MANUAL DE CONTRATOS CIVILES, COMERCIALES Y DE CONSUMO 4ta. Edición actualizada CARLOS A. GHERSI CELIA WEINGARTEN Directores Coautores DANIELA FRANCESCUT VICTORIA GONZÁLEZ SALOMÓN KATZ ÉLIDA LOMBARDI GRACIELA LOVECE NIDIA SOLIGNAC DIEGO ZENTNER
Manual de contratos 4ta. edición / Carlos A. Ghersi; Celia Weingarten - 4ta. ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017.
PARTE GENERAL Metodológicamente queremos presentar esta parte general como la "premisa" para el estudio de los contratos, con un doble objetivo: en primer lugar, sentar las bases estructurales como "principios generales" a todas las modalidades de relaciones económicas institucionalizadas en el contrato y en segundo lugar evitar repeticiones en la parte especial dedicada a cada contratación en particular. En el primer Capítulo hemos desarrollado precisamente los principios del "sistema económico" que son necesarios para comprender "la base económica" del negocio que luego se institucionaliza en el contrato y que por lógica consecuencia este último es una "reproducción" de aquél, con las limitaciones que le coloca el derecho para equilibrar las asimetrías propias de la economía real. Luego fuimos escalonando con una lógica de derivación los distintos Capítulos siguiendo una "formulación teórica" de cómo debe desarrollarse una relación contractual, pensada y elaborada desde los requisitos de los contratantes, pasando por los elementos estructurales y los efectos, tanto los concebidos por las partes (cumplimiento e incumplimiento) como los derivados de las disposiciones legales (garantías de evicción y vicios redhibitorios). De esta forma, el lector podrá cotejar este "proceso de institucionalización contractual" con su caso en particular y obtener así las respuestas a sus dudas y conflictos.
CAPÍTULO I - EL DERECHO, LA ECONOMÍA Y LAS RELACIONES SOCIALES. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Las fases de la economía y las estructuras de contratos. 2.1. El proceso económico-artesanal de generación de bienes y servicios. 2.2. La revolución industrial, la tecnología y la robótica como nuevos procesos de generación de bienes y servicios.— 3. El contrato es también un fenómeno social.— 4. A modo de reflexión.
1. Introducción La adopción de un sistema económico determinado condiciona el modelo de contrato, ya que a través de éste, circulan los bienes y servicios en la sociedad. La primera gran división en los sistemas económicos está entre aquellos que admiten la propiedad privada y en los que el dominio de los medios de producción, bienes y servicios pertenece al Estado.
La Constitución Nacional de 1853, como instrumento jurídico, construyó el Estado Argentino, a partir del cual la sociedad se organizó especialmente lo atinente a: los roles del poder (ejecutivo, legislativo y judicial); la competencia entre las Provincias y el Estado Federal y por último los derechos y garantías de las personas que componen la sociedad. En esa construcción de Estado y por medio también, de la Constitución Nacional, se estableció un "sistema económico" de tal forma de resolver los problemas atinentes a la producción de bienes y servicios y consumo de los mismos. En este sentido la Constitución Nacional adoptó el técnicamente denominado Sistema de Economía Capitalista de Acumulación Privada (SECAP). Lo podemos describir de la siguiente forma: se trata de un conjunto de elementos que presentan homogeneidad (trabajo, recursos naturales, consumidores, etc.) y en el que deben verificarse dos condiciones para constituir ese conjunto en un sistema, en primer lugar, la interrelación de los elementos entre sí (trabajo, producción, consumo, etc.) y en segundo lugar, que posea una lógica de reproducción bivalente, negativa (expulsando al elemento ineficiente, así p. ej.: un banco en insolvencia, en el sistema bancario es colocado en proceso de liquidación) y positiva, generando un excedente cada elemento y el sistema como un todo (así el ahorro de los trabajadores o la tasa de beneficio de las empresas). En cuanto al término "capitalismo" lo explicaremos brevemente de la siguiente forma: el primer "valor económico" con que cuenta una persona es su aptitud de trabajo y en el "sistema económico" eso representa un "capital". En este sentido la jurisprudencia ha señalado:
Jurisprudencia
"La noción patrimonial en el derecho de daños es más amplia que la del patrimonio en estricto sentido técnico, pues debe comprender, más allá de los bienes exteriores pertenecientes a las personas, las potencialidades humanas que instrumentalmente poseen naturaleza económica, que aunque desprovistas de valor económico en sí, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de finalidades productivas. Así la integridad de la persona presenta un valor económico instrumental como capital destinado a ser fuente de beneficios económicos y de toda índole, cuya afectación cercena posibilidades de desenvolvimiento futuro, con lo cual se tiene que el daño en esta esfera resulta ser susceptible de apreciación pecuniaria, y por ende, indemnizable". CNCiv., sala J, "Minio, Silvio c. Bouzo, Raúl", 29/10/2013, Microjuris MJJ82614.
Esa aptitud de trabajo/capital podemos subdividirla pedagógicamente en dos: aptitud con prevalencia de fuerza física y aptitud con prevalencia intelectual. Ese capital primigenio (el trabajo) es llevado al mercado, donde las empresas y el Estado lo "contratan" (alquilan el trabajo como recurso-insumo) para generar los bienes y servicios necesarios para la sociedad (como insumos para otras empresas o consumo para las personas). En este esquema el art. 14de la CN "legaliza" el trabajo como mercancía (mutar el trabajo en el mercado por dinero), así como también la posibilidad de incorporarse a la producción de bienes y servicios de "empresas privadas" (ejercer toda industria lícita [...] y disponer de su propiedad; asociarse con fines útiles). Esta posibilidad de incorporarse al mercado, es concordante con el art. 17de la Constitución Nacional que admite la "propiedad privada", es decir permite apropiar los resultados de alquilar la aptitud de trabajo (dinero) y la posibilidad de convertir el
dinero en bienes y servicios de consumo y establece la inviolabilidad del derecho de propiedad (alejando así el fantasma de la confiscación) sin perjuicio que de requerirse la misma para "utilidad pública", pueda ser expropiada, es decir pagarle al particular el valor de la misma, reconociendo de esta manera, la acumulación de ahorros que construyó ese capital (un inmueble o auto, etc.). En el mismo sentido y con total coherencia la misma Carta Magna establece los "Principios Generales" del sistema económico capitalista de acumulación privada, casi parafraseando los principios que Adam Smith y David Ricardo habían señalado en sus obras. Así los arts. 9º ("En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, y en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso"); 10 ("En el interior de la República es libre de derechos de circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercaderías de todas clases despachadas en las aduanas exteriores"); 11 ("Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie que pasen por el territorio de una provincia a otra, será libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en el que se transporten y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante cualquiera sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio"); 12 ("Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar anclar y pagar derechos por causa del tránsito, sin que en ningún caso pueda concedérsele preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio"); 15 ("En la Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existan quedan libres desde la jura de esta Constitución y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración"). De esta forma cada persona, a través de su trabajo brindado a las empresas y el Estado a cambio de una remuneración e instrumentado mediante un "contrato de trabajo", puede generarse para sí y para su familia el consumo de bienes y servicios (contrato de consumo o relaciones de consumo) y un patrimonio (arts. 15 y 16 CCCN) instrumentado mediante "contratos administrativos, civiles, comerciales, consumo, etc.". Concordantemente en Vélez Sarsfield, que en el art. 2513del Cód. Civil establecía la posibilidad de disponer de la propiedad privada, de una manera irrestricta, sometida sólo a la autonomía de la voluntad. Con posterioridad en la década de los sesenta, en la reforma del Profesor Borda de 1968 el derecho de propiedad se sometía a "la ley" y luego en la década de los ochenta, con el dictado de las leyes de protección para los consumidores, mediante la ley 24.240 y sus modificaciones y el art. 42de la CN, se enfatizó la "defensa de los derechos de los consumidores como sujetos minusválidos e indirectamente se protegió así su derecho de propiedad al dinero-retribución que reciben por su trabajo". En el actual Código Civil y Comercial de la Nación, se establece respecto del derecho de propiedad: Art. 15.— "Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código. Lo que se encuentra en consonancia con el art. 17de la Const. Nacional". Una primera línea de restricciones del derecho a la propiedad es: a) El art. 9º.— "Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe".
b) Art. 10.— "Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización". Se trata de dos limitaciones al derecho de propiedad, ya que el ejercicio de buena fe y el no ejercicio abusivo, constituyen principios generales del derecho de tal forma que impiden un ejercicio inadecuado a los fines sociales y a la dignidad de la persona que establece el art. 51: "Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". Existe una segunda limitación al derecho individual de la propiedad establecida en el art. 14: "Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general". Se trata de una limitación que responde al art. 41de la CN donde el derecho de propiedad individual no puede lesionar derechos de incidencia colectiva como el ambiente. Una tercera línea de restricciones está dada por art. 238: "Bienes de los particulares. Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales". Y el art. 240.— "Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial". Entendemos de esta forma que al igual que la reforma del profesor Borda pero con adaptación al siglo XXI se han determinado límites al ejercicio individual del derecho de propiedad que deben considerarse cuando se realizan negocios contractuales. De tal forma que podemos señalar los derechos económicos de las personas como sujetos de derechos en: a) Su potencialidad como Unidad Productiva (UP) que alquila su trabajo (intelectual y/o físico) en el mercado y obtiene una remuneración por la cual consume y paga impuestos y ahorra sus excedentes.
Estas relaciones económicas se rigen: por el derecho laboral y el derecho civil y comercial en locación de servicio o locación de obra, etcétera. b) El patrimonio en sentido estricto que se compone de derechos económicos sobre bienes; servicios y bienes intangibles como la confianza y la marca. Sobre este patrimonio giran las relaciones de consumo y las contrataciones inter empresariales. De esta forma el "contrato" es la institución jurídica de que dispone el derecho como herramienta para viabilizar el hecho económico de la generación de bienes y servicios, consumo y propiedad privada.
2. Las fases de la economía y las estructuras de contratos Es necesario realizar una breve historia de la economía y su relación con el derecho, como captador del fenómeno económico y deductivamente establecer las diversas estructuras contractuales que han sido respuesta a aquella evolución económica.
2.1. El proceso económico-artesanal de generación de bienes y servicios Los primeros momentos de la economía como resolución al problema de generación de bienes y servicios fue una "relación económica artesanal" entre los insumos y el trabajo. El resultado de esa conjugación artesanal de trabajo-insumo poseía un lugar geográfico: "las zonas rurales" y que luego se traslada a las "primeras ciudades", como mutación económica, generando talleres de maestros y aprendices. Esta economía artesanal diferenciaba los bienes y servicios a partir de su apariencia, calidad y diseño, ya que cada bien y cada servicio poseía un rasgo de único y su precio se ajustaba a esa realidad. El derecho asume esa realidad económica mediante una estructura contractual denominada "paritaria o de negociación individual" de las cuales sus características esenciales son las siguientes: las partes poseyendo la disponibilidad de la propiedad
(arts. 14y 17 de la CN) se relacionan: por una parte, quien construyó el bien o servicio y por la otra, el adquirente que posee una suma de dinero proveniente de su trabajo, en un plano de igualdad jurídica (art. 141 del CCCN, como personas jurídicas) y disponen libremente por su voluntad (art. 260 y ss. del CCCN) en un proceso de concesiones recíprocas (art. 957 del CCCN: oferta-contra oferta) arribando de esta forma, al consenso para generar el acuerdo de voluntades. La realidad económica subyacente era que las partes no eran económicamente iguales pues ya desde los inicios históricos de las relaciones económicas existía una relación asimétrica de poder económico, así p. ej.: entre el señor feudal y el siervo como luego lo fue el artesano y el trabajador o el comerciante y el comprador, etc., donde esa diferenciación en el poder económico se basaba en el proceso de "acumulación preexistente", centrado en la ocupación de tierras o simplemente en el poder de sometimiento del otro, económica y socialmente hablando (terrateniente, esclavos, etc.). Esta estructura económico-jurídica contractual hoy subsiste en los contratos interempresariales en los que: cuando ambas empresas poseen el mismo poder económico de negociación, así p. ej.: dos grandes empresas o dos medianas empresas, etc., o cuando la negociación entre particulares poseen también la misma característica señalada, así una persona que adquiere un inmueble de un alto valor de mercado y que posee un patrimonio y liquidez suficiente para negociar en igualdad de condiciones (comprador y vendedor).
2.2. La revolución industrial, la tecnología y la robótica como nuevos procesos de generación de bienes y servicios A la etapa artesanal antes descripta le siguió la revolución industrial, donde el descubrimiento de la máquina y su incorporación como medio de producción generó el aumento de los bienes y servicios y la expansión del comercio por medio de la rueda, el vapor y el tren, constituyendo no sólo la ampliación del lugar geográfico sino la fragmentación entre el lugar de producción y el de circulación, distribución y comercialización de aquellos bienes y servicios. La característica central de ese proceso era la similitud absoluta de los bienes, resultado de la fabricación en serie. Frente a este nuevo modo de producción —como señalaba Marx—debe encontrarse una nueva respuesta del derecho en cuanto al modo de contratación. Analicemos el fenómeno económico de producción y por secuencia derivada, encontraremos la respuesta del derecho hacia una nueva estructura de contratación. La empresa (reemplazando al artesano) establece sus costos de producción (insumos, trabajo, servicios, impuestos, etc.) a lo cual le adiciona su tasa de ganancia o beneficio, arribando así al precio final de mercado. Ejemplifiquémoslo de esta forma: se producen en serie 1000 automotores a un costo total y tasa de beneficio que arriban a un precio final de mercado de "$ X" (precio por
los 1000 automotores); entonces precio final del total de la producción "$ X", dividido por 1000 autos, lo cual nos brindará el "precio unitario". Es decir desde lo económico se han fabricado un número determinado de productos iguales a un precio "unitario" igual. Siguiendo este razonamiento, la empresa a partir de este fenómeno económico encomienda a sus abogados un modelo de comercialización de ese producto (condiciones generales de comercialización-contratación) y reproduce el mismo en 999 copias (o fotocopias), es lo que denominamos "contrato por estructura de adhesión", donde el comprador no genera ningún tipo de negociación, sino que simplemente se involucra en el sistema económico a través de esta nueva formulación de producción de bienes y servicios, mediante este modelo de contrato. Ante esta realidad donde el adherente no participa en la formulación del contrato, el derecho reacciona tratando de auxiliar a ese adherente negocial; así, la reforma de 1968 al Código Civil, estableció "nuevos principios" para generar un "espacio jurídico de protección a ese contratante no participativo". Con posterioridad, en las postrimerías del siglo XX y en este siglo XXI, la tecnología y la robótica incorporan en el mismo sentido que la máquina nuevos procesos para la mejora y aceleración de los modos de producción de bienes y servicios. La expansión de bienes y servicios en la sociedad y las nuevas invenciones hicieron que el tradicional salario-dinero del trabajador, jefe de familia, no fuera suficiente para adquirir la cantidad y diversidad de aquellos bienes y servicios producidos, de modo que fue necesario incorporar a la mujer al proceso de trabajo, es decir adicionar un "salario-dinero" para completar la disponibilidad en la adquisición de nuevos bienes y servicios. A pesar de ello siguió siendo insuficiente el conjunto de los dos salarios-dinero, por lo cual fue necesario generar un "proceso de facilidades de pagos", primero mediante el pago post-venta y luego el sistema de pre-financiamiento, de tal forma de diversificar y fragmentar el conjunto salario-dinero, para que los consumidores puedan adquirir la totalidad y diversidad de bienes producidos (así nacieron los contratos de adhesión de financiamiento, empresariales o bancarios, ejemplos típicos son: el auto-ahorro y la medicina prepaga). Frente a esta nueva realidad económica, el derecho reacciona dictando una nueva regulación jurídica de "protección de los derechos del consumidor": ley 26.361, así como la reforma constitucional de 1994 con la incorporación de la protección de las relaciones de consumo en el art. 42 y los Tratados Internacionales, y actualmente con la incorporación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de los contratos de adhesión (art. 984 y ss.) y el contrato de consumo (art. 1092 y ss.). No obstante, es nuestra opinión es que debió legislarse como centro del sistema el contrato de adhesión como principio general y como excepción el contrato de negociación individual. Del mismo modo, y como veremos en capítulos posteriores, se ha legislado sobre el contrato de consumo eliminando al sujeto expuesto a una relación de consumo. Como podemos apreciar, las relaciones entre la economía y el derecho son constantes y dinámicas.
3. El contrato es también un fenómeno social El derecho sin duda es un elemento de control social y el contrato es instrumento de control económico dentro de la estructura social. A partir de esta concepción, la enseñanza en el ámbito de los contratos puede realizarse de dos formas: exclusivamente dogmática, que evita explicar el origen del contrato, su lingüística, el discurso y el poder emanado del mismo como producto de la ideología del mercado e incluso omite explicitar el conflicto social, al cual previene y aplica su solución. La otra forma, es a partir de comprensión epistemológica asumiendo que antes del contrato están los sujetos contratantes, que posee condicionantes estructurales y sistémicos, que son las propiedades esenciales del hecho social. Bajo esta segunda manera de explicación, podemos señalar que el contrato es esa expresión de poder que desarrolla roles y funciones en la comunidad organizada, así p. ej.: las empresas y los consumidores. En esta dinámica de roles y funciones, lo social es inescindible de lo económico y lo jurídico. Presentar los contratos como un aspecto de lo social, es establecer la conexión del ser humano en su rol en la comunidad organizada, en su contexto y con sus condicionantes. Afirmaba Hicks, que ninguna ciencia puede estudiar científicamente al hecho social sino como conducta humana de roles y funciones, así el rol y la función del contratante no puede ser analizado en abstracto, sino relacionado con la estructura de roles: empresa-trabajador y empresa-consumidor y su función: producción y circulación de bienes y servicios, para insumos y/o consumo con calidad de vida. La caracterización que pretendemos brindarle al lector apunta a penetrar en las formas y recobrar la capacidad de analizar las condiciones necesarias y suficientes en cada sujeto contratante, es decir la dimensión fenoménica de los sujetos (como lo señalaba Sartre) o lo que está debajo de la superficie de cada sujeto (como lo expresaba Foucault). En otras palabras se trata de establecer el posicionamiento socioeconómico y jurídico de los sujetos frente al contrato, con sus diferencias y diversidades, como lo expresa el art. 332 del CCCN o la ley 26.361 y el art. 42de la CN. La igualdad y la libertad no pueden estar en las normas, como monumentos pétreos, deben estar en las prácticas cotidianas del derecho. En un sistema económico que todo lo comercializa, el trabajo y el consumo son las condiciones necesarias de supervivencia, entonces, el jurista no puede explicar el plexo normativo-contractual; debe guiar al lector hacia la comprensión epistemológico-social y ello es porque el contrato es un hecho social y no una abstracción de intelectuales en una facultad.
Pretendemos desde esta obra observar y comprender al contrato como una herramienta dada en un contexto y presentarlo como resultado de condicionantes, sujeto a cambios profundos que acaecen en el seno de la sociedad y que alteran los contenidos económicos de equilibrio que debe existir en toda relación contractual y cuya causa es la asimetría de poder, entre empresas y consumidores. Presentar la igualdad desde la historiografía, ideología, política, lingüística, sociología y economía, es recrear la esencia y delimitar la praxis del contrato; es, en definitiva, establecer su campo relacional. La posmodernidad pretende abstraerse del análisis de todo campo relacional y exaltar al individuo, el mercado y allí la igualdad resulta ficticia, meramente declarativa, nosotros diríamos aberrante e injuriosa a la dignidad humana. El Estado posmoderno, como creación social, pierde su legitimidad, pues la omisión posmodernista de "control del Estado" permite la omnipotencia del mercado e individualismo y la pérdida de lo relacional-social. Posicionar la igualdad como "derecho a" y contextuarla para mostrar sus límites es posibilitar una rectificación en el campo de lo relacional o lo que Hartmann denominó transformar las tendencias sociales en formas jurídicas (así lo expresa el art. 332 del CCCN). El derecho no sólo debe ser, sino también debe revertir las situaciones que determinen un abuso del sujeto —contratante débil—, pues esa pérdida de equilibrio contractual tiene un significado trascendente para el ser humano, si asumimos que el contrato es el instrumento que permite la satisfacción de necesidades individuales, familiares y sociales.
4. A modo de reflexión La sintética descripción del sistema productivo nos demuestra que existen dos formulaciones estructurales de contratación que se condicen con las formas económicas de poder y distribución de riqueza: a) por un lado, los contratos de negociación individual o paritarios, donde existe real simetría de poder económico de negociación b) por otro lado, la contratación por adhesión, para los bienes y servicios que son "iguales" y necesitan tener un "mercado consumidor masivo", donde existe asimetría de poder de negociación. Esta última forma de comercialización es el resultado de la "producción seriada", a la que le corresponde un "mercado masificado", conforman así una "estructura" que necesita una "herramienta jurídica homogénea" que regule la relación entre: la empresa productora de bienes y servicios (iguales) con los consumidores (indiferenciados); así surgió el contrato de estructura de adhesión. En este contexto, no tendría sentido que cada "consumidor" discutiera sus condiciones de acceso al bien o servicio "individualmente", pues las formas y los
"contenidos" del contrato resultarán iguales, por reflejo de la estructura de producción y consumo homogeneizado de los bienes y servicios. Esto no implica su aceptación lisa y voluntaria de esta forma de contratación y en Capítulos siguientes haremos las pertinentes objeciones, así p. ej.: respecto de la rectificación o nulidad de las cláusulas abusivas, etcétera.
CAPÍTULO II - PRESUPUESTOS DEL CONTRATO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. El hecho del hombre en el marco del derecho.— 3. El acto voluntario. 3.1. Elementos internos. 3.1.1. Discernimiento. 3.1.2. La intención. 3.1.3. Libertad. 3.2. Elemento externo.— 4. Acto jurídico bilateral.
1. Introducción Conforme a lo establecido en el Capítulo anterior, el primer presupuesto del contrato es de naturaleza económica, referida a la producción de los bienes y servicios y su incorporación como insumo a otras empresas, lo que da lugar a los contratos interempresarios o su incorporación a las familias, lo que constituyen los contratos de consumo. Ese hecho económico como antecedente es imprescindible para la contratación. En este Capítulo abordaremos los antecedentes del contrato que hacen a su conformación jurígena estructural, partiendo del hecho y los actos (art. 260 y ss. del CCCN).
2. El hecho del hombre en el marco del derecho El derecho es el conjunto de normas o pautas de cultura que prescriben conductas y regulan parcialmente la actividad humana individual y colectiva (salvo lo atinente al principio de reserva establecido en el art. 19de la CN). En la estructura del derecho hay "una porción de actividad humana", pues sin conducta humana que fecunde el supuesto hipotético o prescripto legal, no hay derecho. El fenómeno natural nos interesa, pero sólo en la medida en que se "afecte" el ser humano, centro y motor del sistema en sus derechos; baste citar para ello normas como los arts. 4º, 1733, 1753,1935 etc., del CCCN. Los "hechos humanos" pueden constituirse en "objeto de derechos". En lo atinente al antecedente del contrato el hecho humano nos interesa porque es "causa-fuente o eficiente o jurígena" y en este sentido alude el art. 726 CCCN. Entonces como antecedente del contrato el núcleo es la conducta humana y su interrelación con otras conductas, compartiendo actividades de las más diversas formas, p. ej.: comprando, locando, realizando actos societarios, etc.; de esta forma nos vamos aproximando al núcleo de estudio: la vida negocial. Cossio, filósofo argentino, señalaba para este aspecto: "El derecho es siempre vida humana, ni más ni menos, pero no toda vida humana es derecho. Cuando nos referimos al derecho como conducta, no se trata de una conducta cualquiera, sino de la conducta compartida". El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art. 257: "Hecho jurídico. El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". "Art. 258.— El simple acto lícito es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". "Art. 259.— El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". El legislador, de este modo, ha querido dividir los hechos y actos de la siguiente forma: a) los hechos como productores de derechos; b) los actos que son los hechos realizados con voluntad jurídica: b.1. los denomina simples actos que producen efectos jurídicos pero sin la intención expresa de las partes de hacerlo; b.2. los actos jurídicos son los que se denominan la base de la "autonomía de la voluntad" se trata de actos voluntarios que tiene en su finalidad producir determinadas consecuencias jurídicas.
3. El acto voluntario Los elementos pueden subdividirse en: internos, que son el discernimiento, la intención y la libertad (art. 260) y el externo, la manifestación como "resultado" (art. 262, CCCN).
3.1. Elementos internos El hecho jurídico humano real puede ser posible, como hemos visto, de una subdivisión (que no afecta al elemento externo, ya que es su punto de confluencia, y lo diferencia de los imaginarios) que radica en la "inexistencia del proceso interno" o su "deficiente desarrollo como programático", y que "producen" una actividad que hemos denominado "ingobernada o hecho o comportamiento". Cuando el proceso programático interno se desarrolla en su totalidad o con un mínimo indispensable para poder decir que se trata de un proceso gobernado, nos encontramos frente al "acto o conducta".
3.1.1. Discernimiento Se trata de la facultad de conocer en general, a partir de la incorporación en la memoria de lo que se denomina: el conocimiento histórico de la humanidad acumulado a través de los siglos. Esa facultad genérica, es entonces trasmitida genéticamente y desarrollada "por absorción cultural" en el más amplio sentido del vocablo; por ende, variará no sólo entre las distintas comunidades, sino también en cuanto a grupos de individuos dentro de una misma comunidad y aun, en algunos supuestos, de individuo a individuo. En cuanto a la edad a partir de la cual se presume este conocimiento general, se trata de una cuestión eminentemente jurídica, el legislador no tiene otro camino que establecer una presunción iuris et de iure de esa facultad genérica de conocer, al igual que en otras muchas cuestiones en el derecho y lo hace a partir de una edad cronológica determinada, no permite ningún tipo de investigación destinada a establecer esta aptitud, de lo contrario devendría el "caos jurídico". Así el art. 261 del CCCN dispone: "Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes o actos ilícitos por menores de diez años". El codificador relaciona la cuestión con otra de las adjetivaciones del hecho: su licitud o ilicitud, ambas adjetivaciones son absolutamente independientes. En lo atinente a las personas de existencia visible, se establece que la "capacidad de derecho" es inalienable para el sujeto una vez reconocido como tal. Dispone el Código Civil Comercial en su art. 22.- "Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados". En el primer párrafo, tenemos el principio general: las personas humanas o jurídicas de existencia ficta, gozan de la capacidad de derecho, es decir, no hay incapacidad de derecho. El término "aptitud" ha sido usado en diferentes partes del Código Civil y Comercial, y no siempre con idéntica acepción o significado; en esta oportunidad está siendo usado como sinónimo de capacidad. En el segundo párrafo se establece la facultad del Estado a través de la legislación de restringir la capacidad de derecho, sobre lo cual volveremos (ley o sentencia judicial). La derivación de la capacidad de derecho es la capacidad de ejercicio que está regulada en el art. 23: "Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial". Conforme al inc. a) del art. 31 "Reglas generales. a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial"; consideramos que el principio general es eficiente al sistema, pero lo absurdo es presumir la capacidad de una persona internada. El ordenamiento jurídico produce una estructuración por fases de desarrollo de la maduración (en concordancia con la Convención de Derechos del Niño) para ir ampliando la capacidad del menor gradualmente y, por tanto, ir corriendo el límite de la incapacidad; así p. ej., el menor desde su nacimiento hasta los diez años es incapaz absoluto de ejercicio, inimputable para los actos ilícitos, después de esa edad se lo habilita, a ser capaz de obligarse ante la sociedad en la comisión de hechos ilícitos o capacidad delictiva; luego de los 13 a 16 años (adolescentes) se lo habilita para la negociación de ciertas situaciones contractuales (contrato de prestación de Salud art. 26 CCCN) y así sucesivamente. Es así que a partir del art. 25 se establece un orden de capacidades graduales por tanto, a partir de esta edad, eventualmente incumbirá efectuar las restricciones que correspondan a la capacidad de la persona de que se trate a efectos de evitar que concrete actos perjudiciales:
Art. 25.— "Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". Las incapacidades de hecho pueden ser absolutas o relativas, mientras que la incapacidad de derecho siempre es relativa, nunca es absoluta. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción (art. 387). Mientras que en la nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo (art. 388). El principio general de capacidad negocial es a partir de los 16 años de edad (art. 683 CCCN) y se presume que está autorizado para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. Por su parte también se dispone que el menor que hubiese obtenido título habilitante para el ejercicio profesional podrá ejercer esa profesión sin necesidad de previa autorización y autoriza a administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones a vinculadas con ella (art. 30). Cuando se trata de contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana, estos se presumen realizados con la conformidad de los progenitores (art. 684). Es necesario brevemente establecer los supuestos que obstan a esa capacidad negocial en cuanto a la falta de voluntad. a) Sujetos con capacidad restringida y con incapacidad
El Código abandona la vieja terminología que aludía a insania o demencia. Se recepta en una sola norma lo que antiguamente era abordado en los arts. 141 y 152 bis: insania e inhabilitación por adicciones o debilidad mental. Según el nuevo paradigma la regla es la capacidad y la excepción son las restricciones a la misma y ante la imposibilidad absoluta de la persona de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, tenemos la incapacidad para lo cual se prevé la designación de curador. Para los casos intermedios, se designan personas de apoyo debiendo el juez fijar sus funciones en función de las necesidades y circunstancias de las personas. En tal sentido, el curador podrá tener asignadas funciones de asistencia o representación cuya extensión y alcance fijará el juez en la sentencia (art. 38 CCCN). El art. 32 establece que el Juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de 13 años que padece de una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un daño a su persona o a sus bienes. En el concepto de adicción se pueden incluir tanto el uso abusivo de droga, alcohol como otras adicciones como el juego. Para que la restricción a la capacidad prospere deberá probarse la repetición de esos estados, su carácter crónico, el efecto de la personalidad del sujeto y evaluarse su efecto en la vida de relación en tanto pueda otorgar actos perjudiciales a su persona o a sus bienes. La restricción o incapacidad debe ser establecida por un comité interdisciplinario en lugar de un perito como lo era hasta la actualidad, lo cual garantiza una mejor evaluación en varios campos. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. La sentencia debe determinar la extensión y el alcance de la restricción y especificar las funciones y los actos que se limitan (art. 38); debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento (art. 39). Es a partir de su inscripción que la sentencia produce efectos siendo nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 44). Respecto de los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida y se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral
El Código a continuación prevé una serie de normas complementarias que regulan lo atinente a la legitimación y otros aspectos en los que no ahondaremos porque escapan específicamente a nuestra cuestión. b) El estado transitorio de pérdida de la razón Queremos significar aquellos supuestos en que, a la fecha de la realización del "supuesto acto negocial", el agente se encuentra afectado, pero aún no pesaba sobre él la declaración judicial de restricción de la capacidad o incapacidad como señalamos en el parágrafo anterior. Se trata de la revisión del "acto negocial" que, como paso previo, deberá expedirse sobre el estado de la persona y determinar su consecuencia jurídica, conforme al art. 45 CCCN: "Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito". Puede ser que aquellos estados señalados supra sean alegadas post mortem. Nos encontramos con la imposibilidad de efectuar la pericia médica, sin embargo, y conforme al art. 46 establece que "luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe". Así p. ej., los herederos podrían alegar y probar que el estado de afectación era notorio (como es un hecho, admite cualquier medio de prueba y, claro está, quedará al arbitrio judicial) o que se puede deducir del mismo acto (igual circunstancia probatoria). La situación podría ser otra, si a la fecha del fallecimiento del agente la acción ya estaba entablada, los herederos podrían, si existiese sentencia alegarla y hacer valer sus efectos de cosa juzgada, en cuyo caso el demandante sólo podría alegar y probar el "intervalo lúcido". En cambio, el problema existirá cuando no hubiese sentencia alguna: ¿podrán los herederos pretender que se examine la cuestión? Sostenemos que sí, y las soluciones serían similares al caso anterior. Esta perturbación transitoria de la razón, en realidad se trata de una incapacidad de hecho, que debe reunir los siguientes requisitos: 1. Que la perturbación provenga de causa endógena inmediata (epilepsia, embriaguez, drogadicción, etc.). 2. Que la causa sea "fortuita" o "inculpable" respecto de su autor. 3. Que el estado de perturbación sea transitorio. Esto hace a la esencia y a su diferencia con el "estado" de incapacidad que presenta una situación permanente.
3.1.2. La intención Este elemento es complementario del discernimiento, de trascendental importancia en la "estructura del gobierno del acto negocial". Señalaba Freitas: "La distinción entre el conocimiento particular... y el discernimiento en general, explica lo que yo entiendo por intención. El discernimiento aplicado a un acto que se ha practicado, como ya lo he dicho, es lo que yo llamo intención... es la tendencia, dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento". El autor, con el que coincidimos plenamente, establece la diferencia correcta: la "aptitud abstracta genérica" es el discernimiento y la "aptitud concreta particular o específica" es la intención. A mayor abundamiento citaremos un ejemplo de Freitas: "Si el acto fue practicado con intención, seguro que el agente ha obrado con discernimiento y por consiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de intención..., pero el agente puede estar en pleno goce de sus facultades y el acto puede ser practicado sin intención... en sus resultados... la falta de discernimiento del agente equivale a la falta de intención... por cuya razón los criminalistas colocaron en una misma línea los actos practicados por menores o locos y los practicados con ignorancia o error excusable... confundir el discernimiento con la intención, es no hacer distinción entre la facultad de conocer y el hecho del conocimiento en una hipótesis determinada o ejercicio de aquella facultad". Insistimos: "el acto" como resultado del accionar del ser humano es la consecuencia de una actividad compleja funcional; nos referimos al acto (producto genérico del hombre) en el cual se integran: concepción, reflexión o deliberación, decisión o resolución; en cambio, cuando algunas de estas funciones se ven "afectadas", el producto —aunque no menos importante— es un "acto atípico". Advertimos que sólo es posible escindir conceptualmente, y al solo efecto de su estudio, las diversas etapas de este proceso. La primera etapa la hemos definido como finalidad general, que se halla como constante en el accionar del ser humano; en cambio, la reflexión o deliberación está ligada estrechamente con los detalles particulares de la problemática del acto. La distinción es de suma importancia, ya que la producción del acto, como "consecuencia" de una causa, depende de "ambas funciones integradas necesariamente", a tal punto que sin concepción o reflexión no hay "acto típico", al igual que sin discernimiento o sin intención no hay "acto voluntario". Esta conclusión nos parece de una lógica perfecta. Es necesario brevemente establecer los supuestos que obstan a esa capacidad negocial en cuanto a la falta de intención.
a) Error de derecho El art. 8º del CCCN establece el principio de inexcusabilidad: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico". Si definimos el ilícito como la conducta contraria al ordenamiento jurídico, entendiendo por tal un todo coherente, la presunción establecida quita toda posibilidad de excusación. Sabemos que ésta es una utopía, ya que la maraña inordenada de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, circulares, etc., hace imposible que la presunción legal se mantenga incólume, de ahí entonces que esta premisa busque su fuerza de equilibrio en la responsabilidad del sistema. Existen en la misma legislación otras disposiciones que con igual fuerza van modelando la presunción rectora, p. ej., el art. 1725, en que se agrava la responsabilidad en razón de la condición especial de las partes, la valoración de la previsibilidad, o su predisposición intelectual, cuando las circunstancias así lo exigieren, que en materia de contratos son de suma importancia a la hora de juzgar las conductas, así, p. ej., la profesionalidad de los bancos, seguros, etcétera. La razón que nos mueve a realizar esta afirmación es que somos partidarios de la postura que define el derecho como un "producto de la cultura", y es precisamente este aspecto uno de los que debemos evaluar para la caracterización del "error de derecho". Señala con acierto —en nuestra opinión— Jiménez de Asúa la función del "elemento cultural", en la transgresión normativa voluntaria, en "aquellos delitos que no responden a una normativa universal de cultura", siendo susceptibles de beneficiarse del llamado error de derecho. Obvio es que la circunstancia de vivir en zonas alejadas de los centros culturales, y tratándose de personas de escasos recursos, hace totalmente imposible — contra natura— el conocimiento de miles de leyes, cientos de disposiciones reglamentarias, edictos municipales, etc., incluso en cuestiones de complicada interpretación, p. ej., el cobro de pensiones u otros negocios jurídicos, etcétera. Esto coincide con el segundo argumento, que también nos viene de un penalista, Armin Kaufmann, quien sostiene que la norma está destinada a "motivar conducta", de lo que deduce que sólo es motivable aquel "saber" que en concreto se enfrenta con aquellos elementos que han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues la norma encierra una "función valorativa" consistente en determinar qué es contrario a derecho y en qué medida resulta no valioso. Respecto de esto último, señala Malamud Goti que es necesario analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues dicha valoración la debemos enmarcar en el contexto social donde se desarrolla la acción, el negocio jurídico en nuestro caso. Sin pretender agotar el tema, podemos concluir señalando que para que exista "acto voluntario lícito o ilícito o negocio jurídico válido", es necesario coordinar el precepto de la presunción del conocimiento de las leyes, con el factor cultural, que deviene de una realidad social e incluso muy vinculado a la esfera de los recursos económicos y los centros de conocimiento o enseñanza; por lo tanto, no podemos medir con las mismas "pautas culturales" al ser que habita en los perdidos cerros jujeños, que al de las villas del conurbano o a los de la Capital Federal (se trata del contexto y los condicionamientos).
b) Error de hecho El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art. 265: "El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad". Luego en el art. 267 enumera los supuestos de error esencial: "El error de hecho es esencial cuando recae sobre: a) la naturaleza del acto; b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración". La naturaleza del acto es su esencia tiene que ver con sus propiedades jurídicas en un determinado sistema. La doctrina nacional considera esta clase de error como aquel en que una parte entiende celebrar un acto jurídico y su contraparte un acto diferente. Un mal método legislativo nos ha obligado a alterar el numerológicamente los artículos ya que los que se encuentran precedentemente constituyen la causa de la nulidad del acto por ser esencial, en cambio el artículo que citamos a continuación que se encontraba entre los dos anteriores es una situación jurídica irrelevante para la nulidad del acto porque existe una presunción (iuris tantum) de que el destinatario pudo o debió conocer el error, a esto se alude cuando se dice que el error era reconocible y establece parámetros para la presunción: Art. 266.— "El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar". El concepto de "lo pudo conocer" debe ser muy estricto y relacionarse con que esta presunción, juega a favor del adherente o del consumidor (art. 3ºley 26.361). En el caso de empresas o personas jurídicas físicas tienen obligación de ese conocimiento, por su incumbencia o profesión que le juegan en contra. En cuanto al error de cálculo se establece que "no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento" (art. 268). Pueden entonces diferenciarse dos situaciones: a) cuando es insustancial y se soluciona con una rectificación numérica.
b) cuando es esencial —o determinante en el lenguaje del Código— que da lugar a la nulidad, p. ej., el precio de un bien o servicio relacionado con diversos ítems. En este último caso debemos tener en cuenta si antes de detectarse el error de cálculo se produjeron determinados efectos para establecer cuál de ellos queda firme y con cuáles de ellos se procede a la nulidad (quedarán firmes aquellas prestaciones precontractuales que hayan tenido equivalencia en las contraprestaciones y quedarán inválidos los actos que son causalmente determinantes del error de cálculo o aquellos que no poseen contraprestaciones equivalentes). La segunda objeción es que el art. 265 establece el error sobre la voluntad y esta norma sobre el consentimiento y sostenemos que son dos supuestos diferentes, el primero hace a los actos voluntarios unilaterales y bilaterales y el segundo solo a los bilaterales. Se establece la legitimación activa: la del que sufre el error esencial y paraliza la acción cuando la otra parte que cometió el error pretende encauzarlo (es decir, se queda sin causa) y esto sólo sucede en los actos bilaterales. Por último, se dispone en el art. 269: "La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar". Si la contraparte que reconoce el error y ofrece que la relación o situación jurídica produzca sus efectos como lo hubiese diseñado o construido quien alega el error, debe estarse por la validez del acto y su continuidad. El principio general es la validez de los actos jurídicos.
c) Dolo Consideraremos el dolo bajo tres aspectos. a) como vicio de los actos jurídicos; b) como incumplimiento contractual; c) como integrante de la responsabilidad subjetiva. a) El dolo como vicio de los actos jurídicos En cuanto al dolo como "causa" que vicia la libertad el CCCN, establece: Acción dolosa es "toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación" (art. 271 CCCN). Una de las condiciones que el dolo debe reunir para causar la lesión a la libertad es la esencialidad, así lo dispone el art. 272. El dolo es esencial y causa la nulidad del acto: a) si es grave (se trata de una adjetivación que apunta a la intensidad del dolo); b) es determinante de la voluntad (es condición sin la cual no se hubiese realizado el acto);
c) causa un daño importante (en realidad conforme a lo dispuesto en el art. 1737 CCCN, no es necesario que sea importante, lo concreto es que se pruebe el daño). La excepción es que no haya habido dolo por ambas partes. Por otra parte se excluye el denominado dolo incidental, es decir, que no afecta lo esencial del acto, así lo dispone el art. 273: "El dolo incidental no es determinante de la voluntad; en consecuencia, no afecta la validez del acto". A continuación se establecen los "efectos" del dolo como vicio de la voluntad pero incidentalmente se trata el aspecto de la responsabilidad: Art. 274: "El autor del dolo esencial y del dolo incidental puede ser una de las partes del acto o un tercero". En cuanto a la responsabilidad el autor (por aplicación del factor de atribución se convierte en responsable) del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero (por aplicación de los arts. 1751 y 1752 del CCCN) (art. 275 CCCN). La interpretación judicial será determinante en la creación pretoriana de estándares objetivos.
d) El dolo como incumplimiento contractual El incumplimiento contractual puede ser absoluto o relativo (en este último caso continúa la posibilidad de cumplir en especie) y en uno u otro caso se deben los daños y perjuicios, en el primero —absoluto— se incorpora a los daños la prestación en especie o dinero y en el segundo —relativa— los daños complementan la prestación en especie (así, p. ej., daños moratorios). Para que se arribe a la reparación del daño es necesario al incumplimiento adjuntarle un factor de atribución, que puede ser subjetivo (hecho humano - daño - relación de causalidad - antijuridicidad - imputabilidad y culpabilidad art. 1723 CCCN) u objetivo (máquina - tecnología - actividad riesgosa, etc., daño, relación de causalidad lineal o compleja —arts. 1757/1758 CCCN y art. 40 LDC—). En cuanto al factor subjetivo, el último elemento es la culpabilidad a título de culpa y dolo. El CCCN establece en el art. 1724 los conceptos de culpa y dolo: Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. a) La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (se trata de las obligaciones que emergen de los contratos). Se aplica a los contratos paritarios, salvo situaciones que hacen a la responsabilidad objetiva, así p. ej., la obligación de seguridad o confidencialidad entre las partes, etcétera.
En cuanto a los contratos de adhesión y de consumo, consideramos que la parte que se encuentra en posición dominante en el mercado, siempre su incumplimiento es responsabilidad objetiva (art. 1722 CCCN y art. 40 LDC). b) Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión (debe relacionarse con el art. 1724 CCCN). El dolo se configura por la producción (de un daño). Lo relativo al daño que hemos colocado entre paréntesis está absolutamente de más y confunde el daño con el obrar; el daño es daño y el no cumplir, el obrar doloso es independiente del daño ya que puede existir un obrar doloso y no concretarse en daño y viceversa. a) de manera intencional; b) con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos; En lo que hace al campo contractual consideramos que el concepto esta precisamente en esta última frase: "manifiesta indiferencia por los intereses ajenos". Tal vez hubiera sido preferible el concepto del art. 521Cód. Civil de la reforma Borda en el sentido de que el dolo era el incumplimiento pudiendo cumplir, o, como señala la escuela de análisis económico de Chicago: incumplimiento eficiente. En el sentido indicado las empresas asumen el riesgo de participar en el mercado, por lo cual no pueden dejar de cumplir (esta es una situación infra y extra mercado de aceptación global). Consideramos que debe aplicarse la responsabilidad objetiva y no subjetiva y en última instancia si el incumplimiento se lo desea encuadrar en lo subjetivo será con dolo. c) el dolo como integrante de la responsabilidad subjetiva; Como señalamos precedentemente la culpabilidad también en campo subjetivo es de doble cauce: culpa y dolo. En cuanto al dolo ya hemos adelantado su concepto: el CCCN establece en el art. 1728: de manera intencional, es decir con la premeditación de realizar el acto, pensando en su resultado (independientemente que este último se concrete). En el campo subjetivo, en el anterior Código Civil la extensión de la reparación era diferenciada si se actuaba con culpa o dolo, pues se relacionaba dicha extensión con la intencionalidad del agente (culpa o dolo) porque era una sanción. En la actualidad es indiferente el factor de atribución a los efectos de la extensión de la reparación, pues siempre será integral porque se lo mira desde el daño y los dañados directos e indirectos, y no desde la intensidad del reproche de la conducta.
3.1.3. Libertad El tercer elemento que completa el esquema para la configuración del acto en cuanto a su adjetivación como voluntario es tan fundamental como los dos anteriores.
El proceso mental destinado a elaborar un acto de los llamados típicos requiere en su última etapa la posibilidad de optar para la aplicación del plan, salvo, por supuesto, los condicionamientos generales que afectan a la comunidad y a veces incluso a un sector de ella (v.gr., poder adquisitivo en los consumidores). Con acierto establece el art. 260: "El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior". Quien es obstaculizado en el proceso "decisorio del acto", está siendo afectado de tal manera que ese acto no resulta producto de ese sujeto, sino simplemente un "efecto" de otra causa ajena al proceso y por consiguiente es involuntario. Existe un conflicto de poderes tal que el sujeto no puede sobreponerse, de forma que le resulte impuesta su conducta posterior sin posibilidades de evitar las consecuencias. El principio general de capacidad negocial es a partir de los 16 años de edad, ahora bien es necesario brevemente establecer los supuestos que obstan a esa capacidad negocial en cuanto a la falta de libertad.
Jurisprudencia
"Es procedente la demanda de daños y perjuicios entablada contra la propietaria de un inmueble por las maniobras discriminatorias hacia los actores al impedirles alquilar una unidad funcional por la única razón de profesar la religión judía, toda vez que se vio afectada la igualdad de tratamiento, ya que no se les dio igual oportunidad, comparativamente respecto de aquellos que profesaran la religión católica, teniendo en cuenta, además, que la libertad de elegir a quien se quiera tiene límites y no puede servir de válido eximente para dejar inmune una violación a la Constitución ni tampoco para tomar decisiones arbitrarias". CNCiv., sala J, 11/10/2006, "H., L. y otro c. S. F., M.", LL 2006-F-345, 110.929; LL 2006-F-379, 110.939-S.
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la sentencia que desestimó la pretensión de una asociación de consumidores, a fin de que la entidad bancaria demandada continúe brindando el servicio de 'seguro por extracción forzada en cajero automático y/o extravío de tarjetas de débito' en forma gratuita, pues aun asumiendo la cuota de riesgo que entraña la operatoria en los cajeros automáticos, se encuentra dentro de la órbita exclusiva de discreción del banco contratar un seguro a su cargo, y no puede imponérsele la obligación de tomarlo sin grave menoscabo a la libertad de contratación". CNCom., sala C, 4/10/2005, "Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de la Provincia de Buenos Aires", LL 2005-F-192; 2006-B-375; ED 30-31/1/2006, 253816; JA 22/2/2006, Supl. 47.
a) Fuerza e intimidación El art. 276 dispone que "La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso". La violencia por fuerza irresistible y amenazas se manifiesta cuando la víctima es objeto de injustas amenazas y siente un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave por parte de otro sujeto. La inminencia a que se refiere el art. 276 conforme lo tiene establecido la jurisprudencia, no necesariamente tiene que ser tal; basta con que
el afectado por la intimidación considere el mal como próximo e inevitable, ya sea por el o por la posibilidad de requerir auxilio de la autoridad pública. Es importante el estudio de "cada caso", en la inteligencia de considerar las circunstancias de persona, tiempo y lugar como factores importantes, ya que algunas subjetividades pueden ser más permeables que otras. En la idea de tomar en consideración los factores concretos, tanto del agente intimado como del constriñente, es de particular relevancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un análisis más profundo que cuando tiene que contemplar situaciones típicas o sujetas a apreciación del hombre medio; así, serán de gran ayuda las pericias psiquiátricas, además de las circunstancias externas, tales como edad, aspecto físico, profesión, etcétera. El autor de la fuerza irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto o un tercero (art. 277), disponiéndose en el art. 278 que "El autor debe reparar los daños. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento de la fuerza irresistible o de las amenazas del tercero". La fuerza o intimidación produce la nulidad del acto, sin importar que haya sido conocido o no por la otra parte el vicio que lo invalidaba. Esto es así debido a que lo que interesa no es quien ejerce la violencia moral o física, sino que una de las partes en el acto fue afectado en su libertad. La reparación debe ser integral (daños económicos y extraeconómicos) conforme a la alegación y su prueba y se establece la solidaridad del o los co-autores de la violencia o amenaza. Por las reglas generales también serán responsables los cómplices e instigadores.
3.2. Elemento externo Los actos deben exteriorizarse para que produzcan efectos jurídicos. Pero el Código confunde esto con cómo deben exteriorizarse, aludiendo a la diversidad de formas de manifestación en el art. 262 que dice: "Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material". La norma da eficacia jurídica a la voluntad en tanto ésta se exteriorice. No obstante ello podría no existir coincidencia entre la voluntad real y la voluntad declarada. Si bien el código se inclina por la voluntad real, tal principio sufre numerosas excepciones en las que se consagra la voluntad declarada con la finalidad de dar seguridad al negocio. La manifestación de voluntad puede ser una expresión positiva o tácita de conformidad con lo que disponen o puede ser presumida por ley en los casos que ésta así lo prevé, o cuando otorga eficacia al silencio como manifestación de voluntad. En el art. 263 se refiere al silencio como manifestación de voluntad: "El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
Aquí debe diferenciarse varias situaciones. En cuanto a la voluntad de las partes, si esta voluntad se ha incorporado en un contrato de adhesión o de consumo, debe primero analizarse si constituye una cláusula abusiva (conforme al art. 9º y 10 del CCCN y la Ley 26.361 de Defensa del Consumidor) En cuanto a los usos y prácticas debemos hacer la misma salvedad, no olvidando que las prácticas y usos las construyen las empresas, por lo cual pueden resultar prácticas abusivas (ley 26.361). En cuanto al silencio actual con las declaraciones precedentes, debemos tener en cuenta si las declaraciones precedentes resultan de una relación de consumo, contrato de consumo o contrato de adhesión, con lo cual habrá que analizarlas en ese contexto, diferentes de las surgidas en los contratos paritarios o de negociación individual. En los dos primeros habrá que estar a favor del consumidor (art. 3ºley 26.361) o del adherente (art. 987 CCCN) y en los segundos, conforme a lo que cada parte negoció en la construcción del negocio y su juridización en el contrato.
4. Acto jurídico bilateral Establece el codificador, en el art. 259, que "el acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas" Debemos determinar ahora qué entendemos por "licitud", "fin inmediato". Consideramos que la "conducta humana", como sustrato, es calificada o adjetivada desde distintos ángulos, entre los cuales está el de relacionarla con el ordenamiento jurídico, en cuanto a que se adecue o infrinja lo normado. Claro está que éste es un concepto bastante vago o podríamos decir casi vulgar de la cuestión; para elaborar uno más preciso, debemos partir del continente y analizar el contenido del ordenamiento jurídico y luego calificar la conducta y precisar más técnicamente la cuestión. Para definir su continente y analizar su contenido, haremos referencia a dos grupos de normas, que en nuestra opinión son los que transmiten la importancia de la temática y seguramente nos conducirán a elaborar la premisa y la derivada. Nuestra norma suprema, la Constitución Nacional, establece el sistema republicano y federal, que en su esencia tiene dos bases: la posibilidad legislativa emanada del Congreso o delegada, y la propia o no delegada de las distintas provincias, sin perjuicio del art. 31 de la CN respecto de los Tratados Internacionales y el art. 12 del Cód. Civil para las leyes extranjeras. El art. 121 dispone: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". Y el art. 122 aclara que ellas "se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal". Acorde con esto, el art. 75 realiza una larga enumeración de las atribuciones
del Congreso en materia legislativa y en el art. 126 su contrapartida en cuanto a la prohibición de las provincias de legislar sobre esas mismas materias. En la organización provincial, a su vez, existe cierta delegación en los Municipios. Además de estas delegaciones, existe otra que confiere "facultad de legislar" a los distintos organismos —centralizados o descentralizados— que por razones de mejor ejercicio en sus "funciones" necesiten establecer reglas de conducta. Nos encontramos con leyes en el orden nacional, provincial y municipal —como núcleos centrales del sistema federal que predica nuestra Constitución Nacional—, pero además cada uno de los "entes" que funcionan en alguno de los tres órdenes mencionados, también se arroga funciones normativas; así, p. ej., normas policiales (federales o provinciales); de direcciones generales (como tránsito, impositiva, etc.) o hasta meras circulares, como la de los registros de cosas; reglamentos para los distintos entes de la tarea gubernamental en sus tres poderes, etcétera. El "ordenamiento jurídico" es la suma total de disposiciones, bastando que éstas sean emitidas por quien originaria o delegadamente tenga la facultad de dictarlas. Queda como un Capítulo muy importante el referido a la facultad delegada en las "personas jurídicas" de elaborar las leyes particulares para regular soluciones concretas (arts. 957/958 y 959 CCCN), de lo que nos ocuparemos oportunamente. El art. 4º del CCCN establece que "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales". En el art. 5º se condiciona esa obligatoriedad a su publicación. "Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen". Y el art. 8º que dispone que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo". Los presupuestos necesarios para la antijuridicidad están constituidos por la existencia de una "persona jurídica" y de un "ordenamiento", de tal forma que en la relación entre ambos surja el concepto, como juicio valorativo del observador. La antijuridicidad como concepto jurídico, formal y/o material y, en segundo lugar, el antijurídico necesita constituir una violación a un derecho subjetivo u hoy la imputación objetiva. Es claro que cuando se viola un derecho subjetivo se está haciendo lo propio con el ámbito de protección objetivo (la norma). Pero también se ha sostenido —entre otros, por Orgaz— la concepción, con la cual coincidimos, de que puede existir lo antijurídico con sólo violar el fin de la ley, sin que ello implique la violación de un derecho de otro; tal es el supuesto del exceso de velocidad en una ruta, sin provocación de accidente. Recapitulando, sabemos que el art. 258 del CCCN alude a los "actos lícitos". Siguiendo a Boffi Boggero, señala la distinción que debemos hacer entre la antijuridicidad y la imputabilidad.
La norma posee un imperativo que podríamos definir como abstracto generalizado, que va dirigido al juzgador a efectos de indicarle cuáles son las situaciones previstas por el ordenamiento jurídico, y será aquél el encargado de valorar si existe o no contradicción entre una "conducta concreta" y el "ordenamiento normativo"; de ahí entonces que en este primer momento se prescinda en forma absoluta de las condiciones o características del "autor material". El juez elabora un "concepto jurídico" (valoración normativa de una conducta en sí), en donde sólo considera el "resultado del hecho", p. ej., una persona privó de libertad a otra, conducta que es lesiva al ordenamiento jurídico (porque nadie puede privar a otro de su libertad, sino cuando el mismo derecho lo autorice). Existe un segundo momento en la norma, que se relaciona con el sustrato de la conducta, "el ser". Analiza sus condiciones intrínsecas, es decir, no el "resultado de su hecho", sino que estudia la "posibilidad de la comprensión del acto". Es aquí donde juega un papel importante la función que en el acto cumplió cada uno de los elementos jurídicos del acto voluntario, de donde se determinará si hubo o no posibilidad de imputar el acto al sustrato (la actividad del sustrato sobre la sustancia). Señalamos precedentemente que no debe excusarse si es reconocible (art. 266), esto nos lleva al tema de la culpabilidad, que podemos definir rápidamente como una adjetivación dirigida a calificar la actitud de desatención o descuido de las diligencias en el actuar (como resultado de la actividad humana sobre la sustancia). Este aspecto también nos conduce irremediablemente al problema cultural, ya que como bien expresa lo normado en el art. 1725 CCCN exige mayor diligencia o mejor conocimiento, y allí estriba el concepto de reproche a la conducta. En suma, podríamos decir con absoluta convicción que la base del sistema jurídico es el ser humano, y que el observador analiza su conducta o comportamiento en función de "conceptos" distintos. En lo atinente a la antijuridicidad o juridicidad posee ante sí un elemento objetivo de comparación, sin importarle las condiciones intrínsecas del sujeto. En cambio, la otra adjetivación, la voluntariedad, apunta a ese aspecto intrínseco del ser humano; por último, la culpabilidad califica una conducta en términos de "reproche por su actitud inteligente y valorativa del ordenamiento jurídico", ya que tanto en la culpa como en el dolo hay un elemento común, "el desprecio por aquél", y se distingue el segundo (el dolo) cuando asume una mayor intensidad ese desprecio por las "consecuencias". En el ámbito del derecho privado (civil y comercial) el concepto de antijuridicidad es valorativo y resultado del complejo normativo (positivo y negativo). La redacción de los arts. 1941 está dando preeminencia, sin ninguna duda, a un "valor teleológico del derecho de propiedad", que excede el marco del "dominio privado" y penetramos en el derecho constitucional económico; supongamos tan sólo un instante y como ejemplo de gabinete, que un propietario arrienda su inmueble y que económicamente lo tiene destinado a esa función jurídica, de tal forma que obtiene un excedente de un capital, con la sola función de acumular excedentes, perfectamente legítimo en el SECAP. Finalizada la relación jurídica por imperio del plazo contractual y existiendo en la comunidad escasez de los bienes para el arriendo, de tal forma que el locatario afronta
la desocupación de lo que para él es su hogar conyugal, con daño a su grupo familiar, ¿existiría realmente un antijurídico si el locatario permanece en el bien y pretende, p. ej., un término de gracia hasta que se sanee la situación de escasez o un nuevo término mínimo contractual, en las condiciones iguales a las del mercado? Por otra parte la única razón que el propietario alega es simplemente la desocupación por sí sola y sin ninguna causa, es decir la finalización "legal" del contrato. La necesidad de la vivienda como pauta cultural, reconocida en el espíritu y letra de la Constitución Nacional, no enervaría el derecho ejercido antisocialmente por el propietario (arts. 10 CCCN y 14 bis de la CN). Por lo expuesto, la juridicidad o antijuridicidad es un juicio de valor, que debe ser analizado a la luz, no sólo del choque que produce la conducta contra el "deber" impuesto en el ordenamiento jurídico, sino también evaluarla en consideración al "valor cultural protegido", aun cuando no surja expresamente de ese mismo derecho, de tal forma que la conducta adjetivada como en "situación de juridicidad" coincida con la idea de lo "socialmente justo" para ese lugar y para ese tiempo. El acto voluntario lícito con fin inmediato de producir determinados efectos se denomina: acto jurídico. El art. 259 del Cód. Civil señala que hay actos voluntarios lícitos, que tienen por fin inmediato producir efectos jurídicos, y el art. 258 del mismo Código, enmarca otro tipo de actos, los cuales producen esos efectos, pero que no se plantean como consecuencia inmediata. Esta clasificación en "actos jurídicos" y "simples actos lícitos", es de trascendencia, ya que ha traído numerosos desencuentros en la doctrina, pues el codificador no realizó un catálogo de uno u otro. El que aquí nos interesa sobremanera es el acto jurídico (intencional) donde la ley presume que en determinadas condiciones el agente ha querido enlazar a su "acto" determinadas "consecuencias"; en ello reside la intención inmediata. Así, tenemos un hecho —un menor de 10 años inimputable— que tira una piedra contra el vidrio del vecino es ilícito y la atribución de responsabilidad se traslada a los padres o tutores y ese menor compra un diario se trata de un hecho licito. Ahora bien, ese hecho puede convertirse en acto cuando es voluntario —realizado con discernimiento, intención y voluntad— y a su vez puede ser licito o ilícito, así p. ej., un mayor de 10 años que produce un daño es imputable y responsable y un adolescente de 13 años celebra un contrato con un profesional de la medicina —acto lícito— (art. 26 del CCCN). En el camino al contrato aquel acto jurídico debe ser bilateral. El art. 966 del CCCN alude a la clasificación de actos jurídicos unilaterales y bilaterales. El contrato requiere de dos partes como establece el art. 957 para conformar el consentimiento y debemos diferenciarlo del contrato bilateral o sinalagmático que alude a las obligaciones asumidas (art. 967, CCCN), sobre el cual ya volveremos, en su parte pertinente.
CAPÍTULO III - CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Concepto de contrato.— 3. La base de la contratación: la autonomía de la voluntad.— 4. Metodología del Código Civil y Comercial en el instituto del contrato.— 5. Elementos estructurales o esenciales del contrato.
1. Introducción
Las descripciones de un instituto permiten, en primer lugar, tipificarlos, es decir, establecer semejanzas y diferencias con otros institutos y proporcionar de este modo conocimiento acerca de los elementos que, según los casos, deben reunir para ser calificados de tal o cual modo. En segundo lugar, una vez caracterizados o tipificados, se someten a la regulación prevista legalmente, de esta forma se facilita la determinación de los casos límites y se evitan los riesgos de la imprecisión. Por otro lado, también es útil definir —con determinada aproximación— los institutos y así lo hacen las leyes más modernas (v.gr., la Ley de Sociedades Comerciales, la Ley de Concursos, la Ley de Contrato de Trabajo y Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor); de esta forma se facilita la comprensión de los elementos del instituto de acuerdo con una concepción técnica legislativa. Las definiciones de este tipo deben ser claras y precisas como para simplificar la interpretación y la aplicación de la norma a un caso concreto. Según un criterio normativista, las leyes pueden contener permisiones, obligaciones y derechos, en forma conjunta o individualmente, ya que no se dudaría en llamar "normas" o "disposiciones" a los artículos de la ley que las contienen, aun abstractamente. El interrogante que surge es: ¿cuál es la conducta que prescribe y a quién o quiénes alude? El profesor Carrió señala: "Las definiciones legales obligan a todos aquellos que usen o apliquen las normas jurídicas, a entenderlas y emplearlas con el mismo sentido que le fuera dado por el legislador. Estas sólo pueden diferir de las demás normas prescriptivas de conducta en que la conducta prescripta sería, en este caso, verbal o lingüística". Un ejemplo de descripción, tipificación y definición es el art. 957 del CCCN. Desde una direccionalidad descriptiva, están dirigidas a sujetos, puesto que el derecho es conducta humana; los destinatarios de dichas normas deben existir concretamente al momento de la creación del instituto "contrato". La intención del legislador es, precisamente por la definición, encuadrar y motivar determinadas conductas sociales entre los destinatarios mencionados, influir en ellos a los efectos de lograr determinado proceder de su parte, así, "acuerdo destinado a reglar derechos". Desde la tipicidad, es necesario que exista una cierta receptividad e intencionalidad en los sujetos a quienes las normas están dirigidas; deben éstos captar su sentido y actuar conforme a ellas, ya que, de lo contrario, no existiría sino una mera coincidencia casual entre la conducta llevada a cabo y la prescripta, "declaración de voluntad común". Se da así una necesaria comunicación entre los sujetos involucrados por la actividad normativa (jurista, particulares, etc.), como una vía de ida y vuelta que se propone para la mejor comprensión un lenguaje común, o la configuración lingüística. Las definiciones legales son también estipulativas pues para que exista comunidad de lenguaje entre los sujetos involucrados por la norma, se hace necesario que el legislador establezca el significado que se asignará a ciertas palabras, unificando así el
sentido del término para todas las ocasiones en que sea empleado, así, p. ej., "contrato". De esta forma, quien redacta la ley fija las características tipificantes de un determinado objeto a definir, precisando así el sentido en que se debe comprender el vocablo correspondiente, cuando se expresa el término "contrato" todos los usuarios por la simple expresión conocen su continente y contenido, sin perjuicio de lo cual luego habrá que establecer sus "tipologías internas", así, p. ej., contrato de consumo.
Jurisprudencia
"Es reprochable la conducta del banco que genera la práctica de que se le entreguen formularios firmados en blanco. Tratándose de un contrato de adhesión a cláusulas predispuestas por el banco, resulta razonable imponerle la carga de la prueba de los hechos que sustentan su defensa. La omisión del cliente de concurrir a retirar los extractos de cuenta e impugnarlos tempestivamente, no impide la posibilidad de obtener la rectificación del saldo". CNCom., sala A, 19/5/2003, "Nicolino, Felipe y otro c. Lloyds Bank Ltd.", JA 2004-II-173.
2. Concepto de contrato El art. 957 CCCN define el contrato de la siguiente forma: "Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". Es evidente que de esta forma "el contrato" se fundamenta en el "valor psicológico" de la voluntad, elemento que queda claramente manifestado en la norma transcripta precedentemente: "declaración de voluntad común". Esta es la concepción clásica del vínculo convencional como de carácter eminentemente voluntarista, resulta corroborada por normas claras y precisas (v.gr., los arts. 259 y 1003, CCCN), debe tener siempre carácter patrimonial (tal es la posición de nuestro codificador, que resulta claramente ratificada por la correlación entre los arts. 259 y 1003 del CCCN). Queda claro entonces que dentro del derecho privado argentino, el concepto se debe restringir a lo determinado por los dichos artículos y otros concordantes del CCCN, quedando excluidas, por tanto, las convenciones de orden internacional, las de la Administración Pública, las procesales o judiciales, las constituciones, etc. Estos actos se podrán considerar "convenciones", pero no "contratos".
3. La base de la contratación: la autonomía de la voluntad Los arts. 957 y 958 del CCCN (que aluden a la libertad de los contratantes) asientan su idea-base en el "libre albedrío responsable", sublimándose en la autonomía de la voluntad, como motor en aquel destino trascendente.
Kant en su Crítica de la razón pura, es el primero que sostiene que la "libertad" no tiene causalidad, escapa al mundo cósmico, de tal forma que cuando decidimos realizar un acto, la voluntad para decidirnos por ese fin es objetivamente válida en sí; sin embargo, esta libertad metafísica del hombre no debe confundirse con la libertad jurídica, pues esta última actúa en el "ámbito permisivo" de la norma jurídica, y allí es donde debemos situar a la autonomía de la voluntad. El reconocimiento de la autonomía de la voluntad representó, desde Roma, una firme evolución en la evolución jurídica, pues implicó el rompimiento de la "forma ritual" que lo constreñía, hasta el grado de no tener vida propia. El liberalismo económico-político y filosófico, es donde este principio significa una "voluntad creadora", como lo califica Rousseau en su Contrato social; llega a ser la "causa" de la creación de la institución más importante: el Estado. En lo económico, la autonomía era la expresión última del libre juego de las fuerzas económicas en el mercado, aun cuando luego la literatura social (Duguit) haya expresado que sólo le sirvió al hombre para morirse de hambre. Todas estas tendencias llevaron —principalmente a los alemanes e italianos— a la revisión del negocio jurídico, obligando a revaluar y ubicarlo en un "marco social de realidad sociológica". El profesor Luis De Gásperi, en su obra La teoría volitiva (teleología jurídica), establece con exacta claridad y dimensión el papel de la autonomía en el Código: para el individualismo y liberalismo imperantes, la contratación es una restricción excepcional, con fines exclusivamente propios; pero también la libertad es poder, única forma de explicar el concepto de contrato como la conjunción de dos libertades, al menos hipotéticas. Esto permitió decir al profesor francés Colin (Curso elemental de derecho civil) que la obligación resultante del contrato es esencialmente algo anormal, una excepción al derecho, pero que es el resultado del actuar "interdependiente" de los individuos sujetos de derechos (arts. 19, 22 y 141 del CCCN ). La Constitución Nacional, anterior a la obra del codificador, avala esta postura; el art. 19 señala con rigor: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", conjugante con este principio, el Código Civil dispone en su art. 53: "Les son permitidos [a los sujetos de derecho] todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política", y concordantemente el art. 910 dispone: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto".
Jurisprudencia
"La autonomía de la voluntad de las partes y su libertad para contratar no es ilimitada pues, so pretexto de su ejercicio, por la vía convencional, no puede restringirse la garantía de defensa en juicio que justifica la restricción de la cantidad y naturaleza de los títulos ejecutivos, sólo autorizada en aquellos casos en que la ley expresamente fije esa prerrogativa. De admitirse la postura contraria, cualquier acuerdo de partes habilitaría la vía ejecutiva, generando que todo contrato bilateral pueda constituir título ejecutivo con la sola inclusión de una cláusula". CNCiv., sala J, 14/3/2006, "Kraft Foods Argentina SA c. Suárez Van Zuylen, Claudio G. A. s/ejecución hipotecaria", ED, 3/7/2006, 4-54.108.
El art. 957 del CCCN define el contrato, y el art. 959 del mismo cuerpo legal, le otorga fuerza obligatoria: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".
De esta forma la Constitución Nacional y el Código convierten a los sujetos de derecho en "legisladores" particulares de sus negocios y como tales son soberanos, de tal forma que la "norma particular" se convierte en ley para las partes. El negocio jurídico-económico, bajo esta óptica es un "supuesto de hecho", que conlleva además la virtud de ser "causa de un acto normativo"; Kelsen lo señalaba con claridad, en su Teoría general del derecho y del Estado, expresando: "El negocio es un acto creador de derecho". De esta forma la fuerza vinculante de lo regulado por la autonomía privada, según sabemos, en caso de autodeterminación o autorregulación de intereses, es libre y faculta a cada individuo a comprometerse en sus relaciones, en tal sentido. Pero ejercida tal libertad, inclinándose por la celebración de un negocio jurídico determinado para la consecución de sus fines, no podrá liberarse de la obligación de cumplir con la palabra empeñada. En este sentido, corresponde apreciar el carácter vinculante del acuerdo celebrado por las partes. Ante el incumplimiento de cualquiera de las partes, quien ha colaborado en la satisfacción de las necesidades motivantes del acuerdo, cuenta con un remedio legal a tal situación, en virtud del derecho subjetivo reconocido a los individuos-contratantes por el ordenamiento legal, y podrá defenderse adecuadamente, ya que el art. 730 del CCCN le permite poner en funcionamiento el mecanismo de "ejecución sobre el incumplidor". La autonomía privada es "creadora de relaciones jurídicas", y el ordenamiento jurídico se limita a reconocer a los particulares la facultad de dar vida a situaciones aptas para engendrar vínculos entre ellos. Por tanto, esta autonomía posee caracteres particulares que la distinguen, de cualquier otra. Es fuente de normas jurídicas que forman parte del ordenamiento jurídico mismo. La autonomía privada es la herramienta por la cual se crea el "negocio jurídicoeconómico y social" propuesto por la ley y a disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, para ordenar las relaciones recíprocas. En estas relaciones de carácter vinculante, el individuo no expresa su querer, sino que dispone, expresa, el objeto de su querer (el contenido del continente). El negocio jurídico es "causado" por la autonomía privada, formada mediante la declaración de voluntad y el comportamiento. La voluntad tiene fuerza vinculante, por lo cual es preceptiva. Desde entonces, existe como una entidad duradera, exterior y desprendida de los sujetos; para el futuro, viviendo una propia vida, independiente de la voluntad creadora. De allí que no pueda renunciar a aquélla y, por tanto, el precepto del negocio tiene naturaleza normativa (art. 959 del CCCN). Conviene resaltar el otro aspecto fundamental de la autonomía privada, el de su ensamble con los "fines socialmente apreciables" (la expresión que consideramos sumamente gráfica, es de Ferri y está consignada en su obra: La autonomía privada). La autonomía privada es un poder que corresponde a una "función teleológica", según el criterio de Josserand; dicho de otra forma, la organización jurídica social se configura en un marco o límite negativo, como le gustaba señalar a Duguit, por vía de exclusión, pues el Estado no los asume por sí, ni los impone a sus súbditos. El concepto de la autonomía de voluntad privada, se trata de una "potestad legal", conferida para los miembros de una sociedad jurídicamente organizada, "sujetos de
derecho", para regular su actuación negocial, en la medida que corresponda a una función tutelada socialmente. Devenido históricamente aquella autonomía de voluntad creadora en un supuesto ficticio frente a la realidad que indicaba la debilidad de "ciertos sujetos" en cuanto a su poder de negociación, la comunidad jurídica comenzó a dictar normas que protegieran esa situación de "poder minusválido o asimétrico real" un claro ejemplo de ello es la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (ley 26.361) que considera que la contratación en esos supuestos es "por adhesión" lo que implica el asentimiento —no consentimiento— del consumidor al negocio como metodología de acceso a los bienes y servicios, pero declarando la nulidad de aquellas cláusulas que resulten abusivas, leoninas e impuestas (art. 37ley 26.361). De esta forma se reequilibra el poder que en la generación del contrato, la parte más débil no poseía.
Jurisprudencia
"La ley 24.240 tiene por objeto la defensa de consumidores o usuarios, la protección del consumidor —personas que aprovechan un bien o servicio, a título oneroso, para sí, sus familiares o dependientes— en el mundo de los negocios y fija normas respecto de la información del consumidor y protección de la salud, a las condiciones de la oferta y demanda, a la prestación de servicios, a los usuarios de servicios públicos domiciliarios y a todo lo concerniente con la defensa de los derechos del consumidor". CNPenal Económico, sala B, 25/8/2000, "Cencosud SA", DJ 2001-2-507.
Frente a esta nueva realidad, aludir a que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, como reza el art. 958 CCCN resulta un eufemismo pues las personas y las empresas poseen necesidad de contratar y dentro del marco del mercado que proponen las empresas transnacionales y la globalización y que el Estado actúa en consecuencia. Lo mismo puede decirse del art. 959: "Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé". Esto es solo válido para un contrato paritario (igual poder de negociación) ya que en un contrato de adhesión o de consumo, en la que el asentimiento sustituye al consentimiento, es siempre revisable y el Juez puede penetrar en su contenido negocial para posibilitar su restablecimiento económico y evitar el abuso de poder dominante (arts. 10 y 11 CCCN). Vale las mismas observaciones respecto de las facultades de los jueces para modificar el contenido del contrato: Art. 959: "Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público". Esto aplica solo para los contratos paritarios o de negociación individual salvo situaciones contempladas por la teoría de la imprevisión. Respecto de la segunda parte, "excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público", se trata de tres situaciones diferentes: a) para el supuesto que en los contratos de adhesión o los paritarios en la aplicación de la teoría de la imprevisión, una de las partes solicite la intervención jurisdiccional para modificar el contenido económico del contrato u otras cuestiones esenciales; b) en los casos en que la ley así lo establece p. ej., la LDC 26.361 en lo atinente a las cláusulas abusivas c) en los casos de orden público, cuando se afecte el mercado como orden público económico. Conviene señalar que toda conducta lesiva no solo atenta contra los principios generales del derecho, sino también contra la función económica y social del negocio.
En cuanto a la interpretación del contrato dispone el art. 961: "Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor". Este artículo en su primer párrafo es repetición del principio general establecido en el art. 9º del CCCN y tal como está redactado sólo se aplica a los contratos paritarios o de negociación individual, en cuanto a los de adhesión que no son de consumo se rigen por la parte pertinente del CCCN (arts. 984 y ss.) y los de consumo por la ley 26.361. Respecto del "contratante cuidadoso y previsor" no rige para los consumidores por las presunciones asumidas a su favor (arts. 3º y 53 LDC). En el art. 962 se expresa: "Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible". Insistimos, sólo se aplica a los contratos paritarios o de negociación individual. Respecto a la prelación normativa, nos encontramos con el mismo problema: Art. 963: "Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código". Por el principio de la progresividad y no regresividad establecido en los tratados internacionales, la prelación normativa es: los tratados, pactos y convenciones internacionales, la Constitución Nacional, la ley 26.361 de Orden Público y este CCCN.
4. Metodología del Código Civil en el instituto del contrato Como hemos visto en el acápite anterior, la metodología del CCCN es regresiva e incoherente con la realidad y la realidad doctrinaria y jurisprudencial. Metodológicamente se utiliza una premisa o centro duro a partir del cual se producen derivadas; el CCCN ha colocado el contrato de negociación individual y paritario como centro del sistema y luego derivó al contrato de adhesión y por decantación al contrato de consumo. La realidad —como señalaba Marx, cuando muta el modo de producción/fabricar— muta el modo de legislar y, en este sentido, las premisas son los contratos de adhesión (tanto interempresariales como el de empresas con personas jurídicas físicas); en segunda línea, los contratos de consumo y como excepción, el contrato paritario o de negociación individual. Esta situación trastoca toda la regulación de la parte general de los contratos por ineficiente y no responde a la realidad socioeconómica.
Preferimos definir el contrato como la herramienta o instrumento que juridiza las relaciones económicas subyacentes y dentro del marco del sistema económico adoptado por la CN en los arts. 14 y 17 (SECAP) por el cual existen dos tipo de negocios: aquellos con asimetría de poder (económico; social y jurídico) denominados de adhesión —de donde a su vez se desprenden los contratos de consumo— y aquellos con simetría de poder, denominados de negociación individual o paritario que son la excepción.
5. Elementos estructurales o esenciales del contrato Los elementos estructurales o esenciales del "instituto contrato" surgen de la definición legal misma contenida en el art. 957 del CCCN. Como antecedente deberá generarse de un "hecho económico" (circulación de los bienes y servicios en el sistema económico) conjugarse a partir de un "acto jurídico bilateral" (presupuesto jurígeno del contrato), en el cual la voluntad de las partes sea expresada de "forma manifiesta" (verbal, escrita, expresa o implícita). La definición legal es aplicable "teleológicamente" a figuras que tal vez no podrían haberse tenido por "contratos", en la concepción ideológica-filosófica de Vélez Sarsfield, en las cuales no prevalece totalmente la autonomía de la voluntad, así, p. ej.: "los contratos bajo la estructura de adhesión", sobre los cuales ya volveremos. Jurisprudencia
"Los contratos de medicina prepaga son de adhesión y por ello en caso de duda deben interpretarse a favor del consumidor". CNCiv., sala K, 9/5/2006, "Zoppi, María R. c. Medicus SA", LL 2006-C-824, 9-110.441.
De esta forma los elementos esenciales del contrato: la causa, el objeto, el consentimiento, que en este orden abordaremos en los siguientes Capítulos.
Jurisprudencia
"Es reprochable la conducta del banco que genera la práctica de que se le entreguen formularios firmados en blanco. Tratándose de un contrato de adhesión a cláusulas predispuestas por el banco, resulta razonable imponerle la carga de la prueba de los hechos que sustentan su defensa. La omisión del cliente de concurrir a retirar los extractos de cuenta e impugnarlos tempestivamente, no impide la posibilidad de obtener la rectificación del saldo". CNCom., sala A, 19/5/2003, "Nicolino, Felipe y otro c. Lloyds Bank Ltd.", JA 2004-II-173.
CAPÍTULO IV - LA CAUSA MOTIVO EN EL CONTRATO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La diferencia con: la causa del contrato; la causa fin de las obligaciones contractuales y la causa teleológica o finalidad social del contrato. 2.1. La causa del contrato. 2.2. La causa final de las obligaciones de origen contractual. 2.3. La finalidad teleológica en el contrato.— 3. La causa "motivo" en cada contratante.— 4. El acto abstracto del derecho alemán. El Código Civil y Comercial de la Nación.
1. Introducción El Diccionario de la Lengua Española alude a varios significados, entre los cuales extraemos —a nuestros fines— los siguientes: "fundamento u origen de una cosa"; "lo que produce el efecto"; "motivo o razón para obrar"; "negocio en el que se toma interés o partido"; "causa eficiente: primer principio productor del efecto... causa final: objetivo de lo que se hace... causa impulsiva o motivo: razón o motivo que inclina a hacer alguna cosa". La investigación científica nos indica que antes de poder ser abordadas las cuestiones o dilemas es necesario "acotarlos, enmarcarlos", es decir, establecer claramente el "objeto" de estudio. De ahí entonces y para aproximarnos a él, nos parece que como cuestión primaria debemos situar la problemática de la causa motivo "dentro en el contrato".
2. La diferencia con: la causa del contrato; la causa fin de las obligaciones contractuales y la causa teleológica o finalidad social del contrato "Diferenciar" es establecer cada una de las situaciones jurídicas dentro de su "marco" de acaecimiento.
2.1. La causa del contrato La "causa del contrato" la situamos como elemento externo, como fuente o eficiente del mismo. Este concepto externo de "causa del contrato" se debe buscar en el primer concepto que extrajimos del diccionario: "el origen de una cosa, lo que produce el efecto". Señalamos que el "contrato", en sí mismo, es una herramienta, es la forma para el "hecho económico", y es en este último donde debemos asentar la "causa eficiente o fuente del contrato". Lo concreto, entonces, es que la causa del contrato o la causa de su existencia se debe al "hecho económico", como acceso e intercambio de bienes y servicios en la sociedad organizada bajo el sistema económico establecido en la Constitución Nacional (SECAP).
Desde lo jurídico para complementar lo económico el contrato tiene su causa fuente en el hecho jurídico, voluntario, lícito, acto jurídico bilateral.
2.2. La causa final de las obligaciones de origen contractual Ahora bien, delimitada la causa en el contrato de la causa del contrato, nuestra tarea es diferenciar la "causa en el contrato o causa motivo" de la causa final en las obligaciones contractuales. El "efecto del contrato", es generar derechos y "obligaciones" conforme a los arts. 282 y 283 del CCCN. Podríamos definir la "causa fin en las obligaciones de origen contractual" como "razón jurídica", abstracta, racional y genérica, que la ley presume según la naturaleza jurídica de cada "tipo de contrato"; por lo tanto es un concepto único e invariable del sistema de cada tipo contractual del cual surgen obligaciones. De esta forma a "cada agrupamiento de contratos" se le aplica una misma regla general, p. ej., en los contratos sinalagmáticos, en los gratuitos, etcétera.
Jurisprudencia
"Las partes se encontraron ligadas por un contrato de compraventa por el cual el demandado se comprometió a transferir la propiedad del inmueble y el actor a pagar un precio cierto en dinero. Tal relación contractual tiene su causa fuente en el instrumento que se ha tenido como debidamente reconocido por ambos justiciables, pieza a la cual se encuentran sometidos como a la ley misma, debiendo interpretarse sus cláusulas de acuerdo a lo que verosímilmente pudieron o debieron entender (arts. 1197 y 1198, Cód. Civil) [actual 959 y 961 CCCN]". CC0001 LZ 63.987 RSD-240-7, S 5/7/2007, "Cerdeira, Rodrigo M. c. Fernández Osvaldo J. s/cumplimiento de contrato".
Respecto de la causa fin en las obligaciones de origen contractual, el CCCN establece la "presunción iuris tantum de causa"; (art. 282) en consecuencia, existe en toda relación obligacional contractual, mientras no se pruebe lo contrario. El Código remite a las disposiciones del acto jurídico, arts. 281, 282 y 283, y más adelante en los arts. 1012, 1013 y 1014 se refiere al contrato específicamente). Incumbe al deudor (o más propiamente a quien alegue su inexistencia) la carga de la prueba de lo contrario. En el art. 1013 se establece: "La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato". Se trata de una norma confusa, ya que si bien la falta de causa puede estar en la formación del contrato y no en lo que hace a la celebración y subsistencia en la ejecución, sí lo que puede suceder es que la causa inicial determinante del contrato pueda diluirse o mutar, de allí la necesidad de adecuar el contrato o, lisa y llanamente, extinguirlo por alguno de los medios extintivos en donde debe estarse a los efectos propios de cada medio (resolución o rescisión, etc.). Aunque la causa expresada sea falsa, el acto es válido, si es que se funda en otra causa verdadera (art. 282). La causa puede ser falsa en dos situaciones: cuando las partes o una de ellas creía en su existencia, no existiendo ella en el plano de la realidad;
en consecuencia, existe "error" cuando ambas partes señalan una causa que tampoco existe. En la primera situación jurídica (cuando ambas partes creían en su existencia no existiendo en la realidad), nos inclinamos por la sanción de la ineficacia de la obligación (condictio sine causa). Pero, en la segunda, las partes por acuerdo deliberado y consciente "simulan" la existencia de la causa; si existiese otra causa real y ésta fuera lícita, el acto obligacional es eficaz. Por último el art. 1014 CCCN dispone la nulidad de la obligación de origen contractual por la ilicitud de su causa; ésta resulta "antijurídica" en el sentido más amplio del vocablo y respecto del ordenamiento jurídico, o bien cuando la causa motivo de los contratantes haya sido ilícita o inmoral. En este último supuesto realiza una consideración especial discriminando: a) Ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común (habría una coautoría de un acto ilícito). b) Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta (o sea la inocente) puede reclamar lo que ha dado (devolución de la prestación) porque queda sin causa pero si la otra se la queda es un supuesto de enriquecimiento sin causa, que también está contenido en el Código como principio general, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.
2.3. La finalidad teleológica en el contrato Aun cuando estemos casi sobre nuestro objetivo, todavía debemos hacer una última precisión: "la causa función o finalidad teleológica contractual", para diferenciarla de la causa motivo o específica del contrato. Señalamos a través de la causa función o finalidad teleológica, la importancia para el contrato que poseen los hechos económicos como acceso e intercambio de bienes y servicios, resultantes de la necesidad (real o creada) de éstos para la supervivencia o la mejor calidad de vida del ser humano. Esta interrelación económica, sin embargo, no debe producirse de cualquier forma; la comunidad tiene la pretensión de que ella acaezca con determinadas características, que habitualmente se denomina "función social", y que responde a un concepto resultante de la aplicación al campo económico de los grandes principios que rigen la interrelación de conducta entre los sujetos del derecho, p. ej.: buena fe (art. 9º y 961 del CCCN), ejercicio regular de los derechos (arts. 10 y 11 CCCN), el orden público económico (art. 12 del CCCN), etcétera. Este es el fundamento último, la "función teleológica" que debe cumplir el contrato en la comunidad; no es posible que se efectúe de cualquier manera, debe tener "principios rectores". Por eso la sociedad condena la usura, la desproporción de la cláusula penal, la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia, cuando asume la forma de
obtención de ventaja desproporcionada en los términos de la equivalencia de prestaciones, etc. (art. 332 del CCCN). De esta forma se impiden —como señala el jurista español Ortega Pardo— resultados práctico-económicos que la comunidad no desea, por ser contrarios a la función económico-social genérica del contrato, en un determinado contexto social.
3. La causa "motivo" en cada contratante En primer lugar hemos situado la causa "motivo como elemento interno del contrato". Todo negocio-contrato siempre posee un móvil que se adelanta —como dice Dubrevil— a la concreción material de la interrelación económica-jurídica y está destinado a limitar los efectos de la voluntad creadora y cerrar las condiciones o características del negocio. La causa motivo determinante aparece así personalizada, concreta para cada uno de los contratantes; sin embargo, podría permanecer oculta para la otra parte y para el juzgador y ninguna incidencia tendría; de ahí entonces que requerimos que se "manifieste o esté inmersa en las circunstancias que circundan la relación jurídica" (art. 262 del CCCN).
Jurisprudencia
"Cuando el destino de la cosa dada en locación ha sido establecido expresamente en el contrato, el dueño debe entregarla en condiciones que permitan al locatario gozar de ella conforme lo pactado —en el caso, el destino pactado fue el de carnicería— de modo que la falta de la pertinente habilitación privaría de la posibilidad de goce del inmueble". CNCiv., sala A, 10/7/2000, "Ciaj SRL c. Malimovka, Flora C. y Malimovka, Flora C. c. Ciaj SRL", DJ 2000-3830.
De esta forma, aparecen tantos móviles como cuantas partes comparezcan en la convención, que por su materialización y conocimiento se convierten en causa jurídicoeconómica, con sentido pragmático. El art. 281 del CCCN alude a los motivos como causa determinante subjetiva del acto, que cuando se incorpora expresamente se trata de una condición especial de validez y eficacia del acto: "También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente aportados por quien lo invoca", y debe ser coordinado con los arts. 3º y 53 de la LDC 26.361). La jurisprudencia, en un sinnúmero de precedentes, ha hecho pie en el análisis de este sentido que damos a la causa motivo, para investigar que en el contrato concreto, sometido a su decisión, no exista en el obrar de las partes error o violencia en cualquiera de sus formas. En síntesis, podríamos citar palabras de Zannoni que señala: "La celebración del contrato es un acto en que interviene la voluntad negocial de los contratantes, que simultáneamente obran en función de circunstancias objetivas, que sirven a la realización de la utilidad económica que le dio sentido al acto que las partes buscaban alcanzar".
Jurisprudencia
"En el contrato de sociedad la causa-fin es la participación en los beneficios y en las pérdidas, y ello requiere la realización de actividad social, dado que sólo de ese modo los socios pueden compartir beneficios y pérdidas, por lo que la inactividad social es causal de disolución, pues de otro modo se permitiría la existencia de sociedades que no tienen objeto social alguno, que no realizan actividad alguna, y que sólo persiguen fines ilícitos, máxime teniendo en cuenta el orden público y el interés general involucrado en la actuación de las sociedades". CNCom., sala E, 17/8/2006, "Inspección General de Justicia c. Compañía Norte SA", LL 2006-E-386, 110.753; JA 25/10/06, 75; JA 27/12/2006, 63; ED, 23/3/2007, 1-54578.
Allí encontramos claramente diferenciada la "causa motivo", de las circunstancias objetivas de contratación (externas a los sujetos); de tal manera que, por un lado, la afectación de la causa motivo negocial se resuelve con la nulidad por error o vicio y en cambio el aspecto objetivo, si es a la formación, con la lesión objetiva y si es a la ejecución, con el instituto de la imprevisión (sobreviniente a la formación del acto), etcétera.
Jurisprudencia
"La prueba del acto ficticio tiene como objetivo demostrar la inexistencia de causa —en la simulación absoluta— o la virtualidad de otra causa cuando es relativa y, como aquellos que se proponen encubrir un acto jurídico —en el caso, una compraventa de inmueble efectuada a nombre de un tercero para evitar se la embargase a la titular por problemas judiciales que ella tenía— procuran no dejar rastros, las presunciones graves, precisas y concordantes son medio idóneo para demostrar la simulación". CNCom., sala B, 27/3/2001, "Fernández, Lucía c. Pedrosa, Julio s/quiebra", DJ 2001-2-644.
