% a partir del 1º/12/2005 (BO del 23/11/2005). Rigió hasta el 19/9/2007 (cfr. dec. 1224/2007 Ver Texto , BO del 11/9/2007). El dec. 264/2002 Ver Texto (BO del 11/2/2002) agrega que en los supuestos de despido sin causa justificada contemplados en el art. 16 Ver Texto , ley 25.561 debe sustanciarse, con carácter previo a su comunicación, el procedimiento preventivo de crisis establecido en la Ley Nacional de Empleo Ver Texto , y cuando no se alcancen los porcentajes de trabajadores determinados en el art. 98 Ver Texto , ley 24.013, debe estarse a lo dispuesto por el dec. 328/1988 (art. 1 Ver Texto ). En caso de incumplimiento, la autoridad administrativa del trabajo debe intimar, previa audiencia de partes, el cese inmediato de los despidos, disponiendo las medidas para velar por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos (art. 2 Ver Texto ). Aclara que el empleador que despida a trabajadores omitiendo dicho procedimiento no puede invocar las previsiones de los arts. 247 Ver Texto , LCT (falta o disminución de trabajo o fuerza mayor), considerándose los referidos despidos sin causa justificada a los efectos de la aplicación del art. 16 Ver Texto , ley 25.561 (art. 3 Ver Texto ). Asimismo, faculta al Ministerio de Trabajo a dictar las normas aclaratorias, complementarias e interpretativas (art. 4 Ver Texto ). La ley 24013 Ver Texto no establece ninguna sanción para el caso de que el empleador disponga despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas que afecten a los porcentajes de trabajadores fijados en el art. 98 Ver Texto , sin que éste haya iniciado el procedimiento preventivo de crisis; es decir que no hay una sanción concreta contemplada para el incumplimiento previo. El art. 104 Ver Texto , ley 24.013 dispone que "a partir de la notificación, y hasta la conclusión del procedimiento preventivo de crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del procedimiento que, conforme surge del art. 98 Ver Texto de dicha ley, consisten en despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas" y si bien dicha norma establece una verdadera estabilidad, se limita únicamente a las causales previstas en el art. 98 Ver Texto , por lo que no puede afirmarse que se trate de una estabilidad absoluta que impida al empleador durante el tiempo del procedimiento despedir por otra causa. La norma no hace referencia a las medidas adoptadas con anterioridad (suspensiones o despidos), sino que se ocupa del supuesto en que se ha iniciado el procedimiento de crisis, y

para esa hipótesis prevé la nulidad de los despidos o suspensiones adoptados con posterioridad a la notificación del comienzo del procedimiento. El procedimiento preventivo de crisis no suspende la vigencia de las obligaciones de las partes ni las disposiciones sobre extinción y, por lo tanto, de producirse alguna de las causales de despido previstas por la LCT Ver Texto , con excepción de las fundadas en fuerza mayor, económicas y tecnológicas, no existe obstáculo alguno para que el empleador extinga la relación aun durante el trámite que prevén los arts. 98 Ver Texto y ss., ley 24.013. El dec. 265/2002 Ver Texto (BO del 11/2/2002) dispone que en los casos de suspensiones o despidos colectivos en los que se hubiere omitido el cumplimiento del procedimiento establecido en los arts. 98 Ver Texto y ss., ley 24.013, o en su caso del dec. 328/1988 Ver Texto , la autoridad administrativa del trabajo debe intimar, previa audiencia de partes, el cese inmediato de dichas medidas, conforme las facultades previstas en el art. 8 Ver Texto , ley 14.786 y sus modificatorias (art. 6 [L NAC DE 265/2002 !!6]). La ley 25877 Ver Texto (BO del 19/3/2004) hace referencia a la obligación de negociar de buena fe en los procedimientos preventivos de crisis e impone al empleador el deber de informar a los trabajadores a través de la representación sindical sobre las causas y circunstancias que motivaron la iniciación del procedimiento de crisis o la presentación en concurso. El art. 4, inc. c Ver Texto , ley 23.546 (según redacción del art. 20 Ver Texto , ley 25.877) dispone que en caso de procedimiento de crisis, la empresa debe informar sobre las siguientes materias: mantenimiento del empleo; movilidad funcional, horaria o salarial; innovación tecnológica y cambio organizacional; recalificación y formación profesional de los trabajadores; reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral; aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones; programas de apoyo a la generación de microemprendimientos para los trabajadores afectados. Tratándose de empresas que no alcancen los porcentajes previstos por el art. 98 Ver Texto , previo a la comunicación de medidas de despido, suspensión o reducción de la jornada laboral por causas económicas, tecnológicas, falta o disminución de trabajo, se debe seguir el procedimiento contemplado en el dec. 328/1988 Ver Texto , careciendo de causa toda medida que se tome transgrediendo lo prescripto anteriormente (art. 4 Ver Texto , dec. 265/2002). Cabe recordar que el dec. 328/1988 Ver Texto obliga a los empleadores en general, con anterioridad a disponer cualquiera de las medidas antes referidas, a comunicar tal decisión al Ministerio de Trabajo, con una anticipación no menor de diez días de hacerla efectiva. Incumplimiento: En el marco de la ley 24013 Ver Texto es discutible qué ocurre con las medidas (despidos o suspensiones) sin haber iniciado el procedimiento de crisis, no resultando pacífica la doctrina. Rubio sostiene que serán plenamente efectivas y ya no procederá la iniciación del procedimiento preventivo de crisis. Rodríguez Mancini entiende que si el empleador comunicó las suspensiones y despidos y luego se inicia el procedimiento por pedido de la asociación sindical, aquéllas quedan en suspenso en su ejecución "desde la notificación" del traslado de la presentación sindical, pero no carecen de eficacia, ya que no existe norma en la ley que sancione con la invalidez las suspensiones y despidos comunicados. Confalonieri apunta a la nulidad del despido (art. 18 Ver Texto , CCiv.), que sólo puede ser declarada previa petición de cada trabajador afectado, quien puede confirmar el acto dispuesto, si se abstuviera de la acción respectiva. Considera que en ese caso podría solicitar el pago de la indemnización por despido, debiendo el empleador acreditar que obedeció a las causas del art.