3.1. La causa motivo en los contratos de adhesión interempresarios En los contratos de adhesión entre empresas (agencia, concesión, distribución, etc.) la causa se ha objetivado como derivación del sistema económico asumido por la Constitución Nacional (arts. 14 y 17). Efectivamente la Constitución Nacional adhirió al sistema de economía capitalista de acumulación privada, del cual se deriva el derecho de propiedad privada y la posibilidad de que empresas se presenten en el mercado para producir y comercializar bines y servicios. En consecuencia, los contratos de adhesión entre empresas —incluso los contratos paritarios— tienen como causa la obtención de la tasa de beneficio o ganancia para ambas empresas.
3.2. La causa motivo en los contratos o relaciones de consumo La causa en los contratos o relaciones de consumo entre un proveedor y un usuario o consumidor, desde la mitad del siglo XX (después de 1960) que se consolidó la
sociedad de consumo en Argentina y en la actual sociedad del siglo XXI se ha objetivado. En la sociedad de consumo las personas como sujetos de negocios contractuales asumen funciones propias del sistema, así la necesidad de que accedan a los bienes y servicios como necesidad propia, pero también para que las empresas coloquen en el mercado los mismos y puedan seguir produciendo, incluso creando obsolescencia de los productos. La ley 26.361 nos aporta dos nuevos elementos: el art. 8º, cuando alude a la incorporación de las "precisiones" de la publicidad a la oferta, está sin duda preservando la causa motivo del consumidor subjetivamente cautivado y por otra parte, la idea central del consumo es acceder a las necesidades básicas o consumo de supervivencia, en el cual, sin duda, se objetivizan las causas de los contratantes (todos compran el mismo pan de manteca con la misma función) para volverse a diferenciar en el consumo de calidad de vida (así el mismo producto se diferencia por su calidad y valor de representación en el mercado, p. ej., un automóvil tiene la misma función, pero no la misma representación si es un auto estándar o un súper lujo). Podemos sintetizar entonces que la causa motivo es desde el proveedor, la obtención de la tasa de beneficio o ganancia (art. 14 bisCN) y desde el usuario o consumidor, es la tasa de satisfacción (como contrapartida del trabajo). Últimamente la Organización Mundial del Comercio ha introducido como medición en los usuarios y consumidores como causa la tasa de felicidad en la obtención de un bien o el ser usuario de un servicio.
4. El acto abstracto del derecho alemán. El Código Civil y Comercial de la Nación La proximidad territorial, las bases comunes con el derecho francés — fundamentalmente el derecho romano y canónico— así como la adopción del Código Civil napoleónico por algunos Estados de Alemania, hacen pensar que la ilustración que sobre el particular poseían los autores era vastísima. En 1814 Mackeldey señalaba que entre las cláusulas accesorias e implícitas de los actos jurídicos está "el motivo que ha impedido dar a una persona alguna cosa a otra". Tal vez fue Putcha quien, a partir de 1830, abordó el problema, al señalar que toda relación contractual que genera obligaciones debe poseer una causa material y concreta, diferente de las formas y genética; lo que sirvió años más tarde a Rudolff para afirmar que toda relación contractual, para poseer validez, debía expresar su causa material. Todo acto contractual patrimonial, sin duda, produce un intercambio de bienes y servicios o más genéricamente, una afectación o modificación sobre el patrimonio de cada contratante; evaluar la causa es aceptar la "intencionalidad" en los actos, que como señalamos en parágrafos anteriores se adelanta a la existencia objetiva del
contrato, como forma jurídica, aun cuando luego la contiene; considerar al "acto jurídico abstracto" ¿sería entonces pensar en una creación artificial? Señalaba Windscheid que así como no se concibe ningún acto humano sin causa determinante, tampoco podría concebirse al contrato, pero el asunto a encarar es cómo consideramos jurídicamente esta cuestión y abordar especialmente a partir de una hipótesis concreta, la condictio indebite (un deudor que no ha explicado con claridad la causa en virtud de la cual se obligó). Expresaba que el acreedor poseía un instrumento en el contrato, independizado de su causa, válido y eficaz, y que no importaba en qué carácter debía el deudor, p. ej., si como pago de contraprestación, donación, promesa, etc.; lo concreto era que debía. La conclusión de la postura asumida en el derecho alemán, la podríamos sintetizar así: el simple acuerdo de voluntades que genera el consentimiento, es el origen del contrato, la causa concreta determinante o motivo, carece de influencia para la validez del instituto. Sin embargo, cuando aquella causa motivo es "esencial" para las partes o una de las partes, en este caso, el contrato se celebra y adquiere validez bajo "condición", como parte integrante de él. El CCCN resuelve la cuestión en el art. 283: "La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice". La ley otorga preeminencia al acto sustentado en la finalidad subyacente, esto es, aquella que no fuera ostensible por haberla silenciado deliberadamente alguno de los contratantes. Constituye una aplicación de la interpretación basada en la "voluntad real" por sobre la "voluntad declarada". En materia de relaciones de consumo, cuando se instrumentan los pagos en ciertos documentos circulatorios y abstractos la jurisprudencia ha posibilitado la discusión y oponibilidad de causa cuando deba oponerse, p. ej., a vicios redhibitorios o cuestiones de contratos conexos (pago de bienes en cuotas instrumentados en pagarés o cheques que se comercializan en el mercado y los adquirentes terceros ejecutan los mismos o la mayoría de las veces terceros aparentes). En estos casos se trata de proteger al consumidor permitiéndole oponer excepciones basadas en la causa del contrato de consumo (art. 36 LDC 26.361).
CAPÍTULO V - EL OBJETO DEL CONTRATO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Requisitos del objeto del contrato. 2.1. La posibilidad jurígena de captación de la realidad social como disponibilidad social contractual. 2.2. La juridicidad como elemento de permisión. 2.3. El valor económico del objeto y prestación.— 3. La obligación como objeto del objeto o efecto del contrato. 3.1. Objetos contractuales inmateriales. 3.2. Objetos contractuales materiales. 3.2.1. Cosas muebles e inmuebles. 3.2.2. Cosas principales y accesorias. 3.2.3. Los frutos y productos de la cosa. 3.2.4. La energía y recursos naturales apropiables. 3.2.5. Las prestaciones de servicios como valor patrimonial. 4.— Requisitos de la obligación efecto del contrato. 4.1. La
determinabilidad del objeto de la obligación. 4.2. La factibilidad material. 4.3. Herencia futura.
1. Introducción Señalamos en Capítulos precedentes que el "contrato juridiza" el hecho económico que es la circulación de bienes y servicios en la sociedad organizada bajo el sistema de economía capitalista de acumulación privada (SECAP) instituido por la Constitución Nacional especialmente en los arts. 9º a 17. El CCCN hace suponer que el objeto de los contratos está en la prestación (que es el contenido del objeto de la obligación) o en las cosas propiamente dichas. Nada más erróneo que ello y merece su aclaración. De Castro y Bravo, en El negocio jurídico señalan con precisión que el objeto del contrato es la "realidad social acotada como base de operaciones del mismo", de ahí entonces que es suficientemente extenso como para quedar enmarcado en la más amplia gama de "realidades económico-sociales" susceptibles de ser atrapadas en materia de negocio jurídico contractual. De esta forma el objeto del contrato está en una íntima relación con su causa fuente real es decir hecho económico y regula el acceso a los bienes y servicios para satisfacer necesidades de consumo de las familias o insumo de las empresas. Debemos hacer una relación entre dos hechos económicos que son fuentes de contratos que se relacionan entre sí como en un círculo: por un lado el hecho económico del trabajo que colocado en el mercado, genera una remuneración dineraria y es atrapado por el "contrato de trabajo", para otorgarle forma jurídica y enmarcarlo. Esta relación económico-jurídica es atrapada por el derecho, que regula la relación económica abstracta de trabajadores-empleadores —objeto del contrato—, mediante la Ley de Contrato de Trabajo. En el ámbito del derecho privado civil-comercial se presenta la contracara del trabajo: el consumo, es decir la necesidad de acceso a bienes y servicios, así, p. ej., a una vivienda digna (art. 14 bis, CN) como presupuesto económico, da lugar a que el derecho de contratos regule diversas formas jurídicas —objeto de la contratación— dentro del marco constitucional de la libre disponibilidad del derecho de dominio, concretándose en posibles contratos específicos, compraventa, locación, comodato, etcétera. Siguiendo al profesor alemán Karl Larenz debemos establecer un lugar o sitio jurídico específico: para el "objeto de derecho", como el objeto de primer y segundo orden, de esta forma se facilita la comprensión del tema, que estamos abordando. El objeto de primer orden o como nosotros le denominaríamos "inmediato" es aquel sobre lo que accede o se somete al consentimiento: la disponibilidad social contractual y, en cambio, el objeto de segundo orden o mediato es el "contenido de aquel objeto"; que son la obligación y el derecho.
Jurisprudencia
"Corresponde que el fabricante de automóviles que, en forma unilateral, decidió modificar el modelo del vehículo pactado originalmente en un plan de ahorro, reintegre al adherente que rechazó tal modificación las sumas abonadas en concepto de cuotas, pues aquella modificación importa una variación significativa del contenido del objeto de la obligación contractual y, como consecuencia, del precio, sin que el adherente haya tenido ni voz, ni voto". CNCom., sala A, 15/11/2005, "Molina, Claudio A. c. Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados", LL 2006-B-169, 110.100; JA del 24/5/2006, p. 89.
Siguiendo con un razonamiento metodológico de premisa a derivada, podemos señalar que el "objeto de la obligación" es siempre una "conducta" y el contenido de ésta (obligación) se materializa en prestaciones de dar, de hacer y de no hacer.
2. Requisitos del objeto del contrato Consideramos que los requisitos deben poseer un orden metodológico, de tal forma que debe establecerse la premisa y luego de constatada sus derivados y así hemos de proceder.
2.1. La posibilidad jurígena de captación de la realidad social como disponibilidad social contractual Se trata, de acuerdo con los principios del derecho vigente, de la posibilidad de captación del hecho económico por la forma jurídica contractual; así, p. ej., no podría someterse un inmueble al régimen de la prenda o la adquisición por extranjeros de bienes inmuebles en ciertas zonas de frontera, etcétera.
En otras palabras el derecho tiene que poseer la forma jurídica de captación del negocio, estableciendo institutos contractuales, sean ellos típicos (compraventa) o atípicos (diversidad de inversiones).
Jurisprudencia
"El contrato de cesión de derechos puede tener por objeto la transmisión de un crédito, de una deuda o de la posición contractual que incluye tantos créditos como deudas. El Código Civil contempla la cesión con tres finalidades directas: venta (cesión de un derecho por un precio en dinero), permuta (accesión de un derecho por un precio en dinero), y donación (cesión gratuita). Sin embargo hay numerosas finalidades indirectas, en las que las partes ceden derechos, pero con un propósito distinto que el típicamente fijado". CC0001 LZ 63.059 RSD-376-7, S 30/10/2007, Juez Tabernero (SD), "Rajoy, Emérito c. Druetto, Marcelino E. y otro s/daños y perjuicios".
2.2. La juridicidad como elemento de permisión El art. 279 del CCCN requiere como requisito del objeto del acto jurídico, "no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea". Recordemos que el objeto del acto jurídico es un presupuesto del contrato.
Jurisprudencia
"Corresponde denegar el pedido de homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial si el deudor omitió denunciar parte de su activo así como adjuntar la documentación respaldatoria de los créditos desde que, la propuesta formalizada por aquél no sólo podría llegar a importar un ejercicio abusivo de sus derechos, sino, además, un acto jurídico encuadrable en la noción de 'objeto ilícito' violatorio del art. 953 del Cód. Civil [actual art. 1003 CCCN] razón por la cual dicho acto no podría ser convalidado aun cuando hubiere sido aprobado por la mayoría de los acreedores". CNCom., sala C, 17/3/2006, "Leuzzi, Catalina s/acuerdo preventivo extrajudicial", LL 2006-D-690, 47-110.620; ED del 30/8/2006, 6-54216.
El marco que establece la norma es amplio, se nutre de la moral colectiva, de la moral media, estándares objetivos, de la cultural, etcétera. Con buen criterio nuestro ordenamiento jurídico contiene preceptos que incorporan a las buenas costumbres como marco referencial, lo que otorga al juzgador la posibilidad de sancionar como ilícita la conducta contraria a ellos. La conjunción de conductas humanas económicas cuyo resultado es el contrato se delimita en dos conceptos: el de ordenamiento jurídico y su obligatoriedad. El ordenamiento jurídico es el conjunto total de normas emanadas de quien originaria o delegadamente tuviere la facultad de dictarlas y, en especial en nuestra materia, la facultad delegada en las "personas jurídicas" —humanas o jurídicas—, de elaborar normas particulares (arts. 957 y 959 CCCN). Entonces el "conjunto normativo" posee "principios generales del derecho" de los cuales nos ocuparemos a continuación de establecer los elementos del contrato, que constituyen "axiomas sociológico-finalistas" para el sistema y límites en la creación normativa particular, p. ej., el objeto puede ser antijurídico, por tratarse de un contrato a préstamo usurario (arts. 794, 332, 957 y 959 del CCCN).
En esta línea ideológica se insertan las buenas costumbres, la moral y los usos que representan "signos culturales normativos" del sistema, obviamente con un signo de temporalidad y espacialidad muy variables. La imposibilidad jurídica y la ilicitud en apariencia son difíciles de diferenciar; sin embargo, creemos que para evitar tal confusión debemos reiterar algo ya señalado: la ilicitud es una situación que violenta el ordenamiento jurídico y que acarrea una sanción; en cambio, la imposibilidad legal se trata de una situación que no está contemplada por la legislación. En materia de efectos, el acto con imposibilidad no tiene existencia jurídica, en cambio el objeto ilícito es pasible de sanción con nulidad que produce nuevos efectos, indemnizaciones, etcétera; así, p. ej., los daños derivados de la nulidad de un acto para aquel que participó de buena fe (arts. 390, 392 y 961 del CCCN).
2.3. El valor económico del objeto y prestación El art. 1003 del CCCN exige que el objeto del contrato debe ser "susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea patrimonial". La norma contiene un error sustancial al pretender señalar que "un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial", pues en los contratos siempre e inexorablemente debe haber intereses económicos contrapuesto, de lo contrario, se trata de una convención y no de un contrato.
3. La obligación como objeto del objeto o efecto del contrato La contratación interrelaciona los sujetos de derecho en función de sus conductas económicas, el objeto constituye, entonces, la regulación de aquella conducta o hecho económico negocial. Los sujetos de esta forma producen de intercambio de bienes y ser vicios para el consumo y/o la capitalización (acumulación del ahorro y adquisición de bienes y servicios para constituir su patrimonio; art. 15 CCCN), o las empresas para obtener sus insumos (contratos interempresarios). La finalidad de estas acciones económicas es consolidar y mejorar su calidad de vida en las personas y desarrollo en las empresas. La incorporación de bienes y servicios se puede subdividir en: de apropiación individual (inmateriales, materiales y energía o fuerzas de la naturaleza) que constituye la propiedad privada conforme al art. 17de la CN y de uso social (servicios de salud,
justicia, plaza pública) que se trata de funciones del Estado de redistribución social a través de los impuestos.
3.1. Objetos contractuales inmateriales Los derechos evaluables económicamente comprenden los objetos inmateriales, quedan excluidos los derechos personalísimos (arts. 17 y 1617 CCCN), y los nacidos en la relación de familia; tampoco lo son las cualidades personales del sujeto de derecho. Se trata de bienes intangibles como la confianza que es generada por las empresas a través de distintos mecanismos (publicidad, marketing, etc.) que representa un estímulo para la contratación por los consumidores o usuarios. En el mismo sentido se encuentra la marca, que es la imagen comercial. Se trata de elementos que agregan valor a la empresa comercial en determinadas situaciones constituyen un valor de mercado superior a los valores tangibles.
3.2. Objetos contractuales materiales El art. 16 alude a las "cosas" como objetos materiales y, a renglón seguido, aplica las disposiciones atinentes a ellas (proyecta similitud de tratamiento legal) a la energía y las fuerzas naturales, susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Creemos necesario mencionar algunas clasificaciones de las "cosas" será útil para el desarrollo de la materia.
3.2.1. Cosas muebles e inmuebles El CCCN (arts. 225, 226 y 227) divide a las cosas en muebles e inmuebles por su naturaleza o accesión. Los "inmuebles", dispone el Código en el art. 225 que son "el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre". Un segundo concepto de inmueble que surge del art. 226 CCCN cuando alude a la característica de "accesión", con dos aditivos fundamentales: que ella sea "física" y
"perdurable". Se aclara luego que "no se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario". Las cosas "muebles", el art. 227 del CCCN las define como "las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa"
3.2.2. Cosas principales y accesorias El art. 229 del CCCN caracteriza de "principales" a las "que pueden existir por sí mismas" en cambio, el art. 230 CCCN considera que las "accesorias" son aquellas cuya existencia precisamente está ligada (en situación de dependencia) a otra. La distinción tiene importancia obviamente cuando interviene en el objeto de la obligación del contrato una pluralidad de cosas y apunta a la idea de dependencia, tanto material, como jurídica. Las cosas accesorias no poseen una regulación jurídica propia, sino que comparten la de la cosa principal; por otra parte, las cosas ligadas a otras por pertenencia son susceptibles de una regulación propia, ya que, si bien el legislador ha previsto subsidiariamente su acople a otra cosa, por vía de la autonomía privada pueden ser reservadas o excluidas.
3.2.3. Los frutos y productos de la cosa El primero alude a una "cosa" orgánica elaborada por otra cosa orgánica (manzanas, peras, etc.) de manera regular y periódica; asimismo, lo que resulta de una utilización económica de la cosa por la cual ésta devenga un rédito. En este sentido, el art. 233, del CCCN dispone: "Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles". El "producto" de una cosa son "los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados" (art. 223).
3.2.4. La energía y recursos naturales apropiables
La "energía" como concepto implica poder de transformación sobre el medio, con la finalidad de obtener un servicio para el ser humano. Los recursos de la naturaleza son el aire, el agua y el suelo; además de transformaciones científicas que la tecnología ha operado en la materia y convertido en energía. La característica que le impone el codificador para integrar la categoría de bien patrimonial es la susceptibilidad de su apropiación por los modos que prevé el Código; así, podemos citar la electricidad, el gas, el petróleo y sus derivados o la minería, oro, estaño, etcétera.
3.2.5. Las prestaciones de servicios como valor patrimonial La palabra "servicio" denota la idea de actividad tipificada prestada a otra persona; se trata, pues, desde este ángulo de estudio, de una conducta jurídicamente encaminada a beneficiar a la persona o los bienes de otro; está regulada por el derecho desde diversas perspectivas, pero muy especialmente desde el derecho civil, p. ej., en la locación de servicios y el derecho laboral (Ley de Contrato de Trabajo). Como prestación patrimonial es "capacidad" de servicio que integra el haber patrimonial, a tal punto que su "daño" es reparado por vía de la Ley de Riesgos de Trabajo 24.557 o eventualmente por vía del derecho común (arts. 1716, 1714, 1757, 1758 CCCN, entre otros). En la postmodernidad existen ciertas prestaciones que poseen un alto valor económico, así p. ej., las prestaciones de medicinas prepagas o seguros de salud.
4. Requisitos de la obligación efecto del contrato Podemos señalar como requisitos básicos y genéricos: la determinación y la posibilidad fáctica.
4.1. La determinabilidad del objeto de la obligación El art. 1005, CCCN establece el requisito, limitándola a la "especie o género", la "cosa es cierta o incierta", ya que dentro de esta última nos encontraremos con distintos agrupamientos.
La "cosa es cierta" cuando las partes la predeterminaron (a la formulación del contrato) acabadamente, o al decir de Boffi Boggero, la identificaron "en forma precisa" (un inmueble sito en la calle Riobamba 1121, piso 3º, unidad "D", de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). La "cosa es incierta" cuando las partes a la formación del contrato han fijado criterios para una posterior identificación en concreto (un inmueble de dos ambientes en barrio de Belgrano en la Provincia de Córdoba). El profesor Díez-Picazo señala: "El requisito de la determinación comporta... la necesidad de la fijación y de la reconocibilidad del intento empírico de las partes a cuya satisfacción se dirige". La determinación de la prestación viene también impuesta por la necesidad de que, a posteriori, pueda enjuiciarse la conformidad o adecuación entre lo que quedó programado o planeado, y lo que ha sido efectivamente realizado o cumplido. Esta configuración de la prestación se lleva a cabo a través de una serie de datos, que pueden ser más o menos amplios, según que exista un interés de las partes en una amplia y determinada fijación. Las cosas son susceptibles de distintas agrupaciones que, con diverso propósito, destacan algunas de sus características conocibles. La clasificación de ciertos objetos dentro de una categoría o subcategoría supone, pues, privilegiar características comunes que los hacen, dentro de la óptica elegida, iguales, y desdeñar, mediante un proceso de abstracción, diferencias consideradas secundarias. Estas diferencias pueden ser estimadas, suficientemente relevantes como para justificar la conformación de nuevas subagrupaciones —con lo cual se reconoce que la igualdad postulada para los objetos que integran la categoría o subcategoría es sólo parcial— o pueden ser dejadas totalmente a un lado, considerándose entonces los objetos totalmente idénticos entre sí. El carácter jurídico de la cosa —el hecho de que sea cierta o incierta, fungible o no fungible— depende enteramente del criterio empleado por las partes para la fijación de pautas que han de servir para la determinación de la prestación del objeto. El legislador, a este respecto, se limita a establecer, subsidiariamente, principios que allanan las dificultades que puedan plantear los criterios utilizados. Dentro de las "cosas inciertas" es posible realizar tres subclasificaciones: atendiendo al programa jurídico que estableció el codificador al regular las prestaciones, como contenidos del objeto de las obligaciones, esto es, para que cobre sentido la norma del art. 1005 CCCN, al aludir a "especie" y "cantidad". La ciencia jurídica designa con el término de "género" —sin duda, ambiguo— la categoría que agrupa un conjunto de objetos que las partes consideran que sólo tienen algunos rasgos comunes entre sí. En cambio, cuando determinamos que todas las cosas que están dentro de una categoría son idénticas entre sí —con posibilidad de intercambiarse— se llaman habitualmente "fungibles". La voluntad de las partes es, pues, en esta clasificación de obligaciones, decisiva. La índole incierta de la prestación no deriva de una característica material de la cosa, sino de que las partes han establecido como contenido de la prestación, en vez de la entrega
de un objeto designado con precisión, la entrega de un objeto a elegir dentro de una categoría o subcategoría por ellas delimitada. La fungibilidad de los objetos no resulta de una identidad física, imposible en términos estrictos, sino de la decisión de las partes en el sentido de que los objetos que reúnan ciertas características, taxativamente delimitadas, sean considerados idénticos entre sí. Completan el cuadro el conjunto de cosas genéricamente delimitado y las fungibles por unidad (art. 232 CCCN). La importancia que tienen estas prestaciones en la circulación de mercancías es de particular relevancia económica —productos fabricados en serie—, y que las partes pueden delimitar el género por alguna de las características económicas valorables (automotores, heladeras, motores, lanchas, etcétera). Una de las cuestiones es la relativa a la forma de delimitación de la subcategoría. Debe surgir de la voluntad expresa de las partes, estándose, en caso contrario, ante una obligación de género, donde el deudor cumple entregando un elemento cualquiera de calidad media de los que integran la categoría. En la doctrina extranjera, el jurista alemán Larenz atribuye singular importancia, para la determinación de la naturaleza de la obligación, a la calidad del sujeto obligado y a su función en la actividad económica. Puntualiza que no se trata de una cuestión meramente teórica, ya que la distinción tiene fundamental importancia para determinar la responsabilidad, por la imposibilidad sobreviniente. La obligación de género, definida por el autor como obligación de proporcionar, guarda relación con la imposibilidad objetiva (ha desaparecido del mercado); en cambio, cuando la obligación de proporcionar queda limitada a las mercaderías de un stock determinado, el deudor debe únicamente una cantidad de elementos delimitados y no cualquier objeto del mismo género, y se relaciona con la imposibilidad subjetiva. Hedemann destaca también la importancia de los factores citados, mencionando otras sentencias del Tribunal Supremo del Reich. Acota que se debe distinguir entre supuestos de imposibilidad, ya que el término resulta ambiguo, diferenciando entre imposibilidad objetiva: la circunstancia de que no existan cosas del mismo género en ningún sitio —relevante en las obligaciones de género—, y la imposibilidad subjetiva, solamente personal y en relación con las existencias o stock del obligado. Para determinar si se está ante una obligación de género o de género limitado, ante la falta expresa de convención al respecto, se debe indagar la calidad y la función económica del sujeto obligado. El español Díez-Picazo coincide con este criterio, y añade algunas consideraciones ricas en contenido. Indica que nadie pone en duda la posibilidad de que la delimitación sea efectuada en forma expresa; pero advierte que el problema, por su importancia en cuanto a la aplicación de la teoría de los riesgos, se presenta cuando esa delimitación surge de la voluntad implícita de los sujetos de la relación jurídica. Después de analizar el fallo de las lecherías de Larenz, acota que en las jurisprudencias italiana y española también se ha planteado este problema. En la primera, citando a Barassi, menciona un caso parecido a los estudiados, indicando que los tribunales de este país, en la duda, para resolver estas situaciones se han guiado por la calidad y la función económica del sujeto obligado: "Debe considerarse que un industrial no quiere comprometerse más que en el límite de su propia producción, y se admite, por consiguiente, un género circunscripto a la producción del deudor".
En cuanto a su país, dice que la cuestión fue abordada por el Tribunal Supremo, en una sentencia del 13 de junio de 1944: "El sujeto obligado debía entregar aceite; el asunto es saber si la obligación genérica puede ser matizada por circunstancias que transformen a ciertos efectos en obligaciones específicas (refiriéndose a nuestras obligaciones de género limitado) mediante la individualización del género en algunas de sus múltiples formas; en los antecedentes del caso no existían elementos de juicio acreditativos de tal transformación". Considera Díez-Picazo que la voluntad implícita puede ser fuente de delimitación, y que para ello debe tenerse en cuenta el sentido general de los usos del negocio, las circunstancias del caso y la función económica del sujeto obligado, distinguiendo aquí la situación del productor o fabricante, cuya obligación se limita a los productos por él elaborados, de la del comerciante, que se vería obligado a obtener el producto, en tanto éste exista en el resto del mercado. En cuanto a la fungibilidad por unidad, el Código la ha legislado en el art. 232 CCCN: "Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad". Señala Galli que la "situación podría plantearse en materia de automotores de determinada marca, calidad y modelo, o cualquier aparato que se fabrique en serie y son todos semejantes, salvo detalles secundarios, color de pintura y detalle de tapizados". Entendemos que el distinguido civilista ha visto la cuestión, pero no ha caracterizado adecuadamente este tipo de prestación. Comencemos diciendo que si estamos dentro de la fungibilidad —es decir, absoluta identidad de los elementos integrantes de la categoría jurídica delimitada—, no podemos hablar de caracteres esenciales y caracteres secundarios, pues, aunque éstos existan desde el punto de vista físico, las partes han decidido —para poder considerar fungibles los objetos— que son jurídicamente inexistentes, y que basta con que dos cosas reúnan las características taxativamente enumeradas, para que sean iguales entre sí. Los restantes caracteres, simplemente, no existen. Si, contrariamente, las partes hubiesen definido una subcategoría, estimando que los objetos que la integran tienen rasgos secundarios que los diferencian, saldríamos de las cosas fungibles y estaríamos ante una obligación de género limitado. En el supuesto de la fungibilidad por unidad, los caracteres establecidos definen, convencionalmente, a los objetos como idénticos.
4.2. La factibilidad material El art. 1003 del CCCN alude a la factibilidad material (hechos posibles) y luego hace referencia a la misma, en un sinnúmero de normas al tratar en particular el objeto de cada tipo de contrato u obligación (p.ej., art. 344 CCCN).
Se subdivide en absoluta u objetiva —irrealizable por la totalidad de las personas— y relativa o subjetiva —sólo es imposible con relación a determinado sujeto—. En cuanto a la imposibilidad parcial, alude a una condición que sólo deja de ser realizable, cuando está sometida a ciertas exigencias. En este acápite conviene tratar en particular la problemática de las "cosas futuras" 1073 del CCCN, aun cuando serán tratadas en particular al analizarse cada contrato (v.gr., para la compraventa: art. 1131 CCCN).
Jurisprudencia
"Es improcedente la nulidad planteada por la actora respecto del mutuo hipotecario que celebró con la demandada, pues no se observa un desequilibrio de las prestaciones ni tampoco vulneración alguna al art. 953 del Cód. Civil [actual art. 1003 CCCN] ya que la compra de un objeto de menor valor, alegada por la accionante ante la imposibilidad de abonar el crédito contraído, se basaba en un inmueble que todavía no existía físicamente —estaba en construcción—, que no presentaba financiación a largo plazo como el inmueble hipotecado y que no había sido objeto de un crédito por préstamo hipotecario. Si bien no prosperó la acción de nulidad que la actora dedujo respecto del mutuo hipotecario celebrado con la demandada, puede admitirse la acción resarcitoria intentada, con fundamento en la frustración de la venta del inmueble gravado a un tercero por la incomparecencia de la accionada para cancelar la hipoteca, si los presupuestos para admitir los perjuicios son acreditados, ya que esta pretensión es autónoma". CNCiv., sala K, 10/11/2006, "Tierno, Adriana M. y otro c. Inverclas SA", LL 2007-B-372, 111.277.
Lo primero que debemos establecer es un concepto de "cosa futura"; intuitivamente surge que la cosa no existe en el momento actual (como relación tempo-espacial). Además, juntamente con esta idea está asociada otra que es la de que la cosa llegue a existir en el devenir del tiempo. El problema es determinar la factibilidad (o grado de factibilidad) de que ello acaezca. Díez-Picazo expresa que ello debe estar ligado a "criterios objetivos" (dicho en plural, pues son varios los que coadyuvan, como el grado de adelanto tecnológico de la comunidad, la región donde se celebra el contrato) y a un grado de "aleatoriedad" razonable. Similar situación particular acaece con lo normado en los arts. 1008 y 1009 del CCCN, los cuales merecen un desarrollo en particular en cada tipo contractual (p. ej., las cosas ajenas pueden ser objeto de obligaciones surgidas del contrato locativo: art. 1214 CCCN).
Jurisprudencia
"La cláusula contenida en un contrato de medicina prepaga que dice que el solicitante declara conocer y aceptar el listado de servicios y beneficios del plan, su reglamentación y hasta las modificaciones que en el futuro se establezcan debe considerarse vacía de contenido pues se configura la imposibilidad que el art. 953 del Código Civil [actual art. 1003 CCCN] excluye como objeto válido de un acto". CNCom., sala C, 5/10/2004, "Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia c. Adesso, Antonio M.", LL 2005-A-607, 108.491; JA 6/4/2005, 72; ED 16/2/2005, 7-53.489.
4.3. Herencia futura Dispone el art. 1010 CCCN: "La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros". En el anterior Código no se podía hacer ningún tipo de pacto en vida de los integrantes de la empresa, debiendo aplicarse, al fallecimiento, las disposiciones referidas a la legítima de los herederos forzosos, habiendo podido decidir el causante únicamente sobre la porción disponible. Ahora, el futuro causante puede decidir sobre quién o quiénes de sus herederos forzosos van a suceden en los destinos de la empresa, sin que ello signifique que sea en desmedro de los derechos del resto de sus herederos legítimos, dado que deberá efectuar las compensaciones necesarias para evitar una violación a la legítima. De esta manera se evita que por la prohibición de realizar pactos sobre herencias futuras, sucedan a un empresario todos sus herederos sin diferenciar los que están en condiciones o quieran continuar con los destinos de la empresa de los que no, arriesgando la vida de la sociedad comercial.
CAPÍTULO VI - EL CONSENTIMIENTO EN EL CONTRATO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Presupuestos del consentimiento. 2.1. Capacidad general para la contratación. 2.1.1. Capacidad de contratación de las personas humanas. 2.1.1.1. La capacidad de contratación de los adolescentes y menores. 2.1.1.1.1. Los menores emancipados por matrimonio. 2.1.1.1.2. La habilitación por la obtención de título para el ejercicio profesional. 2.1.1.1.3. Las inhabilidades contractuales genéricas y específicas de las personas humanas. 2.1.1.1.4. La cultura como elemento condicionante en la negociación contractual de las personas humanas. 2.1.2. La capacidad de las personas jurídicas.— 3. Elementos del consentimiento contractual. 3.1. La oferta contractual. 3.1.1. Etapa de conformación de la oferta contractual. 3.1.2. Etapa posterior a la conformación de la oferta. 3.1.3 Caducidad y retractación de la oferta. 3.1.4. Aceptación y perfeccionamiento del contrato. 3.1.5. Contrato plurilateral. 3.1.6. La oferta pública a persona indeterminada.— 4. El asentimiento en los contratos de estructura de adhesión.
1. Introducción
El art. 957 del CCCN fundamenta la concepción contractual en la autonomía de la voluntad, de tal forma que el "consentimiento" se construye como estructura de integración, a partir de la "conjugación de dos actos voluntarios". La voluntad de los sujetos comienza a funcionar por la "sensación de necesidad" (real de consumo o inducida por el consumismo) como lo afirma Zitelman en su investigación psicosociológica de la voluntad negocial; a partir de allí, produce sus "impulsos" para la "evaluación de la realidad" (medir necesidades comparativas, establecer posibilidades económicas, jurídicas, etc.), tratando de conectarse con "otro sujeto" (empresas) que ofrezca en el mercado los bienes y servicios requeridos. Los sujetos de derecho poseen intereses subjetivamente diferenciados, que se "integran" por medio del instituto del contrato, que regula determinados efectos jurídicos (generales y particulares en cada contrato) los cuales se deben hacer "conscientes" a cada una de las partes. En estos términos resulta necesario diferenciar los "presupuestos" del consentimiento, de éste mismo. En este orden de ideas, son presupuestos la "esfera jurídica o sujeto de derecho" y la "capacidad" para poder "consensuar" (como acto jurídico bilateral, art. 957 del CCCN). En cambio, son "elementos" del consentimiento: la "oferta" y la "manifestación de aceptación" (expresa o implícita) de las partes que negocian, para que quede estructurada la integración de las voluntades.
2. Presupuestos del consentimiento Los presupuestos del consentimiento son distintos según la estructura sea: el "contrato de negociación individual" o el de "adhesión". En el contrato de negociación individual o paritario se integra con los "sujetos de derecho", es decir, el derecho otorga capacidad para ser "esfera jurídica", y sólo en este carácter constituye una verdadera "persona jurídica". Esta estructura contractual enlaza dos personas jurídicas, igualmente libres y con similar o igual poder de negociación. Por el contrario la estructura jurídica por adhesión, la realidad nos indica que existe una situación diferenciada, que modifica la formalidad jurídica del consentimiento, se trata de una "asimetría de poder económico" que determina una negociación desigual. El productor de bienes y servicios, es una empresa, entraña un cambio sustancial respecto del modelo anterior, e implica un poder de imposición a la otra parte de sus condiciones de comercialización. La empresa es la unidad del sistema productivo actual, que posee una tendencia innata y esencial para su existencia: la maximización del beneficio. El nacimiento del moderno concepto de empresa aparece a partir del siglo XIX y se caracteriza porque en su evolución se pueden establecer cuatro etapas: el desarrollo de la empresa individual hacia un esquema societario; la sobredimensión de la empresa
por medio de sucursales o filiales; la ampliación de las actividades empresarias, acoplamiento de departamentos o gerencias de ventas o financiamientos, y por último, la planificación del mercado en forma interempresaria. El proceso de fortificación del poder en las empresas para la imposición contractual en la Argentina para la década de 1980 y hasta nuestros días, se conformó por los grupos económicos, que sobrepasaron el concepto jurídico de sociedad (persona jurídica de existencia ideal); por ello sostenemos que el verdadero sujeto del contrato es la empresa, como consecuencia de la idea de concentración económica. El proceso económico del acceso a bienes y servicios se produce por el consumidor (el otro sujeto del contrato) ante las empresas, que constituyen centros de poder con estructuras propias, distribución por ramas, diversificación de productos, etcétera. Baste mencionar algunos ejemplos: así, el grupo económico Pérez Companc poseía sociedades dedicadas a la pesca (Pesquera Santa Margarita SA), la minería (Sierra Grande SA), el petróleo (Pecom do Brasil), industria alimentaria (Capoma SA), centros de consumo o hipermercados (Alto Palermo SA), financieras (Citicorp), y otras que aparecían controladas por el grupo económico como Constructora SADE SA, Banco HSBC, entre otros. En un muy interesante fallo (C2ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 12/12/1989, "Merendino c. Capla SA") se determinó que la concesionaria es una mera mandataria o gestora de negocios de Ford Motor SA al igual que Plan Óvalo SA; de esta forma se desnudan las formas (figurativamente el adquirente tiene en la concesionaria al Plan Óvalo SA como sujeto del contrato de compraventa) y penetramos en la realidad económico-jurídica del negocio donde el sujeto vendedor es la empresa (Ford SA), como grupo económico controlante de las otras dos sociedades. El objetivo de estos aportes es refundar estructuralmente la forma de pensar en la contratación masiva, buscando que el derecho-forma consolide el contenido real económico de la relación negocial inmersa en el contrato como instituto jurídico. Esta redefinición apunta a consolidar la posición del consumidor en las consecuencias de la relación contractual (ejecución de la prestación, responsabilidades, quiebras), reduciendo el margen de incertidumbre jurídica en que se encuentra ab initio aquél. No queremos con esto romper las reglas de la comercialización del sistema económico capitalista, sino sólo hacer aflorar la realidad y sin perjuicio de que las empresas establezcan sus reglas de acceso al mercado como condiciones, que siempre ellas se integren en la finalidad teleológica social, que pretende la comunidad. Esto no es más que darle al capitalismo el marco que en su lógica de acumulación de capital y esencia ética debe tener (Weber, La ética protestante y el espíritu del capitalismo). En este marco, el consumidor no es sólo el sujeto receptor o necesitado de bienes y servicios, pues también se generó un cambio sustancial en la reforma constitucional de 1994 en el art. 42 estableciendo "las relaciones de consumo" lo que implica una mayor amplitud de protección, que el contrato de consumo, hoy receptado por la ley 26.361. El poder adquisitivo del consumidor declinó y se hizo dependiente, en parte, por los mecanismos implementados por las mismas empresas y las políticas económicas instauradas en los países subdesarrollados en la posguerra y hasta nuestros días.
La sustitución del contratante por el consumidor tiene evidentemente su consecuencia y es explicable sólo a partir del desarrollo de la "sociedad de consumo". El consumo es un proceso dominado por la "relación ingreso-precio del bien", de tal forma que la circulación de bienes y servicios necesita un ordenamiento general para su expansión social. Se necesita que el consumo sea "masificado", pues lo que interesa es la cantidad vendida, para evitar stock y así seguir produciendo, disminuyendo el costo fijo y aumentando la rentabilidad. La intensificación cuantitativa de la producción de bienes y servicios determina el fin del consumo individual, y conlleva su "uniformidad y masividad", resultando esencial para mantener el esquema productivo en acción y el efecto globalización. En realidad, si bien importa intensificar el consumo, lo determinante es su "ritmo o secuencia", que Keynes estudiará luego con la denominación de "problema de la demanda efectiva". Históricamente, la definición del concepto de consumo individual surge del principio unánimemente aceptado de la "relación escasez-existencia de bienes" (principio de opción de fines y saturación de necesidades). Este concepto muta hacia el "modo de consumo social" (transformación operada en este siglo a partir del fordismo especialmente) deviene de "homogeneizar y condicionar" a la actividad productiva, donde la "inducción" (publicidad masiva) juega un papel determinante. El consumo masivo está en una íntima relación con el tiempo o cíclico de producción y obsolescencia de los bienes y con la organización de la familia (el hogar es lugar por excelencia) y apunta básicamente a la creación de "actitudes culturales" (el status es una de las más importantes). Se crea así un "hábito" transmisible a la comunidad y generacionalmente, conformándolo como un "concepto cultural" (transformando lo accidental en esencial). Esta situación motiva al grupo familiar de una determinada manera, marcando "objetivos" en el consumo (esto es claro en los artículos para el hogar, los escalones: radio, heladera, televisión, licuadora, enceradora, etc., implican el constante ordenar de cambio de modelos). Surge así el "consumo organizado" por las empresas, privilegiando las relaciones mercantiles por sobre otras (las interpersonales, p. ej., deshumanizando al hombre y su familia), y dando preeminencia a dos bienes sociales básicos: la vivienda media o estandarizada (para luego generar nuevo consumo acorde con ella) y el automotor (que como es duradero, se incita su recambio por la fórmula de status). La consecuencia de esto determinó restricción en el consumo, ante lo cual se gestó la llamada "socialización de la financiación", no sólo para incentivar el consumo, sino para ordenarlo y estandarizarlo (tal vez esto último resultó, a la postre, el fin último y trascendente, aun cuando en nuestro tiempo esté en crisis). Es evidente que este sujeto "consumidor social masivo" carece de poder económico de imposición. Como vemos, la "empresa" aumentó su poder de imposición y el "consumidor" lo disminuyó considerablemente —nos atrevemos a señalar que masivamente desapareció—; de ahí entonces que varió la posición del concepto de "partes del contrato" (según nuestro criterio, por lo menos hasta el final de siglo, en forma irreversible).
Esta nueva concepción tiene indudablemente influencia "notable" sobre el otro presupuesto del consentimiento, la "capacidad". Esta minusvalía mediante la ley 26.361 de Defensa de los Derechos del Consumidor.
2.1. Capacidad general para la contratación El menor de 16 años posee capacidad genérica de contratación (art. 683 CCCN); esto implica que como esfera de afectación posee "capacidad de derecho" (por ser persona jurídica) y "capacidad de obrar" (en este escalón mínimo) a partir de lo cual, la regla es la capacidad de contratar. Luego, habrá que hacer las consiguientes diferenciaciones en función de las distintas edades que marca el Código y etapas (arts. 25 y 26 CCCN) y asimismo diferenciar entre: los actos de disposición y los de administración. La persona jurídica obra con su "poder" como facultad de conducta sobre los bienes y servicios, como "medios" de satisfacer necesidades en la comunidad. De allí que diferenciemos entre la conservación del bien, frente a la relación jurídica, propone como circunstancia fáctica para su realización, hechos o actos que atenten contra su integridad, lo cual los califica como "necesarios". Cabe señalar que depende del tipo de derecho, ya que algunos se conservan con la mera obtención, p. ej., de la libertad, sin cometer delitos tipificados en el respectivo ordenamiento jurídico. En cambio, en otros supuestos, para conservar la misma libertad se requieren conductas positivas tales como la manutención de los hijos, su cuidado, casa-habitación y alimentos, pues el abandono de menores se sanciona con pena privativa de libertad. En general, y siguiendo al español De la Sierra, el acto de conservación en cuanto a los derechos "surge sólo cuando el sujeto reacciona contra su propia conducta que podría llevar a la propia destrucción del derecho". Los actos de administración, a diferencia de los de conservación, no requieren como causa generadora que la cosa sufra algún peligro. Seguramente tampoco se tratará de un acto aislado y es de mayor amplitud, ya que puede referirse a un patrimonio en su totalidad. El concepto de acto de administración está en conexión con un concepto extrajurídico y de índole meramente económica: el del rendimiento o eficiencia económica. En este sentido, un "capital" (englobando el trabajo humano, una fábrica, una cosa, un servicio, etc.) como factor de producción no puede permanecer ocioso, ya que el desgaste natural y el acelerado avance tecnológico hacen que a corto tiempo desaparezca no sólo del ciclo productivo, sino como tal. Estos actos de administración resultan, en la economía actual, necesarios (naturalmente, utilizando este último término con una connotación totalmente distinta de la alusión hecha para los actos de conservación).
El acto de administración se caracteriza fundamentalmente por esa noción de rendimiento, es necesario distinguir lo concerniente a la "aptitud del administrador". Esto, evidentemente, nos lleva al estudio de la causa de la administración, la forma, las facultades que resultan en cada caso concreto de la investidura y las normas atinentes a la realización de cada acto en particular. Los actos de disposición son aquellos que producen la modificación de la situación jurídica del bien o patrimonio, con lo cual ponemos el acento en lo jurídico y no en la equivocada idea de que todo acto de disposición involucra un concepto económico. Más aún, ya hemos señalado que en el acto de administración existe una gravitación importantísima de la noción económica de rendimiento, pero también juegan otros factores de índole jurídica. El acto dispositivo involucra entonces ese poder concreto delimitado con que se encuentra investida toda persona, al menos en general (art. 22 CCCN). De las distinciones hechas resulta que somos partícipes de la división de los actos en tres tipos enunciados. Son, según hemos visto, de esencia jurídico-económica distinta y atienden a funciones disímiles. Esto es de suma importancia, no sólo en nuestro actual tema de estudio, sino como herramienta de trabajo en todos los actos de realización por otro, sea cual fuere su fuente y el sujeto que los realiza.
2.1.1. Capacidad de contratación de las personas humanas Establecido el principio general, debemos aludir a las incapacidades. El art. 24 CCCN establece que son incapaces de ejercicio: "a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión". Estas personas jurídicas poseen incapacidad de obrar, es decir, para generar todo tipo de "relación voluntaria jurígena"; por ende, no hay presupuesto para la contratación. Respecto del inciso b) estas personas pueden interrelacionarse por sí mismas en el comercio jurídico de bienes muebles no registrables, frente a ello, se establece una presunción ficticia de autorización de padres, tutores o cuidadores; no obstante, ello no alcanza como justificación. Esta interrelación económico-comercial se desenvuelve mediante la estructura por adhesión, p. ej., adquirir cualquier producto en bocas de expendio. Sostenemos —con apoyo en la opinión de Boffi Boggero— que la naturaleza jurídica de estos hechos es que revisten el carácter de "involuntarios lícitos" y que producen, por asimilación, consecuencias análogas al contrato (art. 684 CCCN para los contratos de escasa cuantía).
2.1.1.1. La capacidad de contratación de los adolescentes y menores A esta cuestión ya nos hemos referido en el Capítulo II, en el que hemos hecho referencia a las distintas etapas de la persona y su capacidad negocial, conforme a los arts. 25 y 26 del CCCN al que remitimos.
2.1.1.1.1. Los menores emancipados por matrimonio El art. 27 CCCN permite la emancipación por matrimonio y establece que desde el punto de vista negocial adquieren una capacidad plena de ejercicio. "La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad". La excepción a esta capacidad plena se establece en el art. 29: "Actos sujetos a autorización judicial. El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente". Aun con autorización judicial no pueden: a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones (art. 28 CCCN).
2.1.1.1.2. La habilitación por la obtención de título para el ejercicio profesional El art. 30 CCCN admite la capacidad del menor de administración y disposición de los bienes obtenidos con su ejercicio profesional y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella. El artículo parece sencillo, sin embargo no lo es, pues pueden surgir contradicciones con otras normas del mismo Código. P. ej., si el habilitado profesional recibe un
inmueble como pago de sus honorarios, ¿está o no habilitado a disponer luego de él? Sostenemos que sí; pese a la norma general de indisposición de los dieciocho años, el codificador ha querido adecuarse a la realidad y concebir lo normado en el art. 30 CCCN como un principio particular de excepción.
2.1.1.1.3. Las inhabilidades contractuales genéricas y específicas de las personas humanas Las podemos subdividir de la siguiente manera:
a) Los inhabilitados por prodigalidad El art. 48 del CCCN ha incorporado la inhabilitación o incapacidad específica de disposición, y en ciertos supuestos de administración de bienes; es decir, está referenciado específicamente al ámbito patrimonial de la persona humana, de existencia física o visible y a su capacidad de hecho o de poder. La norma establece: "Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes". La prodigalidad constituye una conducta de dilapidación de bienes sin sentido económico que se fecunda con los siguientes elementos: acción de dilapidar, exposición de la situación económica de la familia, continuidad o reiteración y la producción de un impacto patrimonial. La dilapidación puede referirse tanto a los actos de disposición —en esencia se aplican fundamentalmente a éstos— como a los de administración, cuando, como señalamos antes, implican económicamente una situación disparatada, no acorde con las condiciones económicas normales y ordinarias que se observan en la sociedad. Estos actos se deben practicar con continuidad o reiteración. Deberá tenerse muy en cuenta la situación especial de cada caso, pues a veces la realización de un solo acto puede implicar esa conducta pródiga, y en esto guarda íntima relación con el art. 332 CCCN en lo atinente a la lesión subjetiva-objetiva. Debemos tener en cuenta la protección que a los discapacitados establece la Convención de Derechos para Personas con Discapacidad, aprobada para la Argentina mediante la ley y asimismo la protección integral de la familia.
Jurisprudencia
"La venta por un precio opinable de una fracción de campo —5000 hectáreas de un total que supera las 20.000— es insuficiente para tener por configurada la prodigalidad que torna procedente la inhabilitación de persona —art. 152 bis, inc. 3º, Cód. Civil [actual art. 48 CCCN]—, si dicha operación, en vista de la importancia del acervo del demandado —que también incluye explotaciones agropecuarias, inmuebles y automóviles—, carece de entidad para comprometerlo. No configuran prodigalidad que autoricen la inhabilitación de una persona las inversiones a plazo fijo, el pago de descubiertos por cheques impagos y la pérdida de ganancias hipotéticas". CNCiv., sala B, 23/8/2002, "Vasena, María Esmeralda c. V., A. D.", LL 2002-E-771 - 104.404.
Se requiere de un proceso judicial y del dictado de la correspondiente sentencia pues, desde el punto de vista jurídico, implica cambio de estado en la capacidad de hecho o poder; es decir, alteración de las normas generales del Código Civil y Comercial de la Nación. Las consecuencias jurídicas que entraña la declaración judicial de la inhabilidad, se encuentra la designación de un apoyo (art. 49 CCCN) en cuanto a los actos, puede haber una inhabilidad amplia o general para actos de disposición o administración, o una restringida para actos de disposición. Se trata de una medida de protección al núcleo familiar, que puede tener sus excepciones, con la autorización judicial y previa intervención del Ministerio Público de menores, si correspondiere, y atendiendo a las razones expuestas por el apoyo. La rehabilitación involucra la prueba de la cesación de la prodigalidad; ella no es tan sencilla como la incapacidad total del art. 32 ultima parte del CCCN, —en el anterior Código era la demencia— pues en este supuesto existe algo tangible que es el examen neuropsiquiátrico; en la prodigalidad se trata de evaluar conceptualmente la capacidad negocial, lo cual es más complejo. Deberá obrarse con mucha prudencia, pues la rehabilitación implica la libre disposición y, por ende, una decisión equivocada puede traer aparejada la desprotección de la familia. Si bien la inhabilitación y la incapacidad absoluta son dos procesos judiciales podemos establecer las siguientes diferencias: en la incapacidad absoluta se obtiene la inimputabilidad absoluta —actos lícitos e ilícitos—; en cambio, en la inhabilitación, el sujeto sigue siendo imputable a los efectos de soportar las consecuencias de actos ilícitos (v.gr., dañar a otra persona mediante un golpe). En la Incapacidad absoluta, los actos realizados en intervalos lúcidos son plenamente válidos; en la inhabilitación, jurídicamente no pueden existir intervalos lúcidos.
b) Las inhabilidades especiales del Código Civil y Comercial de la Nación Se encuentran enunciados en el art. 1002: "No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados
con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo". En lo que hace a los comerciantes fallidos, la ley 24.522 de Concursos y Quiebras dice en el art. 107: "El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración". Se trata de "inoponibilidad" de actos —como sostiene Spota— y no de incapacidad genérica de contratación, con las consiguientes diferencias de efectos jurídicos.
Jurisprudencia
"Resulta ineficaz de pleno derecho la modificación del contrato de locación celebrado por el fallido mediante el cual se dispuso la disminución del precio del canon locativo de un inmueble del mismo, si ello fue realizado durante la etapa de concurso preventivo, pues tal acto debió estar sujeto a la autorización del juez en cuanto excedía la administración ordinaria de su giro comercial, comprometiendo los intereses de la masa". CNCom., sala E, 20/6/2002, "Lombardi, Argelina s/quiebra", LL 2002-E-686, 104.375.
Jurisprudencia
"Cabe declarar ineficaz la venta realizada por el fallido con posterioridad a su rehabilitación respecto de bienes que había adquirido cuando aún no se encontraba rehabilitado ya que, los efectos del desapoderamiento y de la inhibición general de bienes decretada como consecuencia de la quiebra, se mantienen sobre los bienes adquiridos antes de la rehabilitación". CNCom., sala B, 21/11/2005, "Omodeo Vanone, Carlos s/quiebra", LL 2006-F- 521, 36-110.971.
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la declaración de ineficacia del boleto de compraventa con respecto a la porción que le pertenece al fallido sobre el inmueble, toda vez que fue celebrado con posterioridad a la declaración de quiebra, por lo que resulta inaplicable el art. 146 de la ley de quiebras". CNCom., sala B, 4/8/2006, "Martínez Zaracho, Alejandro s/quiebra s/inc. de escrit. prom. por: Mazza, Fabián", LL 2006-F-549, 64-110.978.
Por imposición del art. 12 del Cód. Penal, los sentenciados a prisión o reclusión por más de tres años es una forma de protección para el sentenciado, se lo desapodera de sus bienes y de su capacidad de administración y disposición (similar al inhabilitado) para preservar su patrimonio.
Jurisprudencia
"Corresponde revocar la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del art. 12 del Cód. Penal en cuanto dispone la incapacidad civil de quien ha sido condenado a una pena privativa de la libertad mayor a 3 años pues, visto que dicha incapacidad no tiene objeto represivo sino tutelar, debe concluirse que la norma impugnada no constituye un agravamiento de la condena ni conculca el art. 5º apartado 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". CN Casación Penal, sala I, 22/6/2006, "E., S.", LL 2006-E-181, 38-110.703.
2.1.1.1.4. La cultura como elemento condicionante en la negociación contractual de las personas humanas La "aptitud cultural de negociación mínima", sin lo cual no podemos considerar el consentimiento como eficiente.
Jurisprudencia
Es sabido que el concepto de capacidad que importa al ámbito civil, rebasa el de aptitud laboral, comprendiendo la personalidad integral del sujeto del cual se trate, lo que subsume todas sus posibilidades humanas; la de relacionarse, desarrollar un vida social, deportiva, de ocio, etcétera y especialmente desde el punto de vista laboral, con el mercado tan competitivo que hoy día encuentran los trabajadores, con altísimos índices de desempleo, que sólo podrá tener cabida para los más aptos, resulta difícil la reinserción de los trabajadores con minusvalías, extremo que el juzgador no puede desatender". CNCiv., sala M, 16/8/2005, "Hernández, Benjamín A. c. Oliwer, Eduardo s/daños y perjuicios", ED 215-351, 53.747.
Hay dos momentos históricos que aluden al problema que estamos abordando. Giorgi, al promediar la década de 1920, señalaba la necesidad de que junto con la capacidad legal debía existir una "capacidad natural de contratar", y la refería a diversos aspectos que en nuestro derecho, muchos de ellos, están inmersos en la doctrina del hecho y acto jurídico. Lipari —catedrático de Roma—, aludiendo al concepto de contratante débil en la contratación por adhesión, señala: "La verdad es que la noción de contratante débil no puede ser referida a una situación patrimonial subjetiva, ni siquiera quizá por la pertenencia a una determinada clase social, sino que más bien resulta ligada a otros factores, bien diversos que encuentran su raíz en la organización de las formas económicas... que conllevan al usuario o consumidor en la tendencia a la eliminación total de toda facultad de decisión propia" (la bastardilla es nuestra). ¿Cuáles son "esos factores bien diversos" que señala este prestigioso autor? La sociedad de consumo, sin duda, es un producto de esa organización de forma económica, y en sí implica más que ello; es un proceso de "culturización", un modo de vida, una organización del ser humano en su ámbito de derecho privado, que lo liga a una "estructura de capacidad negocial previa y delimitada", con una constante aceptación a la imposición, sin el mero atisbo de discusión de contenido. ¿Pero hasta qué límite? El art. 954, Cód. Civil, introducido por la reforma de 1968, y actual art. 332 CCCN nos acerca al problema: acepta que, a pesar de esas limitaciones, existen sujetos con "capacidad negocial" no acorde a la capacidad para el contrato y que por ello el juez debe intervenir para modificar las consecuencias de esa "situación real". El necesitado, el inexperto, quien trata sus negocios con ligereza, no tiene aptitud negocial (pero tampoco es un inhabilitado —art. 48 CCCN) como "actitud cultural básica"; es de suponer, entonces, como enseñamos al principio de este parágrafo, que la "capacidad negocial genérica" debe estar "integrada estructuralmente" por ese mínimo de aptitud cultural para negociar; de lo contrario no hay presupuesto para que surja el consentimiento. Entonces la "capacidad genérica de obrar" debe completarse como "estructura", en el campo de los contratos, con esta "aptitud cultural negocial" básica y distintiva de la genérica o común.
2.1.2. La capacidad de las personas jurídicas
El actual Código regula a la persona jurídica a partir del art. 141 y la define como "entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación". El primer problema que presentan este tipo de personas jurídicas de existencia ficta o creadas por necesidad económica jurídica es la "representación", de allí que el Código establezca los requisitos y consecuencias jurídicas de la actuación para los negocios jurídicos que desarrollaremos oportunamente con el tratamiento de los institutos del mandato y la gestión de negocios, pues consideramos que allí debe hacerse en razón del orden metodológico. En el art. 143 se establece la personalidad diferenciada entre la persona jurídica y sus miembros componentes y la no responsabilidad de estas por las deudas de la persona jurídica. No obstante, esta norma debe ser armonizada con lo dispuesto en el art. 144 que recepta la llamada teoría de la penetración, desestimación o del levantamiento del velo societario que deja de lado la separación estricta entre la personalidad jurídica de la persona jurídica y sus miembros, para imputar directamente los efectos de ciertos actos a quienes forman parte de ella. Dice el art. 144: "Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados".
3. Elementos del consentimiento contractual El consentimiento tiene como elementos estructurales la oferta y la manifestación de aceptación, de ahí que debamos analizar ahora cada uno de ellos y su adaptación en los contratos de adhesión donde el consentimiento es reemplazado por el asentimiento.
3.1. La oferta contractual El art. 972 del CCCN establece que las ofertas o propuestas de una de las partes consiste en "la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada".
La norma adolece de alguna imprecisión respecto de sus requisitos respecto del anterior Código que indicaba sus elementos constitutivos al señalar que "debía estar dirigida a persona determinada, sobre un contrato específico y con todos los antecedentes constitutivos de los contratos" (p. ej., una compraventa). No obstante, podríamos tomar como marco general aquellos requisitos que se establecieron anteriormente. Esta oferta contractual en los contratos de negociación individual o paritaria, no surge en forma inmediata, sino surge luego de las concesiones recíprocas para arribar al consenso. En los contratos de adhesión no existe tal negociación, de allí que la mayoría de estas normas no le resultan aplicables. Como hemos sostenido, debió legislarse sobre el asentimiento como elemento estructural del contrato de adhesión, que sin duda es el centro de los sistemas en este siglo XXI. Lamentablemente el actual Código Civil y Comercial ha dado prioridad al contrato paritario o de negociación individual.
Jurisprudencia
"La opción concedida al locatario de prorrogar el contrato, importa solamente una oferta para celebrar un nuevo arrendamiento, por lo que conforme al art. 1150 del Cód. Civil [actual art. 975 CCCN] bien puede la locadora retirarla mientras no medió aceptación del locatario. Si en el contrato de locación suscripto por las partes, se establece la opción de prorrogarlo por un plazo similar al pactado, pero no se determina la forma de manifestarse la voluntad en tal sentido, para hacer uso de tal derecho y no perderlo, el locatario debe notificar fehacientemente a la locadora, antes del vencimiento del contrato, que ejercerá el derecho de opción. La mera continuación del uso y goce de la cosa locada sólo importa proseguir la locación en los términos del art. 1622 del Cód. Civil [actual art. 1223 CCCN] y no el ejercicio de la opción". CC0000 DO 83.835 RSD-83-6, S 3/3/2006, Juez Portis (SD), "Municipalidad de General Lavalle c. Tellechea, Miguel Ángel s/desalojo".
Denominaremos "etapa de conformación de la oferta", y la "etapa posterior a la conformación de la oferta"; a su vez, trataremos de marcar los efectos comunes y diferenciados de las dos metodologías de contratación (negociación individual y de adhesión).
3.1.1. Etapa de conformación de la oferta contractual En los contratos de "negociación individual", esta etapa es de suma importancia, no solo para configurarla definitivamente, sino que además es "antecedente" valiosísimo para la vida, desarrollo e interpretación contractual. Este acercamiento por medio de las concesiones recíprocas entre las partes, teniendo en cuenta al derecho como "orden social justo" debe inducir a que dichas negociaciones se lleven a cabo en un "ámbito de confianza recíproca". Las herramientas son: los principios generales y en el marco del campo "precontractual", tal cual es la elaboración doctrinaria y jurisprudencial de la responsabilidad precontractual o de las negociaciones previas. En esta orientación debemos recurrir a los profesores Ihering y Faggella de la culpa in contrahendo, es decir, el comportamiento negligente en las etapas de conformación del contrato, sancionado con la consiguiente responsabilidad, abarcando el pago de los perjuicios sufridos.
A partir de la reforma de 1968 del profesor Borda hay principios bien concretos que nos avalan en esta postura y que en el actual Código han sido receptados en los arts. 10,11 y 961, de abuso de derecho y buena fe y la confianza y doctrina de los propios actos del art. 1067, como pilares indiscutibles que marcaron un rumbo que la jurisprudencia aceptó y enriqueció y especialmente el art. 332 del CCCN que alude a la relación económica justificada y equilibrada, en términos de valor.
Jurisprudencia
"La entrega de una suma de dinero en concepto de reserva ad referendum del propietario vendedor, con la obligación del presunto comprador de presentarse en las oficinas de la inmobiliaria, para la firma de contrato de compraventa, el día fijado en el recibo provisorio, constituye una promesa a persona determinada sobre un contrato especial, en los términos del art. 1148 del Digesto Civil [actual art. 972 CCCN] y que para su perfeccionamiento requería, de manera ineludible, la aceptación por parte de la vendedora, aceptación que debió ser manifestada en alguna de las formas previstas en el art. 1145 del mismo cuerpo legal". CC0001 QL 7602 RSD-140-4, S 7/12/2004, Juez Senaris (SD): "Gauna, Mónica L. c. Scamarda, José A. s/devolución de seña de compraventa".
De esta forma, quien se retiraba intempestivamente de las negociaciones previas, quien obraba contrariamente al deber de la buena fe, de confianza mutua, de los usos y costumbres negociales y con su actitud causaba daños, debía repararlos. En esta primera etapa se admite la reparación de daños emergentes, es decir, el daño efectivamente causado y, en la actualidad, la reparación integral.
Jurisprudencia
"Si bien es cierto que, en el caso, el contrato de licencia de marca que las partes pretendieron concluir nunca llegó a perfeccionarse, pues las partes se hallaron siempre en una etapa de tratativas preliminares, no lo es menos que dicha situación generó en la actora una legítima expectativa de concluir la operación, por lo cual, habiendo quedado acreditado que el convenio no pudo cobrar operatividad por que la demandada no destrabó, como debió hacerlo, el uso de dichas marcas que se hallaban bajo la titularidad de terceros, cabe concluir que deberá ser responsabilizada por la frustración de dicha contratación in fieri". CNCom., sala C, 11/12/2001, "Benettar SAIC c. Benetton SPA s/ordinario", ED 197-314, 51.447.
El Código si bien establece como principio general la libertad de negociación de las partes para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento (art. 990) reconoce un límite para ello, cual es el principio de buena fe y el de confianza. Dice el art. 991: "Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato". Simultáneamente, aparecen otros deberes en esta fase de negociación como es el de confidencialidad (datos técnicos, industriales, de comercialización, etc.) y la reparación del consiguiente daño aun cuando lo condiciona a la obtención de una ventaja indebida y en la medida del propio enriquecimiento de quien lo utilizare (art. 992 CCCN). Esto último nos parece desacertado ya que lo que interesa es la reparación del daño sufrido, más allá de la existencia o no de enriquecimiento. Si bien el artículo nada dice, el deber de confidencialidad nace con las tratativas preliminares y, si se concreta el negocio, se mantiene en la etapa de ejecución del contrato, y, según el caso, hasta con posterioridad al efectivo cumplimiento del acuerdo. En cuanto a las cartas de intención el Código establece en el art. 993 que "Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato,
son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos". Más controvertidos son los acuerdos parciales que se introducen como novedad en el art. 982: "Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos". La crítica que se le formula es que se encuentra en contradicción con las propias normas del código, como el art. 978 en virtud del cual no existirá contrato sin consenso sobre la totalidad de la oferta, y además porque la aceptación modifica la oferta y que según el art. 979 implicaría la propuesta de un nuevo contrato. Esta fase de negociación previa, en cambio, es mucho más difícil de "atrapar jurídicamente" en el campo de la negociación por adhesión. No existe ese contacto personal, ese ir y venir es reemplazado por la publicidad como canal de comunicación masiva que hace todo más impersonal y, por consiguiente, difícil de enmarcar como negociación previa. Es necesario establecer nuevos mecanismos de control; la publicidad engañosa debe ser seriamente sancionada, pero a nivel del contratante en expectativa (consumidor) resulta casi imposible establecer una ligazón de causalidad específica, aun cuando la jurisprudencia ha avanzado en este aspecto, condenando a bancos o empresas de medicina prepaga. Se ha avanzado, en cuanto a considerar la publicidad inductiva —además de los aspectos genéricos señalados— enmarcada en el contexto contractual posterior (como constitutiva), de modo de evitar el desprendimiento entre una y otra fase, actualmente contemplado por la Ley de Defensa del Consumidor 26.361, así como las prácticas abusivas del art. 8º bis de la misma ley. La publicidad en sí misma hace al modo de consumo social y ha desplazado axiomáticamente el concepto de "consumo individual", basado en la elección permanente condicionada por la necesidad y los recursos. En gran medida, la responsable de ello es la empresa, a través de la publicidad inductiva. Este instrumento vital en la organización del proceso de consumo debemos diferenciarlo de la información (art. 4º de la ley 26.361) que apunta a la obligación que deberán tener las empresas y el Estado (art. 1º de la ley y 26.361) de poner en conocimiento del ciudadano, las calidades, insumos, condiciones de uso, precauciones, etc., tendientes a evitar riesgos de mala utilización del producto y, por ende, la eventualidad dañosa. En la década de 1960 ya Alvin Toffler (Le choc du futur) había advertido sobre las maravillas de los medios de comunicación y señalaba el choque del futuro para los países subdesarrollados, en el sentido de que, p. ej., la televisión llegaría a todos los hogares en los países subdesarrollados, mostrando a los más pobres un hermosísimo paisaje de mutaciones. La estrategia de comunicación subliminal actúa con celeridad, y el grado de control —social e individual— que sobre ello se puede ejercer es mínimo y hasta casi inexistente; se impone como reflejo a las masas, con objetivos económicos limitados,
para permitir rápidamente el cambio de motivación hacia un nuevo modelo de bien o servicio. La publicidad así lanzada trata de crear, con el producto o servicio inducido, un estado de bienestar que no siempre se condice con la ejecución de la prestación y el goce del bien o servicio; como inductiva de consumo, genera en el receptor lo que se denomina la situación empática (Einfuhlung), que es la proyección imaginaria y afectiva con los personajes o sentimientos del mensaje (mecanismo psíquico que prepara al individuo para operar eficientemente ante un estímulo). La sociedad moderna y postmoderna mediante el clímax del proceso de globalización, hace a los individuos participantes del modelo, aun cuando estén ubicados en los estratos socio-económicos más carecientes (v.gr., vivir en una villa miseria pero poseer zapatillas Nike), incluso cuando el acceso a este bien sea mediante el hurto; esto es lo que George H. Mead, de la Universidad de Chicago, denominó el papel desempeñado (role-taking theory). La naturaleza jurídica apunta a dos aspectos: "actos preparativos del contrato" y conformación de una verdadera "declaración unilateral de voluntad", fuente autónoma de obligaciones y generadora de derechos para el consumidor.
3.1.2. Etapa posterior a la conformación de la oferta El contrato de negociación individual o paritaria, propia del Código Civil de Vélez Sarsfield, suponía una "comunicación recíproca" que iba generando y conformando los términos definitivos de la oferta, y por este camino se arribaba al consenso o conclusión contractual. Ese período preparatorio no creaba por "sí solo" un vínculo o ligazón jurídico. Nuestros juristas y magistrados fueron pergeñando una serie de pautas para posibilitar la responsabilidad de quien causaba daños con esos actos preparatorios a la conclusión del contrato. En el tráfico moderno mediante la publicidad se hacen conocer bienes y servicios con la "intención" de generar un "negocio jurídico" masivo, con la metodología del contrato por adhesión. Es obvio que puede abarcar actos de diversa naturaleza, desde aquel que sólo resalta algunas cualidades, hasta el que además establece las condiciones generales o particulares de contratación, es decir, podría configurar jurídicamente la "oferta". Nunca se halla completo el esquema, de allí que coincidimos con Raiser cuando califica a la publicidad como "líneas rectoras" en la marcha hacia la contratación predispuesta. Se reemplaza a aquellas tratativas preliminares y se afecta la credibilidad del público consumidor, generándole una "expectativa razonable", con lo cual aparece una necesidad de "protección jurídica", que en el derecho alemán se define como la "defensa del interés de confianza", sin que se nos escape la imprescindible compatibilización con el "derecho a la publicidad".
Podemos ensayar dos enfoques, en la actualidad, con fundamentos autónomos y complementarios: el del derecho público y el del privado. El ámbito público. Se inserta con lo que Díez-Picazo denomina el "orden público económico" y muy especialmente en su alusión al establecimiento de "reglas básicas para la organización económica". La Constitución Nacional resalta los principios de libertad e igualdad en los ciudadanos. El contrato actual, instrumento básico en el intercambio de bienes y servicios, liga "categorías económicas" (empresarios-consumidores) que afectan a la economía en forma global, de ahí que el derecho de publicidad y la protección del consumidor posean relevancia "económico-social" y se encuadren en los "límites a los poderes normativos" de los sujetos de derecho. La "iniciativa económica privada", amparada por la Constitución Nacional y las provinciales, debe compatibilizarse con el "derecho de acceso a bienes y servicios", principio axiomático de la existencia de vida y también de rango constitucional (arts. 14y 14 bis, CN). Un concepto determinante que hace de "ajuste" entre las libertades en juego; "utilidad social" del "comercio de bienes y servicios" que el Estado debe preservar por encima de los derechos individuales, pues afecta a la misma "organización políticodemocrática", como "forma de vida", que expresa como idea básica nuestro Preámbulo, al someter cualquier situación a la "promoción del bienestar general", como idea rectora de pensamiento. Los italianos Bianca y Gianquinto, en la década de 1970, ya señalaban estos fundamentos para la intervención estatal "antes del acto contractual", por la inexistencia de precepto expreso en el Código Civil y la necesidad de replanteamiento del tema con base en la Constitución. En otro aspecto, siguiendo con la línea argumental, la problemática de la libertad e igualdad, como principios constitucionales, se conecta imprescindiblemente con el derecho de la propiedad. Este, en el intercambio de bienes, tiene exteriorizaciones muy claras: la regulación equitativa de interés como instrumento de distribución. La posibilidad de "inducción" a través de los medios masivos de comunicación es casi infinita, de allí que sea necesario dar prioridad a "valores constitucionales", tendiendo a modificar determinadas "prácticas", que sólo ponen su acento en el "beneficio económico", y trasladan el vértice de tal forma que garanticen la "igualdad sustancial" y no la "igualdad formal", como parte de la "justicia social, del constitucionalismo moderno, imperativo para el actual siglo XXI". El otro enfoque, el privatista, se enraíza con principios generales y el cambio filosófico operado en la reforma de 1968, en las "herramientas", como nociones "jurídicovalorativas", muy especialmente en tres normas, la lesión subjetiva, abuso de derecho y buena fe. El derecho de publicidad es propio de una sociedad competitiva e instrumento vital en el proceso de consumo; sin embargo, deberá adaptarse su "ejercicio", conforme a la normativa vigente, pues ningún derecho es absoluto, sino que debe ser ejercido conforme a una teleología social. El art. 10 CCCN señala con precisión: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización". La tendencia doctrinaria y jurisprudencial es tutelar "intereses más generales" que los de operadores económicos-empresas: va concretando la transformación del derecho con "contenido social", resguardando los intereses de la comunidad. La sociedad necesita del intercambio económico y del desarrollo para la prosperidad; para ello, ha elegido la "iniciativa privada" como motor; sin embargo, esta determinación de "política económica" no significa una libertad a disponer de cualquier forma. Por el contrario, la perspectiva social tutelada impone criterios de actuación, para limitar el desvío del poder que da la libertad. En este sentido el art. 961 nos demarca un "contenido de conducta" muy claro y preciso: la buena fe, que debe abarcar desde antes de la celebración hasta la ejecución del contrato (desde la estática hasta la dinámica contractual). Es por ello que sostenemos que la "publicidad" debe ser enmarcada entre los actos "tendientes" a la celebración, pues es el primer impacto que recibe el consumidor, respecto de la "necesidad inducida" de acceso a un bien o servicio, que difícilmente en la sociedad moderna se pueda pensar jurídicamente en la celebración de relaciones contractuales; se trata de nuevas formulaciones contempladas hoy en la ley del consumidor 26.361. La responsabilidad emanada de esta situación tiene implicancias vastísimas, que pueden abarcar desde la obligación concreta de reparar si se ha causado un daño, hasta sanciones administrativas penales, la expansión a otros consumidores, etcétera.
3.1.3. Caducidad y retractación de la oferta La oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación (art. 976 CCCN). El art. 975 CCCN prevé la posibilidad de retractación, "si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta". Si la retractación no se da en condiciones especificadas, p. ej., quebrando la buena fe, el ofertante deberá reparar los daños y perjuicios ocasionados y que puedan ser atribuidos a su responsabilidad. En la negociación de tipo individual o paritaria, la manifestación de la oferta como tal debe guardar congruencia expresa e implícitamente con aquellos términos; además debe, en forma concreta y clara, dejar abierta la posibilidad de su aceptación lisa y llana, pues, de lo contrario, si está sujeta a alguna modalidad (v.gr., plazo), también tiene que revestir la misma transparencia.
3.1.4. Aceptación y perfeccionamiento del contrato Para que el contrato se concluya debe expresar la plena conformidad con la oferta. El contrato se perfecciona no ya con la mera aceptación de la oferta sino que adiciona a ello la "recepción" de la aceptación, circunstancia que conlleva ínsitas algunas situaciones problemáticas en relación con qué entendemos por "recepción". Esta regla no aplicaría a la contratación masiva o por adhesión pues posee una dinámica diferente y se le aplica la norma consumeril. Dice el art. 971 que "los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo". Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante (art. 978 CCCN). La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella (art. 981). En cuanto a los modos de aceptación dispone el art. 979 CCCN: "Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes". Una manifestación o exteriorización que lleva ínsita la "aceptación como concepto", p. ej., si el oferente remitió las condiciones en que debía contratarse un envío de mercadería y la otra parte la remite sin decirle expresamente que acepta el importe o realiza actos de accesión al servicio o mercadería, etcétera".
Jurisprudencia
"El silencio observado por el destinatario de una nota de débito —en el caso, el locador de una obra no observó por un año una nota efectuada por la locataria—, aunque no se le otorgue el carácter de aceptación y conformidad, hace presumir que se trata de una cuenta correcta, pues esa conducta no resulta neutra y carente de virtualidad en lo atinente a la buena fe y protección de la confianza con que cabe interpretarse la celebración y ejecución de los contratos". CNCom., sala A, 20/5/2002, "Lumicolor SA c. Supermercados Mayoristas Makro SA", LL 2002-F-122, 104.457.
Concretada la oferta, el silencio de la otra parte puede, en determinados supuestos —sin ninguna duda—, representar la aceptación. Esta interpretación surgiría de la aplicación de la doctrina de los propios actos —es decir, coherencia de conducta después de formulada la oferta—, de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de persona, lugar y tiempo (interpretación a contrario sensu, de una conducta diligente negocial. El art. 961 del CCCN enmarca la conducta de los contratantes en los parámetros de la buena fe y obliga a lo que también implícitamente se pueda considerar como razonable, y, por último, de los art. 10 y 11 del CCCN se puede inferir que quien negoció los términos de la oferta de un contrato y las personas
están de acuerdo con ello, indica que las partes celebrarán el contrato y su silencio remarca esa actitud, etcétera.
Jurisprudencia
"Cabe sancionar por infracción al art. 8º de la ley 24.240, al banco que publicitó la prestación de un conjunto de servicios bancarios por un costo de 'sólo veinte pesos más IVA mensuales', pero omitió los gastos que tendría el consumidor para utilizar tales servicios, que luego incluyó en las condiciones generales". CCont. Adm. y Tributario, sala I, Ciudad de Buenos Aires, 27/10/2003, "Lloyds TSB Bank PLC c. GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones", ED 7/4/2004, 7-52.633.
Jurisprudencia
"La existencia del contrato de corretaje no requiere otorgamiento de un mandato expreso sino que basta la conformidad tácita, traducida en la simple aceptación de la intervención del corredor. Para que exista un acto de corretaje y el corredor tenga derecho al cobro de comisión no se requiere, imprescindiblemente, que sus servicios profesionales hayan sido solicitados ni que exista convención previa; bastará con que las partes contratadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario, actividades que pueden ser probadas por cualquier medio probatorio (art. 37, inc. a], de la ley 20.266)". CC0000 JU 41.550 RSD-318-47, S 28/9/2006, Juez Guardiola (SD), "Forti Hnos. Inmobiliaria SH c. Miranda, Mirta s/cobro sumario sumas de dinero".
Existen algunos medios modernos de comunicación, como la prensa y la televisión, que han revolucionado el sistema escrito (telegrama, carta documentos, etc.), aun cuando reconozcamos que estas herramientas otorgan un mejor servicio para el supuesto de oferta pública a personas indeterminadas o masivamente, así también las compras por internet en mercado abierto, etc., El problema es considerar cuándo se ha cerrado el "circuito oferta-aceptación" en la negociación contractual entre ausentes. Completa el art. 983 que dispone: "Recepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este Capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil". En los contratos por adhesión, la cuestión funciona generalmente con la "publicidad" previa, en donde se conforman las líneas rectoras de la oferta o a través de la "exposición" de los bienes, que generarán en la mayoría de los supuestos "una conducta social típica" de aceptación, sin que reconozcamos un margen mínimo a otro tipo de aceptación, sobre los cuales volveremos en el análisis de los contratos en particular.
3.1.5. Contrato plurilateral El art. 977 del CCCN se refiere al contrato plurilateral: "Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido".
La inclusión de esta figura parte de una noción tradicional de contrato, desconociendo las nuevas formas organizativas a través de redes o contratos conexos en la que cada parte puede involucrar varios sujetos o sociedades pero que no obstante representan un único centro jurídico de atribuciones negociales. Esta norma es inentendible pues se trata de contratos conexos que están regulados en otra parte del Código y si se tratase de acuerdos interempresariales también está desubicada, esto prueba la deficiente metodología de este cuerpo legal. Remitimos a lo desarrollado en el capítulo sobre efectos de los contratos.
3.1.6. La oferta pública a persona indeterminada Señala el art. 973: "Invitación a ofertar. La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos". Se trata de un artículo claramente desacertado que desprotege al más débil, pues alude a los contratos en que las empresas hacen "ofertas masivas" pero que recién se concreta cuando la misma empresa selecciona y analiza las condiciones del consumidor, especialmente se da en los contratos de crédito bancario, etcétera, invirtiéndose así los términos. El art. 974 CCCN alude a la fuerza obligatoria de la oferta: "La oferta obliga al proponente a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso. La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente. Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente". Aquí hay dos cuestiones, la primera es qué debe entenderse por el término "razonablemente", cuyo contenido subjetivo sin duda va a dar lugar a conflictos, y la segunda, sujetar la vigencia de la oferta a la recepción de la misma por el eventual destinatario no resuelve el tema, ya que depende del medio utilizado para el envío de la oferta no siempre podremos contar con la certeza de recepción para determinar el inicio del plazo. Esta norma presenta incongruencias respecto a la Ley de Defensa del Consumidor 26.361.
El art. 7º de ley 26.361 establece: "Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el art. 47 de esta ley".
Jurisprudencia
"La oferta pública formulada por el banco, de otorgar créditos para la construcción de hasta 360 cuotas, no significa que ese plazo fuera vinculante para que se otorgara por el término máximo. La solicitud de crédito no resulta vinculante para el banco, que puede concederlo bajo otras condiciones. El art. 37, párr. final, ley 24.240 resulta aplicable cuando se viola el deber de buena fe en la etapa previa a la celebración". CNCom., sala E, 9/6/2004, "Capón, Diego M. c. Banco Francés SA", JA 2004-IV-367.
Jurisprudencia
"El art. 7º de la Ley de Defensa del Consumidor y su reglamentación, a diferencia de la oferta regulada en los arts. 1148 y ss. del Cód. Civil [actual art. 972 y ss. CCCN] admite la validez de las ofertas hechas a personas indeterminadas —propias de la contratación en masa— bajo determinadas condiciones, estableciendo que éstas obligan a quienes las emite durante el tiempo de su vigencia". CNFed. Cont. Adm., sala IV, 8/8/2000, "Cencosud SA c. SCeI", DJ 2001-2-615.
El art. 8º de la misma ley y su reforma por la ley 26.361, se refiere a la publicidad: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente". Se ha consagrado la postura que veníamos sosteniendo en cuanto a integrar la publicidad a la oferta. Sin embargo, la ley no es del todo clara, pues sólo incorpora las "precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusión". Por consiguiente, hay una tarea importante por delante para la doctrina y la jurisprudencia: determinar en qué términos y contenidos de la publicidad están comprendidas las precisiones aludidas en el art. 8º. Entendemos que la ley debió incorporar lisa y llanamente la publicidad.
Jurisprudencia
"La publicidad que, ofreciendo un servicio de Internet, no consignó el monto total y final que el consumidor debería abonar, sino que expresó un monto más la adición del impuesto al valor agregado, resulta violatoria a los preceptos de la ley 22.802, pues el consumidor que debe utilizar el servicio deberá de esa forma realizar un cálculo para determinar el precio final del producto a consumir o utilizar". CN Penal Económico, sala B, 24/2/2006, "T., A.", LL 2006-C52, 110.255.
Jurisprudencia
"Incurre en la infracción a la Ley de Lealtad Comercial, la empresa que comercializa electrodomésticos al publicar un aviso en un diario de amplia difusión, donde se ofrecía la posibilidad de adquirir diversos productos —discontinuos y de segunda selección— anteponiendo al precio del producto la preposición 'desde', omitiendo, de ese modo, indicar el precio total que el consumidor finalmente se encontraba obligado a abonar". CN Penal Económico, sala A, 16/2/2005, "F., S.", JA 4/5/2005, 75.
4. El asentimiento en los contratos de estructura de adhesión
Jurisprudencia
"La necesidad de contratar y la imposibilidad de opción implican que el usuario está poco menos que compelido a contratar; y es entonces que aparece la figura que los italianos denominan el asentimiento. La doctrina lo define como: 'No es un acto volitivo de las partes, sino es un hecho meramente cognoscitivo de una de ellas. En otros términos faltaría en tales hipótesis, la formación de un verdadero y propio acuerdo en sentido técnico'. Quiere decir entonces que en la formación del contrato, hay una consolidación del poder de las empresas, mediante la eliminación de la fase del contrato (tratos precontractuales), dentro de la cual era posible la expresión de voluntad del usuario o consumidor (llevada a cabo mediante el procedimiento de la adhesión)". CC0001 LZ 63.453 RSD-441-7, S 13/12/2007, Juez Tabernero (SD), "La Cruz, Sandra c. Osmecon Salud y otros s/daños y perjuicios".
El contrato como hecho económico, según Michel Hutter, puede verse desde adentro, como comunicaciones de pago y desde afuera, como transferencias de rendimiento. El primer aspecto apunta al efecto sociológico jurídico, y el segundo, al económico, desde el sistema capitalista del utilitarismo. El proceso de pago implica reconocer en los agentes económicos aptitudes de pago, con referencia al sistema, e implica la transferencia del recurso al otro agente económico. En cuanto al primer aspecto de la aptitud de pago, en el consumidor está condicionado y limitado por el proceso anterior de venta de trabajo-remuneración, con lo cual impide maniobrar en el sistema con independencia y si a ello le adicionamos el valor condicionante de la necesidad para su reproducción, el resultado será un consumidor sujeto por variables condicionadas. Es decir, su aptitud de pago es autorreferencial en el sistema económico, donde la empresa actúa como condicionante en la primera metamorfosis (trabajo-remuneración) y también en la segunda (necesidad, dinero y bienes y servicios) con lo cual el poder del consumidor está absolutamente condicionado. En cuanto al segundo aspecto (la transferencia del recurso al otro agente económico), constituye un fenómeno muy particular en la posmodernidad, por el efecto bancarización. El consumidor, por distintas vías, adhesión directa a un sistema de financiamiento (tarjeta de crédito, giro en descubierto, etc., o indirecto; imposición de cobro de remuneración por sistema de cajero automático, ticket, etc.) se incorpora a un sistema de circulación de dinero plástico, en donde relativiza su libre disposición e incluso pierde por gastos administrativos o intereses, parte de su monetización, lo cual se refleja en la operatoria de la transferencia de su recurso, lo que se denomina la no neutralidad del dinero bancarizado. Las empresas desplazan bienes y servicios que importan satisfacción de necesidades primarias o secundarias inducidas, o, dicho de otra forma, reales o creadas.
Las necesidades reales corresponden a referencias ajenas al sistema económico: condicionamientos biológicos de la reproducción (alimentos, vivienda y vestido) y dependen del sistema antropológico humano, mutándose conforme a la historia y al devenir natural ecológico y cultural. Las necesidades inducidas, la economía produce desde dentro del sistema (autorreferencias) continuamente nuevas necesidades para la continuidad, regulación o ampliación del funcionamiento del mercado y la reproducción del proceso de acumulación.
Jurisprudencia
"La publicidad que creó en sus destinatarios las expectativas de que en caso de contratar los servicios de la empresa de turismo se aseguraban el viaje, el precio y la estadía prometida en los avisos constituyó una 'oferta' mediante la cual la empresa se comprometió a asegurar un lugar al cliente en el viaje que éste contrataba. No es posible producir prueba directa del daño moral. Para acreditar la existencia y entidad del daño moral el juez debe apreciar las circunstancias del hecho y de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio". CNCom., sala B, 30/6/2003, "Bosso, Claudia S. y otro c. Viajes Ati SA Empresa de Viajes y turismo", JA 2003-IV-529.
Es decir que respecto del consumidor-sujeto, como extremo del binario, existe un condicionamiento de referencia ajena, en realidad el consumidor pasa a ser el objeto del consumo. La operatoria socio-económica de la transacción es un proceso de referencia ajena (antropología-sistema económico capitalista) para el consumidor, que queda controlado por la empresa. Entonces las restricciones binarias tener-no tener, autorreferencia y referencia ajena, se transfiera de la economía al derecho, para juridizar el mecanismo de la denominación y discrecionalidad en la empresa. El nivel del análisis estructural y sistémico del contrato, debe verse como un logro evolutivo (en consideración a las enseñanzas dogmáticas) y de diferenciación funcional, irreversibles, para posicionar a la institución "contratos en la sociedad posmoderna", como emancipación de la razón contingencial o contextuada y devolverle al ser humano su emancipación del derecho ficción. Para ello debemos diferenciar entre verdades codificadas y problemas de referencia buscando alternativas vinculadas que determinan un nuevo tipo de estabilidad que garantiza al consumidor en la incorporación al análisis jurisprudencial, el proceso histórico universal e individual concreto y la dimensión temporal del sistema. La juridización del hecho económico en el contrato de adhesión, es imprescindible e inevitable, conforme al estadio del sistema económico capitalista, de tal forma que la tutela del consumidor como sujeto débil es la respuesta de incorporar al referencial la socio-economía del contexto vinculante y la psicología de la necesidad del sujeto, entonces la condicionalidad del consumidor aparece indubitable y definitivamente en esa referencia ajena. El consentimiento del contrato de negociación individual se transforma en asentimiento para los contratos de adhesión, revisable judicialmente en busca de la seguridad económica del consumidor (art. 42de la CN y ley 26.361 de Defensa del Consumidor). Jurisprudencia
"El hecho de que se lleve a cabo la inspección del vehículo y posteriormente se remitan las constancias para que se confeccione la póliza respectiva, implica una tácita aceptación de la
propuesta (art. 1146 del Cód. Civil) [actual art. 979 CCCN], con lo cual el contrato queda efectivamente celebrado en ese momento". CC0002 MO 54.485 RSD-428-7, S 4/9/2007, Juez Calosso (SD), "Balocco, Enrique E. y ot. c. Chiesa, Ariel y otros s/ds. y ps.". Tribunal de Origen: JC9.
Jurisprudencia
"El derecho a la información que el art. 42 de la Constitución Nacional reconoce al consumidor halla su correlato en el deber de información impuesto con alcances genéricos a los proveedores de bienes y servicios —en el caso, respecto de los alcances y requisitos de la cobertura brindada por una empresa de telefonía celular por siniestro del aparato— por la Ley de Defensa de Consumidor en su art. 4º". CNFed. Cont. Adm., sala II, 29/6/2000, "Movistar SA c. SCeI", DJ 2001-2-318.
Jurisprudencia
"El emisor de la tarjeta de crédito está obligado a poner en conocimiento del usuario todas las características del servicio, ya que este último se encuentra en situación de desigualdad estructural respecto de aquél". CNFed. Cont. Adm., sala II, 22/8/2000, "Lloyds Bank Ltd. c. SCeI", DJ 2001-2-606.
Jurisprudencia
"El deber de información previsto por el art. 4º de la ley 24.240 cobra especial relieve en el desarrollo de las negociaciones previas a la concreción del contrato —en el caso, los compradores de una vivienda en cuotas no fueron informados al momento de abonarles la seña de ciertos requisitos relativos al producto vendido— toda vez que es en ese momento cuando la parte debe conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato y dar noticia de ello a la otra parte". CNFed. Cont. Adm., sala II, 10/8/2000, "Viviendas Rolón de Siteca SRL c. SCeI", DJ 2001-2-397.
CAPÍTULO VII - LA PRESERVACIÓN AMBIENTAL Y DATOS PERSONALES COMO CONDICIÓN LEGAL EN LA CONTRATACIÓN. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La estructura contractual. 2.1. La protección del medio ambiente o ecosistema. 2.2. La protección de datos personales por condición legal de confidencialidad.
1. Introducción A partir de la sanción de la ley 25.675 —de preservación del medio ambiente— y la incorporación del art. 41 a la CN ("Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos") se refiere a la denominada "protección del medio ambiente". Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación ha protegido los derechos de incidencia colectiva en el art. 14: "Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general". Una segunda cuestión es la sanción de la ley 25.326 de protección de datos personales y comerciales (y hábeas data), y su correlativo art. 42de la CN ("Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control"), nos introduce al segundo elemento, que consiste —según los distintos autores— en la denominada "confiabilidad" o "reserva de datos". Las cuestiones ambientales y de confidencialidad que analizaremos generan cambios en el condicionamiento contractual (así como la generaron los contratos de adhesión y, posteriormente, los de consumo) que permiten tutelar un bien
macroeconómico, como es el ecosistema y medio ambiente, y otro bien personal (como derecho personalísimo) y comercial (fórmulas, investigaciones econométricas, etc.).
2. La estructura contractual El concepto de estructura tiene dos momentos históricos, el tradicional y el estructuralismo sistémico. En el sentido tradicional, la idea de estructura evoca la relación jurídica económica, desde el ámbito privado (primero con la autonomía plena de la voluntad y luego desde la estructura de adhesión), o, visto más abstractamente, la relación de elementos como partes de un todo, sinónimo de esqueleto. Con la segunda concepción sistémica, el término y su concepto se enriquecen con la idea de organización, rol, función de sus elementos y su dinamicidad, es decir, abierta a las mutaciones. El contrato, como estructura, es un conjunto organizado de elementos que puede ampliarse formando una nueva configuración, por lo cual el modelo de contrato, no es una estructura real, sino un esquema significativo de la realidad; de allí que los cambios que se producen en esta última (económicos, sociales y jurídicos) también se reflejan en el modelo estructural. Conforme al concepto señalado ut supra, a los elementos estructurales tradicionales (consentimiento, objeto y causa motivo) se le fueron agregando otros, p. ej., dentro de la oferta, la dirigida a persona indeterminada, la publicidad, o la causa objetivada en los contratos de consumo, etc., que conformaron un nuevo modelo, que se enriquecerá con estos nuevos aportes.
2.1. La protección del medio ambiente o ecosistema El ecosistema y medio ambiente es un conjunto de elementos que rodean a los seres vivos o una comunidad humana, y cuya descomposición determina molestias, daños y puede llegar a la destrucción de especie. Los recursos naturales del ecosistema son elementos que el ser humano se apropia; en muchos casos ellos se extinguen y, en otros, se modifican, causando problemáticas consecuencias, así, p. ej.: la contaminación o cambios climáticos. La ley 25.675 regula la política ambiental nacional, trataremos de señalar las disposiciones importantes para nuestra temática. La ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1º).
Regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ella (art. 3º). La interpretación y aplicación de la ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de principios. Entre ellos, el de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir; el precautorio: cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente; el de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente actual o futuro, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que corresponda (art. 4º). El proceso de ordenamiento ambiental, teniendo en cuenta los aspectos económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional, deberá asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales y garantizar la mínima degradación del desarrollo sustentable (art. 10). Se prevé la contratación de seguro ambiental para garantizar la recomposición del daño e integrar un fondo de restauración ambiental (art. 22). De esta forma todo contrato debería prever, como condición estructural legal en su generación, desarrollo y ejecución, que se realizará la extracción de recursos naturales con el máximo de cuidado ambiental y haciendo reservas estratégicas de ciertos recursos y por otra parte que no se causará daños medioambientales o minimizará sus consecuencias, de tal forma que es condición esencial de todo negocio y ejercicio de la propiedad privada en la contratación, la utilización de recursos naturales sin generar distorsiones permanentes en el ecosistema (valor de uso directo e indirecto), así como protección del medio ambiente (medidas de autorregulación o mecanismos de desenvolvimiento limpio). Estas cuestiones se documentan en las denominadas cláusulas de cotas de emisión, en las cuales se establece el valor anual de emisiones como límite de la actividad contaminante. En las cláusulas de sustitución de tecnología se prevé que en determinado plazo el contratante o los contratantes producirán una mutación en los insumos o productos, de modo tal que, sin perjuicio del negocio instrumentado en el contrato, se produzca una eliminación progresiva de elementos contaminantes y se llegue a una gestión ambiental sustentable (preferencia por el no riesgo social, conforme al art. 10 y 1941 CCCN). La Corte Suprema de Justicia Nacional se ha expedido en este sentido: Considerando: que la recomposición y preservación de daños al ambiente obliga el dictado de decisiones urgentes, definitivas y eficaces... que se trata de un bien colectivo..." ("Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros", 8/9/2008, JA 24/12/2008). La Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictado la ley 2930, publicada en el BO 9/1/2009, sobre Planeamiento Ambiental, etc., que dispone en su art. 1º: "Ley marco a la que deberán ajustarse la normativa urbana y las obras públicas" y luego en su art.
4º, establece "Calidad saludable y condiciones de habitabilidad", como vemos cada vez es más importante la preocupación por el tema, incluso que excede los contratos del derecho privado, pues al establecerse en esta ley el tema en las "obras públicas" los contratos administrativos de obra pública deberán contener como cláusula legal la preservación del medio ambiente.
2.2. La protección de datos personales por condición legal de confidencialidad Los contratantes suelen manejar una serie de datos personales y comerciales, algunos de los cuales se entre cruzan en la contratación y que, de conocerse por terceros, puede significar daños para la empresa o las personas, razón por la que deben evitarse. Además debemos considerar que algunos "tramos" negociales (sobre todo los iniciales donde se recogen los datos) son llevadas adelante por personal administrativo, técnico y profesional dependiente, lo que complica más aún la situación, y si bien en el art. 1753 del CCCN se hace responsable al principal por sus dependientes —incluso en determinadas circunstancias intervienen empresas tercerizadas—, la cuestión se torna bastante compleja. La ley 25.326 tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43, párr. 3º, de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal. El art. 2º define los datos personales como "información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables"; datos sensibles: "datos personales que revelan origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual"; incluso en la definición de archivo, registro o banco de datos, que indistintamente se designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso, con lo cual sostenemos que el contrato es precisamente un registro o banco de datos (personales, técnicos o comerciales, etc.). En el art. 4º, inc. 2º, se establece que la recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la ley. Es decir, quien por medio de una negociación contractual obtiene datos o información de cualquier clase, tiene la obligación de mantener la reserva de ellos fuera de esa negociación (confidencialidad).
La violación de la obligación, dará lugar a la acción de reparación de daños económicos y extraeconómicos y también a la acción penal; así, el art. 32de la ley 25.326 incorpora el art. 157 bis al Cód. Penal, que prevé la pena de prisión de un mes a dos años para el que "A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma a un banco de datos personales. Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de una ley". Es claro que por imposición legal la confidencialidad como una condición estructural del contrato, dinamiza la institución y brinda seguridad a las empresas, constituye un valor para las empresas y representa un mecanismo disciplinador. El contratante tendrá que decidir (éticamente) si negociará con aquellas empresas que son sospechadas de vender datos confidenciales o, simplemente, en las que se filtra la información recibida confidencialmente (gestión de riesgos de confiabilidad empresarial). Estos dos aspectos: la preservación del ecosistema y prevención de contaminación ambiental y la confidencialidad son "cláusulas legales" que operan sobre la disponibilidad de las partes (art. 957 CCCN) y por ende su absoluta indisponibilidad dado el bien macroeconómico que se protege. En este sentido la jurisprudencia ha establecido:
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la sentencia por la que el magistrado de grado hizo lugar al pedido de cese de uso de obras intelectuales —de propiedad de la accionante— y a su vez responsabilizó a la demandada por los daños y perjuicios —materiales y morales— ocasionados al actor, en virtud de violación del derecho de propiedad intelectual a raíz de la utilización de bocetos —dibujos— de autoría de la accionante en el empaque de sus productos comerciales". CNCiv., sala K, "Petre, Horacio c. Rosico de Bachian Hnos. SA s/propiedad intelectual", 18/8/2007, MJJ19173.
Se trataba de bosquejos y dibujos preparatorios del contrato por el cual el actor fue contratado para realizar un proyecto de logo de la empresa.
CAPÍTULO VIII - FORMA DE LOS CONTRATOS. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La formación específica en materia de contratos.— 3. La forma de instrumentación. 3.1. Los contratos que obligatoriamente deben poseer una forma legal. 3.2. Los contratos que requieren escritura pública. — 4. Los medios de prueba informáticos.
1. Introducción
El antecedente mediato del contrato es el acto voluntario que como tal necesita una forma de "exteriorización o manifestación externa" (art. 262, CCCN); de allí que deba conjugarse con los arts. 1015 a 1018 en materia de contratos. El antiguo formalismo no ofrecía la plasticidad que necesitaba el mundo moderno, de allí que se evolucionó hacia las formas escritas y hoy informáticas, aun cuando el principio que rige es la "libertad de forma" (art. 1015 CCCN).
Jurisprudencia
"El Código Civil no exige formalidad especial alguna para acreditar la existencia de la encomienda profesional pues en tales contratos rige el principio de libertad consagrado por nuestro Cód. Civil, de modo que puede ser celebrado por escrito, verbalmente o, incluso, en forma tácita". CC0000 DO 84.409 RSD-5-7, S 9/2/2007, "Repetto, Valeria E. c. Sindicato de Trabajadores Municipales de la Municipalidad de la Costa s/cobro de pesos".
Para el profesor español Sancho Rebullida la forma es "como aquellas circunstancias, que se conectan técnicamente a la realización del consentimiento, que como hechos extrínsecos puedan acompañar al contrato".
2. La formación específica en materia de contratos Debe aquí hacerse una distinción entre los contratos paritarios y los de consumo que tienen en este tema una regulación diferente. En los contratos paritarios rige la autonomía de la voluntad: Dispone el art. 2651 CCCN: "Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros; b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato; e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el
contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso; f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país. Este artículo no se aplica a los contratos de consumo". Tal autonomía de la voluntad se encuentra limitado en materia de "transferencia de derechos reales" por el art. 2667: "Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados". Cuando las partes no hubieren determinado el derecho aplicable rige supletoriamente lo dispuesto en el art. 2652 CCCN": "En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada". En cambio, los contratos de consumo, y también los de adhesión tienen una regulación diferente: art. 2655 en cuanto al derecho aplicable: "Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos: a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración".
3. La forma de instrumentación La forma de la instrumentación puede revestir la exteriorización de pública y/o privada. En los arts. 289 a 312 del CCCN, se define y establece el alcance de los instrumentos públicos y de sus efectos, siendo su nota distintiva la presencia de un tercero en el acto, que es el oficial público (escribano, mediador, etc.). Los instrumentos privados, están regulados en el art. 287 CCCN, que diferencia entre los instrumentos privados y los instrumentos particulares no firmados: "Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información". En cuanto a la "firma" del documento, ha traído graves problemas para considerar al "documento informático" como instrumento privado, pues en general carece de aquélla, sin embargo en este sentido se ha avanzado hacia la "firma informática" y la "firma digital" con certificación y encriptación. La ley 25.506 en su art. 1º establece: "Se reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la presente ley". En EL caso de los instrumentos públicos, atento a su valor, basta con un solo ejemplar, sin perjuicio de que las partes signatarias reciban una copia simple —aun sin las firmas— certificado el contenido por el oficial público; en cambio en los instrumentos privados, se ha producido lo que podemos denominar la comercialización del derecho civil, tendiéndose a simplificar, así, p. ej.: por medio de tickets o facturas, etc. (contratos de electrodomésticos, servicios de transportes, hipermercados, etc.).
Jurisprudencia
"El derecho comercial, por esa dinámica propia del mundo de los negocios, recurre a formas sencillas para instrumentarlos; es por ello que sus reglas son diferentes de las que se observan en otras materias. La forma escrita incluso, sólo es exigible en ciertos contratos típicos, siendo su ausencia irrelevante para tener por acreditada la existencia de una relación atípica entre partes, cuyo vínculo recíproco surge de la conducta de éstas". CC0001 LZ 63.223 RSD-207-7, S 5/6/2007, "Mansilla, Oscar c. Shell CAPSA s/cobro de pesos y daños y perjuicios".
3.1. Los contratos que obligatoriamente deben poseer una forma legal El art. 969 CCCN establece: "Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha.
Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato". Se infiere que el ordenamiento legal, en ciertas circunstancias, requiere una forma determinada para la validez y eficacia, por lo cual podemos diferenciar entre: forma ad solemnitatem y ad probationem. La primera, también denominada ad substantiam, es la que establece la ley como "requisito de conformación" para que el tipo contractual adquiera validez y eficacia (v.gr., art. 1017 CCCN). La forma ad solemnitatem apunta al elemento instrumental como probatorio de la relación jurídica contractual. Debemos recordar que de acuerdo con nuestro sistema constitucional federativo, el art. 75, inc. 12, dispone que los códigos de procedimientos serán dictados por las provincias, por lo cual el tema en el orden de fondo se diluye sensiblemente. La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario (art. 1016 CCCN). En el sentido probatorio general debemos recordar que los códigos de fondo establecen los "modos de prueba" y los códigos de procedimientos provinciales "los medios de prueba". Para la aplicación de esta norma debe dividirse los contratos en aquellos que son de estructura paritaria o de negociación individual donde predomina la autonomía de la voluntad porque el poder de negociación es simétrico y que solo rigen en modificación de esa autonomía cuando la ley indica una determinada forma, así la escritura pública para la compraventa de inmuebles etc. Y supletoriamente las normas de este código o leyes especiales que no sean de orden público. En cambio en los contratos de estructura de adhesión y/o consumo, rige la Ley de Defensa del Consumidor 26.361 y prevé la expedición de determinados documentos por escrito en algunos contratos y supletoriamente las normas de este código u leyes especiales que no sean de orden público. Así, p. ej., la Ley de Defensa del Consumidor establece en el art. 32, los contratos de venta domiciliaria, o efectuada fuera del establecimiento del proveedor y en el art. 33 los realizados por correspondencia u otras similares, que deben ser hechos por escrito y con las precisiones establecidas en los arts. 10 (Contenido del documento de venta) y 34 (Revocación de la aceptación). En cuanto a los contratos que no poseen una forma bajo pena de nulidad y se realizan en otra forma, valen como contratos en sí mismos y como medio de prueba, es el típico caso del boleto de compraventa de inmuebles, que obliga a la escrituración formal en escritura pública ante escribano.
3.2. Los contratos que requieren escritura pública En el art. 299 CCCN trata de documentos protocolizados por escribanos públicos u otros funcionarios autorizados que serán pasadas al libro de protocolo, numeradas, rubricadas y selladas; además el art. 300 se establecen las condiciones sustanciales que debe reunir el instrumento. El art. 1017 del CCCN establece: "Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública". Los negocios en determinadas situaciones se van escalonando y su instrumentación se retrasa o se producen conflictos y queda pendiente de allí la solución que brinda el art. 1018: "Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento". En general, el requisito de la escritura pública es, como señalamos en páginas precedentes, integrativo estructuralmente del consentimiento, haciéndolo nulo en el caso de que no exista y por ende la obligación que pretende generarse no acaece, no porque haga a su estructura conformativa, sino porque es nula su fuente: el contrato (así, p. ej., la donación de inmuebles).
Jurisprudencia
"El mandatario que tiene facultades para otorgar y firmar la escritura traslativa de dominio del inmueble objeto de la venta puede también suscribir el boleto de compraventa, pues, el inc. 7º del art. 1184 del Cód. Civil [actual art. 1017 CCCN] que exige la escritura pública para los poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse por escritura pública, tal como sería el caso de la transferencia de inmuebles, no exige cumplir con dicho recaudo cuando se trata de autorizar ventas, o sea para firmar boletos referidos a tales bienes". CNCiv., sala E, 2/8/2005, "East Stockton SA c. Civ. Eng. Co. SRL", LL 2005-F-304, 109.626.
4. Los medios de prueba informáticos
La comercialización de bienes y servicios se efectúa a través de medios informáticos. Los grandes centros informáticos (Mercado Libre) se dirigen hacia los adquirentes o usuarios, que verán limitada más aún su "aptitud" de negociación, pues se contrata con base en la confianza, sin ver los bienes o servicios en forma tangible sino simplemente "virtual". La "forma" de los contratos, ya no será la libremente elegida por las partes, sino impuesta por los centros informáticos y con metodología por adhesión, concluirá en la tipificación y estandarización de negocios jurídicos virtuales. En este sentido podemos señalar como formas actuales: la telemática, microelectrónica, robótica, moneda electrónica, etc., que son parte del diario negociar. La última innovación son las fibras ópticas —canales de comunicación de mayor performance— que han dado lugar a la opto-electrónica, y funcionan a la velocidad del rayo, recuperando así el tiempo real. La velocidad en la transmisión por e-mail de un instrumento contractual, otorgará una transparencia e instantaneidad que permitirá la ejecución a medida y a tiempo conformando para la empresa lo que ya se comenzó a denominar la estrategia de la excelencia, es decir, mejores medios con los que valorar la destreza o la peritación tecnológica de la empresa (Giget, Grapper technologiques et stratégies industrielles), abarcará áreas de información codificada de empresas, p. ej.: una industria proveedora de materia prima tendrá sus stocks cargados en los archivos informáticos y los adquirentes de insumos podrán, por autorización codificada, penetrar y hacer su pedido en virtud de las existencias, emitiendo órdenes, que frente al proveedor son jurídicamente una oferta de contrato, y que la misma máquina aceptará emitiendo la orden de ejecución. Con esta metodología ya opera en otro ámbito el sistema NASDAQ, para facilitar las transacciones concernientes a las acciones de tres mil setecientas sociedades del segundo mercado mundial (fuente: National Association of Securities Dealers). La transgresión de las barreras tradicionales de la forma marca el cambio revolucionario de esta época, los vínculos negociales en el mercado, por medio de estas nuevas tecnologías de la comunicación-información, operan en lo jurídico positivamente, afianzando principios vitales del derecho: la confiabilidad, la buena fe, los propios actos, la credibilidad, etcétera. Como ya señalamos precedentemente la ley 26.361 en su art. 33, para los supuestos de venta por correspondencia, el sistema de instrumentación por medio electrónico o similar, con lo cual, para esta tipología de negocio han quedado incorporadas la informática, la telemática, etc. Sin embargo, si bien se acepta como forma, sigue pendiente el problema de la prueba; al respecto nos expedimos analógicamente cuando abordamos, en la parte especial, el contrato por banca electrónica. En el mismo sentido, en la ley 25.506 se regula el reconocimiento del empleo de ambas firmas y se establece su eficacia jurídica en las condiciones que prevé el ordenamiento. Este, en su art. 4º, dispone que no son aplicables a las disposiciones por causa de muerte, a los actos del derecho de familia, los personalísimos en general, y en especial a "los actos que deben ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes".
Regula la presunción de autoría (art. 7º), la de integridad (art. 8º), y la validez (art. 9º), así como los datos que integran la firma electrónica (art. 5º) y lo concerniente al CAPÍTULO IX - LA PRUEBA EN LA CONTRATACIÓN. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Los contratos que deben probarse por instrumento público.— 3. Los contratos que pueden probarse por instrumento privado. 3.1. Los requisitos. 3.2. Su valor probatorio.— 4. Las presunciones de pruebas por escritos conducentes a la acreditación del contrato.— 5. La contradicción de derechos por diversidad de instrumentos.— 6. En los contratos y relaciones de consumo rigen la especialidad de la ley 26.361 y la ley 25.506 de Firma Digital.
1. Introducción En los arts. 1019 y 1020 el Código se refiere a los medios de prueba de los contratos, con la correspondiente reserva a las leyes procesales (por ser facultades no delegadas); sin perjuicio de ello, se establece una serie de principios rectores para la contratación, como "marco de referencia" para la aplicación de aquella normativa. Podemos establecer tres premisas, la primera es que el principio general es que los contratos pueden probarse por todos los medios, a excepción de lo que disponen las leyes procesales con la limitación de la prueba testimonial para los contratos que sea de uso instrumentar (art. 1019 CCCN). La segunda lo dispone el art. 1020 del CCCN al establecer que los contratos que posean una forma determinada por la ley deberán probarse acorde con ella (así p. ej.: la relación de la forma con la prueba en las donaciones de inmuebles). La tercera es la aplicación de presunciones como "elementos" de prueba subsidiaria, complementada con los Capítulos atinentes a instrumentos públicos y privados en los arts. 289 a 298 del CCCN.
Jurisprudencia
"Para el inc. 2º del art. 979, Cód. Civil [actual art. 289 CCCN] es instrumento público el otorgado por los funcionarios autorizados de conformidad con las leyes que explícitamente lo determinan; no siendo válido atenerse a la mera comprobación de la calidad del emisor, pues cualquier falsedad o inexactitud habrá de medirse en consonancia con la norma reglada que para el documento se exige y de la que depende la fuerza probatoria que le es propia". CN Casación Penal, sala IV, 26/12/2002, "I. T.", JA 2003-IV-315.
Debemos precisar que los instrumentos celebrados en mediación —civil, laboral— como consecuencia de un contrato, en mediadores públicos, modifica los términos de aquél son documentos públicos (así p. ej., acuerdos sobre cláusulas conflictivas).
Jurisprudencia
"El acuerdo transaccional, ratificado en su firma y contenido ante el SECLO y homologado por el Ministerio de Trabajo de la Nación, constituye un instrumento público y por ende, para que el planteo del actor —referente a la existencia de vicios del consentimiento— fuese viable, tendría que haber iniciado acción de redargución de falsedad, citando al funcionario público que suscribió y homologó el acuerdo (conf. arts. 992, 993, Cód. Civil y art. 395, CPCC) [actual art. 312 CCCN] o demostrando, en su caso, haber obtenido declaración administrativa
de nulidad de lo actuado en sede ministerial en los plazos y con los recaudos establecidos en el procedimiento de rigor".
2. Los contratos que deben probarse por instrumento público El art. 292 del CCCN dispone: "Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título". Se trata de reafirmar dos conceptos fundantes para el orden jurídico: a) la confianza, como elemento central en la creencia del usuario en el funcionario público, que lo es notoriamente, más allá de lo formal; b) la seguridad jurídica que deben tener estos actos para la sociedad. Siempre que exista buena fe de quien es receptor del acto, conforme a estándares objetivos de comportamiento de las personas. Complementariamente dispone el art. 291 del CCCN: "Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados". De lo expresado surge la conexidad entre las formas establecidas por leyes o reglamentaciones propias de cada área. La sanción establecida en los supuestos de incumplimiento de formas y falta de competencia es bien clara, según lo disponen los arts. 290 y. 294 del CCCN: Art. 290 CCCN: "Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos". Art. 294 CCCN: "Defectos de forma. Carece de validez el instrumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas. El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está firmado por las partes". Entonces debemos concluir que: el instrumento público que es realizado por el oficial público, en plena competencia, es decir dentro de sus facultades propias, que guarde
las formas extrínsecas prescriptas, hace por sí plena prueba del contenido íntegro del acto, pasado ante él. Podemos enunciar entre los instrumentos públicos a: los instrumentos públicos judiciales; registrales; pasados ante funcionarios de la Administración Central o Provinciales o Municipales; escribanos públicos y cada caso habrá que establecer el alcance del efecto probatorio. Debemos diferenciar estos instrumentos públicos que hacen plena fe de forma y contenido a aquellos en que el oficial sólo recibe la declaración o manifestación, pero el contenido no pasa por ante sí; sólo acredita la realización de la manifestación, pero no la de los hechos; así p. ej.: las declaraciones efectuadas ante oficiales policiales sobre un accidentes de automotor o protocolizaciones notariales, etc. Dice el art. 296 CCCN: "El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario".
3. Los contratos que pueden probarse por instrumento privado Se trata de documentos que elaboran y suscriben las partes sin la presencia de un oficial público.
Jurisprudencia
"Los documentos privados son aquellos firmados por las partes, sin intervención de oficial público, se caracterizan porque su redacción es efectuada por particulares; no comparecen otras personas que los propios interesados. Esta libertad se ve limitada por dos condiciones esenciales al instrumento, la primera es la firma de las partes y la segunda el requisito del doble ejemplar". CC0000 DO 84.927 RSD-229-7, S 28/9/2007, Juez Dabadie (SD), "Arbia, Ameli E. c. Pereyara, María Luisa y otros s/reivindicación".
3.1. Los requisitos Debemos establecer los requisitos del instrumento privado: la firma del instrumento dispuesto por el art. 313 del CCCN: "Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento". Jurisprudencia
"El reconocimiento de la firma contenida en un instrumento privado —en el caso, un contrato de locación de bonos externos— importa una presunción iuris tantum de autenticidad
del cuerpo del instrumento, correspondiendo al firmante acreditar los elementos que tornan viable la impugnación del mismo. El pago parcial —en el caso, de la deuda originada en un contrato de arrendamiento de bonos externos— implica una convalidación por parte del deudor de la existencia de una obligación a su cargo". CNCom., sala A, 30/5/2003, "Serra, Hugo O. c. Subiela, Eliseo", LL 2003-F-50, 106.197.
En segundo lugar, la forma, que surge de la normado para los actos jurídicos rigiendo principalmente en materia de contratos la libertad de formas (art. 1015 CCCN), salvo formación específica. El tercer requisito, es la fecha cierta dispuesta por el art. 317 CCCN, ya que en la materia de pruebas el tiempo de los instrumentos acredita situaciones jurídicas que deben conjugarse con otras de similar envergadura así p. ej.: dos boletos de compraventa o el contrato con una factura de venta o pago del canon, etcétera.
3.2. Su valor probatorio El instrumento privado, celebrado ante la ausencia de oficial público, requiere previamente el reconocimiento de la o las partes que intervinieron. En especial el acto se realiza a través de la autenticidad de las firmas, así lo dispone el art. 314 CCCN, con lo cual implícitamente asegura veracidad al contenido, salvo que en el acto del reconocimiento de la firma se exprese lo contrario en todo o en parte, p. ej., cuando se ha suscripto un documento en blanco o determinadas partes del instrumento no le corresponden como manifestación, etcétera (art. 315 CCCN). El segundo tramo en importancia es la certidumbre de la fecha de celebración del acto, ella surge también del reconocimiento de la firma, pues es parte del contenido, conforme art. 317 CCCN: "La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez". Respecto de la correspondencia el art. 318 del CCCN la admite como medio de prueba, salvo las confidenciales sin la conformidad del remitente, en congruencia con lo establecido por el art. 19de la CN: "La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial". El Código Civil y Comercial de la Nación dispone dos tipos de contratos para su prueba: a) los contratos informales, donde priva la autonomía de la voluntad y los usos comerciales. Art. 1019: "Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un
medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos". La norma indica que los contratos que "sea de uso" instrumentar no puede ser probados "exclusivamente" por testigos, dándoles un valor a los usos y costumbres para utilizar esta instrumentación escrita y excluyendo en estos casos la prueba de testigos como prueba única y exclusiva. b) los contratos formales, dispone el art. 1020: "Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento [nosotros agregaríamos o documento] que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato".
4. Las presunciones probatorias conducentes a la acreditación del contrato El art. 1020 CCCN señala uno de los elementos probatorios a las presunciones legales, ellas consisten en una suposición de razonabilidad y congruencia del acaecimiento de hechos, a los que la ley, en algunos supuestos, acuerda fuerza probatoria en sí misma iuris et de iure o admite la modificación de ese criterio de razonabilidad y la establece como iuris tantum.
Jurisprudencia
"Tratándose de la prueba del contenido de una caja de seguridad que ha sido sustraída, adquiere plena relevancia la prueba de presunciones, dada la falta de exteriorización que normalmente se practica acerca de los objetos depositados en los cofres y la confidencialidad que el usuario tiene con relación al banco". CNCom., sala C, 1/8/2000, "Baskir, Mauricio c. Banco Mercantil Argentino", DJ 2001-1-292.
Por su parte el principio de prueba instrumental del art. 1020 tiende a suplir la forma determinada por la ley, así p. ej. tickets, boletos de transporte de pasajeros, etcétera. Es importante en la actualidad, ya que la mayoría de los negocios jurídicos de consumo cotidiano se celebra sin instrumentación contractual; sin embargo, se entregan tickets, resúmenes de cuentas u otras modalidades que implican ese principio de prueba por escrito.
Jurisprudencia
"La existencia del contrato de seguro se prueba por escrito, pero, habiendo principio de prueba por escrito, todos los demás medios de prueba serán admitidos (art. 11, ley 17.418), solución que coincide con la norma general del art. 1191 del Cód. Civil [actual arts. 1019 y 1020 CCCN]". CC0102 MP 134.991 RSD-210-6, S 13/7/2006, Juez Loustaunau (SD), "García Frosio, Cristian J. c. Liderar Cía. General de Seguros SA s/daños y perjuicios".
El art. 1020 del CCCN prevé la imposibilidad (material o jurídica) de obtener la prueba designada por la ley, la cual, "en sí misma" es un hecho y puede ser demostrada por cualquier medio probatorio.
5. La contradicción de derechos por diversidad de instrumentos La contradicción de derechos devenidos por instrumentos privados y públicos de varios sujetos, debe coordinarse para la resolución del problema con el instituto jurídico de la posesión y la registración, y diferenciarse entre bienes muebles e inmuebles. En los bienes muebles no registrables, consideramos que deberán tenerse en cuenta el art. 757 CCCN, conjugado con el art. 1895 CCCN; de lo que resulta que prevalece el derecho del tercero frente al acreedor si es de buena fe y a título oneroso. En los inmuebles, los arts. 1892 y 1893 CCCN es bien preciso. Quedarían fuera de esta regulación, cuando no hubiese inscripción y sólo tradición así lo dispone el art. 756 CCCN. El problema mayor se plantea cuando varios adquirentes poseen instrumentos privados iguales (boletos de compraventa) prevalece aquel a quien se haya hecho tradición, siempre que fuese de buena fe (consistente en el desconocimiento de la existencia de la otra obligación, arts. 9º y 961 del CCCN, la que se presume, quedando a cargo del acreedor la alegación y prueba de la mala fe del tercero adquirente que la alega y requerir la anulación del acto con las consecuencias enunciadas en el art. 758 del CCCN, al cual nos remitimos.
6. En los contratos y relaciones de consumo rigen la especialidad de la ley 26.361 y la ley 25.506 de Firma Digital En las relaciones de consumo (art. 1º de la ley 24.240 y su modificatoria 26.361 y art. 42de la CN) rige: el art. 3º, interpretación pro consumidor; art. 4º, sobre información especialmente "las condiciones de comercialización"; art. 7º, respecto de la oferta, "debiendo tener fecha precisa de comienzo y finalización, como también las modalidades, condiciones o limitaciones"; art. 10, contenido del documento de venta; art. 14, el certificado de garantía; art. 15, la constancia de reparación; art. 21, respecto de los requisitos del presupuesto de reparación; art. 25, las prestadoras de servicios domiciliarios, las constancias escritas que deben emitir y sus condiciones; art. 27, registro de reclamos; art. 29, para las empresas de prestación de servicios domiciliarios, los instrumentos y unidades de medición; art. 30 bis, las constancias que las empresas prestadoras de servicios sobre el cobro de los mismos; art. 32, las ventas domiciliarias o fuera de locales comerciales, deben celebrarse por escrito; los artículos referidos a los contratos de adhesión y cláusulas abusivas, arts. 36 y ss.; por último hay que recordar que la presente ley es de orden público (art. 65). Jurisprudencia
"Cabe rechazar la demanda tendiente a obtener el cobro del precio de un servicio de telefonía celular que la actora dice haber prestado a la demandada, pues esta última negó la contratación y el servicio, y la pretensora, sobre la cual recaía la carga de la prueba conforme lo dispuesto por el art. 377 del Cód. Procesal, sólo presentó una 'solicitud' del servicio que no implicó
perfeccionamiento per se como contrato bilateral (art. 1144, Cód. Civil) [actual art. 966 CCCN]". CNCom., sala B, 3/4/2002, "Compañía de Radiocomunicaciones Móviles SA c. Rossel Silveira, Ana M. s/ordinario", ED 198-98, 51.523; LL 2002-F-589, 104.614.
Un párrafo aparte merecen las actuaciones administrativas ante la Dirección del Consumidor, ya que por esta razón se trata de documentos públicos, por la intervención de los funcionarios del organismo nacional, provincial y municipal (arts. 40, ss. y concs.); de igual forma en los Tribunales arbitrales, art. 59de la ley 26.361. En cuanto a la ley 25.506 debemos tener en cuenta especialmente: el art. 6º que define el documento digital: la representación digital de hechos o actos con independencia del soporte utilizado... satisface el requerimiento de escritura; el art. 7º sobre presunción de autoría, se presume salvo prueba en contrario que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital; el art. 8º, sobre presunción de integridad, si se reconoce la firma digital como verdadera, el contenido del documento es verdadero. En concordancia con lo expuesto establece el art. 288 CCCN que "...en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento".
Jurisprudencia
"No puede tenerse por acreditada la existencia del contrato de mutuo que se pretende ejecutar, ya que si bien se acompañaron las copias de los e-mail que intercambiaron las partes, no existe prueba sobre la autenticidad de los correos electrónicos atribuidos al demandado y enviados a través de la casilla que se le adjudica, máxime cuando el actor tenía a su alcance otros medios para acreditar su autenticidad como ser, el secuestro del disco rígido con carácter cautelar o el ofrecimiento de perito especializado en la materia". CNCiv., sala I, 11/8/2005, "Leone, Jorge N. c. Maqueira, Jorge S. s/cobro de sumas de dinero", LL 2005-E-829; DJ 20053-500.
En síntesis, en cuanto a la ley 25.506 debemos tener en cuenta especialmente los siguientes artículos: el art. 6º, que define el documento digital: a la representación digital de hechos o actos con independencia del soporte utilizado... satisface el requerimiento de escritura; el art. 7º, sobre presunción de autoría, se presume salvo prueba en contrario que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital; el art. 8º, sobre presunción de integridad, si se reconoce la firma digital como verdadera, el contenido del documento es verdadero.
CAPÍTULO X - LA AFECTACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Causas que afectan los elementos estructurales del contrato. 2.1. Las causas que afectan el objeto del contrato. 2.2. La antijuridicidad como exclusión del objeto del contrato. 2.3. El contenido económico en la relación del equilibrio contractual.— 3. La afectación de la causa motivo del contrato. 3.1. El error o ignorancia sobre la causa motivo. 3.2. El dolo sobre la causa motivo.— 4. Causas que afectan el consentimiento de los contratantes. 4.1. Las causas que obstan a la oferta contractual. 4.2. Las causas que obstan a la aceptación contractual.— 5. Causas que afectan la forma contractual cuando ésta es requisito sustancial.— 6. Causas de afectación de los elementos del contrato en los contratos de adhesión y de consumo.
1. Introducción Los elementos estructurales en la formación del contrato son: causa, objeto y consentimiento, así como también la forma que si bien no hace a la estructura básica del contrato es un requisito en ciertos y determinados contratos de validez y eficacia. Por otra parte hemos señalado en el carácter de condiciones legales en la contratación el principio de preservación, respecto del medio ambiente y datos personales, conforme lo determinan las respectivas leyes 26.675 y 25.326. En cuanto a la prueba, se trata de un elemento fundamental para el ejercicio de las acciones que derivan de los derechos nacidos en las relaciones contractuales (por el principio de que quien alega un derecho tiene a su cargo la pertinente prueba).
2. Causas que afectan los elementos estructurales del contrato Analizaremos en cada elemento en especial y sólo lo haremos metodológicamente desde sus "causas específicas" y consideraremos que se han expuesto las genéricas en Capítulos precedentes, así p. ej.: las atinentes a los presupuestos del contrato, etcétera.
2.1. Las causas que afectan el objeto del contrato El objeto del contrato debía reunir los requisitos de posibilidad física y jurídica, juridicidad o licitud y valor económico. Las causas que afectan el objeto del contrato serían citadas por ende: que el contrato careciera de objeto, es decir, de un elemento estructural por el cual no podría nacer como tal, sin perjuicio de que pudiera producir otros efectos jurídicos (así p. ej.: como acto jurídico, con sus efectos propios). El principal elemento que es el valor económico está referenciado al "mercado" y a la "mercancía"; de allí que aquello "negociable" que no posea ese carácter y encuentre su ubicación en el "mercado", no puede ser objeto del contrato, p. ej.: puede ser que a consecuencia de un acto del Estado —expropiación— una "mercancía" pierda valor de tal en el "mercado" para la negociación entre personas privadas. En cuanto a la posibilidad jurídica y fáctica, puede ser: la situación de ignorancia o error en la concepción de ambas partes o de una de ellas en cuanto a aquella posibilidad
jurídica de realización, lo cual es sumamente dificultoso como lo advirtió Allara —en su Teoría general—, ya que resulta difícil desprenderse del concepto tradicional del objeto del contrato como corpus. Sin embargo cuando esta situación afecte a ambas partes contratantes, sostenemos que es de inexistencia de objeto, por lo cual no podría materializarse el contrato, y en cuanto acto jurídico, producirá sus efectos; p. ej., si existieron señas u otro tipo de entrega, ellas deberán devolverse, siguiendo las reglas de la obligación de restituir, normada en el art. 955 del CCCN. Por el contrario cuando uno solo de ellos conoce la imposibilidad del objeto la solución es la misma en cuanto a la no conformación del contrato, pero, en cambio, la situación será distinta en lo que se refiere a los efectos como acto jurídico, pues jugará un papel importante la mala fe o buena fe (art. 9º y 961 del CCCN) con que se hubiere obrado. En los contratos de consumo, el art. 7º de la ley 26.361 establece que la oferta pública no efectivizada será considerada como situación injustificada de venta y pasible de la sanción del art. 47 de la misma ley. En determinadas ocasiones como efecto publicitario de impacto se ofrecen bienes o servicios de imposible cumplimiento y luego se escuda su incumplimiento en que se ha producido la venta total de stock o pretenden mutar ofreciendo otro modelo, así ha sucedido en productos económicos, que luego pretenden reemplazarse por otro de mayor precio, etcétera. En cuanto a la imposibilidad total o parcial y subjetiva del deudor, sobreviniente al acto de conformación del contrato, habrá de investigarse el grado de responsabilidad o irresponsabilidad que le cabe, para luego resolver sobre los efectos jurídicos que se operarán. Conviene diferenciar la causa que obsta al objeto del contrato, del supuesto atinente al error en la sustancia de la cosa o servicio, como prestación del objeto de la obligación. En este supuesto el sujeto incurre en este caso en un error sobre las cualidades esenciales de la cosa o servicio, salvo que por su profesión u oficio tuviera obligación de conocerlas; queda afectado así el objeto de la obligación, y por ende, se trata de un "incumplimiento" del contrato. Este supuesto para alguna parte de la doctrina afecta el consentimiento; nosotros lo ubicamos como error en la conformación del objeto de la obligación, surgida del contrato. "Es trascendente la diferencia en cuanto a los efectos: por un lado la situación derivada por el incumplimiento de la 'calidad prometida', pues es un problema de 'efecto de los contratos' y no de afectación de su estructura, como lo es la imposibilidad del objeto".
2.2. La antijuridicidad, como exclusión del objeto del contrato La juridicidad entraña un "juicio de valoración" sobre las pautas normativas establecidas por la comunidad, y la conducta desarrollada por una o ambas partes en
la contratación de allí entonces que la antijuridicidad como causa obstativa deberá medirse en función de esas pautas, así p. ej.: como las apariencias de un contrato de trabajo cuando encubren verdaderos trabajos de esclavitud o semianalfabetismo o contratos de sociedad que encubren verdaderos contratos de trabajo, etcétera. En las partes que son engañadas y llevadas a cometer una antijuridicidad juegan un papel importante la ignorancia, la necesidad y el error, que como es un hecho cultural deberá permitir se su nulidad (v.gr., la contratación de un servicio personal de prostitución por intermediarios, vejatorio de los derechos humanos), sin perjuicio de las consecuencias penales que como acto ilícito entrañe para la responsabilidad patrimonial. En esta antijuridicidad ubicamos a quien o quienes pretenden formular un contrato contraviniendo el carácter de condiciones legales del principio de preservación, respecto de la agresión al medio ambiente y divulgación de datos personales, conforme lo determinan las respectivas leyes 26.675 y 25.326, y el propio Código en el art. 14: "...La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente ya los derechos de incidencia colectiva en general".
2.3. El contenido económico en la relación del equilibrio contractual El contenido económico de los contratos tiene una complementación trascendental: el desequilibrio de las prestaciones, que afecta el contrato en sí mismo en su estructura, lo cual puede ser remediado por la revisión del contrato, como establece el art. 332 del CCCN. Algunos autores distinguen la falta de contenido económico, del desequilibrio contractual valorativo: Cariota Ferrara (Negozio), Mirabelli (Dei contratti), e incluso por Santoro Pasarelli (Dottrine). Estos autores deslindan el supuesto, pues aun cuando "ambas partes" han incurrido en error en sus operaciones aritméticas, por lo cual no aparece un resultado económico distinto, sólo se trataría de un supuesto de "revisión de contrato", pero en manera alguna de nulidad por falta de objeto, postura con la cual coincidimos genéricamente. Sostenemos que podrían existir supuestos en los cuales una de las partes, utilizando metodologías de mala fe (arts. 9º y 961 del CCCN) o de ejercicio abusivo de su poder económico (arts. 10 y 11 del CCCN) las empresas, establezcan en sus ofertas o negocios cálculos económicos, que afecten en forma absoluta y objetivamente el "objeto económico con desequilibrio" que podría considerarse en este caso, que cabría la solución de la nulidad (art. 37de la ley 26.361).
3. La afectación de la causa motivo del contrato
La afectación de la "causa motivo" se produce a través de dos circunstancias: el error y el dolo. Hemos desarrollado lo conceptual y las causas que obstruyen la intención en el Capítulo de los "Presupuestos del contrato" al cual nos remitimos; por ello en este acápite nos limitaremos a verificar la influencia del error o ignorancia y el dolo como afectación de la causa motivo determinante, como elemento estructural del contrato (y no como elemento del acto voluntario o acto jurídico —intención inmediata de producir efectos jurídicos concretos— como ya lo hemos hecho en el Capítulo precitado).
3.1. El error o ignorancia sobre la causa motivo La base del "error esencial" que afectaría la "causa motivo determinante" es conceptuada por Giorgiani (Negozi giuridici collegatti) como "falsa representación de la realidad que ha originado la sensación de necesidad", y pone el ejemplo del funcionario que alquila un departamento en una ciudad donde equivocadamente cree que va a ser trasladado. El "impulso" que generó el "motivo determinante" (Zweeck) para la negociación contractual aparece como error (no como negligencia), admitido también por Messineo, aceptándose la nulidad; de igual forma puede considerarse la "ignorancia" como causal. Resultan evidentes los beneficios de la nulidad, con respecto a la resolución o cualquier otro medio de extinción, que consideramos impropio para solucionar estas cuestiones. Cuando el error afecta la causa motivo determinante de los contratantes (ambos de buena fe), que generarán una base negocial errónea, y debe anularse, pues las partes han sumado sus esfuerzos (error subjetivo, diría Cossio) para regular un negocio que no generará obligaciones, pues no existe como tal. Podríamos, por similitud, señalar que hay un conflicto putativo de intereses; además existiría desde el ángulo de la causa motivo simultáneamente falsa presuposición o impulso por motivos erróneos, p. ej., igual aplicación para los testamentos o donaciones.
3.2. El dolo sobre la causa motivo Los negocios jurídicos se edifican sobre la base de la confianza (art. 1067 CCCN) — como estado subjetivo-objetivo— que protege el ordenamiento jurídico, y la admisión de riesgo, que implica toda negociación económico-jurídica como modalidad operativa de la realidad, consustanciándose para operar en cada sujeto, los motivos determinantes. Esos "impulsos" aparecen "inducidos" por las falsas expectativas de simulación de lo verdadero, artificio, astucia o maquinación, para generar no un acto jurídico al estilo del art. 271 del CCCN, sino un contrato, aparece obstaculizada la "causa motivo" en el
otro contratante e inducida dolosamente (y no existe de su parte negligencia), por lo cual apareja su nulidad. Está en juego la "inducción a contratar" como elemento esencial del contrato y no los "efectos" de éste, que se prevén en el art. 332 CCCN. Son supuestos distintos: aquélla afecta la "estructura integral del contrato", en cambio este último los "efectos a producirse". Lo importante es distinguir el dolo en el consentimiento, genera con dolo el "impulso" (causa determinante) a contratar; en cambio, en el consentimiento la causa motivo para contratar existe, lo que se "fuerza" (por expresarlo de alguna manera) es el "acto de consensuar". Son dos momentos jurídico-temporales distintos.
Jurisprudencia
"Es anulable y de nulidad relativa el acto jurídico por el cual el asegurado renunció a la percepción de la indemnización debida por el acaecimiento del siniestro, si tal renuncia fue ocasionada por una maniobra dolosa del liquidador del seguro, en los términos del art. 931 del Cód. Civil [actual 271 CCCN] idónea para bloquear o suprimir momentáneamente el discernimiento de la víctima —en el caso, un inexperto e ingenuo joven de 24 años—, que lo indujo por error a consentir un acto del cual se habría abstenido de conocer la verdad, generando un perjuicio patrimonial al asegurado a la par que un enriquecimiento sin causa al asegurador". CNCom., sala A, 29/4/2004, "Vogel, Diego L. y otro c. La Mercantil Andina", LL 2004-C-944.
4. Causas que afectan el consentimiento de los contratantes Los elementos del consentimiento son la "oferta" y la "manifestación de la aceptación", de allí que analizaremos las causas que obstan a estos dos elementos.
4.1. Las causas que obstan a la oferta contractual La oferta, conforme al art. 972 CCCN, debe ser a persona determinada o determinable con la intención de obligarse y debe contener "las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptadas". La determinación de la persona a la cual está dirigida la oferta, se ve afectada por su indefinición y puede derivarse a su "inexistencia" —como requisito constitutivo de la oferta contractual— o "ineficacia sustancial"; o constituirse en una "oferta pública" como generadora "autónoma" de obligación (en el caso de las ofertas en contratos de consumo). En este caso deberá guardar relación con lo dispuesto en el art. 975 CCCN como declaración unilateral de voluntad. Jurisprudencia
"La entrega de una suma de dinero en concepto de reserva ad referendum del propietario vendedor, con la obligación del presunto comprador de presentarse en las oficinas de la inmobiliaria, para la firma de contrato de compraventa, el día fijado en el recibo
provisorio, constituye una promesa a persona determinada sobre un contrato especial, en los términos del art. 1148 del Cód. Civil [actual art. 972 CCCN] y que para su perfeccionamiento requería, de manera ineludible, la aceptación por parte de la vendedora, aceptación que debió ser manifestada en alguna de las formas previstas en el art. 1145 del mismo cuerpo legal [actual art. 979 CCCN]". CC0001 QL 7602 RSD-140-4, S 7/12/2004, "Gauna, Mónica L. c. Scamarda, José A. s/devolución de seña de compraventa".
En cuanto a la "especificidad del contrato", está ligada con la "tipicidad" (distinta del tipo abstracto) que se relaciona con la regulación de cómo concibe el codificador o legislador posterior (caso de contrato de leasing) una determinada relación negocial, p. ej., contrato de locación o mandato. La causa de afectación debe ser expresa y probada, aunque en algunas circunstancias podría hacerlo implícitamente, en consecuencia al formularse la oferta, debe hacerse en forma "inequívoca", la asignación a la tipicidad contractual; esto no impide combinaciones de distintas tipicidades, cuando la negociación planteada aparece protegida por el derecho en su evolución (p. ej., un contrato de gestión de cobro que se transforme en un mutuo a favor del gestor). Lo que se exige es que a ambas partes se les represente clara e inequívocamente la tipicidad del negocio jurídico, de lo contrario se produciría su nulidad, por afectar la estructura integrativa de la oferta. Conviene recalcar que cuando por alguna de las circunstancias descriptas se afecta la "existencia de la oferta", no hay posibilidad de "aceptación", por lo cual no existe base fáctica jurídica para la conformación del contrato sea este de negociación individual o de adhesión.
4.2. Las causas que obstan a la aceptación contractual Las "condiciones formales", para la consideración de la "manifestación de la aceptación", en el contrato entre presentes y ausentes han sido vistas precedentemente, si hay retractación antes de que la otra parte conozca la oferta, no puede haber aceptación y ésta es una causa que la obsta. En la oportunidad de abordar los elementos de la voluntariedad, respecto de la libertad y las causas que la obstan nos remitimos al Capítulo de los presupuestos; en cambio, en éste aludiremos a las causas que obstaculizan la libertad en cuanto elemento de la "manifestación de aceptación"; obviamente, nos referimos a la violencia física y moral (art. 276 CCCN), dolo (art. 271 CCCN), necesidad (art. 332 CCCN y art. 34, Cód. Penal). La violencia o intimidación como generadoras (causas eficientes) del consentimiento, provocadas por la misma parte que desea el acto o por un tercero, es bien conocida y aceptada unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia, en cuanto a su sanción propia, la nulidad. Incluso para nosotros esta situación generaría "hecho involuntario", como lo expusimos oportunamente. El dolo ya lo hemos diferenciado del supuesto que obsta a la "causa motivo determinante" a contratar; aquí lo referenciamos como situación tendiente a obtener el consenso de quien está motivado para contratar.
La afectación del "consentimiento" genera efectos jurídicos distintos, pues estamos en la etapa preconsentimiento o precontractual, o "tratos preliminares". La afectación de la libertad por la "necesidad" de contratar, como situación propia de aquellos "sujetos carenciados" —al decir de Zannoni— en quienes la capacidad de opción es totalmente inexistente; habrá en el purismo jurídico, "hechos jurídicos involuntarios lícitos", pero jamás, en el sentido técnico, contrato. Esta situación no debe confundirse con la "causa" de obtención de ventajas patrimoniales desproporcionadas; aquí se dan "condiciones económicas" perfectas, lo que sucede simplemente es que no hay opción, por la necesidad (art. 332 CCCN).
5. Causas que afectan la forma contractual cuando ésta es requisito sustancial En algunos contratos existe como requisito externo y acarrea su "invalidez", el no perfeccionamiento de la "forma exigida por la ley", así p. ej., la donación de inmuebles que debe ser hecha en escritura pública.
Jurisprudencia
"Es procedente la acción pública pauliana respecto de la venta de un inmueble, si la operación se concretó con premura, ante la inminencia de una ejecución de alimentos contra el vendedor, no se suscribió boleto de compraventa, los fondos se percibieron antes de la escrituración, no se identificó su destino pese a tratarse de una cantidad importante ni se presentaron comprobantes de pago de impuestos o servicios posteriores a la adquisición, todo lo cual, apreciado en su conjunto, hace presumir el carácter fraudulento de dicho negocio". CNCiv., sala M, 3/7/2002, "G., C. L. c. L., J. E. y otros", LL 2002-D-782.
En la compraventa de inmuebles la cuestión ha sido resuelta, primero por la jurisprudencia y luego por la legislación civil y procesal como "formulación para obtener la escritura traslativa de dominio". Preferimos dejar el análisis de esta cuestión al tratamiento de cada contrato en especial.
6. Causas de afectación de los elementos del contrato en los contratos de adhesión y de consumo Hemos visto que para los contratos paritarios o de negociación individual, se establece en los arts. 971 a 983 lo atinente a la formación del consentimiento a partir de la oferta y la aceptación, por lo cual la falta de elementos constitutivos de la oferta y la aceptación determina la afectación del consentimiento. Esto difiere para los contratos por adhesión y de consumo donde lo que se requiere es el mero asentimiento del adherente o contratante débil, dada la asimetría de poder de los contratantes por lo que tienen una regulación específica (arts. 984 a 989 CCCN y Ley de Defensa del Consumidor). De tal modo que:
a. las cláusulas generales deben ser comprensibles y autosuficientes, con lo cual las cláusulas ambiguas, abusivas, etc., afectan el asentimiento del adherente. b. sostiene el art. 986, que las cláusulas particulares privan sobre las generales porque presumen —erróneamente— que son negociadas. En los contratos de adhesión siempre las cláusulas son predispuestas por la parte que posee poder en el contrato y la forma de establecer un fraude es precisamente instituyendo supuestas cláusulas particulares negociadas, que obviamente serán nulas en forma absoluta o relativa. c. los contratos de consumo, que están contemplados en los arts. 1092 a 1095, sin perjuicio de dedicarle luego normas específicas y que son una derivación de los contratos de adhesión (asentimiento), se afecta con las mismas causas de los contratos de adhesión y específicas de esta tipología de contratos: publicidad engañosa (arts. 1100 a 1103 CCCN) y cláusulas y prácticas abusivas (arts. 1096 a 1099 y 1117 a 1122 CCCN). En cuanto al objeto y la causa siguen siendo las mismas causas que obstan establecidas en la actual legislación. CAPÍTULO XI - LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA CONTRATACIÓN. POR CELIA WEINGARTEN Y CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. El ejercicio abusivo de los derechos.— 2.1. El abuso de posición dominante. Su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación. 2.2. Algunas manifestaciones de abuso de posición dominante. 2.3. Sanciones y reparación del daño.— 3. El principio de la buena fe. 3.1. La buena fe como causa de atenuación del incumplimiento. 3.2. La buena fe como causa o una fuente de creación de deberes de conducta exigibles en la contratación. 3.3. La buena fe es causa de limitación del ejercicio del derecho subjetivo como poder económico-jurídico en la contratación.— 4. Daño por comportamiento adverso a los estándares jurídicos en la contratación.— 5. La importancia de la confianza en la contratación. 5.1. La confianza como superación de la incertidumbre y evitación de riesgos en el ámbito de los contratos. 5.2. Las conductas empresariales y la confianza de los consumidores. 5.3. La empresa y la ética hacia el consumidor. 5.4. El valor económico de la confianza y la importancia como activo de la empresa, la contrapartida para el consumidor. 5.5. Daño moral autónomo por la mera incorporación de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y especialmente en los de consumo. 5.6. El Estado y la función de control frente a consumidores y usuarios.— 6. El principio general de la contradicción de los propios actos o la denominada doctrina de los propios actos.— 7. El principio finalidad o teleología del derecho.— 8. Los derechos individuales no pueden afectar los derechos de incidencia colectiva y el medio ambiente.— 9. El principio general del orden público jurídico y económico.— 10. Principios de aplicación específica en el ámbito de los contratos de adhesión y de consumo.
1. Introducción
Los principios generales del derecho son conceptos fundantes y fundamentales en toda sociedad, construyen y condicionan el comportamiento de las personas como sujetos de derecho y en sus diversos roles, en empresas; consumidores; etcétera. Los magistrados poseen en los principios generales del derecho una forma de "medir" los derechos subjetivos de los contratantes desde la teleología de su constitucionalización y con ello establecer los límites a su ejercicio. El derecho de mayor trascendencia en el derecho privado económico es el derecho de propiedad y su disposición a través del contrato, el tema central que distinguió a Vélez Sarsfield de Guillermo Borda, fue precisamente el cómo se ejerce este derecho. El primer codificador diseñó el derecho de propiedad en el art. 2513del Cód. Civil de una manera absoluta y autoritaria, a tal punto que el propietario puede destruir la propiedad y su disposición por medio de la autonomía de la voluntad, con la sola limitación de la moral y buenas costumbres o el orden público económico. En cambio el Dr. Guillermo Borda corresponde ambos derechos —de propiedad y su disposición— con una teleología social, conforme al ejercicio regular, individual (propiedad privada) y social (como patrimonio simultáneo de toda la sociedad) y protegiendo al más débil. Los ejemplos del modo de ejercer el derecho conforme a los principios generales del derecho se multiplicaron conforme a las nuevas vivencias de la sociedad, así p. ej.: poseer el derecho de patria potestad; el derecho de participar en el mercado por las empresas; el derecho de contratar, etc., siendo su ejercicio subordinado a los principios generales fundamentales del sistema, para que el derecho sea una ordenación social colectiva y de convivencia en paz. Coincidiendo con Giorgio Del Vecchio señalamos que "El derecho responde a una necesidad del hombre y es inseparable de la vida humana... Ninguna afirmación de un derecho es posible, sin la noción de un límite correspondiente... constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el Magistrado... son parte de la construcción lógica y sistemática del derecho, en el cual son ideas directrices y los principios informadores de todo el sistema... la idea teleológica y el fundamento intrínseco del derecho". En el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia:
Jurisprudencia
"Las apelaciones a la equidad, al abuso del derecho, a la buena fe, a la moral y buenas costumbres, a la analogía y hasta el enriquecimiento sin causa y a la lesión subjetiva, etc., no son desdeñables en cuanto acuden a ideas que están en la base de las soluciones de la ley que no respondan a las solitarias necesidades de política legislativa o de técnica jurídica, tales institutos sólo proporcionan fundamentos de tipo más bien filosófico, comunes a multitud de normas jurídicas, mediatos, lejanos e indirectos". CC0101 MP 130133 RSD-415-5, S 30/8/2005, Juez Azpelicueta (SD), "Laxalde, Antonio y ot. c. Hagen, Hugo M. s/resolución de contrato - daños y perjuicios".
2. El ejercicio abusivo de los derechos
El abuso del derecho abarca todas las ramas del derecho; tiene incidencia tanto en los derechos subjetivos económicos (obligaciones, contratos, derechos reales) como en los extraeconómicos. Los arts. 10 y 11 del CCCN receptan tan principio: Art. 10.— "Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización". Art. 11.— "Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los arts. 9º y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales". Los derechos resultan de la norma (desde los Tratados Internacionales, pasando por la Constitución Nacional y los Códigos, y llegando hasta las resoluciones y ordenanzas) y deben ejercitarse de acuerdo con una teleología social, es decir, sin abuso, de tal forma que simultáneamente, mediante el ejercicio de un derecho propio, no sólo se resguarde al titular, sino también se contemple al otro y se consolide el sistema jurídico en sí mismo como algo solidario entre seres humanos. Luigi Ferrajoli resuelve la problemática del derecho y su ejercicio estableciendo una diferencia entre la dimensión nomoestática del derecho (el reconocimiento del derecho a instalar toda industria lícita en el mercado) y la dimensión nomodinámica del derecho donde se relativiza el poder (es decir, el ejercicio de ese derecho conforme a determinadas reglas, evitando p. ej. monopolios o publicidad engañosa). Otros autores, como Luigi Ferri, lo resuelven desde la desviación del poder, es decir, el derecho es poder y el ejercicio abusivo del derecho es desviación en el uso del poder. En España, como Marín Pérez, que se inclina por una posición dual, es decir: el derecho puede ejercerse abusivamente tanto a través de una situación de conducta subjetiva o de resultado dañoso, objetiva. Sabemos que la cuestión no es pacífica en doctrina y hay autores que se inclinan por considerar el abuso del derecho como una situación antijurídica (es decir la ubican dentro del campo de la responsabilidad subjetiva, recordemos que para que ésta se configure deben reunirse los siguientes elementos: hecho humano, daño, relación de causalidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, por culpa o dolo). Ratificamos nuestro criterio en el sentido de que la actual redacción del art. 10 del CCCN, establece un supuesto de responsabilidad objetiva, pues apunta al resultado dañoso del ejercicio del derecho (que comparativamente con la conducta opuesta, no resultaría el daño) es decir no respeta al orden social y sistémico del derecho (su teleología)". Jurisprudencia
"Resulta innecesario para la configuración del abuso del derecho que su autor haya procedido de mala fe o lesionando la regla moral, ni que haya actuado sin un interés legítimo o movido por la intención de dañar a la otra parte, sino que el ejercicio del derecho ocasiona a
ésta un perjuicio anormal y excesivo". CNCiv., sala E, 14/4/2000, "Alfonsín Collazo, Jesús M. c. Copieleza, Juan M. y otro", DJ 2001-1-330.
En la actualidad, el art. 37de la ley 26.361 de Defensa de los Derechos del Consumidor (...sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no escritas...) es una expresión del abuso en el ejercicio del derecho, al incorporar cláusulas abusivas, como herramienta de maximización de la tasa de beneficio. En nuestro criterio todas las cláusulas abusivas tienen un contenido económico que beneficia a la empresa, desde los intereses usurarios, hasta los traslados de conductas y responsabilidades en contra del consumidor o usuario. Es claro entonces que los derechos deben ejercerse dentro de límites de razonabilidad social, por lo cual traspasados esos límites en donde se genera daño deberá ser reparado integralmente.
2.1. El abuso de posición dominante. Su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación En la lógica del sistema económico, las empresas tienen posición dominante en el mercado, lo cual es absolutamente legítimo dentro del sistema jurídico (art. 14y 17 de la Constitución Nacional); pero juntamente con ese derecho tienen la obligación hacia estos de brindarle un trato digno y equitativo, conforme a los pactos, tratados y convenciones internacionales y por supuesto, del art. 42de la CN y de la ley 26.361 de Defensa de los Derechos del Consumidor. Lo que la norma prohíbe es su abuso, de allí que debemos tratar de establecer cuándo hay abuso del poder dominante. El objetivo de las empresas es la de reproducir el capital a través de la tasa de beneficio y en los consumidores, obtener una tasa de satisfacción a través de los bienes y servicios y eventualmente, producir también una acumulación de capital (vivienda propia, etc.). La actividad económica en sus cuatro fases (producción; circulación; distribución y comercialización) se realiza a través de los negocios, donde se produce el intercambio, desde las empresas hacia los consumidores y se institucionaliza/juridiza por medio del contrato. Este intercambio económico/contrato se realiza en forma asimétrica, es decir que las empresas imponen en el mercado su posición dominante (precio, condiciones, etc.) para el logro de su finalidad, pues si las empresas no obtienen esa tasa de beneficio en un tiempo determinado quiebran y el mercado comienza a padecer crisis o las crisis producen la quiebra de las empresa, los consumidores pierden sus trabajos, etcétera. El contrato es entonces la institucionalización del acto económico mediante el cual se dinamiza el capital en el SECAP y que hace cumplir la lógica de este último, la obtención de una tasa de beneficio para las empresas y para los consumidores obtener una tasa de satisfacción y ello se produce bajo el poder de las empresas asimétrico con el del consumidor, en el marco del mercado.
El ejercicio abusivo de posición dominante —que al ser utilizada por algunas empresas constituyen, como decía el profesor Guillermo Borda, una sobre-ganancia sin justificación, perjudicando el mercado y dañando a los usuarios y consumidores—, como universo e individualmente, y en última instancia el sistema económico capitalista de acumulación privada, asumido por nuestra Constitución Nacional (arts. 14y 17CN), de allí que sea trascendente la aplicación de herramientas jurídicas que la combatan. Esta posición dominante de las empresas presenta dos aspectos: el microeconómico (hacia dentro); p. ej. respecto de los trabajadores, etc., y el macroeconómico (hacia fuera) que operan entre sí para dinamizar el capital y hacer a las empresas más competitivas en el mercado y consolidar constantemente aquella posición dominante, especialmente frente a los usuarios y consumidores. Podemos mencionar algunas de las herramientas que pueden contraponerse al abuso de posición dominante para evitar sus efectos: a) El principio de "proporcionalidad", es la relación económica equitativa que debe existir en toda relación negocial entre las partes en los contratos de adhesión y de consumo que es donde se manifiesta la posición dominante. b) El principio de "no limitaciones de actuación del adherente y/o consumidor y/o usuario", en donde a través de cláusulas explicitas, implícitas o cruzadas (especialmente en las redes contractuales y/o contratos conexos, como la tarjeta de crédito; sistema de auto ahorro, etc.) se encuentran insertas y producen limitaciones de derechos, facultades o actuaciones de los usuarios y consumidores, así p. ej., establecer procedimientos de impugnaciones o reclamos fatigosos e interminables, etcétera. Típicos ejemplos son el seguro en un tarjeta de crédito del cual el usuario no recibe nunca la póliza e incluso desconoce hasta la compañía de seguros con lo cual se le impide actuar o las fábricas de automotores que obligan a realizar los services oficiales agitando el fantasma de la negativa de garantía o cobertura del seguro en compra con prenda, etcétera. c) El principio de "no limitaciones o renuncias anticipadas" a derechos que son implícitos o de interpretación difusa a favor del adherente / consumidor y usuario, como p. ej., la grave renuncia legislativa propuesta en el art. 1121 del CCCN que en su primer párrafo establece: "No pueden ser declaradas abusivas a las cláusulas relativa a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado", que es la situación abusiva más habitual, afirmamos ello, baste con un ejemplo, en las medicinas prepagas u obras sociales (sometidas a la ley 26.361), el precio debe correlacionarse con co-pagos con aranceles de trámites administrativos, etc., o reducciones en coberturas, p. ej., pretender una cobertura de un porcentaje (%) en medicamentos oncológicos, etcétera. d) El "principio de no dependencia funcional", significa subordinar la totalidad de prestaciones en las obras sociales y medicinas prepagas, etc., a trámites administrativos costosos en tiempo, cuando en realidad la mayoría de las prestaciones son de ejercicio directo así p. ej., las ordenes médicas de análisis simples o de medicamentos indispensables terapéuticamente o prótesis específicas ante la necesidad de la patología (la teoría del incumplimiento eficiente). e) La no "vulneración de la confianza", como elemento concreto del trato reciproco, y con un alto valor económico, social y psicológico del mercado de bienes y servicios, hoy contemplado en el ámbito de los contratos (cuando tenía que haber integrado los
principios generales del derecho) en el art. 1067: "Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto", de mayor exigencia por quien se encuentra en mejor posición y fija las reglas de las relaciones de adhesión, consumo y servicios. f) El "no entrecruzamiento de cláusulas" como metodología para generar complejidad en la interpretación y no solo eso, sino la pérdida concreta de derechos, así p. ej., las cláusulas insertas en diversas partes del reglamento de las medicinas prepagas, como cuando conceden determinados días de internación y luego al ser transferido el paciente a terapia intensiva y/o intermedia se reducen los días y finaliza con una cuenta a pagar por internación, cuando esta situación (internación) es parte esencial del derecho a la salud, etcétera. Estas prácticas son una constante en los contratos que conllevan la mengua de derechos del consumidor o al menos una confusa interpretación que obliga al consumidor o usuario a aceptar limitaciones de sus derechos, así p. ej., abonar un copago en una obra social o medicina prepaga, etc.; esto hace a una imposibilidad de controlar el riesgo al adherirse al sistema de salud.
2.2. Algunas manifestaciones de abuso de posición dominante Algunos ejemplos del abuso de posición dominante pueden encontrarse en la ley 26.361 y en el Código Civil y Comercial, a través del incumplimiento de normas concretas y que por ser hechos notorios no necesitan prueba porque son enunciados expresamente por la normativa. En cuanto a la ley 26.361 puede mencionarse el incumplimiento al art. 4º que establece la obligación de las empresas de proporcionar información y a realizarlo de manera determinada y con un contenido preciso; a los arts. 5º y 6º que establecen la seguridad de bienes y servicios que las empresas presentan en el mercado; las diferentes formulaciones de publicidad engañosa, fraudulenta, etc. —arts. 7º y 8º— que confunden al usuario y consumidor con cualquiera de las características del bien o servicio o sus aplicaciones o sus modalidades de adquisición, etc.; al art. 8º bis en cuanto al destrato o trato vergonzoso —contrario al trato digno e inequitativo— jurídico y económico; el incumplimiento de las garantías y documentaciones —arts. 10 a 31 e incluso la inexistencia de registros o de libros de queja, etc.—. En el Código Civil y Comercial de la Nación, también encontramos algunas aplicaciones del ejercicio de abuso dominante, muchas de las cuales ya estaban incorporadas en la ley 26.361, entre ellos el art. 1092 de trato indigno (v.gr., entorpecer prestaciones mediante exigencias de trámites administrativos excesivos); el art. 1098 respecto de trato discriminatorio e inequitativo; los arts. 1101 a 1103, sobre publicidad con indicaciones falsas, aquellas que induzcan a errores a usuarios y consumidores, abusivas, etc.; la incorporación de cláusulas abusivas, conforme a los arts. 1117 a 1122, etcétera.
Como vemos, la incorporación del abuso de posición dominante en los arts. 10 y 11 CCCN resulta de trascendencia no solo para el universo de usuarios y consumidores, sino también para mejorar la competencia entre empresas en el mercado de bienes y servicios.
3. El principio de la buena fe Los dos grandes campos del derecho en el ámbito privado, el derecho de los negocios (arts. 14y 17 de la CN) y la obligación de no dañar a la persona en sí misma como ser humano (arts. 14 bis, 15, 16, 18, 19 y 20 de la CN) y sus derechos económicos (art. 17de la CN), son alcanzado por el principio de la buena fe, como "modelo de comportamiento", esto es, como pauta general y en cada situación contractual en particular, incorporado como principio general en el art. 9º CCCN al expresar que "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe". Señala Luis Díez-Picazo en el prólogo al libro de Franz Wieacker que dentro de la pluralidad de matices e innumerables aplicaciones del principio de la buena fe debe destacarse los siguientes: "a) la buena fe como causa de exclusión de la culpabilidad en un acto y causa de exoneración o atenuación del incumplimiento; b) la buena fe como causa o una fuente de creación de deberes de conducta exigibles en cada caso de acuerdo a la naturaleza de la relación jurídica y la finalidad perseguida por las partes expresa e implícitamente; c) la buena fe es causa de limitación del ejercicio del derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico". Coincidimos con esta categorización o aspectos de la aplicación de la buena fe, y especialmente en lo atinente a la "comportamientos contractuales" que es el tema central de la buena fe en los comportamientos en los negocios.
Jurisprudencia
"La negativa del locador a recibir las llaves del inmueble alquilado con fundamento en la falta de un día para cumplirse con el plazo de preaviso de sesenta días previsto en el art. 8º de la ley 23.091 a cargo del locatario que rescinde el contrato anticipadamente es contraria a la buena fe contractual y constitutiva de una conducta abusiva conforme lo establecen los arts. 1198 y 1071 del Cód. Civil [actual arts. 961, y 10 CCCN]". CNCiv., sala K, 8/3/2006, "Investigación de Mercado Sudamericana SRL c. Administración Ana Cotello SA", LL 2006C-266, 110.303.
3.1. La buena fe como causa de atenuación del incumplimiento Como hemos señalado precedentemente los dos ámbitos son: la generación de negocios a partir de la autorización constitucional (art. 14CN: "Todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita... usar y disponer de su propiedad; de
asociarse con fines útiles...") lo cual se construye a partir de la juridización de esos negocios como hechos económicos en la institución contratos. Los contratos son entonces el marco a partir del cual las partes y el derecho como un todo, generan obligaciones y derechos no sólo para esas mismas partes, sino que en determinadas situaciones para terceros (contratos conexados) y en general para toda la sociedad con una obligación de abstención de intervenir en esa contratación. Las obligaciones son proyectos de conducta que se diseñan en la genética del negocio y se desarrollan en la dinámica extendida de aquél, que obviamente establecen ciertos comportamientos algunos de ellos esenciales y otros subordinados o accidentales o complementarios. El cumplimiento de unos y otros se verifica comparando el proyecto de esas conductas (genética o formación del contrato), con el efectivo comportamiento (hecho o acto jurídico real) al momento previsto para que sucediera (tiempo), conforme a la naturaleza de la obligación, las circunstancias de persona, modo y lugar. Esa comparación entre el hecho o acto proyectado y el hecho o acto acaecido, debe ponderarse precisamente con el parámetro de la buena fe, de tal forma que de constatarse la conducta de mala fe como adjetivación del comportamiento (contradictorio dialéctico de la obligación de comportamiento de buena fe) determinará el incumplimiento o el cumplimiento parcial y de acaecer daño, conllevará la reparación de los daños causados al otro contratante. En este sentido y conforme lo expresara Karl Larenz, el incumplimiento (del deudor) como hecho material, debe ponderarse a la luz de la buena fe (comportamiento esperado por la otra parte) y de no ser así, estará mínimamente en el escalón del incumplimiento responsable, debiendo reparar integralmente los perjuicios causados. En determinadas circunstancias sin embargo puede acaecer que a pesar del incumplimiento, exista en el deudor una actitud de buena fe y sin constatarse ninguna exclusión de responsabilidad y pueda considerarse su conducta como atenuante, lo cual será ponderado en las consecuencias, vía distribución de consecuencias dañosas o directamente en la cuantificación económica del daño: un locatario que ha pagado puntualmente siempre sus cánones y frente a una situación de reducción de trabajo o encarecimiento del costo de vida, se atrasa en el pago o hace pagos parciales (daño al capital del locador) es decir, realiza un esfuerzo, pero aun hecho, está en incumplimiento, podría por su constante de buena fe dispensársele los intereses (art. 1742 CCCN). En el caso del incumplimiento con responsabilidad objetiva (violación del deber de seguridad) puede ponderarse también la conducta de buena fe del deudor, que permita atenuar las consecuencias (no es lo mismo un accidente de tránsito en un contrato de trasporte, cuando el conductor guiaba cumpliendo todas las normas u otro en que las violaba, en cuanto a la posibilidad de incorporarse la causalidad del trasportado, podría atenuar la responsabilidad del transportador, etc.). Con la misma metodología (ponderación de la conducta) debe asumirse el control del "comportamiento del acreedor", así p. ej., si posibilita o imposibilita expresa o implícitamente el cumplimiento o incluso colabora en la minoración de las consecuencias dañosas (así p. ej., en el caso de los seguros de incendio, pudiendo retirar bienes, que estaban asegurados y así evita su destrucción).
Como podemos apreciar, la "ponderación de buena o mala fe" en la distribución de "comportamientos" en el cumplimiento e incumplimiento de los contratos debe considerarse como un elemento sustancial para la resolución de casos.
3.2. La buena fe como causa o una fuente de creación de deberes de conducta exigibles en la contratación El art. 961 del CCCN establece el comportamiento de buena fe de los contratantes y a su vez "lo conexa" con las condiciones expresas e implícitas del contrato en que las partes o una de las partes incursionó y entendió; principio que se reproduce en materia de tratativas preliminares (art. 991), interpretación (art. 1061) e incluso en algunos contratos en particular.
Jurisprudencia
"Cabe declarar resuelto el boleto de compraventa por culpa exclusiva del vendedor si éste ocultó que el inmueble había sido previamente adquirido en base a una donación y que aún no había prescripto la acción de reivindicación en cabeza de los posibles herederos del donante, es decir que la operación se realizaría en base a un título imperfecto, pues la actitud del demandado al celebrar el boleto de compraventa violó el principio de buena fe consagrado en el art. 1198 del Cód. Civil [actual art. 961 CCCN]". CNCiv., sala D, 16/6/2005, "Llarín, Pablo A. c. Millán, Jorge A. s/cobro de sumas de dinero", LL 2006-B-673; 2006-B-547; ED 12/10/2006, 4-53634; JA 15/2/2006, 31.
Las cláusulas y los contenidos de las mismas, sean generales o particulares, en los contratos de negociación individual o paritarios, no han tenido grandes inconvenientes en su interpretación y cumplimiento, sin embargo, en los contratos con estructura de adhesión, no han cosechado precisamente alabanzas. Es que las empresas predisponentes de esta tipología de contratos, pueden comportarse violando el principio de buena fe, así p. ej.: disociando el contenido de la publicidad, del contenido del contrato en su etapa de cumplimiento, introducción de cláusulas sorpresivas que no resultaban implícitamente de los actos anteriores de la empresa, introducción de cláusulas abusivas, etc. (ley 26.361,arts. 4º, 7º, 8º y 8º bis). La realización de prácticas abusivas de las empresas, así p. ej.: dilatar mediante maniobras "cuasi legales" la entrega del bien o el cumplimiento de un servicio, en materia de automotores nuevos, alegar congestionamiento en los lugares de embarque, etc., hoy incorporadas por la ley 26.361 en su art. 8º bis. Es necesario diferenciar en cuanto a los deberes de conducta de buena fe dos estructuras: los comportamientos del hombre común lego, de clase baja o media, con desconocimientos comunes sobre operatorias materiales y/o jurídicas y/o económicas —generalmente con el rol de consumidor— y aquellas situaciones de conductas empresariales, que por su profesionalidad deben ponderarse con más rigor en el desarrollo y la dinámica contractual (arts. 1725 y 1728 del CCCN).
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la sentencia que consideró abusivo y contrario a la equidad que una empresa de medicina prepaga sin motivo alguno se haya negado a reincorporar a los actores en la misma fecha en que pagaron las cuotas que adeudaban, ya que la recurrente no se ha hecho cargo de regular debidamente dicha conclusión ni tampoco las relativas a que la falta de prueba de la notificación a los asociados tornó insuficiente la resolución. Los contratos de medicina
prepaga son de adhesión y por ello en caso de duda deben interpretarse a favor del consumidor". CNCiv., sala K, 9/5/2006, "Zoppi, María R. c. Medicus SA", LL 2006-C-824, 110.441.
3.3. La buena fe causa la limitación del ejercicio del derecho subjetivo como poder económico-jurídico en la contratación Los derechos subjetivos sin duda contienen poder, para ejercer sobre sí mismo o sobre otro u otros; sin embargo ese ejercicio de poder jurídico —derivado del poder económico— debe ser limitado y precisamente opera la buena fe como "modelo abstracto de conducta", que se compara con el "comportamiento efectivo y real", así habrá una diferencia notoria entre la empresa y el consumidor. Los derechos y garantías de las personas jurídicas de existencia física (constitucionales, civiles y devenidos de tratados internacionales) o de empresas o siempre son limitados, por la coexistencia entre ellos, de tal forma que el "criterio de la buena fe" nos permite dilucidar conductas y cuando ese uso del derecho es contrario a la buena fe y causa daños en la dinámica contractual éstos deben ser reparados.
Jurisprudencia
"El deber de buena fe —inherente a todo contratante— es más riguroso respecto del predisponente —en el caso, la entidad bancaria que celebró un contrato de caja de ahorro con débito automático— que del consumidor, pues este último carece de facultades para introducir cambios en las cláusulas pactadas". CNFed. Cont. Adm., sala II, 22/8/2000, "Lloyds Bank Ltd. c. SCeI", DJ 2001-2-606.
4. Daño por comportamiento adverso a los estándares jurídicos en la contratación La interacción social pretende esquemas tipificadores de conducta, para evitar la ingobernabilidad —crisis del sistema y especialmente que los más vulnerables (consumidores o subconsumidores) sean dañados—.
Jurisprudencia
"Para decidir la admisión de los cuestionamientos efectuados por un cuentacorrentista respecto de los intereses que conforman el saldo de su cuenta, carece de relevancia jurídica que haya omitido la impugnación u observación de los extractos o resúmenes mensuales enviados por el banco, dado que la conducta por medio de la cual se aplican intereses en transgresión al orden público y a las buenas costumbres es insusceptible de convalidación". CNCom., sala B, 27/6/2005, "Encasa SA c. Banco de Galicia y Buenos Aires", LL 2005-E-559, 109.445.
Esta estandarización de comportamientos es aprehendida y se manifiesta en el trato cotidiano, de tal forma que facilita la interacción. Lo que los sociólogos denominan habitualidad, como conjunto de esquemas de percepción incorporados y con los cuales construye su comportamiento social, este conjunto de esquemas se
caracteriza por ser duradero, como productos de coacción o ejercicio del poder simbólico de la convivencia. Estos estándares sociales, que al ser abstractos, representan enormes acumulaciones de experiencias y significados, de allí su objetivación (son proyecciones sociales que alcanzan un grado superior en la sociedad), tienen una significación importante y trascendente para los individuos componentes de la sociedad. Estos estándares sociales, se sectorizan por roles y funciones: empresarios y consumidores; profesionales, etc., y comienzan a ser estructuras de relevancia para el contradictorio, así un consumidor considera cuál es el estándar de un empresario ético o que obra de buena fe y viceversa, es decir se expresan como contradictorios dialécticos. La utilización de los estándares construye habitualidad y su aceptación, ellos adquieren un carácter significativo de trascendencia para toda la sociedad, son sin duda el signo de referencia de las conductas, de tal forma que a partir de ellos se restringen las conductas de los individuos de esa actividad o sector. La institucionalización de los estándares jurídicos atañe no sólo a los integrantes de su categoría sino que es reconocida por toda la sociedad y de a poco se va transformando en un proceso histórico de construcción y aceptación, así lo ha sostenido Jakobs. La transmisión del significado de la institucionalización que posee reconocimiento social adquiere el carácter de permanente, obviamente para una sociedad determinada en espacio y tiempo histórico, por lo cual los actores sociales responden a un proceso educativo informal y formal que opera en la conciencia de las personas. La institucionalización del estándar se constituye en cada rol, como un control social fundamental (el sector social que posee estándares es controlado por su contradictorio y socialmente), de tal forma, que su función (construir, comercializar bienes y servicios, etc.) debe hacerse conforme a las pautas del estándar. La posibilidad de asumir un rol estandarizado implica comportarse asumiendo determinadas acciones-funciones, es decir, es un modelo constitutivo del rol y la función (el rol empresarial y el rol del consumidor). Las personas tienen la posibilidad de prever cuáles van a ser las acciones de los otros, sus incertidumbres y sus riesgos, lo cual es fundamental en la contratación (arts. 961, 1097 CCCN y art. 8º bis de la ley 26.361, estos dos últimos en cuanto al trato digno al consumidor). Entonces los estándares son roles objetivados (tipos externalizados), que nacieron a través de habitualidad y objetivación de la función desempeñada, así el empresario — rol— a través de sus acciones —función— va caracterizando el estándar de su comportamiento. Estos roles y funciones, como contenido de los estándares, tienen una importancia vital en la sociedad, pues son parámetros objetivados y le permiten al magistrado el conocimiento de los "valores" del sector específico. Así los roles económicos de empresario y consumidor de buena fe y/o ejercicio regular de sus derechos, encierran precisamente aquellos valores ponderados por la sociedad; p. ej.: un empresario cumple con la calidad prometida y un consumidor utiliza electrodomésticos conforme a
las indicaciones-informaciones proporcionadas, con lo cual evita generar un desgaste rápido e innecesario del bien, para no generar reclamos ficticios, etcétera. En este mismo sentido señala Teubner, "hábitos jurídicos, son categorías percepción y de apreciación, que estructuran la forma de percibir y apreciar conflictos ordinarios y que orientan el trabajo destinado a transformarlos confrontaciones jurídicas, que producen el efecto de agrupación de valores, es capital cultural, informacional del Magistrado".
de los en un
Es obvio que los estándares tienen una base común (p. ej., el comportamiento de buena fe, o el ejercicio regular de los derechos, exige una moral tal como la define el art. 1004 CCCN, como moral social) y una especificación diferenciada por cada rol social (comerciante, empresario, etc.) e incluso tienen en algunos roles estandarizados, un mayor grado de conocimiento (provocado por la aprehensión de la información disponible y asimétrica, así p. ej. los empresarios y el consumidor). La legitimación puede ser explícita, cuando esos estándares son incorporados al derecho expresamente (art. 4º de la ley 26.361, en cuanto al deber genérico de informar); entonces el estándar se autojustifica como valor y se la define como estructuras objetivadas adecuadas al comportamiento de un tipo determinado (no debe confundirse con lo bueno y lo malo). Otro ejemplo es el art. 8º bis, incorporado por la ley 26.361, en cuanto al "trato digno hacia los consumidores". La legitimación implícita, surge por analogía, se trata de niveles pragmáticos o fenomenológicos de acciones concretas, así p. ej.: las prácticas abusivas de las compañías de seguros; la publicidad engañosa como manifestación de mala fe; la competencia leal es de buena fe o resulta un ejercicio abusivo de su derecho de participar en el mercado, etc. (arts. 7º y 8º de la ley 26.361). Ambas legitimaciones son marcos de referencia objetivados (estándares), que permiten establecer categorías simbólicas, que justifican un orden coactivo, para el propio del derecho y la reparación de los daños causados. La función normológica de la legitimación institucionalización de los estándares, produce identidad objetivizada y seguridad jurídica. Esta función legitimadora, produce sin duda, jerarquías de comportamientos y proyección de comportamientos, conformando un sistema de funcionamiento armonioso, de tal forma que aquellos que se comportan divergentemente, asumen una conducta objetivamente antifuncional —asistémica—, que tiene reparación en cuanto al daño causado. El proceso reparatorio suele ser solicitado por los grupos —como categorías estandarizadas— que son custodios de los estándares objetivados, adecuados e institucionalizados, así el consumidor denuncia a las empresas por ausencia de información que es una conducta estandarizada, etcétera. De esta forma los principios generales del derecho: buena fe y ejercicio regular y los estándares objetivados, cuya violación genera el factor objetivo de atribución en las etapas de la contratación (pre, desarrollo de la dinámica del contrato y postcontractual) para la reparación de daños.
5. La importancia de la confianza en la contratación Desde la década de los setenta y especialmente desde el inicio de la posmodernidad, el sistema de producción de bienes y servicios y las empresas en particular, invierten cuantiosas sumas de dinero en estrategias de confiabilidad, para poder posicionarse en el mercado, que luego sirva para lanzar líneas de bienes y servicios complementarios o diferenciados de los que habitualmente producen o comercializan, incluso pensando también en revitalizar éstas. Por un lado se trata de darle confiabilidad al sistema económico en sí mismo como soporte del bienestar y por otro, individualmente, las empresas apuntan a que aquella confiabilidad se deslice hacia sus productos, relacionándolos con la calidad de vida. Esta generación de confianza, con herramientas específicas como la publicidad y el marketing, hacen que los consumidores y usuarios elijan determinadas marcas de bienes y servicios, así como empresas que comercializan determinadas líneas, en la idea de que en tales circunstancias ahorran costos de información, mercadeo, etcétera. Las empresas entonces de esta forma consolidan su posición prevalente en el mercado y amplían su clientela, sin embargo a veces estas estrategias sólo se hacen con fines de captación de clientela cuando los productos o servicios no reúnen ni la calidad, eficiencia y sobre todo la seguridad que se induce, por lo cual resultan damnificados. De esta manera se abre las puertas a un nuevo daño con su consiguiente reparación.
5.1. La confianza como superación de la incertidumbre y evitación de riesgos en el ámbito de los contratos El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación a ella se refiere expresamente en el art. 1067: "Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto". Su importancia no solo deviene por ser una norma interpretativa específica para el ámbito de los contratos como ha sido concebida por el Código, sino que además constituye un verdadero principio general que se expande al todo el derecho, pues de hecho atraviesa todas las ramas del derecho civil y comercial, -incluso el procesal, administrativo, y hasta el penal-. etc. y consideramos así debió ser incorporado conjuntamente con los otros grandes principios generales: buena fe, abuso del derecho, etcétera. El significado de la palabra "confianza", según lo define el Diccionario de la Real Academia Española, indica precisamente que es la esperanza firme que se tiene de una persona, institución, organización o situación concreta y definida.
Quien confía en una empresa, en una determinada situación, producción y/o comercialización de bienes y servicios es porque espera que ella se comporte en forma predecible conforme a las expectativas que ella misma generó como antecedente, v.gr., por la publicidad masiva, una marca o un nombre comercial. Generar confianza entonces implica otorgar certeza sobre algún acontecimiento futuro, v.gr., la eficiencia y seguridad del bien o servicio; es hacer desaparecer la incertidumbre, es poder anticiparse a la misma y comportarse como si ese futuro fuera cierto y minimizando las situaciones de riesgo. De esta forma, entre la confianza y el futuro, hay una relación de previsibilidad en el comportamiento empresarial y cuanto mayor sea la confianza, mayor será el grado de certidumbre acerca de un comportamiento o hecho futuro de los consumidores. El sociólogo y economista F. Fukuyama la define como "la expectativa que surge dentro de una comunidad de comportamiento normal, honesto y cooperativo, basada en normas comunes, compartidas por todos los miembros de dicha comunidad". En sentido similar, para el sociólogo alemán Luhmann, "la confianza emerge gradualmente en las expectativas de continuidad, que se forman como principios firmes con los que podemos conducir nuestras vidas cotidianas". La idea central de estos autores reside en la expectativa del comportamiento, pero no cualquier expectativa, sino aquella que sea razonable y objetivamente justificada en los antecedentes generados por factores introducidos por la empresa, así p. ej., conformando una red de cajeros de productos o servicios y presentándolos como eficientes, y por parte del sistema, la estructura conformada por la empresa como un todo sistemático de su posicionamiento en el mercado. Este tipo de confianza se conforma más allá de los motivos individuales del consumidor que confía (faz subjetiva), y sólo es posible en un consenso social estructurado sobre pautas culturales y valores morales transmisibles generacionalmente en un ámbito de normalidad o de inducción; es entonces allí donde la confianza se objetiviza y se acumula a modo de capital económico para las empresas. La confianza determina bajo qué condiciones un consumidor realizará el intercambio económico con la empresa, precisamente porque la confianza crea expectativas y garantiza el cumplimiento de las obligaciones, convirtiéndose en fuente de seguridad (económica y jurídica). En este sentido, la marca o nombre comercial de un producto o servicio de una empresa garantiza que éste será confiable, y que el consumidor no sufrirá daño alguno (teoría de los propios actos). Como vemos, aparece así un elemento que la empresa incorpora y que se ensambla en el sistema socioeconómico, jurídico y cultural, de tal forma que esa seguridad está "puesta" en la sociedad, más allá de los propios consumidores individualmente.