98 Ver Texto , ley 24.013, o del art. 97 Ver Texto , ley 24.467; agrega que si el trabajador promueve la acción tendiente a nulificar el despido, puede reclamar el pago de los salarios que hubiera tenido derecho a percibir de no haberse producido el despido hasta que el empleador decida notificarle que ha sido sin causa. Vazquez Vialard afirma que si el empleador no cumple con este procedimiento la suspensión carece de validez jurídica (art. 104 Ver Texto , párrs. 1º y 2º). Jurisprudencialmente se resolvió que el incumplimiento del procedimiento preventivo de crisis previsto en el art. 98 Ver Texto , ley 24.013 no importa la nulidad de los despidos dispuestos, lo cual requiere una expresa disposición en tal sentido. Sólo hace al empleador pasible de las sanciones que correspondan en virtud de lo dispuesto por la ley 18694 Ver Texto , y el despido debe considerarse sin causa dado que el empresario no siguió el procedimiento previsto por el ordenamiento legal para invocar válidamente la causal de fuerza mayor o de falta de trabajo. No es nulo en los términos del art. 18 Ver Texto , CCiv., ya que esta disposición debe integrarse en el sistema jurídico general de la LCT Ver Texto que consagra el derecho a la estabilidad impropia y sólo prevé indemnizaciones para el despido dispuesto en forma contraria a las previsiones legales -del voto de Porta, por la mayoría- (sala 3ª, 30/4/1999, "Paulettis, Franklin R. v. Inca Sociedad Anónima Cía. de Seguros"). Rubio afirma que el art. 247 Ver Texto no fue modificado por la ley 24.013, y -por ende- no pueden ampliarse las causales previstas en dicha norma. El trabajador puede reclamar además en concepto de daños y perjuicios- la mejora en la prestación de desempleo que prevé el dec. 2072/1994 Ver Texto , que hubiera dejado de percibir por no haber utilizado el procedimiento preventivo de crisis. Asimismo, el empleador puede ser pasible de las multas establecidas en la normativa de infracciones a las leyes de trabajo. También se podría interpretar que el empleador que no inició el procedimiento preventivo de crisis, ante el reclamo del dependiente de la indemnización prevista en el art. 245 Ver Texto , LCT, no puede invocar las causales previstas en el art. 247 Ver Texto , LCT, para pagar la indemnización reducida. Asimismo, el art. 8 Ver Texto , dec. 265/2002 prescribe que el inicio del procedimiento preventivo de crisis no habilita por sí la procedencia de despidos ni la aplicación de la indemnización reducida de los arts. 247 Ver Texto , LCT. Se puede incorporar al procedimiento preventivo de crisis de empresas -como una modalidad de prejubilación- tal cual surge del dec. 402/1999 Ver Texto , a "la suspensión de la prestación de trabajo, consensuada con el trabajador, la asociación gremial que lo representa y el empleador, por un lapso máximo de cinco años, previo al cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a los beneficios previsionales" del SIJP. En ese período el empleador debe abonar al trabajador una prestación dineraria mensual no inferior a 4 MOPRE (módulos previsional) e ingresar al SUSS los aportes y contribuciones de esa prestación y la alícuota con destino a la respectiva ART. El período se toma en cuenta como antig•edad en el régimen jubilatorio. Etapas del procedimiento: En síntesis, para los casos que encuadren en los términos del art. 98 Ver Texto , ley 24.013 agrega una etapa procesal, cuyo procedimiento se tramita ante el Ministerio de Trabajo a instancia del empleador o de la asociación sindical de los trabajadores (art. 99 Ver Texto , párr. 1º). En la presentación inicial del procedimiento -que tramita ante el Ministerio de Trabajo, a instancia del empleador o de la asociación sindical con personería gremial- se debe fundamentar la petición (por ejemplo, el empleador debe explicar las causas que tornan imprescindible tomar esa decisión) y ofrecer la prueba. También está previsto un período de negociación con audiencias que requieren la presencia de las partes, y a su vencimiento (no puede durar más de diecisiete días hábiles) el Ministerio, dentro de los diez días siguientes, debe dictar una resolución homologando o rechazando lo pactado.

Durante el procedimiento, el empleador no puede ejecutar las medidas proyectadas y los trabajadores ejercer medidas de acción directa. Vencido el procedimiento, las partes pueden tomar las medidas que entiendan pertinentes, sin perjuicio de asumir las consecuencias. El procedimiento previsto en los arts. 98 Ver Texto y ss., ley 24.013 no es computable como una medida de acción adoptada por la demandada para superar la crisis en la contestación de demanda, sino una acción impuesta a la empleadora con la intención de evitar despidos masivos. El procedimiento consta de las siguientes etapas: 1) El peticionante (empleador o asociación sindical) debe fundamentar su solicitud ofreciendo todos los elementos probatorios que considere pertinentes (art. 99 Ver Texto , párr. 2º). Dentro de las cuarenta y ocho horas de efectuada la presentación, el Ministerio da traslado a la otra parte y cita al empleador y a la asociación sindical a una primera audiencia dentro de los cinco días (art. 100 Ver Texto ). El dec. 265/2002 Ver Texto (BO del 11/2/2002) establece el contenido de la presentación cuando la apertura del procedimiento sea solicitada a instancias del empleador. También prevé que cuando la apertura del procedimiento sea solicitada por la asociación sindical representativa de los trabajadores de la empresa en crisis, debe fundar su petición por escrito, indicando la prueba necesaria para la tramitación de las actuaciones (art. 2 Ver Texto ). Inclusive, la autoridad administrativa del trabajo puede iniciarlo de oficio cuando la crisis implique la posible producción de despidos, en violación a lo determinado por el art. 98 Ver Texto , ley 24.013 (art. 1 Ver Texto ). a) datos de la empresa, denominación, actividad, acreditación de la personería del solicitante, domicilio real y constituido ante la autoridad administrativa del trabajo; b) denuncia del domicilio de la empresa donde efectivamente cumplen tareas los trabajadores a los que afectan las medidas; c) relación de los hechos que fundamentan la solicitud; d) las medidas a adoptar, fecha de iniciación y duración de las mismas en caso de suspensiones; e) la cantidad de personal que se desempeña en la empresa y el número de trabajadores afectados, detallando, respecto de estos últimos, nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, área donde reviste, categoría, especialidad y remuneración mensual; f) el convenio colectivo aplicable y la entidad gremial que representa a los trabajadores; g) los elementos económico-financieros probatorios tendientes a acreditar la situación de crisis. Será obligatoria la presentación de los estados contables correspondientes a los últimos tres años, los que deberán estar suscriptos por contador público y certificados por el respectivo Consejo Profesional; h) las empresas que ocupen a más de 500 trabajadores deben acompañar el balance social; i) en caso de contar con subsidios, exenciones, créditos o beneficios promocionales de cualquier especie otorgados por organismos del Estado nacional, provincial o municipal, debe adjuntarse copia certificada de los actos y/o instrumentos que disponen los mismos;

j) las empresas que cuenten con más de 50 trabajadores deben cumplir, además, con lo dispuesto por el dec. 2072/1994 Ver Texto (BO del 29/11/1994). Este decreto dispone que si el procedimiento se inicia a instancias del empleador y se trata de empresas de más de 50 trabajadores, en la presentación se debe indicar las medidas que propone para superar la crisis o atenuar sus efectos; en caso de incluir la reducción de personal, debe especificar el número y categoría de los trabajadores que se propone despedir y el monto de las indemnizaciones ofrecidas. 2) En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista en el art. 100 Ver Texto , dentro del término de cinco días de celebrada, la autoridad administrativa del trabajo debe examinar la procedencia de la petición (art. 5 Ver Texto , dec. 265/2002), antes de abrir un período de negociación entre el empleador y la asociación sindical que tiene una duración máxima de diez días (art. 101 Ver Texto , LNE). El art. 101 Ver Texto , ley 24.013, faculta al Ministerio de Trabajo para que -de oficio o a petición de parte- pueda recabar informes aclaratorios o ampliatorios respecto de los fundamentos de la petición y realizar investigaciones, pedir dictámenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer. Si las partes llegan a un acuerdo, lo deben elevar al Ministerio de Trabajo, el cual, dentro del plazo de diez días, procede a su homologación con eficacia de convenio colectivo o a su rechazo. Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, se lo tiene por homologado, esto es, homologación ficta (art. 103 Ver Texto ). 3 Ver Texto ) El procedimiento concluye con la homologación del acuerdo, con su rechazo o con el vencimiento de los plazos sin llegar al acuerdo (art. 105 Ver Texto ). Si se homologa, resulta aplicable a todos los trabajadores del establecimiento o empresa. En caso de no ser homologado, se puede recurrir administrativa y/o judicialmente, o bien, vencidos los plazos, se da por concluido el procedimiento de crisis y las partes quedan en libertad de ejercer sus derechos. Vazquez Vialard considera que la exigencia de la homologación administrativa no tiene sentido, ya que no se trata de un acuerdo que tengo efecto erga omnes, sino reducido exclusivamente a una empresa, por lo que no ve razón para que el acuerdo al que han llegado las partes deba ser homologado o, en su caso, rechazado por la autoridad administrativa. Efectos del procedimiento de crisis: La creación de este procedimiento agrega una etapa procesal y produce una suerte de estabilidad para los trabajadores afectados, ya que a partir de la notificación, y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no puede ejecutar las medidas objeto del procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical. La violación de lo normado en el art. 99 Ver Texto , ley 24.013, por el empleador determina que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y que se les paguen los salarios caídos. En caso de que los trabajadores ejerzan la huelga u otras medidas de acción sindical, se debe aplicar lo previsto en la ley 14786 Ver Texto (art. 104 Ver Texto ). La ley 14.786 faculta a la autoridad de aplicación, al tomar conocimiento del diferendo, para disponer que el estado de cosas se retrotraiga al existente con anterioridad al acto o hecho que hubiere determinado el conflicto (art. 10 Ver Texto ), y puede intimar que se disponga el cese inmediato de las medidas adoptadas (por ejemplo, medidas de acción directa, art. 8 Ver Texto ) y que la huelga o la disminución voluntaria y premeditada de la producción por debajo de los límites normales traen aparejada para los trabajadores la pérdida del derecho a percibir los salarios correspondientes al período de cese o reducción de trabajo, si no cesan después de la intimación de la autoridad de aplicación.