5.2. Las conductas empresariales y la confianza de los consumidores
Según la lógica que estamos siguiendo, hay cierto tipo de actividades que convocan una mayor confianza, como aquellas que se apoyan en una posición económica, o los que implican una mayor especialización, pues se supone que al producto estándar se le adiciona una cuota de seriedad y profesionalismo empresarial, que se trasuntan en una mayor seguridad. En esta línea de pensamiento, las decisiones empresariales se forman en base a la confiabilidad generada y su expectativa de cumplimiento por la masa de consumidores. Es necesario destacar un aspecto importante, crucial en la mecánica de operabilidad de los consumidores, pues se halla directamente relacionado con su nivel de culturización (entendiéndose éste como conjunto de elementos socioeconómicos, escolarización, etc.) de tal forma que ante un menor nivel de estratificación, mayor será la incertidumbre, la cual disminuye ante empresas que se presentan como confiables. La credibilidad entonces se escalona conforme a una determinada pertenencia social y lleva a que el empresario deba desplegar toda esta estructura estratégica para generar la confianza; sin embargo, como a menor estrato social menor confiabilidad desde la empresa, éstas necesitan reglamentar en los contratos todas las contingencias que pueden presentarse, y protegerse contra posibles riesgos futuros, v.gr. incumplimientos. La lógica de la confianza, como vemos, opera de distinto modo en ambos sentidos, desde el consumidor individual con diversidad de pertenencia social desde abajo (donde ante más incultura más confiabilidad) y hacia arriba (donde más cultura, menos confiabilidad porque se requiere más información), y desde éstos hacia la empresa también funciona en igual sentido, un consumidor solvente (v.gr. con pertenencia a la clase alta), hace que su capacidad económica genere en sí misma certeza de cumplimiento; la solvencia entonces sustituye aquí a la confianza, es su equivalente funcional.
5.3. La empresa y la ética hacia el consumidor Un aspecto tiene que ver con la imagen externa que deben exhibir las empresas hacia el consumidor para lograr un buen posicionamiento en el mercado con el objetivo de atraer a la masa de consumidores, incluso incrementarla. El tema de este milenio es la ética en los negocios, como elemento de la confianza. La ética era ajena a los negocios, que eran considerados sólo como una cuestión de eficiencia económica. Este modelo ha sido hoy reinterpretado conforme a principios diferentes que entienden que la ética no se contrapone con los intereses económicos, y muy por el contrario, contribuye a formar una imagen empresarial de confiabilidad necesaria para poder imponerse en los mercados sumamente competitivos. El sociólogo francés Gilles Lipovetsky ha destacado la dimensión utilitarista de la ética, afirmando que un comportamiento ético es más beneficioso para los intereses individuales y/o empresariales pues no hay mejor negocio para una organización que proyectar una imagen social políticamente prolija, y esto forma también parte de la
lógica del capitalismo. Es acá donde ética y confianza se interconectan para conformar el capital social. Lo más grave que le puede ocurrir a una empresa es caer en el descrédito, porque allí se pierde confianza y sabido es que las crisis empresariales de hoy día son, en el fondo, crisis de confianza. La desregulación de la economía y el proceso de globalización, han marcado esta voluntad empresarial de cambiar la imagen y, de hecho, es puesto en práctica en países como Estados Unidos, que lleva invertidas cuantiosas sumas de dinero en ello (especialmente en campañas anticorrupción). El posicionamiento ético se vincula con la reputación en el mercado de una empresa, su trayectoria y línea de conducta, la honestidad y transparencia en su historia o lo que representa su nombre, la preocupación por el público, etc., factores éstos que activan e integran la confianza, y marcan una diferencia para las elecciones de los consumidores. La imagen de una empresa, se une a un nombre o una marca comercial, cuya finalidad esencial es distinguir al empresario sobre sus competidores, y sirve, a través de esta función diferenciadora, para acrecentar y consolidar la clientela obtenida. Suponen al mismo tiempo una constancia en el nivel de calidad, eficiencia, seguridad y otros atributos, generando una mayor confiabilidad y certeza de que siempre podrán encontrarse esas mismas cualidades que caracterizan a ese producto o servicio. La dinámica actual de la economía hace que las empresas apelen a estas estrategias de consolidación de mercado, mostrando una imagen sólida y ética. La publicidad es una herramienta esencial en este proceso, en tanto es un vehículo de comunicación entre empresas y consumidores que transmite esa imagen y sirve como elemento de persuasión y estímulo a los potenciales clientes o a permanecer siendo leales a una misma marca o firma, es decir, la publicidad es un instrumento que crea y mantiene una apariencia de confianza y de ética que debe comprometer jurídicamente en esa misma medida. Pero en esta etapa de hipercompetitividad la publicidad suele traspasar los límites que marca la ética, ya que con el fin de promover el máximo consumo, el mensaje publicitario es desnaturalizado, ocultándose información, acudiéndose al engaño, y apelando a herramientas y técnicas subliminales que manipulan al consumidor modelando sus hábitos con la finalidad de lograr la colocación del "objeto publicitado".
5.4. El valor económico de la confianza y la importancia como activo de la empresa, la contrapartida para el consumidor La confianza tiene un valor económico importante, y es también la explicación del porqué de la necesidad de proteger la confianza que un contratante deposita en el otro, si quien se sirve de ella, luego la defrauda, y establecer la reparación del daño. El valor de la confianza como derecho económico se conecta con los aspectos antes desarrollados, es decir con la imagen que proyecta la empresa en el mercado, y con la
cual se posiciona en forma más ventajosa para competir y generar clientela, la que conforma un elemento integrante de la empresa de alto valor económico, incluso de comercialización autónoma, v.gr., la esponsorización de camisetas de diversas actividades deportivas, etcétera. En el otro extremo, cuando el consumidor deposita su confianza en la empresa adquiriendo productos o servicios en función de la confianza en la marca, le representa a la empresa un ahorro de gastos importante, ya que la reputación y la confianza que ha generado le permite introducir un producto o servicio diverso o complementario en el mercado o seguir ofreciendo el mismo sin tener la necesidad de reafirmar permanentemente su calidad. La confiabilidad de la marca y la empresa posibilita diseñar otro tipo de estrategias optimizando el beneficio económico; una empresa podrá, p. ej., ampliar y diversificar sus productos o servicios de manera mucho más sencilla, porque a través de la calidad de un producto el consumidor presumirá la calidad de otros (la expansión de la confiabilidad se representa en otros productos con la misma marca). La confianza es entonces un recurso económico-jurídico productivo, que se acumula como cualquier otro capital. Representa para las empresas uno de los activos más valiosos que tienen, que en muchos casos va más allá de los otros activos, v.gr., inmuebles, etc., De hecho, muchas empresas conocidas mundialmente, concentran gran parte de su inversión en la creación y mantenimiento de una marca o empresa, como valor negocial exclusivo. Si un consumidor no confía debe conseguir toda la información necesaria acerca del producto, servicio y el contrato que desea realizar, la solvencia patrimonial, seguridad, etc., pero esta información no es de fácil acceso, ya sea porque puede ser muy costosa, o porque se necesitan conocimientos profesionales para evaluarla o porque su obtención se hace difícil desde la situación socioeconómica que ocupa el contratante, quien no siempre dispone de las mismas posibilidades de informarse. En estas situaciones de fuerte asimetría de información, el comprador queda obligado a confiar en lo que adquiere (porque ya lo ha adquirido antes y confía en que sus características no variarán, o por lo que la marca le simboliza o representa). Es decir, sustituye los altos costos de información por confianza, que es su equivalente funcional. La confianza constituye entonces un recurso económico para reducir la necesidad de información y ahorrar los costes que ésta implica para el consumidor. Es posible que la empresa se abuse de esta confianza mediante comportamientos oportunistas, esto es, conductas con el que alguien despierta la confianza de otro pero que luego la defrauda y le causa un daño económico. Cuando resulte quebrada la confiabilidad que el usuario apostó en una empresa o en una marca, el derecho privado debe hacer funcionar los mecanismos de anticipación, si es posible, v.gr., quitando todo un producto engañoso del mercado, o por el control judicial, fundamentalmente a través de la revisión de los contratos de adhesión y de la reparación del daño, que actúen como motivadores de conductas leales posteriores en las empresas y combatir los comportamientos oportunistas. La Constitución Nacional desde 1853 ha adoptado el sistema económico de libre empresa, lo que constituye una definición de política económica para permitir a los
agentes económicos interactuar para precisamente hacerlo en un marco de competencia leal y de prácticas de buena fe. En un segundo nivel normológico, el Código además de la protección específica de la confianza (art. 1067), instituye a la buena fe (art. 961 CCCN), como principio rector que involucra la idea de cooperación, información y cuidado con el patrimonio y la persona del contratante en todas las etapas de la relación negocial, desde la fase precontractual, haciendo fe a la confianza despertada por la otra parte, hasta el cumplimiento, incluso las garantías por cumplimiento (ley 26.361 de Defensa de los Derechos del Consumidor). Buena fe implica proteger la confianza generada para el consumidor en cuanto a la eficiencia y seguridad del producto o servicio adquirido, que constituyen la legítima y razonable expectativa del contratante débil, conforme a lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión (art. 961 CCCN) y art. 3º, ley 26.361 en cuanto a normas interpretativas a favor del consumidor. Eficiencia, en cuanto a que éstos deben adecuarse a las razonables expectativas que de éstos se esperan, a los principios de identidad e integridad del cumplimiento (arts. 868 y 869 CCCN), a las informaciones generadas por cualquier medio que despiertan la confianza del consumidor y lo inducen a contratar, así como a cumplir con lo publicitado, etcétera. Seguridad, en cuanto debe preservar la esfera personal y patrimonial del contratante a través de la denominada obligación de indemnidad (art. 961 CCCN) que implica la adopción de deberes adicionales de protección para garantizar la seguridad económica y extraeconómica del individuo (art. 5º LDC 26.361). El nivel de eficiencia y seguridad, debe ser acorde con la confianza y expectativa "creada" por las empresas, y cuanto mayor sea ésta, mayores serán las obligaciones del empresario. La buena fe objetivada de la Constitución Nacional, del art. 961 CCCN y la Ley de Defensa del Consumidor, permite este relacionamiento a nivel normativo y fundan la reparación del daño ocasionado. En otro sentido, existen disposiciones que sirven a la protección de la confianza, así p. ej., el derecho a la información (art. 4º LDC) que con posterioridad tuviera recepción constitucional, y que sienta las bases para una relación de consumo transparente y de real confianza, que favorece no sólo el ahorro de recursos, sino lo que resulta más importante, posibilita al consumidor prever los riesgos y por ende evitar daños. Las informaciones suministradas por los proveedores, vendedores, o las contenidas en los mensajes publicitarios crean en el receptor legítimas expectativas porque han creído en la veracidad de esa información, y compromete y vincula a quien lo emite en esa misma medida. La omisión o tergiversación de datos relevantes implica la ruptura del valor confiabilidad, defrauda la expectativa de que la prestación se cumplirá del modo prometido o sugerido, de igual manera en que lo hace una publicidad engañosa, deficiente, incompleta o ambigua. El art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor cuando integra la publicidad al contrato, lo que hace es conferir implícitamente una tutela a la confianza, que determina la exigibilidad obligacional de las expectativas económicas jurídicamente razonables suscitadas por la publicidad en el consumidor. Su incumplimiento afecta la indemnidad
económica, porque quien apuesta a una marca o a una publicidad con determinados atributos, invierte en confianza, es decir, paga un plus por tales calidades ofrecidas y no satisfechas, implicando un desplazamiento económico que no tiene su adecuado correlato en la prestación de la empresa. Dicha normativa establece que sólo las precisiones formuladas en la publicidad integran la oferta del contrato, pero la publicidad, como medio de comunicación, siempre algo expresa o sugiere, aun fuera de las precisiones, generando en el receptor determinadas representaciones mentales, que conforman, como lo señala la doctrina alemana, el marco funcional del contrato y en nuestro derecho por la aplicación de los arts. 10 y 961 CCCN). Estas situaciones en que la apariencia prevalece por sobre la realidad y actúa como fuente jurígena; de esta forma, quien sugiera una determinada apariencia queda obligada a cumplirla en la medida en que la otra parte razonablemente fue inducida a confiar en ella. Las razonables expectativas generadas por la confianza constituyen entonces fuente autónoma de obligaciones tanto en el plano extracontractual, pre-contractual, contractual y poscontractual, cuyo quebrantamiento determina por sí, la reparación del daño causado. La confianza es así un nuevo criterio autónomo para que nazcan obligaciones cuyo único fundamento es precisamente la confianza (objetivamente razonable) que sobre la base de una declaración, comportamiento o apariencia, dé lugar a desplazamientos económicos del consumidor y de causar daños, el quebrantamiento de la confianza constituirá un factor de objetivo de atribución, en el marco de las relaciones de consumo (art. 42de la CN y el art. 3º de la ley 26.361).
5.5. Daño moral autónomo por la mera incorporación de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y especialmente en los de consumo La confianza le significa al consumidor, fundamentalmente, una práctica empresarial segura, a la cual podrá entregarse ciegamente. Una práctica abusiva, como es la de incorporar cláusulas abusivas, implica un quebrantamiento en sí mismo del factor confianza, que es el elemento central del nuevo modelo de contrato. El consumidor contrata y lo hace en función de esa confianza y lealtad, y de introducirse cláusulas abusivas en los contratos, ésta deja de ser el fiel reflejo de aquella confianza que lo indujo a contratar. El consumidor no sólo confía en la eficiencia o seguridad del producto o servicio, confía también en que no se introducirán cláusulas abusivas en el contrato, y esto también constituye la legítima y razonable expectativa del contratante débil. Cuando un consumidor comprueba que el contrato contiene una cláusula abusiva, se siente defraudado y afectado en sus sentimientos, y se vulnera la confianza depositada generando un daño moral autónomo.
Jurisprudencia
"El control administrativo previo de un contrato de adhesión, como es el de seguro, no excluye el control judicial de equidad y legitimidad de su contenido sustentado en el principio de la buena fe como argumento suficiente frente a la autonomía de la voluntad —a los fines de la invalidez de las cláusulas contractuales—, pues constituye una regla de derecho no subordinada ni de inferior jerarquía a la del art. 1197 del Cód. Civil [actual art. 957 CCCN]". CNCom., sala A, 21/11/2000, "Liotta, Leonardo c. Compañía Argentina de Seguros Visión", DJ 2001-2-271.
La reparación del daño moral está directamente vinculada con: a) la índole del hecho generador y b) las circunstancias del caso, es decir con la contextualización del segmento causal. Sostenemos nuestra tesis en considerar que la mera inclusión de cláusulas abusivas en un contrato de adhesión genera un daño moral autónomo, independientemente del daño moral causado por el incumplimiento contractual que se deriva del contenido de la cláusula abusiva, pues a través de este obrar abusivo y desleal se rompe con la relación de confianza (hecho generador) originada por la empresa, para luego a través de un comportamiento oportunista aprovecharse de esta situación de confiabilidad como sentimiento ciego del consumidor (circunstancias del caso) y de su vulnerabilidad para introducir una cláusula abusiva. El contrato de adhesión, cuya finalidad es la de facilitar la actividad económica y el de reducir los costos de negociación, se convierte en fuente de lucro desproporcionado, causando daños no sólo a los consumidores, sino al mercado y al sistema en sí mismo. Esta situación es de una gravedad trascendental para la transparencia del mercado y las relaciones contractuales globalizadas posmodernas. De allí la importancia de considerar, como ya lo hemos sostenido en las II Jornadas Rosarinas de Derecho Civil celebradas en 2000, y recogidas como recomendación que "la mera incorporación de cláusulas abusivas en un contrato de adhesión constituye un obrar desleal y abusivo que determina la reparación del daño moral en forma autónoma y objetiva por violar la confianza como valor de la relación contractual". Es un daño autónomo respecto del daño moral contenido en el art. 1741 CCCN, Cód. Civil, que funciona también independientemente de la nulidad de la cláusula abusiva que el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor prevé.
5.6. El Estado y la función de control frente a consumidores y usuarios Es función del Estado ejercer el poder de policía, en el ámbito mercatorio, con las consiguientes atribuciones de fiscalización sobre las empresas que operan en el mercado. Sabido es que este control estatal se ha ido debilitando en los últimos años especialmente con la filosofía neoliberal de esta posmodernidad, y esto ha llevado a que se produjeran distintos hechos traumáticos que han sacudido al sistema económico en general, v.gr., productos alimenticios en mal estado, intoxicaciones, etcétera. Cuando un consumidor o usuario confía en una empresa, lo hace con la confianza de que el Estado monitorea y controla lo que ocurre en el mercado y que las empresas
cumplen con todos los requisitos que impone la ley, desde la forma de manufacturar un producto (fármacos, alimentos, etc.) hasta su comercialización adecuada, etcétera. El consumidor, que no tiene la información necesaria sobre el modus operandi de las empresas, ni la capacidad de análisis de la misma, supone (confía) que el Estado le permite operar y que además controla su funcionamiento. El sistema económico privado confiere confianza y seguridad al consumidor, porque la seguridad del sistema está garantizada estructuralmente desde el Estado mismo a través de las más variadas funciones. El consumidor como sujeto pasivo del sistema económico no conoce con precisión los datos de las empresas, porque éstas, que tienen obligación de proporcionarlos no lo hacen, o bien porque la información induce a confusión, situación que castiga al consumidor, y no sólo por las consecuencias de la desinformación sino también porque la incertidumbre se transforma en riesgos que implican una falta de supervisión del Estado en el proceso económico. El sistema económico empresarial privado que opera en base a la confianza, requiere de una vigilancia estricta a los efectos de crear y mantener la confianza en las empresas, ello con una doble función: por un lado, para dotar de una mejor protección a los intereses de los usuarios y por el otro, para proteger a todo el sistema, porque el incumplimiento de una empresa de las obligaciones con sus consumidores puede llevar a una desconfianza generalizada respecto de otras entidades del sistema, es decir, la crisis de una empresa puede arrastrar al sistema a una crisis o desconfianza generalizada. Esto es precisamente lo que ha ocurrido en la emergencia 2001/2002, en la que la Corte hizo expresa alusión a la confianza como fundamento de la reparación:
Jurisprudencia
"Cabe poner de resalto que la llamada 'intangibilidad de los depósitos' sancionada por la ley 25.466 no constituye un concepto reiterativo o sobreabundante respecto de la protección constitucional al derecho de propiedad. Ello, porque la enérgica redacción de dichas normas revela innegablemente la existencia de una política económica dirigida a captar depósitos, suscitando para lograr ese objetivo un intenso grado de confianza que, en forma casi inmediata, el poder público defraudó con el dictado de las normas aquí cuestionadas. Aún así, es claramente perceptible en la ley 25.561 la continuidad normativa de esa decisión política, dentro de los severos márgenes de la crisis, y su abandono sólo se registra en las normas cuya constitucionalidad aquí se debate". CSJN, 5/3/2003, "Prov. de San Luis c. Estado Nacional", elDial -AA156F.
La estructura de comercialización que crean las empresas, en concreto, y en una relación jurídica en particular, introducen elementos que refuerzan esta confianza, como la publicidad, la apariencia de solvencia en concreto, que constituyen fuentes motivadoras de mayor credibilidad y seguridad jurídica, como ya hemos visto. Estos factores generados por las empresas llevan a "causar" en el consumidor o usuario la creencia de un adecuado funcionamiento de todo el sistema económico, de forma eficiente y segura, así como en particular para cada sector de la economía y cada empresa en particular. El Estado, como ejecutor del poder de policía, debe ser garante de la seguridad del sistema, situándose en una posición de aval frente a los consumidores, quienes confían en estos dispositivos de seguridad atribuidos constitucionalmente al Estado. El control del sistema económico es entonces generador de confianza y ello legitima la responsabilidad del Estado, que se conexa con esa posición de garantía derivado de su régimen jurídico constitucional.
La realidad cotidiana nos demuestra que las funciones a cargo del ente rector del sistema, el Estado, es deficiente, y en un sinnúmero de casos, omitido. La falta de control convierte al sistema en absolutamente inseguro, y esto implica mayores riesgos para los consumidores y usuarios; es así que los consumidores deben soportar frecuentemente los daños derivados de la mala información proporcionada por las empresas (v.gr. no informando los riesgos en que se incurre en determinados productos o servicios, o que no gozan de garantía legal, etc.), también soportan los daños derivados de contratos engañosos que fija elevadas tasas de interés y diversos tipos de cargos y comisiones por los servicios que consumen. Estas situaciones se repiten constantemente y constituye una importante causa de daños económicos y extraeconómicos a los consumidores. Si quien tiene a su cargo la obligación de proporcionar seguridad (el Estado) no lo hace, porque no controla la eficiencia y seguridad de los bienes y servicios; no contribuye a la mejora de la información, no controla el contenido de los contratos; no monitorea el cumplimiento de las normas por parte de las empresas, no aplica las sanciones que correspondan en caso de irregularidades, etc., es evidente que estamos frente a una situación de traslado de riesgos hacia los usuarios y consumidores. La confianza entonces otorga efectos especiales a determinadas situaciones económico-jurídicas, haciendo nacer a quien sugiera determinada apariencia (las empresas) obligaciones específicas, conforme a las expectativas creadas que causen daños y deben ser reparados. El Estado también debe ser responsable por la causalidad por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones específicas. La confianza supone entonces una seguridad especial a las expectativas de los consumidores y hace reparable su quebrantamiento. La frustración produce una lesión a una situación jurídicamente protegida que violenta la obligación tácita de indemnidad. La protección a la confianza constituye un centro de atribución autónomo y objetivo de responsabilidad, que tiene operatividad y autonomía propia. Su quebrantamiento constituye fundamento suficiente para el nacimiento de la reparación, sin que deba requerirse la presencia de otro factor de atribución, abriendo así un camino más en los factores de atribución objetivos. El Estado (art. 1º LDC alude a las personas públicas y privadas) y las empresas son legitimados pasivos solidarios por la reparación del daño, conforme a lo establecido por la Ley de Defensa del Consumidor 26.261 (art. 40, en cuanto establece la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los integrantes de la cadena de fabricación y comercialización de los bienes y servicios, y ratificado por la ley 26.361) (v.gr. el Banco Central y los bancos que integran el sistema conforman una relación de consumo).
6. El principio general de la contradicción de los propios actos o la denominada doctrina de los propios actos Cuando señala en el art. 1067, "la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto", se trata en realidad de otra faceta del principio de confianza. Toda persona (humana o ficta) actúa conforme a su historicidad (es decir sus conductas anteriores en el tiempo), de allí que la otra tendrá como "modelo de conducta" esas pautas y obrará de acuerdo a ellas, la aplicación del principio surge cuando una de las partes en cualquier acto opera en contradicción con sus propias conductas precedentes, así p. ej., en el derecho de familia, reconociendo la filiación de un hijo y luego no cumpliendo el deber alimentario o de visitas o en derecho del consumo, no querer cumplir con la garantía legal, cuando se ha publicitado que se trata de una empresa ejemplar, etcétera.
7. El principio de finalidad o teleología del derecho Art. 1090.— "Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial". Los derechos de los habitantes y ciudadanos, son la contrapartida de la entrega de la libertad (entre otras situaciones) en pos de la organización social (Estado), la convivencia en paz y la seguridad personal, familiar y social, de allí la enunciación de derechos y garantías en la Constitución Nacional del art. 1º al 33 (actualmente con la reforma de 1994, al art. 43) e incluso con los derechos implícitos y los adquiridos mediante los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, pero siempre tienen que tener una finalidad o teleología en la organización social o los derechos colectivos (como señalan los arts. 14 y 15 CCCN) incluso los derechos personalísimos de última generación, así p. ej., el derecho a la muerte o vida digna no puede ser ejercido como eutanasia, etcétera.
8. Los derechos individuales no pueden afectar los derechos de incidencia colectiva y el medio ambiente
Es condición de los contratos para su juridicidad, el cumplimiento de la no lesión al medio ambiente: Art. 14: "En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general". Remitimos a lo desarrollado en el Capítulo VII.
9. El principio general del orden público jurídico y económico Receptado en el art. 12 CCCN: "Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir". Hay aquí una nueva ratificación de la supremacía de la ley sobre las voluntades individuales. Nos encontramos sin embargo, ante una norma que contiene dos de los conceptos más difíciles de aprehender: orden público y buenas costumbres. Las dificultades surgen por la inevitable vaguedad que las caracteriza, estrechamente ligadas a los distintos principios, ideas y creencias existentes en la sociedad. La doctrina suele caracterizar al orden público como un conjunto de principios básicos sobre los que se asienta la organización social. Va de suyo que dichos principios son mutables y que los cambios políticos, sociales y económicos determinan esa mudanza. Existe cierto consenso respecto de algunas materias que se califican como de orden público: las que contienen principios de derecho constitucional, las relativas al estado y capacidad de las personas, las que se refieren al matrimonio y la patria potestad, como también las normas de defensa del consumidor (p. ej. no pueden dejar de lado determinadas regulaciones que allí se prevén, p. ej., plazos de garantía, etc.). El concepto de orden público evoluciona continuamente. Ello explica que en la actualidad puedan existir convenciones particulares lícitas que hubieran sido fulminadas de nulidad poco tiempo atrás. Respecto de la segunda parte de la norma, "El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir", no se trata de una cuestión de orden público, sino de una "antijuridicidad" conforme a contravenir normas indisponibles del ordenamiento jurídico en su universalidad, desde los tratados,
pactos y convenciones internacionales, pasando por la Constitución Nacional y llegando a normas indisponibles, como en derecho de familia, así la filiación, etcétera.
10. Principios de aplicación específica en el ámbito de los contratos de adhesión y de consumo Independientemente de los principios antes enunciados que son pilares fundamentales en todo tipo de contratación en sus tres tipos, paritarios, de adhesión y de consumo, podemos señalar otros de aplicación más específica que han sido incorporado en el Código aun cuando tenían ya reconocimiento en la ley 26.361 de Derechos del Consumidor: a) El principio proconsumidor en el art. 1094 CCCN: "Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor". Y el siguiente art. 1095: "Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa". b) El principio de trato digno en el art. 1097 CCCN: "Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias". c) El principio de trato equitativo y no discriminatorio, en el art. 1098 CCCN: "Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores". Principio que se encontraba reconocido en la Ley de Derechos de los Pacientes. CAPÍTULO XII - INTERPRETACIÓN Y COMPRENSIÓN DEL CONTRATO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Comprensión como proceso de conocimiento.— 3. La interpretación e integración como proceso de solución de conflictos.— 4. El intérprete: el negociador, el árbitro o el magistrado. 4.1. La interpretación y/o integración como proceso metodológico. 4.2. La reproducción histórica del proceso contractual. 4.3. La cultura como proceso integrador de la interpretación. 4.4. El contexto social y el "lugareño" conforme a su ubicación geográfica.— 5. La economía "marco de la contratación" como modelo de libre mercado o bajo regulación. 5.1. El diseño legislativo de Vélez Sarsfield. 5.2. El diseño legislativo
del Dr. Guillermo Borda a la actualidad.— 6. Los principios generales y específicos en la interpretación e integración contractual.— 7. La defensa de los derechos de los consumidores y usuarios como pauta interpretativa.— 8. Los contratos de adhesión celebrados fuera del marco del contrato de consumo.
1. Introducción El conocimiento como objeto de la investigación necesita de una metodología, por lo cual requiere de métodos (caminos con sucesivas etapas) y de una lógica, de tal forma que a partir de comprender el negocio como relación económico-jurídica podamos interpretarlo, es decir establecer "el sentido" más aproximado que las partes o una de ellas, ha querido al contratar o acordarle el alcance a alguna de sus cláusulas. Conforme a lo indicado precedentemente la labor de comprensión e interpretativa es el resultado de un "proceso complejo" que involucra simultáneamente una actividad de macro y microanálisis.
Jurisprudencia
"Para interpretar un contrato cabe tener presentes tres subdirectivas, v.gr., verosimilitud, diligencia debida y previsibilidad, y debe bucearse más en la intención común de las partes que en el sentido literal de los términos, pues la literalidad del texto contractual no descarta la investigación de la voluntad real de las partes, siendo para ello relevantes la intención y la finalidad de los contratantes". CNCom., sala A, 30/9/2004, "Efel SA c. Lalor SAMCIFyF y otro s/ordinario", ED 4/3/2005, 6-53.229.
2. Comprensión como proceso de conocimiento La tarea de acceder al conocimiento de la relación económico-jurídica en su complejidad (comprensión) necesariamente hace que obtengamos "información" sobre los "sujetos y el objeto de contratación". En este sentido debemos acceder a ello como "proceso", lo cual requiere de: "causas inmediatas y mediatas" como proceso histórico de la negociación, así p. ej.: en los contratos de negociación individual o paritario, las negociaciones previas y en los de adhesión, la publicidad de las empresas, etcétera. En segundo término, cuál ha sido la "finalidad" de los contratantes o de alguno de ellos en especial y la del negocio en sí mismo. En tercer lugar, "el rol y las funciones" asignadas a cada parte e incluso a terceros (inmobiliarias, prestadores de una medicina prepaga, etc.). En cuarto lugar, las "relaciones de poder" existentes antes y durante el desarrollo contractual, así p. ej., las empresas y los consumidores como situación de asimetría de poder.
En quinto lugar, las "formas, métodos y técnicas" adoptadas en la formulación del negocio y la redacción de sus cláusulas. Por último "la legislación" bajo la cual se formuló el negocio, sin perder de vista la historicidad (momento de su dictado y sanción). Esta comprensión de los sujetos y del objeto del negocio nos permite un acercamiento a su conocimiento como proceso "fenomenológico" y asumir la etapa siguiente de "interpretación del todo o alguna de sus partes" para solucionar el conflicto existente.
3. La interpretación e integración como proceso de solución de conflictos Con la "comprensión" como instrumento de conocimiento previo podremos asumir: "la determinación del auténtico significado de la voluntad declarada" o "salvar una omisión u oscuridad" o "adecuar lo declarado por los contratantes a lo realmente requerido por ellos", como etapas complementarias de un todo inescindible que es el proceso de recreación del pensamiento de los contratantes y su manifestación expresa o tácita en el negocio. Conforme a lo expresado podemos transcribir el pensamiento de dos distinguidos juristas extranjeros: así el profesor Perelman en La lógica jurídica y la nueva retórica, respecto del razonamiento jurídico, a propósito de la interpretación normativa, pero con plena vigencia y aplicación a nuestro tema: "el razonamiento jurídico es la actividad intelectual discursiva (cognoscitiva y volitiva) del jurista, órganos de los poderes públicos o no, dirigida a interpretar las normas de un ordenamiento jurídicopositivo dado (en nuestro caso, un contrato que es norma particular), en consecuencia, a determinar su pertinencia para fundar y justificar una decisión jurídica, lo cual sirve de vehículo para determinar el sentido de una nueva norma jurídica general (legal o reglamentaria) o individualizada (sentencia, contrato); el razonamiento jurídico es descripción, aplicación, calificación de hechos y no es puramente formal". Como otro valioso aporte, el jurista italiano E. Betti en Interpretación de la ley y de los actos jurídicos nos señala que la coordinación de los conceptos es sólo posible en un proceso de "síntesis conceptual", lo cual podemos resumir de esta forma: lo que importa resaltar es que en una visión intelectualista, estática e inmovilizante, que identifica el derecho a aplicar como un conjunto de normas abstractas, subsiste la antinomia interpretación e integración, pero en una visión dinámica y nutrida de sentido histórico-valorativo, que ve la interpretación como una respuesta de la conciencia social, la antinomia se supera fácilmente como reafirmación de lo expuesto. Nos interesa sobremanera transcribir la opinión del profesor Ziembinski por la importancia que nosotros asumimos de la comprensión e interpretación como proceso complejo: "El olvido o desconocimiento de esos valores sociales en las decisiones judiciales o administrativas hacen aparecer a éstas como irrazonables, injustas e incluso contrarias al derecho positivo vigente... Ningún derecho se puede ejercer en una forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho".
4. El intérprete: el negociador, el árbitro o el magistrado El intérprete y su decisión como actividad metodológica implican reproducción de "situaciones históricas", que en nuestro caso en particular es un "producto cultural" (el lenguaje), enmarcado en un contexto socioeconómico determinado (lugar y tiempo) y del que no podemos marginar a los "portadores" o sujetos activos de aquel producto. En este sentido es útil la opinión del jurista italiano Nicolo Lipari que expresa: "La interpretación jurídica en un sentido general, se relaciona con todo el conjunto de actividades dirigidas a reconstruir el significado, que debe atribuirse, dentro de un determinado contexto histórico, social y cultural, a formas representativas de valoraciones jurídicas". Podemos subdividir la actividad de interpretación y/o integración contractual de la siguiente forma: la actividad metodológica, la reproducción histórica, el lenguaje como expresión cultural y, por último, el marco de la sociedad o comunidad.
Jurisprudencia
"Constituye un deber y una facultad del juez interpretar los términos del contrato con equidad y prudente arbitrio para así poder desentrañar lo que verosímilmente los contratantes entendieron o pudieron entender al celebrarlo —en el caso, se discute la existencia de desistimiento del contrato de locación de obra por parte del demandado o de abandono de la misma por parte del actor—, pues la interpretación de un contrato es reconstruir la intención de las partes, siendo necesario colocarse con un punto de vista que esté por encima del interés de cada uno sin desnaturalizarlo". CNCiv., sala B, 24/10/2003, "Álvarez, José F. c. Consorcio de Prop. Jorge Newbery 3821/67", LL 2004-B-780, 107.023.
4.1. La interpretación y/o integración como proceso metodológico El proceso de conocimiento se constituye por dos fases: una actividad intelectual y otra pragmática. La actividad intelectual es una labor de cognición y evaluación con un "método", lo que no significa excluir componentes valorativos, presentes en toda actividad humana. La fase pragmática, apunta fundamentalmente al producto de la interpretacióndecisión, consistente en la dilucidación de la situación jurídica cuestionada, sin perder de vista las finalidades inmediatas y mediatas, que, a través de la solución del conflicto individual, sea una herramienta para el restablecimiento de la armonía social.
4.2. La reproducción histórica del proceso contractual El fenómeno económico-jurídico contractual, como conducta social, sólo puede ser interpretado en un tiempo y lugar acotados. Ello no implica por un lado la descripción del "marco" de actuación, en cuanto a personas, personajes, medios, etc., y por otro, algo más trascendental: la reconstrucción de los "valores" como sustento de la vida social y de los "intereses contrapuestos" como "finalidad individual". Debemos tener en cuenta que la realidad social es cambiante, siendo su motivo determinante la "mutación" en los valores (interacción entre los meramente individuales y los que han logrado consenso social). De allí que resulte imprescindible la ubicación histórico-valorativa de la situación jurídica analizada, conforme a la validez y valoración que se pueda ejecutar de un "entorno económico" (como valor), para interpretar un contrato de compraventa; puede no ser lo mismo un análisis que, de no advertirse, implicará una decisión injusta. Señalaba Heck, con la precisión que lo caracteriza, que las "normas del derecho privado representan en general conflictos de interés"; el contrato es, sin duda, una norma particular, de allí que el intérprete deba tener en claro cuáles son esos intereses en juego y su influencia en la provocación del conflicto. El intérprete tiene ante sí una reconstrucción histórica, no ascética, sino por el contrario, axiológica, como diría Goldschmidt (El principio supremo de justicia), la tercera dimensión del mundo jurídico que lo conecta con una realidad social e individual imprescindible, en la tarea de análisis del conflicto, e inevitable para una decisión justa. En toda interpretación y/o integración no debemos perder de vista que el contrato es una relación económica e instrumento de acceso a los bienes y servicios (como insumos o consumos) y en este sentido, la producción y circulación de los bienes y servicios en la sociedad han sufrido un cambio económico sustancial. El art. 957 CCCN prevé el contrato como el acto jurídico bilateral en el que la voluntad de las partes se expresa de "forma manifiesta" y que, además, tenga "contenido patrimonial". Existe una concurrencia entre la ley y la voluntad, puesto que la ley confiere poder jurígeno a esa voluntad claramente expresada. Esto significa que, en la medida en que las partes se han comprometido, podrán exigirse recíprocamente el cumplimiento de lo pactado, tal como lo prescribe los arts. 957 y 959 del CCCN. La ley considera a las partes en "pie de igualdad" —en concordancia con la igualdad entre los hombres reconocida por el art. 16, CN— y les reconoce "libertad absoluta" para contratar, dentro de los límites que imponen la moral, el orden público y las buenas costumbres. En consecuencia, una vez celebrado el acuerdo, la libertad de las partes se limitará a lo convenido y el incumplimiento dará lugar al pertinente derecho de reclamo de lo debido o sus daños y perjuicios (art. 730 CCCN). Los dos elementos mencionados que integran el fundamento legal de la autonomía de la voluntad eran considerados insoslayables y de gran importancia en la llamada "época clásica" del derecho. La idea de un equilibrio perfecto entre los contratantes se ha ido modificando, y el concepto de igualdad fue dejado de lado ante lo que se manifestaba aparentemente como una "necesidad".
Es incuestionable que los cambios en la formulación de la actividad económica han afectado la disciplina jurídica y, muy especialmente, el ámbito de la contratación. La importancia de la influencia de este "cambio en lo económico" nos obliga a señalar por lo menos dos consecuencias primordiales: la "cualidad de los sujetos" y el "contenido del fenómeno regulado". La primera de ellas, comienza a tener importancia a partir de la irrupción de la "empresa" como sustituto del "individuo" en el papel de agente económico de la producción y de la circulación de bienes y servicios, que manifiesta el surgimiento de un "poder de hecho" que entraña, en lo económico, el "control" de la distribución o control del mercado, situación que coloca a los consumidores en una condición de sustancial subordinación. La segunda consecuencia del cambio económico es lo que llamamos el "contenido del fenómeno regulado", al "consumidor", como agente receptor.
4.3. La cultura como proceso integrador de la interpretación El consumo y estandarización de la relación contractual como metodología nos lleva a situaciones dificultosas y de una falta de claridad que se hace necesaria la posibilidad de una verdadera comprensión del acto. He aquí el núcleo del problema: el "lenguaje" que debe ser "comprensible" por esencia, para la prevención de conflictos (art. 4º de la ley 26.361, establece el principio de información con "claridad necesaria que permita su comprensión"). El Código posee principios explícitos e implícitos que aluden a la "cultura" como elemento valorativo, p. ej., el art. 1725 cuando alude a la facultad intelectual" ha sido tenida en miras; los arts. 265 y ss. en la admisión del error; el art. 961 en su doble formulación de la buena fe y el contenido implícito de sus declaraciones, etcétera. La atribución de significado a "expresiones lingüísticas" en la contratación predispuesta o negociación individual se debe basar en una "interpretación humanística", imbuida de pragmatismo y consustanciada con la situación cultural del hombre común (estándar objetivado en la sociedad).
4.4. El contexto social y el "lugareño" conforme a su ubicación geográfica Los medios de comunicación masivos son hoy los portadores de las propuestas económicas contractuales, para que los consumidores y usuarios accedan a los bienes y servicios, demarca un tipo de sociedad que ha sido denominada por los científicos de distintas disciplinas como "sociedad de consumo" (iniciada en la Argentina aproximadamente a partir de los años 60 del siglo XX) que es la expresión cultural de un modo de vida y organización social.
Los medios de comunicación social imponen con su "inducción empática" pautas comunes, hábitos, conductas, transforman lo accidental en esencial en la sociedad, producen alienación de los individuos, lo que Durkheim llamaba "formar parte del todo", va creando también una "cultura jurídica" de implementación. El intérprete está también inmerso en esta concepción de vida, debe adecuar ese marco "exógeno" a la relación jurídica contractual en concreto, dando preeminencia sólo al sentido valioso de esa cultura social, para actuar como un corrector del orden jurídico en el orden social. El derecho deshumanizado es destructivo para su creador; por eso, para preservarlo como "pauta de orden justo", debe existir esta interacción, donde se dé importancia a determinados valores poniéndose ciertos límites, como ajustes o adecuación, al poder que involucra esa sociedad de consumo. La celeridad de los cambios sociales obliga a flexibilizar el "pensamiento sistemático" como pura normatividad, para encarar la cotidiana tarea de encontrar soluciones a conflictos; se entrecruzan así el micro y el macroanálisis, porque en última instancia el objeto no es el conflicto en sí, sino restablecer la armonía en las "conductas humanas" inmersas en la comunidad. Un segundo plano del "contexto" es situar en cada uno de los "lugares geográficos" la interpretación de la contratación, pues nuestro país es muy extenso y diverso "culturalmente" con lo cual la adaptación más específica es necesaria, así p. ej., los habitantes de una comunidad indígena en provincias norteñas. En esa inteligencia superaremos el reto de revisar el concepto tradicional de interpretación —deshumanizado— y transformarlo en una experiencia social justa.
Jurisprudencia
"A los fines interpretativos no existe mejor forma de conocer la intención común de las partes que apreciando la conducta observada por éstas durante la celebración y ejecución del negocio jurídico, dado que dicho comportamiento trasunta la evidencia más acabada de lo que las partes verdaderamente quisieron al contratar". CNCom., sala A, 30/9/2004, "Efel SA c. Lalor SAMCIFyF y otro s/ordinario", ED, 4/3/2005, 6-53.229.
5. La economía "marco de la contratación" como modelo de libre mercado o bajo regulación El hecho económico es el antecedente-fuente necesario de la institución contrato, pero ese hecho se encuentra enmarcado en un sistema económico asumido en la Constitución Nacional; como deducción de esta premisa es necesario establecer cuál es el "modelo" de la actividad contractual que nos presenta la "legislación de fondo" para poder determinar su relación con las conductas de los contratantes (empresas y consumidores).
5.1. El diseño legislativo de Vélez Sarsfield En su concepción ideológica-axiológica el negocio jurídico contractual era el producto de una economía individualista y de libre disposición en los bienes y servicios en un "mercado" sin intervención estatal (o que se denominaba de libre mercado). El "rol" de iniciativa en la producción y circulación de la riqueza, presentaba a los contratantes con la aptitud en la diagramación de los "términos económicos de la relación negocial" en un mercado donde se diferenciaban las características de los productos o servicios, podríamos significar como una economía artesanal, poco masificada, donde las partes gozaban de una libertad e igualdad abstractas. El consentimiento, como conjunción de actos humanos voluntarios, lícitos, con la intención de producir un efecto específico, involucraba aquella concepción de "igualdad", generando negocios autorregulativos de la libertad, acordada por los preceptos constitucionales como la garantía suprema. Este esquema clásico privilegiaba, en nuestra modesta opinión, tres aspectos: la iniciativa privada en la generación de riquezas, la autorregulación adecuada teleológicamente y una típica conformación de mercado liberal con oferta-demanda. Es lo que los contratantes tenían ante sí y sus conductas debieron adecuarse a esas pautas y ser interpretadas en tal contexto. Se trata de contratos de negociación individual o paritarios, inexistentes en una realidad agro-ganadera e importadora de la época (mediados del siglo XIX) con concentración de poder y riqueza en la clase productora y asimetría de poder en gauchos, aborígenes y dependientes (empleados y obreros) de pequeños comerciantes o talleres. En la actualidad esta "tipología contractual" la podemos ubicar en aquellos negocios entre empresas o particulares entre sí que posean el mismo poder económico de negociación.
5.2. El diseño legislativo del Dr. Guillermo Borda a la actualidad En nuestra opinión la piedra angular de la reforma de 1968 se basó en tres normas centrales: el ejercicio regular del derecho de propiedad (antes estaba sometido a la voluntad absoluta del propietario); el abuso de derecho que demanda el ejercicio de los derechos conforme a una "teleología social" y por último la lesión objetiva-subjetiva que determina la posibilidad de nulidad o modificación de los actos jurídicos (base del contrato), cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada de las prestaciones, hoy receptada en el art. 332 del CCCN.
Sin duda, con la introducción de estos parámetros fundamentalmente reales, se pone en el tapete uno de los conceptos ontológicos más importantes de esa parte de nuestra historia: admitir la "desigualdad cultural" como generadora de un lucro exorbitante o desmedido. El "marco jurídico referencial" había cambiado; por consiguiente, las conductas negociales debieron adecuarse a esta nueva formulación y, ante ello, el intérprete no puede despreciarlo como elemento trascendente en su labor. La "metodología contractual" pasó de ser "individual" a "predispuesta" ("de adhesión" o "masiva"); pero acotar esta transformación sólo a este cambio es acordarle al problema una limitación artificiosa y con un claro desconocimiento de la realidad socioeconómica jurídica que le sirvió de base o sustento. Las "empresas" productoras de bienes y servicios reemplazan al individuo y crecen en relación con los consumidores, consolidando un "poder de hecho" (económico) que les facilita la "imposición" en la relación global de los negocios jurídicos, creando un marco propicio para el contrato en particular (sin duda actúa como una nueva inyección en la desigualdad económica). Los "términos" de la relación: La posibilidad tecnológica de la masificación en la producción de bienes-servicios determina una oferta inelástica en cuanto a cantidad, por un lado, y en otro sentido, la "necesidad o inducción" al consumo, otorga a aquéllas una "ventaja cualitativa" de precios y condiciones que consolidan la diferencia económica que se venía soslayando en la década anterior. Esta mutación implicó abruptamente una falta de respuesta del ordenamiento jurídico (incluso, nos atrevemos a decirlo, con la reforma de la ley 17.711, incorporada al viejo esquema de Vélez Sarsfield); de allí que fue necesario que la doctrina —en numerosos congresos— y la jurisprudencia impulsaran una reformulación de la problemática contractual. La causa creemos encontrarla en la mercantilización del derecho civil patrimonial, que provocó un sistema económico y un estilo de vida (sociedad de consumo) distinto del existente y que necesita una metodología contractual rígida, y que operará con celeridad (influyó obviamente la estandarización de la producción). Las bocas de expendio de los grandes polos de fabricación poseían —en este esquema— mayor influencia en los términos económicos jurídicos de negociación y el "consumidor" quedó aislado, como último eslabón, sin tener con quién "discutir o conformar" el negocio jurídico. En su obra El derecho a través de la jurisprudencia, Bohemer señala —confirmando lo expuesto—: "La situación económica después de la posguerra fue sustancialmente diferente a la que existió durante la guerra. Se implantó una economía planificada en lugar de la economía del libre tráfico. La distribución de bienes, viviendas y trabajo no se dejó al libre juego de fuerzas concurrentes, sino que fue reglamentada y racionada". La necesidad de que se plasmara todo este "realismo jurídico" en un texto legal es indudable, históricamente hablando, y general para los "usuarios" y "destinatarios", cuya respuesta fue en la década del '90 la sanción de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor.
6. Los principios generales y específicos en la interpretación e integración contractual La primera herramienta de interpretación son sin duda los "principios generales" y de los cuales dimos cuenta en el Capítulo pertinente al cual nos remitimos. La conducta de las partes debemos circunstanciarla con su proceso cultural y lugar de pertenencia, ya sea desde los prolegómenos negociales hasta el acto o el hecho del cumplimiento. Los sujetos, al generar esa relación jurídica, se hallan en una constante interacción en la que sus expresiones, declaraciones, acciones u omisiones, en suma, sus conductas son una actitud de mutua confianza (especialmente desde los consumidores hacia las empresas). Es una manifestación del principio de confianza y de no contradicción de los actos del art. 1067 del CCCN. Esto se ha acentuado respecto de algunas actividades en las que el sujeto oferente goza, en un marco generado por la publicidad y el marketing, de confiabilidad notoria, y es precisamente allí donde es necesario recurrir a la aplicación del principio de la buena fe (arts. 9º y 961 del CCCN).
Jurisprudencia
"El principio de buena fe en la interpretación de los contratos que dimana de los arts. 1198 y acordes del Cód. Civil [actual art. 961 CCCN] hace que el hipermercado deba responder por el daño o la sustracción de vehículos de su playa de estacionamiento gratuito; y esto es así por cuanto en la interpretación del lego no es lo mismo dejar el vehículo en la vía pública que hacerlo dentro de la playa de estacionamiento propiedad de la empresa". CC0002 MO 55830 RSD-397-8, S 2/9/2008, Juez Gallo (SD), "La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Gral. c. Carrefour A. SA s/daños y perjuicios", Tribunal de Origen: JC5.
No debemos perder de vista en la interpretación los denominados "hábitos lingüísticos contractuales" a los cuales con suma claridad se refirió Santos Briz: "Trascendente en la interpretación de los contratos en formularios es el lenguaje que se utilice en ellos... En el caso del gran público, su sentido y alcance se determinará principalmente por el lenguaje usual sin perjuicio de los términos técnicos, jurídicos o de otra ciencia que sea necesario utilizar, cuyo sentido será el que le atribuya no el lenguaje usual, sino el técnico aplicable". Coincide con la opinión precedente Videla Escalada que —citando a von Tuhr— hace una diferencia que resulta de suma importancia: "se vincula con el tema de la terminología empleada, la diferencia entre el caso en que el contrato se ha formado en base a una propuesta general y pública... y el que rige cuando han existido tratativas directas entre los contratantes que, al desarrollarse en detalle, han permitido que se conozca mejor el sentido de las proposiciones y el contenido conceptual de los vocablos utilizados". El art. 1725 del CCCN nos señala que los hechos y sus consecuencias serán medidos en función de la valoración cultural del autor, aludiendo claramente a "la condición especial, o la facultad intelectual". Esto nos marca una pauta clara en la interpretación: el hombre no es él, sino sus circunstancias, su entorno cultural. El art. 332 del CCCN es una piedra angular ya que existen allí por lo menos tres elementos axiológicos: la "necesidad" como pauta de conducta, la debilidad síquica o
"inexperiencia", como nivel cultural de convencimiento negocial, la "cuanti-cualificación" de los términos objetivamente económicos, en función de las ventajas patrimoniales causadas y justificadas por oposición a la notable desproporción, la "equidad", en función de "equidistancia patrimonial". Este artículo es pauta para la interpretación y le asignamos un alto valor herramental, pues consustancia tres elementos relevantes en el acto jurídico: el sustrato humano, valorándolo en su obrar y actuar, el contenido económico en función de justicia y la teleología mínima de la finalidad específica del acto jurídico (adquirir, modificar, o extinguir relaciones o situaciones jurídicas, art. 259 CCCN). Nunca podría nacer un derecho sobre la base de la necesidad, la explotación cultural o la inequivalencia económica.
Jurisprudencia
"Los contratos en los que se establecen condiciones generales a las que una de las partes adhiere sin negociar —en el caso, la adquisición de una vivienda en cuotas— deben interpretarse en caso de duda en contra del autor de las cláusulas, pues el consumidor goza de una surte de presunción de 'ignorancia legítima'". CNFed. Cont. Adm., sala II, 10/8/2000, "Viviendas Rolón de Siteca SRL c. SCeI", DJ 2001-2-397.
Sería imposible agotar el estudio de todas estas sustanciosas pautas implícitas, pero creemos haber demostrado que las hay y que su valor es incuestionable para la labor interpretativa.
Jurisprudencia
"Del contrato —en cuanto fuente del negocio jurídico— se genera la relación contractual, relación del derecho que no subordina solamente a las estipulaciones de las partes. El acuerdo de voluntades, aparte de crear derecho objetivo con validez inter partes, tiene la virtualidad — necesariamente, en alguna medida, también tácitamente admitida por los contratantes— de poner en juego cierto número de preceptos del ordenamiento jurídico civil relativo al Derecho de las obligaciones. Estos preceptos se integran con lo declarado por los estipulantes, constituyendo la norma reguladora de la conducta de los mismos en el ámbito previsto por aquélla". CC0001 LZ 63634 RSD-365-7, S 23/10/2007, Juez Tabernero (SD), "Escudero, Néstor y otra c. Constructora Roca SRL s/daños y perjuicios".
El CCCN contiene pautas específicas, a algunas de las cuales ya hemos hecho referencia: Art. 1061.— "Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe". Art. 1062.— "Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente". Art. 1063.— "Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta". Art. 1064.— "Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto".
Art. 1065.— "Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del contrato". Art. 1066.— "Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato". Art. 1067.— "Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto". Art. 1068.— "Expresiones oscuras. Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes".
7. La defensa de los derechos de los consumidores y usuarios como pauta interpretativa La ley 26.361 establece claramente que ante cualquier conflicto interpretativo debe entenderse "pro consumidor": art. 3º: "Preeminencia... En los casos de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor". Como aval de esta presunción "pro consumidor", el art. 65 de las mismas leyes establece que la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor es de "orden público", esto significa que es de aplicación prioritaria y estricta frente a un supuesto de interpretación o integración en un contrato de consumo, corroborado por el art. 12 del CCCN en cuanto a que las partes no pueden derogar normativas de orden público. En cuanto al contenido de las leyes de defensa de los derechos del consumidor como "pautas orientadoras" en la interpretación contractual podemos señalar como más trascendentes las siguientes: el art. 4º, en cuanto a la exigencia de información de la empresa al consumidor o usuario durante todo el desarrollo contractual. Este derecho hace que el consumidor o usuario posea un nivel de conocimiento sobre los bienes y servicios y la relación de consumo existente entre él y la empresa que le permita "evitar situaciones de interpretación conflictiva", máxime que quien debe probar el suministro de la información es la empresa, por una doble razón, porque posee dicha información y por imperio de las cargas probatorias dinámicas (se encuentra en mejor posición para acreditarla y probarla). El art. 5º en cuanto al deber de "seguridad" que no sólo alcanza a lo físico y funcional de los bienes y servicios, sino también (art. 2º del CCCN) a las relaciones de consumo
institucionalizadas en la contratación. De esta forma, el intérprete a través de este principio debe ponderar la seguridad del contratante débil en la función de interpretación de conflictos entre las empresas y los consumidores. Principio éste que debe ser considerado también en lo atinente a la prestación de servicios masivos domiciliarios (art. 6º de la ley 24.240). El art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor establece que las precisiones de la publicidad integran la oferta. Sostenemos que al establecer la normativa una clasificación entre las precisiones y su marco, este artículo integra lo que denominamos las pautas interpretativas para la ejecución de las obligaciones de la empresa.
Jurisprudencia
"Configura una hipótesis de publicidad engañosa la promoción que contiene cláusulas ambiguas recurrentes —en el caso, se le comunicó a una persona en forma falsa a través de un folleto que había resultado ganadora de un sorteo—, debiéndose en tal caso estar a la interpretación más favorable al consumidor o usuario". CNCom., sala B, 30/6/2003, "Saldivia, María F. c. Sprayette SA", LL 2003-F-626, 106.366; JA 2003-IV-362.
La publicidad como creadora de una imagen de estado de bienestar, va asociado a la presentación de ciertos bienes y servicios, que en la realidad, cuando ellos son gozados, no reflejan esa situación creada previamente en la publicidad. Cuando esa "imagen de estado de bienestar" guarda una relación de causalidad adecuada entre el contexto de presentación del bien o servicio y el esquema de persuasión decisoria, en un marco valorativo, debe computarse, pues su "identificación" produce jurídicamente un daño moral por afectación de los sentimientos y afectos. El valor de esta tesis está asentado en que la vulneración de la "estructura de los afectos" debe tener su reparación, independientemente del cumplimiento del contrato como "medio" de acceder a los bienes y servicios. La lógica de razonamientos a que estamos acostumbrados en el orden jurídico indica que existe reparación contractual cuando se detecta incumplimiento. Desde tiempos inmemoriales nos enseñaron esta premisa, sólo violentada últimamente por el quebrantamiento del deber objetivo de garantía, seguridad o indemnidad. La revolución tecnológica no sabe de fronteras. El perfeccionamiento de los mensajes publicitarios actúa sobre los afectos y sentimientos con disuasión casi nuclear, que desemboca en el control del "individuo-masa". El desarrollo de las empresas, que extienden su "mercado-territorio" mediante satélites a todas partes del planeta, propone un nuevo orden económico mundial, enteramente fundado en el dominio de los recursos de la imagen. La "imagen del consumidor en estado de bienestar" da vuelta al planeta, irrumpe la sensibilidad del ser humano, vulnera sus afectos y sentimientos; es imprescindible, entonces, emprender una verdadera revolución jurídica de los conceptos. Esta corriente tiene dos compañeras inseparables: la defensa del consumidor y la protección del derecho a la intimidad, con un solo objetivo que es la defensa del individuo como ser humano-social. No es menos trascendente la incorporación como "pauta interpretativa" de lo dispuesto en el art. 8º bis de la ley 26.361 en cuanto a que debe brindarse al consumidor "un trato digno" que obviamente debe reflejarse en la eliminación de prácticas y cláusulas abusivas e incluso aquellas que llevan a confusión o restringen los derechos del consumidor (art. 37 de la ley 24.240, eliminación de cláusulas abusivas).
Jurisprudencia
"La cláusula del contrato de tarjeta de crédito según la cual es obligatorio el pago de los resúmenes de gastos aun cuando éstos sean observados por el titular del plástico, reviste carácter abusivo en los términos del art. 37, inc. a) de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y, como tal, es nula y debe tenerse por no convenida". CNCom., sala B, 9/11/2004, "Villa Echagüe, Iván c. Banco Privado de Inversores", LL 2005-B-400, 108.666.
El art. 10, ley 26.361, respecto al documento de venta y sus requisitos, que obviamente como "instrumentos" coadyuvan a la interpretación no sólo de las cláusulas contractuales, sino acerca de "cómo" se desarrolló la relación de consumo. Como mínimo podemos citar a los arts. 10 ter (ley 26.361) en cuanto a los modos de rescisión.
Jurisprudencia
"Frente al ejercicio unilateral de la potestad de rescisión contractual por parte de la prestadora de medicina privada se debe optar por la interpretación más favorable al consumidor —conforme art. 3º, ley 24.240—, pauta que alcanza tanto a la interpretación de la ley como del contrato, por lo que de acuerdo con lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil (actual art. 961 CCCN) en caso de duda debe optarse por privilegiar a la parte más débil, esto es el enfermo". CNCom., sala B, 10/9/2002, "Parodi, Salvador A. y otros c. Valmed SA", LL 2003B-23, 105.048; JA 2003-I-610; ED 202-112, 51.980.
Los arts. 11 al 20 tratan lo atinente a la garantía en cuanto a contenido y temporalidad; lo atinente a la reciprocidad de trato y registro de reclamos corresponde a los arts. 26 y 27. La labor interpretativa tiene una función trascendental, puesto que a través de aquél podemos vaciar a esta última de contenido; por ende, subsumir toda la cuestión a los principios enunciados y explícitos implica desatender la praxis misma del derecho y quedarnos en la mera formalidad exegética. La indagación de la relación económica contractual no es más que la investigación de la conducta humana contenida en un contexto socioeconómico, en donde el derecho le sirve de doble marco: por un lado acompaña el "hecho económico" y por otro le "fija límites", lo consustancia con valores. La persona (especialmente en su rol de consumidor), cuando accede al negocio jurídico particular, ingresa a una "realidad social" que se desarrolla con prescindencia de él (Giuseppe Capograssi señalaba, a mediados del siglo pasado, que el individuo no participa como sujeto de la experiencia social, y que ésta se desarrolla en otra dimensión de organismos, empresas, movimientos de masas gigantescos), de allí que sea necesario contemplar esta penetración, pues hace a los "términos de intercambio" enmarcarla, acotarla para "humanizarla" y dirimir el conflicto con una doble función: la individual y la que va a demarcar una pauta social por su trascendencia. Una decisión judicial jamás es "sólo" la resolución de un caso particular, siempre es reflejo de un problema social y respuesta para delinear la tendencia futura para la comunidad. Tal decisión judicial genera la doctrina jurisprudencial, y se constituye en un elemento eficaz para comprender la sociedad. Los principios implícitos son la "enunciación" de pautas que conforman un "sistema" que debe obligar al intérprete a reflexionar, más que como proceso lógico-analítico, como una expresión teleológica de vida y de realidad (art. 961 del CCCN). El Código Civil y Comercial de la Nación reitera los principios enunciados en los arts. 1094 y 1095:
Art. 1094.— "Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor". Art. 1095,— "El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa". 8. Los contratos de adhesión celebrados fuera del marco del contrato de consumo Por último es importante destacar la aplicación del principio pro consumidor que establecen la ley 26.361 a las pequeñas o medianas empresas ligadas a contratos interempresarios con grandes empresas "dominantes de la relación económicocontractual", pues aquéllas son la "parte débil del contrato" con similar posición a la de los consumidores.
Jurisprudencia
"El concesionario es la parte débil de la relación y por tanto requiere protección de parte de la justicia, dado que los términos del contrato de concesión son predispuestos por el concedente, mientras que el primero de los nombrados sólo se limita a adherir o no a ellos, sin tener capacidad para discutirlos ni negociar su eventual modificación". CNCom., sala C, 24/11/2005, "Maurino SA c. Volkswagen SA y otros", LL 2004-B-602, 110.218; ED 7/7/2006, 7-54.123.
Se trata de contratos de adhesión celebrados fuera del marco de la relación de consumo (no adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social en los términos del art. 1º de la ley 26.361) incorporándose en el código pautas interpretativas similares a los contratos de consumo. En este sentido dispone el art. 987: "Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente". CAPÍTULO XIII - EFECTOS DE LOS CONTRATOS Y DE LAS OBLIGACIONES GENERADAS EN EL CONTRATO. POR CARLOS A. GHERSI Y SALOMÓN KATZ SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Los efectos de los contratos en relación con las partes.— 3. Los efectos en relación con terceros.— 4. Las obligaciones generadas por los contratos: cumplimiento e incumplimiento. 4.1. La reparación de daños en los contratos de negociación individual o paritarios. 4.2. La reparación de daños en los contratos de estructura de adhesión y consumo.— 5. El principio de la excepción del cumplimiento debido.— 6. La tutela preventiva.— 7. Los contratos conexos. 7.1. Aclaraciones previas en cuanto a la metodología del Código. 7.2. La conformación de sistemas contractuales. 7.3. La regulación de los contratos conexos en Código Civil y Comercial de la Nación. La omisión de las acciones directas.
1. Introducción El hecho económico (circulación de bienes y servicios) se institucionaliza en el contrato y éste es "causa fuente" de obligaciones y derechos, en consideración a las partes que lo celebraron y bajo determinadas circunstancias respecto de terceros. Las obligaciones generadas en el contrato producen su propios efectos: cumplimiento (y post cumplimiento) o incumplimiento (absoluto o relativo) sobre el que habrá que evaluar la relación de causalidad, el factor de atribución y los alcances de la reparación (daños económicos y extraeconómicos). Dividiremos el tratamiento de los efectos metodológicamente en dos sectores, primeramente, los efectos que el contrato produce respecto de las partes ligadas al contrato y cuándo puede afectar o beneficiar a terceros. En segundo término, es menester considerar los efectos propios de las relaciones obligacionales, es decir, su cumplimiento e incumplimiento, como causas del desarrollo del contrato. Y en tercer término desarrollaremos lo atinente a los contratos conexados, en donde se verá como estos principios de efectos relativos del contrato se diluyen enormemente al estar organizado el negocio económico en forma de sistema, y que hoy constituyen prácticamente el modelo prevalente.
2. Los efectos de los contratos en relación con las partes Establece el art. 957 del CCCN la institucionalización jurídica del negocio económico, que vincula a las partes, y que genera un "proyecto futuro de conductas" que son las obligaciones y los derechos, y que el art. 959 establece su efecto vinculante para dichas partes, regla que luego es reafirmada en el art. 1021 al referirse a su efecto relativo como regla general: "El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley". El resto de la sociedad, asume simultáneamente una obligación tácita de no hacer, es decir, la omisión de toda conducta que interfiera en aquella relación jurídica, siempre y cuando dicho contrato haya sido manifestado y explicitado para aquella sociedad. Esta institucionalización del negocio debe respetar los límites impuestos por necesidad del sistema: no puede constituirse en conductas antijurídicas (orden públicoeconómico, por monopolios) o contrarias a la moral y buenas costumbres, etc., en cuyo caso el "orden constitucional y tratados internacionales" proveen los mecanismos e instrumentos procesales para la nulidad de aquéllos e incluso en determinados casos, obtener la reparación de los daños causados, p. ej., los ministerios públicos, el
procurador general, los fiscales de Estados en las provincias, sobre daños al medio ambiente, etcétera. Debemos en cuanto a lo expresado precedentemente hacer una aclaración, ya que tal cual está expresado se aplica a los contratos de negociación individual o paritarios, donde la celebración de los mismos ha sido entre "partes con simetría de poder" (así, p. ej., entre dos grandes empresas o entre particulares de igualdad económica). En cambio cuando estamos frente a contratos con estructura de adhesión o cuyo contenido está preestablecido por una de las partes (contratos de consumo o entre grandes empresas y pequeñas, así la concesión), debemos adicionar a los límites señalados el art. 332 del CCCN (en coordinación con los arts. 10 y 11 del mismo cuerpo legal), las disposiciones relativas a los contratos de adhesión en los arts. 984 y ss. y la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor 26.361.
3. Los efectos en relación con terceros Los efectos se producen cuando en los contratos las partes han dispuesto conductas activas por acción u omisión, respecto de la relación jurídica, así, p. ej., la prestación de un médico (prestador a su vez contratado) de una medicina prepaga a un beneficiario del sistema o la abstención de instalar un determinado negocio dentro de una zona geográfica que como obligaciones para terceros producen el cumplimiento o incumplimiento. El art. 1022 CCCN se refiere a los terceros: "Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal". Y en el art. 1024 establece la expansión de efectos hacia herederos y sucesores universales, dice textualmente: "Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley". Sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona, mientras que sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona". Estos últimos pueden prevalerse de los derechos de su causahabiente.
Jurisprudencia
"Tratándose de la responsabilidad derivada del contrato de obra, la acción por ruina corresponde al dueño y sus sucesores universales, debiendo comprenderse también a los sucesores singulares, pues si bien en principio los efectos de los contratos no se extienden a ellos, excepcionalmente cuando se relacionan con la cosa misma objeto mediato del contrato, pueden extenderse al adquirente posterior de la cosa, aunque no se trate de obligaciones propter rem. Y ello es así pues no se trata de una acción real, sino vinculada al orden público". CC0203 LP 107766 RSD-99-7, S 24/5/2007, Juez Billordo (SD), "C., M. y ot. c. C., N. s/daños y perjuicios - incumplimiento contractual".
En ambos casos (universales y particulares) tienen su limitación en el mismo art. 1024 del CCCN ya citado, en cuanto fueren obligaciones sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley" (Ley de Sociedades 19.550, etc.). En cuanto a los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, a excepción de las exclusiones que se establece en el art. 741 CCCN: a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular; b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores; c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor. El tema tiene ligazón con la acción subrogatoria, la Ley de Concursos y Quiebras, la Ley de Contrato de Trabajo, etc., por lo cual nos limitamos a señalar que el principio general del art. 1021 del CCCN posee una amplia gama de aplicaciones respecto de leyes específicas. El art. 1022 del CCCN señala la exclusión de terceros del ámbito contractual, pero debemos diferenciar en cuando ellos pueden invocar derechos nacidos de la relación negocial a su favor (contrato a favor de terceros, art. 1027 CCCN), de la situación en que, como consecuencia, pueden o deben soportar el cumplimiento de una obligación (contratos a cargo de terceros o promesa de conducta de un tercero, art. 1026 CCCN) y que de surgir el incumplimiento del deudor (v.gr., el contrato de fianza) se analizarán las consecuencias en el ámbito de la reparación de daños. Debemos hacer una mención especial en las "relaciones de consumo" (que involucran internamente a los contratos de consumo) donde se producen "efectos múltiples" tanto del lado empresarial (el art. 40 de la ley 24.240 involucra a todos los que intervienen en las etapas económicas: fabricación; circulación; distribución y comercialización) y los usuarios o consumidores (contratantes o no contratantes) art. 42 de la CN y art. 3º de la ley 26.361, que se analizarán más adelante.
Jurisprudencia
"La cláusula que habilita al usuario adicional de tarjeta de crédito es una estipulación a favor de un tercero (art. 504, Cód. Civil) [actual art. 1027 CCCN] en la que el banco emisor y el solicitante otorgan a un sujeto ajeno al contrato la facultad de utilizar el sistema de compras mediante dicha tarjeta, asumiendo la responsabilidad por las deudas generadas en razón del uso de tal extensión". CNCom., sala C, 1/8/2000, "Banco Sáenz c. Muñoz, Carlos y otros", DJ 20011-423.
4. Las obligaciones generadas por los contratos: cumplimiento e incumplimiento Generada la relación obligacional, comienza su etapa de desarrollo o efectos, en dos caminos: el cumplimiento y el incumplimiento. El "cumplimiento íntegro e idéntico" permite al deudor liberarse de la obligación y presupone la verificación de ciertos elementos propios, tales como: sujetos, objeto, circunstancias fácticas, tiempo, lugar y modo, que surgen como comparación entre lo
proyectado en la formación contractual sobre la obligación y lo efectivamente acaecido en el momento real del cumplimiento. Con posterioridad al cumplimiento pueden producirse dos efectos: los relacionados con los vicios redhibitorios y garantía de evicción y lo relacionado con los services que garantiza la ley del consumidor, los cuales se desarrollarán separadamente. El "efecto incumplimiento" surge precisamente como consecuencia de no haberse corroborado alguno o algunos (basta uno solo) de los elementos comparados (sujeto, objeto, lugar, tiempo y modo), con lo cual genera en el acreedor una insatisfacción del crédito. Esta última pauta resultaría de suma importancia respecto de la calificación de ese incumplimiento, como absoluta o relativa, ya que estos supuestos tienen derivaciones y consecuencias diferentes. En el "incumplimiento absoluto" no podrá proseguirse con el programa de la obligación y derivará posiblemente en la sustitución de la prestación por la reparación de daños en especie o en dinero (daños económicos y extraeconómicos). En el "incumplimiento relativo" se persistirá en la conveniencia de recibir la prestación de especie por el acreedor sin que por ello se deje de analizar la posibilidad de algún plus (daño) que se repare por la alteración de alguno de los elementos constitutivos del cumplimiento (tiempo, lugar, integridad, modo, etc.). Es necesario puntualizar que la conveniencia de recibir la prestación de especie por el acreedor se trata de un interés que comienza por presentarse como eminentemente subjetivo, pero que deberá necesariamente objetivizarse por imperio de principios generales del derecho tales como: ejercicio regular del derecho (art. 10), la buena fe (art. 961), la defensa del consumidor, la teoría de los actos propios (art. 1067) etcétera (ley 26.361) y por otra parte ese incumplimiento relativo que se transforma en cumplimiento (con afectación de alguno de los elementos) debe ser posible material y jurídicamente (que exista el bien o servicio o que no haya sido expropiado por el Estado).
Jurisprudencia
"De la conjunción de los elementos subjetivos y objetivos de la utilidad y conveniencia que han de seguirse del opus (resultado) esperado por el acreedor mediante el comportamiento del deudor; idóneo y con sentido de realizarlo, se logrará la comprensión del vasto fenómeno de la realización (ejecución) o frustración (inejecución) del contrato. Y obviamente a medida que se vaya desdibujando esa conducta del obligado en igual medida se irá debilitando el mantenimiento del interés del acreedor, que fuera decisivo al tiempo en que las partes programaron el contrato y su tramo de cumplimiento de satisfacción". CC0001 LZ 63.634 RSD365-7, S 23/10/2007, Juez Tabernero (SD), "Escudero, Néstor y otra c. Constructora Roca SRL s/daños y perjuicios".
Frente a estas situaciones (incumplimiento absoluto y relativo) es necesario analizar la reparación de daños producidos por los mismos, lo que haremos en forma metodológica en dos fases: la reparación de daños en los contratos interempresariales y en los contratos de adhesión de consumo.
4.1. La reparación de daños en los contratos de negociación individual o paritarios Acaecida la situación de incumplimiento (absoluto y relativo) al violarse lo establecido en los arts. 957 y 959 CCCN, se presume la responsabilidad constatándose los elementos comunes o básicos de toda situación reparable: hecho humano, daño y relación de causalidad entre ese hecho humano y el daño. El obrar humano comprende dos situaciones: la acción y la omisión, es decir, aquellas en que como consecuencia de la intervención del hombre se produce un cambio en la situación contractual prevista para el cumplimiento, así p. ej., no cumple en término, desarrolla un negocio en un área en la que debía abstenerse, etcétera. En el caso de la omisión, es necesario hacer una segunda distinción que, aunque propia del derecho penal, es perfectamente aplicable al civil, se trata de diferenciar aquellas situaciones en las que la omisión es causa adecuada del resultado (art. 1726, CCCN) de las otras en que no lo es, limitándose el autor a no impedir el resultado, sin que esa omisión haya intervenido en la cadena causal (el deudor no concurre al domicilio del deudor el día del pago, pero ese día por otras razones ajenas al deudor, el Estado declara día inhábil).
Jurisprudencia
"La entidad bancaria que denunció por error a un cliente como moroso ante el Banco Central de la República Argentina —en el caso, le imputó no haber cancelado un mutuo hipotecario— debe responder por los perjuicios ocasionados, máxime si no se ocupó de solucionar dicha situación en forma rápida y eficaz, lo que importa una negligencia grave teniendo en cuenta su calidad de comerciante y colector de fondos públicos, con superioridad técnica sobre el damnificado, circunstancia que lo obliga a actuar con prudencia y conocimiento de su actividad profesional —arts. 512, 902 y 909, Cód. Civil— [actual art. 1724 y 1725 CCCN]". CNCom., sala B, 2/10/2002, "Topa, Carlos A. y otro c. Banco Hipotecario", LL 2004-C-383, 107.228.
El daño reparable comprende: daño a los derechos de la persona económicos y extraeconómicos (consecuencias patrimoniales y no patrimoniales en la terminología del Código). En cuanto a los daños económicos comprende: el daño emergente; el lucro cesante y el derecho de chance, conforme a la prueba que oportunamente acredite el presunto damnificado (art. 1738 CCCN).
Jurisprudencia
"La indemnización a título de daño emergente que debe pagar el arrendador de un local comercial debido a la resolución intempestiva del contrato por su culpa —en el caso, ocultó una disposición del reglamento de copropiedad que impedía la afectación a restaurante del inmueble alquilado—, debe incluir no sólo el monto pagado por el locatario en los juicios laborales que iniciaron sus empleados tras el cierre del negocio, sino también las costas de tales pleitos, pues el resarcimiento debe abarcar todo el daño sufrido —y no una parte—, siendo las costas un accesorio del capital de condena que, por dicha razón debe seguir su suerte". CNCiv., sala H, 7/3/2003, "Iriarte, Graciela c. Ordnung, Elías y otro", LL 2003-B-952, 105.290.
Jurisprudencia
"Tiene dicho nuestro Superior Tribunal Provincial, que el perjuicio originado en la responsabilidad contractual puede estar dado por la privación o destrucción de bienes existentes en el patrimonio del acreedor al momento del evento dañoso o gastos que en razón de ese evento haya debido realizar, lo que conforma el daño emergente, así como también por la privación de un incremento patrimonial que la víctima razonablemente podía esperar del cumplimiento contractual frustrado, lo que le ha impedido obtener ciertos lucros (o ganancias que se traducen en un empobrecimiento económico, lo que constituye el lucro cesante). Es lo que con precisión distingue el art. 519 del Cód. Civil [actual art. 1738 CCCN]". CC0001 QL 10.034 RSD-10-8, S 28/3/2008, Juez Celesia (SD), "Tortonese, Ricardo A. c. Citibank NA s/daños y perjuicios".
Jurisprudencia
"A los fines de determinar la reparación debida al comprador de un inmueble por la pérdida de la chance de alquilarlo desde que debió efectuarse la entrega del bien y otorgarse la escritura hasta que ésta se efectivice, debe tenerse en cuenta el tiempo que demora en concretarse un contrato de locación, la variación del canon locativo según la contraoferta del inquilino y los gastos que puedan acordarse a cargo de cada parte". Voto Dra. Díaz de Vivar: "Ante la negativa del vendedor de suscribir la escritura traslativa de dominio de un inmueble y demostrada por el comprador la frustración de concretas operaciones de locación, cabe establecer un resarcimiento por la pérdida del valor locativo". CNCiv., sala M, 12/9/2005, "Miguel, Fernando A. c. Grupo BCN España SA", LL 2006-A-502; 2006-E-380.
En cuanto a los daños extraeconómicos comprende un amplio abanico: el daño físico; el daño estético; el estado vegetativo; el daño moral; el daño psicológico; el daño neurológico, el proyecto de vida, la dignidad o a los derechos personalísimos en general (conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación en el fallo "Aquino" de septiembre del 2004, y arts. 52, 53 y 1738 CCCN).
Jurisprudencia
"La lesión psíquica no se identifica con el daño moral. La diversidad se encuentra en que aquélla es el presupuesto material del daño moral (como también puede serlo del daño patrimonial). El daño psíquico es un concepto de la naturaleza, propio de la ciencia médica, que constituye la fuente de un concepto jurídico: el daño indemnizable. El daño psíquico reside en la alteración misma de la personalidad; el daño moral recoge esa realidad y la valora en tanto desequilibrio espiritual profundo que implica una honda lesión de las afecciones legítimas de la víctima". CC0001 LZ 64.038 RSD-325-7, S 25/9/2007, Juez Basile (SD), "Di Tomasso, Rodolfo c. Sucesores y Herederos de E. Torres Filippini s/daños y perjuicios".
La causalidad adecuada, conforme a los arts. 1726 y 1727 del CCCN: las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, en consecuencia la causa, sería aquella que regular y ordinariamente produce esa consecuencia (efecto o resultado dañoso). Si el factor de atribución es subjetivo, debemos adicionar la antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, en cuanto a este último, debemos tener en cuenta lo establecido en el art. 1724 CCCN, en cuanto a la situación de culpabilidad y su agravación cuando se trata de una profesional o empresa conforme al art. 1725 del mismo cuerpo legal; el factor puede ser objetivo, como en la obligación de seguridad (art. 961 CCCN), significa que al lado o coetáneamente al contenido contractual está implícita esta obligación tácita, que funciona para garantizar al contratante una indemnidad sobre el patrimonio no afectado a la operatoria económico-jurídica sobre la cual versa el contrato celebrado entre las partes. La importancia de la relación de causalidad no radica solamente en la posibilidad de conectar el hecho humano con el resultado dañoso, sino establecer el alcance de la reparación, conforme a los arts. 1726 a 1728 del CCCN. Por último, conviene tener presente que este elemento (la relación de causalidad) nos ayuda a dejar de lado toda situación de reparación, cuando se determina que la causa para esa consecuencia ha sido un fenómeno natural o un animal no sujeto a la posesión privada o pública; o también a menguar la participación del obrar humano, sea por la co-causación del fenómeno natural o la del propio damnificado. Ahora bien si el incumplimiento es absoluto, la reparación del daño comprenderá la prestación en sí misma y todo otro daño y perjuicios que resultare del mismo; en cambio si el incumplimiento es relativo, comprenderá la parte de la prestación afectada (así, p. ej., la mora) y también todo otro daño y perjuicios que resultare del mismo.
No obstante el régimen del actual Código en que el alcance de la reparación se mide por las consecuencias y según el reproche de la conducta del agente —culpa o dolo— entendemos que la reparación siempre debe ser integral conforme a la doctrina de la Corte en el fallo "Aquino" y los Tratados Internacionales. Respecto de la cuantificación existen hoy métodos científicos que aportan una mayor precisión y rigor científico y que permiten arribar a sentencias fundadas y razonables. De otro modo la sentencia es nula por arbitraria. En virtud de la unificación del ámbito extracontractual y contractual el plazo de prescripción también es único para ambos campos, estableciéndose un plazo genérico de 5 años (art. 2560 CCCN) excepto que prevea uno diferente —que son la mayoría (v.gr. transporte 2 años)—. Los daños derivados de la responsabilidad civil prescriben a los tres años (art. 2561). El instituto de la prescripción será tratado para cada figura jurídica en particular. En cuanto a los daños extraeconómicos, como ya se ha dicho, la reparación es integral tanto en la responsabilidad subjetiva como objetiva, con excepción de los casos específicamente legislados en las leyes especiales, también conforme al fallo "Aquino", que no hace distinción en cuanto al factor de atribución. Debemos tener presente que el art. 1740 del CCCN es aplicable solo a la responsabilidad objetiva y permite "graduar la reparación" conforme a la "equidad económica", en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho.
4.2. La reparación de daños en los contratos de estructura de adhesión y consumo Si bien analizaremos el contrato de consumo en la parte especial de esta obra en lo atinente a la reparación de daños, es necesario acotar que la defensa de los derechos del consumidor establece obligaciones legales cuyo incumplimiento coloca a las empresas frente a situaciones de responsabilidad objetiva y que derivan en reparación de daños y/o en sanciones punitivas (multas dinerarias). En este orden tenemos las obligaciones legales: de información (art. 4º); la obligación de seguridad (art. 5º); la obligación de cumplir con la publicidad (art. 8º), la obligación de trato digno (art. 8º bis); la obligación de no implementar prácticas abusivas (art. 8º bis) y no incorporar cláusulas abusivas (art. 37) y garantías legales. La ley 26.361 establece en sus arts. 13 y 40 la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena económica: producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios.
Jurisprudencia
"El comprador de un vehículo tiene derecho a reclamar los daños sufridos por la cosa adquirida a cualquier miembro de la cadena de producción, desde el productor hasta el contratante directo —en el caso, se reclamó al fabricante del rodado por defectos en el motor— , quienes son solidariamente responsables frente al consumidor, art. 40 de la ley de defensa del
consumidor 24.240". CNCom., sala B, 28/6/2002, "Manessi, Alberto V. c. General Motors de Argentina SA s/ordinario", LL 2002-F-323, 104.516; ED 199-457, 51.739.
La reparación tanto de los daños económicos como extraeconómicos para esta estructura contractual debe ser integral. En los contratos de consumo, la tendencia de la jurisprudencia para considerar la aplicación de los daños extraeconómicos, en cuanto a la prueba de la procedencia, sostiene que el incumplimiento de las empresas es notorio por sí mismo para la "procedencia del daño moral".
Jurisprudencia
"La privación del uso de una tarjeta de crédito durante vacaciones en el extranjero causa un grave perjuicio material y espiritual; la inhabilitación del usuario por culpa de la emisora es prueba in re ipsa del daño causado, y sólo resta estimarlo". CNCom., sala B, 1/4/2003, "Cova, Rodolfo J. c. Banco Caja de Ahorro SA", JA 2003-III-819.
Conforme lo ha establecido la ley 26.361 en su art. 40 bis en la Dirección del Consumidor se puede reclamar el "daño directo" con tope económico en "cinco canastas básicas" (INDEC) e incluso tanto en el ámbito de la Dirección del Consumidor como en sede tribunalicia se puede solicitar la aplicación de los "daños punitivos". Por último, conviene señalar que es posible establecer una "cláusula" que determine la reparación de los daños en caso de incumplimiento que será válida en tanto no constituya una cláusula abusiva (arts. 984 y ss. CCCN).
Jurisprudencia
"La suma estipulada en la cláusula penal puede ser reducida por el juez cuando el resultado de su cálculo final sea exorbitante, abusivo o contrario a las pautas fijadas por los arts. 656, 2ª parte, 959 y 1071, Cód. Civil [actual 804, 10, y 984 CCCN]. Dicha morigeración se realiza en base a aspectos objetivos —relativos a la desproporción de la cuantía—, y a la concurrencia de culpas, es decir al incumplimiento de la obligación asegurada por culpa de ambos —mora recíproca—". CC0002 AZ 51220 RSD-197-7, S 27/11/2007, Juez Galdós (SD), "Lemma, Fortunato V. c. Gayo y Almaraz, Luis A. y otros".
5. El principio de la excepción del cumplimiento debido El art. 1031 del CCCN establece la posibilidad de no cumplir, es decir, que no se concretaría el cumplimiento y el incumplimiento del deudor no le generaría efectos adversos, cuando el acreedor debe realizar previa o simultáneamente su contraprestación y no la efectiviza (así p. ej.: determinar el contenido específico de un material —litio— o no entregar el dinero pactado como adelanto o no concurrir al acto de escrituración). La excepción de cumplimiento traslada los riesgos contractuales a la otra parte (acreedora), p. ej., en caso de que se incendie el campo cuya cosecha era causa de la negociación contractual, se producirá ese efecto para el acreedor.
Jurisprudencia
"El expropiado que fue despojado de la posesión y del dominio del inmueble que le pertenecía no está en condiciones de formalizar negocio alguno relativo a un derecho real del que resultó despojado, por cuanto no pudo haber otorgado a su sucesor a título singular poder para vender ni título suficiente para adquirir el bien objeto de la expropiación con posterioridad
al perfeccionamiento de dicho proceso expropiatorio". CFed. Civ. y Com., sala III, 24/8/2006, "Ministerio de Educación y Justicia c. Pucharra, Eduardo C. y otro", LL 2007-A-271, 111.113.
6. La tutela preventiva El nuevo Código ha introducido una nueva situación contractual que se deriva de la norma anterior pero como prevención contractual del daño. Dice el art. 1032: "Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado". Cuando el deudor de una prestación advierte —y tiene indicios suficientes— de que la otra parte no posee aptitud de cumplimiento, por causas propias o ajenas, puede suspender su propio cumplimiento. Esto implica que alegada y notificada que sea, puede darse dos hipótesis: a) que efectivamente se corrobore la situación planteada por quien la alega, en cuyo caso la suspensión del cumplimiento es legal y perdurará hasta que cese dicha situación; b) que no se verifique, con lo cual la suspensión es antijurídica y por lo tanto quien lo hubiera alegado asumirá los riesgos de su posición y los daños que genere a la otra parte. Cabe resaltar que no se requiere la existencia de un incumplimiento obligacional, pues a diferencia del art. 1031 del CCCN basta la posibilidad cierta de que ello ocurra. Esto debe ser analizado con prudencia, probado de forma categórica y ejercido de buena fe. Existe cierta preocupación en torno a la inseguridad jurídica que puede generar dicha norma de no ser aplicado con la debida cautela. Esta tutela guarda cierta similitud con la prevención del daño del art. 1710 CCCN, pero ahora en el ámbito contractual, lo que corrobora que en realidad no se logró una total unificación de ambos campos, contractual y extracontractual, subsistiendo algunas diferencias.
7. Los contratos conexos
7.1. Aclaraciones previas en cuanto a la metodología del Código
Los directores de la obra consideran que hay una superposición de regulación entre el Capítulo 9, Sección 2 —Incorporación de terceros al contrato— y el Capítulo 12, Contratos Conexados, por lo cual vamos a realizar un análisis conjunto de ambos temas. En el sentido indicado debemos señalar que el primer artículo del Capítulo 9, Sección 2, art. 1025 dice: "Contratación a nombre de tercero. Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita". Se trata de una norma que se relaciona con el contrato de mandato, Capítulo 8 de la parte de contratos del CCCN, y la representación de derechos, Capítulo 2, art. 22 y ss., respecto de las personas humanas y Título II, Persona Jurídica, en cuanto a la representación de las diferentes formas de personas jurídicas fictas, a los cuales nos remitimos. En cuanto al segundo art. 1026: "Promesa del hecho de tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa". Corresponde a un principio general de las obligaciones, quien asume una obligación de obtener un bien o un servicio por parte de un tercero, persona humana o jurídica ficta, asume la obligación de concretarlo y en cuanto a su contenido remitimos al Manual de Obligaciones, en lo atinente al objeto de las mismas y a las obligaciones condicionales ya que allí debe ser metodológicamente su ubicación.
7.2. La conformación de sistemas contractuales El fenómeno de la conexidad contractual debe ser estudiado dentro de las nuevas estructuras empresariales que se organizan en forma de grupos económicos para el ejercicio de la actividad de fabricación y comercialización de bienes y servicios, desde donde se ejercen las formas actuales de dominio económico y social, tendencia que acompaña a la globalización de la economía. La sociedad, que había sido tradicionalmente el instrumento que permitía al empresario integrarse al sistema productivo a través de la atribución de personalidad que la legislación le otorga (arts. 1º y 2º, ley 19.550) ha evidenciado en esta nueva economía globalizada un proceso de transformación dando lugar a relaciones de organización que caracteriza a los agrupamientos empresarios, es decir, a la reunión en una unidad económica de dos o más sociedades jurídicamente independientes sometidas a una dirección o poder único. La actividad económica ya no es realizada en forma separada e individual por cada empresa, sino que da lugar a una nueva unidad: la empresa con estructura de grupo. De este modo, la empresa aparece al mismo tiempo como única y plural. Es única, porque unitaria es la política económica y el objetivo que preside la actividad de las
sociedades singulares. Es plural, porque desde el punto de vista técnico-jurídico existe una diversidad de personas jurídicas. Desde lo jurídico estas estructuras empresariales se presentan a través de redes contractuales o contratos conexados que vinculan por una parte, a las distintas empresas que la conforman, y por otra con los consumidores quienes necesariamente deben adherirse de querer acceder a los bienes y servicios. Desde lo económico constituyen una única unidad económica, independientemente de los vínculos jurídicos que los unen y por el que las empresas obtienen un beneficio común. Uno de sus efectos perniciosos para el consumidor es la dificultad de atribuir responsabilidad a toda la organización empresaria y no exclusivamente a la sociedad que formalmente ha contratado con el consumidor, de otro modo y prevaliéndose de su autonomía jurídica y patrimonial, la empresa logra escapar a los riesgos del mercado. En el campo de los efectos, otra cuestión a resolver es si las vicisitudes de un contrato pueden incidir en el otro contrato conexo, así p. ej., si la rescisión unilateral de un contrato conexo es causa de rescisión del otro. La operatoria se estructura a través de la conclusión simultánea o sucesiva de distintos contratos (contratación inter-empresaria y hacia el consumidor) pero que en la realidad se encuentran relacionados o económicamente vinculados entre sí, modalidad esta que escapa a la estructura clásica de contratación. De este modo, un mismo fin económico o negocio (que es el antecedente de la relación contractual) es instrumentado a través de un sistema integrado por varios contratos pero que en realidad constituyen una única relación jurídica, aunque desde su ropaje normativo aparezcan como independientes (así ocurre en los sistemas de tarjetas de créditos, ahorro previo, medicina prepaga, paquetes turísticos, etc.), lo cual plantea una mayor necesidad de protección al consumidor. Es desde esta visión sistemática o de conjunto en que la responsabilidad de las distintas empresas involucradas debe ser analizada, atendiendo no ya a la singularidad de los distintos contratos, sino al marco relacional y funcional en donde aquéllas se desenvuelven, es decir, a la actividad empresarial misma desarrollada por el grupo y al interés económico que su ejercicio satisface. A través del recurso de la descomposición del negocio se eluden los riesgos empresariales y una de las estrategias a las que frecuentemente se recurre consiste en incluir cláusulas abusivas, para así separar jurídicamente ambos contratos y crear una barrera que impida la responsabilidad de quienes son los verdaderos protagonistas y beneficiarios del negocio. Un ejemplo lo constituye la adquisición de un bien por el sistema de ahorro previo. En este supuesto, simultáneamente con la celebración del contrato (principal) se instrumenta un seguro colectivo de vida como un negocio co-ligado que integra las bases técnicas del plan de ahorro previo. La finalidad de dicho seguro es la de tutelar al grupo a través de la recaudación de fondos suficientes para la autofinanciación, y posibilitar la adquisición mensual del bien, p. ej., del automotor, como la de proteger al suscriptor de manera tal que ante el fallecimiento del adherente el capital asegurado sea aplicado a las cuotas pendientes para adjudicar el rodado a la sucesión. Es de destacar que la contratación del seguro de vida colectivo constituye un requisito esencial del plan de ahorro e impuesto por la sociedad administradora, quien
además selecciona el asegurador y recauda las primas, que son incluidas en las cuotas pagadas por el suscriptor. Ahora bien, si consideramos a cada uno de los contratos en que el consumidor ha sido parte en forma aislada e independiente, como si se tratase de dos negocios autónomos, el consumidor quedaría colocado en una situación de desprotección y notoria injusticia. Ello ocurriría en el caso de incumplimiento de la aseguradora con el pago del siniestro, p. ej., de invocarse alguna limitación a la cobertura derivada de alguna cláusula abusiva; en ese caso —y dentro de la teoría tradicional del contrato— los herederos no tendrían derecho a reclamar de la administradora la entrega del vehículo por tratarse de un tercero ajeno al contrato de seguro. Entre las cláusulas abusivas de inserción frecuente en este tipo de contrato, podemos mencionar aquellas que establecen que para el caso de que "algún adherente padeciere una enfermedad al momento de su ingreso al plan de ahorro previo del contratante, que luego le produjera, directa o indirectamente, la muerte o incapacidad total y permanente, el seguro resultará para él nulo y sin ningún valor y la compañía no tendrá la obligación de devolver las primas recibidas". Este ejemplo pone de manifiesto cómo el consumidor no sólo está compelido a concluir el contrato de seguro para poder formalizar la adquisición del vehículo, sino que al mismo tiempo debe someterse a distintas cláusulas y condiciones de contratación —abusivas— que incluso conspiran contra la finalidad propia que el contrato de seguro debe objetivamente satisfacer dentro de la operatoria impuesta por la misma administradora. Tal conexidad económica y funcional hace que sus efectos principales se manifiesten en dos planos: la propagación de los efectos jurídicos de un contrato conexo sobre el otro (nulidad, resolución o rescisión) y la extensión de la responsabilidad a quienes participan de un grupo de contratos conexos a partir del reconocimiento de las acciones directas contra quien formalmente no contrato (art. 40 Ley de Defensa del Consumidor). Es decir, la responsabilidad se expande a todas aquellas empresas que participan de esa operatoria y no solamente contra el contratante directo pero que se encuentra integrado al sistema o red contractual creada para una finalidad común.