Asimismo, dispone que vencidos los plazos establecidos sin el acuerdo de partes, se debe dar por concluido el procedimiento de crisis (art. 105 Ver Texto ), y el empleador queda en libertad de adoptar los despidos o suspensiones que fueron objeto del procedimiento de crisis. Autoridad de aplicación: Si bien por imperio del art. 99 Ver Texto , LNE, la autoridad de aplicación es el Ministerio de Trabajo, el art. 9 Ver Texto , dec. 265/2002, dispone que si éste hubiera celebrado acuerdos con los estados provinciales delegando las facultades conferidas por ese artículo, los procedimientos preventivos de crisis correspondientes en dichas provincias deben ser sustanciados ante las administraciones provinciales del trabajo. Se exceptúan aquellos casos en los cuales las empresas ocupen trabajadores ubicados en distintas jurisdicciones o cuando se afecte significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad, o bien se produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, o se encuentre en juego el interés nacional, la iniciación y trámite del procedimiento quedará a cargo del Ministerio de Trabajo (art. 10 Ver Texto , dec. 265/2002). Los supuestos contemplados son de tan amplitud que prácticamente facultan al Ministerio de Trabajo en todos los procedimientos preventivos que estime conveniente. El art. 11 Ver Texto , dec. 265/2002, dispone que la existencia de un procedimiento de crisis de empresas en trámite o concluido no impide el uso de las facultades conferidas a la autoridad administrativa del trabajo por la ley 14786 Ver Texto y sus modificatorias. Asimismo, el artículo siguiente establece que el incumplimiento de las disposiciones del presente dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales -Anexo II- del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25212 Ver Texto , de acuerdo con la calificación de las infracciones que se verifiquen. La autoridad administrativa del trabajo puede solicitar la suspensión, reducción o pérdida de los subsidios, exenciones, créditos o beneficios promocionales de cualquier especie que le fueran otorgados por organismos del Estado nacional, provincial o municipal al empleador infractor. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dictó la res. 337/2002 Ver Texto (BO del 3/5/2002) que se fundamenta en la necesidad de establecer normas complementarias con el objeto de afianzar una prestación integrada y armónica de la autoridad administrativa laboral nacional y de las locales en el desenvolvimiento de los procedimientos preventivos de crisis de empresas. Teniendo en cuenta los decs. 264/2002 Ver Texto y 265/2002 Ver Texto , faculta a las administraciones provinciales del trabajo, hasta tanto se celebren nuevos acuerdos con los estados provinciales, a sustanciar y completar en sus respectivos ámbitos jurisdiccionales la gestión del procedimiento preventivo de crisis en empresas (tanto el dispuesto en la ley 24013 Ver Texto como en el dec. 328/1988 Ver Texto ). Sin perjuicio de ello, pueden optar por remitir las actuaciones para su tramitación en el Ministerio de Trabajo, debiendo comunicar tal opción mediante copia fiel del acto administrativo que así lo dispone (art. 1 Ver Texto ). En caso de que el procedimiento se sustancie ante las administraciones provinciales del trabajo, éstas deben remitir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social la totalidad de la información que les sea requerida a los fines de su incorporación en los registros estadísticos nacionales (art. 2 Ver Texto ). Cuando el Ministerio de Trabajo ejerza la competencia en aquellos casos en los cuales las empresas ocupen trabajadores ubicados en distintas jurisdicciones o cuando se afecte significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad, o bien se produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores y usuarios de bienes y servicios o se encuentre en juego el interés nacional, aquél debe comunicar tal

circunstancia a la autoridad administrativa del trabajo en cuya jurisdicción se encuentre la empresa o el establecimiento que ocupe a los trabajadores afectados, a los fines que la misma pueda colaborar con la autoridad laboral nacional en la gestión de los procedimientos dispuestos (art. 3 Ver Texto ). El art. 4 Ver Texto dispone que en aquellas jurisdicciones donde no se haya ratificado, a la fecha, el Pacto Federal de Trabajo -ratificado a nivel nacional por la ley 25212 Ver Texto -, se debe aplicar el régimen de sanciones por infracciones laborales previsto en las normas de procedimiento local, pudiendo ejercer la autoridad administrativa del trabajo de esas jurisdicciones las atribuciones contenidas en el art. 12 Ver Texto , dec. 265/2002, que resulten pertinentes. Esto es, la autoridad administrativa del trabajo puede solicitar la suspensión, reducción o pérdida de los subsidios, exenciones, créditos o beneficios promocionales de cualquier especie que le fueran otorgados por organismos del Estado nacional, provincial o municipal del empleador. El art. 5 Ver Texto faculta al Consejo Federal de Trabajo y a las autoridades administrativas a requerir, a través de la Secretaría de Trabajo, la intervención del Comité Interministerial de Procedimientos de Crisis de Empresas (CIPROCE), previsto en el art. 13 Ver Texto , dec. 265/2002. El art. 13 Ver Texto , dec. 265/2002, crea, en el ámbito del Ministerio de Trabajo, el Comité Interministerial de Procedimientos de Crisis de Empresas (CIPROCE), el que interviene, a requerimiento de la autoridad administrativa del trabajo, en los trámites previstos en el decreto. El Comité está integrado por un representante del Ministerio de Trabajo -que lo preside-, un representante del Ministerio de Economía y un representante del Ministerio de la Producción, designados por cada uno de los titulares de las citadas carteras de Estado. El Ministerio de Trabajo debe dictar las normas relativas al funcionamiento del Comité, el que tiene funciones de asesoramiento y cooperación en la búsqueda de soluciones que puedan aportar los referidos ministerios. 3. Suspensión concertada. Se trata de una suspensión por causas económicas dispuesta por el empleador pero que es aceptada previamente por el trabajador. No está expresamente contemplada en la LCT, aunque tangencialmente hace referencia a ella el art. 223 bis Ver Texto . La ley 24700 Ver Texto (BO del 14/10/1996) incorporó a la LCT el art. 223 bis Ver Texto , que dispone que "se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las leyes 23660 Ver Texto y 23661 Ver Texto ". Tiene su origen en los usos y costumbres de la década de los noventa y se caracteriza -a diferencia de las suspensiones legales por causas económicas- en que el empleador, durante el tiempo de la suspensión de la prestación de tareas, paga al trabajador un subsidio que tiene carácter de prestación no remunerativa y que sólo tributa aportes y contribuciones por obra social. Para fijar el monto que percibirá cada trabajador, se toma en cuenta un porcentaje sobre su remuneración habitual. Puede ser pactada individual o colectivamente y es homologada por el Ministerio de Trabajo a fin de evitar reclamos posteriores del trabajador. Es una manifestación de lo que ocurre generalmente en la práctica. Antes de decidir la suspensión legal y enviar los telegramas para suspender personal, los empresarios se reúnen con el personal o el sindicato y le explican cuál es la situación de la empresa y los efectos