7.3. La regulación de los contratos conexos en Código Civil y Comercial de la Nación. La omisión de las acciones directas El Código la define en el art. 1073: "Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074".
En materia de interpretación dice el art. 1074: "Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido". En cuanto a sus efectos jurídicos vemos lamentablemente cómo las restringe en forma sustancial: Art. 1075.— "Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común". La norma en cuestión solo se refiere a las excepciones, pero nada dice acerca de las acciones directas, y esto va a contramano de la ya consolidada doctrina y jurisprudencia de más de 25 años que coinciden con el otorgamiento de las acciones directas a favor del consumidor. Ya las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1995) habían plasmado en sus conclusiones el reconocimiento de las acciones directas: "en los supuestos de conexidad contractual, la responsabilidad puede extenderse más allá de los límites de un único contrato, otorgando al consumidor una acción directa contra el que formalmente no ha participado con él, pero que ha participado en el acuerdo conexo a fin de reclamar la prestación debida o la responsabilidad por incumplimiento". Este es sin duda, el principal efecto o consecuencia que se deriva de la conexidad contractual: colocar al consumidor frente al contratante conexo en la misma situación que frente a su contratante directo. Y esto es precisamente lo que se está dejando de lado, implicando un verdadero retroceso en los derechos de los consumidores. La regulación se quedó a mitad de camino y poco agrega al esquema bilateral de contratación desconociendo las relaciones de organización, propias de la actual economía y que ameritan una mayor protección al consumidor. Vemos una clara contradicción con otras normas, incluso con las del propio Código Civil y Comercial de la Nación pudiendo señalar entre otras: a. Al Principio de prevención del art. 1710 CCCN en cuanto establece que "...Toda persona tiene el deber de evitar o agravar un daño...". Si la norma pone énfasis en el aspecto preventivo como mecanismo neutralizador de daños, ¿cómo conciliarlo entonces con la restricción del art. 1074 que veda el ejercicio de las acciones directas? ¿El consumidor quedará solo confinado a esperar ser demandado y "oponer las excepciones" y recién allí poner en marcha el proceso judicial? ¿No es esto violatorio del acceso a la jurisdicción? b. Al principio de seguridad: arts. 9º y 961 (42 y 43 CN y 5º Ley de Defensa del Consumidor) de estrecha vinculación con el principio de prevención y la obligación genérica de no dañar que significa proteger a las personas en sus derechos económicos y extraeconómicos. c. Al principio de confianza del art. 1067 CCCN: "Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto". Lo cual se vincula con la apariencia de
unidad empresarial que estos sistemas generan hacia el exterior y que de ese modo debe responder, evitando la fragmentación de la responsabilidad. d. A la presunción de abusividad del art. 1120 CCCN: "Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos". A pesar de dicha presunción, no se le confiere al consumidor los instrumentos específicos de protección frente a quienes abusan de su posición dominante en el mercado, conforme arts. 10 y 11 CCCN. e. Al art. 1074 CCCN: "Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido". Si a los efectos de la interpretación lo considera como un único contrato no puede luego fragmentarlo sin otorgar las acciones directas como si se tratara de varios contratos. f. A toda la normativa de la ley 26.361 de Derechos de los Consumidores, —de orden público y de aplicación prioritaria— y en especial a su art. 40 en la que la conexión entre los distintos contratos en cadena, sirven fundamentalmente a la circulación y distribución de los bienes y servicios en el mercado. Se trata ni más ni menos que de un sistema conexo.
CAPÍTULO XIV - MODOS DE EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS. POR DIEGO ZENTNER SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Clasificación de los modos de extinción.— 3. Extinción normal: cumplimiento.— 4. Extinción anormal. 4.1. Causas originarias: nulidad. 4.2. Causas sobrevinientes. 4.2.1. Ajenas a las partes. 4.2.1.1. Imposibilidad de cumplimiento. 4.2.1.2. Frustración de la finalidad. 4.2.1.3. Imprevisión. 4.2.2. Por voluntad de las partes. 4.2.2.1. Rescisión bilateral. 4.2.2.2. Rescisión unilateral. 4.2.2.3. Resolución. 4.2.2.4. Revocación.
1. Introducción Corresponde señalar que el término "extinción" es empleado en un sentido amplio, abarcativo del supuesto de agotamiento de las prestaciones. Con un alcance estricto, se atribuye la denominación extintiva a los casos de conclusión anticipada del contrato, hipótesis que designamos genéricamente como ineficacia del negocio jurídico. Como primera tarea, es menester asumir la inocultable imprecisión terminológica que reina en la materia, lo que obedece, por un lado, a la ausencia de criterios pacíficos de la doctrina sobre el alcance de los vocablos utilizados, y al mismo tiempo, al deficiente tratamiento que el tema había tenido en el Código Civil de Vélez Sarsfield. El Código Civil y Comercial dispone de un capítulo dedicado a la "extinción, modificación y adecuación del contrato" a partir del art. 1076, que debe ser integrado con otras disposiciones, en especial, las concernientes a la ineficacia del acto jurídico (arts. 382 y ss.).
A primera vista, se aprecia la exhaustividad de la nueva regulación y el afán de categorización de las nociones sobre la materia. Sin embargo, al sumergirse en las soluciones de los textos legales, los esquemas conceptuales no resultan tan claros, dificultad a la que contribuyen las excesivas remisiones normativas del articulado y la innecesaria pretensión de fijar reglas comunes a las distintas causales extintivas. Una muestra de esto último lo constituye el asistemático y confuso art. 1078. A la luz del régimen del código unificado y los aportes de la doctrina contractualista, intentaremos describir y ordenar los modos de extinción del contrato, es decir, de aquellas vías a través de las cuales el acuerdo cesa en sus efectos.
2. Clasificación de los modos de extinción
Extinción normal Cumplimiento Extinción anormal o anticipada Causas originarias Nulidad Causas sobrevinientes • Ajenas a las partes Imposibilidad de cumplimiento Frustración de la finalidad Imprevisión • Por voluntad de las partes Declaración de ambas partes Rescisión bilateral Declaración de una de las partes ➢ Rescisión unilateral ➢ Resolución ➢ Revocación
3. Extinción normal: cumplimiento El cumplimiento total de las obligaciones que emergen del contrato tiene naturalmente consecuencia extintiva sobre el negocio jurídico. Dado que el contrato constituye para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma, este efecto vinculante (art. 959, CCCN) confiere al acreedor la facultad de exigir el cumplimiento del deudor (art. 730, inc. a]). La fuerza obligatoria del contrato supone para los otorgantes sujetarse a la ejecución concreta y exacta de lo acordado, lo que, en cuanto tal, pone fin al acuerdo, sin perjuicio de los efectos subsistentes según corresponda a la naturaleza del acto. P. ej., en los contratos onerosos, en los que se aplican las garantías por saneamiento. Cabe incluir dentro del marco del cumplimiento, los supuestos de vencimiento del término estipulado por las partes en los contratos de plazo determinado, sea que su objeto haya sido cumplido o no en su totalidad.
A diferencia de la hipótesis tratada, en los casos de extinción anormal el vínculo contractual concluye en razón de circunstancias concomitantes o contemporáneas a la formación del acto, aunque éstas se manifiesten con posterioridad, o bien, a raíz de causas que actúan ya en el plano de los efectos, es decir, luego de perfeccionado el contrato, según veremos a continuación.
4. Extinción anormal
4.1. Causas originarias: nulidad La nulidad del contrato, también llamada ineficacia por invalidez, constituye un supuesto de extinción anormal provocada por causas originarias. Como es sabido, la nulidad es la sanción legal que priva a un acto de sus efectos propios en virtud de un defecto existente al tiempo de su celebración. Recae sobre los actos que tienen vicios estructurales o patologías congénitas que obstan a su configuración regular. Esta falla puede provenir de aspectos formales (p.ej., omisión de solemnidades absolutas en los contratos que las requieren) o de obstáculos sustanciales (v.gr., vicios del consentimiento, ilicitud en el objeto o en la causa). El Código Civil y Comercial trata la nulidad de los actos jurídicos a partir del art. 382. Las especies reconocidas por el ordenamiento actual son la nulidad absoluta y la relativa, según el bien jurídico protegido por la sanción legal. En el primer caso, la invalidez se funda en la contravención que el acto implica para el orden público, la moral o las buenas costumbres, mientras que son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone la sanción en exclusivo resguardo del interés de ciertas personas (art. 386). De allí que la nulidad absoluta no es susceptible de ser confirmada, es imprescriptible y puede declarada por el juez de oficio, cuando resulta manifiesta (art. 387). En cambio, la nulidad relativa puede ser saneada por confirmación del acto o por prescripción de la acción y sólo puede declararse por petición de las personas en cuyo beneficio se establece (art. 388). Como ejemplos ilustrativos de ambas categorías, podemos mencionar: un contrato celebrado por un incapaz de ejercicio es pasible de nulidad relativa; un contrato de objeto ilícito determina la nulidad absoluta. La otra clasificación es la de nulidad total y nulidad parcial (art. 389). La nulidad total afecta todo el acto. La nulidad parcial sólo atañe a ciertas estipulaciones del contrato y no conlleva la ineficacia de las restantes, mientras sean separables. En estos casos, el juez debe integrar el acto, de ser necesario. Un ejemplo de nulidad parcial es el de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados por adhesión (art. 988).
El CCCN ha suprimido las categorías de acto nulo y anulable, que discriminaba la nulidad en función de la índole del vicio que afectaba el acto, por su escasa utilidad instrumental y las dificultades conceptuales que aparejaba. En cuanto a los efectos de la nulidad entre partes, consiste en retrotraer las cosas al estado anterior, con restitución mutua de lo recibido, sin perjuicio de la reparación que corresponda (art. 390). También es retroactivo el efecto frente a terceros, excepto los derechos de los subadquirentes de inmuebles o muebles registrables de buena fe y a título oneroso (art. 392).
4.2. Causas sobrevinientes Siguiendo el diagrama trazado anteriormente, las causas de extinción contractual pueden tener operatividad con posterioridad a la formación del acto. Se trata de un contrato que nace válidamente otorgado, cuyas consecuencias se malogran afectando las etapas pendientes del negocio, lo que se conoce como ineficacia sucesiva.
4.2.1. Ajenas a las partes Se incluyen en este tópico los casos de factores extrínsecos capaces de provocar la extinción (imposibilidad de cumplimiento, frustración de la finalidad e imprevisión) y de causas inherentes a la voluntad de las partes (rescisión bilateral, rescisión unilateral, resolución, revocación).
4.2.1.1. Imposibilidad de cumplimiento En determinadas situaciones el cumplimiento de la prestación a cargo de una de las partes no se lleva a cabo por razones ajenas a su voluntad, en virtud de sucesos externos, ulteriores a la celebración del contrato, imprevisibles o inevitables. El caso fortuito o la fuerza mayor es un hecho que no ha podido ser previsto, o que previsto, no ha podido ser evitado (art. 1730). Si bien son empleados como sinónimos, el caso fortuito suele aludir a una imposibilidad física (p. ej., la venta de una cosa que se destruye como consecuencia de un fenómeno natural), mientras que la fuerza mayor está referida a la imposibilidad jurídica (p. ej., prohibición legal de enajenar un bien). Como regla general, la inejecución derivada de la imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta exime de responsabilidad al deudor (art. 1732), si no se configura
alguna de las excepciones (art. 1733): asunción voluntaria del caso fortuito; disposición legal en contrario; que el deudor obre con culpa, que esté obligado a restituir a raíz de un hecho ilícito o que se encuentre en mora, a menos que ésta sea indiferente; que el caso fortuito constituya un riesgo propio de la cosa o actividad. La imposibilidad de cumplimiento definitiva extingue la obligación (art. 955). Para tener fuerza extintiva, al imposibilidad debe ser: a) sobreviniente: posterior a la celebración del contrato; si es genética, se trata de un contrato nulo por ser de objeto imposible; b) objetiva: se juzga con relación a la prestación en sí misma, fuera de todo obstáculo subjetivo del deudor, excepto que su cumplimiento involucre cualidades personales; c) absoluta: el impedimento debe ser total, no basta una mera dificultad o mayor onerosidad, si de algún modo puede ser superada. Si la imposibilidad es sólo temporaria, tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial o se frustra el interés del acreedor de modo irreversible (art. 956).
4.2.1.2. Frustración de la finalidad En este capítulo sólo nos referiremos a la frustración de la finalidad como vía de extinción del contrato, receptada por el CCCN en el art. 1090. El tema pertenece principalmente al ámbito de la causa de los contratos, tema al que remitimos en general, aunque su análisis no puede hacerse sin revisar mínimamente algunas nociones de dicho instituto. En este sentido, dos reglas previas resultan indispensables para explicar la figura. Por un lado, la valorización de los fines particulares, lo que se conoce como el componente subjetivo que integra la causa fin, ahora expresamente admitido por el art. 281 ("motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes"). Asimismo, el reconocimiento de la perdurabilidad de los fines no sólo en la celebración sino en todo el transcurso del contrato —alcance genético y funcional—, que refleja el art. 1013 ("la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución"). Dadas estas bases, todo evento posterior a la formación de un contrato válido que perjudica o malogra los móviles causalizados de las partes es susceptible de provocar la frustración de la finalidad, aunque las prestaciones convenidas sean de posible cumplimiento. Ello marca la distinción con la imposibilidad de cumplimiento. Según el art. 1090, se requiere que el evento frustratorio sea ajeno a los contratantes y supere el riesgo asumido por la parte afectada y produzca una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato. Como se ha dicho, la frustración de la finalidad autoriza a la parte perjudicada a declarar la extinción del contrato. Pese a que la forma técnica de materializar la voluntad extintiva es a través de la resolución (tema que se abordará más adelante), escindimos de ésta el caso de la frustración en tanto el presupuesto de hecho lo constituye un acontecimiento ajeno a las partes.
Si la frustración de la finalidad es de carácter temporario, la resolución sólo es viable cuando impide el cumplimiento oportuno de una obligación de plazo esencial.
4.2.1.3. Imprevisión Tanto como el punto anterior, el tema ya ha sido examinado (en ocasión de los efectos particulares de los contratos), por lo que ahora será tratado exclusivamente como modalidad extintiva del contrato. Recordemos que la imprevisión contractual -regulada en el art. 1091- se configura en un contrato conmutativo de ejecución diferida o continuada, cuando la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, como consecuencia de un acontecimiento sobreviniente a la formación del contrato, extraordinario y ajeno a las partes y al riesgo que éstas asumen. Es otro caso de modificación de las bases objetivas del negocio, pero en este supuesto, el evento incide sobre la ecuación económica del contrato y no sobre los fines (diferencia con la frustración de la finalidad), provocando que sea más gravoso ejecutar la prestación para uno de los obligados, aunque sin impedir fácticamente el cumplimiento (diferencia con el caso fortuito). La norma autoriza a la parte afectada, e incluso los terceros a quienes se confieren derechos en el contrato, a pedir la adecuación o la resolución total o parcial del contrato. Se amplía así la gama de pretensiones que puede articular el perjudicado (el viejo art. 1198 confería la opción del reajuste equitativo sólo a la parte no afectada), en consonancia con el principio de conservación del contrato. Reiteramos que, aunque la imprevisión es otra de las situaciones que faculta a resolver el contrato, el hecho de tener su origen en circunstancias ajenas a los contratantes, nos inclina -por una cuestión de método- a separar su análisis de la resolución.
4.2.2. Por voluntad de las partes
4.2.2.1. Rescisión bilateral
Del mismo modo que las partes gozan de la libertad de darse su propia regulación privada a través de la celebración del contrato, también tienen a su alcance la facultad de deshacerlo voluntariamente. La rescisión es el modo extintivo según el cual los contratantes de mutuo acuerdo deciden poner fin al vínculo contractual. En sentido amplio, la rescisión puede ser considerada un contrato en los términos del art. 957, sólo que con fines extintivos, un nuevo acuerdo o consentimiento rescisorio. De allí sus otras denominaciones: distracto, mutuo disenso o contrario consenso. Como no podía ser de otra manera, el CCCN en su art. 1076 establece que el contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Ahora bien, para que el acto sea pasible de ser rescindido es preciso que se trate de un contrato de ejecución diferida o continuada, es decir, con prestaciones no agotadas o pendientes de cumplimiento. Los efectos de la rescisión bilateral son para el futuro y no se afectan los derechos de terceros. Ello significa que sólo impacta en las fases sucesivas del negocio, esto es, las obligaciones pendientes, que quedan extinguidas. Mediando estipulación expresa, las partes pueden convenir el efecto retroactivo de la manifestación rescisoria, únicamente en cuanto a sus relaciones recíprocas y no respecto de terceros.
4.2.2.2. Rescisión unilateral A partir del art. 1077 el CCCN regula las categorías extintivas que operan por declaración de voluntad de una de las partes: rescisión unilateral, resolución, revocación. La figura de la rescisión unilateral, también denominada denuncia o desistimiento, consiste en la facultad acordada a cualquiera de las partes de dejar sin efecto el contrato por su sola voluntad, sin expresión de causa. Se trata de una especie que no estaba considerada de manera sistemática en el viejo Cód. Civil, sino singularmente para algunos contratos en particular. Esta facultad rescisoria puede tener origen en una disposición de la ley o en una cláusula del contrato. Se insiste que, en cualquier caso, la eficacia de la declaración rescisoria no depende de la existencia de una causa justificada. La ley admite la facultad rescisoria unilateral de los contratos, entre otros, en diversos supuestos. En el CCCN: en la locación, para el locatario, aunque bajo la errónea denominación de resolución (art. 1221); en el contrato de obra, para el comitente (art. 1261), o para ambas partes, si la obra es contratada por pieza o medida sin designación del total (art. 1266); en el depósito, para ambas partes, si el contrato no tiene plazo o si es gratuito, y sólo para el depositante, si se conviene un plazo (art. 1359); en los contratos bancarios, para el cliente (art. 1383); en la cuenta corriente bancaria, para ambas partes (art. 1404, inc. a]); en la cuenta corriente, para cualquiera de las partes (arts. 1432, inc. c], y 1441); en la agencia, para ambas partes, si es por tiempo indeterminado (art. 1492); en la concesión, para ambas partes, si es por plazo indeterminado (art. 1508,
inc. a]); en la franquicia, para ambas partes, si es por tiempo indeterminado (art. 1522, inc. d]); en el comodato, para el comodante, si el contrato es sin plazo (art. 1536, inc. e]) o si necesita la cosa por una circunstancia imprevista y urgente (art. 1539, inc. a]). En leyes especiales: en el contrato de seguro, para ambas partes (art. 18, ley 17.418); en el contrato de turismo, para el viajero (art. 9º, ley 19.918) y para el organizador, bajo ciertas circunstancias (art. 10, ley 19.918); en el contrato de tarjeta de crédito, para el titular (art. 11, inc. b], ley 25.065); en el contrato de medicina prepaga, para el usuario (art. 9º, ley 26.682). Una previsión especial es la del art. 1011 y está dirigida a los contratos de larga duración (caso de los contratos de colaboración empresaria), en los que la parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe. Y en todos los casos debe contemplarse que la facultad rescisoria, cuando es acordada en el contrato, no puede configurar una cláusula abusiva en los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas (art. 988), ni en los contratos de consumo (arts. 37, LDC, y 1119, CCCN), y tampoco puede ser ejercida de manera antifuncional o abusiva (art. 10), caso contrario, procede el resarcimiento de los daños causados a la parte contra la cual se hace valer la rescisión. La rescisión unilateral se encuentra sujeta a las siguientes reglas adicionales: a) el derecho rescisorio resulta operativo mediante la comunicación dirigida a la otra parte (art. 1078, inc. a]); b) los efectos son hacia el futuro -ex nunc- (art. 1079, inc. a]); c) sin perjuicio de lo anterior, las partes deben restituirse lo que han recibido en razón del contrato o su valor (art. 1080); si se trata de un contrato bilateral, dicha restitución debe ser simultánea, aunque las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos si resultan equivalentes y divisibles y han tenido efecto cancelatorio (art. 1081, incs. a] y b]).
4.2.2.3. Resolución La resolución es otra de las categorías extintivas que contempla el CCCN, que se activa por decisión de una de las partes. En este caso, la extinción se produce a raíz de un hecho posterior a la celebración del contrato, previsto por la ley o por los contratantes en forma expresa o implícita. A diferencia de la rescisión unilateral, para la que basta la sola estipulación de las partes o la disposición de la ley, la resolución siempre está sujeta a un hecho sobreviniente. Los supuestos de resolución contractual provienen de diversas causas en el CCCN: incumplimiento contractual (arts. 1083 y ss.); condición resolutoria (arts. 343 y ss.) y plazo resolutorio (arts. 350 y ss.), con la particularidad que en estos casos no es necesaria una declaración extintiva. A ello deben sumarse algunos casos particulares previstos en la parte general de los contratos: responsabilidad por saneamiento (arts.
1039, inc. c], 1049 y 1056); frustración de la finalidad (art. 1090); imprevisión (art. 1091); y otros que resultan de las disposiciones de cada contrato y de las leyes especiales. Es indudable que la hipótesis de mayor trascendencia por su amplio campo de actuación en los contratos —asimismo la más abarcada por la regulación del CCCN— es la resolución que proviene del incumplimiento contractual. El tema ha sido estudiado oportunamente al tratar la facultad resolutoria como efectos particular de los contratos bilaterales. A los efectos de este capítulo, conviene recordar las principales reglas que rigen el derecho a la resolución: (i) Fuentes: puede derivar de una estipulación contractual —cláusula resolutoria expresa o convencional— o de una disposición de la ley —facultad resolutoria implícita o legal— (art. 1077). (ii) Operatividad: se articula mediante una comunicación dirigida por el declarante al incumplidor (art. 1078, inc. a]); en el caso de la cláusula expresa, surte efectos a partir de la comunicación fehaciente de la voluntad de resolver (art. 1086); si se trata de la cláusula implícita, se exige, para la generalidad de los casos, un emplazamiento al deudor para que cumpla en un plazo perentorio no menor de quince días, bajo apercibimiento de resolución (arts. 1087 y 1088). (iii) Vías de ejercicio: puede declararse extrajudicialmente o a través de una demanda judicial (art. 1078, inc. b]). (iv) Presupuesto: debe configurarse un incumplimiento esencial, cuya apreciación depende de factores objetivos y subjetivos (art. 1084). (v) Defensas: la otra parte puede oponerse a la extinción si el declarante no ha cumplido o no está en situación de cumplir su prestación (art. 1078, inc. c]). (vi) Efectos: produce efecto retroactivo (ex tunc) entre las partes, pero no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe; en consecuencia, las partes deben restituirse lo recibido en razón del contrato o su valor (art. 1080); siendo un contrato bilateral, dicha restitución debe ser recíproca y simultánea (art. 1081, inc. a]); en cambio, no se alteran las prestaciones cumplidas, equivalentes y divisibles, las que quedan firmes y producen sus efectos (art. 1081, inc. b]). (vii) Derecho de opción: la parte declarante puede optar por requerir el cumplimiento, lo que no impide deducir ulteriormente la pretensión extintiva (art. 1078, inc. e]), mas no a la inversa (art. 1078, incs. f] y g]); a su vez, la resolución puede ser total o parcial, pero estas opciones son excluyentes (art. 1083). (viii) Reparación del daño: de proceder, incluye el reembolso total o parcial de los gastos generados por la celebración del contrato, y en caso de haberse pactado una cláusula penal, ésta resulta aplicable (art. 1082).
4.2.2.4. Revocación
La revocación del contrato importa la declaración de voluntad extintiva de una de las partes en razón de una causa prevista por la ley. El legislador establece a favor de uno de los contratantes la facultad de poner fin al contrato por determinadas causas fijadas en la ley. Excepcionalmente, como en el caso del mandato, puede deducirse de manera discrecional. Se insiste que el contrato es plenamente válido y eficaz en su celebración, sin embargo, una de las partes produce una retracción de su voluntad original apoyada en el acaecimiento de circunstancias preestablecidas en la normativa. Es importante señalar que la ocurrencia del presupuesto de hecho que autoriza la revocación negocial no implica la extinción de pleno derecho del contrato, es necesaria en todos los casos la voluntad del contratante en cuyo beneficio se establece el derecho revocatorio. El campo de acción de la revocación no es muy extenso, pero abarca hipótesis variadas, con distintos presupuestos de aplicación, lo que muestra la fisonomía escurridiza de esta figura: en el mandato, a favor del mandante (arts. 1329, inc. c]); en la donación, a favor del donante (arts. 1569 y ss.); en el fideicomiso, a favor del fiduciante (art. 1697, inc. b]). Como ha sido expresado, el caso del mandato tiene la peculiaridad de no requerir de la configuración de un hecho determinado, sino que basta la voluntad del mandante sin necesidad de ocurrencia de un evento o causa que lo justifique. Este rasgo denotaría que se trata técnicamente de un supuesto de rescisión unilateral, aunque la terminología clásica lo ubica dentro de la revocación. Para la donación se fijan taxativas causales de revocación: inejecución de cargos, ingratitud del donatario y, sólo si ha sido convenido expresamente, supernacencia de hijos del donante. La extinción del fideicomiso por revocación del fiduciante procede solamente cuando éste se ha reservado en forma expresa dicha facultad en el contrato. Asimismo, se contempla la revocación en el ámbito de los actos jurídicos unilaterales en situaciones muy diversas que exceden el campo del contrato: la retractación de la oferta (art. 975) y de la aceptación (art. 981), verdaderos casos de revocación; la revocación de la aceptación en los contratos de consumo celebrados fuera del establecimiento del proveedor y a distancia (arts. 32 a 34, LDC; 1104 y ss., CCCN); la revocación del poder, por el representado (art. 380, inc. c]); la revocación de la promesa pública de recompensa (art. 1805); la revocación del testamento y del legado (arts. 2511 y ss.). Por regla general, los efectos de la revocación son hacia el futuro (art. 1079, inc. a]), sin perjuicio de la subsistencia de las prestaciones cumplidas. Puede anotarse como excepción la revocación de la donación por incumplimiento de los cargos, que obliga a los terceros adquirentes que conocen la existencia de esos cargos a restituir los bienes gravados (art. 1570).
CAPÍTULO XV - CATEGORIZACIÓN DE LOS CONTRATOS. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Los contratos como actos jurídicos bilaterales o multilaterales y los contratos con obligaciones mutuas o bilaterales.— 3. La onerosidad o gratuidad de las prestaciones obligacionales.— 4. Las ventajas económicas: su riesgo y álea.— 5. La necesidad del instrumento y la posibilidad
del contrato verbal.— 6. La ejecución de las obligaciones: instantáneas o diferidas y con efecto seriado.— 7. La nominación de los contratos. Las estructuras tipo.
1. Introducción La ciencia como conocimiento metodológico necesita establecer similitudes y diferenciaciones de fenómenos que analiza e investiga; el derecho, como parte del saber científico y en especial esta parte que nos toca analizar, también necesita establecer similitudes y diferencias entre las formas de contratación. De allí que la categorización a través de la cual se "agrupen" determinadas formas de contratación es una manera de delimitar el "objeto investigado" y asumir "un conocimiento" del mismo que nos permite una mejor información de sus presupuestos, condicionantes, efectos, así como extraer una serie de caracteres o adjetivaciones, destinadas a realizar aplicaciones fenomenológicas (así p. ej.: el contrato de compraventa y de locación versan sobre la premisa de la propiedad y su circulación en la sociedad, pero se diferencian en los efectos del contenido de su trasmisión). También la "categorización" es necesaria y útil, pues a partir de los Capítulos subsiguientes se analizarán algunas situaciones e instituciones jurídicas que necesitan tener claramente "establecidas" características que poseen determinados contratos y que no son fecundadas por otros modos de contratación, así, p. ej., el art. 332 del CCCN (lesión subjetiva-objetiva) se aplica a los actos jurídicos y por ende a todos los contratos, en cambio el art. 1091 del CCCN (teoría de la imprevisión) sólo es aplicable a algunos contratos.
2. Los contratos como actos jurídicos bilaterales o multilaterales y los contratos con obligaciones mutuas o bilaterales El acto jurídico (art. 259 CCCN) bilateral o multilateral es el antecedente o presupuesto inmediato del contrato (contrato de mandato o sociedad). Aceptada la existencia de "partes diferenciadas" y con intereses contrapuestos en la estructura contractual, éste, es fuente jurígena de obligaciones, las que pueden nacer para una o para ambas partes (aporte en el contrato de sociedad, donación), lo que da origen a calificar el contrato como de unilateral, bilateral o plurilateral, lo que establece el art. 916 del CCCN: "Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada". Jurisprudencia
"Debe rechazarse la excepción de falta de legitimación para obrar opuesta por la fiadora demandada al carecer el contrato de fianza de la firma del acreedor, pues al ser la fianza
generalmente unilateral basta que este último posea el instrumento obligacional con la firma del deudor, sin que la falta de firma del acreedor invalide el contrato, ya que el art. 1013 del Cód. Civil [actual art. 287 CCCN] no exige que cada una de las copias esté firmada por todas las partes otorgantes". CNCom., sala A, 17/8/2006, "Peñaflor SA c. Vottero, Blanca R.", LL 2006F-600, 110.996.
Continúa diciendo el art. 966: "Son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales".
Jurisprudencia
"Procede la medida cautelar tendiente a obtener el embargo e interdicción de un buque de bandera extranjera por deudas relativas a contratos de depósito, almacenaje y conservación de contenedores, pues se encuentra acreditado prima facie la existencia de un contrato bilateral y su cumplimiento por parte de la peticionaria, en tanto que el transportador mantiene su responsabilidad sobre la mercadería mientras no la descargue por cuenta y riesgo del consignatario, sino con el objeto de llevarlos hasta el depósito fiscal". CFed. Civ. y Com., sala II, 9/9/2003, "Platestiba SAC c. Nippon Yusen Kaisha Line Ltd.", LL 2004-A-392, 106.655.
Esta bilateralidad o no de obligaciones tiene su importancia, así, p. ej., en el caso de obligaciones bilaterales es de aplicación el art. 1031 CCCN y los efectos jurídicos de la mora de una de las partes, no es aplicable a aquellos contratos con obligación unilateral.
3. La onerosidad o gratuidad de las prestaciones obligacionales La base económica del negocio jurídico contractual es una "calidad constante y estructural" y en una segunda línea de abordaje nos indica que en ella pueden detectarse como característica: "la existencia y función de contraprestaciones" como intercambio de bienes y servicios (contrato de luz domiciliaria o compraventa) o simplemente obtenerse un incremento patrimonial sin contrapartida económica (determinadas donaciones). En este sentido es que se expresa el art. 967 del CCCN: "Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo".
Jurisprudencia
"La gratuidad que ineludiblemente conlleva el acto de la donación impide siquiera analizar el planteo que de conformidad con lo certeramente señalado por el apoderado de los actores, pretende mutar tal contrato en oneroso. Al decir de nuestro Superior Tribunal Provincial, 'toda donación implica la dación de cosas que se desplazan de un patrimonio a otro sin contraprestación'". CC0001 QL 5379 RSD-57-2, S 26/8/2002, Juez Busteros (SD), "Elesgaray, Eduardo M. y otros c. Vespa, Irma A. y otros s/acción revocatoria".
Así, el art. 1091 del CCCN establece la aplicación a determinados contratos, entre los cuales la "característica de la onerosidad" es un elemento determinante. Jurisprudencia
"Al ser el contrato de locación de obra oneroso, el precio es la obligación principal del comitente y constituye, sin duda, el motivo determinante de la prestación del empresario, por lo cual, aunque en el comitente pueden recaer diversas obligaciones, la de pagar el precio no
puede faltar jamás; y por tanto cuando se han convenido pagos periódicos, el incumplimiento de esto último autoriza al locador a oponer la excepción del art. 1201 del Cód. Civil [actual art. 1031 CCCN] y a suspender los trabajos, pues no tiene que ser obligado a soportar una situación económica que altere la ecuación económica de la obra y haga imposible el cumplimiento de su prestación". CC0203 LP 92887 RSD-136-00, S 13/6/2000, Juez Billordo (SD), "Lareu, María del Carmen c. Cintura, Manuel s/resolución de contrato, rendición de cuentas y daños y perjuicios".
Todos los contratos onerosos son bilaterales. A simple título de ejemplo podemos mencionar como contratos onerosos a la compraventa, la permuta, la locación, etcétera. La donación y el comodato son contratos gratuitos, pero si la donación fue efectuada con cargo será onerosa en la medida del cargo.
4. Las ventajas económicas: su riesgo y álea El art. 968 CCCN efectúa una clasificación entre contratos conmutativos y aleatorios: "Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto". El álea puede presentarse de dos formas distintas, primero, como situación derivada del juego o apuesta, regulada en los arts. 1069 a 1613, CCCN. El riesgo se deriva también "Del objeto de los contratos", y es más genérica. El art. 1007 del CCCN admite como objeto del contenido de la obligación cosas sujetas al riesgo de llegar o no a existir, p. ej., cosecha futura.
Jurisprudencia
"Es admisible la acción de amparo interpuesta contra una empresa de medicina prepaga con el fin de que restituya las sumas que percibió por el aumento de la cuota de un afiliado dispuesto unilateralmente con fundamento en la edad avanzada de éste, puesto que el sistema de medicina prepaga tiene un ingrediente aleatorio, semejante al del seguro, que lo obliga a afrontar la mayor onerosidad que debió tenerse en cuenta al efectuar los cálculos actuariales tendientes a fijar el precio del servicio". CNCom., sala E, 29/8/2005, "Murillo, Rafael N. c. SPM Sistema de Protección Médica SA", LL 25/11/2005, 5-109.692; LL 2006-B-365, 110.156-S.
5. La necesidad del instrumento y la posibilidad del contrato verbal En lo atinente a la forma de manifestación instrumental, tenemos aquellos que denominamos no formales, los cuales las partes instrumentan de acuerdo con su voluntad, y otros que poseen formas instrumentales determinadas por el ordenamiento jurídico (la escritura pública en la compraventa de inmuebles).
Dentro de estos últimos, la formalidad requerida puede tener una función de prueba solamente (ad probationem) o una función de validez (ad solemnitatem). El art. 969 se refiere a los contratos formales, en realidad se refiere a los efectos del no cumplimiento de la formalidad: "a) Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. b) Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. c) Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato". Remitimos a lo desarrollado en el Capítulo VIII, "Forma de los contratos".
6. La ejecución de las obligaciones: instantáneas o diferidas y con efecto diferido El tiempo como secuencia está presente en la esencia del cumplimiento de toda relación obligacional, puede quedar extinguida instantáneamente por su cumplimiento (compraventa en un quiosco) o al contrario, el pago puede necesitar de un lapso más prolongado (cuando se establece un plazo de pago, así, p. ej., al momento de la escritura) e inclusive diferirse su cumplimiento en secuencias o series (pago en cuotas de interés y capital en el mutuo). Díez-Picazo se ocupa de la distinción, denominando a las primeras como obligaciones instantáneas y a las segundas, duraderas. El segundo y tercer grupo de relaciones jurídicas, la exigibilidad y su cumplimiento, están en directa relación con el hecho jurídico plazo, dependiendo éste, de que las partes, la ley o la decisión judicial le hayan referenciado el "momento" de exigibilidad y cumplimiento para la producción o extinción de sus efectos secuenciales. El pago de una mercadería comprada en mostrador al contado a diferencia de aquel que necesita para su desenvolvimiento un espacio temporal que hace que la prestación sea duradera, típico caso de arrendamiento; y último supuesto es necesario subdividir entre los que se otorgan en una sola prestación, la entrega de una cosa a término, y aquellas en que el objeto de la obligación para un cumplimiento demande una conducta sostenida, tal como la prestación de servicios.
7. La nominación de los contratos. Las estructuras tipo
La tradición de la dogmática jurídica ha impuesto nombres a los contratos; sin embargo, pensamos que esta forma de agrupación ha pasado a segundo plano, pues es preferible hablar de "estructuras tipos".
Jurisprudencia
"Cuando un paciente está ingresando a una clínica, aparte del contrato médico propiamente dicho, existe un contrato atípico que combina las prestaciones del de hotelería y alojamiento con obligaciones puramente médicas y con una obligación de seguridad en base a la situación específica del paciente ingresado". CC0103 LP 238.527 RSD-18-2, S 12/3/2002, Juez Pérez Crocco (SD), "Cardenez, María y ot. c. Instituto Médico Platense y ot. s/daños y perjuicios".
El art. 970 del CCCN efectúa esta clasificación y dispone sobre las reglas aplicables: "Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a. la voluntad de las partes; b. las normas generales sobre contratos y obligaciones; c. los usos y prácticas del lugar de celebración; d. las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad". La aparición de los contratos atípicos se justifica en el desarrollo incesante de los contratos y en la celeridad de las relaciones negociales y se fundamenta en la disposición del art. 957 CCCN. En cuanto a las estructuras se clasifican en: contratos paritarios o de negociación individual; los contratos de adhesión y los contratos de consumo, a los que nos referiremos en capítulos posteriores. Debe tenerse aquí cuidado en cuanto a las normas aplicables, pues en las dos últimas estructuras rige la Ley de Defensa del Consumidor que es de orden público y supletoriamente las normas de este código o leyes especiales que no sean de orden público. Lo atinente al tipo y tipicidad por razones metodológicas preferimos situarlo en la apertura de la parte especial en el capítulo sobre tipicidad y estructura contractual.
CAPÍTULO XVI - LA EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES OBLIGACIONALES. LESIÓN SUBJETIVA-OBJETIVA Y LA IMPREVISIÓN. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La equivalencia económica en Vélez Sarsfield y en Guillermo Borda. 2.1. En el pensamiento del Dr. Vélez Sarsfield. 2.2. La reforma del Dr. Guillermo Borda.— 3. El desequilibrio económico de las prestaciones y el Código actual. 3.1. La obtención de una sobre-ganancia sin justificación. 3.2. El desequilibrio de las prestaciones por acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles e inevitables.— 4. El precio como cláusula y práctica abusiva que desequilibra la equivalencia económica. 4.1. El precio en valor de los bienes. 4.2. El precio en valor de los servicios. 4.3. Ley 26.361 de Derechos del Consumidor. 4.4. Código Civil y Comercial de la Nación, fijación de precios dinámicos.
1. Introducción El contrato como forma jurídica del hecho económico que hace a la circulación de los bienes y servicios en la comunidad se debe construir en el marco del Sistema de Economía Capitalista de Acumulación Privada (arts. 9º a 17 de la CN) y manteniendo el principio central de que la "tasa de beneficio" en cualquier negociación debe ser la adecuada a dicho sistema, evitando una "sobretasa de beneficio" que perjudique al otro contratante y al sistema mismo (arts. 12,1004, 332 y 1091 del CCCN). Esta premisa se construye sobre un "axioma económico-social" que es la necesidad del acceso a bienes y servicios. Necesidad que es y debe ser real, aun cuando también debemos admitir que en economías como las actuales y especialmente en las personas con bajo nivel cultural, en los países subdesarrollados, la necesidad fácilmente se induce por la publicidad. Este acceso a bienes y servicios representa un esfuerzo económico para el ser humano, que canjea su capacidad laborativa por valor dinerario y con ello accede a la contratación para la adquisición o uso de bienes o servicios, requiere de un esquema económico de equivalencia, donde se encuentre incluida una tasa de beneficio adecuada y justa. Filosóficamente, esta idea se ha plasmado en la llamada "justicia contractual" (Mosset Iturraspe), aun cuando nosotros preferimos establecer un aspecto más económico: el "esquema económico de equivalencia conforme a las reglas del sistema económico elegido en la Constitución Nacional". Lo concreto es que el contrato como intercambio económico de bienes y servicios debe guardar equidistancia valorativa, ya que sin ella, el contrato como instrumento de intercambio pierde su teleología económica, finalista y su utilidad social. Estas ideas se encuentran plasmadas en el actual Código (como continuación de la reforma Borda) en los arts. 332 y 1091 y conexionado con la Ley de Competencia en los mercados, la de Publicidad Desleal y la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor.
2. La equivalencia económica en Vélez Sarsfield y en Guillermo Borda Consideramos necesario para la comprensión de la problemática hacer una breve referencia a los postulados de Vélez y Borda respecto del tema de la "relación económica de las prestaciones".
2.1. En el pensamiento del Dr. Vélez Sarsfield El contrato para el primitivo codificador era la expresión más genuina de derivación de los arts. 17de la CN (reconocimiento de la propiedad privada y su inviolabilidad) y 2513 de su propio Código Civil (es inherente al derecho de propiedad, el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario). Conforme a la igualdad establecida en el art. 16de la CN ("...todos los habitantes son iguales..."), coronada por el art. 30del Cód. Civil al atribuir la personalidad jurídica a todas las personas humanas, la contratación se producía en un marco de libertad individual y de mercado, donde el Estado asumía una posición de gendarme. El contenido económico del contrato resultaba del libre acuerdo de partes en un pie de igualdad y libertad, de tal forma que la "puja de intereses" se dirimía en una simetría de poder cuyo resultado era la ley para las partes salvo el orden público económico y el límite de la licitud, la moral y las buenas costumbres. Por lo cual la máxima obtención de ganancia era la meta (Adam Smith y David Ricardo) en un mercado que se presumía competitivo y auto-regulador. Este esquema contractual no sólo era abstracto sino que en el fenómeno cotidiano de la época del nacimiento del Código Civil los contratos se realizaban entre los grandes terratenientes o exportadores y los gauchos, aborígenes y pequeños comerciantes, lo que desvirtuaba la simetría de poder (igualdad y libertad).
2.2. La reforma del Dr. Guillermo Borda En primer lugar debemos "situar históricamente" la reforma, que acontece en fines de la década de los sesenta, con posterioridad a la sustitución de importaciones (electrodomésticos) y coetáneamente con la instalación de las automotrices norteamericanas, incluso la propia fabricación de automotores nacionales en el país, es decir estamos en el comienzo de la plenitud de la "sociedad de consumo". El modelo de contrato que se venía desarrollando en la doctrina y la jurisprudencia es la "estructura de adhesión" propia de una producción seriada y una sociedad de consumo masificada. De allí entonces que el modelo contractual de Vélez Sarsfield no era el adecuado y frente a esa situación el reformador le introdujo algunas normativas de adecuación temporal, económica y social. El derecho de propiedad fue relacionado con el límite en la ley y no exclusivamente en la autonomía de la voluntad, lo cual como premisa modificó la derivada: la circulación de bienes y servicios mediante el instituto del contrato.
La posibilidad de que los magistrados pudieran revisar el contenido económico contrato en la lesión subjetiva-objetiva y en la teoría de la imprevisión podía reajustar o rescindir los contratos frente a hechos extraordinarios que tornaran excesivo para una de las partes el cumplimiento del contrato. La buena fe y lo implícito cobraron fuerza frente a los contratos preimpresos y debieron ser coordinados con la publicidad de las empresas. En suma, la reforma del Dr. Borda generó una "protección al contratante minusválido" que luego fue coronada en la legislación de la Defensa de los Derechos del Consumidor.
Jurisprudencia
"La circunstancia de que los promotores de una administradora de fondos de terceros incentiven a los ahorristas a suscribirse a varios títulos con el pretexto de que ello aumentaría sus posibilidades de ganar el sorteo para ser adjudicatarios del dinero, cuando en realidad les impide acceder al rescate pactado, importa la explotación por una de las partes de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la otra en los términos del art. 954 del Cód. Civil [actual art. 332 CCCN] y por ende, corresponde declarar la nulidad del contrato de crédito y ahorro en el marco del cual quedó configurada dicha situación de inequidad". CNCom., sala B, 24/6/2003, "Lencina, Angélica c. La Principal SA de Argentina de Capitalización y Ahorro", LL 2003-F642, 106.372.
3. El desequilibrio económico de las prestaciones. El actual Código Civil y Comercial de la Nación Señala Messner (Ética social, política y económica a la luz del derecho natural) que la justicia contractual como parte de un derecho justo se edifica a partir de la equivalencia valorativa de las prestaciones, donde se miden esfuerzos económicos de vida y supervivencia. Entiende Hauriou, constitucionalista, que la equivalencia de las prestaciones no es ni más ni menos que una "institución social" del moderno constitucionalismo social. En nuestro ordenamiento jurídico es posible quebrar esa equivalencia de prestaciones en dos supuestos: al principio de la relación negocial como consecuencia de la "actitud" de uno de los contratantes —la lesión subjetiva-objetiva del art. 332, CCCN— y como "situación objetiva-externa sobreviniente" a la formación de la obligación —el instituto de la imprevisión legislado en el art. 1091 CCCN—.
3.1. La obtención de una sobre-ganancia sin justificación El art. 332 CCCN dispone: "Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción". La Constitución Nacional asume a través de diversas normas los principios estructurales del sistema de economía capitalista de acumulación privada como hemos señalado en Capítulos anteriores. De allí entonces, que consideró teórica y abstractamente que los dos sujetos del contrato poseían esa igualdad y libertad, generadoras del mismo poder de negociación, y plasmó así la autonomía de la voluntad del contrato. De esta premisa es fácil extraer su posición respecto de la lesión subjetiva, y su tajante rechazo, pues afectaba la seguridad jurídica. En orden a lo jurídico, el contrato es el resultado del acto jurídico bilateral, que nosotros hemos denominado de negociación individual y que Mosset Iturraspe llama cuerpo a cuerpo. Supone precisamente en su conformación la igualdad de poder negociador, que va estructurando el contenido, resultado incuestionable del consentimiento. Esto ya era una falacia en 1860-1870, por dos razones: la primera, porque los mismos principios de la Revolución francesa de igualdad y libertad eran una ficción, demostrado acabadamente por una extensa bibliografía, entre la cual el más destacado de los autores es Albert Soboul, con su obra Revolución francesa. Una segunda razón es porque el modelo del Código de Napoleón representaba un reflejo tardío de la Primera Revolución Industrial, temprana expresión del capitalismo incipiente. Baste indagar en el derecho anglosajón, donde a la época de redacción del Código napoleónico ya había transcurrido la Primera Revolución Industrial, y contemporáneamente atravesaban la Segunda. En la obra de Ronald Rubinstein sobre derecho inglés se señala la importancia que había adquirido en la relación contractual la llamada consideración o relación económica adecuada para los negocios bilaterales o contratos. Lo concreto es que el contrato como forma jurídica del hecho económico, que para el productor implica la herramienta de comercialización de bienes y servicios, y para el adquirente o usuario, el acceso a esos mismos bienes o servicios, se desarrollaba sin más límites que el orden público, la moral y buenas costumbres. La posguerra mundial en 1945 y el constitucionalismo social demarcaron cambios estructurales importantes, los que sin duda también debían asumirse en materia contractual. Aparecía para el mundo subdesarrollado, lo que en el ámbito de los países desarrollados fue el síntoma del fordismo después de la Primera Guerra, la palmaria desigualdad del poder de negociación entre las "empresas" —ya no era el productor individual— y los "incipientes consumidores". Por otra parte, ya no se hablaba de la
comercialización individual, sino de los "procesos sociales de consumo", los que había que regular, como lo señalaba Keynes. En 1968, la reformulación del Código Civil instauró un proyecto de vida contractual distinto, la modificación e incorporación de unas pocas normas dio un viraje de ciento ochenta grados en la filosofía del contrato que ahora tenía una teleología distinta; existía una razón social que excedía a la meramente individual. Uno de los institutos normas agregadas por la ley 17.711 y que el actual Código recoge es la que debemos abordar: la subjetiva-objetiva y esto significó la introducción de dos principios generales para el derecho argentino: uno de orden sociológico y otro de orden económico. El primero, nos devuelve el derecho inalienable de ser desiguales, pues la igualdad teórica y abstracta de Vélez Sarsfield nos estaba asfixiando. En 1968, gracias al maestro Borda, descubrimos que en la sociedad real, existen los necesitados, los que actúan con ligereza y los inexpertos, y esto lo es a simple título ejemplificativo; lo concreto y lo destacable es que el poder de negociación en los contratos no es una entelequia abstracta, sino que responde a situaciones de cultura, dinero, etcétera. En cuanto al segundo, debemos referenciarlo al marco de la economía capitalista, de corte netamente occidental, pues el contrato, como herramienta jurídica, debe reflejar la finalidad del sistema económico elegido en la carta magna: la obtención de ventajas patrimoniales, o dicho en un mejor lenguaje, la ventaja económica. Así, el mutuo asegura su ventaja a través de los intereses, la compraventa persigue la diferencia entre el costo y el precio de venta, etc.; hasta la donación tiene su razón de ser en la economía. La diferencia estriba en que a la regla del capitalismo de la ventaja económica le incorporamos un sentido ético, social, como bien lo remarca Mosset Iturraspe; o de teleología social, como lo señala Cossio. Precisamente el iusfilósofo (Cossio) en su obra La causa y la comprensión del derecho, editada al año siguiente de la reforma del Código, nos enseña que el contrato así legislado tiene su teleología o la razón de ser de su reconocimiento por la comunidad organizada, no en el mero lucro individual sino como herramienta social para la búsqueda del fin último del hombre en sociedad: la felicidad en paz. Haremos una breve referencia del análisis de la lesión subjetiva en su aplicación a los actos jurídicos, de una inmensa riqueza no sólo en los "actos jurídicos bilaterales onerosos", sino para los "unilaterales onerosos" (v.gr., la declaración unilateral de voluntad como fuente autónoma de obligaciones). En cuanto al área contractual (acto jurídico bilateral de contenido patrimonial), debemos mencionar que, si bien la aparente redacción de la norma sería sólo aplicable a los bilaterales onerosos (caracterizados abiertamente por ventajas patrimoniales) la gama es mucho mayor. Así, p. ej., comprende a los contratos unilaterales onerosos, como señala el francés Mirabelli, el supuesto de los contratos conexos, como lo estudian en Italia el profesor Mosco y en la Argentina Celia Weingarten y Federico De Lorenzo; los contratos aleatorios, de los que Tobías da cuenta. El análisis del elemento objetivo-económico, denominado por la norma como "ventajas patrimoniales". La primera observación que debemos hacer es que no debe entenderse en un sentido terminológico exegético ni en un sentido aislado, sino
de la forma en que lo caracterizó Messineo, como evaluación patrimonial y económica no matemática.
Jurisprudencia
"Es procedente la alegación de lesión por una sociedad anónima —en el caso, por la venta de un inmueble cuyo valor muy inferior al real— cuando se encuentra acreditado que quien concertó el negocio no podía desempeñar sus funciones habituales por la disminución de su capacidad debida a su estado de salud, lo cual era conocido por el co-contratante dada su relación de parentesco". CNCiv., sala C, 22/8/2000, "Rama, Carlos c. Establecimientos Leandro Rama SCFAEO", DJ 2001-2-540.
Este es el primer vértice del instituto, que se completa cuando la ventaja es "evidentemente desproporcionada", apunta a la gradación del beneficio económico obtenido, como situación grosera y manifiesta (Rivera), y que además, lo es "sin justificación", apuntando este condicionante a la causación en ese excedente económico. Lo que se trata de evitar es que tal desplazamiento conlleve una explotación, lo que no ocurre cuando por una causa real (v.gr., donación) se justifica el desplazamiento. Desde ya advertimos que la existencia de esta causa real no se justifica a través de la simple inclusión de una cláusula, generalmente de estilo, que trata de evitar burdamente la revisión del negocio, pues en este supuesto, será nula dicha cláusula. La idea central es de esta forma: si bien los contratos en la economía capitalista son, por esencia, una herramienta de ventajas patrimoniales, ellos deben guardar una necesaria conexidad con los sacrificios y la realidad económica circundante, que les sirve de marco; esto opera como principio general. De allí que toda situación de desproporción —juzgada a la luz de una evaluación económico-patrimonial, v.gr., intereses usurarios en el mutuo— permite señalar que el contrato que la regula no cumple la función teleológica o razón social para la cual ha sido dispuesta por la comunidad; excepto una causación real en el iter volitivo, como lo señala De Gásperi. Una segunda cuestión de no menor trascendencia son los elementos subjetivos que concurren con aquella situación objetivo-económica, generando el resultado antisocial. Se trata de una situación se afecta el iter volitivo, ya que en un sujeto existe una situación de desigualdad o desprotección, o, como dice Cifuentes, "verdaderas situaciones de angustia o agobio" en el ligamen genético o funcional —esto último cuando se trata de contratos conexos— y que el derecho muestra como situación disvaliosa. Esta situación volitiva compleja implica en un sujeto del contrato una situación de necesidad (derivada de las más diversas causas: económicas, culturales, etc.) o de debilidad psíquica (afecta la aptitud de razonar en concreto o la intención del sujeto, que al decir de Zannoni, implica un debilitamiento que no alcanza a la demencia ni a la inhabilitación; es concretamente un estado psicopático intermedio) o de inexperiencia (que apunta al conocimiento de un determinado métier). Ésta es una enunciación ejemplificativa, no taxativa, en suma, es un sujeto que se encuentra en "estado o situación de minusvalía".
Jurisprudencia
"La norma del art. 954 del Cód. Civil [actual art. 332 CCCN] tiende a proteger a los contratantes del aprovechamiento abusivo e ilícito que pudiera obtener la contraparte configurando una ventaja patrimonial irracional que se acerque al despojo. Es un mecanismo jurídico que tutela la inferioridad circunstancial de un contratante contra el que obtiene una ventaja que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los negocios y que no tiene relación alguna con las oscilaciones del mercado o contingencias ordinarias de las transacciones. Sancionando en definitiva una infracción clara a las exigencias de la justicia
conmutativa con el objeto de restablecer la proporción de las prestaciones y dar, de ese modo, a cada uno lo suyo". CC0000 DO 84053 RSD-287-6, S 13/10/2006, Juez Gómez Hilari (SD), "Bonomo, Omar D. c. Marco, Ricardo D. s/cumplimiento de contrato".
En el otro extremo, nos encontramos con el contratante que advierte esta situación y que produce un "aprovechamiento pasivo" pues de lo contrario, según Cifuentes, estaríamos en el supuesto del art. 271 del CCCN, de inducción negocial dolosa. No estamos de acuerdo con esta posición, discutida en doctrina, sin tener un camino cierto, pues actualmente, hay métodos sofisticados de inducción negocial, que no fecundan el art. 271, y que como bien lo señala Lipari en su obra Derecho privado, un ensayo para la enseñanza, existen y se denominan en el mundo moderno: "medios subliminales de inducción", que generan masivamente el consumo y se conjugan con la contratación por adhesión, sobre la cual ya volveremos. Lo concreto es que, como señala Scognomiglio, debe existir esa conexidad causal en el iter volitivo, que nos coloca frente a un sujeto explotador y a un sujeto explotado. De la conjunción de estos elementos objetivos y subjetivos se va configurando la lesión; podemos entonces dar paso al análisis de la legitimación. En cuanto a la legitimación activa, según lo normado, la acción puede ser ejercida por el propio damnificado o sus herederos. Sin embargo, creemos que debe darse una interpretación más amplia; así, p. ej., el apoyo del art. 48 CCCN (pródigos) está habilitado cuando la inhabilitación haya sido dictada dentro del plazo prescriptivo de la acción, pues se ejerce por el representado. Una mayor polémica se ha suscitado aun sobre la posibilidad de ejercicio de la acción por terceros, especialmente los acreedores. Coincidimos con Moisset de Espanés en que puede ser intentada cuando del acto devenga una situación de insolvencia; incluso nosotros vamos más allá: sostenemos que puede ser intentada por el síndico en la quiebra. Su fundamento está en que la acción no es personalísima, sino por el contrario, es un remedio para la recomposición del patrimonio del insolvente, y en esto coincide con la finalidad de la acción oblicua. En cuanto a la legitimación pasiva, ella será ejercida contra el explotador, por quien lo haya sufrido, sus herederos y terceros cuando la ventaja patrimonial obtenida se refleje en el patrimonio de estos últimos. Así la jurisprudencia ha conceptuado la necesidad:
Jurisprudencia
"La extrema necesidad, a que alude el art. 954 [actual art. 332 CCCN] no comprende sólo los aspectos de inferioridad económica o material sino también las situaciones de angustia moral o de peligro. Hemos establecido —en análogo sentido— que la necesidad traduce una situación de angustia o agobio, derivada de la carencia de los elementos esenciales para vivir, y que dicha carencia puede ser tanto material como moral". CC0002 SI 97437 RSD-59-5, S 13/4/2005, Juez Malamud (SD), "Schneider c. Pellegrini s/nulidad acto jurídico".
La norma ahonda en algunas otras cuestiones de sumo interés, tales como la problemática probatoria y las presunciones legales, que hacen al contenido de la acción. En cuanto a la ventaja patrimonial desproporcionada, establece dos cuestiones interesantes: que la misma debe tenerse en cuenta al tiempo del acto y que debe subsistir al tiempo de la interposición de la demanda.
Jurisprudencia
"El elemento objetivo está relacionado con una ecuación cuantitativa entre las contraprestaciones. La norma en análisis se refiere a él cuando alude a 'una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada' y a una 'notable desproporción de las prestaciones'. Con estas expresiones se quiere significar una inequivalencia manifiesta, indudable e incuestionable, es decir, que exceda holgadamente cualquier diferencia que, por diversas alternativas, pueda presentarse en las negociaciones. En conclusión, para tener por verificado este elemento se requiere la existencia de un grosero desequilibrio entre las prestaciones, que por su magnitud salte a la vista. La regulación legal no establece proporciones configurativas de la desproporción lesiva, sino que deja librada su valoración al criterio del juez". CC0000 JU 41277 RSD-305-47, S 21/9/2006, Juez Guardiola (SD), "Colicchio, Armando R. y otra c. Gutiérrez, Edith M. s/nulidad de acto jurídico".
Respecto de la primera, es obvia, aun cuando ya señalamos que en los supuestos de contratos conexos puede aparecer en el momento funcional y no genético de la contratación. En lo atinente a la segunda, no coincidimos y pensamos que, si bien puede funcionar como principio general, puede suceder que por situaciones sobrevinientes, externas a las partes, desaparezca la situación; sin embargo, el daño ya se generó y necesita una reparación, pues de lo contrario se violentaría la teleología sentada por la misma norma (equivalencia de prestaciones e indemnidad patrimonial). Se trata de desconocimiento de la realidad económica, pues si al momento del acto existía un "daño" que le privaba de un capital al dañado por la lesión, ese capital conforme a las reglas del capitalismo (SECAP art. 17de CN) debió incorporarse a su patrimonio e incluso obtener una ganancia y, sin embargo, en términos de depreciación monetaria o apreciación monetaria puede al momento de la demanda haberse licuado, pero el capital debió como señalamos haberse incorporado al patrimonio en aquel momento histórico. Incluso si existen pruebas podría reclamar no sólo el lucro cesante —al menos como intereses— sino el derecho de chance de la inversión que se frustro a consecuencias de la lesión económica que le disminuyo su patrimonio (se despatrimonializó). Por lo expuesto debe solicitarse la inconstitucionalidad de esta parte de la norma. Sin perjuicio de la reparación económica el dañado tiene derecho del reclamo de los daños extraeconómicos, así p. ej., el daño moral. En materia de presunciones, la norma dispone que, existiendo notable desproporción en las prestaciones de las obligaciones, hace presumir la explotación, lo cual, obviamente, debe ser probado por el accionante. De esta forma se facilita el acceso a la justicia del damnificado, sin obligarlo a diabólicas pruebas subjetivas, en general, difíciles de acreditar. El demandado se ve forzado por esta presunción a alegar y probar que la desproporción obedeció a una causa real. En cuanto a la finalidad de la acción, puede haber dos soluciones: la nulidad o la revisión —el Código dice "modificación"— del contrato. Esta última es, sin duda, la gran creación de la reforma de 1968, pues como señala Morello en su obra Dinámica del contrato, permite al juez ejercer la función contractual social. En cuanto a la nulidad, implica, como principio general, la retrocesión del contrato a su punto cero o inicial, sujeto a cada tipología contractual en especial.
Sin embargo, la norma prevé que aun cuando el legitimado activo plantee la nulidad, si el demandado-contratante o tercero ofrece una mejora equitativa, la acción culminará con un reajuste de las condiciones contractuales. En consecuencia, sea por vía de la transformación de la acción de nulidad en reajuste o, en forma directa, en revisión o modificación, estamos en presencia de un conflicto, que salvo un acuerdo de partes, versará sobre la valoración económica de la compensación. Estamos así en lo que Ferri, en su obra La autonomía privada, denominó: "punto de la tormenta", cuando el juez, y no las partes, debe integrar el contenido económico del contrato. La corriente doctrinaria actual es afirmativa y queremos traer un concepto del derecho alemán, que es el fundamento o razón que entendemos mejor explica el fenómeno de la integración judicial: la idea de la "reconstrucción del contrato perfecto". Schafer y Ott, en su Manual de análisis económico del derecho civil, lo explican con claridad: el juzgador debe integrar el contenido económico del contrato con base en un modelo perfecto que la sociedad idealiza como premisa axiológica y porque es el menor de los riesgos, y asegura la supervivencia del contrato.
Jurisprudencia
"La aplicación de la lesión a los supuestos de comercialización de bienes y servicios por ahorro previo, puesto que implican un conjunto de contratos conexados (o multicontratos, según Mosset Iturraspe), máxime cuando son celebrados por conjuntos económicos, como quedó demostrado en los autos 'Merendino c. CAPLA SA y otro' que tuvimos oportunidad de comentar, en donde el precio no surge de un solo contrato, sino que lo constituye el conjunto económico de prestaciones del consumidor; verbigracia, los honorarios que abona por administración del círculo, el precio en sí del bien, los seguros implícitos, los services en situación de cautiverio que debe realizar, etc.". C. 2ª Civ. Com. La Plata, sala II, 12/12/1989, LL 1991-B-54.
Lo que está en juego aquí es un concepto nuevo, el de "valor económico de desplazamiento", y no tal o cual prestación en su aspecto particular, pues el grupo económico del conjunto de contratos conexos obtiene una significativa y a veces exorbitante ganancia. Otra cuestión sumamente interesante es el estudio de este instituto en su aplicación a los contratos interempresariales, pues sabemos que existen niveles estratificados de empresas, o empresas con necesidad de insumos, con inexperiencia en la carrera tecnológica, que existen empresas transnacionales que explotan estas situaciones, etc. La norma habla de partes, y una sociedad puede ser parte como persona jurídica ideal de un contrato; habla de lesionado y bien puede ser lesionada una sociedad, etcétera. Sin perjuicio de que el instituto necesita ser remozado, pensamos que aun así puede realizarse una riquísima aplicación que tienda a morigerar los contratos de adhesión y su persuasión de la publicidad inductiva, pues una simple cláusula de exclusión de la responsabilidad implica un contenido económico que puede significar para la empresa una desproporción en la ventaja económica que el sistema capitalista le permite obtener.
3.2. El desequilibrio de las prestaciones por acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles e inevitables La realidad imperante en el siglo XIX, época de auge del positivismo liberal y de exaltación de la voluntad individual, marcó claramente las legislaciones vigentes en ese entonces. Por ello nuestro anterior codificador, atendiendo precisamente a las pautas que signaban la época, regula las relaciones jurídicas contractuales con base en dos postulados fundamentales, a saber: igualdad de las partes y libertad para contratar, teniendo este último que desenvolverse dentro de los límites impuestos por la moral, el orden público y las buenas costumbres, de lo que dimos cuenta anteriormente. Esta, con aceptación liberal propia de la época clásica del derecho, debió ser atenuada en su aplicación mediante la labor doctrinaria y jurisprudencial, que finalmente desembocó en las convenientes modificaciones que introdujo la ley 17.711, plasmadas ahora en los principios generales, como ser los nuevos arts. 332, 10 y 1091 del CCCN. La adecuada reformulación a la que nos estamos refiriendo surge, primordialmente, de tener en vista la función social que el instituto en cuestión debe cumplir en el marco de la realidad actual. Esto no significa despreciar la utilidad que él presta a los intereses personales del individuo, pues, aun cuando se la reconozca, es importante rescatar y destacar las oportunas respuestas que puede ofrecer al interés comunitario. De la base normativa fijada por el viejo Código con anterioridad a la reforma de 1968, surgía claramente el propósito de no aceptar modificaciones a los contratos una vez que éstos se hallaran concluidos en virtud del principio de autonomía de la voluntad. En tal sentido, son elocuentes las palabras del codificador en la última parte de la nota al art. 943del Cód. Civil: "Dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". La legislación actual posibilita la revisión de los contratos por aplicación de determinados principios entre los cuales se encuentra la teoría de la imprevisión. El art. 959 del CCCN impone la obligatoriedad de cumplimiento de los contratos establecidos que forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma. Sin embargo, aun cuando afirmamos que los contratos se celebran para ser cumplidos, puede ocurrir que hayan variado las circunstancias objetivas económicas que se tuvieron en cuenta al contratar, con lo cual, de aferrarnos estrictamente a aquello, se producirían situaciones injustas. Cuando ese equilibrio se rompe en virtud de alteraciones en las bases contractuales que tuvieron en vista en el momento de celebrar el contrato, el apego a lo pactado no podría sino contrariar el espíritu de aquéllas y es entonces cuando la teoría de la imprevisión posibilita restablecer el equilibrio inicial distribuyendo la excesiva onerosidad sobreviniente en el cumplimiento de las obligaciones. La teoría de la imprevisión tiene la finalidad de impedir que el contrato se convierta en una fuente de lucro desproporcionado para uno de los contratantes en perjuicio del otro, cuando por obra de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y ajenos a ellos se hubieran distorsionado notablemente los efectos naturales del contrato celebrado, volviendo excesivamente oneroso el cumplimiento de la obligación. La teoría de la imprevisión postula para estos supuestos la resolución del contrato, o bien el reajuste equitativo de sus efectos.
Esta solución permite no solamente resguardar la adecuada finalidad que el contrato debe cumplir por tratarse de un instrumento de la vida social, sino también evitar que se lesione el principio de buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos. El art. 1091 CCCN regula el instituto de la imprevisión. Allí se dispone que si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa: a) por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración (p. ej., inflación; guerra interior o exterior; crisis económicas reales, etc.). b) sobrevenida por causas ajenas a las partes (aun cuando sea exterior debemos recordar que el deudor no se deba hallar en mora imputable). c) ajeno al riesgo asumido por la que es afectada. Esta tiene derecho a plantear; 1. extrajudicialmente, o 2. pedir ante un juez, por acción o como excepción, 2.1. la resolución total o parcial del contrato, 2.2. su adecuación (en determinadas circunstancias se trata de rescindir el contrato). Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia", como p. ej., en un contrato conexo según desarrollaremos en el siguiente acápite. Dividiremos el desarrollo en tres subtemas: a) acontecimiento extraordinario) su incidencia sobre la prestación y ubicación temporal, y c) excesiva onerosidad. El acontecimiento sea extraordinario significa que toda vez que la excesiva onerosidad se produzca a consecuencia de la ocurrencia de acontecimientos ordinarios y previsibles, o bien anormales y previsibles, resultarán irrelevantes e ineficaces para invocar la teoría de la imprevisión. Un hecho es extraordinario cuando sucede rara vez, cuando sale de la regla común, de lo que habitual y normalmente ocurre. Es importante señalar que las situaciones personales o particulares del deudor no permiten caracterizar a un acontecimiento como extraordinario. Debe tratarse de cuestiones de índole general o social. Por nuestra parte pensamos que debe concurrir la imprevisibilidad como requisito — como estaba en la anterior redacción del Código— que apunta a que se trata de un hecho que exceda la prudencia que las partes razonablemente debieron haber tenido y lo que racionalmente hubiera podido preverse. Consecuentemente, toda vez que alguna de las partes fuera sorprendida a raíz de situaciones perjudiciales que hubieran podido contemplarse previamente tomando los recaudos necesarios, no se estará frente al acontecimiento imprevisible. En este supuesto, la imprevisión deriva de un obrar descuidado e imprudente que la parte no podrá alegar, no sólo por no reunir los requisitos necesarios para la aplicación de la teoría de la imprevisión, sino también por aquello de que "nadie puede invocar su propia torpeza".
La capacidad de previsión que tienen ciertos empresarios cuya actividad principal se desarrolla en el ámbito específico que estuviera involucrado, no puede medirse con igual parámetro que la del hombre común, consumidor.
Jurisprudencia
"La teoría de la 'imprevisión' no resulta admisible en los contratos donde concurre un 'álea'. Sólo se aplica por excepción, cuando la excesiva onerosidad se produzca por circunstancias ajenas al riesgo propio del contrato (art. 1198 in fine Cód. Civil) [actual art. 1091 CCCN]. La sequía —como circunstancia de riesgo para la siembra— constituye un 'álea' propia del negocio concertado, lo que hace improcedente la aplicación de esta teoría". CC0101 MP 113.742 RSD490-00, S 28/12/2000, Juez Cazeaux (SD), "Cereal Sud c. Estrada, Élida s/cobro de pesos".
Los acontecimientos que revistan las características señaladas anteriormente deben cumplir con tres recaudos más. El primer recaudo es incidir directamente sobre la prestación volviéndola excesivamente onerosa. Por consiguiente, cualquier acontecimiento que no provoque la consecuencia indicada en la prestación, afectando la determinada relación jurídica de que se trate, no puede ser considerado relevante para la aplicación de este remedio. El segundo recaudo es haber ocurrido con anterioridad a la época en que se manifieste la voluntad de no cumplir lo pactado, pero siempre posteriormente a la contratación (esto último surge de la naturaleza propia de la solución legal, que rescata la gran importancia que tiene la profunda alteración en las circunstancias existentes al momento de celebración del contrato). Ahora bien, una prestación se vuelve excesivamente onerosa cuando pierde relación con respecto al valor de la contraprestación, lo que hace que el sacrificio supere en mucho a la ventaja y por consiguiente se establezca una diferencia que beneficie notablemente a una de las partes en detrimento de la otra. Ateniéndonos exactamente a la letra del contrato, tendríamos un fuerte lucro para una de ellas y, correlativamente, una grave pérdida para la otra. Esta onerosidad será excesiva tanto cuando aumenta exageradamente el valor de la cosa objeto del contrato como en el caso de que disminuya el valor de la moneda en forma tal que convierta en irrisorio el precio pactado. Es el prudente criterio judicial —conforme a las pruebas— el que determinará la cuestión de hecho a que nos estamos refiriendo, tomando en consideración la prestación a cargo de ambas partes y no solamente aquella que pertenece a quien invoca la imprevisión. Además, debemos señalar que la onerosidad se juzga con criterio objetivo, contemplando las alteraciones que el fenómeno provocó en las bases contractuales. No se tienen en cuenta cuestiones personales y particulares del deudor, como sería, p. ej., que hayan empeorado sus condiciones patrimoniales en virtud de un aumento de las erogaciones que éste tenía al tiempo de contratar. Esto es así porque se trata de circunstancias ajenas al contrato celebrado. El segundo requisito está ligado al primero, el cual al operar deberá producir una lesión patrimonial para la parte que invoque la imprevisión, así como también dificultar gravemente el cumplimiento de la prestación. La jurisprudencia y la doctrina destacan que la comprobación de tales circunstancias no significa exigir una imposibilidad absoluta (ya que tal aspecto se encuentra expresamente previsto por el art. 1733 CCCN, al estructurar el caso fortuito y la imposibilidad de cumplimiento) así como tampoco el extremo de que el
quebrantamiento en las prestaciones equivalga a la ruina del afectado ni a su empobrecimiento en consideración a todo su patrimonio. En cuanto la conducta negligente del deudor sea la que provoque o agrave la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación, se considera un obrar culposo que imposibilita la aplicación del art. 1091. De esta manera quedan protegidos tanto los intereses de la otra parte que bien podrían verse afectados, así como el principio de seguridad jurídica de las contrataciones. En cuanto al tercer recaudo: "que el hecho sea ajeno al riesgo asumido por la que es afectada", debe ser interpretado con sumo cuidado en los contratos de adhesión y de consumo en tanto puede comportar una renuncia configurativa de una cláusula abusiva (art. 988 inc. b] CCCN y art. 37 Ley de Defensa del Consumidor). Aunque el texto legal que estamos analizando no incluya como impedimento para proceder a la resolución del contrato, la mora del perjudicado, —como en el texto del anterior Código— consideramos que el deudor no debe encontrarse en mora con anterioridad al acaecimiento del acontecimiento extraordinario. En caso contrario, es decir, si la causa de la mora es precisamente la ruptura del equilibrio en las prestaciones, el perjudicado tiene derecho a no cumplir hasta tanto éstas no se ajusten debidamente. La teoría de la imprevisión será aplicable solamente a los contratos que se encuentran comprendidos dentro de las clases prescriptas por la norma. Por lo tanto, deberá tratarse de aquellos que, siendo de ejecución diferida o permanente, fueran bilaterales conmutativos o aleatorios o unilaterales onerosos. Es necesario señalar que aun cuando a priori queden excluidos los contratos que fueran de ejecución inmediata o instantánea, esto no significa una aplicación rigurosa de la letra de la ley que avale el apartamiento de lo que en la realidad haya ocurrido. Lo que pretende exigir el legislador es que medie un lapso entre la celebración del convenio y su cumplimiento, que es lo que permite el acaecimiento del equilibrio inicial de las prestaciones. El perjudicado tiene derecho a solicitar la resolución total o parcial o adecuación del contrato celebrado, sea por vía de acción o de excepción. Si resultara procedente, las partes deberán devolverse lo que en virtud del contrato se hubieran entregado, es decir que opera retroactivamente. Entendemos que al igual que ocurre con la lesión en caso de que el afectado haya solicitado la nulidad, el demandado puede pedir el reajuste equitativo al contestar la demanda. Coincidimos con el criterio que concede ambas opciones a quien invoque la aplicación de esta teoría, pensamiento derivado de que los contratos constituyen el instrumento de circulación de los bienes y servicios en la sociedad y debe estarse preferiblemente por la continuidad de las transacciones comerciales. En el caso de los contratos de ejecución continuada, y conforme al art. 1081 inc. b) "las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación".
4. El precio como cláusula y práctica abusiva que desequilibra la equivalencia económica Las empresas son formadoras de precio en el mercado de bienes y servicios y lo hacen en ejercicio de su derecho de posición dominante, sin embargo como la fijación de precio, ha mutado de estático a dinámico, determinadas empresas, en claro abuso de posición dominante incorporan al precio una sobre-ganancia sin justificación. Tal sobre-ganancia se ve favorecida con lo que se dispone en el art. 1121 del CCCN en cuanto a que "No pueden ser declaradas abusivas: a) Las cláusulas relativas a la relación del precio y el bien o el servicio procurado". Esta es la situación más abusiva y habitual del mercado, y consideramos ineficaz e inconstitucional esta norma que pondera el precio como limite al pedido de abusividad. ¿Qué deberemos considerar como precio? Como ya hemos expresado en capítulos anteriores siempre el precio es fijado por las empresas en situación de posición dominante en el mercado (poder asimétrico en los contratos de adhesión y de consumo) lo cual es económicamente legítimo y jurídicamente legal, conforme al sistema económico (SECAP) asumido por la Constitución Nacional (arts. 14y 17CN) y el propio Código Civil y Comercial, salvo en ciertas situaciones que por interés social el Estado regula o directamente fija, determinados precios, así p. ej., medios de transportes o servicios domiciliarios esenciales, etcétera. El precio hasta mediados de los años sesenta aproximadamente era una situación estática, es decir, su fijación se efectuaba sobre el valor del bien y de los servicios (casi no había pre-financiamiento por consumidores). Con posterioridad y esto es una derivación de la entrada en la sociedad de consumo, con la masividad del automotor, cuando en los años sesenta se incorporan las transnacionales automotores a Latinoamérica, estas diseñan el futuro del país —se cierran paulatinamente los ramales ferroviarios y todo el transporte de carga y pasajeros se empieza a realizar por automotor— y bajo estas características y condicionalidades, el precio comienza a ser de una particularidad diferente y contraria a como venía acaeciendo: se presenta como una valoración dinámica. A continuación brindaremos algunos ejemplos, para mostrar con claridad la confusión y error de legislador.
4.1. El precio en valor de los bienes Los ejemplos más típicos son la compra de viviendas, por diversas modalidadesfideicomisos, planes de cuotas ahorro, etc., donde el precio va fluctuando conforme a
relacionarse con determinadas cláusulas que lo van modificando, así p. ej., los mayores costos en el caso del fideicomiso; de igual forma en los planes de ahorro, es decir el precio de mercado de la vivienda, es dinámico pues se va modificando con los mayores costos (de allí que pueden haber cláusulas que directa o indirectamente se relacionen con el precio y lo tornen abusivo) entre otros ítems, etc. pero también por vía de cláusulas y prácticas abusivas conexas que determinan un nuevo precio y así sucesivamente, etcétera. Además de esta característica en la mayoría de los supuestos señalados precedentemente se conexan contratos —así p. ej., seguros de ART o seguros de otra índole, como incendio en obra, etc.— que varían su precio en función del tiempo y la renovación, con lo cual también impactan en el precio final, de allí lo dinámico del contenido de dicho precio. Cuando al contrato de compraventa se le adiciona —conexo— un contrato de mutuo por financiamiento, no debemos verlos como contratos separados —así los ve la vieja doctrina— sino como herramientas de un mismo negocio y un solo precio, el que va variando conforme a los intereses que determina el banco y que la autoridad de aplicación, Banco Central de la República Argentina debe controlar y si no lo hace el perjudicado pude invocar precisamente la abusividad del precio. Otro ejemplo habitual, es el típico caso de los electrodomésticos o bienes de consumo durable, que sufren las mismas variaciones, con planes de cuotas con contratos conexos de financiamiento, por tarjetas de crédito o en leasing, etcétera.
4.2. El precio en valor de los servicios La sociedad de consumo ha desarrollado con mayor trascendencia que en décadas anteriores los servicios (incluso algunos autores de economía diferencian entre la sociedad de consumo de los bienes —como primera etapa— y la sociedad de consumo de servicios —como segunda etapa—) y especialmente lo realizan bajo la forma de negocios conexos o redes contractuales. Los típicos servicios bancarios conexos con tarjetas de crédito y débito —como sistemas de bancarización del dinero— de tal forma que el precio del contrato de tarjeta de débito o crédito, se integra con el cargo de la mantención de una cuenta corriente y diversidad de seguros, etc. que ni el propio cliente puede entender la operatoria y menos aún la conformación dinámica del precio, ya que varían los cargos y el costo de los seguros, etcétera. En las empresas de medicina prepaga —incluso en las obras sociales— el precio del plan o el descuento por contribución al trabajador no termina siendo el precio del servicio de salud, pues en determinados momentos y prestaciones aparece un adicional denominado habitualmente co-pago —que se ha tornado bastante asiduo— como sumatoria al precio del plan —presuntamente precio estático y definitivo— o a la contribución salarial.
El co-pago es un porcentaje (%) que el afiliado debe compartir en el pago para determinadas prestaciones o soportar los aumentos de planes hechos indiscriminadamente en las medicinas prepagas sin fundamento, etc., o soportar un determinado porcentaje en la adquisición de medicamentos cuando éstos son parte esencial del derecho a la salud constitucional e integra.
4.3. Ley 26.361 de Derechos del Consumidor La ley 26.361 posee algunas situaciones —las más trascendentes, no pretendemos agotar los ejemplos— que constituyen abuso de posición dominante en la conformación de precios de mercado y son hechos notorios que no necesitan prueba porque son enunciados expresamente por la normativa, además de la presunción a favor del consumidor del art. 3º de la ley 26.361. El art. 4º establece la obligación de las empresas de proporcionar información y a realizarlo de manera determinada y con un contenido preciso; no cumplir con esta obligación es una manifestación de abuso de posición dominante que convierte al precio fijo en dinámico, al hacerlo poco claro o sumamente oscuro en la forma de la determinación del precio, así p. ej., en los sistemas bancarios los cargos o nuevos cargos cifrados e incluso ficticios o encubiertos de un plus de la tasa de beneficio, y que generalmente se efectúa con pequeñas o mínimas cifras que individualmente no afectan al cliente y hacen que este abandone el reclamo, pero en la universalidad de los clientes significan miles y millones de dinero, etcétera. Los arts. 5º y 6º establecen la seguridad de bienes y servicios que las empresas presentan en el mercado; el incumplimiento de esta norma convierte al precio en dinámico, pues a menor seguridad el consumidor o usuario, éste asume determinados riesgos valorados económicamente. Las diferentes formas de publicidad engañosa, fraudulenta, etc. —arts. 7º y 8º— que confunden al usuario y consumidor con cualquiera de las características del bien o servicio o sus aplicaciones o sus modalidades de adquisición, etc., hacen que el precio se torne dinámico (se desconoce que es un adicional o cuando éste se convierte en continuo e integra el precio). El incumplimiento de las garantías y entrega de documentaciones —arts. 10 a 31— e incluso la inexistencia de registros o de libros de queja, son manifestaciones de prácticas abusivas, que imposibilitan determinar o investigar el precio y éste se convierte en indeterminado para el usuario y consumidor, lo cual es una lesión económica en sí misma.
4.4. Código Civil y Comercial de la Nación, fijación de precios dinámicos
Podemos señalar algunas situaciones que se contemplan como aplicaciones de fijación de precios dinámicos como expresión del abuso de posición dominante. El art. 1098 repite la situación del art. 8º bis de la ley 26.361 respecto de trato inequitativo, que podemos bifurcarlo, como inequitativo económico —consecuencia del precio dinámico— e inequitativo jurídico, como consecuencia de la incorporación de una cláusula abusiva, etc., que incide en la fijación del precio. Los arts. 1101 a 1103 sobre publicidad con indicaciones falsas, aquellas que induzcan a errores en el precio a usuarios y consumidores, etcétera. Incorporación directa e indirecta de cláusulas abusivas, conforme a los arts. 1117 a 1122, que contribuyen a la determinación dinámica del precio, etcétera. Estos son solo unos pocos ejemplos que dan razón a lo que se denomina "precio dinámico" y que dan por tierra con la norma del art. 1121 del CCCN que da cuenta de un precio estático —obsoleto— y de allí que la limitación establecida en el art. 1121 CCCN es inconstitucional y contraria a los tratados, pactos y convenciones internacionales suscriptos por la Argentina, debiendo los magistrados efectuar el control de convencionalidad.
CAPÍTULO XVII - SEÑAL O ARRAS Y PACTO COMISORIO. POR CELIA W EINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Señal o arras. 2.1. Señal o arras: requisitos de aplicación.— 3. El pacto comisorio. 3.1. 3.1. Resolución total o parcial. 3.2. Configuración del incumplimiento. 3.3. Ius variandi o derecho de cambiar la pretensión. 3.4. Pacto comisorio expreso. 3.5. Pacto comisorio implícito.
1. Introducción Las partes en los contratos de negociación individual o paritarios y la parte predisponente en los contratos de estructura de adhesión, pueden establecer cláusulas que garanticen el o los cumplimientos de ciertas obligaciones que consideran esenciales en el desarrollo del contrato o por el contrario, ante el incumplimiento de aquéllas, generan la posibilidad de retrotraer el contrato para dejarlo sin efecto o permitir que en determinado momento de su desarrollo ante esta situación (incumplimiento de una de las partes) posibilitar la rescisión con efectos hacia al futuro. Estas cláusulas convencionales en sí mismas y otras con fundamento en ciertas normativas del código o leyes especiales permiten "cerrar" determinados negocios y en algunos casos evitar situaciones conflictivas (arrepentimiento) o evitar crisis mayores (pacto comisorio), pero ambas tienen su "teleología" en la celeridad negocial de los tiempos modernos y postmodernos. Jurisprudencia
"En los usos del mercado la 'reserva', implica un acuerdo de voluntades por el cual se entrega una suma de dinero al propietario o a su apoderado quien prefiere no contratar aún, aguardar
otras eventuales ofertas que sean más convenientes, o estudiar las garantías ofrecidas en el caso de la locación". CNCiv., sala F, 3/8/2004, "Marinelli, Leonardo V. c. Aguilar, Oscar y otro s/daños y perjuicios", ED 23/11/2004, 7-53.071.
2. Señal o arras
Jurisprudencia
"No constituye seña la suma entregada por el aceptante en concepto de reserva por exclusividad zonal —en el caso, en el marco de las tratativas tendientes a concluir un contrato de franquicia—, cuando se la recibió con mención de que el contrato estaba supeditado a la aprobación del oferente pues, la seña —tanto la penitencial como al confirmatoria— supone un contrato concluido y su capital, a diferencia de lo que ocurre con la reserva, no es repetible". CNCom., sala C, 24/2/00, "Amoros de Berlanga, Mónica c. Sysem SA", DJ 2000-2-1215.
Podemos subdividirlas en: a) Como refuerzo o garantía del cumplimiento de un contrato, ejerciéndose así una suerte de coacción psicológica sobre las partes contratantes, en cuyo caso nos hallamos en la especie confirmatoria. b) Como facultad de las partes a dejar sin efecto el negocio, permitiéndole, si así las partes lo establecieren, el llamado el arrepentimiento, con las consecuencias previstas en la normativa sobre seña, especie que se la denomina penitencial. En nuestra opinión la especie penitencial subsume a la confirmatoria, toda vez que también importaría la primera un reaseguro para el cumplimiento del negocio, e incluso elemento de presión psicológica, y además posibilita un cumplimiento opcional del contrato ejerciendo el derecho de arrepentimiento previsto en este tipo de seña, que no será el cumplimiento económico de las prestaciones contractualmente generadas, sino un cumplimiento surgido de un comportamiento adecuado con la cláusula contractual que regula la señal. El CCCN establece respecto de la seña en el art. 1059: "La entrega de señal o arras se interpreta como: a) confirmatoria del acto, b) excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada". En el anterior Código la seña se encontraba regulada de forma diferencial, la legislación mercantil preveía la seña confirmatoria y el civil la especie penitencial. En la nueva regulación es siempre confirmatoria y rechaza la facultad de arrepentirse, salvo que las partes convengan la facultad de arrepentirse. En tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada. Frente al incumplimiento de una de las partes, sólo cabe la acción por cumplimiento del contrato o por resolución o rescisión de éste con los daños y perjuicios. En las arras penitenciales sí permite el arrepentimiento (debe estar previsto) perdiendo lo entregado en calidad de señal si el arrepentido es quien la entregó, o
debiendo devolverla con "otro tanto de su valor" (deuda de valor) si el que se retira del negocio es quien la recibió. En cuanto al objeto de la señal o arras determina el art. 1060 CCCN que puede consistir en la entrega de dinero o cosas muebles. a) Si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; b) pero no, si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer". La transformación de la seña penitencial en confirmatoria es cuando el contratante no haya ejercicio el derecho de arrepentimiento convenido. En el ejercicio de la facultad de arrepentimiento, queda cuantificada económicamente por la no realización económica del contrato. Arrepentimiento e incumplimiento contractual son dos figuras absolutamente opuestas, pues la primera importa encuadrarse dentro del marco legal y la segunda justamente lo contrario, nada los vincula.
Jurisprudencia
"Además de que los celebrantes no han pactado expresamente la posibilidad de arrepentirse en los términos del art. 1202 del Cód. Civil, [actual 1059 CCCN] es lo cierto que no debe igualarse la resolución con esa figura, arrepentimiento, por tratarse de dos posiciones diversas e inconfundibles, desde que el arrepentimiento puede ser ejercitado por cualquiera de las partes si se convino seña o arras y no media ejecución del contrato ni constitución en mora y origina la pérdida de la señal y su devolución más otra suma igual, según quién desiste del negocio, en tanto que la rescisión se da sólo en favor de la parte inculpable del no cumplimiento del contrato en razón de incumplimiento imputable a la contraria (arts. 957, 959, 1083 a 1086 y 1089 CCCN)". CC0001 QL 7787 RSD-23-5, S 30/3/2005, "Ferrari, Roberto E. c. La Industrial Eduardo Carrizo SACI s/resolución por incumplimiento de contrato".
El valor de la señal no juega de ningún modo como límite mínimo de indemnización por incumplimiento contractual, ya que considerarlo así importaría confundir el derecho de arrepentimiento o pacto de displicencia, con un supuesto de la teoría general de la reparación.
2.1. Señal o arras: requisitos de aplicación El arrepentimiento debe ser observado con carácter restrictivo, esto es consagrar la inadmisibilidad de comportamiento confuso y mucho menos por vía presuncional, debiendo configurarse en forma expresa. Debe ser puro y simple, pero nada obsta a que las partes fijen un plazo determinado, como límite máximo para su ejercicio. Es común que así se haga, ya que causas de seguridad jurídica (disponibilidad de los bienes para su libre administración o disposición) o económicas (fenómeno inflacionario) así lo aconsejan. Por ello, para el caso de que las partes hubieran previsto un plazo durante el cual podrán arrepentirse, la facultad de hacerlo debe ser ejercida en dicho tiempo hábil. Si no hubiera sido estipulado plazo alguno, el derecho de arrepentimiento puede ser ejercido: a) hasta la constitución en mora, y b) no habiendo mora, hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda.
En caso de que hubiera mora, se discute si es hasta la contestación de demanda o hasta que venciera el plazo para hacerlo, toda vez que es pensable el siguiente caso: que venciendo el plazo para contestar demanda el 20 de mayo, se contestara efectivamente el día 15 sin ejercerse en dicho responde la facultad de arrepentirse. Advertido de esto y del supuesto error ejerce la mencionada facultad con fecha 17 de mayo. ¿Es tiempo hábil para hacerlo o no? Creemos que no, toda vez que la litis procesal quedó trabada con la demanda y el escrito de contestación de demanda, no pudiéndose luego acreditar hechos o razones distintos de los oportunamente expresados, en función de la doctrina de los propios actos. Existiendo hechos que signifiquen el comienzo de ejecución de las prestaciones principales del contrato, creemos que no es posible el arrepentimiento, puesto que aquellos son considerados como una renuncia de esa facultad, amén de las expectativas fundadas en tales acontecimientos, que genera para la otra parte. Existiendo principio de ejecución como comienzo de ejecución de las principales prestaciones del contrato, la facultad de arrepentimiento no podrá ejercerse. ¿Qué es principio de ejecución o qué debemos considerar como principio de ejecución? La doctrina se encuentra dividida, para algunos está referido al cumplimiento de la prestación principal del contrato, así, p. ej., el comienzo de cumplimiento. Otra parte de la doctrina entiende que el mero cumplimiento de obligaciones secundarias del contrato ya es calificable como principio de ejecución contractual. Entendemos que los magistrados deberán analizar en cada caso concreto las características de las obligaciones principales y secundarias, sus relaciones, el contexto de desarrollo, las personas, los estándares objetivos de comportamiento, etcétera.
3. El pacto comisorio En los contratos bilaterales —de prestaciones recíprocas— la ley prevé un remedio en favor del contratante diligente frente al incumplidor, la posibilidad de desvincularse por vía de resolución. Es el reconocimiento, en favor de las partes, de la posibilidad recíproca de resolver el contrato por incumplimiento total o parcialmente, encuentra su origen en la voluntad de aquéllas (pacto comisorio expreso art. 1086) o en la norma legal (facultad implícita de resolver, art. 1087). Debemos considerar una doble variable, total o parcial y cláusulas expresas e implícitas.
3.1. Resolución total o parcial Conforme al art. 1083: Una parte tiene la facultad de resolver: a) total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple; b) pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro; c) si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial. La norma impone un límite al ejercicio del derecho: en principio los derechos son excluyentes, es decir que habiendo optado la parte cumplidora por uno de ellos (resolución total o parcial) no podrá con posterioridad ejercer el otro, y en segundo lugar, si se ha ejecutado una prestación parcial el acreedor solo podrá resolver totalmente el contrato cuando carezca de interés en esa prestación parcial ejecutada.
Jurisprudencia
"El pacto comisorio previsto en el art. 1204 del Cód. Civil [actual art. 1083 CCCN] puede ser definido como el elemento natural de los contratos con prestaciones recíprocas, que otorga a las partes la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos, en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Su finalidad es otorgar protección a aquel de los contratantes de buena fe que cumpla con sus compromisos, frente a quien deja de hacerlo, quebrando así el equilibrio de las convenciones libremente pactadas". CC0001 MO 50316 RSD62-5, S 31/3/2005, "Mirko, Manuel c. Guaraglia, José M. y otra s/resolución de contrato - daños y perjuicios".
3.2. Configuración del incumplimiento El incumplimiento constituye la circunstancia fáctica que habilita el ejercicio de la facultad resolutoria. Puede ser total o parcial, pero en todo caso debe revestir cierta gravedad, y merituado con cierto criterio restrictivo a fin de evitar que la parte cumplidora ejerza abusivamente su derecho (art. 10 CCCN), o lo haga contrariando la buena fe negocial. Establece el art. 1084: "A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato; b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; d) el incumplimiento es intencional [aclaramos que existen supuestos de responsabilidad objetiva art. 40, LDC]. e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor".
El incumplimiento debe ser esencial en relación con la finalidad perseguida por el negocio, es decir, que debe comprometerse seriamente la suerte del contrato como para que, de haber sido previsto por la parte, no se hubiese contratado. El inc. a) refiere al incumplimiento de la obligación principal, ya que aquella resulta fundamental dentro del contexto del contrato, si bien entendemos que puede extenderse a las accesorias cuando en virtud del contrato y de la naturaleza de las mismas se tornen relevantes, ya que en este sentido la redacción de la norma es amplia. En el inc. b) se hace referencia al tiempo de cumplimiento como condición fundamental para mantener el interés del acreedor, ya que las prestaciones cumplidas fuera del plazo estipulado pueden tornar irrelevante el contrato; piénsese, p. ej., en contratos de prestación de servicios sanitarios, de emergencias médicas, o en contratos interempresarios de provisión de materias primas, cuando el producto adquirido se pretende incorporar a un proceso de elaboración que sólo puede tener lugar en un momento determinado cuando se trata de la contratación de un servicio de catering para un evento a realizarse en un día preciso; etcétera. En los casos indicados, el cumplimiento no puede tener lugar en un momento o tiempo distinto del establecido expresa o implícitamente, pues aparte de la trascendencia que subjetivamente pueda tener, de un modo objetivo importa mucho que se cumpla en un momento y no en otro, etc., en los que el oportuno cumplimiento resulta trascendente para el contratante. Posteriormente, se hace referencia en el inc. c) a lo que la parte tenía derecho a esperar, es decir a aquellos supuestos en los cuales el incumplimiento frustra las legítimas expectativas generadas en el contratante. Finalmente, la facultad de resolver puede ser ejercida cuando el incumplimiento es intencional (inc. d]); en este orden podemos incluir el incumplimiento doloso como las conductas que en la normativa anterior se caracterizaba como incumplimiento malicioso, es decir, aquel que estando en situación fáctica y jurídica de cumplir no cumple con la obligación asumida y a aquellas situaciones en las que el deudor manifiesta al acreedor que no va a cumplir (inc. e]).
3.3. Ius variandi o derecho de cambiar la pretensión En el 1078 incs. e) y f) del CCCN se establecen las siguientes reglas, referidas a lo que se denomina ius variandi o derecho a mudar la pretensión. a) Si una de las partes ha demandado el cumplimiento, luego puede variar su pretensión, reclamando la resolución del contrato. La solución es lógica pues una parte puede haber juzgado razonable exigir el cumplimiento de un contrato que luego se ha tornado antieconómico o perjudicial. De este modo, antes del cumplimiento siempre puede ejercerse la facultad resolutoria, y la promoción de una acción por cumplimiento no priva al accionante de esa facultad. b) Si, por el contrario, ha demandado (o comunicado extrajudicialmente la resolución, no puede luego reclamar el cumplimiento.
Ello también es lógico, por aplicación de la teoría de los actos propios (que impediría a quien pretendía extinguir el vínculo exigir luego las prestaciones inherentes a él) y por hallarse el deudor relevado del cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la voluntad de su contraparte, quedando así autorizada a no realizar más actos tendientes al cumplimiento. Optado por el cumplimiento, si el demandado durante la etapa de ejecución de sentencia incumple, el acreedor tiene derecho a optar por la resolución del contrato; la norma entiende implícito este apercibimiento (art. 1085 CCCN).
3.4. Pacto comisorio expreso El art. 1086 del CCCN dispone que las partes pueden pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En este supuesto, la resolución surte efectos a partir de que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver. La resolución se produce —de así decidirlo la parte cumplidora— de pleno derecho, y los efectos tendrán lugar desde que simplemente se comunique tal decisión en forma fehaciente a la incumplidora. Con la aludida comunicación de la voluntad de resolver, se avienta cualquier nueva posibilidad de cumplir, a diferencia de lo previsto en cuanto a la modalidad implícita.
3.5. Pacto comisorio implícito Es de fundamental importancia en el tráfico negocial, porque permite una más rápida disponibilidad de sus prestaciones a los contratantes diligentes, en caso de incumplimiento de la otra parte. Nos referimos concretamente a la facultad implícita que opera subsidiariamente a la voluntad de las partes, en caso de que no haya sido incluido el pacto comisorio en el contrato y sin perjuicio de que puedan excluirla expresamente en el momento de la celebración. Se acuerda al deudor una nueva posibilidad de cumplir, ya que se establece en el art. 1088 CCCN, que la resolución producirá sus efectos, una vez vencido el plazo de gracia (no menor de quince días) a que deberá sujetarse el requerimiento que la ley, como de cumplimiento previo, impone al acreedor.
Jurisprudencia
"El pacto comisorio implícito regulado por el art. 1204 del Cód. Civil [actual art. 1083 CCCN] requiere para su operatividad la intimación previa por parte del acreedor a la contraparte para que en un plazo no inferior a quince días cumpla las obligaciones pendientes. Es decir, esta norma contempla la resolución por vía extrajudicial, también llamada 'resolución por autoridad del acreedor', que requiere, como elemento indispensable, la previa intimación
señalada. De no seguirse esa vía, la cuestión debe decidirse por resolución judicial. Es que, precisamente, puede ocurrir que el acreedor no le sea útil, o por cualquier causa no le interese el cumplimiento del contrato, y en tal caso, se abstiene de intimar con ese fin, y opta directamente por la resolución, que no requiere de la concesión de un plazo de gracia, pero sí de un pronunciamiento judicial". CC0001 ME 111567 RSD-179-8, S 6/5/2008, "Suc. R. Sorato c. Figi Lutz, Beatriz s/cumplimiento contractual".
Establece el art. 1087: "Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los arts. 1088 y 1089". Se establecen en este caso (implícita) para que opere los siguientes requisitos en el art. 1088: "La resolución por cláusula resolutoria implícita exige: a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato; b) que el deudor esté en mora; c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte". No existiendo pacto comisorio expreso y de puro derecho, será necesario formular una interpelación que le permitirá, aunque tardíamente, hacer efectivo el cumplimiento, además de los daños y perjuicios correspondientes a su demora. Es muy importante la distinción entre el pacto comisorio y la facultad legal de resolver en cuanto al momento en que se producen los efectos resolutorios, está dada por operar de pleno derecho a partir de la comunicación de la voluntad de resolver, en el primer caso, y desde el vencimiento del plazo de gracia a que se sujeta el requerimiento, en el segundo. En ambos supuestos (comunicación y requerimiento), la notificación deberá ser efectuada en forma fehaciente, no obstante que la ley nada disponga al respecto en el último de aquéllos. Asimismo, la facultad legal de resolver podrá ejercerse sin requerimiento previo cuando haya vencido un plazo esencial para el cumplimiento si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir o bien cuando el cumplimiento resulta imposible, en cuyo caso la resolución total o parcial opera de puro derecho cuando se declara y la comunicación es recibida por la otra parte. El requerimiento previo tampoco será necesario en aquellos casos en que la ley o disposiciones especiales facultan a la parte a resolver unilateralmente el contrato (art. 1089 CCCN) como, p. ej., las disposiciones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor. El resarcimiento de los daños y perjuicios por la demora en el cumplimiento o por la falta de éste —en caso de resolución— deberá ser objeto de reclamo y su evaluación económica.
El acreedor cuenta también con la vía judicial a efectos de obtener la resolución del contrato desde que el deudor haya incurrido en mora, valiendo como interpelación y determinando un nuevo plazo de gracia. La resolución se producirá por declaración judicial, retrotrayéndose los efectos al momento de la iniciación de la demanda. Una vez notificada la demanda resolutoria, el deudor no está habilitado para ofrecer el cumplimiento de la prestación debida. Asimismo, es posible acumular esta pretensión con la de daños y perjuicios pertinentes por la demora (art. 1082 CCCN).
Jurisprudencia
"Es válida la opción de resolución del boleto de compraventa ejercida por los compradores de un lote de un barrio cerrado luego de transcurrido más de un año y medio del vencimiento del plazo que se había otorgado sin éxito a los vendedores para aprobar el plano de subdivisión, necesario para escriturar —en el caso, debían cumplir con esta obligación en un plazo de un año—, puesto que la demora en ejercer dicha opción contractual no provoca la pérdida del derecho a ejercerla, en tanto las partes no previeron un plazo de caducidad y no se observó que los compradores hayan realizado algún hecho que contradiga sus actos posteriores". CNCiv., sala H, 8/7/2005, "Edizabal SA y otro c. Guelfi, José L. y otro", LL 2005-F-624, 109.728.
Los efectos generales de la resolución del contrato entre las partes y frente a terceros están previstos en el art. 1079 CCCN: "La resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe". Ese elemento característico de la resolución es su eficacia retroactiva que permite diferenciarla de la rescisión unilateral. Tal efecto retroactivo de la resolución implica volver las cosas al estado anterior a la celebración del contrato; por lo cual una de las consecuencias fundamentales es que las partes deben restituirse lo que hubieren recibido en virtud del contrato o su valor, sin perjuicio de la indemnización por daños que pudiera tener que abonar el incumplidor a la otra parte (arts. 1080, 1081 y 1082 CCCN, remitimos al capítulo de modos de extinción de los contratos).
Jurisprudencia
"En miras a la aplicación del art. 1204 del Cód. Civil [actual 1083 CCCN] habrá de verificarse la verdadera magnitud de la inobservancia imputada, porque no cualquier defección contractual faculta, sin más, a la desvinculación de las partes. Para que el incumplimiento autorice a invocar la resolución del contrato, es menester que se encuentre relacionado con la obligación principal y que sea grave". CC0202 LP 108944 RSD-268-7, S 18/12/2007, "Sister, Rodolfo c. Vivas, Juan E. s/cumplimiento de contrato".
En los contratos de negociación individual o paritarios la cláusula que anticipadamente establezca la renuncia al pacto comisorio implícito o legal, es de interpretación restrictiva. En los contratos de estructura de adhesión la cláusula que anticipadamente establezca la renuncia al pacto comisorio implícito o legal del adherente es nula (se tendrá por no convenida) en los términos del art. 37de la ley 26.361.
CAPÍTULO XVIII - VICIOS REDHIBITORIOS Y GARANTÍA DE EVICCIÓN. OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO. POR GRACIELA LOVECE SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La obligación de saneamiento como marco general. 2.1. La transmisión onerosa y gratuita. Los legitimados pasivos. 2.2. Los pactos sobre la obligación de saneamiento. 2.2.1. Las
diferencias en los contratos paritarios, por adhesión y de consumo 2.2.2. Las cláusulas no convenidas. 2.3. La obligación de saneamiento y la responsabilidad. 2.4. La responsabilidad por daños. 2.5. Supuestos de pluralidad de bienes y de sujetos. 2.6. La ignorancia o el error del garante.— 3. La garantía de evicción y su responsabilidad. 3.1. La citación por evicción y los gastos del proceso. 3.2. Los supuestos de cesación de la responsabilidad por evicción. 3.3. Las acciones y la prescripción adquisitiva.— 4. La Responsabilidad por vicios ocultos. 4.1. La ampliación de la garantía. 4.2. Las exclusiones de responsabilidad. 4.3. Los plazos prescriptivos y de caducidad.
1. Introducción El contrato conforma una secuencia jurídico-temporal en la cual las partes se ajustan a un programa de conducta predeterminado; nacida la relación obligacional comienza una etapa dinámica de desarrollo, consecuencias o efectos que pueden ser divididos en dos facetas, la del cumplimiento o el incumplimiento El cumplimiento permite al deudor en principio liberarse de su obligación y presupone la verificación de ciertos elementos tales como el sujeto, el objeto, el tiempo, el modo y el lugar que surgen de la confrontación entre la conducta preestablecida y la efectivamente ejecutada. En aquellos supuestos en los que exista divergencia entre la conducta programada y la efectivamente realizada nos encontramos frente a un incumplimiento y en tal caso la consecuente responsabilidad. No obstante, aun frente a la existencia de un efectivo cumplimiento del contrato o de la prestación como su objeto mediato, no se extinguen ciertas obligaciones de garantía comúnmente denominadas "garantías post cumplimiento" o "garantías de saneamiento" pues de lo que se trata es de la factibilidad del uso y goce del bien por el adquirente; de forma plena lo que constituye en síntesis la esencia misma del negocio económico juridizado mediante la figura del contrato. Tales garantías como son la de evicción y vicios redhibitorios que dentro del esquema de la reparación de daños pueden enmarcarse como un supuesto de responsabilidad objetiva, encuentran recepción en el ordenamiento de fondo vigente que los regula en una sección especial como género "Obligación de Saneamiento" dividida en disposiciones generales (arts. 1033 a 1043 CCCN), responsabilidad por evicción (arts. 1044 a 1050 CCCN) y responsabilidad por vicios ocultos (arts. 1051 a 1058 CCCN).
2. La obligación de saneamiento como marco general En este sentido, el Código Civil y Comercial continúa casi sin modificación algunas de las previsiones contenidas en el Proyecto del año 1998, que disponía también la obligación de saneamiento como común denominador, tal decisión encuentra como antecedentes los lineamientos seguidos por el Código Chileno, art. 1837 y el Código del Perú, arts. 1484 y 1485. La obligación de saneamiento o responsabilidad por garantía como género es comprensiva tanto de la garantía de evicción como de la de los vicios redhibitorios encuentra recepción expresa en el art. 1034 del CCCN estableciéndose que se regirá por las disposiciones previstas en la Sección específica "sin perjuicio de las normas especiales"; en este sentido es importante remarcar que algunas de las previsiones contenidas en esta materia se contraponen a las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, y en caso de estar en presencia de una relación de consumo (art. 3º LDC y 1092 CCCN) debe aplicarse la norma específica por ser de orden público (art. 65 LDC) y por su carácter protectorio intensificado.
2.1. La transmisión onerosa y gratuita. Los legitimados pasivos El art. 1033 CCCN delimita los sujetos responsables de ambas garantías siendo éstos a) el transmitente de bienes a título oneroso, b) quien ha dividido bienes con otros y c) sus respectivos antecesores si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso.
Jurisprudencia
"Sanear significa hacer sana una cosa, repararla o mediarla. Esta obligación de garantía es un elemento natural de los contratos, en general, en todos aquellos contratos traslativos a título oneroso; y el saneamiento se aplica tanto a la responsabilidad por evicción como a la responsabilidad por vicios ocultos. En el caso de la evicción, el saneamiento, además de completar la bondad del título, será la indemnización que debe el vendedor al comprador por razón de la pérdida de la cosa comprada. El saneamiento, pues, es el resultado de la evicción. De modo que la garantía de evicción es la obligación de salir a la defensa sobre la reclamación de la cosa o alguno de sus derechos, y saneamiento es la obligación de completar el título y de devolver el precio recibido con más los daños y perjuicios, cuando el adquirente fue privado de la cosa objeto del contrato". CCiv. y Com. San Isidro, sala 1ª, 2/12/2010, "Sentís, Edmundo G. c. De Luca, Cristian s/daños y perjuicios", MJ-JU-M-64313-AR | MJJ64313 | MJJ64313.
Asimismo, el adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondiente a sus antecesores (art. 1035 CCCN). En cuanto a su aplicación a las relaciones de consumo específicamente, nos parece oportuno remarcar que son responsables solidarios por el cumplimiento de las garantías
todos los agentes económicos (proveedores participes de la relación art. 13 LDC sea que el consumidor adquiera el bien a título oneroso o gratuito (art. 1º LDC).
2.2. Los pactos sobre la obligación de saneamiento La responsabilidad por saneamiento es un elemento natural del contrato, y se encuentra vigente aun cuando las partes no lo hayan estipulado expresamente (art. 1036 CCCN), se trata por tanto de una garantía legal impuesta en orden al mantenimiento del interés general y, atendiendo a la amplitud del concepto de contrato como negocio económico que abarca mucho más que el instrumento contractual en sí mismo. No obstante, las partes podrán suprimir, aumentar o disminuir la obligación de saneamiento aun cuando tales cláusulas serán interpretadas restrictivamente (arts. 1037 y 1038 CCCN).
2.2.1. Las diferencias en los contratos paritarios, por adhesión y de consumo El contrato de negociación individual o paritario que continua como base del nuevo sistema jurídico;-aun cuando en la actualidad sea el menos frecuente-; implica la libre disponibilidad de los intereses económicos de los sujetos contratantes con mínimas restricciones impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 958 CCCN). El libre albedrío traducido en libertad jurídica permite que los sujetos se desplacen dentro del negocio con la mayor creatividad, y este reconocimiento se ve reflejado en el plano de las garantías post cumplimiento o de saneamiento ante la posibilidad de restringirlas, renunciarlas o ampliarlas. La autonomía de la voluntad encuentra un espacio en el campo contractual siempre y cuando estemos en presencia de contratantes con igual poder de negociación y por tal razón la cláusula no resulta impuesta por una de las partes; y además, debe existir una contraprestación económica que posibilite en los supuestos de limitación o renuncia mantener la equidad del negocio. Por el contrario en los contratos concluidos por adhesión que en el Código Civil y Comercial encuentran regulación específica (art. 984 y ss.) o en los de consumo (arts. 1092 y ss.) en los que prima el poder de una de las partes respecto de la otra, dichas cláusulas encuadrarán dentro de la categoría de abusivas aun cuando sean negociadas o no, individualmente y por tanto carecerán de valor (art. 37 LDC, 1119 CCCN). Según lo dispuesto por el art. 986 del CCCN las cláusulas particulares son aquellas que "negociadas individualmente amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula
general"; y que prevalecerán por sobre las generales en caso de discordancias entre ambas, aquellas que fueron objeto de libre negociación entre los contratantes. Sin embargo dicha negociación, que deberá ser probada, puede modificar substancialmente el contenido económico del contrato, como sucede con las garantías de saneamiento; ya que la discusión particularizada de algunas cláusulas no modifica per se la naturaleza por adhesión del contrato, además debe coordinarse con las disposiciones del art. 1743 CCCN. Mientras que en materia de relaciones de consumo la libre negociación de las cláusulas resulta una utopía, ya que las prácticas de comercialización son uniformes, estandarizadas y masificadas; por tanto las posibilidades de negociación también se encuentran prestablecidas por las empresas; por lo que no resulta suficiente para el consumidor con tener la posibilidad de modificar determinadas condiciones si éstas no alteran el contenido impuesto por el predisponente, y menos aun cuando tampoco impiden el traslado de riesgos económicos del negocio como situación de abuso. Finalmente debemos tener presente que aun cuando nos encontremos frente a una cláusula particular en un contrato de consumo nada impide declararla abusiva (art. 1118 CCCN).
Jurisprudencia
"El vendedor de un automotor usado es responsable por los vicios o defectos no advertidos por el adquirente al tiempo de la entrega, no obstante haberlo revisado previamente por un mecánico, aunque en el contrato se haya incluido una cláusula que establece que la entrega la cosa se hace en el estado que se encuentra, pues el comprador actuó de buena fe y la renuncia a la garantía de vicios redhibitorios es de interpretación restrictiva". CCiv. y Com. Necochea, 13/10/2011, "Favoretti, Alberto S. c. Demetrio, Emilio s/vicios redhibitorios", MJ-JU-M69113-AR | MJJ69113 | MJJ69113.
2.2.2. Las cláusulas no convenidas Se establece asimismo en el art. 1038 CCCN aquellos supuestos en los cuales las cláusulas de supresión o disminución de la responsabilidad por saneamiento se tendrán por no convenidas siendo éstos: a) Si el enajenante conoció o debió conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios Se trata de un típico caso de mala fe o dolo en el enajenante y por tanto dicha cláusula es nula atento a que la buena fe art. 9º, 729 y 961 CCCN, es una herramienta de control fundamental en la contratación privada y en especial si se trata de la disminución o supresión de la responsabilidad. b) Si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad. En relación con esta disposición entendemos en primer término que se trata de una presunción legal, en tanto el enajenante por su calidad de profesional tiene una responsabilidad mayor de conocimiento respecto a la existencia del vicio (art.
1725 CCCN), por tanto, si el adquirente no es un profesional la cláusula de restricción no tendrá validez. Mientras que, si el adquirente es un "profesional de la misma actividad" que el enajenante; la cláusula limitativa de responsabilidad por saneamiento tendrá plena validez; en este sentido creemos que saludablemente el precepto abarca situaciones más específicas que las reguladas en la legislación anterior porque refiere a la misma actividad por tanto si el adquirente es un profesional de cualquier otra actividad la cláusula se tendrá por no convenida. Y, en el marco de las relaciones de consumo es de aplicación la Ley del Consumidor por ser de orden público y que no solo amplia el espectro de legitimados pasivos sino que, además, establece una presunción de "ignorancia legítima" del consumidor por cuanto resulta indiferente en función de su protección jurídica sus "cualidades o calidades personales".
Jurisprudencia
"El art. 2º de la ley 24.240 define al sujeto pasivo de la relación de consumo, esto es, el proveedor de cosas o servicios, que comprende a todos aquellos que ofrecen bienes en el mercado y, por lo tanto, alcanza al productor, al importador, al distribuidor y al comercializador. Por su lado, el art. 40 responsabiliza solidariamente al productor, al fabricante, al importador, al distribuidor, al proveedor, al vendedor y a quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, de modo tal que más allá de que la enumeración legal es simplemente enunciativa, corresponde interpretar que la Ley de Defensa del Consumidor quiere responsabilizar a todas aquellas personas, físicas o jurídicas, que han participado en la concepción, creación y comercialización del bien o del servicio, y no sólo a quien lo provee en forma directa". CNCom., sala C, 3/6/2014, "Palumbo, Guillermo G. c. Ford Argentina SCA y otros s/ordinario", MJ-JU-M-87741-AR | MJJ87741.
De forma tal que de enmarcarse el negocio en una relación de consumo consideramos que aun cuando el consumidor sea un profesional de la misma actividad igualmente la cláusula de restricción o supresión de las garantías por evicción o vicios se tendría por no convenida (art. 37 LDC). Además, la ley 24.240 a efectos de evitar el quebrantamiento de la equidad económica del negocio jurídico establece un régimen legal de garantías mínimo obligatorio (art. 11 LDC) sin perjuicio del derecho del empresario a otorgar uno mayor y un régimen de solidaridad objetivo en el cumplimiento efectivo de dicha garantía (art. 13).
Jurisprudencia
"La obligación de garantía es una especie de las llamadas 'obligaciones de resultado' y por ello su cumplimiento genera una responsabilidad objetiva que debe ser resarcida, atento las reiteradas reparaciones efectuadas al vehículo sin que pudiera darse una solución definitiva a los distintos desperfectos —configurando el supuesto de 'reparación insatisfactoria'— por lo que resulta inadmisible pretender que el consumidor deba aceptar el cumplimiento de la garantía, mediante la reparación de la cosa o el cambio de las piezas". CNCom., sala A, 30/8/2011, "Rodríguez, Marcelo A. c. Fiat Auto Argentina SA y otros s/ordinario", MJ-JU-M68942-AR | MJJ68942 | MJJ68942.
Estas normas de orden público económico tornan operativo el reguardo constitucional (art. 42CN) de protección de los intereses y equidad económica de los consumidores y usuarios.
Jurisprudencia
"El servicio técnico prestado en virtud de la garantía compromete al fabricante pues en caso de deficiencia o mora en la prestación de aquél servicio el propietario podrá reclamar a la empresa fabricante o al importador, pues la obligación que a estos impone el art. 12, aun cuando la deleguen en sus concesionarios, no los exime ni les permite liberarse de la responsabilidad
que les impone la norma". CNCom., sala F, 16/8/2011, "Cersósimo, Eliana V. c. Forest Car SA y otro s/ordinario", 16/8/2011, MJ-JU-M-69235-AR | MJJ69235 | MJJ69235.
En este marco es que se regula la garantía por vicios o defectos de los productos que quedan subsumidos en el régimen amplio de garantía legal impuesto por la LDC protegiendo los daños extrínsecos a la cosa y no únicamente los intrínsecos aun ante la inexistencia de dolo del proveedor (arts. 11 a 18 LDC).
2.3. La obligación de saneamiento y la responsabilidad La temática de la responsabilidad por saneamiento se encuentra desarrollada en dos artículos, el 1039 CCCN referente a la responsabilidad y el 1040 CCCN relativo a los daños. El art. 1039 CCCN dispone: "Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 y 1057". La norma transcripta como vemos prevé tres posibilidades de opción para el acreedor de la obligación de saneamiento, las dos primeras tendientes a mantener vigente el negocio dado que es el fin último perseguido por el sistema económico y también por las partes; una de ellas reclamando la subsanación del vicio o el saneamiento del título y, la segunda reclamar un bien equivalente si es fungible, planteando igual solución que la prevista en el art. 17 LDC; que el vicio al cual refiere es aquel que impide su utilización en "condiciones óptimas" otorgando también diferentes opciones al consumidor.
Jurisprudencia
"El vocablo 'óptimo' consignado en el aludido art. 17 según la definición de la Real Academia Española significa 'que no puede ser mejor'. Y ello resulta consistente con la postura esbozada dado que, aun cuando el defecto de pintura sobre el automotor de la accionante pueda no alterar su uso normal, sí afecta las condiciones óptimas, en cuanto a los atributos que debe exhibir un producto adquirido como nuevo". CNCom., sala F, 16/8/2011, "Cersósimo, Eliana V. c. Forest Car SA y otro s/ordinario", 16/8/2011, MJ-JU-M-69235-AR | MJJ69235 | MJJ69235.
Finalmente podrá requerirse la resolución del contrato con excepciones expresas; la del art. 1050 CCCN que refiere a la prescripción adquisitiva y la del art. 1057 CCCN que; con una redacción poco clara prevé situaciones en las cuales el defecto sea subsanable. En este último aspecto interpretamos que, planteada la resolución del contrato por el adquirente si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y el adquirente no lo acepta, el contrato continua vigente y solo podrán ejercerse acciones de reparación de los daños sufridos (ej. reclamo por el menor valor del bien); sin embargo no se ofrece solución para los supuestos en los cuales el adquirente en razón de los defectos del
bien haya perdido interés en él, y aun así de acuerdo con la disposición legal se encuentra obligado a mantenerlo en su poder.
2.4. La responsabilidad por daños En cuanto a la responsabilidad por los daños el art. 1040 CCCN dispone: "Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto: a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en los incs. a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad". El artículo plantea distintas situaciones algunas de ellas contradictorias entre sí y ha sido motivo de críticas de diferentes doctrinarios. Según el inc. a) el epicentro del razonamiento es el desconocimiento por el adquirente de la situación defectuosa para que se pongan en funcionamiento las garantías de saneamiento; de allí que, en el caso contrario, queda excluido de la posibilidad de reclamo por los daños; a excepción que el enajenante sea un profesional de la actividad a la que corresponde la enajenación por tanto aun frente al conocimiento del adquirente si estamos frente a un profesional de la actividad siempre se podrán reclamar los daños; salvo que el adquirente se desempeñe en la misma actividad y siempre que no se trate de una relación de consumo.
Jurisprudencia
"Cabe confirmar el rechazo de la acción de daños por vicios ocultos, pues no existen probanzas idóneas que sean reveladoras de que los defectos que aparecieron meses después existían al tiempo de la adquisición del inmueble, y menos aún de que los mismos no pudieron ser advertidos por la adquirente, a través de una constatación adecuada y diligente, afín a las propias características de la cosa adquirida". CCiv., Com., de Paz y Trib. Mendoza, 7/10/2015, "Merino Aravena, Tita E. c. Pompilio, Luciano N. s/ordinario", MJ-JU-M-95090-AR | MJJ95090 | MJJ95090.
En igual sentido ocurre con el inc. c) pues al tratarse de un derecho económico disponible por el adquirente, este puede asumir los riesgos de la trasmisión y por tanto no tiene derecho al reclamo posterior. Sin embargo, esta posibilidad debe ser analizada restrictivamente en razón que la transmisión a riesgo del adquirente implica la supresión o disminución de la garantía por el enajenante (art. 1037 CCCN) y en función del art. 1038 CCCN en las situaciones
analizadas anteriormente a las que remitimos a efectos de evitar reiteraciones; esta transferencia de riesgo económico no sería válida; como así tampoco en aquellos contratos en los cuales no existiese igual poder de negociación entre las partes (adhesión a cláusulas predispuestas o de consumo). Asimismo, en el inc. d) se establece una limitación a la reparación cuando la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa no obstante, consideramos que el alcance de la reparación lo es en la medida del daño que lo constituye el dinero desembolsado. Coincidimos los autores que sostienen que el inc. b) es el más conflictivo pues subjetiviza la responsabilidad por garantías, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que son de carácter objetivo y por tanto operan sin tomar en consideración la conducta del enajenante al momento de determinar su responsabilidad. En tal sentido entendemos que la norma efectúa una diferenciación que coloca en una situación de minusvalía a quienes contratan con no profesionales de la actividad pues el adquirente deberá probar que el enajenante conocía el defecto para poder acceder a una reparación. Mientras que, si se trata de un profesional de la actividad no podrá exonerarse de responsabilidad aun cuando no conociera la existencia del vicio y siempre que el adquirente no sea una profesional de la misma actividad o se trate de una relación de consumo.
Jurisprudencia
"La ley 24.240, al regular un tipo de relación específica —de consumo—, incide en el sistema de responsabilidad del Código Civil, al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que prevalecen frente a las generales de fondo. Tratándose de una ley de orden público (art. 65), cabe aplicar sus específicas disposiciones, dirigidas —en términos generales— a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil. En tal contexto, la ley establece un régimen que la doctrina mayoritariamente ha calificado como de responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor". CNCom., sala E, 9/5/2012, "Errecalde, Pablo D. c. Udaondo Automotores", MJJU-M-74173-AR | MJJ74173 | MJJ74173.
2.5. Supuestos de pluralidad de bienes y de sujetos En lo relativo a la enajenación de una pluralidad de bienes, la responsabilidad por saneamiento se rige por las disposiciones del art. 1041 CCCN, en tal caso si fueron enajenados como conjunto, la responsabilidad es indivisible, por lo tanto el enajenante se encuentra obligado por el conjunto de bienes; por el contrario si fueron enajenados separadamente la responsabilidad por saneamiento es divisible aunque hubiese existido una única contraprestación. Mientras que, si se trata de una pluralidad de sujetos el art. 1042 CCCN dispone que la responsabilidad por saneamiento en virtud de enajenaciones sucesivas es concurrente, y si ha sido enajenado por varios copropietarios, éstos solo responden en proporción a su cuotaparte indivisa salvo que se hubiese pactado la solidaridad.
En relación con el Derecho del Consumo esta norma no es de aplicación pues se contrapone a las disposiciones de la ley 24.240 en tanto el art. 13 determina la responsabilidad objetiva y solidaria (no concurrente) por el cumplimiento de las garantías de todos los agentes económicos participes del negocio; mientras que el art. 40 LDC del mismo cuerpo legal establece idéntica solución (responsabilidad objetiva y solidaria) para la reparación de los daños sin perjuicio de las acciones de repetición entre los legitimados pasivos que pudiesen corresponder.
2.6. La ignorancia o el error del garante Por último el art. 1043 CCCN dispone: "Ignorancia o error. El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error, excepto estipulación en contrario". Esta norma consideramos que entra en franca contradicción con las analizadas anteriormente pues, en principio, si se trata de un enajenante profesional de la actividad su mayor conocimiento le impide alegar su error o ignorancia, pero además también tornaría nula una cláusula contractual en la que se estipulara la posibilidad de invocarlos, y en segundo lugar el art. 1038 CCCN tiene por no convenidas las cláusulas de disminución o supresión de garantías cuando el enajenante es profesional tal como adelantamos, o cuando el enajenante conoció o debió conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios, por tanto no podrá alegar su ignorancia o error y menos aún pactarlo expresamente.
3. La garantía de evicción y su responsabilidad El Código Civil y Comercial regula de forma específica la responsabilidad por evicción entre los arts. 1044 y 1050 sin perjuicio de la aplicación de los lineamientos generales. Según el art. 1044 CCCN se remarca el carácter asegurativo de los intereses del adquirente en cuanto a la existencia y legitimidad del derecho trasmitido, frente a las turbaciones del derecho por causa anterior o contemporánea a la adquisición sea esta total o parcial; a los reclamos de terceros fundados en derechos de propiedad intelectual con excepción de aquellos supuestos en los que el enajenante se haya ajustado a las especificaciones suministradas por el adquirente; y a aquellas turbaciones de hecho causadas por el transmitente.
Jurisprudencia
"La evicción debe ser entendida como la privación total o parcial del derecho patrimonial que sufre el adquirente de un bien o su sucesor universal o singular en virtud de un vicio del derecho patrimonial adquirido, consistiendo tal privación en toda turbación ya sea de la propiedad o del uso de tal derecho ocurrida por virtud de sentencia judicial, siempre que la causa de la adquisición del derecho sea anterior o coetánea a la adquisición patrimonial -salvo la ocurrida posteriormente a la transmisión de la cosa pero de origen anterior-, y exista buena
fe en el adquirente y en el transmitente". CNCom., sala D, 30/6/2011, "Goñi, Héctor J. c. Ing. Bank NV s/ordinario", MJ-JU-M-68283-AR | MJJ68283 | MJJ68283.
En cuanto a las exclusiones las mismas están contenidas en el art. 1045 CCCN y la evicción no tendrá lugar cuando existan turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente lo que resulta lógico, pues en tal caso existe un hecho de un tercero por el que no se tiene que responder que quiebra el nexo causal.
Jurisprudencia
"En el supuesto particular de adquisición de un automotor con adulteración (raspado y regrabado) del número de chasis, no nos encontramos ni ante un supuesto vicio redhibitorio ni ante uno de evicción, sino frente a un incumplimiento contractual ordinario, pues el transmitente no garantiza únicamente esos conceptos sino también, bajo el régimen ordinario, aquellas turbaciones que provengan de su propio accionar". CNCom., sala D 16/5/2012, "Paniagua Jaime R. c. Taraborelli Automobile SA s/ordinario", MJ-JU-M-73447-AR | MJJ73447 | MJJ73447.
Tampoco habrá derecho a evicción cuando las turbaciones provengan de una disposición legal, evidentemente se hace referencia a los casos de expropiaciones o similares, ahora bien, aun cuando la norma no lo menciones específicamente; creemos que aquí también juega en relación con la responsabilidad la causa puesta por el Estado en función del tiempo y la conclusión del negocio. Por último el inc. c) prevé las situaciones en las cuales existe un derecho de origen anterior pero que se consolida luego de la transferencia; se trata de un supuesto similar al anterior pero, se deja librado a la apreciación judicial las circunstancias particulares de cada caso concreto cuando se verifique la existencia de un desequilibrio económico desproporcionado.
3.1. La citación por evicción y los gastos del proceso En los procesos en los que el adquirente es demandado por un tercero de evicción, el garante una vez citado debe comparecer al juicio dentro de los plazos procesales previstos sin perjuicio de ello, el adquirente puede seguir actuando en el proceso (art. 1046 CCCN). Nos encontramos con una norma de fondo que es complementada por las normas procesales, la citación del garante en tiempo y forma es una facultad para el adquirente, mientras que la presencia del garante en el proceso opera en su propio beneficio pues convierte a los actos procesales y a la sentencia en cosa juzgada para él.
Jurisprudencia
"La garantía de evicción tiende a defender al adquirente frente a la turbación de derecho y se concreta por la actividad del vendedor, en el juicio, para proteger ese derecho del adquirente. En cambio, la garantía por vicios redhibitorios no está fundada en un cuestionamiento del derecho a la cosa o de la existencia de un derecho sobre la misma, sino en que la cosa enajenada tiene vicios ocultos, que al manifestarse, la destruyen o tornan inadecuada para el fin determinante de su adquisición, por lo cual el vendedor debe la garantía por vicio redhibitorio". CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 2/12/2010, "Sentís, Edmundo G. c. De Luca, Cristian s/daños y perjuicios", MJ-JU-M-64313-AR | MJJ64313 | MJJ6431.
La norma otorga la opción al adquirente ("puede") de continuar o no en el proceso en el cual es el demandado; esta facultad le posibilita abandonar el juicio dejando en cabeza del garante la total defensa de sus derechos. Asimismo, el garante deberá correr con los gastos que afrontó el adquirente para su defensa, sin embargo, el adquirente no tendrá la posibilidad de reclamo alguno cuando no lo haya citado al proceso, como así tampoco cuando el garante citado se hubiese allanado y el adquirente continua el proceso y es vencido (art. 1047 CCCN) se trata de supuestos en los cuales el adquirente decide aun frente a la actitud procesal del garante dar continuidad al juicio por lo que debe correr con los riesgos asumidos.
3.2. Los supuestos de cesación de la responsabilidad por evicción En aquellos casos en los cuales se hubiese promovido un proceso judicial, la responsabilidad por evicción del garante de acuerdo a lo establecido por el art. 1048 CCCN cesa: "a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la ley procesal; b) si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable. Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho". De acuerdo con el inc. a), por tratarse de una facultad del adquirente como mencionamos anteriormente es lógico que corra con el riesgo asumido al no llamar al garante y, para quien no es citado al proceso impidiendo su defensa la sentencia no tiene los efectos de la cosa juzgada.
Jurisprudencia
"Para que la garantía de evicción opere es menester que el adquirente cite a su vendedora para que salga en su defensa ante el ataque de un tercero, bajo apercibimiento de cesación de la obligación de evicción". C. 2ª Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 20/4/2001, "Oro, Héctor A. c. Auto San Juan SA Jardín del Automóvil", LLGran Cuyo 2001-960.
En el inc. b), se hace referencia a la mala fe del adquirente, por lo que en apariencia la negligencia procesal no causaría el cese de la responsabilidad a menos que fuere de mala fe, debemos tener presente que la conducta procesal del adquirente es esencial por tanto, cuando su obrar no fuere el adecuado soportará los riesgos inherentes a tal conducta haciendo cesar la responsabilidad del garante.
Finalmente, en el inc. c) se trata del allanamiento sin otorgar posibilidad de defensa al garante y también de los supuestos de renuncia al proceso judicial como herramienta para dirimir el conflicto; debiendo por tanto asumirse los riesgos de tal decisión. No obstante de acuerdo con el párrafo final del artículo la garantía continuará vigente si el adquirente que incurrió en alguna de las conductas previstas en la norma prueba la inutilidad de adoptar una conducta distinta pues igual se hubiese arribado a idéntico resultado.
Jurisprudencia
"La carga de probar que no había oposición justa que hacer al derecho del vendedor (art. 2111, Cód. Civil actual 1048 CCCN), es exigible del pretensor sólo cuando éste pretende responsabilizar por la evicción al enajenante no citado en la forma prevista por el art. 2110 del Cód. Civil [actual 1048 CCCN]". CNCom., sala D, 21/9/1993, "Morales, Horacio G. c. Gabriel Automotores y otro", LL 1994-E-513.
3.3. Las acciones y la prescripción adquisitiva El acreedor tendrá derecho a la acción de resolución contractual solo en los dos supuestos previstos en el art. 1049 CCCN. "a) si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido significativamente menor; y b) si una sentencia o un laudo produce la evicción". En el primer inciso se utiliza una terminología poco precisa, dejando librado al arbitrio judicial y a la prueba por el adquirente, qué será considerado una afectación del valor del bien "a tal extremo" y una contraprestación "significativamente menor" pues, entendemos que esta situación debe analizarse en cada caso concreto y no aludiendo a parámetros generales como son, p. ej., el precio de mercado, pues debe tenerse en cuenta entre otros parámetros la causa motivo del negocio, las circunstancias condicionantes etc., mientras que en el segundo caso resulta claro que declarada la evicción a través de mecanismos judiciales (sentencia) o extrajudicial (laudo) el negocio para el adquirente pierde sentido. Mientras que el art. 1050 CCCN refiere a la prescripción adquisitiva a través de la cual se extingue la responsabilidad por evicción, situación que se produce por inactividad del adquirente el que, por tanto, no tendrá derecho a solicitar el cumplimiento de la garantía o la resolución del contrato pues representa una de las excepciones previstas en el art. 1039 CCCN.
4. La responsabilidad por vicios ocultos
En referencia a los vicios redhibitorios el art. 1051 CCCN regula el contenido de la responsabilidad por vicios ocultos; en el inc. a) por exclusión es decir, la garantía abarca a todos aquellos defectos que no se encuentran expresamente excluidos por el art. 1053 CCCN al que nos referiremos más adelante y, en el inc. b) define específicamente los vicios redhibitorios. En primer término nos parece importante remarcar que el CCCN utiliza el término "defecto oculto y vicio oculto" como conceptualizaciones diferenciadas; en tanto el defecto oculto del bien puede constituirse o no en vicio redhibitorio; no obstante la garantía cubre el defecto oculto (inc. a]) siempre que no se encuentre como mencionamos dentro de los expresamente excluidos; de forma tal que, p. ej., un defecto de fabricación del bien quedaría inmerso dentro de la garantía de saneamiento, aun cuando no afectase su destino final de uso, interpretando las previsiones de la norma en igual sentido que lo dispuesto por la normativa de consumo. En segundo lugar, la conceptualización de vicio redhibitorio del inc. b) establece pautas específicas para determinar que vicio será considerado redhibitorio, y lo hace con un criterio más moderno pues atiende a los defectos que hagan a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales incluyendo en este sentido a todo tipo de fallas de la cosa que afecten sus condiciones óptimas de uso y goce; o bien que disminuyan su utilidad a tal extremo que de haberlos conocido el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor. No compartimos este último aspecto pues entendemos que se contrapone al inc. a) pues si la garantía cubre los defectos no excluidos expresamente nos preguntamos cuál será el extremo que se debe alcanzar en la disminución de la utilidad de la cosa, o bien, que será considerado una contraprestación significativamente menor como para gatillar la garantía. En síntesis si la cosa entregada es la convenida pero conlleva vicios o defectos ocultos nos encontramos frente a un incumplimiento de la obligación del vendedor de procurar al adquirente la posesión útil de la cosa haciendo nacer su responsabilidad objetiva por saneamiento.
4.1. La ampliación de la garantía Por tratarse también de un elemento natural del contrato las partes pueden convenir sobre ella; se dispone en el art. 1052 CCCN: "Se considera que un defecto es vicio redhibitorio: a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido; b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad; c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente
puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada". Se continúa el criterio del libre albedrio respecto de la disposición de los intereses económicos de los contratantes, en específica relación a la ampliación de las garantías por vicios redhibitorio pudiendo constituirse como tales defectos específicos, por contraposición no es válida la generalización, o cuando el enajenante garantizara su inexistencia, en ambas situaciones aun frente al conocimiento del adquirente y; en el inc. c) refiere a los supuestos en los que los intervinientes en los procesos de la fabricación o comercialización de la cosa otorgan garantías especiales en los cuales existe el derecho a opción. En este sentido encontramos distintas situaciones una es la del contrato paritario, p. ej., entre empresas con igual poder de negociación en la que tanto el fabricante como quien comercializa otorga una garantía especial en cuyo caso el adquirente tiene la posibilidad de opción entre accionar por vicios redhibitorios o ejercer los derechos emergentes de las garantías; salvo estipulación en contrario, ahora bien, no nos resulta claro qué efectos tiene la garantía especial si puede ser anulada mediante una estipulación en contrario. La de los contratos específicamente regulados en el CCCN como es el contrato de leasing en los que existen supuestos específicos de liberación convencional mediante pactos exonerativos de la obligación de saneamiento (art. 1232 CCCN), al cual remitimos. Finalmente si se trata de un contrato de consumo al que le serán de aplicación las normas reguladas en esta sección, se da una situación particular por cuanto la garantía que otorga el fabricante o quien comercializa no es especial sino legal (art. 11 LDC) y es una norma de orden público (art. 65 LDC) y se encuentran obligados al cumplimiento, por lo que una estipulación contractual que determine la anulación o limitación de los derechos del consumidor es inválida (art. 37 LDC).
Jurisprudencia
La Ley 24240 de Defensa del Consumidor prevé un régimen de garantía legal obligatoria, con una vigencia mínima de tres (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y de seis (6) meses en el resto de los casos (art. 11), siendo solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de dicha garantía legal los productores, importadores, distribuidores y vendedores (art. 13)". CNCom., sala A 30/8/11, "Rodríguez, Marcelo A. c. Fiat Auto Argentina SA y otros s/ordinario", MJ-JU-M-68942-AR | MJJ68942.
Asimismo, debemos tomar en consideración que un producto puede perfectamente cumplir con la función para la cual fue adquirido e igualmente tratarse de un producto defectuoso, p. ej., los defectos de diseño o concepción, los de fabricación y los de instrucción, información o warning todos ellos cubiertos por la normativa de consumo.
4.2. Las exclusiones de responsabilidad El art. 1053 CCCN dispone limitaciones expresas a la responsabilidad por defectos ocultos en dos incisos:
"a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega". En cuanto a los defectos que el adquirente conoció o debió haber conocido mediante un examen adecuado conforme a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, coordinándolo con las previsiones del art. 1040 CCCN la responsabilidad solo se vería limitada si el adquirente conocedor es un profesional de la misma profesión que el enajenante, y no para el caso de no serlo; mientras que por el contrario si el adquirente —insistimos que solo operaría para los supuestos de profesionales de la misma actividad— hace expresa reserva respecto de los defectos la responsabilidad continua vigente. Asimismo, tampoco nos resulta claro el último párrafo del inciso pues si se trata de un defecto que para su determinación requiere de una preparación científica o técnica se aplicarán los usos del lugar de entrega, no otorga solución a la problemática de si es necesario o no el análisis de un experto para la determinación de las calidades del bien.
Jurisprudencia
"Teniendo en cuenta que el actor reclama el pago de software que afirma haber vendido al demandado, es de toda obviedad que no pudo conocerse su calidad hasta que estuvo instalado y se intentó operarlo, por lo que parece razonable encuadrar como vicio redhibitorio al reclamo relativo a su falta de operatividad". CNCom., sala B, 17/10/2003, "Informix Software Argentina SA c. Arte Gráfica Editorial Argentina SA", LL 2004-D-300, 107.566.
"b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión". En relación con el espacio temporal el defecto debe existir al momento del cumplimiento y en cuanto a la carga de la prueba será el adquirente quien deberá probar la existencia del vicio y también que el mismo era anterior a la adquisición del bien. No obstante, la norma plantea una saludable excepción que está dada por la calidad de profesional del transmitente cuando la transmisión corresponda a dicha calidad, en este sentido se protege la situación de minusvalía que se da entre otros en los contratos de consumo. En este sentido analizado el conflicto desde la perspectiva del derecho del consumo debemos tomar en consideración algunas de las premisas básicas que este plantea, como ser el carácter de profesional del empresario que le otorga un conocimiento específico (art. 1725 CCCN) que lo sitúa en un lugar de poder sobre el consumidor profano, su carácter netamente preventivo, la amplitud probatoria y el principio rector protectivo del consumidor previsto en el art. 3º de la ley y 1094 CCCN que posee un efecto expansivo alcanzando también al ámbito probatorio. El mero hecho material de la existencia del daño durante el desarrollo de la relación de consumo, implica una deficiencia de la seguridad (art. 42CN) y por tanto una violación de la garantía legal constituyendo un ilícito formal, que hace nacer una presunción de responsabilidad y consecuentemente se invierte la carga de la prueba debiendo la empresa probar aquellas causales que operen como eximente.
Jurisprudencia
"Corresponde que el reemplazo del automotor adquirido sea por uno igual -o el modelo que lo hubiese reemplazado en el mercado-, cero kilómetro, correspondiente al año de fabricación al momento en que se proceda al cumplimiento de la sentencia, ya que la actora adquirió un vehículo cero kilómetro que no pudo usar con regularidad, en razón de los inconvenientes sufridos y las consecuentes visitas al servicio técnico de la concesionaria, circunstancia que no está en las expectativas de quien adquiere un automóvil nuevo, elegido de conformidad a sus necesidades, sin que la apelante haya logrado demostrar que dichos defectos sean ajenos a su obrar". CCiv y Com., sala III, 18/10/2011, "Prina, Constanza c. Antis SA y otro s/sumarísimo", MJ-JU-M-68723-AR | MJJ68723 | MJJ68723.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritariamente han remarcado el mejor posicionamiento empresario en materia probatoria, más aún, la modificación introducida por la ley 26.361 al art. 53 receptando esta tendencia, establece que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba referentes al bien o servicio que obren en su poder y prestar toda la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio reconociendo implícitamente el mejor posicionamiento empresarial.
4.3. Los plazos prescriptivos y de caducidad El adquirente tiene de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1054 CCCN la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto dentro de los 60 días de haberse manifestado; entendemos que debió haberse utilizado el término "fehacientemente", mientras que si el defecto se manifiesta gradualmente el plazo comenzará a contarse desde el momento en el cual el adquirente pudo advertirlo; el incumplimiento de la carga por el adquirente libera de responsabilidad al garante salvo que éste conociese la existencia del defecto (dolo). Posteriormente se establece un plazo de caducidad en el art. 1055 CCCN que dispone: "Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por defectos ocultos caduca: a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres (3) años desde que la recibió; b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis (6) meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto". Es decir que efectuando un análisis integrador de ambas normas cabría interpretar que la garantía legal por defectos ocultos tiene un plazo de duración de tres años cuando se trata de cosas inmuebles y de seis meses cuando fueran cosas muebles, ambos plazos son contados desde el momento en que fue recibida la cosa o se puso en funcionamiento, siempre que no existan garantías especiales, convencionales o legales superiores; y, habiéndose manifestado el defecto o habiendo sido advertido dentro de ese plazo, el adquirente cuenta con un periodo de 60 días para efectuar la denuncia al garante, contando con el plazo de 1 año de acuerdo con el art. 2564 CCCN, inc. a) para la prescripción de la acción por vicios.
En este supuesto también debemos plantear en cuanto a la prescripción de la acción que la ley 24.240 regulaba, antes de la lamentable modificación de su art. 50, una prescripción de tres años que resultaba mucho más beneficioso para el consumidor. Finalmente el adquirente tendrá derecho a reclamar la resolución del contrato cuando se trate de un vicio redhibitorio o haya existido una ampliación de la garantía (art. 1056 CCCN). Sin embargo esta posibilidad de resolución contractual se encuentra limitada por la naturaleza del defecto en tanto, si el mismo es subsanable y el vendedor ofrece subsanarlo, el adquirente solo podrá reclamar los daños y perjuicios sufridos (ej. menor valor de la cosa) y; tal como referimos anteriormente no se toman en consideración los supuestos en los cuales en virtud de los defectos de la cosa al adquirente haya perdido interés en ella quien deberá continuar en la relación contractual. Mientras que si la cosa en virtud del defecto se pierde total o parcialmente la pérdida es soportada por el garante.
CAPÍTULO XIX - OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. POR CELIA W EINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La obligación de seguridad: contenido y alcance. 2.1. El contenido de la obligación de seguridad. 2.2. El alcance y la comprensión de la obligación de seguridad.— 3. Las relaciones de consumo y la garantía legal de seguridad.— 4. El deber de prevención en el Código Civil y Comercial de la Nación.
1. Introducción Las relaciones contractuales se desarrollan dentro de "estándares objetivos" y "pautas de razonabilidad" que permiten a las partes un diseño de sus conductas y generarse expectativas sobre las conductas de su cocontratante y precisamente dentro de estas últimas está la de garantizarse mutuamente que ningún daño acaecerá en la persona o eventualmente en los otros bienes de su contratante. Especialmente esta obligación de seguridad tiene significativa importancia para las empresas en la comercialización de bienes y servicios.
Jurisprudencia
"La entidad organizadora de una competencia deportiva tiene el deber de tomar las medidas necesarias para mantener la normalidad en el desarrollo de la competencia, sin peligro para el público y los participantes por cuanto, la obligación tácita de seguridad integra el vínculo jurídico deportivo". CNCiv., sala J, 12/2/2007, "Suárez, Enrique D. c. Biciclub de Ricardo Silveti y otros", LL 2007-B-96, 111.219.
En suma, el perjuicio máximo es el incumplimiento dentro de la propia relación negocial. Dicha obligación de indemnidad o seguridad encuentra fundamento normativo de modo implícito en el art. 961 del CCCN que consagra el principio general de la buena fe en los contratos, que no sólo obliga al cumplimiento de lo que está formalmente expresado, sino a todas las "consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor". Adelantamos nuestra objeción a la expresión abstracta y genérica "contratante cuidadoso y previsor", ya que esto solo rige para los contratos paritarios y no en el ámbito de consumo quien carece de estas características que la empresa sí tiene por su profesionalidad y el consumidor además goza de presunciones a su favor (art. 3º y 53 LDC). El deber de seguridad es un principio jurídico superior de igual jerarquía derivado del deber general de no dañar pues su aplicación no queda limitada a la materia contractual, para situarse entre los principios generales que gobiernan todas las relaciones jurídicas y que obligan a un comportamiento de colaboración en la preservación de la seguridad en general, sean o no contratantes (conductas extracontractuales como las prestaciones por funciones del Estado, como el derecho a la salud). La finalidad es proteger la indemnidad de los "contratantes" tanto en los contratos de negociación individual o paritarios como en los de adhesión y de consumo asegurando que durante el desarrollo del contrato y curso de la obligaciónprestación no se le genere un daño adicional, es decir que comprende aquellos resultados atípicos que estén fuera del curso de su desarrollo y ejecución, y que normal y ordinariamente no ocurren (art. 1727 CCCN), así, p. ej., en materia médica, en una operación quirúrgica, lesionar un órgano por la caída de instrumentos u otros cuerpos extraños o causando quemaduras mediante el uso de elementos o sustancias inadecuadas. Quedan excluidos aquellos perjuicios que resultan propiamente de la ejecución de determinadas prácticas —más complejas o riesgosas— que pueden producir un daño necesario e imposible de evitar, aun cuando medie una correcta prestación, así, p. ej., las que deben ser asumidas por el paciente, pues están dentro del riesgo lógico de la terapéutica, la posibilidad de lesionar las papilas gustativas en la aplicación del acelerador lineal. Hoy nos facilitan la aplicación de la obligación de indemnidad o garantía de seguridad, el art. 42 de la CN y los arts. 5º y 6º de la ley 26.361 de Defensa de los Derechos del Consumidor, los cuales regulan expresamente las relaciones y contratos de consumo, que se corresponden con la mayoría de las relaciones negociales, derivación de la propia "sociedad de consumo", hoy globalizada. Sostenemos que por aplicación del art. 2 del CCCN las especificaciones que allí se enuncian se transforman en el "contenido" de un principio general del derecho.
2. La obligación de seguridad: contenido y alcance Conforme a lo señalado en la introducción debemos analizar con cierto detenimiento el actual contenido y alcances de la obligación de seguridad.
2.1. El contenido de la obligación de seguridad La Constitución Nacional en el art. 42 establece la "pauta general" al señalar: "la protección de la salud, seguridad e intereses económicos", se trata de tres conceptos fundamentales: la protección de la salud, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia es el bien supremo de las personas, derivado del derecho a la vida; la seguridad, que implica, exento de todo peligro, riesgo y daño, en los diversos ámbitos de actuación de las personas y por último, intereses económicos, es decir el resguardo de las personas en el ámbito negocial (es una derivación teleológica de los arts. 794 y 332 CCCN). En el art. 5º de la ley 26.361 se establece en cuanto al contenido: "las cosas y servicios deben ser suministradas o prestadas en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de usos, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores". Como podemos apreciar que se vuelve sobre el concepto de la salud y se adiciona integridad física (aun cuando sostenemos que debió incluirse la integridad psicofísica).
Jurisprudencia
"El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico, su persona es inviolable y valor fundamental respecto del cual todos los otros valores son meramente instrumentales. Es obvio que ese derecho contiene el derecho a la salud, que hasta la reforma de 1994 lo consideró dentro de los derechos implícitos del art. 33. En la actualidad mediante los Tratados Internacionales y lo dispuesto por el art. 42 CN, la salud es un valor incorporado al ordenamiento jurídico". CNCiv., sala M, "Marosini, María c. Municipalidad de Bs. As.", 25/7/2008, MJJ40314.
En suma se trata de un "contenido" que privilegia a la "persona" en su integridad (consideramos que se debe considerar comprensiva de lo psíquico, físico y social).
Jurisprudencia
"Tratándose el vínculo con el paciente uno de tipo contractual, existe una obligación objetiva de seguridad por el resultado a cargo de quien se encuentra al frente de un establecimiento que ofrece tratamientos para adelgazar que incluye en forma simultánea, implícita y anexa la de preservar la integridad física y moral de las personas". CNCiv., sala M, 28/4/2006, "F., S. c. R., M. C.", JA 5/7/2006, 65; ED 11/9/2006, 4-54.233.
2.2. El alcance y la comprensión de la obligación de seguridad En el desarrollo de las relaciones contractuales no sólo las partes están involucradas en el "alcance y comprensión" de la obligación de seguridad, así como por la actuación de otras personas o empresas —por el fenómeno de la tercerización— que se introducen en el desarrollo y ejecución de las obligaciones y sus prestaciones y también todos los daños que se producen por la utilización de cosas y servicios, en el desarrollo del contrato. En el ámbito de la reparación de daños tanto en la órbita contractual como extracontractual, el principal responde por los hechos realizados por el dependiente conforme al art. 1753 del CCCN: "El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente". El concepto de dependencia debe ser entendido con un concepto amplio que excede la subordinación laboral, y reside en el hecho de actuar en interés del otro al cual el resultado de la actividad va dirigida, o bien cuando el provecho o beneficio económico de la actividad desarrollada es compartida con quien presta el servicio. Tampoco interesa el vínculo que los une, si es oneroso o gratuito e incluso puede tratarse de una dependencia aparente que hace presumir una actuación en nombre de otro. Quien recurre a los servicios de otra persona o empresas no hace sino prolongar su propia actividad, siendo un instrumento para el logro de determinadas finalidades.
Jurisprudencia
"Corresponde declarar la competencia de la justicia civil si la actora no reclamó por accidente de trabajo, ni pretendió la aplicación de la ley 24.557, sino que demandó a la médica que atendió a su esposo —con sustento en los arts. 512, 902 y 1109 del Cód. Civil [actual 1724, 1728 y 1724 CCCN]— y a la empresa, en su calidad de principal bajo cuya dependencia se encontraba dicha profesional —con fundamento en el art. 1113 del Cód. cit. [actual 1757 CCCN]— y no como empleador del causante, pues una adecuada hermenéutica del art. 43 bis, inc. c), del decreto-ley 1285/58 (ley 23.367) determina que el fuero civil es competente ratione materiae para entender en todos los procesos derivados de contratos de locación de obra, servicios y atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos". CSJN, 30/4/2002, "Revainera, María Eugenia M. —por sí y en representación de su hijo menor F. J. R. c. Ippolito, Marcela C. y otro", Fallos 325:905.
Esta extensión jurídica deriva de las nuevas tendencias económicas con procesos de tercerización y cuarterización de actividades y por lógica consecuencia trae aparejado simultáneamente un aumento de las posibilidades de producir daños, por la que se obtiene además un beneficio económico superior, lo que impone correlativamente afrontar los daños que se ocasionen con esa intervención. Las dificultades surgen en la práctica, especialmente en los denominados "contratos conexados" en donde sostenemos como más apropiado en la actualidad hablar
de servicios subordinados y autónomos, es decir que la base del distingo no reside en la obra o el servicio sino en el "rol y función" que se presta hacia el contrato. En cada caso en concreto, la "dependencia" debe ser valorada de acuerdo con las condiciones y características en que la subordinación o dependencia técnica, jurídica y económica, es ejercida y fundamentalmente la finalidad económica perseguida, que puede ser en interés exclusivo del principal o bien con una finalidad común, que puede consistir en una gestión a realizar o locación de servicios; en un resultado a obtener o locación de obra o en una utilidad a conseguir y dividir (sociedad). El factor de atribución es objetivo, por lo cual los eximentes o atenuaciones deberán alegarse y probarse conforme a las características propias de todo el sistema de ese carácter (caso fortuito / fuerza mayor; la conducta de un tercero por la que no se deba responder; la causa o culpa en la víctima) salvo que "legítimamente" —no como cláusula abusiva en un contrato de adhesión— se haya asumido el cumplimiento de la obligación aún bajo esta circunstancias.
Jurisprudencia
"Tratándose de una competencia ciclística de la especialidad mountain bike que se practica en un circuito de trazado irregular, si la víctima dio su consentimiento para exponerse a los riesgos inherentes a ese deporte, tales riesgos no deben ser soportados por quien facilita el ámbito para su desarrollo a menos que se demuestre un vicio en la cosa que haga riesgosa su utilización e infrinja el deber de seguridad". CNCiv., sala J, 12/2/2007, "Suárez, Enrique D. c. Biciclub de Ricardo Silveti y otros", LL 2007-B-96, 111.219.
Establecer cuándo hay una violación al deber de seguridad por el empleo de cosas, se relaciona con la sistemática del riesgo y vicio del art. 1757 del CCCN, aplicándose extensivamente los principios allí enunciados, para el ámbito contractual. La contingencia del daño puede provenir de cualquier cosa riesgosa o no por naturaleza, en tanto y en cuanto, sea apta o idónea para llegar a ocasionar el perjuicio, o pueda tener efectiva incidencia causal en su producción. Se trata en verdad de un problema de relación de causalidad y por ello no interesa tanto cómo es "el bien", sino de qué manera intervino ella y qué "rol y función" tuvo en la producción del resultado dañoso. De allí nuestra crítica al art. 1757 CCCN en cuanto alude al "riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización", clasificación netamente subjetiva que seguramente dará lugar a soluciones contradictorias.
Jurisprudencia
"Es procedente la acción de daños y perjuicios dirigida contra una licenciataria del servicio de telefonía por los daños que sufrió un inmueble a raíz de filtraciones provocadas por el anegamiento de una cámara telefónica, fundada en el carácter de dueño o guardián del demandado con relación a la citada instalación —art. 1113, párr. 2º, parte 2ª, Cód. Civil [actuales arts. 1757/58 CCCN]— si se acreditó que ésta carecía de aislamiento hidrófugo y que sólo se intentó mejorarla luego del siniestro, no habiéndose probado que el hecho se produjera por precipitaciones extraordinarias susceptibles de encuadrarse en el caso fortuito". CNCiv., sala B, 30/4/2003, "Pérez de Tasat, Haydée F. c. Telecom Argentina Stet France Telecom SA", LL 2003-D-665, 105.743.
Con un criterio amplio, y aun sin la intervención de cosas puede considerarse a muchas de las actividades empresariales, como riesgosas en sí mismas, p. ej., la organización de espectáculos masivos. En esta línea doctrinaria y jurisprudencial han sido calificados como riesgosas ciertas actividades que tienen un alto índice de dañosidad, p. ej., el ambiente de trabajo cuando
sea susceptible de producir daños a la salud del trabajador, o el introducir al mercado productos potencialmente dañosos (medicamentos, implantes, banco de datos, etc.).
Jurisprudencia
"Las actividades desarrolladas en el tratamiento de los datos de carácter personal deben ser consideradas riesgosas, desplazando el factor de atribución al campo de la responsabilidad objetiva. En el marco de la responsabilidad contractual, quienes tratan datos de carácter personal asumen un deber de garantía y una obligación de seguridad expresa o implícita". CNCiv., sala K, 13/3/2006, "Pérez, Jorge O. c. Banco Bansud SA", JA 12/7/2006, 31.
Respecto al vicio de las cosas, si bien conceptualmente responde a hipótesis distintas, sus efectos son jurídicamente similares. Siendo el vicio un defecto que presenta la cosa, que la torna impropia para su destino, su presencia implica por sí mismo un riesgo. La expresión "riesgo" es comprensiva de cualquier circunstancia susceptible de generarlo, ergo, el vicio de la cosa es sólo una de las involucradas. El fabricante de un determinado material o bien responderá objetivamente por los daños que pudiera ocasionar por tener la obligación de fabricar productos que no causen daños de acuerdo al actual estado de conocimientos, evitando la salida al mercado de productos defectuosos. La responsabilidad por riesgo se ha unificado para las relaciones de consumo a través de los arts. 13y 40 de la ley 26.361 de Defensa del Consumidor.
3. Las relaciones de consumo y la garantía legal de seguridad Sostenemos que el principio de seguridad en las relaciones de consumo se relaciona, en primer lugar, con el principio de información (art. 4º de la ley 24.240), ya que esta obligación a cargo de las empresas implica establecer a través de ella cualquier situación de peligro o riesgo que pueda ocasionar daño al usuario o consumidor, el producto en sí mismo o por su uso y servicio (correcto e incorrecto). El consumidor tiene el derecho de ser informado por medios idóneos sobre los productos y servicios para el consumo y saber que los mismos están fuera de riesgo o como señalamos precedentemente las advertencias necesarias sobre cuestiones de peligro (no mantener cerca del fuego determinados productos o conservar la cadena de frío). En este sentido, tratando de generar seguridad máxima debe informarse por un "lenguaje de signos" en la comunicación de advertencias, especialmente dirigido a consumidores de zonas rurales, o aquellos de condiciones humildes, y hasta los que son casi analfabetos, colocándose signos "universalmente difundidos" de conocimiento intuitivo, así p. ej., un embarazo o un niño, con el cruzado de línea roja. En segundo lugar, lo atinente a la publicidad evitando a través de las mismas generar conductas riesgosas inductivas (sobre todo en adolescentes) así p. ej., la velocidad excesiva en las publicidades de automotores.
Se trata de una manera simple y significativa para que el consumidor se sienta seguro, por lo cual consideramos que es imprescindible en el cumplimiento de las siguientes consideraciones: a) El Estado debe adoptar las medidas necesarias para garantizar que los productos sean inocuos para el uso al que se destinan, o el normalmente previsible. b) Los responsables de introducir los artículos en el mercado deben velar por que los mismos no pierdan su inocuidad mientras estén a su cuidado, debido a la manipulación o almacenamiento inadecuados. c) Se debe facilitar a los consumidores, instrucciones para la utilización adecuada de los artículos, e información sobre los riesgos que entraña el uso. d) Los fabricantes y distribuidores deben notificar sin demora a las autoridades competentes y al público, si se percatan de la existencia de peligros con posterioridad a la introducción de los productos en el mercado, y los gobiernos también deben garantizar que los consumidores estén debidamente informados al respecto. e) El Estado debe adoptar políticas en virtud de las cuales, si se descubre que un producto adolece de un defecto grave o constituye un peligro considerable, aun cuando se lo utilice en forma adecuada, los fabricantes y distribuidores deban retirarlo inmediatamente del mercado. Estos conceptos han sido dictados por las Naciones Unidas, para garantizar la seguridad física de los consumidores. En nuestro país, la Ley de Defensa al Consumidor establece específicamente en su art. 5º, que los bienes y servicios deben ser provistos al consumidor de modo que en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para su salud o integridad física.
Jurisprudencia
"Es responsable la empresa que lucra con el alquiler de canchas de fútbol, conforme al deber de seguridad o garantía que impone el art. 5º ley 24.240, por el accidente sufrido por un usuario que golpeó su cabeza contra la columna próxima al lugar de juego, la cual no es propiedad de la empresa. Existe un contrato de prestación de servicios incluido en los arts. 1º y 2º ley 24.240 entre la empresa que lucra con el alquiler de canchas de fútbol y la víctima que haciendo uso de la cancha golpea su cabeza contra una columna próxima a la misma". CNCiv., sala I, 13/4/2004, "Rabe, José A. c. Pasco Tenis Paddle SA y otro", JA 2004-III-318.
En lo que respecta a los productos o servicios peligrosos, dice el art. 6º que además de informar, tiene el deber de comercializar de acuerdo con los mecanismos y normas que garanticen la seguridad de los consumidores. P. ej., cuando se conoce la peligrosidad de un producto en el mercado (como pasó en el país con los productos que contenían propóleo) que generó riesgos e incluso accidentes (hasta llegar a la muerte) es obligación de los empresarios retirar dicho producto inmediatamente de la venta, obligación que también se extiende a las asociaciones de consumidores, la prensa, y obviamente al Estado controlando el cumplimiento de esta norma. Con posterioridad al dictado de la Ley de Defensa del Consumidor, se sancionó la reforma de la Constitución Nacional, que incorporó el siguiente texto en el art. 42: "Los consumidores o usuarios de bienes y servicios tiene derecho en las relaciones de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno...". De esta forma se "constitucionalizó" el derecho a la seguridad como "principio general del derecho del consumo", pero que sostenemos se extendió a todo el ordenamiento jurídico, pues goza del "rango de premisa" al igual que la "obligación genérica de no dañar".
Jurisprudencia
"El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la CN, referido a la relación de consumo, abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados —en el caso, formulada por los organizadores de un partido de fútbol—, por lo que la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes". CSJN, 6/3/2007, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios", LL 2007-B-261; 2007-B-363; 2007-B-637; 2007-C-122; 2007-C-302; RCyS 2007-344.
En cuanto a los sujetos obligados a brindar seguridad, la ley 26.361 en su art. 40establece la responsabilidad solidaria y objetiva de todos los que integran la cadena de fabricación y comercialización de los bienes o servicios lanzados al mercado. Dicha responsabilidad se extiende también al Estado como proveedor de bienes y servicios cuya actuación queda enmarcada dentro del art. 1º de la Ley de Defensa del Consumidor cuando define al proveedor como la "persona física o jurídica de naturaleza pública o privada". Toda la sociedad se encuentra expuesta al riesgo, de allí que también la ley protegía al "expuesto a una relación de consumo" abarcando una multiplicidad de situaciones que se produce fuera del contrato de consumo (peatón que es lesionado por un poste de luz). Lamentablemente el "expuesto" ha sido eliminado, no obstante lo cual sostenemos su vigencia pues se contradice con el texto constitucional que alude a las relaciones de consumo, y también con los tratados y pactos internacionales y el principio de progresividad y no regresividad de los derechos.
4. El deber de prevención en el Código Civil y Comercial de la Nación El Código ha incorporado el deber de prevención, pero desafortunadamente, en los términos en que está redactado no cumple con la finalidad para el cual debe servir. Dice el art. 1710: "Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo".
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no establece expresamente la obligación de seguridad —lo cual era una deuda del viejo Código— como si lo hace la Constitución Nacional (art. 42) y la Ley de Defensa del Consumidor. En cambio regula lo atinente a la prevención del daño. Esta fase de prevención no es más que una manifestación del deber de seguridad, en la que queda ínsita la prevención y reparación de los daños económicos y extraeconómicos, siendo el factor de atribución objetivo. En esta nueva regulación -prevención- se desnaturaliza la obligación de seguridad, en dos planos, 1) en cuanto al factor de atribución y 2) al derecho de reparación integral. En cuanto a la obligación, coloca sobre toda persona el deber de adoptar conductas tendientes a la evitación de daños siempre que esa conducta "dependa" de ella, sea "razonable" y "conforme a las circunstancias". Tales condicionamientos no son propios de la obligación de seguridad y su consecuencia es cambiar el factor de atribución objetivo en subjetivo. Con relación a la expresión: "evitar un daño no justificado"; todos los daños deben ser reparados, aun los derivados de actos lícitos, que la víctima no tiene por qué soportar. En lo relativo a la reparación, condicionar el reembolso de los gastos al éxito o no de las medidas adoptadas para mitigar el daño, constituye una restricción al principio de reparación integral. Tales erogaciones causan un daño económico a quien lo realizó — que por otra parte le son exigibles en virtud de tal deber— y dan derecho a obtener el reembolso de todos los gastos e inversiones efectuados de forma integral. Por ello consideramos que la regulación del art. 1710 CCCN, tal como está redactada, es inconstitucional e inconvencional. Siendo la obligación de prevención un principio general del derecho y que constituye un aspecto de la obligación de seguridad, el factor de atribución debe ser objetivo y la reparación integral.
PARTE ESPECIAL
La metodología a seguir en esta sección del libro será la siguiente: se subdividirá en cinco secciones. En la primera sección desarrollaremos el concepto de tipicidad y atipicidad en la contratación y su estructura; luego, lo atinente a contratos que pueden servir de base a otros contratos. Lo que cierta parte de la doctrina denomina precontratos, nosotros consideramos que en sí mismos son verdaderos contratos, porque poseen todos los elementos estructurales (contratos previos y los contratos sujetos a modalidades). En la segunda sección nos abocaremos a los contratos tradicionales o también denominados "modelos civiles" que nosotros preferimos designar como "contratos base o marcos del derecho privado" que, en la actualidad, se encuentran relacionados tanto con los contratos entre empresas (contratos de transporte de mercadería y la compraventa) como así también con las relaciones de consumo (compraventa por ahorro previo).
En la tercera sección abordaremos los contratos entre empresas destinados a la producción de bienes y servicios, con un marco general y asumiendo las modernas formas de tercerización tanto en la cadena productiva, circulación, distribución, como la de comercialización. En la cuarta sección analizaremos los contratos subsumidos en las relaciones de consumo, en donde desarrollaremos un marco general y luego algunos de los contratos más usuales. Dedicaremos el final de la obra —quinta parte— a los distintos "modos y medios" de acceso a la resolución de conflictos.
SECCIÓN PRIMERA
Para el abordaje de los contratos en especial es necesario establecer una base de "caracterización" de los mismos de acuerdo con su tipicidad y forma de estructura, ya que según se caracterice en una u otra categoría, las normas aplicables son distintas, así por ejemplo, los contratos de negociación individual o paritarios y los contratos de estructura de adhesión, en consecuencia, desarrollaremos seguidamente esta cuestión. En un segundo análisis abordaremos dos tipos de contratos o para algunos precontratos, que son comunes a las distintas formulaciones posteriores (empresariales, de consumo, etc.) que son los contratos previos (como elementos condicionantes y en etapas de la contratación definitiva) y los contratos modales que suelen incorporarse en determinadas relaciones negociales cuando aún están pendientes ciertas partes del negocio que restan ajustar.
FORMACIÓN DEL CONTRATO
I TIPICIDAD Y ESTRUCTURA CONTRACTUAL II CONTRATO DE FORMULACIÓN PRELIMINAR
CAPÍTULO I - TIPICIDAD Y ESTRUCTURA CONTRACTUAL. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La tipicidad contractual.— 3. La distinción conforme con la estructura contractual. 3.1. Los contratos de negociación individual o paritarios. 3.2. Los contratos de adhesión. 3.3. Las subcategorías de los contratos de adhesión.— 3.3.1. Contratos interempresariales de adhesión que no son de consumo. 3.3.2. Los contratos de consumo: masivos o individuales.— 4. La caracterización de las obligaciones emergentes de los contratos.
1. Introducción Estudiaremos el tipo y las distintas tipicidades contractuales para establecer sus connotaciones conceptuales y pragmáticas. En segundo lugar abordaremos un diseño, en relación con la estructura del contrato, especialmente en cuanto a la formulación del consentimiento (contratos de negociación individual o paritarios) y el asentimiento (contratos de adhesión).
2. La tipicidad contractual El derecho, como herramienta de convivencia, atrapa conductas y las regula tendiendo a establecer un orden social (va de suyo que esto lo hace en función de determinados valores que mutan en el tiempo y en determinadas sociedades). Estas conductas que acabamos de describir constituyen una determinada porción social de la realidad (art. 19 de la CN) que va demarcando diferencias cualitativas, conformando de esta manera (dentro del orden social) ciertos caracteres estructurales que en nuestro ámbito, son jurídicos (hechos y actos jurídicos) como, p. ej., la porción social de negocios constituye la institución contractual, se conforma así el fenómeno del tipo, noción que generaliza estas situaciones determinadas. Desde esta visión, el contrato es una institución, una herramienta, para regular la circulación de bienes y servicios en la sociedad como hechos económicos. La denominada tipicidad es la "concreción del tipo abstracto", el modo de organizar el derecho un contrato en particular (De Castro y Bravo).
Para esa porción de conducta socioeconómica (hechos de la realidad) el derecho prevé diversas formulaciones de acceso a ella, más o menos elásticas, p. ej., la compraventa o la locación de cosas y cuando no aparece esa organización jurídica del fenómeno, estamos ante la atipicidad. La tipicidad podemos clasificarla conforme a las siguientes pautas: puede surgir directamente del ordenamiento jurídico o puede serlo por remisión o en forma indirecta. En la tipicidad directa, el derecho la organiza (v.gr., la compraventa); en cambio, en la tipicidad indirecta, surge del mismo ordenamiento, como similitud con otros institutos descriptos con tipicidad, es decir las partes la hacen por remisión, p. ej. la permuta. La derivación por tipicidad, en determinadas circunstancias puede realizarse a dos o más contratos con tipicidad, así p. ej., la cesión de créditos se regula por la compraventa y por la donación. Otras, podrían tener andamiaje en las costumbres. Sostenemos que el concepto de tipicidad está ligado a la ordenación normativa únicamente, lo que no imposibilita el surgimiento de nuevas situaciones que la costumbre afiance y luego el legislador convierta en tipicidad. La tipicidad es eminentemente de formalidad jurídica, pero, insistimos, no imposibilita el reconocimiento de "modos de contratación" que luego la asuman tipicidad, cuando lo adopta el ordenamiento jurídico, así ha sucedido con el leasing y el fideicomiso que han sido regulados poseen una legislación especial posterior al Código Civil y ahora han sido incorporados en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
3. La distinción conforme con la estructura contractual La estructura es: la distribución y orden del comportamiento de las partes en un contrato, como sistema de interrelación. Podemos caracterizar conforme a su estructura al contrato en dos categorías: la de negociación individual o paritaria y la de adhesión. A su vez dentro de la estructura de adhesión podemos establecer una subdivisión: por adhesión con cláusulas predispuestas, pero que establece luego modelos diferenciados para opción del adherente con cláusulas particulares y la que utiliza íntegramente la metodología de adhesión. También dentro de los contratos de adhesión podemos establecer una segunda distinción entre: los contratos de adhesión masivos y los contratos de adhesión individual y por último, como derivación, dentro de los contratos de adhesión (en cual quiera de sus distintas formulaciones) podemos ubicar a los contratos interempresariales que no son de consumo, y a los de consumo propiamente dicho.
3.1. Los contratos de negociación individual o paritarios El contrato según Vélez Sarsfield, por la interpretación finalista a ultranza de la doctrina de la autonomía de la voluntad y libre albedrío. Este presunto lirismo, propio del derecho clásico en materia económica, trasladado al derecho, presume que las partes del negocio contractual tienen ambas similar poder económico para poder discutir sus términos y el contenido. Esta estructura de contrato es muy difícil de hallar, en la época de sanción del Código Civil, por su estructura social (terratenientes, gauchos e indígenas) e incluso en la actualidad, p. ej., en el consumo o uso de bienes y servicios; diríamos que sólo en algunos supuestos particulares puede darse, así entre "personas jurídicas" que posean similitud de poder económico, p. ej., la adquisición de un departamento en zonas de gran poder de valoración (Puerto Madero o emprendimientos similares), o en una concesionaria un automotor Mercedes Benz, donde el poder adquisitivo del comprador, es importante y puede lograr imponer algunos términos del contrato. También es posible esta situación en los contratos celebrados entre empresas de similar situación económica y posición en el mercado (entre Ford y Chevrolet). La estructura de negociación individual se alcanza mediante un "ir y venir" (disenso y consenso) en los términos y contenido hasta conformarse, mediante la oferta final y su aceptación, el consentimiento en el contrato. Lamentablemente y como ya hemos señalado, el CCCN establece como principio general el contrato paritario, cuando lo que debió prevalecer y como principio general, son los contratos de adhesión, luego los de consumo y como excepción los paritarios, respondiendo así a la realidad socioeconómica.
3.2. Los contratos de adhesión Se trata de una forma de institucionalizar el negocio económico en la cual una de las partes establece las "condiciones económicas" y las plasma en "cláusulas generales" volcándolas en un "instrumento" denominado "formulario", de allí que no exista un verdadero consentimiento, sino simplemente un "asentimiento".
Jurisprudencia
"La necesidad de contratar y la imposibilidad de opción implican que el usuario está poco menos que compelido a contratar; y es entonces que aparece la figura que los italianos denominan el asentimiento. La doctrina lo define como: 'No es un acto volitivo de las partes, sino es un hecho meramente cognoscitivo de una de ellas. En otros términos faltaría en tales hipótesis, la formación de un verdadero y propio acuerdo en sentido técnico'. Quiere decir entonces que en la formación del contrato, hay una consolidación del poder de las empresas, mediante la eliminación de la fase del contrato (tratos precontractuales), dentro de la cual era posible la expresión de voluntad del usuario o consumidor (llevada a cabo mediante el procedimiento de la adhesión)". CC0001 LZ 63453 RSD-441-7, S 13/12/07. "La Cruz, Sandra c. Osmecon Salud y otros s/daños y perjuicios".
Esta estructura puede adquirir la forma de estructura contractual de cláusulas generales y luego cláusulas especiales diferenciadas o la adhesión in totum.
Las grandes empresas, reguladoras del contenido y términos del negocio económico, van delineando desde sus staffs la secuencia, calidad, etc., de producción de bienes y servicios y su comercialización y así posibilitan el acceso de los consumidores masivos y/o selectivos a ellos. Necesitan diseñar condiciones generales jurídicas para la instrumentación del contrato como normativa básica, para quienes están dispuestos a acceder al mercado a modo de situación económico jurídica condicionante. Esto evidencia la posición de privilegio en el mercado, generada, por su organización, publicidad, etc., todos hechos de gran trascendencia que van demarcando una metodología de poder y dominio, que al decir del economista italiano de la posguerra, Sraffa, se trata "de un fenómeno de concentración de grandes empresas que asumen la función de preponderancia en el mercado en determinadas condiciones". En determinadas oportunidades las empresas presentan por un lado las condiciones generales, generando así el "marco de comercialización" para la otra parte o adherente y ciertos términos particulares, p. ej., dejar lo relativo al "plan de número de cuotas" que accederá el comprador (lo que no deja también ser un sistema de adhesión). En realidad se trata de un "sistema de opción de posibilidad económica del adherente" (esta opción depende de su capacidad de ahorro o de pago futuro). En otros supuestos las empresas cierran su metodología comercialización haciéndola impenetrable, total y absoluta (in totum).
de
Esto tiene correlatividad con las posiciones monopolistas u oligopólicas de prevalencia comparativa en el mercado, pues la generación de bienes y servicios proviene de un comportamiento inelástico o insensible respecto de otros competidores (por acuerdo o por supremacía) sumado esto a la producción seriada. Esta situación económica se corresponde, en lo jurídico, mediante contratos íntegramente predispuestos o formularios, donde sólo se ingresan, a posteriori, los datos personales del adquirente o usuario, representando así un modo de circulación de bienes y servicios. No hay aquí injerencia de los adherentes, ni incidencia en la formulación de los términos o contenidos contractuales. Jurisprudencia
"Los contratos de medicina prepaga son de adhesión y por ello en caso de duda deben interpretarse a favor del consumidor". CNCiv., sala K, 9/5/2006, "Zoppi, María R. c. Medicus SA", LL 12/6/2006, 9-110441.
3.3. Las subcategorías de los contratos de adhesión En primer lugar podemos señalar aquellos contratos de adhesión que pueden celebrarse entre empresas: la concesión o franquicia y aquellos que celebran las empresas con las personas: trabajo, consumo, etcétera.
El primer grupo se trata de contratos empresariales en donde el predisponerte posee un "poder económico" que le permite imponer a su co-contratante empresas (prestadores de medicinas prepagas, con clínicas) o con profesionales (médicos) su condiciones. En el segundo grupo se encuentran las relaciones contractuales entre las empresas y las personas.
3.3.1. Contratos interempresariales de adhesión que no son de consumo Múltiples actividades económicas son desplegadas por pequeñas y medianas empresas que están desprotegidas como cualquier persona jurídica física, frente a la gran empresa, encontrándose cada vez más expuesta al aprovechamiento de la posición dominante de estos grupos que buscan así maximizar sus beneficios abusando de ese mayor poder económico. Si bien no realizan actos típicos de consumo se encuentran en estado de inferioridad frente a su contratante dominante, existiendo así un poder asimétrico. Hoy el CCCN posibilita su aplicación en los arts. 984 y ss. al regular los "contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas", que incluye aspectos de la interpretación, cláusulas abusivas, etc., de modo de ampliar la protección a otros agentes de la actividad económica en situación de inferioridad, independientemente de si se trata o no de una relación de consumo. El elemento relevante no es el consumo final o el carácter de insumo en el proceso productivo, sino el desigual poder de negociación. Se les aplican las normas de los arts. 984 y ss. del CCCN.
3.3.2. Los contratos de consumo: masivos o individuales El contrato de trabajo —sea por ley rígida, como la 20.744, o por la llamada flexibilización laboral o la ley de empleo— impone contenido (vacaciones, horas máximas de trabajo ordinario o extraordinario, etc.); de igual manera lo hace la ley 17.418 de Seguros, al regular la reticencia, las obligaciones no disponibles del asegurador, etcétera. En esa misma situación se encuentran los contratos de consumo o usuarios de servicios, así p. ej., seguros, bancos, medicinas prepagas, servicios domiciliarios. Dentro de los contratos de adhesión, podemos identificar los contratos de consumo de bienes o usuarios de servicios, que hoy conforman las "relaciones de consumo" (art. 42de la CN y art. 3º de la ley 26.361).