inmediatos; se hace referencia a la necesidad de suspender el contrato y se ofrece pagar una suma determinada por cada día de suspensión. Esos montos no tienen carácter remuneratorio, ya que se trata de asignaciones compensatorias que no están sujetas a cargas sociales y no tienen origen en un acto unilateral y voluntario del empleador. Por ejemplo, se ofrece un porcentaje importante del salario neto (hasta el 70%); por lo tanto, el trabajador resigna un 30% de sus ingresos, pero para la empresa el ahorro es mayor porque sobre el monto que abona al trabajador no debe pagar cargas sociales, por lo cual la reducción supera el 50%. Los beneficios son mutuos, ya que ante una situación real de falta de trabajo o fuerza mayor, el trabajador no presta servicios (no tiene gastos de transporte), y si bien no percibe la totalidad de la remuneración, sigue recibiendo ingresos, y el empleador reduce su erogación considerablemente y -teniendo en cuenta la tendencia jurisprudencial- evita una posible sentencia condenatoria en el futuro. Así, mediante este tipo de suspensión, se preserva la fuente de trabajo y la subsistencia del contrato. b) Suspensión disciplinaria El tema ha sido desarrollado en el punto "Poder disciplinario" del capítulo "Derechos y deberes de las partes I". A modo de síntesis, cabe destacar lo siguiente: El párr. 2º del art. 220 Ver Texto , LCT dispone que "las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el art. 67 Ver Texto , sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el art. 68 Ver Texto ". Las suspensiones disciplinarias no sólo deben cumplimentar los requisitos de validez contenidos en el art. 218 Ver Texto , LCT (justa causa, plazo fijo y notificación por escrito), sino que también deben respetar el principio de proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción aplicada -valorando los antecedentes del trabajador-, resultar contemporánea a la falta y no producir una duplicación de sanciones. Está direccionada a cumplir un fin específico: corregir la conducta del trabajador. La falta que justifica la suspensión disciplinaria debe ser un incumplimiento del trabajador a sus deberes. Obviamente que no requiere dolo, aunque la valoración del elemento subjetivo -culpa leve o grave- resulta esencial para establecer la extensión de la suspensión. La LCT establece un límite temporal en el párr. 1º del art. 220 Ver Texto , LCT, al consignar que "las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de treinta días en un año, contados a partir de la primera suspensión". Por lo tanto, las suspensiones por falta o disminución de trabajo y por razones disciplinarias no pueden exceder -cada una de ellas- de treinta días en un año. Quedan excluidas las suspensiones por fuerza mayor, que tienen un plazo máximo de setenta y cinco días en un año (art. 221 Ver Texto ). El trabajador tiene treinta días para cuestionar la sanción aplicada por el empleador, ya sea respecto de su procedencia o de su extensión; la consecuencia de no hacerlo es que la sanción

se considera consentida y pierde el derecho a reclamar en lo sucesivo: se trata de un plazo de caducidad. Esto surge claramente del párr. 2º del art. 67 Ver Texto , LCT, que dispone que "dentro de los treinta días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término, se tendrá por consentida la sanción disciplinaria". Opera como una excepción al principio del art. 58 Ver Texto , LCT, que no admite presunciones como consecuencia del silencio del trabajador. Además de perder el derecho a reclamar por los salarios caídos, el hecho de no impugnar la medida constituye un antecedente negativo si en el futuro se debe valorar la justa causa de un despido. Si bien la norma no especifica ante quién debe cuestionarse la sanción, se entiende que es ante el empleador, pero podría impugnarla judicialmente mediante una acción judicial dentro de los treinta días, persiguiendo el cobro de los salarios caídos (días de suspensión aplicados por el empleador que no devengaron remuneración). También podría impugnar la suspensión -en representación del trabajador- la asociación sindical, pero requiere su consentimiento. Esto surge del art. 31, inc. a Ver Texto , ley 23.551, que faculta al sindicato con personería gremial para defender y representar ante el empleador los intereses individuales de los trabajadores; a ello agrega el dec. reg. 467/1988 que debe acreditar por escrito el consentimiento de los interesados (art. 22 Ver Texto ).

c) Suspensión por quiebra El párr. 1º del art. 196 Ver Texto , ley 24.522 establece que "la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta días corridos". Este plazo comienza a correr desde la declaración de quiebra y con relación a todo el personal y no se requiere notificación personal al trabajador, ya que el hecho se produce en virtud de lo dispuesto por la ley (no se aplica el art. 218 Ver Texto , LCT, que se ocupa de suspensiones decididas por el empleador). Se funda en la necesidad de que el síndico de la quiebra evalúe la situación del empleador fallido con relación a las relaciones laborales en vigencia y determine el cese de todas o algunas de ellas o eventualmente la continuación de la actividad productiva por un lapso determinado. El síndico es un funcionario delegado del juez para administrar y liquidar la empresa. Si bien la regla es que el auto de declaración de quiebra interrumpe la continuidad de los contratos laborales vigentes temporariamente (sesenta días) entre el fallido y cada uno de los trabajadores, excepcionalmente el juez está facultado para admitir la continuidad de la explotación si considera que no admitirla puede producir "un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio", o el fallido fuere una empresa de servicios públicos (art. 189 Ver Texto , ley 24.522).

Durante ese período, el trabajador no tiene derecho a cobrar los salarios: se trata de una suspensión del contrato impuesta por la ley ante una situación excepcional, aunque se computa la antig•edad a todo efecto y el trabajador no puede considerarse despedido. Vencido los sesenta días, sin que se decida la continuación de la actividad, las relaciones laborales quedan disueltas a la fecha de la declaración de quiebra (ope legis) sin necesidad de notificación, y los créditos emergentes de ella se deben verificar. El trabajador no tiene derecho al preaviso ni a la indemnización sustitutiva, ya que, como se dijo, la extinción se produce por disposición de la ley y no por decisión del empleador. Si el juez -previo informe del síndico (debe expedirse dentro de los 20 días corridos a partir de la aceptación del cargo)- decide que la empresa continúe (tiene un plazo de 10 días corridos), mediante resolución fundada debe contemplar la viabilidad de la gestión -de todos o de uno de los establecimientos-, tomando en cuenta que la interrupción de la explotación "pudiera emanar una grave disminución del valor de realización o se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse" (arts. 190 Ver Texto y 191 Ver Texto , ley 24.522). También puede resolver que la continuidad se circunscriba a parte de la actividad y debe fijar "el plazo en que continuará la explotación, el que no podrá exceder del necesario para la enajenación de la empresa... podrá ser prorrogado por una sola vez...", mediante resolución fundada (art. 191 Ver Texto , ley 24.522). Si decidió la continuación, el síndico tiene un plazo de 10 días corridos para resolver qué trabajadores continuarán en la explotación y aquellos que cesarán definitivamente (arts. 196 Ver Texto y 197 Ver Texto , ley 24.522), a los cuales se debe abonar la indemnización por despido a la fecha de la declaración de la quiebra. El tema se desarrolla en el capítulo "Distintas formas de extinción del contrato de trabajo". d) Suspensión preventiva Es una interrupción del contrato de trabajo decidida por el empleador fundada en la existencia de un proceso penal en el cual el trabajador está imputado de haber cometido un delito. Su duración depende del tiempo que demande la tramitación de la causa hasta el dictado de la sentencia definitiva. En este caso, si bien el trabajador está en libertad y en condiciones de prestar tareas, el empleador se niega a otorgarlas y a pagarle la correspondiente remuneración mientras dure la investigación de su conducta; el trabajador no puede solicitar su reintegro al trabajo hasta que se dicte sentencia definitiva. Su efecto inmediato es producir la suspensión del deber del empleador de otorgar tareas y de pagar la remuneración hasta la terminación del juicio penal, sin perjuicio de mantenerse los deberes recíprocos de conducta cuyo incumplimiento podría originar injurias que justifiquen el despido. El art. 224 Ver Texto , LCT, establece que "cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador optase, en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido además de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.

"Si la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo". De la lectura de la norma transcripta se advierte que para conservar el derecho a cobrar las remuneraciones por el tiempo de suspensión no es requisito efectuar la impugnación de la medida, ya que el trabajador tiene el deber de acatarla. La regla es que durante la suspensión preventiva el trabajador no percibe salarios, salvo que la detención fuera injustificada; el cobro posterior de los salarios, por el tiempo que dure la suspensión preventiva, queda supeditado al resultado de la causa judicial. Cabe distinguir dos tipos de suspensión preventiva: 1) Denuncia criminal efectuada por el empleador: en caso de que la denuncia fuese desestimada o el trabajador fuera sobreseído provisoria o definitivamente, el empleador debe pagarle los salarios devengados durante el tiempo de la suspensión. Además, tiene el derecho a reintegrarse a su trabajo; si el empleador se niega, le debe pagar sin perjuicio de los salarios de la suspensión- la indemnización por despido sin causa justificada. En cambio, si el trabajador es declarado culpable, el empleador no debe abonarle los salarios de suspensión. Para responsabilizar al empleador por el pago de los salarios caídos a raíz de una suspensión preventiva impuesta al trabajador, es necesario que haya actuado infundada o maliciosamente. Pero si el proceso penal concluyó por prescripción, debe deducirse que la conducta de la demandada no contraría el principio de buena fe, toda vez que no cabe atribuir al transcurso del tiempo el mismo efecto moral que el sobreseimiento definitivo expreso. 2) Denuncia de un tercero o de oficio: en caso de no haber sido detenido, en principio, no puede ser suspendido preventivamente por el empleador, salvo que la imputación tenga entidad en sí misma para constituir injuria o lesionar los intereses de la empresa (por ejemplo, si se le imputa un hurto). Si es detenido, la suspensión es válida y no da derecho posterior al reclamo de los salarios caídos aunque una sentencia definitiva lo absuelva. El art. 224 Ver Texto , LCT se refiere exclusivamente a los actos propios de la etapa instructoria, sin aludir a otros actos (por ejemplo, la absolución) que presuponen necesariamente la elevación a juicio y la acusación del órgano fiscal (arts. 346 Ver Texto y ss., CPP) y que ameritan, por lo menos prima facie, que la suspensión cautelar, adoptada por la empleadora, no fue arbitraria ni excesiva, y por ello no correspondería condenarla a abonar sumas de dinero por servicios que no se prestaron. Si en el caso concreto la absolución de una funcionaria de jerarquía de la Aduana no estuvo acompañada de la expresa declaración de "que la formación y trámite del proceso "no afectaba su buen nombre y honor". El art. 224 Ver Texto , LCT, sólo en caso de desestimación de la denuncia o de sobreseimiento provisorio o definitivo del trabajador, lo habilita a solicitar el pago de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la suspensión preventiva (sala 5ª, 24/4/2003, "Grieco, Ana v. Administración Nacional de Aduanas s/ Reincorporación ").

En caso de que el empleador decida el despido directo del trabajador por la imputación de la comisión de un delito -en cualquiera de las situaciones- su procedencia queda supeditada al resultado del juicio penal. Si el trabajador es declarado culpable, el despido es justificado, y el empleador no debe pagar ninguna indemnización; si es absuelto, debe pagar la indemnización por despido sin justa causa. Cuando existe vinculación directa no se puede condenar en una causa laboral o civil hasta que no finalice la penal. De todos modos, el empleador puede despedir con justa causa al trabajador si la naturaleza del hecho constituye un grave ilícito contractual -injuria- y lo demuestra fehacientemente, ello sin perjuicio de que la sentencia penal determine que el hecho no configura un delito criminal. En síntesis: 1) en caso de denuncia del empleador o de terceros o de oficio con privación de la libertad por un hecho relacionado al trabajo, si el trabajador es sobreseído, tiene derecho a cobrar los salarios caídos y, a su opción, ser reincorporado o darse por despedido; 2) en caso de denuncia de terceros o de oficio con privación de la libertad por un hecho ajeno al trabajo, corresponde la reincorporación, pero no los salarios caídos. De todos modos, en la práctica y por lo general este instituto no se aplica. Si el empleador piensa que el trabajador cometió un delito, lo despide sin causa o invoca una causa que no genera responsabilidad penal (por ejemplo, falta de diligencia), y así evita la posible responsabilidad por falsa denuncia si no logra demostrar el delito; además si lo suspende preventivamente y el trabajador es sobreseído, debe pagarle los salarios caídos. No puede condenarse a un empleador a pagar salarios caídos durante la suspensión preventiva, ni tampoco las indemnizaciones derivadas del despido, cuando procedió en uso de sus facultades de dirección de la empresa y no se probó que su conducta fuera irracional, culposa, negligente o dolosa. La pérdida de confianza como causal de cesantía debe encontrar fundamento en hechos objetivos de magnitud suficiente que lo justifiquen (sala 3ª, 10/9/2002, "Teves, Néstor O. v. Entel Residual y otro Ver Texto "). e) Suspensión precautoria o cautelar Es una suspensión que no está contemplada en la LCT Ver Texto , pero que surge de los usos y costumbres, y es aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. Consiste en la posibilidad del empleador de suspender al trabajador para efectuar un sumario o una investigación interna sobre el acaecimiento de un hecho cometido supuestamente por el trabajador, que puede acarrear sanciones disciplinarias o inclusive constituir injuria que amerite un despido. Durante el plazo de suspensión, si bien el empleador se libera de su obligación de dar ocupación efectiva (art. 78 Ver Texto , LCT), debe seguir abonando la remuneración, ya que para suspender el pago debe tratarse de una causa taxativamente establecida en la ley que así lo establezca; además no se trata de un caso de imposibilidad de otorgar ocupación, sino la mera conveniencia del empleador de alejar al trabajador del establecimiento por un tiempo determinado. Sobre su naturaleza jurídica existen tres tesis. La tesis amplia la asimila a la suspensión disciplinaria, exigiendo a su respecto el cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 218 Ver Texto a 222 Ver Texto , LCT. La tesis estricta la considera por analogía asimilable a la suspensión preventiva del art. 224 Ver Texto , LCT.