Estos contratos pueden a su vez subdividirse en de "comercialización masiva", así p. ej., electrodomésticos o de consumo individual, así p. ej., las relaciones de ciertos oficios o profesiones, ya que se dan las dos caracteres ticas esenciales, una de las partes posee "poder" (el médico, el abogado) y la otra parte carece del conocimiento de la especialidad (medicina), es decir es lego y en segundo lugar, el contenido del contrato para el profesional, es científico (su obligación principal). La Ley del Consumidor en el art. 2º sólo incluye la publicidad que hicieren estos profesionales bajo el régimen de esta normativa, sin embargo, a poco que avancemos en el análisis de la jurisprudencia, cada día se aplica por "similitud" a las demás cuestiones (información, seguridad, etc.). Esto se debe a que la legislación emanada de la Constitución Nacional (art. 42) y de las leyes especiales (26.361) contiene "principios generales" aplicables a todos los contratos de adhesión y los contratos con profesionales son precisamente: contratos de adhesión científica. La jurisprudencia ha impuesto al profesional médico la obligación de información, que en su contenido es "igual" al contenido del art. 4º de la ley 26.361.
Jurisprudencia
"El médico está obligado a proveer a su paciente toda la información relevante disponible, relacionada con su diagnóstico y tratamiento, art. 4º decreto 208/2001 reglamentario de la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires nro. 153. Dicha información, oral o escrita, será provista de manera clara y veraz y deberá brindarse conforme a las posibilidades de comprensión del asistido, que es justamente lo que sucedió en el caso de autos, por cuanto el profesional fue explicitó con el control que necesariamente debía realizarse a las 24 hs de la primera consulta en guardia. Incluso de las manifestaciones". CNCiv., sala F, 4/12/2007, "Oviedo, Luis E. c. Asociación Francesa de Beneficencia y otro s/daños y perjuicios" MJJ20127.
4. La caracterización de las obligaciones emergentes de los contratos Las obligaciones generadas en el contrato pueden revestir la calidad de acceso a bienes y servicios. Nuestro ordenamiento jurídico en la Sección 1ª del Capítulo 3, Título I, Libro Tercero, clasifica las obligaciones en las de dar y en las de hacer y de no hacer. Las obligaciones cuya prestación consiste en dar se hallan reguladas en a partir del art. 746 y las clasifica en diversas subclases: obligación de dar cosa cierta para constituir derechos reales, obligaciones de dar cosa cierta para restituir al dueño, obligaciones de género, obligaciones relativas a bienes que no son cosas, y obligaciones de dinero. Surge así la tipicidad de contratos de acuerdo con la función de la obligación generada, es decir, constituir derechos reales, restituir al dueño y transferir el uso o la tenencia. También atiende a la mayor o menor determinación del objeto de la obligación, esto es, obligación de dar cosa cierta, obligación de género y obligación de dar dinero.
La prestación de servicios es regulada por el ordenamiento jurídico en el art. 774 y ss. y también es considerada en términos de abstención u omisión, p. ej., cuando se contrata para que no se presten servicios en una zona determinada para evitar la competencia (contrato de distribución) (art. 778 CCCN).
Jurisprudencia
"Como el adherente no puede discutir e intentar modificar las cláusulas predispuestas, el juez debe destituirlo y soslayar con su autoridad jurisdiccional tal imposibilidad cuando el predisponente impone un ejercicio abusivo de su poder de decisión o un irracional o injusto privilegio de su parte. En efecto, el juez debe buscar el mantenimiento del equilibrio de las prestaciones en toda su dimensión, sosteniendo en lo posible el principio pacta sunt servanda frente a las limitaciones del bargaining power de la parte débil". CNCom., sala A, 12/4/1999; DJ 2000-1-1015.
CAPÍTULO II - CONTRATO DE FORMULACIÓN PRELIMINAR. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Contratos de formulación previa. 2.1. Introducción. 2.2. Contratos preliminares. 2.2.1. Contrato preliminar de promesa. 2.2.2. Contrato preliminar de opción. 2.2.3. Contrato preliminar de prelación. 2.3. Contratos preparatorios. 2.3.1. Contratos preparatorios de encuadre normativo. 2.3.2. Contratos preparatorios de encuadre convencionales.— 3. Contratos con obligaciones modales. 3.1. Contratos con obligaciones condicionales. 3.1.1. Contratos con obligaciones condicionales suspensivas. 3.1.2. Contratos con obligaciones condicionales resolutorias. 3.2. Contratos con obligaciones sujetas a plazo. 3.3. Contratos con obligaciones sujetas a un cargo.
1. Introducción La práctica contractual en determinados negocios complejos (entre empresas) o en determinadas situaciones simples (negocios inmobiliarios de locación ad referendum) las partes o quien tiene el poder dominante, deciden ir formulando algunas cuestiones previas que serán las bases de la futura contratación, en estas circunstancias es necesario analizar estas "situaciones jurídicas" como pasos previos pues, en determinados casos, pueden dar lugar a "conflictos" y derivar en daños y perjuicios. En general, estas formulaciones son para los contratos paritarios o de negociación individual. Sin menoscabo de que en la práctica pueden ser muchas las situaciones que acabamos de describir, pues depende de la "inventiva" en los negocios y sin duda la diversificación de éstos puede constituirse en multiplicidad de formulaciones, entendemos que podemos subsumirlas en dos grandes grupos o categorías: la contratación previa, donde abordaremos distintas posibilidades o subgrupos y los contratos sujetos a modalidad. La "caracterización común de ambas categorías" nos permite señalar que estamos ante verdaderos "acuerdos de permanencia en la negociación y confidencialidad" (pueden instrumentarse o simplemente ser implícitos) que obliga a las partes —en
algunos supuestos a una de las partes— a no retirarse intempestivamente de los mismos, ya que esta "conducta" está en contra de los principios de buena fe y confianza (arts. 961 y 1067 CCCN) y representa un ejercicio abusivo (art. 10 CCCN) del derecho que confiere el art. 14de la CN de participar en el "sistema económico".
2. Contratos de formulación previa
2.1. Introducción Se caracterizan por "situaciones de negocios" que, por determinado motivo, carecen de los requisitos necesarios para adquirir naturaleza contractual, pero que habitan en el seno de la comunidad y cuyo tratamiento resulta importante, puesto que es menester precisar si emerge algún tipo de obligación y, en su caso, cuál (caracterización) y si su incumplimiento puede habilitar la reparación de los daños y perjuicios. La complejidad del negocio, la coyuntura económica, la falta de acuerdo sobre todos y cada uno de la "característica del negocio" pueden ser algunos de los motivos que hacen que las partes desdoblen el iter contractus en forma lenta y recurran a ciertas convenciones que pueden ser clasificadas en: a) contratos preliminares; b) contratos preparatorios.
2.2. Contratos preliminares Tienen por característica esencial la obligación que asumen las partes de celebrar ulteriormente un contrato definitivo, existiendo ya acuerdo sobre las bases "esenciales del negocio" y faltando, en tal sentido, la comunión de voluntades sobre sus aspectos secundarios. Dice el art. 994 CCCN: "Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo. El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento". A diferencia de la carta de intención donde se celebra un acuerdo para negociar un futuro contrato, los contratos preliminares, como género, deben tener todos los
elementos esenciales que identifiquen al futuro contrato, o sea, son contratos que se realizan a los efectos de poder celebrar el contrato definitivo. Con relación a la limitación del plazo, no se entiende su fundamento, pues si dicha regulación se basa en la autonomía de la voluntad, ¿cuál es el motivo de limitarlo? Además, ¿por qué razón es posible renovarlo anualmente siempre que sea al vencimiento y no se permite realizar un contrato preliminar por un plazo mayor al anual? Este tipo de convenciones, también llamadas minutas o carta de intención, pueden asumir distintas formas, que siguiendo a Mosset Iturraspe, son los contratos de promesa, de opción y de prelación.
2.2.1. Contrato preliminar de promesa Es el instituto por el cual las partes se comprometen a celebrar determinado contrato. Es menester no confundir a la promesa aquí aludida con la prevista en el art. 972 del CCCN, que se refiere a la oferta, esto es, uno de los términos del con sentimiento. La promesa genera una obligación de hacer, cual es la de celebrar el contrato futuro cuyo incumplimiento genera la extinción (resolución) de dicho vínculo con la pertinente indemnización de daños y perjuicios. Dice el art. 995 CCCN: "Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer". Esta promesa sienta las bases del contrato definitivo, obligando a las partes a cooperar en la realización del contrato final. Se discute si el incumplimiento de la promesa genera el reclamo judicial de cumplimiento de la obligación de hacer, es decir, celebrar el contrato definitivo, o bien es posible perseguir su ejecución. Nos inclinamos por la respuesta afirmativa en tanto se le aplica "el régimen de las obligaciones de hacer" (arts. 773 y ss. CCCN). El artículo exige que la promesa de celebrar un contrato no puede ser de aquellos a la que la ley le exige una forma bajo sanción de nulidad, en clara alusión a la forma solemne absoluta (v.gr. donación de bienes inmuebles, art. 1552). En el supuesto de que el incumplimiento de la forma no acarree la nulidad del contrato, o sea que el futuro contrato sea solemne relativo, cobra vigencia la aplicación del art. 969 CCCN en cuanto expresa que "no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad". Suele mencionarse el boleto de compraventa como contrato de promesa, tema que da lugar a debate, ya que el boleto es también considerado un contrato perfecto que genera una obligación de hacer (escriturar), habiéndose perfeccionado la compraventa, posición sin duda mayoritaria, que se ha visto reflejada en el CCCN en los arts. 1019 y 1171 y en el Código de Procedimiento, arts. 512-513.
2.2.2. Contrato preliminar de opción Es aquella figura que faculta a una de las partes a perfeccionar un contrato, si así lo desea, generando de este modo un derecho perfecto en favor del optante. En este caso, la posibilidad de cumplimiento asume el carácter de opcional, toda vez que habrá cumplimiento tanto para el caso de que el optante decida perfeccionar el contrato definitivo, como para el supuesto de que optara por no suscribirlo (v.gr. pactos de retroventa y de reventa en la compraventa). Dice el art. 996 CCCN: "El contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule". En cuanto a la forma, frente a su incumplimiento debemos hacer una distinción entre: a) el supuesto que el contrato futuro sea formal solemne absoluto (exige una forma determinada bajo pena de nulidad) —art. 1552 CCCN que expresa que deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias— en cuyo caso el contrato de opción deberá serlo necesariamente por escritura pública. b) del supuesto de forma solemne relativa (cuando el incumplimiento no acarrea nulidad del contrato) donde se aplica el segundo párrafo del art. 969, "no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad". Respecto a la no transmisibilidad a un tercero, salvo que así se lo estipule, consideramos que debe entenderse que está vetada la posibilidad de que los terceros v. acreedores, ajenos a la relación contractual estén facultados para ejercer la opción frente a la otra parte, no así a los sucesores universales dado que, tal como expresa el art. 1024, "los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley". Por último, la opción deberá ser ejercida en tiempo oportuno, para lo cual será necesario fijar el plazo para optar. Si no hubiera plazo determinado, la posibilidad de ejercer la opción se extinguiría una vez constituido en mora el optante, salvo que la prestación tuviere, como condicionante, plazo esencial.
Jurisprudencia
"Debe declararse resuelto por culpa de ambas partes el contrato de opción de venta sujeto como condición suspensiva a la obtención de la habilitación municipal —en el caso, para construir un hipermercado—, si durante el plazo transcurrido entre la firma de la opción de venta y la fecha pactada para la suscripción del boleto de compraventa, ninguna de las partes realizó gestión alguna tendiente a modificar la zonificación del terreno ofertado, pues incumbía al vendedor iniciar dicho trámite dado su carácter de propietario, estando a cargo del comprador activarlo". CNCiv., sala E, 25/10/2004, "Faucoppi SA c. Coto Centro Integral de Comercialización SA", LL 2005-A-101, 108.354.
2.2.3. Contrato preliminar de prelación Esta figura resulta asimilable con lo dispuesto en el art. 1165/67 del CCCN (pacto de preferencia en la compraventa), y se refiere a la obligación que asume una de las partes de contratar con una persona determinada, en caso de que decida hacerlo. Como se observa, el promitente no está obligado a contratar, sino que una vez que lo decide surge su obligación de preferir al beneficiario de la prelación. Dice el art. 997: "El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen". En el art. 998 se indica que quien con posterioridad decide realizar un nuevo contrato debe manifestar su voluntad al beneficiario de la prelación: "Efectos. El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios". En los casos en que el perfeccionamiento del contrato dependa de la conformidad o de autorización de tercero, va a ser considerado como contrato con condición suspensiva (art. 999 CCCN) aplicándose las normas de los arts. 348 y concs. del Código.
2.3. Contratos preparatorios Se trata de un diagrama, marco, o encuadre que deberán tener en el futuro las próximas relaciones contractuales a ser celebradas entre las partes, dando las bases necesarias para la realización de los futuros contratos, sin que esto signifique obligatoriedad de celebrar contrato alguno. Los contratos preparatorios o contratos-marco son susceptibles de ser clasificados en dos figuras distintas, según si el marco es de orden público (legal o normativo), o haya sido creación propia de las partes (convencional o reglamentario).
2.3.1. Contratos preparatorios de encuadre normativo Como quedó explicado, son una especie de los contratos preparatorios que sirven de marco para las futuras negociaciones que celebren las partes, que por tener basamento en la ley y ser de interés público reúnen características de abstracción y generalidad, incompatibles con la naturaleza del contrato. En tal sentido, es numerosa la doctrina que les niega naturaleza contractual, prefiriendo denominarlos acuerdos normativos. Dichos acuerdos tienen por fin crear normas jurídicas, siendo la base de futuros contratos tipo, reconocidos expresamente por el legislador quien los tiñe de carácter imperativo, resultando su normativa de orden público inderogable por las partes. Es el caso de los convenios colectivos de trabajo.
Jurisprudencia
"La resolución que homologa un convenio colectivo no es encuadrable en el sistema de revisión del art. 62 de la ley 23.551; recurso que no puede ser interpretado con amplitud porque está previsto en un diseño de única instancia y no es idóneo por su estructura adjetiva para ventilar conflictos de aristas complejas que exigirían la participación cabal, tanto de la entidad sindical firmante, como de los empleadores y de las partes afectadas, en tanto el tema en debate se proyecta sobre el régimen obligacional de los contratos individuales de trabajo". CNTrab., sala III, 25/8/2006, "Ministerio de Trabajo c. Unión del Personal Jerárquico del Banco de la Provincia de Buenos Aires", ED 9/11/06, 6 - 54.348.
2.3.2. Contratos preparatorios de encuadre convencionales Estos contratos preparatorios son de la misma naturaleza que los anteriores, pero de indubitable carácter convencional ya que son pura creación de las partes que deciden reglamentar sus relaciones futuras. No establecen obligación alguna de contratar, sino que expresan su voluntad de sujetarse a determinadas normas en caso de decidir hacerlo. Es simplemente un esquema o marco para futuros contratos que las partes formulan de común acuerdo.
3. Contratos con obligaciones modales Las modalidades son situaciones que las partes prevén para establecer determinados efectos del contrato e incluso su existencia misma. Se encuentran regulados dentro del campo de las "obligaciones" que, como sabemos, son los efectos de los contratos. El art. 343 del CCCN establece que la obligación modal es la que depende de una condición, que deberá ser completado por los arts. 350 (cargo) y el 354 (plazo).
3.1. Contratos con obligaciones condicionales Es necesario diferenciar la condición que integra el acto jurídico (cuyas características son las de ser accidental, puesto que no es un elemento estructural necesario para su existencia; voluntario, impuesto por la autonomía de la voluntad y limitado por el orden público, la moral y las buenas costumbres diferentes de las condiciones legales y del acto jurídico, e indivisible del hecho condicionante, que es un hecho jurídico en los términos del art. 257 del CCCN, que se encuentra fuera del acto jurídico. La diferenciación es de suma importancia para la acreditación de ambos. La condición, al integrar el acto jurídico, debe ceñirse a los medios probatorios de esta clase de actos. En cambio, el hecho condicionante, por ser tal, puede ser acreditado por cualquier medio, e incluso en ocasiones ni siquiera lo requerirá, por ser público y notorio. La relación jurídica condicional puede adquirir dos formas: suspensiva, cuando por voluntad de las partes se subordina a la producción del evento el pleno desenvolvimiento de la relación y resolutoria, cuando la relación despliega todos sus efectos desde el momento de la celebración y el acaecimiento del evento pone fin a la relación (arts. 343 y ss. del CCCN). Podemos diferenciar a las condiciones de la siguiente manera: a) Condiciones causales Se basan en hechos cuyo acontecer es independiente de la decisión de las partes. La gama es infinita, pues se trata de cualquiera de los hechos jurídicos de la naturaleza (granizo,) o hechos o actos de terceros, tal como lo señala el art. 257 del CCCN: "Hecho jurídico. El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". Es necesario destacar la relación que guarda el "hecho ilícito de un tercero" y su incorporación como condición, con el acto celebrado por las partes. Su validez descansa en la inteligencia de que para las partes es causal. b) Condiciones potestativas Pueden subdividirse en puramente potestativas o potestativas impropias. Las primeras son las de mera voluntad o propias, que dependen de la decisión exclusiva del deudor. Para el caso de la condición suspensiva no existe vínculo obligatorio por su relación con el deudor. En cambio, las resolutorias, al relacionarse con el acreedor, quedan excluidas del artículo. En las potestativas impropias, el hecho depende no sólo de la decisión interna del deudor, sino que deben coronarse con algún hecho externo, en el cual hay valores objetivos que la condicionan, supuesto que es de plena validez. En esta subclase de condiciones potestativas deben distinguirse a su vez otros dos supuestos:
1. Aquel en el que la decisión depende del acreedor. P. ej., venta bajo condición suspensiva del gusto del comprador, según lo dispone el CCCN: "Compraventas sujetas a condición suspensiva. La compraventa está sujeta a la condición suspensiva de la aceptación de la cosa por el comprador si: a) el comprador se reserva la facultad de probar la cosa; b) la compraventa se conviene o es, de acuerdo con los usos, a satisfacción del comprador. El plazo para aceptar es de diez días, excepto que otro se haya pactado o emane de los usos. La cosa se considera aceptada y el contrato se juzga concluido cuando el comprador paga el precio sin reserva o deja transcurrir el plazo sin pronunciarse" (art. 1160). 2. El que depende de la decisión potestativa de un tercero, que para las partes resulta un hecho casual, v.gr., la fijación de precio por un tercero, de acuerdo con el art. 1133: "Determinación del precio. El precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo". c) Condiciones mixtas Este tipo de condiciones conjuga la decisión de alguna de las partes de la relación jurídica con la decisión de un tercero, o con hechos de la naturaleza. Es decir, se combina el hecho del hombre —que actúa directa o indirectamente— con la influencia que puede ejercer un fenómeno natural. Las consecuencias de la relación jurídica condicional dependen del cumplimiento o incumplimiento del hecho condicional. Es necesario, por lo tanto, determinar cuándo se han operado éstos, antes de explicar las consecuencias, para lo cual deben considerarse las pautas interpretativas de los arts. 961 y 1061, y conforme las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse. El codificador propone solamente principios subsidiarios. Ellos tendrán vigencia de disposición expresa de las partes o señalarán alguna pauta interpretativa elaborada por la doctrina o jurisprudencia para enmarcar el supuesto como cumplimiento o, en su caso, como incumplimiento.
3.1.1. Contratos con obligaciones condicionales suspensivas En cuanto a su cumplimiento dispone el art. 348 del CCCN: "Cumplimiento de la condición suspensiva y resolutoria. El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse, recíprocamente, las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto. Si se hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de
la celebración del acto. No obstante, subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha percibido". Este efecto tan particular de los actos jurídicos sometidos a condición, ha sido en el derecho una de las cuestiones más estudiadas y debatidas. En la actualidad ha perdido vigencia ante la creación de los registros inmobiliarios y de ciertos bienes muebles, así como también la específica normación de ciertos institutos, como los títulos de crédito, debentures, etcétera. En el art. 349 se regula el supuesto del acto ejecutado a pesar de estar pendiente el cumplimiento de la condición suspensiva si el hecho condicionante no llegara a cumplirse: "No cumplimiento de la condición suspensiva. Si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos".
Jurisprudencia
"El vendedor debe reintegrar al comprador la suma percibida en virtud de una operación inmobiliaria que se frustró por falta de acaecimiento de la condición suspensiva pactada —en el caso, concreción de otra operación a cuyo éxito se había subordinado el perfeccionamiento de la venta por la que se reclama—, pues si la condición suspensiva no se cumple, la obligación se considera como si nunca hubiese existido por lo que el vendedor queda liberado de sus débitos contractuales y permanece incólume su derecho de dueño, con todas las cargas y prerrogativas inherentes a su título. Los intereses de la condena a restituir una suma de dinero deben calcularse a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina". CNCiv., sala M, 31/10/2003, "Saltzman, Isaac c. Georgieff, Amelia", LL 2004-B735, 107.008; JA 2004-I-72.
3.1.2. Contratos con obligaciones condicionales resolutorias Mientras se encuentre pendiente, el acto produce plenamente sus efectos. El art. 347 reconoce expresamente la facultad de quien ha transmitido derechos bajo condición resolutoria de ejercer las medidas conservatorias. El art. 348 transcripto en el acápite anterior regula al mismo tiempo los efectos jurídicos sujetos a condición resolutiva. En la primera parte se refiere a los casos que se rigen por el principio general, es decir el de irretroactividad y remite a los efectos del acto jurídico del cual se trate. Luego, dispone sobre los supuestos en que las partes hubiesen acordado el efecto retroactivo. Establece que debe procederse a la restitución, salvo los frutos percibidos. A su vez regula sobre los actos de administración, los que deberán ser respetados por la otra parte.
3.2. Contratos con obligaciones sujetas a plazo
Desde esta óptica nos encontramos con relaciones jurídicas inmediatas o llamadas también de "término inicial" que son aquellas que producen todos los efectos en el mismo momento de constitución (v.gr., el instituto del matrimonio). Otras relaciones jurídicas son aplazadas, o "a término" en las cuales el derecho existe, aunque su ejercicio se encuentra afectado.
Jurisprudencia
"La cláusula inserta en un contrato de compraventa por la cual se dispone que la escritura será extendida dentro de los 180 días de obtenida la habilitación del barrio privado en el cual se ubica el terreno enajenado, configura un plazo tácito, y no uno incierto". CNCiv., sala G, 14/11/2006, "Sant, Gonzalo S. c. Chacras SA", LL 2007-B-223, 111.255.
Una segunda distinción abarca dos cuestiones: a) La atinente a la diferencia entre el hecho jurídico plazo, que es el espacio de tiempo entre la declaración de voluntad y el instante en que la relación debe empezar a producir o finiquitar sus efectos, y la modalidad plazo, que es la restricción impuesta por la decisión privada del agente o agentes, por la ley o por decisión judicial, que limita en el tiempo los efectos jurídicos del acto al cual fue impuesto. b) La que se refiere a la prestación, contenido del objeto de la obligación. Aquélla puede quedar extinguida instantáneamente por su cumplimiento o, al contrario, la esencia del pago puede necesitar de un lapso más prolongado. Participa Díez-Picazo de la distinción, denominando a las primeras, obligaciones instantáneas y a las segundas, duraderas. La idea central es subordinar (suspensivo) la producción de los efectos de la relación jurídica obligacional a un plazo, cualquiera que sea la forma de este último. En el segundo caso —resolutorio— lo que se afecta es la continuidad: acorta los efectos jurídicos a un determinado plazo.
Jurisprudencia
"Si la compraventa se sometió a un plazo resolutivo en el que la vendedora debía terminar ciertas obras, resulta procedente la solicitud de resolución del contrato por parte del comprador ante el incumplimiento de dichas obras, pues, la demandada no puede sostener que su inobservancia se debió a un 'hecho del príncipe' y solicitar que se la considere eximida de las obligaciones que se desprendían del boleto, dado que el comprador cumplimento su parte del contrato, abonando el precio correctamente, por lo cual aquélla debió extremar los recaudos a fin de cumplir con lo pactado". CNCiv., sala L, 27/10/2006, "Boca Ratón Golf Club A. c. Zalazar, Hugo E.", LL 2007-B-226, 111.256.
Las consecuencias están ligadas invariablemente al concepto de los efectos de cumplimiento e incumplimiento. El elemento discriminador es "el interés que guarda el acreedor frente a la prestación", en el sentido de que dicha prestación se cumpla tal como se programó en cuanto a sí misma y a sus circunstancias. Entre las circunstancias, la mayoría de las veces resulta de suma importancia el factor temporal. Por ese motivo, es preciso hacer una referencia al tema. La primera conclusión que podemos extraer está —como lo mencionamos— en relación entre la esencialidad del término del plazo y el interés del acreedor en que el efecto cumplimiento se produzca en ese plazo únicamente, para que jurídicamente sea tal.
De tal entidad es la trascendencia del plazo, que el deudor no tiene la posibilidad de un cumplimiento posterior. Ante la presunción de responsabilidad obrada en su contra por el ordenamiento jurídico en el campo contractual, le queda como única alternativa, para evitar el resarcimiento de daños, la alegación y prueba de un factor de irresponsabilidad o justificante o eximente. De allí entonces que hay que pensar acabadamente cuando estamos frente a estas situaciones, por la gravedad que entrañan sus consecuencias para el deudor. Para esta tarea, como dijimos, resultan de gran ayuda los principios generales, sobre todo cuando lo esencial del término proviene, implícitamente, de la naturaleza de la obligación.
3.3. Contratos con obligaciones sujetas a un cargo El cargo es la obligación accesoria del pacto jurídico que se impone convencionalmente al adquirente a título oneroso o gratuito de un derecho, aunque lo habitual es que se impongan en los actos que importan una liberalidad. Así lo dispone el art. 354 del CCCN: "Cargo. Especies. Presunción. El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria. En caso de duda, se entiende que tal condición no existe". A diferencia de la condición y del plazo, el cargo no afecta la eficacia ni la exigibilidad del derecho, ya que, normalmente su incumplimiento no ocasiona la pérdida del derecho (cargo simple). No obstante, los interesados pueden exigir judicialmente el cumplimiento del cargo y, si aún el deudor se negare a cumplir, estará obligado a indemnizar. Sin embargo, puede haberse estipulado como condición (cargo condicional). En este supuesto, que es excepcional y en caso de duda debe considerarse que se trata de un cargo simple, se encuentra en juego la eficacia del negocio. La obligación de cumplir el cargo se traslada a los adquirentes y a los herederos, salvo que solamente pueda ser cumplido por el deudor original. En este caso, el efecto es la pérdida del derecho, conforme al art. 356 CCCN: "Transmisibilidad. El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte y con él se traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligó inicialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a la persona y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular originario o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros sino en cuanto pudiese afectarlos la condición resolutoria". Jurisprudencia
"Es improcedente la demanda por la cual el Estado nacional pretende la revocación de la donación de un inmueble ante el incumplimiento del cargo impuesto —en el caso, la provincia demandada debía construir una planta depuradora para proveer agua a una universidad—, pues para que el donante tenga dicha acción es necesario que el donatario haya sido constituido en
mora en la ejecución del cargo (art. 1849, Cód. Civil) [actual art. 1570 CCCN] circunstancia que no se presenta en la especie en tanto no intimó el cumplimiento sino la restitución de la cosa, lo que sólo habría correspondido en caso de producirse la mora". CSJN, 10/4/2003, "Estado Mayor Gral. del Ejército c. Provincia de Salta", LL 2003 E-165, 105.910.
SECCIÓN SEGUNDA
El derecho privado (civil y comercial) tiene bases, marcos y principios generales que constituyen el asiento conceptual y a partir de los cuales se han desarrollado las modernas formas de contratación, así p. ej., sobre la base de la compraventa, se le adicionó el ahorro previo o el prefinanciamiento, etcétera. Estos contratos "base" abarcan los relacionados con la propiedad (compraventa, locación, donación, locaciones de servicios y mandato servicios profesionales) y algunas cuestiones relacionadas con negocios comerciales.
CONTRATOS BASE
I CONTRATO DE COMPRAVENTA DE MUEBLES E INMUEBLES II CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS III CONTRATO DE DONACIÓN IV CONTRATO DE LOCACIÓN DE MUEBLES E INMUEBLES V CONTRATO DE LOCACIÓN DE OBRA VI CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS VII CONTRATO DE COMODATO VIII CONTRATO DE DEPÓSITO IX CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO DE DINERO O DE BIENES MUEBLES
X CONTRATO DE FIANZA XI CONTRATO DE MANDATO XII GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS XIII EL EMPLEO ÚTIL Y LA ACCIÓN DE REEMBOLSO XIV CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA XV ASOCIACIONES Y SIMPLES ASOCIACIONES
CAPÍTULO I - CONTRATO DE COMPRAVENTA DE MUEBLES E INMUEBLES. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características generales y especiales.— 3. Obligaciones del vendedor. 3.1. Incumplimiento de las obligaciones. 3.2. La responsabilidad del vendedor o comprador.— 4 Cláusulas específicas que pueden ser incorporadas al contrato.— 5. Cláusulas que las partes pueden introducir reguladas por la ley.— 6. Contrato de permuta. Aplicación de las normas de compraventa.
1. Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación regula el contrato de compraventa en el art. 1123 definiéndolo como: "Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero".
Jurisprudencia
"Corresponde declarar la nulidad del acto jurídico de compraventa en la que la traslación del dominio respondía a la finalidad de asegurar la devolución de un préstamo, pues, se advierte como desproporción 'evidente' en los términos del art. 954 del Cód. Civil [actual art. 332 CCCN] la diferencia entre el precio de la operación en el acto impugnado y el valor del inmueble en cuestión acorde con la prueba pericial de tasación por ello, permitir que el deudor retenga para sí el dominio de la cosa cuyo valor excede notoriamente el monto de lo adeudado implicaría consagrar una actitud abusiva". CNCiv., sala A, 12/12/2006, "Romero, Alberto O. c. Saavedra, Francisco J.", LL 2007-B, 580, 111.314.
El derecho de propiedad está regulado en el art. 17de la CN y su disposición está referenciada a la ley en el art. 1941 CCCN y obviamente —salvo el instituto de la expropiación en favor del Estado o en la liquidación de su patrimonio por quiebra— nadie está obligado a disponer de su propiedad (art. 1128 CCCN).
Jurisprudencia
"Debe hacerse extensiva la conclusión postulada en el plenario 'Servicios Eficientes SA c. Yabra, Roberto Isaac s/ejecución hipotecaria' cuando la subasta se realiza en el marco de un proceso judicial por cuenta y orden del accionante, pues este tipo de subasta no deja de ser un acto de ejecución forzada y, por ende, no puede ser equiparada al contrato de compraventa privada, sino por el contrario, es dable asimilarla a la considerada en el plenario, ya que por sus características este también es un modo de adquisición configurado por una serie de elementos que lo hacen un acto jurídico complejo distinto a la venta privada, aun cuando la actividad del órgano jurisdiccional en este tipo de ejecuciones se encuentra limitado a determinados aspectos". CNCiv., sala F, 20/3/2002, "Paladino, Pablo D. c. Jara, Víctor D. s/ejecución hipotecaria", ED 198-87-51518.
La compraventa tradicionalmente consta de elementos básicos como son la transferencia del dominio de la cosa y el pago de un precio cierto en dinero por ella, no obstante cabe mencionar que en la actualidad y a partir de las modificaciones producidas en el sistema de mercado y en la fórmula mediante la cual se introducen los bienes y servicios en él (publicidad inductiva, modelos de contratación por adhesión etc.) el contrato de compraventa de bienes muebles e inmuebles se encuentra regido por la Ley de Defensa del Consumidor, quedando la aplicación de la regulación del Código Civil y Comercial solo para casos de excepción. Asimismo, la regulación de fondo en el art. 1124 CCCN hace extensiva la aplicación de las normas de compraventa de manera supletoria a los supuestos de transferencia de los derechos reales de condominio, a la propiedad horizontal, a la superficie, al usufructo o uso, a la constitución de los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, como así también a la titularidad de títulos valores. De acuerdo con la legislación vigente pueden ser vendidas todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos (art. 1129 CCCN); si la cosa vendida deja de existir antes del perfeccionamiento del contrato este no producirá efecto alguno, a excepción de que el comprador hubiese asumido ese riesgo; pero el vendedor no podrá exigir el cumplimiento si conocía que la cosa había perecido o se encontraba dañada. Por el contrario si la cosa deja de existir solo parcialmente el co-contratante puede demandar la parte existente y solicitar la reducción del precio de la cosa. También podrán venderse cosas futuras con lo cual el contrato se encontrará sujeto a una condición suspensiva siendo obligación del vendedor actuar diligentemente para que la cosa llegue a existir en el tiempo y la forma convenida, pudiendo asumir el comprador mediante cláusula expresa el riesgo de que la cosa nunca exista (art. 1131 CCCN). Otro supuesto es el de la venta de cosa total o parcialmente ajena en la que el vendedor puede o no garantizar el éxito de la promesa, si no lo hace solo se obliga a un obrar diligente para lograr la prestación y solo reparará los daños si la misma no se logra por su obrar culposo, por el contrario deberá reparar los daños producidos si garantizó la transmisión o contrato como si la cosa fuera propia y no se logra la finalidad buscada.
Jurisprudencia
"Pueden venderse cosas ajenas, pero a condición de que el adquirente sepa que son ajenas y que, a la postre, el vendedor pueda lograr la transmisión del dominio, sea por sí —por haber pasado a ser titular de las mismas— o por ratificación del verdadero titular, que da cumplimiento a lo prometido y entrega la cosa y suscribe la escritura traslativa de dominio". CC0102 MP 111.796 RSD-323-00, S 15/8/2000, juez Oterinoi (SD): "López, Mario c. Dueñas, Julio y otro s/resolución de contrato".
Jurisprudencia
"El comprador puede accionar por escrituración contra el vendedor aunque haya sabido que éste no era el titular de los inmuebles vendidos, pues tiene derecho a reclamar de su deudor lo prometido y el vendedor tiene la posibilidad jurídica de adquirir la cosa ajena de su dueño para cumplir su obligación —art. 1330, parte 2ª, Cód. citado— de escriturar [actual art. 1132 CCCN]". CNoreste del Chubut, 7/7/2000, "Sarriá, Juan R. y otro c. Municipalidad de Puerto Madryn", DJ 2001-1-876.
2. Obligaciones del vendedor Debemos diferenciar si se trata de bienes inmuebles y muebles registrables y engendra la obligación de la entrega de la cosa (art. 750 del CCCN; principios de identidad e integridad: arts. 868 y 869 del CCCN) y además realizar todos los actos pertinentes para la adquisición de dominio del adquirente (v.gr., la suscripción de la escritura o la suscripción y presentación del formulario "08" en el Registro de la Propiedad del Automotor), para cosas muebles no registrables bastará con la simple entrega de la cosa para constituir modo suficiente de adquisición (art. 1895 CCCN).
Jurisprudencia
"Configura incumplimiento contractual y no vicio o defecto oculto si prometió en venta un inmueble con determinadas características (calefacción y agua caliente central y jardín de uso exclusivo) que al momento de la transferencia del dominio carecía de ellas, lo cual disminuye su valor". CNCiv., sala C, 13/9/2001, "De Elizalde, Jorge E. y otro c. López Lecube, Marta C.", JA 2003-I-69.
Hasta la entrega del bien existe una conducta complementaria de conservación del bien y con posterioridad la garantía de evicción y vicios redhibitorios.
Jurisprudencia
"Hasta que el vendedor no hace tradición de la cosa, no hay transferencia de dominio y por lo tanto sigue siendo dueño de ella, por lo que pesa sobre él la obligación de conservar la cosa en las condiciones en que se había prometido la entrega. Si la posesión del inmueble se otorgó con la escrituración y en el ínterin el consorcio por asamblea extraordinaria suprimió el servicio de agua caliente y calefacción central, aun cuando la supresión escape a la responsabilidad directa del vendedor, lo cierto es que el valor del inmueble sufrió una merma y no deben cargar con ella los compradores". CNCiv., sala C, 13/9/2001, "De Elizalde, Jorge E. y otro c. López Lecube, Marta C.", JA 2003-I-69.
En cuanto a los inmuebles registrables es imprescindible la escritura pública traslativa de dominio es en sí un requisito de modo de adquisición, y así lo disponen los arts. 969 y 1017 del CCCN, disponiendo este último: "Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública". Complementariamente, el art. 1018 manifiesta: "Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento".
Jurisprudencia
"El boleto de compraventa de un inmueble no constituye título suficiente que permita resistir la pretensión reivindicatoria, si no ha sido formalizado en escritura pública como lo exigen los arts. 1184, inc. 1º y 2609 del Cód. Civil". CNCiv., sala F, 7/3/2005, "Hilzerman, Héctor y otro c. Samapaolesi, Eduardo H. y otros", LL 2005-D-793, 109.255.
En la realidad, primero en general se suscribe un "boleto de compraventa" al que caracterizamos como "contrato de compraventa", en los términos del art. 1123 del CCCN, que genera inequívocamente una obligación de hacer (la escritura). El art. 1887 CCCN acuerda a la escritura la calidad de "modo de adquisición", pero no de requisito del contrato de compraventa en sí mismo. En el caso de los inmuebles, el derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria (art. 1170 CCCN). Y respecto del concurso o quiebra dice el art. 1171: "Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio". En los muebles registrables, en especial el automotor, dispone el art. 1º del dec.-ley 6582/1958 expresamente: "La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor", complementado por el art. 14 del mismo cuerpo legal: "Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado
se inscribirán en el Registro mediante la utilización de solicitudes tipo mencionadas en el artículo anterior, suscriptos por las partes".
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la pretensión de extender la responsabilidad por la imposibilidad de efectivizar la transferencia de un automotor, respecto del codemandado que figuraba como titular registral, ya que es aplicable el art. 1111 del Cód. Civil [actual art. 1729] porque de haber el actor solicitado un certificado de dominio, el vehículo no habría aparecido registrado a nombre de quien se decía vendedor. Siendo que el codemandado se dedica a la compraventa de automotores, es responsable por el daño sufrido por el comprador que no pudo efectivizar la transferencia porque el rodado adquirido no pertenecía a quien se decía vendedor". CNCom., sala E, 13/2/2004, "López, Víctor J. c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA y otros", LL 2004-D-284, 107.560.
3.1. Incumplimiento de las obligaciones El incumplimiento de la conservación del bien puede acaecer en dos situaciones jurídicas distintas: la de afectación no esencial de la cosa; o aquella otra de destrucción o afectación esencial. En cuanto a la destrucción o afectación esencial, se genera el incumplimiento absoluto, con todas las consecuencias que de ella se derivan —presunción de responsabilidad—, se deberá resarcir los daños y perjuicios sustitutivos de la prestación y todo otro que se hubiese generado. En el segundo caso el guardador, deberá resarcir los daños y perjuicios derivados de la afectación al principio de integridad (art. 869 CCCN). La tradición en todos los supuestos puede ser obtenida exigiendo el cumplimiento de la entrega de la posesión por la fuerza pública, establecida en el art. 730 del CCCN. El que incumpliera la obligación de escriturar, corresponde aplicar los arts. 1018 CCCN y 512 del CPCCN, que facultan al juez a suscribirla por el demandado (deudor); salvo que —fáctica o jurídicamente— resultare imposible, en cuyo caso derivará en la reparación de daños y perjuicios en la forma indicada (incumplimiento absoluto).
Jurisprudencia
"Si el plazo para el otorgamiento de la escritura fue expresamente determinado en el boleto, la escrituración debe realizarse en la fecha estipulada por las partes, por lo que si una de ellas no cumple, la mora se produce automáticamente, salvo que la causa impeditiva sea extraña a ellas como, p. ej., que el escribano no tenga listos los certificados". CNCiv., sala H, 30/6/2006, "Panza, Gabriela L. c. Zelaya, Rubén H. s/escrituración", ED 19/12/2006, 5, 54.419.
La suscripción de los formularios "08" y su correspondiente inscripción en el Registro que es de carácter constitutivo han corrido la misma suerte que la obligación de escriturar, por aplicación del art. 2º del CCCN, sin perjuicio de las sanciones administrativas que prevé la ley 22.977 para el vendedor. Jurisprudencia
"Si bien es cierto que, en materia de automotores la inscripción registral tiene efectos constitutivos de dominio (art. 1º, dec. 6582/1958) y que, en el caso, no se cumplió tal requisito, cabe considerar que, en el sub lite, se configura un supuesto de excepción en el que puede hacerse lugar a la solicitud de inscripción por parte de compradores que no registraron
oportunamente la adquisición. Ello es así, pues se ha acreditado que la peticionante —que acompaña un boleto de compraventa— detenta la posesión del vehículo en forma pacífica desde antes de la fecha de la quiebra de la vendedora y ha realizado durante ese tiempo una serie de actos posesorios, tales como el pago de los impuestos". CNCom., sala C, 8/11/2005, "Frigorífico Minguillón s/quiebra", ED 9/5/2006, 8, 54.003.
En cuanto comprador deberá abonar el precio o su saldo está correlacionado con alguna obligación en particular del vendedor, p. ej., la tradición, la escrituración, o ambas, deben operar simultáneamente; pero puede suceder que nada tengan en correlación, p. ej., pagos mensuales hasta la escrituración como obligación de valor. Obviamente, facilitar la recepción de la entrega de la cosa, acceder a los requerimientos del escribano, previo a la escrituración y concurrir a la citación. Si existiera boleto de compraventa pueden operar los institutos de la señal u otras, cláusulas de arrepentimiento, pacto comisorio, teoría de la imprevisión, etc., de los que dimos cuenta anteriormente.
3.2. La responsabilidad del vendedor o comprador Cuando ha operado el incumplimiento del vendedor o del comprador en sus obligaciones esenciales se presume la responsabilidad deberá resarcir los daños y perjuicios derivados de la afectación al principio de integridad (art. 869 CCCN); salvo que acreditare su irresponsabilidad, p. ej., el acaecimiento de un caso fortuito cuando no lo hubiese asumido, más los daños extraeconómicos. En cuanto a la responsabilidad por garantía evicción, y vicios redhibitorios, remitimos al capítulo correspondiente.
prudencia
"Si bien el origen de los daños se ubicó en las filtraciones provenientes de una azotea propiedad común del consorcio, y en este contexto, la reparación parcial de los mismos quedó a cargo del ente consorcial, ello no obsta a que el actor opte también por ejercer las vías que nuestra ley de fondo le concede para reclamar del vendedor los vicios ocultos que tenía la cosa vendida". CNCiv., sala M, 15/12/2005, "Crabas, Diego A. c. Angotzi, Catalina M. s/vicios redhibitorios", ED 3/5/2006, 4, 53.989.
Jurisprudencia
"La garantía contra la evicción —entendida como asistencia o defensa contra demandas que tienen por objeto provocar la pérdida de un derecho— es la obligación, que pesa sobre quien transmitió onerosamente un derecho, de asistir o sustituir procesalmente al adquirente, ya sea éste actor o demandado, en razón de toda excepción, defensa o pretensión de terceros que, de prosperar, lo privarían del derecho adquirido; y, subsidiariamente, de indemnizarlo en caso de incumplimiento de esa obligación o de que la asistencia o sustitución procesal hubiese sido infructuosa, siempre que la pretensión del tercero se funde en una causa jurídica anterior o contemporánea al acto de transmisión del derecho". CC0002 SI 77657 RSD-77-5, S 27/4/2005, juez Malamud (SD), "Malgay c. Goyeneche s/resolución de contrato y daños".
4. Cláusulas específicas que pueden ser incorporadas al contrato El contrato de compraventa podrá incluir cláusulas especiales como son las de Pacto de Retroventa que implica una cláusula contractual resolutoria por la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la cosa vendida quedando obligado a restituir el precio con el exceso o disminución convenidos, obviamente cuando hablamos de convención estamos hablando de un contrato discrecional o paritario (art. 1163 CCCN). Otras de las cláusulas habituales son el Pacto de Reventa en la que el comprador se reserva el derecho a devolver la cosa adquirida (art. 1164 CCCN) y el Pacto de Preferencia mediante la cual el vendedor conserva el derecho personal a recuperar el bien en caso que el comprador quiera enajenarla con prelación a otros adquirentes luego de recibida la comunicación el plazo para el ejercicio de tal derecho será de diez días si no existe otro que surja del acuerdo de partes, de los usos o de las circunstancias del caso (art. 1165 CCCN). En ambos casos se entiende que la compraventa se encuentra sujeta a condición resolutoria. Finalmente las tres tipologías de cláusulas contractuales especiales pueden incluirse en la compraventa tanto de bienes muebles como inmuebles, si los mismos son registrables cualquiera de los pactos incluidos en el contrato es oponible a terceros si surge de los documentos inscriptos en el registro correspondiente o si fuese efectivamente conocido por estos de cualquier otro modo. Si se trata de una cosa mueble no registrable los pactos no son oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 1167 CCCN). Los pactos pueden ser convenidos por un plazo perentorio e improrrogable que no exceda los cinco años si se trata de inmuebles y de dos si la cosa es mueble contado desde la celebración del contrato. El art. 1363del Cód. Civil faculta a las partes a introducir "cláusulas especiales" que modifiquen las consecuencias que subsidiariamente posee el ordenamiento jurídico o crear otras, pues se trata de situaciones jurídicas de libre disponibilidad, con las pertinentes limitaciones: "Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada" (art. 1364, Cód. Civil). El art. 1366del Cód. Civil señala: "'Venta con pacto de retroventa', es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a éste el precio recibido, con exceso o disminución".
Jurisprudencia
"El contrato de reserva es un contrato atípico, en virtud del cual el futuro vendedor se compromete a mantener indisponible el inmueble por un cierto período, a cambio de una suma de dinero, y al vencer el plazo sin que se arribe a la conclusión del negocio, se produce la caducidad, y la suma entregada se reintegrará o se retendrá según lo que hayan pactado las partes". CNCiv., sala H, 6/7/2006, "Frías, Patricia del Valle c. Cañardo, Hernando", LL 2006F-376; 2007-A-58.
El art. 1367 establece: "'Pacto de reventa', es la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución", complementado por el art. 1386, en cuanto a la cesibilidad del derecho que puede serlo a sus herederos y los acreedores del vendedor pueden también ejercerlo por el deudor (límite en el art. 3270del Cód. Civil). En el art. 1368, Cód. Civil cuando afirma que "'Pacto de preferencia' es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador
venderla"; regulado el derecho emergente por el art. 1392, Cód. Civil en cuanto señala que él surge "cuando el comprador quisiere venderla o darla en pago". El art. 1369 dispone: "'Pacto de mejor comprador', es la estipulación de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso"; a su turno, el art. 1394 establece el alcance del derecho acordado, así como el derecho de indemnización, por la falta de cumplimiento (art. 1081del Cód. Civil).
Jurisprudencia
"Es procedente la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa, en los términos del art. 1204 del Cód. Civil, si el comprador del inmueble no integró el saldo de precio dentro del término pactado, habiéndose acordado expresamente que su incomparecencia generaría la pérdida de la porción del precio previamente integrado, y sin que obste a ello la omisión del vendedor concursado de levantar los gravámenes y liberar las deudas que afectaban el bien, en tanto esta última obligación se había diferido para una oportunidad ulterior". CNCom., sala E, 3/12/2002, "El Hogar Obrero Coop. Ltda. s/conc. prev.", LL 2003-D-751, 105.769.
5. Contrato de permuta. Aplicación de las normas de compraventa El CCCN establece en el art. 1172: "Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero". Se diferencia de la dación en pago o pago por entrega de bienes en que el acreedor recibe en el momento del cumplimiento a cambio de la prestación contenida en el objeto de la obligación primitiva, bienes, en sustitución del objeto de pago. La "capacidad" y las "cosas" que pueden ser objeto de la permutación, rigen las mismas reglas de la compraventa. En cuanto a los gastos el art. 1173 dispone: "Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el artículo 1138 y todos los demás gastos que origine la permuta, son soportados por los contratantes por partes iguales" (están a cargo del vendedor los gastos de la entrega de la cosa vendida, los que se originen en la obtención de los instrumentos referidos en el art. 1137 —transferencia dominial—, estudio del título y sus antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta). Para lo concerniente a la evicción dispone el art. 1174: "El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida puede: a) pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños. b) Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en este Código". Por último se estableció la supletoriedad normativa en el art. 1175: "En todo lo no previsto por el presente Capítulo se aplican supletoriamente las normas de la compraventa".
CAPÍTULO I - CONTRATO DE COMPRAVENTA DE MUEBLES E INMUEBLES. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características generales y especiales.— 3. Obligaciones del vendedor. 3.1. Incumplimiento de las obligaciones. 3.2. La responsabilidad del vendedor o comprador.— 4 Cláusulas específicas que pueden ser incorporadas al contrato.— 5. Cláusulas que las partes pueden introducir reguladas por la ley.— 6. Contrato de permuta. Aplicación de las normas de compraventa.
1. Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación regula el contrato de compraventa en el art. 1123 definiéndolo como: "Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero".
Jurisprudencia
"Corresponde declarar la nulidad del acto jurídico de compraventa en la que la traslación del dominio respondía a la finalidad de asegurar la devolución de un préstamo, pues, se advierte como desproporción 'evidente' en los términos del art. 954 del Cód. Civil [actual art. 332 CCCN] la diferencia entre el precio de la operación en el acto impugnado y el valor del inmueble en cuestión acorde con la prueba pericial de tasación por ello, permitir que el deudor retenga para sí el dominio de la cosa cuyo valor excede notoriamente el monto de lo adeudado implicaría consagrar una actitud abusiva". CNCiv., sala A, 12/12/2006, "Romero, Alberto O. c. Saavedra, Francisco J.", LL 2007-B, 580, 111.314.
El derecho de propiedad está regulado en el art. 17de la CN y su disposición está referenciada a la ley en el art. 1941 CCCN y obviamente —salvo el instituto de la expropiación en favor del Estado o en la liquidación de su patrimonio por quiebra— nadie está obligado a disponer de su propiedad (art. 1128 CCCN).
Jurisprudencia
"Debe hacerse extensiva la conclusión postulada en el plenario 'Servicios Eficientes SA c. Yabra, Roberto Isaac s/ejecución hipotecaria' cuando la subasta se realiza en el marco de un proceso judicial por cuenta y orden del accionante, pues este tipo de subasta no deja de ser un acto de ejecución forzada y, por ende, no puede ser equiparada al contrato de compraventa privada, sino por el contrario, es dable asimilarla a la considerada en el plenario, ya que por sus características este también es un modo de adquisición configurado por una serie de elementos que lo hacen un acto jurídico complejo distinto a la venta privada, aun cuando la actividad del órgano jurisdiccional en este tipo de ejecuciones se encuentra limitado a determinados aspectos". CNCiv., sala F, 20/3/2002, "Paladino, Pablo D. c. Jara, Víctor D. s/ejecución hipotecaria", ED 198-87-51518.
La compraventa tradicionalmente consta de elementos básicos como son la transferencia del dominio de la cosa y el pago de un precio cierto en dinero por ella, no obstante cabe mencionar que en la actualidad y a partir de las modificaciones producidas en el sistema de mercado y en la fórmula mediante la cual se introducen los bienes y servicios en él (publicidad inductiva, modelos de contratación por adhesión etc.) el contrato de compraventa de bienes muebles e inmuebles se encuentra regido por la Ley de Defensa del Consumidor, quedando la aplicación de la regulación del Código Civil y Comercial solo para casos de excepción.
Asimismo, la regulación de fondo en el art. 1124 CCCN hace extensiva la aplicación de las normas de compraventa de manera supletoria a los supuestos de transferencia de los derechos reales de condominio, a la propiedad horizontal, a la superficie, al usufructo o uso, a la constitución de los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, como así también a la titularidad de títulos valores. De acuerdo con la legislación vigente pueden ser vendidas todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos (art. 1129 CCCN); si la cosa vendida deja de existir antes del perfeccionamiento del contrato este no producirá efecto alguno, a excepción de que el comprador hubiese asumido ese riesgo; pero el vendedor no podrá exigir el cumplimiento si conocía que la cosa había perecido o se encontraba dañada. Por el contrario si la cosa deja de existir solo parcialmente el co-contratante puede demandar la parte existente y solicitar la reducción del precio de la cosa. También podrán venderse cosas futuras con lo cual el contrato se encontrará sujeto a una condición suspensiva siendo obligación del vendedor actuar diligentemente para que la cosa llegue a existir en el tiempo y la forma convenida, pudiendo asumir el comprador mediante cláusula expresa el riesgo de que la cosa nunca exista (art. 1131 CCCN). Otro supuesto es el de la venta de cosa total o parcialmente ajena en la que el vendedor puede o no garantizar el éxito de la promesa, si no lo hace solo se obliga a un obrar diligente para lograr la prestación y solo reparará los daños si la misma no se logra por su obrar culposo, por el contrario deberá reparar los daños producidos si garantizó la transmisión o contrato como si la cosa fuera propia y no se logra la finalidad buscada.
Jurisprudencia
"Pueden venderse cosas ajenas, pero a condición de que el adquirente sepa que son ajenas y que, a la postre, el vendedor pueda lograr la transmisión del dominio, sea por sí —por haber pasado a ser titular de las mismas— o por ratificación del verdadero titular, que da cumplimiento a lo prometido y entrega la cosa y suscribe la escritura traslativa de dominio". CC0102 MP 111.796 RSD-323-00, S 15/8/2000, juez Oterinoi (SD): "López, Mario c. Dueñas, Julio y otro s/resolución de contrato".
Jurisprudencia
"El comprador puede accionar por escrituración contra el vendedor aunque haya sabido que éste no era el titular de los inmuebles vendidos, pues tiene derecho a reclamar de su deudor lo prometido y el vendedor tiene la posibilidad jurídica de adquirir la cosa ajena de su dueño para cumplir su obligación —art. 1330, parte 2ª, Cód. citado— de escriturar [actual art. 1132 CCCN]". CNoreste del Chubut, 7/7/2000, "Sarriá, Juan R. y otro c. Municipalidad de Puerto Madryn", DJ 2001-1-876.
2. Obligaciones del vendedor Debemos diferenciar si se trata de bienes inmuebles y muebles registrables y engendra la obligación de la entrega de la cosa (art. 750 del CCCN; principios de identidad e integridad: arts. 868 y 869 del CCCN) y además realizar todos los actos pertinentes para la adquisición de dominio del adquirente (v.gr., la suscripción de la escritura o la suscripción y presentación del formulario "08" en el Registro de la
Propiedad del Automotor), para cosas muebles no registrables bastará con la simple entrega de la cosa para constituir modo suficiente de adquisición (art. 1895 CCCN).
Jurisprudencia
"Configura incumplimiento contractual y no vicio o defecto oculto si prometió en venta un inmueble con determinadas características (calefacción y agua caliente central y jardín de uso exclusivo) que al momento de la transferencia del dominio carecía de ellas, lo cual disminuye su valor". CNCiv., sala C, 13/9/2001, "De Elizalde, Jorge E. y otro c. López Lecube, Marta C.", JA 2003-I-69.
Hasta la entrega del bien existe una conducta complementaria de conservación del bien y con posterioridad la garantía de evicción y vicios redhibitorios.
Jurisprudencia
"Hasta que el vendedor no hace tradición de la cosa, no hay transferencia de dominio y por lo tanto sigue siendo dueño de ella, por lo que pesa sobre él la obligación de conservar la cosa en las condiciones en que se había prometido la entrega. Si la posesión del inmueble se otorgó con la escrituración y en el ínterin el consorcio por asamblea extraordinaria suprimió el servicio de agua caliente y calefacción central, aun cuando la supresión escape a la responsabilidad directa del vendedor, lo cierto es que el valor del inmueble sufrió una merma y no deben cargar con ella los compradores". CNCiv., sala C, 13/9/2001, "De Elizalde, Jorge E. y otro c. López Lecube, Marta C.", JA 2003-I-69.
En cuanto a los inmuebles registrables es imprescindible la escritura pública traslativa de dominio es en sí un requisito de modo de adquisición, y así lo disponen los arts. 969 y 1017 del CCCN, disponiendo este último: "Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública". Complementariamente, el art. 1018 manifiesta: "Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento".
Jurisprudencia
"El boleto de compraventa de un inmueble no constituye título suficiente que permita resistir la pretensión reivindicatoria, si no ha sido formalizado en escritura pública como lo exigen los arts. 1184, inc. 1º y 2609 del Cód. Civil". CNCiv., sala F, 7/3/2005, "Hilzerman, Héctor y otro c. Samapaolesi, Eduardo H. y otros", LL 2005-D-793, 109.255.
En la realidad, primero en general se suscribe un "boleto de compraventa" al que caracterizamos como "contrato de compraventa", en los términos del art. 1123 del CCCN, que genera inequívocamente una obligación de hacer (la escritura). El art. 1887 CCCN acuerda a la escritura la calidad de "modo de adquisición", pero no de requisito del contrato de compraventa en sí mismo. En el caso de los inmuebles, el derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si:
a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria (art. 1170 CCCN). Y respecto del concurso o quiebra dice el art. 1171: "Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio". En los muebles registrables, en especial el automotor, dispone el art. 1º del dec.-ley 6582/1958 expresamente: "La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor", complementado por el art. 14 del mismo cuerpo legal: "Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado se inscribirán en el Registro mediante la utilización de solicitudes tipo mencionadas en el artículo anterior, suscriptos por las partes".
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la pretensión de extender la responsabilidad por la imposibilidad de efectivizar la transferencia de un automotor, respecto del codemandado que figuraba como titular registral, ya que es aplicable el art. 1111 del Cód. Civil [actual art. 1729] porque de haber el actor solicitado un certificado de dominio, el vehículo no habría aparecido registrado a nombre de quien se decía vendedor. Siendo que el codemandado se dedica a la compraventa de automotores, es responsable por el daño sufrido por el comprador que no pudo efectivizar la transferencia porque el rodado adquirido no pertenecía a quien se decía vendedor". CNCom., sala E, 13/2/2004, "López, Víctor J. c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA y otros", LL 2004-D-284, 107.560.
3.1. Incumplimiento de las obligaciones El incumplimiento de la conservación del bien puede acaecer en dos situaciones jurídicas distintas: la de afectación no esencial de la cosa; o aquella otra de destrucción o afectación esencial. En cuanto a la destrucción o afectación esencial, se genera el incumplimiento absoluto, con todas las consecuencias que de ella se derivan —presunción de responsabilidad—, se deberá resarcir los daños y perjuicios sustitutivos de la prestación y todo otro que se hubiese generado.
En el segundo caso el guardador, deberá resarcir los daños y perjuicios derivados de la afectación al principio de integridad (art. 869 CCCN). La tradición en todos los supuestos puede ser obtenida exigiendo el cumplimiento de la entrega de la posesión por la fuerza pública, establecida en el art. 730 del CCCN. El que incumpliera la obligación de escriturar, corresponde aplicar los arts. 1018 CCCN y 512 del CPCCN, que facultan al juez a suscribirla por el demandado (deudor); salvo que —fáctica o jurídicamente— resultare imposible, en cuyo caso derivará en la reparación de daños y perjuicios en la forma indicada (incumplimiento absoluto).
Jurisprudencia
"Si el plazo para el otorgamiento de la escritura fue expresamente determinado en el boleto, la escrituración debe realizarse en la fecha estipulada por las partes, por lo que si una de ellas no cumple, la mora se produce automáticamente, salvo que la causa impeditiva sea extraña a ellas como, p. ej., que el escribano no tenga listos los certificados". CNCiv., sala H, 30/6/2006, "Panza, Gabriela L. c. Zelaya, Rubén H. s/escrituración", ED 19/12/2006, 5, 54.419.
La suscripción de los formularios "08" y su correspondiente inscripción en el Registro que es de carácter constitutivo han corrido la misma suerte que la obligación de escriturar, por aplicación del art. 2º del CCCN, sin perjuicio de las sanciones administrativas que prevé la ley 22.977 para el vendedor.
Jurisprudencia
"Si bien es cierto que, en materia de automotores la inscripción registral tiene efectos constitutivos de dominio (art. 1º, dec. 6582/1958) y que, en el caso, no se cumplió tal requisito, cabe considerar que, en el sub lite, se configura un supuesto de excepción en el que puede hacerse lugar a la solicitud de inscripción por parte de compradores que no registraron oportunamente la adquisición. Ello es así, pues se ha acreditado que la peticionante —que acompaña un boleto de compraventa— detenta la posesión del vehículo en forma pacífica desde antes de la fecha de la quiebra de la vendedora y ha realizado durante ese tiempo una serie de actos posesorios, tales como el pago de los impuestos". CNCom., sala C, 8/11/2005, "Frigorífico Minguillón s/quiebra", ED 9/5/2006, 8, 54.003.
En cuanto comprador deberá abonar el precio o su saldo está correlacionado con alguna obligación en particular del vendedor, p. ej., la tradición, la escrituración, o ambas, deben operar simultáneamente; pero puede suceder que nada tengan en correlación, p. ej., pagos mensuales hasta la escrituración como obligación de valor. Obviamente, facilitar la recepción de la entrega de la cosa, acceder a los requerimientos del escribano, previo a la escrituración y concurrir a la citación. Si existiera boleto de compraventa pueden operar los institutos de la señal u otras, cláusulas de arrepentimiento, pacto comisorio, teoría de la imprevisión, etc., de los que dimos cuenta anteriormente.
3.2. La responsabilidad del vendedor o comprador Cuando ha operado el incumplimiento del vendedor o del comprador en sus obligaciones esenciales se presume la responsabilidad deberá resarcir los daños y perjuicios derivados de la afectación al principio de integridad (art. 869 CCCN); salvo
que acreditare su irresponsabilidad, p. ej., el acaecimiento de un caso fortuito cuando no lo hubiese asumido, más los daños extraeconómicos. En cuanto a la responsabilidad por garantía evicción, y vicios redhibitorios, remitimos al capítulo correspondiente.
prudencia
"Si bien el origen de los daños se ubicó en las filtraciones provenientes de una azotea propiedad común del consorcio, y en este contexto, la reparación parcial de los mismos quedó a cargo del ente consorcial, ello no obsta a que el actor opte también por ejercer las vías que nuestra ley de fondo le concede para reclamar del vendedor los vicios ocultos que tenía la cosa vendida". CNCiv., sala M, 15/12/2005, "Crabas, Diego A. c. Angotzi, Catalina M. s/vicios redhibitorios", ED 3/5/2006, 4, 53.989.
Jurisprudencia
"La garantía contra la evicción —entendida como asistencia o defensa contra demandas que tienen por objeto provocar la pérdida de un derecho— es la obligación, que pesa sobre quien transmitió onerosamente un derecho, de asistir o sustituir procesalmente al adquirente, ya sea éste actor o demandado, en razón de toda excepción, defensa o pretensión de terceros que, de prosperar, lo privarían del derecho adquirido; y, subsidiariamente, de indemnizarlo en caso de incumplimiento de esa obligación o de que la asistencia o sustitución procesal hubiese sido infructuosa, siempre que la pretensión del tercero se funde en una causa jurídica anterior o contemporánea al acto de transmisión del derecho". CC0002 SI 77657 RSD-77-5, S 27/4/2005, juez Malamud (SD), "Malgay c. Goyeneche s/resolución de contrato y daños".
4. Cláusulas específicas que pueden ser incorporadas al contrato El contrato de compraventa podrá incluir cláusulas especiales como son las de Pacto de Retroventa que implica una cláusula contractual resolutoria por la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la cosa vendida quedando obligado a restituir el precio con el exceso o disminución convenidos, obviamente cuando hablamos de convención estamos hablando de un contrato discrecional o paritario (art. 1163 CCCN). Otras de las cláusulas habituales son el Pacto de Reventa en la que el comprador se reserva el derecho a devolver la cosa adquirida (art. 1164 CCCN) y el Pacto de Preferencia mediante la cual el vendedor conserva el derecho personal a recuperar el bien en caso que el comprador quiera enajenarla con prelación a otros adquirentes luego de recibida la comunicación el plazo para el ejercicio de tal derecho será de diez días si no existe otro que surja del acuerdo de partes, de los usos o de las circunstancias del caso (art. 1165 CCCN). En ambos casos se entiende que la compraventa se encuentra sujeta a condición resolutoria. Finalmente las tres tipologías de cláusulas contractuales especiales pueden incluirse en la compraventa tanto de bienes muebles como inmuebles, si los mismos son registrables cualquiera de los pactos incluidos en el contrato es oponible a terceros si surge de los documentos inscriptos en el registro correspondiente o si fuese efectivamente conocido por estos de cualquier otro modo. Si se trata de una cosa mueble no registrable los pactos no son oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 1167 CCCN).
Los pactos pueden ser convenidos por un plazo perentorio e improrrogable que no exceda los cinco años si se trata de inmuebles y de dos si la cosa es mueble contado desde la celebración del contrato. El art. 1363del Cód. Civil faculta a las partes a introducir "cláusulas especiales" que modifiquen las consecuencias que subsidiariamente posee el ordenamiento jurídico o crear otras, pues se trata de situaciones jurídicas de libre disponibilidad, con las pertinentes limitaciones: "Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada" (art. 1364, Cód. Civil). El art. 1366del Cód. Civil señala: "'Venta con pacto de retroventa', es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a éste el precio recibido, con exceso o disminución".
Jurisprudencia
"El contrato de reserva es un contrato atípico, en virtud del cual el futuro vendedor se compromete a mantener indisponible el inmueble por un cierto período, a cambio de una suma de dinero, y al vencer el plazo sin que se arribe a la conclusión del negocio, se produce la caducidad, y la suma entregada se reintegrará o se retendrá según lo que hayan pactado las partes". CNCiv., sala H, 6/7/2006, "Frías, Patricia del Valle c. Cañardo, Hernando", LL 2006F-376; 2007-A-58.
El art. 1367 establece: "'Pacto de reventa', es la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución", complementado por el art. 1386, en cuanto a la cesibilidad del derecho que puede serlo a sus herederos y los acreedores del vendedor pueden también ejercerlo por el deudor (límite en el art. 3270del Cód. Civil). En el art. 1368, Cód. Civil cuando afirma que "'Pacto de preferencia' es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla"; regulado el derecho emergente por el art. 1392, Cód. Civil en cuanto señala que él surge "cuando el comprador quisiere venderla o darla en pago". El art. 1369 dispone: "'Pacto de mejor comprador', es la estipulación de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso"; a su turno, el art. 1394 establece el alcance del derecho acordado, así como el derecho de indemnización, por la falta de cumplimiento (art. 1081del Cód. Civil).
Jurisprudencia
"Es procedente la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa, en los términos del art. 1204 del Cód. Civil, si el comprador del inmueble no integró el saldo de precio dentro del término pactado, habiéndose acordado expresamente que su incomparecencia generaría la pérdida de la porción del precio previamente integrado, y sin que obste a ello la omisión del vendedor concursado de levantar los gravámenes y liberar las deudas que afectaban el bien, en tanto esta última obligación se había diferido para una oportunidad ulterior". CNCom., sala E, 3/12/2002, "El Hogar Obrero Coop. Ltda. s/conc. prev.", LL 2003-D-751, 105.769.
5. Contrato de permuta. Aplicación de las normas de compraventa
El CCCN establece en el art. 1172: "Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero". Se diferencia de la dación en pago o pago por entrega de bienes en que el acreedor recibe en el momento del cumplimiento a cambio de la prestación contenida en el objeto de la obligación primitiva, bienes, en sustitución del objeto de pago. La "capacidad" y las "cosas" que pueden ser objeto de la permutación, rigen las mismas reglas de la compraventa. En cuanto a los gastos el art. 1173 dispone: "Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el artículo 1138 y todos los demás gastos que origine la permuta, son soportados por los contratantes por partes iguales" (están a cargo del vendedor los gastos de la entrega de la cosa vendida, los que se originen en la obtención de los instrumentos referidos en el art. 1137 —transferencia dominial—, estudio del título y sus antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta). Para lo concerniente a la evicción dispone el art. 1174: "El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida puede: a) pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños. b) Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en este Código". Por último se estableció la supletoriedad normativa en el art. 1175: "En todo lo no previsto por el presente Capítulo se aplican supletoriamente las normas de la compraventa". CAPÍTULO II - CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS, DE CESIÓN DE DEUDAS Y DE CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción. 1.1. Cesión de derechos. 1.2. Características. 1.3. El objeto de la obligación emergente de la cesión. 1.4. Los efectos de la cesión de derechos. 1.5. Las garantías postcontractuales. 1.6. Cesión de los derechos derivados de la herencia.— 2. Cesión de deudas.— 3. Cesión de posición contractual. 3.1. Efectos. 3.2. Garantías postcontractuales.
1. Introducción La creciente vida comercial llevó a idear estas nuevas formas que permitieran transferir derechos, sin necesidad de acudir a la extinción de una obligación y el nacimiento de otra, con un nuevo sujeto acreedor (novación). El Código Civil y Comercial de la Nación contempla, dentro de la cesión, tres figuras: el contrato de cesión de derechos, de cesión de deudas y de cesión de la posición contractual.
Este último implica un avance en el concepto de cesión, dado que no se la considera únicamente como transmisión de créditos y la transferencia de deudas, con un concepto fraccionario, pues implica la transferencia integral de la situación jurídica generada en el contrato. En este orden, analizaremos pues las tres figuras contempladas.
1.1. Cesión de derechos La cesión de derechos es un contrato, por el cual una parte cedente enajena su derecho, legalmente cesible, en favor de otro cesionario para que ésta lo ejerza en su propio nombre, en forma onerosa o gratuita (art. 1614 del CCCN). Jurisprudencia
"La cesión de créditos se perfecciona entre las partes por la sola conclusión del contrato y respecto de terceros por la notificación al deudor cedido o por su aceptación". CNCiv., sala I, 1/6/2000, "Pérez Sara R. y otro c. Torres Carlos y otro", DJ 2000-3-950.
El tráfico comercial agilizó la cesión en el ámbito de los derechos creditorios contenidos en títulos de crédito; son transmisibles mediante la sola figura del endoso, que no sólo no requiere consentimiento del deudor cedido, sino que ni siquiera exige su notificación, debiendo satisfacer el crédito por medio de la figura del girado.
Jurisprudencia
"Los papeles de comercio allí enumerados, que tengan un modo especial de transferencia, no se hallan sujetos a las disposiciones de la cesión de créditos. De este modo, los regímenes específicos de circulación de los títulos cambiarios regidos por principios y normas característicos de la materia, orientados esencialmente a resguardar la seguridad y celeridad en el tráfico negocial a través de su desplazamiento en forma autónoma, tienen un ordenamiento propio ajeno al de la cesión de créditos, que varía no sólo en orden a los aspectos instrumentales de la transmisión, sino también en cuanto a sus efectos jurídicos. Sin embargo, ello no inhibe que el traspaso del derecho cartular se realice a través de la cesión ordinaria, en el caso que las partes así lo dispusieran". CC0002 SM 48090 RSD-329-00, S 15/8/2000, juez Cabanas (SD), "Compañía Financiera Argentina SA c. Mazulli, Jorge y otros s/cobro ejecutivo".
1.2. Características Respecto de las reglas aplicables el art. 1614 del CCCN establece que "Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo". Si se trata de una cesión en garantía se le aplicarán a las relaciones entre cedente y cesionario las reglas de la prenda de créditos (art. 1615 CCCN).
El contrato se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades; puede ser onerosa o gratuita, según si las partes tuvieron en mira ventajas patrimoniales o no. En tal sentido, será bilateral en el primer caso y unilateral en el segundo. En cuanto a la forma, el art. 1618 requiere que sea hecha por escrito con la sola excepción en que se admita la transmisión del título por endoso o entrega manual de los títulos al portador, en donde la forma escrita se reemplaza con la propia entrega del título. Deben otorgarse por escritura pública en los siguientes casos: a) la cesión de derechos hereditarios; b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento; c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública. La capacidad que se requiere es la misma que para comprar y vender en tanto que, si la cesión es a título gratuito, se exige la capacidad para donar. El acto celebrado por un incapaz o sujeto de capacidad restringida adolecerá de nulidad relativa (arts. 45 y 46 CCCN) pues él puede ser objeto de confirmación cuando haya cesado la causa de la incapacidad (incapacidad de hecho), o si el acto es confirmado por el sujeto a quien la ley intentó proteger sancionando de nulidad el acto en cuestión.
1.3. El objeto de la obligación emergente de la cesión En principio todo derecho puede ser cedido, en tanto no haya prohibición expresa o implícita de la ley o estipulado por las partes en el título de las obligaciones o de la naturaleza del derecho. Así, quedan comprendidos todos los derechos personales, reales o intelectuales con sus respectivas acciones; también cederse los siguientes derechos: créditos condicionales o eventuales: créditos exigibles; créditos aleatorios; créditos litigiosos; derechos sobre cosas futuras, y derechos provenientes de convenciones concluidas o que todavía no lo estén como, p. ej., las promesas unilaterales de voluntad.
Jurisprudencia
"Es procedente la verificación del crédito insinuado por el cesionario de un mutuo garantizado con hipoteca pues, visto que la cesión se instrumentó por escritura pública conforme a lo exigido por el art. 1455 del Cód. Civil [actual art. 1618 CCCN] y que tal documento no ha sido redargüido de falso por el deudor, a los fines de la admisión del crédito en el pasivo falencial, debe estarse a lo que emerge de referido instrumento". CNCom., sala A, 1/6/2006, "Borda, Esteban s/quiebra s/inc. de verif. prom. por: Alfredo de Araujo SA", LL 2006-E-593, 110.802.
Asimismo, encuentra prohibición expresa según lo dispuesto por el art. 1617 CCCN la cesión de derechos inherentes a la persona humana o derechos de la personalidad (p. ej. nombre, identidad, etc.). En definitiva, todo derecho otorgado intuitu personae o concedido con fines de amparo por la ley estará afectado de incesibilidad.
La cesión de un fondo de comercio (ley 11.867) establece un régimen especial de publicidad de la cesión, a fin de proteger a los terceros acreedores de la insolvencia del cesionario, puesto que la cesión del fondo de comercio importa también la cesión de sus deudas (cinco días en el Boletín Oficial y en otros dos diarios de la zona). Una situación especial se genera con los contratos bilaterales ya que es necesaria la conformidad del otro contratante. Por supuesto, quedan fuera de toda posibilidad de cesión aquellos contratos (o mejor dicho los derechos que de él emerjan) celebrados intuitu personae.
Jurisprudencia
"Para toda cesión como regla general, basta con el instrumento privado. Sólo excepcionalmente se requiere el instrumento público, como ocurre cuando se trata de la cesión de derechos litigiosos), o de la de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escrituras públicas, o de la de derechos hereditarios, no siendo tal el caso de autos. Aquél no es requerido cuando se trata de la cesión de derechos resultantes de la promesa de venta de un inmueble, ya que éste sólo vale como obligación de hacer [actuales arts. 969 y 1018 CCCN]". CC0002 SI 97370 RSD-274-5, SD 16/12/2005, "Gopelson c. Fiol s/usucapión".
En cuanto a la cesión de derecho litigioso es el que es contestado judicialmente, es decir, es necesario que se haya trabado la litis (con demanda y contestación de demanda). En esta última postura nos enrolamos, pues el término litigioso exige propiamente una litis, que puede no existir aun cuando haya proceso judicial. No podemos asimilar el concepto de derecho dudoso al de litigioso, pues no se sabría quién pondría el límite para caracterizar la duda de un derecho, y en segundo lugar, si el propio codificador en la norma del art. 1641 menciona "obligaciones litigiosas o dudosas" y en el art. 1618 sólo se refiere a los derechos litigiosos, es menester considerar que hizo referencias a conceptos distintos.
Jurisprudencia
"Para que proceda la cesión de derechos litigiosos no basta la forma escrita sino que es indispensable, en forma opcional: a) escritura pública, b) acta judicial hecha en el respectivo expediente o c) escrito presentado en juicio ratificado por el cedente y cesionario ante el secretario del tribunal. También encuadra en el concepto de acta las actuaciones de ratificación, y que inclusive ésta puede efectuarse por separado para cada firmante del escrito. Sin embargo, no es suficiente la sola presentación del escrito todavía no ratificado". CC0102 MP 114748 RSI-1083-00, I 26/10/2000, "Medina, Norberto B. c. Guzmán, Daniel s/ejecución".
1.4. Los efectos de la cesión de derechos El efecto principal de la cesión es la propia transmisión del derecho cedido, que ingresa así al patrimonio del cesionario, la propiedad del derecho recién pasa al cesionario con la entrega todos los documentos probatorios del derecho que cede que se encuentren en su poder, o bien una copia certificada de los mismos en el caso de que se trate de una cesión parcial (art. 1619 CCCN). Respecto de los terceros la cesión solo será eficaz desde la notificación al cedido por instrumento público o privado con fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales cuando se tratase de bienes registrables (art. 1620 CCCN).
La notificación al deudor cedido tiene fundamental importancia por cuanto debe conocer a quién debe efectuar los correspondientes pagos, a efectos de evitar conflictos entre el nuevo acreedor, el cedente y el deudor cedido. En este sentido, todos aquellos pagos efectuados por el cedido al cedente con anterioridad a la notificación de la cesión, como así también, las demás causas extintivas de las obligaciones tienen plena validez legal otorgándoseles efectos liberatorios (art. 1621 CCCN). La notificación también resulta trascendente en los supuestos en los cuales existiera concurrencia entre cesionarios sucesivos, puesto que habrá de tener preferencia el primero que haya notificado la transferencia al deudor aun cuando la misma haya sido de fecha posterior (art. 1622 CCCN). Es decir que a diferencia de lo que ocurriría con otros contratos, la prioridad no la otorga la fecha de celebración del negocio jurídico sino que, como mencionamos precedentemente, la preferencia la otorga la oportunidad de la notificación. Si los cesionarios notificaron el mismo día, todos tendrán el mismo derecho a pesar de la posibilidad de haber cumplido la diligencia en distinto horario. Esto en virtud de que en nuestro Código los plazos se cuentan por días y no por horas; por lo cual, los cesionarios concurrirán a prorrata, en el cobro del crédito, sin perjuicio de la acción contra el cedente de mala fe, con el fin de exigirle la indemnización que corresponda. Si los cesionarios notificaron el mismo día todos tendrán el mismo derecho, a excepción de que se especificase la hora en que se ha efectuado la diligencia (art. 1626 CCCN). También la notificación tendrá efectos en los supuestos de concurso o quiebra del cedente dado que la cesión no será eficaz respecto de los acreedores si es notificada con posterioridad a la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de quiebra (art. 1623 CCCN). Declarada la quiebra del cedente, el deudor sólo puede pagar el crédito a la masa fallida, donde el cesionario, por causa de la cesión e incluso por la garantía de evicción, podrá concurrir a prorrata con los demás acreedores. El cedente puede realizar los actos conservatorios que estime pertinentes pero además, sin perjuicio de la regla general en relación con la notificación el cesionario puede también realizar los actos conservatorios incluso antes de la notificación (art. 1624 CCCN). Si se trata de una cesión de un crédito garantizado con una prenda el art. 1625, CCCN determina la imposibilidad de quien tiene la cosa en su poder o del propio cedente de entregársela al cesionario. En los supuestos en los cuales exista una cesión parcial la regla general es que en principio tanto el cedente como el cesionario se encuentran en un pie de igualdad, con excepción de que el cedente le otorgue expresamente una preferencia sobre el crédito.
Jurisprudencia
"Entre cedente y cesionario los efectos de lo acordado se producen desde la celebración del contrato, mientras que para los terceros —entre ellos, el deudor cedido— la cesión produce sus efectos con la notificación o la aceptación; respecto del deudor cedido, esta notificación puede cumplirse en forma privada, en tanto que para los restantes terceros debe hacerse por acto público". CNCom., sala E, 15/11/2004, "Villano, Marcelo F. c. SIAD CT SA s/ordinario", ED 214-532, 53.651.
Jurisprudencia
"Si la deudora pagó el monto reclamado antes de la notificación de la cesión, la deuda debe reputarse cancelada. No cabe imponer a la deudora cedida la carga de probar un hecho negativo,
como ser la no recepción de la notificación de la cesión antes de sus pagos". CNCom., sala D, 7/10/2005, "Banco Israelita de Córdoba SA c. Helametal SA", JA 22/2/2006, 54.
Jurisprudencia
"El contrato de cesión tiene dos momentos bien marcados de perfeccionamiento y de efectos. El primer momento está dado por el acuerdo de voluntades entre las partes, con todos los recaudos propios de los contratos (consentimiento que supone capacidad, objeto y causa válidos), desde entonces tendrá efecto entre las partes. El segundo momento está dado por la notificación al deudor cedido o por la aceptación de la transferencia por parte de éste. A partir de entonces la cesión tendrá eficacia respecto de los terceros, incluido al deudor, art. 1459, Cód. Civil". SCBA, C 92.313, S 10/10/2007, juez Kogan (OP), "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Millán de Barron, Nívea F. y otros s/cobro ejecutivo (inédito)".
Los acreedores embargantes del cedente mantendrán firme la medida precautoria, si el embargo fue trabado con anterioridad a la notificación; en tanto, habiendo cocesionarios del mismo crédito, resultará preferente aquel que haya notificado primero al deudor cedido (en rigor de verdad, la prioridad la otorga el acto mismo de la notificación de la cesión sin importar quién la hizo). La ley no establece a cargo de quién queda la obligación de notificar (obviamente por medio fehaciente, así p. ej., carta documento) pero es indudable que será el cesionario quien tendrá más interés de hacerle saber al deudor que es a su persona a quien debe pagarle. El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones y defensas que podía oponerle al cedente. Las excepciones del deudor contra el cesionario posee las defensas que tuviere contra el cedente, también le cabe la posibilidad de defenderse frente al cesionario con aquellas excepciones que tuviere contra él.
Jurisprudencia
"Es nulo de nulidad absoluta el contrato por el cual los actores —en el caso, demandaron su cumplimiento— cedieron a un club de fútbol los derechos económicos, deportivos y federativos de un jugador, en tanto se adjudicaron tales derechos con fundamento en otro convenio por el cual el jugador se los había cedido en forma definitiva, ya que con éste se alteró y modificó un contrato vigente que había sido registrado ante la Asociación de Fútbol Argentino, por aplicación del art. 3º de la ley 20.160". CNCiv., sala I, 16/3/2004, "Otero, Javier F. c. Club Atlético Colón", LL 2004-D-412, 107.605; JA 2004-III-382.
1.5. Las garantías postcontractuales La norma regula una de las garantías postcontractuales como es la garantía por evicción y se regirá por lo establecido por las disposiciones generales de la obligación de saneamiento prevista en el art. 1033 y ss. CCCN, quedando exceptuados los derechos litigiosos o dudosos. En las cesiones onerosas, la garantía de evicción por parte del cedente al cesionario alude a la legitimidad del crédito, a su existencia y vigencia —excepto que se trate de un hecho litigioso o que se lo ceda como dudoso—, pero en modo alguno se refiere a la solvencia del deudor cedido o de sus fiadores y mucho menos a la seguridad de su percepción por parte del cesionario. Es justamente aquí donde radica la trascendencia económica del contrato de cesión, puesto que el riesgo que correrá el cesionario de no percibir el derecho que adquirió es el factor determinante del precio de la cesión. Este
riesgo no convierte la cesión en un contrato aleatorio, pues en ella las partes conocen perfectamente, en el momento de celebración del contrato, cuáles son las contraprestaciones a realizar y darse (art. 1628 CCCN). El mismo artículo se establece una excepción: que se hubiera garantizado expresamente la solvencia o que el cedente hubiera actuado de mala fe. Es menester indicar que la buena fe del cedente se presume, debiendo ser demostrada la mala fe por quien alega el hecho. Asimismo, y aunque a esta altura ya es obvio, la garantía de evicción es posible de ser aumentada, limitada o incluso renunciada. Como toda renuncia a un derecho, la renuncia a la garantía de evicción debe ser interpretada restrictivamente, especialmente si se tratase de contratos de estructura de adhesión (arts. 10 y 961 CCCN). Cuando el derecho que se cede es inexistente al tiempo de la cesión, el cedente deberá restituir al cesonario el precio recibido más los intereses compensatorios, que implican la reparación correspondiente a la privación del uso del capital entregado. Mientras que, si el cedente obró de mala fe, la reparación abarca el capital más los intereses, alcanzando también la diferencia existente entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión, lo que se produce es una extensión de las consecuencias reparables en virtud de la conducta del contratante (art. 1629 CCCN). Si el cedente garantizara la solvencia del deudor como principio general habrán de regir las reglas del contrato de fianza, y en el caso concreto además lo convenido por las partes, el cesionario previamente a la ejecución al cedente deberá excutir los bienes del deudor, exceptuándose los supuestos en los cuales este último se encuentre concursado o quebrado.
1.6. Cesión de los derechos derivados de la herencia Es posible ceder el derecho a la herencia ya diferida o una parte indivisa de ellos. El cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero cedente en la parte alícuota adquirida, sin que éste quede liberado de las deudas contra la sucesión, cuyo pago le correspondía. El cedente debe la garantía de evicción, que en este caso se referirá a la bondad del título hereditario, sin garantizar acerca de los derechos del causante salvo mala fe, en cuyo caso responderá por todos los daños y perjuicios. Respecto del momento en que comienza a producir sus efectos el art. 2302 establece: a) entre los contratantes, desde su celebración; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio; c) respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión. En relación con los derechos del cesionario son los mismos que le correspondían al cedente en la herencia y también tendrá derecho a participar en el valor íntegro de los
bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo período se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos (art. 2304 CCCN). De acuerdo con las previsiones contenidas en el art. 2305 CCCN en los supuestos en que la cesión sea onerosa el cedente garantiza su calidad de herederos de la parte indivisa que le corresponde en la herencia con excepción que sin dolo de su parte los derechos hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos. Asimismo, el cedente no responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de la herencia salvo pacto en contrario, en todo lo demás su responsabilidad se rige por las reglas comunes de la cesión de derechos. Mientras que, si la cesión es gratuita, el cedente sólo responde en los casos en que el donante es responsable. Su responsabilidad se limitará al daño causado por mala fe. Si en virtud de confusión se extinguieran las obligaciones la cesión no producirá efecto alguno. Idéntico tratamiento se aplica a la cesión de los derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión postcomunitaria que acaece por muerte del otro cónyuge. En la cesión de herencia son obligaciones del cesonario reembolsar al cedente lo que pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida. Si al tiempo de la cesión se encuentran impagos los tributos y cargas particulares del cedente las mismas estarán a cargo del cesionario (art. 2307 CCCN). Si por el contrario, la cesión se efectúa sobre bienes determinados que forman parte de una herencia, la misma se regirá por las normas del contrato correspondiente y adquirirá eficacia solo si el bien es atribuido al cedente en la partición.
Jurisprudencia
"La cesión de derechos hereditarios, en tanto trasunta una trasmisión de bienes en favor del cesionario, exige la obligación de constatar si la capacidad del cedente se encuentra afectada por alguna medida cautelar, y cierto es que la inhibición general de bienes, por sus características y efectos, no deja margen para habilitar la inscripción de la cesión en relación a los bienes registrables". CC0201 LP 104607 RSD-38-5, S 29/3/2005, juez Marroco (SD), "Roletto, Mario H. s/sucesión".
Jurisprudencia
"Si se está ante una cesión gratuita de derechos hereditarios sobre un bien inmueble concreto que ha de regirse por las reglas propias del contrato de donación, cabe concluir que su forma es ad solemnitatem, bajo pena de nulidad, sin que pueda ser suplida por otros medios, en virtud de lo cual la donación de bienes inmuebles que no conste en escritura pública no vale como contrato ni como promesa de tal (arts. 1789 y ss.; 1810, inc. 1º y 1811, Cód. Civil) [actual art. 1552 CCCN]. Frente a ello, la hipótesis de la existencia de un eventual 'abuso de derecho' esgrimida por los recurrentes resulta insuficiente para rever lo decidido, porque la misma va en contra de normas jurídicas cuyo acatamiento es esencial, dado que ello confiere seguridad y orden a las relaciones jurídicas asegurando el derecho de las partes y de los terceros, con lo que se logra hacer imperar la confianza en un orden normativo que se muestra como imperativo e inexorable, desde que no da resquicio a interpretación alguna que pueda apartarse de la severidad de su texto (art. 1071, Cód. Civil) [actual art. 10 CCCN]". CC0201 LP 105106 RSD283-5, S 13/12/2005, juez Marroco (SD), "Miranda, Eva E. y otro c. Pereyra, Isabel E. y otro s/escrituración".
2. Cesión de deudas En los supuestos de cesión de deuda tanto el acreedor, el deudor y un tercero acuerdan que este último habrá de pagar la deuda, pero no existirá novación, puesto que la misma consiste en la extinción de una obligación para la creación de una nueva destinada a reemplazarla (art. 933 CCCN), y en la cesión de deuda, la obligación continúa siendo la misma pero será cumplida por un sujeto distinto, siempre que el acreedor preste su conformidad para la liberación del deudor, de lo contrario el tercero será tenido como deudor subsidiario. Mientras que en la asunción de deuda el tercero acuerda con el acreedor el pago de la deuda de su deudor, en este supuesto tampoco existirá novación, y al igual que en el supuesto anterior si el acreedor no presta su conformidad para la liberación del deudor, la asunción de deuda se tendrá por rechazada. La conformidad del acreedor para la liberación del deudor en ambas situaciones es determinante para tornarla eficaz, por lo que debe admitirla expresamente, independientemente de que dicha conformidad sea anterior, posterior o simultánea a la cesión. No obstante, la conformidad se tornará ineficaz si se ha prestado en un contrato por adhesión (art. 984 CCCN), lo cual resulta de toda lógica en tanto en esta estructura contractual existe una menor gradación de la libertad del contratante, y en el caso el predisponente (deudor-tercero) mediante la cláusula restringe el derecho del adherente (acreedor) tornándose una cláusula abusiva y por tanto se tienen por no escrita (art. 988 CCCN y art 37 LDC). Por último se prevé otra alternativa de cumplimiento de la prestación que tiene el deudor, donde un tercero se compromete a liberar al deudor. Se trata de un acuerdo que se realiza entre el deudor y un tercero, en el cual no participa el acreedor. El art. 1635 establece que, en principio, esta promesa de liberación tiene efectos únicamente entre el propio deudor y el tercero que asume la obligación. La excepción a lo expuesto se da en el caso de que el acuerdo entre el deudor y el tercero hubiera sido realizado como una estipulación en favor de tercero.
3. Cesión de posición contractual Una de las novedades del nuevo Código es la posibilidad de ceder la posición contractual; así lo dispone el art. 1636: "En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido".