La tercera tesis, que sostiene entre otros Fernández Madrid (118) , se aparta de las anteriores y la considera una manifestación del poder disciplinario del empleador, que en este caso, y atento sus características especiales, lo libera de su obligación de dar ocupación efectiva. Aclara que la suspensión precautoria no configura sanción alguna, por lo que no puede alegarse eventualmente, y fundada en su causa, la existencia de duplicación de sanciones o la configuración de injuria. Adscribo a esta última tesis y entiendo que se trata de una extensión del poder de dirección, que no puede ser asimilada a la suspensión preventiva, debiendo ajustarse a las reglas generales que gobiernan las suspensiones en cuanto a la notificación, plazo fijo y justa causa, requisitos derivados de los principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relación laboral. Se trata de una suspensión de la prestación de trabajo con pago de la remuneración; su única finalidad es posibilitar una investigación interna de la conducta del trabajador, que eventualmente podría llegar a dar lugar a la aplicación de una sanción disciplinaria o el despido del dependiente. Mientras tramita la investigación o sumario tendiente a establecer la responsabilidad del dependiente en algún hecho susceptible de acarrearle la aplicación de medidas disciplinarias o el despido con causa, el empleador puede apartar al trabajador de la prestación de tareas. Atento a que se impide la prestación laboral del trabajador por estar sometido a una investigación de su conducta, deben aplicarse al caso las reglas pertinentes de la suspensión disciplinaria, por lo cual, en principio, el plazo está restringido a lo estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los treinta días. No constituye injuria laboral que autorice al trabajador a considerarse despedido la conducta del empleador que lo suspendió preventivamente por cuatro días con el fin de deslindar responsabilidad respecto de un faltante de mercaderías, ya que lo hizo con comunicación de causa y colocó a disposición de su dependiente el sumario interno para que realice su descargo, ejerciendo así facultades previstas en la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto (C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 9/10/2002, "Cuenca, Mónica S. v. Cormoran S.A Serv. May."). La suspensión durante la instrucción de un sumario necesario para deslindar responsabilidades en un hecho que afectó los intereses del empleador no constituye, como principio, injuria al trabajador. Esta última queda supeditada al juicio sobre la efectiva necesidad del sumario y a que la duración de éste se mantenga dentro de los límites razonables y acordes con las circunstancias del caso -del voto de González- (sala 2ª, 26/4/2000, "Fernández, Ana v. Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Previnter Previsión Internacional S.A "). (118) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado..., cit., t. II, ps. 1546/1556.

f) Suspensión por desempeño de cargos electivos y gremiales Es una licencia sin goce de haberes que el empleador está obligado a otorgar al trabajador cuando es elegido para ejercer un cargo electivo o gremial. Está contemplada en los arts. 215 Ver Texto y 217 Ver Texto , LCT, que se refieren tanto a los cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal, como a los cargos gremiales obtenidos por medio de sufragio y los representativos que surgen de una designación. El empleador está obligado a reservarle el empleo hasta 30 días después de concluido el ejercicio de sus funciones y a reincorporarlo. Dicho período es considerado tiempo de trabajo a

los efectos del cómputo de su antig•edad, pero no para determinar los promedios de remuneración. En el caso de los cargos electivos, si el empleador despide al trabajador o no lo reincorpora, debe pagar las indemnizaciones por despido injustificado, debiendo computarse en la antig•edad el período de reserva del empleo (art. 216 Ver Texto , LCT). Es posible interpretar la innecesariedad de un acto disolutivo expreso, ya que la no reincorporación por negativa del empleador da derecho a reclamar las indemnizaciones por despido injustificado, no obstante lo cual -por imperio de los principios de conservación del empleo (art. 10 Ver Texto ) y de buena fe (art. 63 Ver Texto )- resultaría necesario un emplazamiento previo del trabajador. Con la doble función de sancionar el incumplimiento del empleador al deber de conservar el puesto de trabajo y restituirlo al trabajador, y de compensarlo por la privación de su goce, se establece que el tiempo del período de conservación (dispuesto el despido sin causa u operada la disolución) debe computarse como antig•edad a fin de calcular la indemnización correspondiente. En el caso de desempeño de cargos gremiales, rige la estabilidad propia consagrada en la ley 23551 Ver Texto ; si el empleador despide al trabajador, debe reincorporarlo o bien pagarle además de la indemnización por despido injustificado- la indemnización agravada dispuesta en dicha ley. La licencia gremial genera la suspensión de los efectos principales del contrato de trabajo (poner la fuerza de trabajo a disposición -trabajador-, dar ocupación y remunerar -empleador-). Tiene derecho a gozar de dicha licencia el trabajador electo o designado para ejercer un cargo de representación gremial cuando la dedicación exclusiva requerida por éste resulte incompatible con el simultáneo cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato laboral-dependiente. En tales casos, el empleador debe conservar el puesto de trabajo durante todo el período de ejercicio de dicha representación, y hasta treinta días después de concluido. El vencimiento del plazo de treinta días posteriores a la finalización del ejercicio de las funciones para las cuales fue elegido o designado el trabajador, sin que las partes hubieren realizado gestiones activas tendientes a reanudar la prestación, configura un comportamiento concluyente, recíproco e inequívoco del abandono de la relación (art. 241 Ver Texto , párr. 3º), que la extingue sin derecho a indemnización alguna. Fuera del caso mencionado en el párrafo precedente, rige la estabilidad contemplada en la ley 23.551; si el empleador despide al trabajador, debe -a elección de éste- reincorporarlo o bien abonarle -además de la indemnización por despido injustificado- la agravada dispuesta en dicha ley (art. 52 Ver Texto ). g) Servicio militar. Convocatorias especiales No obstante la eliminación del servicio militar obligatorio y su reemplazo por el servicio militar voluntario (ley 24429 Ver Texto ), lo dispuesto en el art. 214 Ver Texto , LCT, podría resultar excepcionalmente de aplicación si no se cubriera el cupo anualmente fijado para dicho servicio, en cuyo caso el Poder Ejecutivo conserva la facultad de convocatoria a servicio militar, lo cual también puede ocurrir en caso de "movilización o convocatorias especiales". En ese caso, el empleador está obligado a conservar el puesto de trabajo al trabajador convocado a prestar servicio militar durante todo el tiempo en que esté impedido de acudir a prestar tareas y hasta treinta días después de finalizada la convocatoria.

El incumplimiento a dicha obligación configura una injuria convalidante del despido indirecto dispuesto por el trabajador (arts. 216 Ver Texto , 242 Ver Texto y 246 Ver Texto ). En tal caso, para el cálculo de la indemnización se tendrá en cuenta como antig•edad el período de reserva (art. 216 Ver Texto ). El período que dure la convocatoria debe ser considerado a fin de computar la antig•edad del trabajador, para el otorgamiento de cualquier beneficio relacionado con ella. El vencimiento del plazo de treinta días posteriores a la conclusión de la convocatoria, sin que las partes hubieren realizado gestiones activas tendientes a reanudar la prestación, configura un comportamiento concluyente, recíproco e inequívoco del abandono de la relación (art. 241 Ver Texto , párr. 3º), que la extingue sin derecho a indemnización alguna. PRÁCTICA LABORAL. MODELOS

1. Nota al trabajador para notificarle una suspensión por falta o disminución de trabajo Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (trabajador) Por falta o disminución de trabajo no imputable a esta empresa producida por [...] (detallar la causa) [...], notificámosle queda suspendido desde el día [...] inclusive hasta el día [...] inclusive. Se le hace saber que deberá incorporarse a su trabajo el día [...] a las [...] horas. Saludamos a Ud. atte. (firma del empleador) Recepción del trabajador En Buenos Aires, a los [...] días del mes [...] de [...], siendo las [...] horas, me notifiqué de la comunicación precedente. (firma del trabajador)

2. Telegrama para notificar suspensión por falta o disminución de trabajo Notificámosle suspensión desde [...] inclusive hasta [...] inclusive por falta o disminución de trabajo no imputable a la empresa motivada por [...].

3. Telegrama que impugna la suspensión por falta o disminución de trabajo Ante inexistencia de la causa alegada en telegrama nº [...] rechazo suspensión por falta o disminución de trabajo dispuesta unilateralmente por la empresa para ser cumplida desde el día [...] inclusive hasta el día [...] inclusive, e intimo se deje sin efecto dicha medida, caso contrario me consideraré gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa.

4. Telegrama que impugna el plazo Intimo plazo dos días hábiles reduzca tiempo de suspensión dispuesta por telegrama de fecha [...] ya que es violatoria del tope del art. 220 Ver Texto , LCT. Rechazo causal de falta de trabajo por lo que solicito inmediato levantamiento de la medida bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa.

5. Telegrama por considerarse despedido Ante el silencio observado a la intimación cursada, haciendo caso omiso a la reducción del plazo de suspensión del telegrama nº [...], considérome gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa.

JURISPRUDENCIA 1) Requisitos de validez. Plazos. Notificación. Salarios de suspensión La falta de rechazo de las suspensiones por parte de la trabajadora, excluye su derecho a percibir las remuneraciones durante el lapso de duración de las mismas, aunque no revistan el carácter de disciplinarias (art. 223 Ver Texto , LCT). Sala 8ª, 18/5/1999, "González, Elizabeth v. Sanatorio G•emes S.A ". El art. 218 Ver Texto , LCT, al imponer la notificación por escrito de las suspensiones, determina un requisito ad solemnitatem que no puede ser suplido por otro medio. En consecuencia, si el empleador no respetó la forma instrumental determinada en la ley, los actos de que se trate se tendrán por no sucedidos (art. 49 Ver Texto , LCT). Sala 10ª, 31/5/1999, "Velázquez, Andrés, y otro v. Netoir S.A ". Si bien una suspensión de plazo menor al máximo legal en principio no autoriza al trabajador a considerarse injuriado aun cuando fuese injustificada, deben dejarse a salvo de tal enunciado aquellos casos en que, por sus particulares connotaciones, la aplicación de la medida puede

resultar agraviante al trabajador que ha exteriorizado su disconformidad. Sala 2ª, 30/10/1998, "Niedrwierzki, Marta v. Consorcio de Propietarios Edificio Santa Fe 1126". 2) Suspensiones por causas económicas. Fuerza mayor. Quiebra Cuando se alegan causales de fuerza mayor tanto para disponer suspensiones cuanto para resolver despidos es menester acreditar no sólo la existencia de la crisis sino que ésta ha sido imprevisible o que, aun prevista, no pudo ser evitada, para lo cual el empleador debe probar que arbitró todos los medios obrando como buen empleador a fin de evitar que los efectos recayeran sobre sus dependientes. Tal carga de la prueba en cabeza del principal no puede soslayarse aun cuando se haya iniciado el procedimiento preventivo de crisis ante la autoridad administrativa. Sala 4ª, 27/8/1999, "Millán, Aldo v. Club Comunicaciones Ver Texto ". Durante el período de sesenta días de suspensión establecido por las disposiciones emanadas de la Ley de Quiebras Ver Texto , y que se adjudica al síndico para continuar o disolver los vínculos laborales, no pueden formularse intimaciones vinculadas con la Ley de Empleo Ver Texto , toda vez que quien podría contestar se encuentra desapoderado en los negocios de la firma. Tampoco es admisible considerarse en situación de despido como si las partes se encontraran en una situación normal. Sala 6ª, 27/2/1998, "Guini, Mirta v. Novida S.A Argentina". 3) Procedimiento preventivo de crisis. Estabilidad El art. 18 Ver Texto , CCiv., prevé la ineficacia de los actos prohibidos por las leyes, y ni el art. 98 Ver Texto , ley 24.013, ni el resto de los que componen el cap. 6 de dicho cuerpo legal, prohíben los despidos sin observancia del procedimiento preventivo de crisis. Lo único que se prohíbe es despedir o suspender colectivamente, y el ejercicio de medidas de acción sindical, a partir de la notificación de la apertura del procedimiento, que no es automático. Sala 8ª, 13/12/2002, "Keen, Carlos D. v. SMATA Ver Texto ". En el procedimiento preventivo de crisis son partes: el empleador y la asociación sindical de los trabajadores (arts. 99 Ver Texto y 101 Ver Texto , ley 24.013), locución que, en nuestro sistema normativo referente a los sindicatos y a la negociación colectiva (leyes 14250 Ver Texto , t.o., y 23551 Ver Texto ) denota al sindicato con personería gremial representativo de los trabajadores del establecimiento. Conforme al art. 103 Ver Texto de dicha normativa, los acuerdos celebrados por estas partes tienen naturaleza de convenciones colectivas, lo que presupone la aptitud negocial del sindicato como representante de los trabajadores. Sala 8ª, 23/11/1998, "Curatolo, José v. Instituto de Investigaciones y Tratamientos Psicopatológicos S.A y otros ". 4) Suspensión preventiva La suspensión del trabajador procesado penalmente que se prolongó mucho más allá del tiempo de su efectiva privación de libertad carece de justa causa una vez que fue excarcelado, no existiendo fundamento normativo para la falta de pago de salarios. Corte Sup., 14/5/1985. La situación del trabajador detenido a disposición del Poder Ejecutivo difiere, desde el punto de vista del derecho del trabajo, de quien se encuentra privado de su libertad por denuncia criminal efectuada por tercero o en proceso promovido de oficio, contemplada en el art. 224 Ver Texto , LCT. No se advierte razón alguna que justifique despedir sin indemnizar a aquél haciéndole objeto de un trato discriminatorio y más gravoso. Si debiera existir una diferencia, ella debería ser beneficiosa para el detenido en virtud del art. 23 Ver Texto , CN, porque la privación de la libertad de quien se encuentra sujeto a proceso penal sólo puede obedecer a la existencia de indicios vehementes o semiplena prueba de su responsabilidad por un hecho delictuoso, mientras que en el caso del arrestado en ejercicio de los poderes derivados del estado de sitio ello no sólo no ocurre, sino que no puede ocurrir, pues de lo contrario se estaría infringiendo la prohibición contenida en el ya citado art. 23 Ver Texto . Corte Sup., 29/3/1988.

Constituiría un abuso de derecho condenar a la empleadora al pago de los salarios durante el lapso de suspensión del dependiente por hallarse sometido a proceso penal cuando, si bien fue sobreseído, quedó probada en sede laboral la existencia de inconductas que configuran injuria en los términos del art. 242 Ver Texto , LCT. Para más, en el caso concreto, la absolución en sede penal se fundó exclusivamente en la falta de pruebas del corpus criminis, a pesar de haber reconocimiento de documental por parte del actor. Sala 5ª, 28/12/2001, "Sgromo, José v. Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección General Impositiva y otro ". Tanto la suspensión preventiva (art. 224 Ver Texto , LCT) como la precautoria derivan de las facultades de dirección y organización que inviste al principal, y en determinadas circunstancias excepcionales, con fundamento en los principios de confianza, seguridad y buena fe. En consecuencia, la ausencia de norma expresa que regule la llamada precautoria, de ningún modo autoriza a asimilar ambas sin más, toda vez que "...la suspensión preventiva puede prolongarse hasta la conclusión del proceso penal, en que se base, lo que no ocurre respecto de la precautoria, cuyo plazo está restringido a lo estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los treinta días..." (conf. "Livellara, Carlos s/ Suspensión Preventiva y Precautoria"). Sala 2ª, 26/4/2000, "Fernández, Ana v. Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Previnter Previsión Internacional S.A ". No hay norma positiva alguna que establezca la obligación de seguir, inexcusablemente, la suerte de una decisión adoptada en el marco de un proceso penal, a tal punto que, incluso cuando el trabajador pudiera haber sido sobreseído en aquella sede, no sería vinculante ni decisivo para el juzgador laboral al momento de tener que analizar éste si existió o no injuria de gravedad suficiente que impida la continuidad del vínculo, más allá de que la empleadora la hubiera o no calificado de "delito" o hubiera formulado denuncia alguna, puesto que la culpa laboral se informa en principios distintos a los que constituyen la responsabilidad penal y, debido a ello, no tiene por qué guardar siempre y necesariamente obligada correspondencia, alcanzando con que constituye injuria a los intereses morales o de otro tipo del empleador, sin necesidad de que obligatoriamente y en todos los casos éste deba formular la denuncia penal respectiva (en igual sentido ver SD 37.441 del 31/3/2004, in re "Rezk, Gonzalo Martín M. v. Trenes de Buenos Aires S.A s/ Salarios por suspensión"). Sala 7ª, 30/8/2004, "Céspedes, María A. v. Alexvian S.A ". 5) Suspensión precautoria La potestad del empleador de imponer suspensiones abarcativas de las prestaciones laboral y remuneratoria se agota en el repertorio de las reguladas por los arts. 218 Ver Texto /224 Ver Texto , LCT, cuando concurren los extremos establecidos para cada una de las especies reguladas. La admisión de la suspensión precautoria, no regulada, contempla la conveniencia del empleador y tiende a colocar la tarea investigativa o sumarial en la mejor situación posible, con vistas a la obtención de la verdad de los hechos sobre los que versa. Excedería los límites de la conveniencia justificable reconocerle el derecho de privar al trabajador de la remuneración. Adviértase que cuando el art. 78 Ver Texto , LCT, exime al empleador de la observancia del deber de ocupación, confina dicha eximición a los casos en que median "motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber". En el caso de las suspensiones precautorias no se registra imposibilidad de ocupación, sino la mera conveniencia de alejar temporalmente al trabajador del establecimiento. Sala 8ª, 22/9/2000, "Danzi, Jorge v. Banco de la Nación Argentina ". La facultad de suspender precautoriamente al empleado mientras se sustancie un sumario interno para evaluar su conducta está incluida entre las atribuciones de dirección que competen al empleador, fundada directamente en los principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relación laboral y es ajena por completo a la regulación contenida en el art. 224 Ver Texto , LCT. Por consiguiente, el derecho al cobro de los salarios caídos por dicha suspensión, se impone (conf. Sup. Corte Bs. As., 6/12/1984, "Febre, Alberto v. Aragón S.A.C.I.F.I.A ") (del voto de la Dra. González). Sala 2ª, 26/4/2000, "Fernández, Ana v. Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Previnter Previsión Internacional S.A ".

Tanto la suspensión preventiva (art. 224 Ver Texto , LCT) como la precautoria derivan de las facultades de dirección y organización que inviste el principal, y en determinadas circunstancias excepcionales, con fundamento en los principios de confianza, seguridad y buena fe. En consecuencia, la ausencia de norma expresa que regule la llamada "precautoria", de ningún modo autoriza a asimilar ambas sin más, toda vez que "la suspensión preventiva puede prolongarse hasta la conclusión del proceso penal en que se base, lo que no ocurre respecto de la precautoria, cuyo plazo está restringido a lo estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los treinta días" (conf. Livellara, Carlos, Suspensión preventiva y precautoria, p. 127) (del voto del Dr. Bermúdez). Sala 2ª, 26/4/2000, "Fernández, Ana v. Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Previnter Previsión Internacional S.A ". Es infundado el despido indirecto del trabajador sustentado únicamente en la injuria que le ocasionaría una suspensión precautoria dispuesta por el principal. Sup. Corte Bs. As., 22/10/1991, "Violante, Patricia v. Asociación Bancaria Ver Texto " (TySS 1992-224). El empleador puede suspender a su empleado mientras tramita una investigación interna o un sumario tendiente a establecer su responsabilidad en algún hecho susceptible de acarrearle una sanción disciplinaria. Sup. Corte Bs. As., 7/3/1989, "Petracci, Teobaldo v. Banco de Río Negro y Neuquén " (TySS 1989-508). Resulta una actitud mesurada, prudente y ajustada a los principios de buena fe (art. 63 Ver Texto , LCT) y conservación del contrato de trabajo (art. 10 Ver Texto , LCT), la determinación del empleador al haber suspendido en sus funciones en forma precautoria al trabajador (profesor de música), como consecuencia de una denuncia formulada por los padres de los alumnos a raíz de haber cometido aquél excesos verbales y otras severas inconductas. Se trata de una medida adecuada preventiva antes que aplicarse cualquier sanción disciplinaria, hasta tanto se desentrañe la realidad de los hechos. Sala 7ª, 29/3/2006, "Diana, Juan A. v. Club Obras Sanitarias Asociación Civil ". La suspensión precautoria, no legislada en la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto , tiene por objeto ampliar en ciertos casos las facultades de dirección y disciplina del empleador, razón por la cual, mientras se realiza la investigación de la presunta inconducta del trabajador, aquél debe guardar estricta observancia de los principios de confianza, seguridad y buena fe. Asimismo, para ser viable dicha suspensión debe tener justa causa, ser comunicada al empleado y tener un plazo fijo (art. 218 Ver Texto , LCT). Sala 7ª, 20/12/2005, "Manzano, Marisol A. v. International Health Services Argentina S.A". Una de las facultades del empleador es suspender a un trabajador a las resultas de la realización de un sumario con el fin de investigar la gravedad y alcances del incumplimiento cometido, y en su caso, las medidas que correspondan adoptar, situación que debe ser acatada por el trabajador, quien, a su vez, cuenta con la facultad de efectuar el descargo y demás aclaraciones que estime pertinentes en las actuaciones administrativas en trámite (arg. arts. 62 Ver Texto , 63 Ver Texto , 67 Ver Texto y concs., LCT). Si bien la suspensión precautoria no aparece regulada en forma expresa en la legislación positiva, la jurisprudencia la ha admitido mientras dure la investigación o el sumario interno, por posibles actos injuriosos. Es una figura de cuño pretoriano cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador, con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los arts. 64 Ver Texto y 65 Ver Texto , LCT. Sala 1ª, 24/5/2005, "Heras, Ricardo J. v. La Central de Vicente López S.A Línea 184". La suspensión precautoria es una medida cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los arts. 64 Ver Texto y 65 Ver Texto , LCT, fundada en principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relación laboral. En el caso, el banco estaba facultado para suspender precautoriamente al actor durante el trámite de una investigación interna tendiente a establecer su responsabilidad en las irregularidades detectadas en la sucursal a su cargo, y el trabajador estaba obligado a acatar la medida dispuesta. Tampoco se afectó el derecho de defensa del trabajador, pues sólo después de finalizadas las investigaciones y, en su caso determinada la responsabilidad del actor,

correspondía que efectuara el descargo que creyera pertinente. Asimismo, la suspensión dispuesta por el banco reunió todos los requisitos exigidos por el art. 218 Ver Texto , LCT. Sala 10ª, 17/5/2005, "Arévalo, Hernán G. v. Banco Itaú Buen Ayre S.A".