En el anterior Código se podía entender que en forma separada se cedían derechos y obligaciones, con un concepto atomizado. En cambio actualmente se entiende a esta cesión de la posición contractual, como el traslado de forma integral del complejo de relaciones jurídicas que se transfieren. Los requisitos para que pueda efectuarse la cesión de posición contractual es que existan prestaciones aún no ejecutadas total o parcialmente, en segundo lugar el resto de los partícipes del negocio deben prestar su consentimiento ya sea previa, simultánea o posteriormente al acuerdo de cesión, no obstante si la conformidad hubiese sido dada previamente solo se tornará eficaz una vez notificada a las otras partes.
3.1. Efectos Celebrada la cesión de posición contractual el cedente queda fuera de la relación originaria y es el cesionario quien asume los derechos y obligaciones que tenía el cedente en el negocio jurídico. En cuanto a los efectos se dice en el art. 1637: "Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario. Sin embargo, los co-contratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han pactado con éste el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, el cedido o los cedidos deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los treinta días de producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad". Las defensas de los contratantes están reguladas en el art. 1638: "Los contratantes pueden oponer al cesionario todas las excepciones derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión".
3.2. Garantías postcontractuales Asimismo, el cedente garantiza al cesionario la validez y existencia del contrato cedido, no obstante la normativa permite la libre disponibilidad de los contratantes en función de la autonomía de la voluntad, sin embargo si el cedente no garantiza la existencia y validez del negocio dicha cláusula se tendrá por no escrita si la nulidad o inexistencia son imputables al cedente. El cedente también podrá contractualmente garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes en cuyo caso asume el carácter de fiador (art. 1639 CCCN). Son aplicables las reglas de la evicción en la cesión de derechos en general.
Mientras que, si existen garantías que respaldan el cumplimiento del contrato por terceras personas, éstas no pasan a favor del cesionario sin la autorización expresa de los garantes (art. 1640 CCCN). CAPÍTULO III - CONTRATO DE DONACIÓN. POR CELIA W EINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Promesa de donación.— 3. La capacidad para donar y aceptar.— 4. Objeto y forma de las donaciones.— 5. Objeto y forma de las donaciones.— 6. Los elementos probatorios.— 7. Los efectos del contrato de donación.— 8. Algunas donaciones en particular: donaciones mutuas, remuneratorias y con cargo.— 9. Reversión y revocación de la donación.
1. Introducción La donación es un contrato en el cual por un acto entre vivos se transfiere gratuitamente a otra la propiedad de un bien con animus donandi, que es la materialización de la causa motivo determinante del contrato y que debe ser aceptada por el donatario. Dice el art. 1542: "Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta". Remarcamos que se trata de un acto bilateral diferente de los actos de disposición gratuita de bienes como actos de última voluntad (testamentos o legados) que son actos unilaterales. Asimismo, son de aplicación subsidiaria las disposiciones del Capítulo de donación a los demás actos jurídicos a título gratuito, es decir a aquellas liberalidades que no tienen por fin la transmisión de dominio de un bien que, si bien tienen normativa propia, encuentran en la regulación de la donación un parámetro general.
Jurisprudencia
"Es nula la donación de inmueble que no se perfeccionó en vida del causante por falta de aceptación, habiendo éste legado posteriormente el mismo bien a una persona distinta y manifestado que revocaba todo otro legado anterior pues la donación es un acto jurídico entre vivos y no mortis causa, mientras que el legatario adquiere la propiedad de la cosa diferida con la muerte del testador —art. 3766— [actual art. 2497 CCCN] debiendo presumirse su conformidad a menos que conste en forma expresa el repudio —art. 3804, 2ª parte—". CNCiv., sala H, 22/8/2002, "Reyna de Calcaterra, María R. c. AMIA - Comunidad de Buenos Aires y otro", LL 2002-E-623, 104.349.
2. Promesa de donación
Existen situaciones reales que constituyen verdaderos incentivos para la realización personal, en la vida de los seres humanos, entre los cuales se halla la promesa de donación, "hecha con anticipación y seriamente emitida", como señala con precisión Heidemann, y a ellos debemos darle una respuesta jurídica. El jurista alemán explica que los destinatarios obran a consecuencia de aquéllas y hasta llegan a realizar actos y erogaciones que no habrían efectuado de no haber existido tal propuesta. La donación stricto sensu no puede invocarse para el cumplimiento; pero no es menos cierto que podría quedar encuadrada dentro del art. 975 del CCCN, como promesa unilateral a persona determinada. Consideramos que una promesa de donación, seriamente emitida, con algunos elementos documentales y hechos notorios de exteriorización, merece ser protegida por la responsabilidad precontractual genérica y deberán indemnizarse los gastos realizados en esa situación e incluso el derecho de chance generada por la misma (art. 991 CCCN). En cuanto a la retractación antes de la aceptación, surge de las reglas generales de la contratación, en especial los arts. 975 y 976 CCCN. Por similitud, nos remitimos a lo expuesto sobre promesa de donación en párrafos precedentes.
3. Aceptación de la donación La aceptación debe producirse en vida del donante y del donatario y puede ser expresa o tácita, pero en este último supuesto la aceptación no manifestada debe interpretarse en forma restrictiva y debe ajustarse a las reglas establecidas para la forma de las donaciones (art. 1545 CCCN). Dicha aceptación tácita únicamente procederá en las donaciones manuales o en los contratos de donación de cosa mueble no registrable. No así en los otros casos de inmuebles y muebles registrables dado, que se exige la escritura pública para la celebración, de modo tal que tanto oferta como aceptación debe ser por esa vía instrumental. La regulación legal prohíbe lisa y llanamente la realización de contratos de donación efectuados bajo la condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante, esta prohibición es terminante, no admitiendo excepciones, un instrumento de esas características no vale ni como contrato ni como acto de última voluntad (art. 1546 CCCN). En los supuestos de donaciones hecha a varias personas solidariamente la aceptación de alguno de los donatarios se aplica a la totalidad de la donación, y en el caso en que la aceptación de uno/s se torne imposible por su muerte, o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se debe aplicar a los que la aceptaron (art. 1547 CCCN).
4. La capacidad para donar y aceptar En lo referente a la capacidad para ser donante el art. 1548 CCCN dispone que "Pueden donar solamente las personas que tienen plena capacidad de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la limitación del inc. b) del art. 28". La limitación de los menores emancipados se refiere a la prohibición de hacer donaciones sobre bienes que hubieren recibido a título gratuito. En cuanto a la capacidad para aceptar donaciones, se aplican las reglas generales de la capacidad; y si la donación es a una persona incapaz la aceptación deberá ser realizada por el representante legal. En orden a la protección de incapaz, cuando la donación sea con cargo, independientemente de que provenga del representante o de un tercero se exige la autorización judicial (art. 1549). Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas al final de la gestión y pago de cualquier suma que hayan quedado adeudándoles. Se trata de una incapacidad temporaria, hasta tanto finalice definitivamente la tutoría o curaduría, previa rendición de cuentas y cancelación de las deudas.
5. Objeto y forma de las donaciones La donación no puede tener por objeto: a) la totalidad del patrimonio del donante —sin enunciación de los bienes—. b) una parte alícuota del patrimonio —misma situación que la anterior, un porcentaje de la totalidad del patrimonio sin discriminación de los bienes—. c) cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Aquí se marca una diferencia sustancial con el contrato de compraventa donde se puede realizar la venta de la cosa futura, considerándose hecha con la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. Si la donación comprende cosas que formen todo el patrimonio del donante o una parte sustancial pero, para que la donación sea válida, deberá reservar su usufructo o contar con otros medios de subsistencia. El art. 1565 CCCN alude a la donación inoficiosa —aquella cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante— remitiendo para su aplicación a las disposiciones sobre porción legítima.
En cuanto a la forma, existen tres tipos de donaciones con respecto a la forma de manifestarse o exteriorizarse: la que requiere escritura pública notarial; la que se efectúa por la entrega de la cosa o donaciones manuales por su entrega y la atinente al Estado. El art. 1552 determina que "Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas". No sería de aplicación al caso lo dispuesto por el art. 1018 CCCN, que establece que frente a la falta de instrumentación de la escritura pública se convierte en una obligación de hacer, dado que la exigencia de este artículo es que no requiera una forma — escritura pública— bajo sanción de nulidad. Por el contrario, las donaciones al Estado pueden acreditarse mediante las actuaciones administrativas, lo que resulta lógico pues la aceptación por el Estado es un documento público.
Jurisprudencia
"Es improcedente la demanda por la cual el Estado nacional pretende la revocación de la donación de un inmueble ante el incumplimiento del cargo impuesto —en el caso, la provincia demandada debía construir una planta depuradora para proveer agua a una universidad—, pues para que el donante tenga dicha acción es necesario que el donatario haya sido constituido en mora en la ejecución del cargo (art. 1849, Cód. Civil) [actual art. 1570 CCCN], circunstancia que no se presenta en la especie en tanto no intimó el cumplimiento sino la restitución de la cosa, lo que sólo habría correspondido en caso de producirse la mora". CSJN, 10/4/2003, "Estado Mayor Gral. del Ejército c. Provincia de Salta", LL 2003-E-165, 105.910.
6. Los elementos probatorios La prueba de la donación surge de los mismos documentos; en cuanto a las donaciones manuales, podría ser por vía presuncional como, p. ej., las que indicaba el art. 1818, del viejo Código: "1º) Cuando se hubiere dado una cosa a persona a quien hubiese algún deber de beneficiar. 2º) Cuando fuese a un hermano o descendiente de uno u otro. 3º) Cuando se hubiese dado a pobres, cosas de poco valor. 4º) Cuando se hubiese dado a establecimientos de caridad". La manifestación de la aceptación, en el supuesto del art. 1552 CCCN donde se demanda escritura pública, deberá realizarse por igual medio; en cuanto a las donaciones hechas al Estado, deberán ser aceptadas por funcionarios públicos que tengan competencia (el equivalente de capacidad de aceptar en derecho civil). En las donaciones manuales se invierte el sistema probatorio y el donante deberá probar que la donación no ha existido, v.gr. el donatario lo tiene a título de depósito, préstamo, etcétera.
7. Algunas donaciones en particular: donaciones mutuas, remuneratorias y con cargo Las donaciones mutuas son las que dos o más personas se hacen recíprocamente en un mismo acto, en cuyo caso la nulidad de una de ellas afectará a la otra, pero en los supuestos de ingratitud o del incumplimiento del cargo solo se verá afectado el donatario culpable. Las donaciones remuneratorias son definidas en el art. 1561 CCCN como aquellas realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, que tiene un valor apreciable en dinero y por la cual el donatario podría exigir judicialmente su cobro. En caso de no constar en el instrumento que la donación efectuada se realiza en remuneración de tales servicios, se la considerará a título gratuito. El donante podrá imponer cargos en la donación ya sea en interés propio o de un tercero sean estos relativos al empleo o al destino de la cosa donada (ej. destinarlo a un centro de salud) o bien consistir en una o más prestaciones a cargo del donatario. Si el cargo no se cumple, el donante y sus herederos pueden revocar el cargo, mientras que si el cargo se estipuló a favor de un tercero, la acción de cumplimiento del cargo va a estar en cabeza del donante y de sus herederos así como también del beneficiario del cargo. El donatario será responsable por el cumplimiento del cargo con la cosa donada solo hasta el valor de ella si la enajena o perece por un hecho suyo, quedando liberado de responsabilidad cuando la cosa perece sin su culpa. Tampoco será responsable cuando restituya la cosa donada y en caso de ser imposible (por enajenación o pérdida) mediante el pago de su valor.
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la resolución que hizo lugar a la acción pauliana interpuesta y declaró inoponible al actor la donación efectuada por los demandados —en el caso, a favor de sus hijas—, si se encuentra acreditado el estado de insolvencia, el perjuicio resultante del acto y que el crédito en virtud del cual se reclama es anterior al acto fraudulento; ello aun cuando se pruebe que existen otros bienes en poder del deudor si los mismos resultan insuficientes para afrontar el pago de la totalidad de lo debido". CNCiv., sala K, 27/9/2002, "Dinici, José R. c. Capuzzi, Rubén M.", LL 2003-A-157, 104.825.
Son consideradas a título oneroso las donaciones con cargo en la medida que se limiten a una equivalencia entre la cosa donada y los cargos impuestos, y en las remuneratorias el límite estará dado por una equitativa retribución con los servicios prestados al donante al excedente se le aplicarán las reglas generales de la donación (donación pura y simple). Resulta claro que en ambas clases de donaciones, al considerarse en parte onerosas se utilizan para su tratamiento la normativa de los contratos onerosos, y entre ellos responderá el donante, por esta parte, por las garantías por evicción y por vicios redhibitorios.
8. Los efectos del contrato de donación Si se trata de donaciones de cosas muebles no registrables y títulos al portador se impone como único requisito la tradición de la cosa. Si bien la donación es una liberalidad, un contrato en el cual una persona se obliga a dar gratuitamente una cosa a otra, una vez celebrado, nace para el donatario el derecho de exigir la entrega de la cosa y el donante está obligado a la entrega de la cosa desde que fuera constituido en mora (art. 1555 CCCN). Asimismo aun en caso de incumplimiento o cuando éste se hace jurídicamente exigible a través de la mora, se libera de responsabilidad al donante por deterioro o pérdida de la cosa salvo que haya actuado con dolo. Esta es una excepción a las reglas generales sobre responsabilidad en caso de mora, entendido por el hecho que la donación es un contrato gratuito y por lo tanto el tratamiento respecto de la pérdida de la cosa en caso de incumplimiento de la obligación de entrega es más benigno, no responsabilizándolo en caso de culpa. El art. 1556 CCCN plantea las excepciones a este principio, a) por autonomía de la voluntad, cuando el donante haya asumido la obligación, b) cuando el donante sabía que la cosa donada no era suya y el donatario ignorara esa circunstancia, c) si la evicción se hubiera producido por causa (hechos positivos o negativos) del propio donante y d) en el caso de donaciones que no fueran puras y simples (las mutuas, remuneratorias o con cargo). Siendo la evicción un elemento natural de los contratos onerosos, salvo que haya habido un compromiso expreso por parte del donante, o que haya habido mala fe al donar algo ajeno, o cuando el propio donante es el que hubiera producido la evicción, no es aplicable a las donaciones puras y simples, que son aquellas en las cuales una parte se obliga a entregar la propiedad de la cosa gratuitamente y la otra a recibirla. Distinta solución se aplica a las donaciones con cargo, remuneratorias o mutuas, donde si bien se continúa la liberalidad, el donante actúa con animus donandi, con la intención de beneficiar al donatario, existe una parte de ese contrato que es oneroso y en tal sentido el donante va a ser responsable por evicción en la medida de la onerosidad, y no por el excedente. En cuanto a los alcances de la garantía de evicción el donante responsable se encuentra obligado a indemnizar al donatario: a) los gastos en que éste ha incurrido por causa de la donación; b) en la donación mutua, deberá reembolsarle el valor de la cosa por él recibida; c) en la donación con cargo, deberá reembolsarle lo gastado en el cumplimiento del cargo; d) en la donación remuneratoria, le deberá retribuir los servicios recibidos; y e) si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante, éste debe indemnizar al donatario los daños ocasionados (art. 1557 CCCN). Cuando la evicción fuere parcial, el resarcimiento se va a reducir proporcionalmente. La responsabilidad objetiva por los vicios ocultos de la cosa donada solo hará responsable al donante cuando hubiese actuado con dolo (art. 1724 CCCN) en cuyo caso deberá reparar al donatario todos los daños ocasionados, entendemos que en tales supuestos la reparación será plena o integral (art. 1740 CCCN). En cuanto a la obligación de alimentos el donatario está obligado a prestar alimentos al donante cuando no tenga medios de subsistencia. No se aplicará a las donaciones
onerosas y, el donatario para liberarse de la obligación deberá restituir las cosas donadas o su valor si las hubiera enajenado.
9. Reversión y revocación de la donación En los contratos de donación se podrá establecer un pacto de reversión como forma extintiva en cuyo caso se considera que: a) La reversión es considerada un contrato sujeto a la condición resolutoria de que el donatario o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante. b) La cláusula debe ser acordada expresamente y sólo puede estipularse a favor del donante. Si se incluye que sea a favor de los herederos del donante o de terceros, sólo valdrá respecto de aquél. c) La reversión pactada en el caso de muerte del donatario sin hijos, si existen hijos al momento del fallecimiento de su padre extingue el derecho del donante, que no renace aunque éste les sobreviva. En cuanto a los efectos de la reversión se encuentran concretamente establecidos en el art. 1567 CCCN que por un lado remite al artículo anterior en cuanto a la procedencia de la reversión, en cuyo caso el donante puede exigir la restitución de las cosas, remitiéndose a tales efectos a las reglas del dominio revocable. Se entiende por dominio revocable al sometido a condición o plazos resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió. La condición o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley. Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto. El titular del dominio revocable tiene las mismas facultades que el dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las consecuencias de la extinción de su derecho. La revocación del dominio de cosa registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley. Cuando se tratase de cosas no registrables, la revocación no tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa. Al cumplirse el plazo o condición, el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.
La conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas importa la renuncia a la reversión de la donación, pero la conformidad que da el donante para que el donatario grave con derechos reales sólo beneficia al titular de esos derechos reales (art. 1568 CCCN). El art. 1569 CCCN prescribe las exclusivas causales de revocación de la donación que son: a) inejecución de los cargos, b) por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, c) por supernacencia de hijos del donante, y en los casos de donaciones onerosas el donante deberá reembolsar el valor de los cargos satisfechos o el de los servicios prestados por el donatario. En cuanto a la inejecución de los cargos que como mencionamos constituye una de las causales de revocación de la donación se reglamenta de manera específica que: a) Esta revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos. b) Si el donatario hubiere transmitido bienes gravados con cargos, éstos solo deben restituirlos al donante al revocarse la donación, si son de mala fe. c) En el caso anterior pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si no son obligaciones que deben ser ejecutadas personalmente por el donatario. d) El donatario que imposibilita de alguna manera la devolución del bien donado, por su culpa. Debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación con más sus intereses. En materia de ingratitud debemos resaltar que el principio general es el de la irrevocabilidad de las donaciones por lo que el acto para constituirse en ingrato debe tener una cierta entidad. El art. 1571 CCCN enumera los casos en los cuales se puede pedir la revocación por ingratitud del donatario: a) La primera causa es idéntica que en la legislación anterior, pero con la diferencia de que también se considera causa de ingratitud el atentado contra la vida no sólo del donante, sino también de su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes. b) Si comete injurias graves, en este caso también contra las mismas personas enunciadas en el punto a) o las afecta en su honor. c) Si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio, en este caso si el donatario comete hechos que afectan en forma directa el patrimonio del donatario o de su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes. d) Si incumple con la obligación alimentaria. Para poder revocar la donación, basta con que se pruebe que el hecho lesivo le es imputable al donatario, sin necesidad de que exista una condena en sede penal.
En lo relativo a la negación de alimentos, el art. 1572 CCCN dispone que el donante podrá revocar la donación por negación de la prestación alimentaria por parte del donatario, si aquél no puede obtenerlo de sus parientes. Respecto de la legitimación activa para demandar la revocación de la donación por ingratitud el art. 1573 CCCN determina que: a) Sólo puede ser demandada por el donante contra el donatario. b) No puede ser demandada por los herederos del donante ni puede ser demandada contra los herederos del donatario. c) Si el donante fallece una vez promovida la demanda, la acción puede ser continuada por sus herederos. d) Si fallece el demandado, la demanda puede continuar contra sus herederos. e) La acción de revocación se extingue si el donante, con conocimiento de causa: 1) perdona al donatario o 2) no promueve la acción dentro del año de haber sabido del hecho tipificador de la ingratitud —siendo éste un plazo de caducidad. El Código Civil y Comercial trae varias novedades respecto del Código anterior. En primer término le quita legitimación activa para demandar la revocación de la donación por ingratitud a los herederos del donante. La acción debe ser iniciada en vida del donante, pero puede ser continuada por los herederos de éste. Surge una pregunta: si el donatario tiene éxito en el atentado a la vida del donante y éste fallece, ¿qué pasaría con la acción de revocación de la donación? Parecería que quedaría firme, situación que llevaría a una situación totalmente injusta. ¿No estarían habilitados los herederos del donante fallecido por un atentado perpetrado por el donatario para demandar por revocación de la donación? En igual sentido, la revocación debe demandarse contra el donatario y entablado el pleito, si fallece el donatario, la legitimación pasiva se traslada a sus herederos. También se habla del perdón del donante y de un plazo de caducidad que implicaría tácitamente el perdón a éste, al no promover la acción dentro del año de haber sabido del hecho tipificador de la ingratitud.
CAPÍTULO IV - CONTRATO DE LOCACIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Forma.— 3. Objeto y destino de la locación.— 4. El plazo de duración del contrato de locación.— 5. Las obligaciones del locador y el locatario.— 6. La contraprestación o precio de la locación, renta o canon.— 7. La cesión de derechos de la locación y la sublocación.— 8. La obligación de restituir
del locatario.— 9. La conclusión de la locación.— 10. Locación de bienes muebles registrables; amarras y contenedores.— 11. Caducidad de la fianza.— 12. Aplicación de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor.
1. Introducción El Código conceptualiza el contrato de cosas (muebles e inmuebles) a la entrega de una cosa con la finalidad de obtener de ella una tasa de beneficio o ganancia (lo que representa el denominado alquiler o canon) conforme al derecho de propiedad reconocido en el art. 17de la CN y la posibilidad de colocar en el mercado la cosa a cambio de un precio. Corresponde aclarar que los supuestos en que empresas se dediquen al alquiler de inmuebles de forma profesional, o inmobiliarias (art. 1º de la ley 26.361) y el locatario sea un usuario de dichos servicios la locación se regirá por la ley 26.361 de Defensa del Consumidor en lo específico —de orden público— y subsidiariamente por el CCCN (especialmente cuando se suscriben contratos de adhesión, arts. 984 y ss.).
2. Forma Se exige la forma escrita para la locación de inmuebles, y también para las locaciones de muebles registrables (p. ej. automotores, buques), de una universalidad que incluya inmuebles o muebles registrables (p. ej. un fondo de comercio) o de una parte material de un inmueble (p. ej. la locación de una habitación dentro de un inmueble) y también para cualquier modificación y para las prórrogas contractuales (art. 1188 CCCN). De todas formas es una norma supletoria ya que rige la autonomía de la voluntad — puede ser verbal—, obvio que luego tendrá sus problemas probatorios. Se requiere facultad expresa (poder especial) para celebrar contrato de locación por más de tres años, o para cobrar alquileres anticipados por más de tres años (art. 1191). Esta norma se contradice con lo dispuesto en el art. 375 que dice que son necesarias facultades expresas para k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años o "cobrar alquileres anticipados por más de un año". Alguna doctrina interpreta que la norma general en materia de locación exige la facultad expresa para la celebración de contratos de locación en general y para la percepción de alquileres anticipados cuando sean por más de tres años (arts. 1191 y 375, inc. k], primera parte, CCCN); y cuando se trate de locaciones sobre inmuebles con destino habitacional, la facultad expresa será requerida cuando los alquileres anticipados sean de más de un ano. En este último
caso, quedaría desplazado el término general de tres años dispuesto en el art. 1191 CCCN.
3. Objeto y destino de la locación En cuanto al objeto pueden serlo: 1) toda cosa presente o futura, en este último supuesto según la norma general del art. 1007 CCCN el contrato está subordinado a la condición de que llegasen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios, 2) las cosas cuya enajenación está fuera del comercio, siempre y cuando la tenencia del bien esté en el comercio, 3) el objeto de la locación debe ser determinable. Quedan incluidos en la locación, salvo pacto en contrario, los productos y los frutos ordinarios. Referente al destino de la cosa locada, puede ser el que las partes estipulen y si en el contrato no se ha estipulado especialmente el uso que debe hacerse de la cosa arrendada, puede dársele el destino que tenía al momento de locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su naturaleza. Cuando se estipula expresamente el uso de la cosa dada en locación (condición) el locador tendrá derecho a oponerse a que el locatario la emplee para uso distinto del convenido, so pena de pagar los daños y perjuicios que le cause, sin perjuicio de su derecho a resolver el contrato, v.gr. si se arrienda un campo para pastoreo no se puede sembrar en él trigo, maíz u otra cosa; si se alquila una casa especialmente para familia, no se puede establecer en ella un negocio, etcétera. En el caso de la vivienda el destino debe ser conforme al reglamento de administración si se trata de una unidad sometida a propiedad horizontal, respecto de ruidos, tenencia de animales, etcétera. Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al habitacional. El art. 1195 CCCN ha significado un gran avance al incorporar la nulidad de cualquier cláusula que discrimine a las personas incapaces o con capacidad restringida, siendo muy importante el agregado del final del artículo: el locatario o sublocatario puede no estar habitando el inmueble y la protección se aplica. Si el destino es habitacional, se dispone que el locador no podrá requerir alquileres anticipados por más de un mes, ni depósitos en garantía por más de un año por cada año de locación ni el pago de valor llave, pudiendo estas restricciones ser dejados de lado en otros destinos.
Jurisprudencia
"La indemnización a título de daño emergente que debe pagar el arrendador de un local comercial debido a la resolución intempestiva del contrato por su culpa —en el caso, ocultó una disposición del reglamento de copropiedad que impedía la afectación a restaurante del inmueble alquilado—, debe incluir no sólo el monto pagado por el locatario en los juicios laborales que iniciaron sus empleados tras el cierre del negocio, sino también las costas de tales pleitos, pues el resarcimiento debe abarcar todo el daño sufrido —y no una parte—, siendo las costas un
accesorio del capital de condena que, por dicha razón debe seguir su suerte". CNCiv., sala H, 7/3/2003, "Iriarte, Graciela c. Ordnung, Elías y otro", LL 2003-B-952, 105.290.
Con respecto a la locación para la actividad económica la misma debe realizarse con los límites nacionales, provinciales y municipales que dicte la autoridad de aplicación y especialmente conforme a las reglas de seguridad que establezcan los bomberos, etc. (caso "República de Cromañón").
4. El plazo de duración del contrato de locación Los plazos máximos de locación han sido modificados sustancialmente, en consonancia con el criterio jurisprudencial. Así, se determina que los contratos de locación no pueden exceder de veinte años si el destino es habitacional y de cincuenta años para los otros destinos (comercial, profesional, industrial, empresarial) e incorpora un elemento no tenido en cuenta hasta el momento cual es la renovación del contrato pero limitando dicha facultad a un lapso que no puede exceder los límites de veinte o cincuenta años —conforme sea habitación u otro destino— contado desde el inicio de la relación contractual (art. 1197 CCCN). Siempre hemos sostenido el criterio de que es posible ampliar los plazos siempre que estén causados en relación con inversiones, así, p. ej., se pueden realizar contratos superando ese límite cuando se realizan inversiones que su tiempo de recuperación y la obtención de tasa de beneficio del negocio a instalar necesita de mayor plazo (así, p. ej., remodelaciones complejas de locales e instalación de tecnología, decoración que insumirá una importante inversión, etc., y sobre el cual se montará una cadena de supermercado o de comidas rápidas, etc.).
Jurisprudencia
"Corresponde autorizar a las partes a suscribir el contrato de locación en cuyo proyecto la inquilina se compromete a realizar en el inmueble —que será destinado a la explotación hotelera— una obra de importante envergadura económica que le proporcione a aquél un nivel de excelencia por el plazo de treinta años, dado que no se vulnera los fundamentos tenidos en cuenta por el legislador para imponer la limitación del art. 1505 [actual 1197 CCCN]". CNCiv., sala G, 15/9/2004, "Segura SA Inmobiliaria y Financiera International Hotel Development SA s/Autorización", JA 4/5/2005, 24; ED 27/9/2005, 3, 53.602; LL 2005-F-81, 109.568; LL 2006B-336, 110.150.
En cuanto al plazo mínimo legal para la locación de un inmueble, cualquiera sea su destino, es de dos años, dejando sin efecto en consecuencia la diferencia que la normativa anterior realizaba entre locación habitacional y otros destinos. Los contratos que se celebren por términos menores serán considerados como formulados por los plazos mínimos precedentemente fijados, salvo que las partes "causen" un plazo diferente y que dicha "causación" sea convenida por mutuo acuerdo entre personas jurídicas (físicas o fictas) que posean igual poder de negociación, pues en esos casos priva la autonomía de la voluntad (arts. 957 y 959 CCCN) ya que la ley de Defensa del Consumidor es protectiva de aquellos locatarios que se encuentran en situación de minusvalía.
La nueva norma introduce el derecho por parte del locatario a renunciar al plazo mínimo si estuviera en la tenencia de la cosa. Esta solución es aplicable en el caso de contratos de locación sucesivos donde el nuevo contrato necesariamente debía cumplir el mínimo legal. El art. 1199 CCCN establece las excepciones al plazo mínimo de dos años para todos los destinos: "a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su personal extranjero diplomático o consular; b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos fines; c) guarda de cosas; d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial. Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado". La novedad legislativa es la posibilidad —salvo pacto en contrario— de continuar el contrato de locación en caso de enajenación de la cosa locada, y también en caso de fallecimiento del locatario. Asimismo, producido el cese de la unión convivencial, si la sede de la misma hubiera sido un inmueble alquilado, en caso de abandono o fallecimiento del locatario la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento. El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario.
5. Las obligaciones del locador y el locatario a) Del locador: El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado prevaleciendo lo pactado entre las partes sobre cualquier presunción legal. Solo por defecto, cuando las partes no previeron en qué estado se entregaba la cosa, el locador se obliga a entregarla en un estado apropiado para cumplir con el destino pactado, salvo los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido (art. 1200 CCCN). Habrá que considerar aquí la normativa del derecho del consumo cuando así correspondiere ya que muchas de estas cláusulas pueden resultar nulas. El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito.
Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el contrato. Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes (art. 1203 CCCN). La norma es incompleta pues también podría tratarse de fuerza mayor, hecho de un tercero, etc., además del caso fortuito.
Jurisprudencia
"La privación de los servicios sanitarios tiene entidad suficiente para rescindir el contrato de locación. El haber continuado transitoriamente en la ocupación del inmueble no le impide al locatario el ejercicio de la acción de rescisión contractual por la causal contemplada en el art. 1531, Cód. Civil [actual art. 1201 CCCN]. Si en el caso regido por el art. 1531, Cód. Civil la locataria reclamó la rescisión del contrato, que se admitió, la obligación de pagar el alquiler no cesó hasta que reintegró el inmueble a la locadora". CNCiv., sala C, 27/5/2004, "Instituto Universitario Nacional de Arte c. Falak, Luis y otros", JA 2004-III-425.
Un efecto especial se prevé en el art. 1204: "La pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador" (que medie responsabilidad subjetiva u objetiva completa, la restricción al dolo es realmente inconstitucional). Se trata de una situación de desequilibrio económico y enriquecimiento sin causa sobreviniente, por lo cual el derecho del locatario se menoscaba y abona un "plus" que con el paso del tiempo dejó de tener causa expresa o implícita. Consideramos esta norma como inconstitucional, violatoria del art. 17CN. b) Del locatario: En cuanto al locatario, posee el uso o goce de la cosa arrendada (art. 1205 CCCN). El uso o goce realizado fuera de los términos del contrato o en defecto de convención al respecto, fuera de los que marca el uso tradicional, la calidad de la cosa o la costumbre, importa la falta de cumplimiento, por parte del locatario, y da lugar a resolución más daños y perjuicios. El locatario tiene a su cargo los gastos de conservación de la cosa mueble —aquellos sin los cuales la cosa hubiera perecido en todo o en parte— y los gastos de mejoras de mero mantenimiento —aquellos gastos que no tienen por objeto el aumento del valor de la cosa sino simplemente su sostenimiento—. Cuando el contrato sea sobre inmuebles, únicamente quedarán a cargo del locatario los gastos de mantenimiento y a cargo del locador los ocasionados para su conservación, y en forma expresa se faculta al locatario a realizar las reparaciones urgentes a costa del locador dándole aviso previo. El locatario no tiene, salvo pacto en contrario, la obligación de pagar las cargas o contribuciones que graven la cosa (impuestos, tasas y contribuciones), y las expensas extraordinarias. Tampoco estará a cargo del locatario el pago o reposición del fondo de reserva, ya que el mismo implica una capitalización del propietario que será transferido al nuevo propietario en caso de enajenación del inmueble.
En lo relativo al régimen de mejoras el locatario está habilitado para realizarlas con las siguientes excepciones: a) que no esté prohibido en el contrato, b) que la mejora altere la sustancia o la forma de la cosa o c) que haya sido interpelado a restituirla (art. 1211 CCCN). Las mejoras útiles y las suntuarias serán por cuenta del locatario y las necesarias por cuenta del locador, pudiendo en este último caso reclamar su valor al locador. Si se realizaran mejoras estando prohibidas contractualmente, se está violando la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió (art. 1212 CCCN).
6. La contraprestación o precio de la locación, renta o canon En economías con períodos de acelerada inflación, se ha tornado sumamente dificultosa esta determinación. Prueba de ello es la constante intervención del Estado con regulaciones de emergencia, demarcando el precio para ciertos períodos o los innumerables pleitos por el desfasaje de las cláusulas de reajuste, p. ej., la utilización de índices o las cláusulas de estabilización o establecimiento del precio en coordinación con el valor de moneda extranjera. Lo concreto es que la fijación del precio por las partes no presenta inconvenientes jurídicamente; la problemática es la relación económica en función renta-inversión y poder adquisitivo-salarios, a lo que se suma la inflación e hiperinflación. La cuestión, como apreciamos, escapa del plano jurídico y es netamente económica. La introducción de la transnacionalización de la moneda (parte del proceso de globalización) como instrumento de pago permite la realización de contratos de locación en moneda extranjera. Sin embargo, ésta tampoco ha sido una solución completa pues en períodos de "apreciación de la moneda extranjera" (dólar) y "desvalorización de la moneda nacional" se producían grandes desajustes que obligaron a las partes o jueces a reencauzar económicamente el contrato (crisis del año 2001, así el denominado "esfuerzo compartido").
Jurisprudencia
"La prohibición de incluir cláusulas de estabilización en los contratos de alquiler a partir del 1/4/1991 —Ley de Convertibilidad 23.928, texto ratificado por el art. 10 de la ley 25.561— no veda la facultad que tienen las partes para establecer alquileres escalonados". CNCiv., sala A, 11/2/2003, "Monte Ararat SA c. Grandes Pinturerías del Centro SA y otro", LL 2003-B-468, 105.154.
En general en la realidad los contratos de locación se "reajustan" de mutuo acuerdo o por imposición del locador (de lo contrario no se renuevan) semestralmente conforme al valor de "los alquileres o índices" o alquileres escalonados. A falta de convenio, el pago debe ser hecho por anticipado, si la cosa es mueble, de contado, y si es inmueble, por período mensual, mientras que el art. 1196 CCCN determina que en el caso de locaciones para uso habitacional no puede requerirse del locatario el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes.
La norma no exige que se trate de un precio determinado como en el Código anterior, lo cual es positivo, ya que de esta forma se puede determinar el precio por metodologías que hagan posible mantenerlo durante un plazo determinado con valor adquisitivo y evitar así la crisis del dinero que ha sido y será una constante cíclicamente en nuestro país. Un ejemplo podría ser que el precio en dinero se determinara conforme al valor de determinada cosa o servicio o en relación con tal o cual actividad del locatario, o a valores operables en el mercado. Se establece para su cobro la acción ejecutiva. Los derechos concedidos por la ley al locador son restringidos por las disposiciones legales que declaran la inembargabilidad de ciertas cosas como, p. ej., los sueldos que no pasen de $ "X"; el lecho cotidiano del deudor, su esposa e hijos; y los útiles e instrumentos necesarios e indispensables para el ejercicio de una profesión determinada.
7. La cesión de derechos de la locación y la sublocación Las diferencias entre la cesión y la locación, y entre éstas y la sublocación, radican en que la cesión es una transferencia de derechos y obligaciones derivadas del contrato originario y en la sublocación, al contrario, el tercero es tan solo locatario del locatario (nuevo arrendamiento) gozando de idénticos derechos que el locatario salvo restricciones expresas en el contrato de sublocación). En cuanto a la cesión, ésta deberá realizarse en los términos del art. 1636 y ss. (cesión de la posición contractual); lo contrario viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada y da derecho al recupero de la cosa y los daños y perjuicios. El locatario tiene la facultad de dar en sublocación salvo pacto en contrario. A esos efectos deberá comunicar al locador por medio fehaciente su intención de sublocar e indicar los datos filiatorios, domicilio del eventual sublocatario y el destino propuesto respecto de la cosa objeto de locación. El locador deberá oponerse dentro de los 10 días de notificado por medio fehaciente, considerándose el silencio como conformidad. Viola la prohibición de variar el destino de la locación si se efectuara una sublocación a pesar de la oposición del locador o apartándose de los términos que se le comunicaron, habilitando la acción de desalojo (art. 1214 CCCN). El locador tiene y conserva sus derechos sobre el locatario, y tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar los alquileres adeudados por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario, quien va a ser responsable del resto de las obligaciones, inclusive el resarcimiento de los daños y perjuicios por el uso indebido de la cosa. Mientras que el sublocatario tiene acción directa contra el locador por el cumplimiento de éste de las obligaciones asumidas en el contrato de locación. Dado que la sublocación es un subcontrato del contrato principal, la conclusión de este último determina la cesación del subarriendo, excepto que la conclusión de la
locación se haya producido por confusión entre locador y locatario en cuyo caso continuará la sublocación (art. 1216 CCCN).
8. La obligación de restituir del locatario El locatario debe restituir al locador la cosa objeto del contrato, una vez terminado éste, en las condiciones en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y uso regular. También deberá entregar las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga. La no restitución en término genera daños y perjuicios al locador (privación del uso del capital o renta) por lo cual deberá reparar en términos de la cláusula penitencial si existiera —si no fuera abusiva: art. 332, CCCN y art. 37 LDC o, conforme con la cuantificación del daño que se efectúe en un acuerdo o sentencia judicial. La inclusión del deber de conservación entre el momento de la formación de la obligación y la restitución, constituye un deber complementario y primordial. Es de suma importancia en el tratamiento del tema y con relación a los riesgos, aumentos, frutos y mejoras del bien locado.
Jurisprudencia
"La obligación del locatario de conservar la cosa en buen estado es una obligación de resultado, por lo que todo daño o deterioro que exista al tiempo de la restitución de la cosa arrendada se presume originado en la culpa del locatario, a menos que él demuestre que ha sido producido por la acción del tiempo, por caso fortuito o fuerza mayor o por la propia calidad, vicio o defecto de aquélla". CFed. Civ. y Com., sala II, 8/10/2003, "García, Mario E. y otro c. Embajada de la República Islámica de Pakistán s/locación de cosas", JA 16/6/2004, 47; ED, 23/4/2004, 3, 52.656.
El incumplimiento absoluto o relativo se presume responsable y será el locatario quien tendrá que probar las eximentes y la reparación deberá ser integral. El contenido está referido al mantenimiento de la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de concretarse la relación obligatoria. Ello implica un no hacer, en cuanto a la conducta posterior del deudor, que tiende a modificar el estado de la cosa principal o sus accesorios y se configura con un hacer, en un doble sentido, consistente en verificar todos los actos o hechos necesarios para el mantenimiento del estado (v.gr., protección ante hechos de la naturaleza que puedan deteriorar la cosa); y los atinentes a impedir que terceros realicen actos o hechos que afecten ese estado, p. ej., evitar el abandono de la cosa para que quede a merced de depredadores. Dependerá del interés del acreedor admitir el cumplimiento de la prestación aun con esa afectación. Si la rechaza haciendo "ejercicio regular de un derecho" (art. 10 CCCN), la situación derivará en incumplimiento definitivo; en cuanto a sus consecuencias nos remitimos a lo expuesto anteriormente. Corresponderá al deudor acreditar su irresponsabilidad en el deterioro de la cosa.
9. La conclusión de la locación El art. 1217 CCCN contempla una mera enunciación de posibles causas; a) el cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto en el artículo 1218 CCCN —continuación de la locación concluida—, según el caso; b) la resolución anticipada. Nosotros preferimos clasificarla en: cumplimiento, incumplimiento, anticipadamente por acuerdo de partes, disposición legal o acaecimiento de fenómenos de la naturaleza. El contrato de locación, en su esencia, es traslativo de la tenencia y el uso por un lapso determinado, de allí entonces que va de suyo la obligación de restitución, con lo cual tenemos la primera causal de extinción: el cumplimiento del plazo. En el art. 1218 CCCN se establece que cualquiera de las partes puede finiquitar el contrato con un solo requerimiento, después de fenecidos los plazos legales mínimos. No hay por lo tanto tácita reconducción sino continuación de la locación hasta que cualquiera de las partes lo dé por concluido mediante comunicación fehaciente. El locador tiene derecho a resolver el contrato por culpa de locatario en los siguientes casos: a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205; b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces; c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos. En este último caso referido a las locaciones de inmuebles, considerándose que la falta de pago incluye no sólo el canon locativo sino todos aquellos servicios, impuestos o expensas en su caso que hayan sido convenidos contractualmente. Asimismo, la norma trae dos supuestos de resolución imputable al locador. a) cuando el locador incumple su obligación de conservación de la cosa; b) incumplimiento por parte del locador a la evicción y vicios redhibitorios (supuestos de responsabilidad objetiva). En cuanto a la resolución anticipada por el locatario existen dos situaciones: a) si es un inmueble luego de seis meses del contrato debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador. Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, deberá abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso; y b) en los casos de excepciones al plazo mínimo del art. 1199, debiendo abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler. En forma previa a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres debe existir una intimación fehaciente al locatario al pago de la cantidad debida, otorgándosele el plazo de diez días desde la recepción de la intimación, y consignando lugar de pago,
esta carga previa para el locador está prevista únicamente si el destino es habitacional, quedando excluidos en consecuencia todos los otros destinos de los inmuebles. El locatario debe restituir la tenencia de la cosa objeto del contrato al extinguirse la locación, cualquiera sea la causal, no se aplican las normas de la cláusula resolutoria implícita (ver arts. 1087 y 1088 CCCN) a las demandas de desalojo por: a) cumplimiento del plazo convenido; b) requerimiento de conclusión del contrato en los casos de continuación luego de vencido el término del contrato; o c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos, finalmente el plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días. Existe como regla el derecho a favor del locatario de retirar las mejoras útiles o suntuarias al concluir la locación; con las siguientes excepciones: a) si acordó con el locador que la mejora quedara en beneficio de la cosa, b) si la separación ocasiona un daño a la cosa y c) si la separación no ocasiona provecho alguno al locatario. El locador está facultado para adquirir la mejora útil o suntuaria hecha por el locatario a pesar de una prohibición contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa. En cuanto a los convenios de desocupación ello no debe ser una práctica abusiva (art. 37 LDC).
Jurisprudencia
"Resulta procedente la homologación de un convenio de desocupación si fue firmado un día después del contrato de locación, la fecha fijada para la desocupación coincide con la de finalización del contrato celebrado por el plazo de dos años, y además aquélla fue peticionada luego de vencido el plazo mínimo previsto en el art. 2º de la ley 23.091, pues se debe concluir que no ha sido utilizado para turbar el uso y goce de la cosa locada durante el plazo contractual". CNCiv., sala C, 18/10/2005, "Urquiza, Martha G. c. Maspero, Alejandro C.", LL 2006-B-615, 110.222.
10. Locación de bienes muebles registrables; amarras y contenedores Es común el alquiler de automotores para que sean usados en el ámbito de taxis.
Jurisprudencia
"Debe entenderse que el contrato que celebra el propietario de un taxímetro con una empresa denominada de 'radio taxi' mediante el cual le otorga el poder de administración o gestión de la unidad a cambio de una renta quincenal, participa de ciertas características de la locación de cosa mueble como también del mandato con objeto comercial". CNCiv., sala G, 8/7/2005, "Reyes, Amelia c. Taxis Arévalo SRL", JA 2006-I-32.
El alquiler de espacios para amarras de embarcaciones se ha considerado que se encuentra bajo formas cuasi locativas.
Jurisprudencia
"La 'amarra' de una embarcación no configura un depósito sino simplemente el pago de una tarifa de alquiler por el uso para detención y amarre de un espejo de agua (porción del mismo). Para que el club náutico sea responsable por las sustracciones de los efectos personales de a bordo, tales como botes salvavidas o motos de agua, éstos le deben ser declarados o entregados bajo recibo". CNCiv., sala G, 8/5/2002, "Aira, Gerardo J. c. Yacht Club Argentino", JA 2002III-607.
Una modalidad de alquiler de bienes muebles es la locación de contenedores para el retiro de mampostería, hierro, etc., y que ha dado lugar a accidentes de tránsito por omisión de señalización y también al cobro del alquiler cuando se encuentra impago.
11. Caducidad de la fianza Como se trata de una garantía, la posibilidad de renovación o continuación necesita de la aceptación expresa del garante. Dice el art. 1225: "Caducidad de la fianza. Renovación. Las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original".
12. Aplicación de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor En los supuestos de empresas que se dediquen al alquiler de inmuebles de forma profesional (art. 1ºley 26.361) y el locatario sea un usuario de dichos servicios la locación se regirá por dicha ley y subsidiariamente las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, por ser aquélla de orden público.
CAPÍTULO V - CONTRATO DE OBRA. POR GRACIELA LOVECE SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Los terceros incorporados para el cumplimiento.— 3. El precio del negocio.— 4. Obligaciones emergentes del contrato.— 5. El desistimiento unilateral.— 6. Disposiciones específicas para el contrato de obra.— 7. La destrucción o deterioro de la obra antes de la entrega.— 8. El derecho a verificar la obra y la aceptación.— 9. Los vicios de la obra y el acto
jurídico de la recepción.— 10. La ruina de la obra y la responsabilidad.
1. Introducción El Código Civil y Comercial abandona la discutida noción de "locación de obra y de servicio", para regular de manera autónoma el "contrato de obra y de servicios" tomando en consideración criterios más modernos, los cambios socioeconómicos producidos y la multiplicidad de actividades que comprende, estableciendo disposiciones comunes para ambos contratos y específicas para cada uno de ellos. Así el art. 1251 CCCN define el contrato disponiendo: "Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar".
Jurisprudencia
"En la locación de obra el trabajo es un medio para obtener el resultado perseguido y ello a diferencia de la locación de servicios, donde se contrata a la persona como productora de utilidad; en la locación de obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los supuestos en que sea intuitu personae. Congruente con ello, el precio es determinado de acuerdo a la entidad de la obra y no en orden a la duración del trabajo". CNCom., sala D, 17/5/2015, "Tiesqui, Ana C. c. Rintal SRL s/ordinario", MJ-JU-M-94681-AR | MJJ94681 | MJJ94681.
La definición del contrato continúa con los lineamientos tradicionales si bien consideramos importante remarcar que el contrato paritario no es en la actualidad la regla sino la excepción; ya que los negocios jurídicos se estructuran en su inmensa mayoría mediante la contratación por adhesión ya sea porque el contratista o prestador del servicio es una organización empresarial, o bien porque estamos en presencia de un contrato de prestación de servicio profesional en el cual existe una brecha cultural con el comitente que coloca al primero en un plano de superioridad contractual que le posibilita dirigir las condiciones de la relación. Finalmente se establece con mayor claridad el carácter oneroso del contrato de obra o de servicios; puesto que se dispone expresamente que la gratuidad solo puede ser establecida por las partes; o bien cuando pueda presumirse la intención de beneficiar lo que estará determinado por las circunstancias de cada caso concreto y de las pruebas aportadas. En consecuencia la carga probatoria pesará sobre aquel que alegue gratuidad de la prestación. Otro de los conflictos comunes en la materia lo constituye la determinación de si nos encontramos ante un contrato de obra o de servicios. En tal sentido el art. 1252del Código Civil y Comercial establece pautas para su clasificación aun cuando este intento de diferenciación no solo es poco claro sino que además, en él existe una suerte de confusión entre lo que es el objeto del contrato de obra o servicio con la causa de los mismos.
"La locación de obra es la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, Jurisprudencia patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero; interesa el opus, el resultado del trabajo y no el trabajo mismo". CNCiv., sala K, 7/11/2014, "Busto, Andrés S. y otro c. M. G. F. y otro s/daños y perjuicios", MJ-JU-M-90917-AR | MJJ90917 | MJJ90917.
Ejemplos de locación de obra son: construcción de edificios; edición; de fabricación y de mantenimiento o reparación de bienes; ejecución de un proyecto de espectáculo público. Es importante remarcar que tanto los servicios como las obras pueden enmarcar dentro de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y sus modificatorias cuando se encuentran destinados a satisfacer las necesidades de consumidores o usuarios.
Jurisprudencia
"El objeto del contrato de locación de obra puede consistir en una actividad o un resultado, tanto material como inmaterial, incluyendo todos los casos en que se retribuye con un precio cierto en dinero el esfuerzo, la actividad o el trabajo ajeno, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es así que el contrato de locación de obra considerado en toda su amplitud reúne una serie de figuras jurídicas, siendo una suerte de contrato madre". CNCiv., sala K, 7/11/2014, "Busto, Andrés S. y otro c. M. G. F. y otro s/daños y perjuicios", MJ-JU-M-90917-AR | MJJ90917 | MJJ9091.
En cuanto a los medios utilizados a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista va a elegir libremente los medios de ejecución del contrato (art. 1253 CCCN).
2. Los terceros incorporados para el cumplimiento De acuerdo con las previsiones contenidas en el art. 1254 CCCN cuando exista cooperación de terceros para la ejecución de la obra, el contratista es responsable por sus dependientes. El término "dependiente" en el ámbito civil no remite exclusivamente a una relación de índole laboral, sino que se expande también a todas aquellas personas o empresas que son interpuestas en el desarrollo de la relación para la ejecución de la prestación debida (tercerización de servicios). Tal situación obedece tanto para la responsabilidad frente al comitente con quien se establece una relación de índole contractual; y en la cual el empresario asume el rol de organizador y por tanto, responde por la actividad desarrollada por todos aquellos de quienes se vale para la consecución de la finalidad comprometida con fundamento en el beneficio económico obtenido. Asimismo, habrán de asumir una responsabilidad objetiva por los daños que pudieran producirse a terceros ajenos a la relación contractual según el art. 1753 del CCCN que regula la responsabilidad del principal por los hechos del dependiente.
Jurisprudencia
"El incumplimiento del director de obra en la falta de control de la calidad del material incorporado a la misma y de su supervisión adecuada en las tareas respectivas, generan responsabilidad a su cargo, pues éste debe velar por la seguridad de la construcción. En autos, el codemandado no acreditó haber vigilado ni efectuado el contralor pertinente sobre la
colocación y disposición de elementos que pertenecían a la obra, como así tampoco de haber aportado los elementos de protección y seguridad para los trabajadores, por ello debe revocarse la sentencia en crisis y hacer lugar a la condena de los daños ocasionados por el accidente de marras, al arquitecto director de la obra en la que se lesionó el actor". CNCiv., sala D, 28/8/2009, "Hertel, Jorge R. c. Capurro Zanandrea, Ricardo J. y otro s/daños y perjuicios", MJ-JU-M50866-AR | MJJ50866 | MJJ50866.
3. El precio del negocio El precio del contrato de obra reglado en el art. 1255 CCCN en principio es determinado por las partes contratantes, o en su defecto por la ley, los usos y en última instancia por decisión judicial. Se establece el criterio de liberalidad de las partes para fijar el precio del contrato la que no puede ser cercenada por leyes arancelarias, sin embargo, consideramos que las leyes arancelarias cumplen una función social mediante la cual se trata de impedir abusos respecto de la parte más débil de la contratación, lo que resulta implícitamente reconocido por la propia norma cuando el precio deba ser establecido judicialmente, ya que la retribución debe ser equitativa en función de la labor realizada. En los supuestos de contratación por precio global o unidad de medida rige para las partes el principio general de invariabilidad el precio, por el cual ambos contratantes asumen el riesgo en más o en menos que implica cualquier modificación en los costos o en el tiempo de ejecución de la obra. No obstante este rigorismo cede en los supuestos en los que la equivalencia o ecuación económica del negocio se ve afectada por circunstancias extraordinarias, ajena a las partes y al riesgo asumido por ellas, en tal caso son aplicables las disposiciones del art. 1091 CCCN que refiere a la teoría de la imprevisión. Jurisprudencia
"El sistema de ejecución de obra por ajuste alzado significa que el precio resulta ser global o precio único y cuando existe invariabilidad de la obra y del precio, es absoluto. En cambio, si cabe la innovación en el precio, o bien, en la obra, el sistema de ajuste alzado es relativo". CNCom., sala A, 28/6/2012, "SP SA c. Municipalidad de la Ciudad de Córdoba s/cobro de pesos", MJ-JU-M-74112-AR | MJJ74112 | MJJ74112.
4. Obligaciones emergentes del contrato El contratista debe ejecutar el contrato de acuerdo con las obligaciones pactadas, en función de los conocimientos razonablemente requeridos por el arte, la ciencia o la técnica correspondiente a la actividad desarrollada (art. 1256 inc. a]). La razonabilidad es un criterio amplio por lo que entendemos debe ser circunstanciado a la persona el tiempo y el lugar sin dejar de advertir que, en el caso estamos en presencia de profesionales, conocedores de su metier por lo que su
prestación científica debe ser actualizada y su responsabilidad en caso de incumplimiento es mayor (art. 1725 CCCN). En cuanto al deber de información como principio general de la contratación emanado del deber de buena fe negocial y constitucionalmente receptado (art. 42CN) surge como elemento nivelador de la relación, ya que la eficiente información permite una evaluación acabada sobre el costo de oportunidad que implica para el comitente la realización del negocio jurídico. Dentro las obligaciones legales previstas se encuentran también la de la provisión de materiales adecuados para la realización de la obra lo que entendemos forma parte del cumplimiento de la obligación asumida por el contratista En relación con las excepciones son que: "algo distinto se haya pactado o resulte de los usos", se plantean dos interpretaciones, una de ellas es que sea el comitente el que provea los materiales o surja de los usos que él lo sea; lo que no produciría en principio ninguna dificultad, o bien, que se interprete que la norma hace referencia a la adecuación de los materiales en cuyo caso planteamos objeciones pues estaríamos en presencia de un incumpliendo de las obligaciones profesionales inherentes a sus conocimientos de la ciencia, arte o técnica de la actividad que desarrolla haciéndolo pasible de responsabilidad. El contratista debe realizar un uso adecuado o diligente de los materiales provistos por el comitente lo que en realidad forma parte también de la buena fe negocial. Sin embargo nos resulta confusa la segunda parte del inc. d) del art. 1256 CCCN ya que si es el comitente el que debe informar al contratista sobre la inadecuación de los materiales por él provistos se trata de una obligación del comitente por lo que no debería formar parte de este acápite y además por su conocimiento específico es el contratista el que debe conocer si se trata de materiales impropios o viciados. Por el contrario si la interpretación es la inversa y es el contratista el que debe informar sobre la inadecuación o vicio de los materiales provistos por el comitente, entendemos que la omisión de información habrá de generar una responsabilidad objetiva y directa del contratista ya que estamos en presencia de profesionales con mayor conocimiento y por tanto con un mayor grado de previsibilidad respecto de los daños que puede producir la utilización de materiales inadecuados o defectuosos La obra deberá ser ejecutada en el plazo contractualmente convenido lo que implica el cumplimiento adecuado de la obligación asumida (tiempo oportuno); o en su defecto, es decir cuando no se hubiese establecido un plazo contractual, en el que se entienda razonable según la naturaleza de la prestación asumida. Entre las obligaciones principales del comitente se encuentra la del pago del precio convenido en el tiempo y forma contractualmente establecidos (art. 1257 CCCN). El comitente tiene para con el contratista un deber genérico de colaboración consistente en aportar todo lo necesario para que pueda cumplir con su prestación de manera adecuada. Finalmente se encuentra obligado a recibir la obra si la misma fue realizada conforme a las estipulaciones contratadas luego de verificada, puesto que en dicho momento se produce la transferencia de riesgos relativos a la destrucción o vicios. Jurisprudencia
"En el marco de una demanda por resolución del contrato de locación de obra que uniera a las partes, y ante el reclamo de honorarios impagos, cabe señalar que cuando, como en el caso,
el proyecto de obra era funcionalmente aceptable y la documentación presentada resultaba suficiente para que cualquier profesional pudiese ejecutar la obra en líneas generales, el comitente se halla obligado a abonar a la actora los correspondientes honorarios por proyecto de obra". CNCom., sala A 29/6/2015, "Frinca SA c. Coto CICSA y otros s/ordinario", MJ-JUM-96295-AR | MJJ96295.
El art. 1258 CCCN atiende al riesgo propio de la contratación de obra cuando los bienes necesarios para la ejecución del contrato se destruyen por fuerza mayor, dicha pérdida deberá ser asumida por quien debía proveer los materiales, en este sentido cabe remarcar, si bien la norma no lo especifica que, si la ejecución del contrato se torna imposible también deberán repararse los daños sufridos por el otro contratante. En lo concerniente a la muerte del comitente el art. 1259 CCCN dispone que tal acontecimiento no extingue el contrato; sin embargo, la norma plantea como excepción al principio general que la ejecución resulte imposible o inútil lo que habrá de depender de cada caso en concreto. Por el contrario la resolución del contrato por muerte del contratista se produce de pleno derecho (art. 1260 CCCN), razón por la cual se reputa como intuitu personae o no fungible la obligación a cargo de este; sin embargo con buen criterio se plantea como excepción que el comitente decida continuar el negocio con los herederos del contratista fallecido.
5. El desistimiento unilateral La realización de una obra lleva a la existencia de tratativas previas entre el comitente y el contratista, a efectos de conformar el acuerdo definitivo; siempre que estemos frente a una estructura contractual paritaria; y este no resulta un proceso rápido, por el contrario se requiere de un cierto tiempo y de una inversión de dinero por parte del contratista (cálculos de costos, traslados, etc.). Tal como sostiene el Dr. Mosset Iturraspe el entrar en estas tratativas camino al contrato, no implica necesariamente contratar, pues bien puede desistirse de la concreción del acuerdo con la denominada frustración del período precontractual. La ruptura en esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de dos formas, una abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una decisión razonada y fundada siguiendo los lineamientos de la buena fe negocial (art. 961 CCCN). A efectos de la reparación es el primer supuesto (ruptura abrupta o intempestiva) en particular, el que habrá de generarla, debiendo repararse los denominados daños al interés negativo que habrán de comprender los gastos efectivamente realizados (daño emergente) y la pérdida de chance por la frustración de las razonables expectativas generadas. El art. 1261 CCCN atiende expresamente a los supuestos de desistimiento del comitente; estableciendo que el mismo puede hacerlo por su propia voluntad vale decir, que no se requiere de la existencia de una causa pudiendo hacerlo efectivo aunque la
ejecución se haya iniciado, imponiendo la obligación de indemnizar al prestador todos los gastos, trabajos y las utilidades que hubiera podido obtener por el contrato.
Jurisprudencia
"Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la actora contra la sentencia que rechazó la demanda de incumplimiento de contrato de locación de obra, toda vez que la decisión de rescindir el contrato dispuesta en la carta certificado debe interpretarse (iura novit curia) en el marco del art. 1638 del Cód. Civil [actual art. 1262 CCCN] que faculta al dueño de la obra para desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, debiendo indemnizar al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato, aunque los jueces están facultados para reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia". CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 26/12/2013, "Heffner, Sonia E. c. Curti, Héctor A. y o. s/ordinario", MJ-JU-M-84116AR | MJJ84116 | MJJ84116.
6. Disposiciones específicas para el contrato de obra La regulación específica del contrato de obra comienza por sistematizar los distintos supuestos mediante los cuales se pueden contratar la obra (retribución global, por costes y costas, por unidad de medida) dejando la puerta abierta para que la contratación sea realizada en función de la autonomía de la voluntad de los contratantes mediante cualquier otro sistema (art. 1262 CCCN). La contratación puede efectuarse con o sin provisión de materiales por el comitente y para los supuestos de inmuebles la obra puede ser realizada en terreno del comitente o de un tercero, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del contratista cuando el suelo o los materiales no sean los adecuados. Frente a la inexistencia de convención entre las partes o de usos aplicables, se establece una presunción iuris tantum de que la contratación se realizó por ajuste alzado y que la provisión de los materiales corresponde al contratista. En los contratos de obras concluidos mediante la modalidad de coste y costas el art. 1263 CCCN determina las pautas mediante las cuales habrá de ser fijada la retribución, para lo cual habrá de tomarse en consideración el valor de los materiales, la mano de obra y cualquier otro gasto directo o indirecto. Sin perjuicio de remarcar que las bases económicas del negocio deben mantenerse vigentes durante todo el desarrollo de la relación.
Jurisprudencia
"Resulta indiferente a los efectos de que exista locación de obra que se provea el material principal por el locador de obra, pudiendo recaer la obligación de aportar los materiales sobre el locatario o el locador. Tampoco empece a la existencia de este contrato, la falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario (o locador) debe hacer la obra según la costumbre del lugar o la cuestión será decidida entre el locador y locatario en consideración al precio estipulado". CNCiv., sala M, 15/5/2000, "Ianni, Filomena c. Cardozo, Pedro s/daños y perjuicios", MJ-JU-E-11990-AR | EDJ11990 | EDJ11990.
En los arts. 1264 y 1265 CCCN se resuelve lo atinente a las variaciones que puedan producirse en el proyecto de obra convenido y las diferencias en la retribución por las modificaciones.
El contratista asume un riesgo técnico (organización de recursos) y económico en la realización de la obra, no olvidemos que salvo excepciones, la relación contractual se efectúa entre un profesional conocedor del metier (relación con gremios, proveedores, normas de seguridad etc.) vinculado directamente a la actividad, y que por tanto, se encuentra en una situación de supremacía respecto del comitente que es un profano, lo que lo lleva a poder realizar una ecuación económica eficiente para la determinación del precio final de la obra. El principio general es el de la inamovilidad de las condiciones contractuales por tanto se veda cualquier modificación por el contratista sin que exista una autorización expresa del comitente, excepto en aquellos supuestos en los que las alteraciones sean necesarias para ejecutar la obra en la forma contratada y, no hubiesen podido ser previstas al momento de la contratación mediando una actuación diligente. Dichas modificaciones deben ser comunicadas al comitente con indicación clara de los costos que habrán de suponer. "Cuando el contratante ha adherido a las cláusulas prefijadas en la licitación sin formular reserva, no pueden -en principio- alterarse los términos del acuerdo por vía jurisdiccional, salvo Jurisprudencia que se presenten circunstancias extraordinarias que justifiquen la aplicación de la teoría de la imprevisión". CNCiv., sala L, 15/3/2013, "Wilkinson S. S. c. MCBA s/cobro de sumas de dinero", MJ-JU-M-79169-AR | MJJ79169 | MJJ79169.
La norma avanza sobre el monto de los costos que implican las modificaciones disponiendo que cuando los mismos superen en una quinta parte el precio pactado, el comitente tiene derecho a extinguir el contrato comunicándoselo al contratista dentro de un plazo de 10 días. En este sentido no aclara qué sucede si vencido el plazo el comitente no realiza ninguna comunicación, por lo que creemos que debe entenderse como aceptadas las modificaciones en los costos y, tampoco se establece qué sucede en los supuestos en los cuales la obra ya fue iniciada y el comitente decide extinguir el contrato en función de los mayores costos informados, en tanto no se trata de un desistimiento unilateral voluntario del comitente por lo que la aplicación directa de la solución prevista en el art. 1277 CCCN puede conducir a situaciones de inequidad. El fundamento de la norma es limitar las modificaciones abusivas del contrato por el contratista, cuando ellas no sean necesarias o exceden lo que es normal y ordinario para la obra en concreto. Cuando no exista acuerdo respecto de las modificaciones autorizadas tales diferencias de precio se resolverán judicialmente. No obstante, frente a las modificaciones realizadas por el contratista, sin que exista autorización expresa del comitente pero que igualmente fueron recibidas por este último sin reserva alguna, la jurisprudencia ha entendido que corresponde su pago, pues de lo contrario existiría un enriquecimiento sin causa, siempre y cuando las modificaciones resultaran imprescindibles y no encontrasen causa en el accionar del contratista. El contrato de obra celebrado bajo la modalidad por unidad simple puede ser resuelto por cualquiera de las partes, una vez terminada una de las unidades convenidas como límite mínimo (p. ej. metros cuadrados de construcción de veredas) debiéndose las prestaciones correspondientes a las partes concluidas (art. 1266 CCCN).
Por el contrario, en el contrato de obra celebrado bajo la modalidad de número de piezas o de medida total, el contratista se encuentra obligado a entregar la obra concluida y el comitente a pagar el precio convenido. En aquellos supuestos en los que se torne imposible la ejecución o la continuación de la obra por causas no imputables a las partes se produce la extinción del contrato, debe tratarse de una imposibilidad absoluta, insuperable y sobreviniente es decir que exceda la previsión de las partes contratantes; en tales situaciones el contratista tiene derecho a una retribución equitativa en función de las actividades desarrolladas (art. 1267 CCCN).
7. La destrucción o deterioro de la obra antes de la entrega Mediante el art. 1268 CCCN se otorga solución a los casos en los cuales se produce la destrucción o un deterioro importante de la obra por caso fortuito antes de su recepción. La idea de deterioro importante atiende a aquellas situaciones en las cuales la obra se torne impropia para su destino final de uso o goce, en tal situación cualquiera de las partes puede dar por extinguido el contrato estableciéndose distintos efectos. Si la obra destruida se realizó en un inmueble del comitente con materiales aportados por el contratista este último tendrá derecho a percibir su valor y además a una compensación que se merituará equitativamente en función de las tareas desarrolladas (inc. a]). Mientras que el inc. b) refiere a los supuestos de destrucción o deterioro por la mala calidad o inadecuación de los materiales estableciendo que el contratista no tiene derecho a percibir remuneración alguna aun cuando hubiese informado oportunamente tal situación al comitente. Coincidimos plenamente con esta solución ya que la omisión de información eficiente por el contratista sobre la inadecuación o mala calidad de los materiales (se entiende provistos por el comitente) genera una responsabilidad objetiva y autónoma del constructor. El contratista no se exime de responsabilidad aun informando ya que en función de su mayor conocimiento técnico sabía o debía saber que la destrucción o deterioro era previsible. Finalmente en los supuestos de mora en la recepción de la obra (inc. c]) se produce una transferencia de riesgos por deterioro o destrucción hacia el comitente, que deberá asumir los costos de la remuneración pactada.
8. El derecho a verificar la obra y la aceptación
Se le reconoce expresamente al comitente el derecho a verificar los avances de la obra (art. 1269 CCCN). Durante todo momento el comitente goza del derecho de verificación del avance de la obra, de los materiales y de los trabajos a su exclusiva costa y siempre que no afecte el desarrollo de la misma. La actividad de verificación puede ser practicada por el propio comitente o por quien él designe a tal efecto, y el derecho no puede ser contractualmente limitado o eliminado pues constituiría una cláusula contractual abusiva. Cabe aclarar que se trata de un derecho, no de una obligación o carga del comitente, por tal razón el no verificar no tiene incidencia en el juego de responsabilidades con excepción de los supuestos en los que resulta de aplicación el art. 1272 CCCN. En cuanto a la aceptación de la obra constituye un momento distinto del de la verificación y de la recepción, ya que ésta puede ser provisoria y por tanto recibir la obra no implica su aceptación. El art. 1270 CCCN remite a las disposiciones contenidas en el art. 747 CCCN en el que se dispone que cualquiera de las partes puede ejercer el derecho a verificar al momento de la entrega, que el acto de recibir la cosa hace presumir que no existen vicios aparentes y que la misma tiene la calidad convenida, sin perjuicio de la obligación emergente del saneamiento. Siguiendo los lineamientos impuestos por la doctrina y la jurisprudencia respecto de las diferencias en la calidad de la obra, son aplicables los principios generales de vicios o defectos (art. 1271 CCCN). "Son diferentes las etapas que conlleva la recepción de una obra. En primer término el comitente debe 'verificar' la misma, por la cual aquel constata que la obra se ha realizado conforme lo pactado, en el caso, según los presupuestos aceptados. Una vez comprobado ello y aprobada la Jurisprudencia construcción, la obra es recibida sea provisionalmente o en forma definitiva". CNCom., sala D, 17/5/2015, "Tiesqui, Ana C. c. Rintal SRL s/ordinario", MJ-JU-M-94681-AR | MJJ94681 | MJJ94681.
9. Los vicios de la obra y el acto jurídico de la recepción El art. 1272 CCCN abarca distintos supuestos en los cuales existen vicios de la obra no susceptibles de ocasionar la ruina, efectuando una distinción entre los vicios aparentes y los vicios ocultos entre las que se incluyen también las diferencias contractuales. El momento de recepción de la obra resulta un acto jurídico determinante, en tanto es a partir de ella que comienzan a correr los plazos para efectuar los reclamos por vicios o diferencias contractuales. En principio las partes contratantes pueden establecer un plazo de garantía o bien ésta puede surgir de los usos para que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento, en tal caso atento a que la obra se encuentra finalizada la recepción será provisoria y no hará presumir la aceptación.
Por el contrario si no se pactó plazo de garantía y no es de uso otorgarla la normativa refiere a la aceptación y a los efectos de ella; dejando de lado la idea de recepción por lo tanto en apariencia la recepción se entiende como definitiva y en principio libera al contratista de su responsabilidad respecto de los vicios aparentes pues se presume la conformidad del comitente. Sin embargo, entendemos que esto es solo factible si el comitente no efectúa ningún tipo de observación o reserva sobre la obra al tiempo de recibirla, que debe ser específica y no genérica para tornarse eficaz, además del hecho de que la recepción definitiva no exime al constructor de su responsabilidad por los vicios aparentes u ocultos susceptibles de ocasionar la ruina total o parcial por los cuales sigue obligado. Los vicios aparentes son aquellos defectos de fácil percepción visibles a partir de un examen diligente del comitente (capacidad de percepción de un hombre medio), es decir cuando no existe congruencia entre lo proyectado contractualmente y lo efectivamente realizado, dentro de esta categoría quedan también incluidas aquellas omisiones en las cuales incurriera el constructor y que son denominas genéricamente vicios de la obra. "Por otro lado, el hecho de que los actores hayan aceptado el inmueble en el estado en que se encontraba y que lo hayan visitado, no puede implicar que conocían los defectos con los que contaba y que, ello enervaría el reclamo ahora efectuado, porque, precisamente, como quedo Jurisprudencia acreditado, estos se encontraban ocultos. Obsérvese que, tal como dan cuenta las declaraciones testimoniales, en apariencia, la vivienda al momento de ser exhibida y adquirida por los actores, se encontraba en perfectas condiciones —v. fs. 137, 141, 154 y 157—". CNCiv., sala H, 3/10/2005, "Panuccio, Ricardo y otro c. Martino, Carmelo s/cobro de sumas de dinero".
La normativa no refiere a los vicios aparentes que no pudieron ser advertidos al momento de la recepción, colocando de este modo en una posición desventajosa al comitente ya que existen vicios que aun siendo aparentes solo pueden ser advertidos a partir del uso, por lo que resulta importante para el comitente efectuar una reserva. Se denominan vicios ocultos aquellos que pueden pasar inadvertidos aun existiendo un control diligente por el comitente, nos referimos con mayor precisión a los vicios o defectos que solo puede advertirse su existencia luego de transcurrido un plazo de tiempo, y de la utilización de la cosa (defectos de cañerías, cloacas, sistema de electricidad, etc.). La norma remite a los principios generales respecto de los vicios ocultos estableciendo que, advertido el vicio oculto y cuando éstos se presentan gradualmente desde el momento en el que sea advertido, el comitente tiene la carga de denunciarlo al contratista dentro del plazo de 60 días; el incumplimiento de esta carga libera de la responsabilidad por vicios ocultos al contratista, se trata de un plazo de caducidad. La denuncia fehaciente efectuada en tiempo y forma posibilita al constructor la reparación de aquellos vicios o defectos que sean subsanables, de lo contrario el comitente tendrá derecho al reclamo judicial pertinente. La teleología de la norma atiende a la protección del hombre común de manera tal que, aun cuando el adquirente haya sido asesorado por un profesional independiente, tal circunstancia no elimina la responsabilidad del constructor por los vicios de los que tome conocimiento con posterioridad. La garantía legal por defectos ocultos tiene un plazo de duración de tres años cuando se trata de cosas inmuebles y el plazo se computa desde el momento en que fue
recibida la cosa; y, habiéndose manifestado el defecto o habiendo sido advertido dentro de ese plazo, el adquirente cuenta con un periodo de 60 días para efectuar la denuncia al garante, contando con el plazo de 1 año de acuerdo con el art. 2564 inc. a) CCCN para la prescripción de la acción por vicios. La responsabilidad del contratista por vicios de la obra se trasmite a los sucesivos adquirentes, pues se produce un desplazamiento de la acción ya que su garantía continúa vigente independientemente de quién sea el propietario de la misma.
Jurisprudencia
"Tampoco puede pretender el demandado válidamente que debieron haber recurrido a la opinión de un experto previo a la adquisición, porque supuestamente el inmueble se encontraba refaccionado 'a nuevo', es decir, libre de desperfectos y no existían razones para desconfiar de la buena fe del vendedor. Pero aún, desde otra perspectiva, debe tenerse en cuenta que el art. 2170 del Código Civil [actual art. 1053 CCCN] prescribe que el enajenante sólo podrá ser absuelto de responsabilidad por los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio y tal exoneración se produciría de haber existido un asesoramiento por profesionales previo a la adquisición porque, de esa forma, no podría alegarse válidamente que los vicios eran ocultos. Pero la ley no exige que tal consulta sea efectuada como requisito ineludible para la procedencia de la acción, como pretende el apelante. Y ello resulta lógico, porque implicaría una contradicción con los fines del instituto, que intenta proteger al hombre común, otorgándole una garantía frente a la venta de un bien o producto defectuoso y confiriendo, de esa forma seguridad a las transacciones comerciales". CNCiv., sala H, 3/10/2005, "Panuccio, Ricardo y otro c. Martino, Carmelo s/cobro de sumas de dinero".
10. La ruina de la obra y la responsabilidad Se establece la responsabilidad objetiva del constructor de una obra realizada en un inmueble destinado a tener larga duración frente al comitente y al adquirente, por los daños que comprometen su solidez, y por aquellos que la hacen impropia para su destino, quien solo se libera si prueba la causa ajena no considerándose como tal, ni los vicios del suelo aun cuando pertenezca al comitente o a un tercero, ni los vicios de los materiales aunque no sean provistos por el contratista (art. 1273 CCCN). La significación dada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia al concepto de ruina es amplia, ya que no solo abarca aquellos casos en los que se produce la destrucción total o parcial de la construcción, o se encuentren comprometidos la estabilidad o solidez del edificio, sino que para ser considerada la ruina basta con que las deficiencias afecten el normal uso y goce de la obra, dificulten su aprovechamiento adecuado o desnaturalicen su finalidad. Se trata por tanto de una conceptualización jurídica y no técnica, de forma tal que en tanto el bien no haya finalizado su vida técnica o económicamente útil, serán considerados ruina aquellos defectos de la obra que la tornan inidónea para su destino final de uso, bastando con la existencia de un deterioro importante que conduzca a su ineptitud funcional, el concepto abarca también el peligro o riesgo mediato (amenaza de ruina). Jurisprudencia
"El concepto de ruina es jurídico y no técnico, y no se refiere solamente a la caída de todo o parte del edificio, sino también a fenómenos menos graves que de cualquier modo modifican
los elementos esenciales de la obra e influyen sobre su duración y solidez, comprometiendo su conservación; no siendo necesario evaluar la destrucción violenta o inmediata ni que el deterioro sea instantáneo, ya que se ha aceptado que una degradación progresiva y paulatina de la obra procedente de un vicio en la construcción es suficiente para la aplicación de la norma del art. 1646 del Cód. Civil [actual art. 1273 CCCN]". CC0203 LP 107.766 RSD-99-7, S 24/5/2007, juez Billordo (SD), "C., M. y ot. c. C., N. s/daños y perjuicios - incumplimiento contractual".
La obra en ruina o impropia para su destino que compromete la responsabilidad del constructor, debe ser la consecuencia adecuada de un vicio en el suelo, o en los materiales empleados en su realización. Sin embargo, con un criterio que no compartimos se elimina dicha responsabilidad cuando el vicio sea de la construcción; que de existir igualmente consideramos se enmarcan en un modelo de responsabilidad objetiva. La doctrina y la jurisprudencia entiende como vicio de construcción a toda falta en la ejecución de la obra; y también en la necesidad de refacción o remodelación; incluyéndose asimismo en este supuesto, las deficiencias originarias del proyecto por la inobservancia de las reglas del arte o profesión, la violación de normas administrativas, las reglamentarias de seguridad, etcétera. Frente a la violación de tales requisitos, existe una responsabilidad objetiva y directa del constructor, encontrándose asimismo legitimado para iniciar acciones preventivas todo aquel que se encuentre frente a un potencial daño (art. 1712 CCCN).
Jurisprudencia
"No es necesario que las fallas comprometan la estabilidad del inmueble para calificarlas como ruina, siendo suficientes los deterioros que impidan su aprovechamiento como el hundimiento de pisos o rajaduras aparecidas en los tabiques divisorios. Teniendo en cuenta que hay quienes sostienen que para esclarecer el problema en torno a si nos encontramos ante la presencia de vicios ocultos o de ruina total o parcial se debe recurrir a la magnitud de los trabajos necesarios para restaurar la obra, aquí no se escapa la enorme y variada cantidad de reformas que hay que realizar en el inmueble para paliar los vicios o defectos detectados. El demandado no puede limitar su responsabilidad como director y encargado de la obra por los vicios ocultos derivados de fallas o fracaso de los contratistas en la ejecución de sus tareas, ya sea que se trate de ruina parcial o de vicios ocultos. Resulta contradictorio, sobre todo cuando en ese mismo contrato había asumido su responsabilidad por los trabajos efectuados que él hubiera certificado por escrito". CNCiv., sala L 17/7/2008, "Antonelli, José A. c. Transporte Plaza SACI y otros (acc. tran. sin lesiones) s/daños y perjuicios", MJ-JU-M-37882-AR | MJJ37882 | MJJ37882.
La existencia de alguno de los vicios denominados ruinógenos con la salvedad mencionada funcionan como una responsabilidad objetiva en tanto son oponibles al constructor, aun frente a la existencia de buena fe. El art. 1274 CCCN extiende esta responsabilidad de manera concurrente a toda persona que vende una obra que haya construido o ha hecho construir si hace de esto su profesión habitual (inc. a]). En realidad esta directiva coincide plenamente con las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor que en su art. 40 hace responsables a todos los agentes económicos que participan del negocio jurídico; pero lamentablemente no establece la responsabilidad solidaria que coloca en una situación más ventajosa al damnificado. Continúa en igual sentido al expuesto anteriormente en el inc. b) del mencionado artículo atendiendo a los nuevos procesos constructivos y a su metodología de comercialización.
Jurisprudencia
"No empece a la responsabilidad del banco fiduciario lo acordado con el desarrollador, donde se dejara constancia que el Banco solamente actuaba como agente financiero y que no se responsabilizaba bajo ningún concepto por los problemas que pudieren generarse por eventuales deficiencias en el desarrollo o terminación de las obras, como así tampoco por cualquier otro reclamo que por cuestiones conexas pudiera ser presentado por personas o sectores interesados,
es que se encuentra probado en autos que el Banco no resultó un simple tercero en la relación y, más allá de la virtualidad y significancia que dicha convención pueda reconocer entre los que la estipularon, resulta inoponible al Consorcio accionante, dada la condición de terceros perjudicados de los propietarios que lo conforman". CNCiv., sala J, 20/9/2012, "Cons. de Prop. Avda. Garay 2235/49/55 c. TGR Hipotecaria SA y otro s/daños y perjuicios", MJ-JU-M75732-AR | MJJ75732 | MJJ75732.
Finalmente en el inc. c) se dispone que serán responsables según sea la causa del daño el subcontratista, el director de obra, el proyectista y cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción en relación con la obra dañada o con cualquiera de sus partes. De tal forma que según las circunstancias de cada caso en particular, para eximirse de responsabilidad deberán los legitimados pasivos probar que la causa del daño no les es atribuible.
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la sentencia apelada y por lo tanto condenar a los arquitectos demandados a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios que sufrieron por haber aquellos incumplido el contrato de locación de obra por el que se obligaron a construir a favor de los accionantes una vivienda unifamiliar en el plazo de ocho meses, ya que incumplieron dicho plazo, así como se probaron diversos vicios constructivos, en especial, filtraciones; y ello porque la existencia del contrato quedó demostrada por la prueba producida, así como también la de los vicios". CNCiv., sala K, 7/11/2014, "Busto, Andrés S. y otro c. M. G. F. y otro s/daños y perjuicios", MJ-JU-M-90917-AR | MJJ90917 | MJJ90917.
La jurisprudencia en este sentido ha entendido que frente a la existencia de ruina total o parcial, no solo habrá de responder el constructor, sino también el proyectista cuando aquélla se deba a un vicio del plano entendida en un sentido amplio, p. ej., cuando existen errores de cálculo, de diseño o errores en la fundación es decir, frente a la existencia de un vicio de suelo, pues éstas constituyen obligaciones esenciales del proyectista en función de su conocimiento científico. En tanto que el director de obra asumirá la responsabilidad frente a la existencia de cualquiera de los vicios mencionados (suelo o materiales) sin perjuicio de las acciones de regreso a las que tendrán derecho entre los legitimados pasivos. Por tratarse de una atribución objetiva, el constructor solo se liberará de responsabilidad, frente a la existencia de una causa ajena.
Jurisprudencia
"La responsabilidad de los arquitectos, ingenieros y constructores se halla comprendida en el campo más amplio de la responsabilidad de los profesionales liberales, no obstante se diferencia de la de otras profesiones en el sentido que, además de los principios generales de responsabilidad, también le son aplicables normas específicas que regulan el contrato de locación de obra, como los arts. 1646 y ss. del Cód. Civil [actual art. 1251 y ss. CCCN]. En general se admite que el arquitecto, el ingeniero y el constructor asumen obligaciones de resultado, aunque también se ha considerado que sólo es obligación de resultado la del constructor y el proyectista, pero no la del director de obra que sólo se obliga a vigilar y controlar". CNCiv., sala K, 23/5/2014, "Muñoz, Norberto H. c. Llano, Leónidas R. y otro s/daños y perjuicios - ordinario", MJ-JU-M-87336-AR | MJJ87336.
El art. 1275 CCCN establece un plazo específico de caducidad de diez años luego de la recepción definitiva, para que la ruina total o parcial pueda serle atribuida a los responsables de la construcción. No se trata de un plazo de prescripción de la acción sino de una extensión o ampliación legal de la garantía, otorgada precisamente en virtud de tratarse de obras destinadas a larga duración dando continuidad a las tendencias más modernas de protección en base a nuevos criterios de garantía. En tanto que la acción de reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina o deterioro a la que tiene derecho el comitente o en su caso el adquirente, prescribe al año (art. 2564 inc. c] CCCN) de haberse producido la ruina y siempre que haya sobrevenido dentro del período decenal de garantía.
Jurisprudencia
"Debe revocarse la sentencia que hizo lugar a la excepción de prescripción, rechazando la demanda de daños y perjuicios deducida a raíz de la celebración de un contrato de locación de obra, pues el cómputo de la prescripción no puede estar divorciado del supuesto específico de ruina que se alega en la demanda, siendo que el plazo de un año comienza a computarse desde que a través de un comportamiento diligente se tuvo conocimiento del vicio ruinoso. Puede ser que se manifiesten severas rajaduras o hundimientos en el inmueble, pero que el damnificado esté incierto acerca de la posibilidad de remediar el defecto, por ello resulta más razonable comenzar a contar el lapso prescriptivo desde que la ruina es evidente; además, el dueño de la obra se vería perjudicado si demandara inmediatamente, pues los peritos y el tribunal podrían decidir que los vicios no constituyen ruina". CCiv. y Com. Azul., sala I, 20/5/2014, "Fuentes de Gatti, Blanca y otro c. Cataldo, Néstor E. s/daños y perjuicios (sumario)", MJ-JU-M-86015-AR | MJJ86015.
Existe la imposibilidad legal de establecer contractualmente una dispensa de responsabilidad por ruina derivada de vicios ruinógenos y dicha cláusula se tendrá por no escrita (art. 1276). Esta solución atiende a las nuevas estructuras de contratación por adhesión, en las que resulta frecuente el traslado de riesgos económicos al adherente (comitente). Dentro de este esquema la dispensa de responsabilidad se constituye en una cláusula abusiva, descalificándose su inserción en el marco del contrato de construcción. La misma solución se encuentra regulada en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor que expresamente califica como de abusivas las cláusulas que limiten la responsabilidad del predisponerte, las que se tienen por no escritas.
Jurisprudencia
"Corresponde responsabilizar a la entidad bancaria titular fiduciaria del inmueble objeto de un emprendimiento inmobiliario, por los vicios constructivos presentes en aquél -en el caso: filtraciones, caídas de revoques y cielorrasos, descascaramientos de paredes, corrosión de ventanas y aperturas, desprendimientos de cerámicos, malas terminaciones de obra, etc.-, si ésta intervino en dicha operatoria no sólo en carácter de agente financiero sino que era la única legitimada para transmitir el bien a título de vendedor pues, visto que la pretensión del actor deriva del cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa, las cláusulas de irresponsabilidad pactadas entre las empresas que formaron parte del emprendimiento son inoponibles a los adquirentes". CNCiv., sala J, 20/9/2012, "Cons. de Prop. Avda. Garay 2235/49/55 c. TGR Hipotecaria SA y otro s/daños y perjuicios", MJ-JU-M-75732-AR | MJJ75732 | MJJ75732.
Finalmente se regula la responsabilidad del constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construcción frente al comitente por los daños provenientes del incumplimiento, infracción o inobservancia de normas administrativas, que es de carácter contractual, mientras que respecto de los terceros (vecinos o no) es de índole extracontractual ante los cuales también deberá responder, además de las responsabilidades de los sujetos comprendidos en la norma, puede existir responsabilidad el ente público (comunas, municipalidades, etc.) por omisión; al incumplir su deber de vigilancia y control (art. 1277, CCCN).
Capítulo VI – CONTRATO DE SERVICIOS. POR GRACIELA LOVECE
SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La delimitación de la relación contractual de prestación servicios.— 3. El contrato de prestación profesional como contrato de adhesión científico-intelectual.— 4. La contratación profesional y los principios generales del derecho.— 4.1. El principio general de información.— 4.2. La seguridad y el trato digno.— 5. Los contratos de servicios y los servicios continuados.
1. Introducción Luego de las disposiciones de índole general aplicables tanto a las obras como a los servicios a las que nos referimos en el contrato de obra al cual remitimos para no incurrir en repeticiones, la regulación especial del contrato de servicio solo se limita a dos artículos (arts. 1278, 1279 CCCN).
2. La delimitación de la relación contractual de prestación servicios El art. 1252 CCCN establece en relación con los contratos de prestación de servicios sin clarificar demasiado que en caso de dudas se habrá de entender que el contrato es de servicios cuando exista una obligación de hacer consistente en la realización de una actividad independientemente de su eficacia mientras que estaremos en presencia de un contrato de obra cuando lo que se promete es un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. En los Fundamentos del Código Civil y Comercial se reconoce la dificultad práctica existente al momento de realizar la distinción entre contrato de obra o de servicios atento a que no siempre se presentan claramente diferenciados, y en algunos supuestos se yuxtaponen como ocurre, p. ej., con algunas prestaciones de servicios profesionales que la doctrina más moderna ha caracterizado como contratos multiformes. Entre las pautas suministradas se establece que el servicio es un hacer con un valor específico y no un dar, por lo que puede caracterizarse como una actividad, y en el que la fabricación de bienes y la transmisión de derechos reales aunque puedan darse son accesorios a la finalidad principal, con lo cual creemos que tampoco llena el vacío existente al momento de delimitar en qué supuesto contractual enmarcamos la relación jurídica. Asimismo se reconoce al servicio como una actividad intangible que se agota con el consumo inicial y desaparece, reproduciendo la propuesta de la Directiva de la CEE 18-
1-91, con la que no coincidimos; ya que el servicio es una actividad tendiente a satisfacer las necesidades del co-contratante las que pueden ser continuadas, y por tanto, no se extinguen o desaparecen con el consumo inicial pero no por ello deja de ser un contrato de prestación de servicios. La prestación de servicios es la tendencia de las sociedades actuales transformándose en una sociedad de servicios y en el que pueden incluirse distintas actividades que pueden enmarcar dentro de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y sus modificatorias cuando se encuentran destinados a satisfacer las necesidades de consumidores o usuarios. El término profesional designa a quien practica habitualmente una actividad con fines de lucro incluyéndose en el concepto distintas actividades médicos, contadores, abogados etc. y aún a las empresariales. El adjetivo liberal como aditamento tiene origen en el derecho romano en el cual los términos "profesión intelectual" y "profesión liberal" eran casi sinónimos, ya que la actividad intelectual se encontraba reservada únicamente para los ciudadanos libres (art. 1768 CCCN). En la actualidad esta terminología no conserva idéntico sentido, pues, cuando nos referimos a los profesionales liberales en realidad estamos aludiendo al "ejercicio autónomo de la profesión" ya que no existe para el profesional ningún lazo de subordinación o dependencia estructural o funcional, desarrollando su conocimiento científico con plena libertad a diferencia de lo que sucede en el supuesto de actividad colectiva o subordinada en la que el contexto resulta determinante.
Jurisprudencia
"El hecho de que a los profesionales se los obligue a entregar recibos en concepto de honorarios y aún que se los haga aportar como autónomos, no cambia el hecho de que quien ejerce una profesión liberal, puede ser parte de un contrato de trabajo en una relación dependiente, puesto que estos trabajadores no pueden disponer libremente de su tiempo, quedando a disposición del empleador que, de alguna manera, ordena su tarea al fijar a quiénes habrá de atender, por qué arancel, y demás; por lo tanto, en materia de la profesión de los médicos, la idea de liberal ha quedado rezagada al concepto de independencia técnica únicamente, convirtiéndose paso a paso más en una excepción que en una regla, que el médico que trabaja con un tercero lo haga como autónomo". CNTrab., sala III, 29/4/2011, "Antounian, Mario A. c. Ciran SA y otros s/despido", MJ-JU-M-66173-AR | MJJ66173 | MJJ66173.
En esta relación clásica dos son los rasgos distintivos uno es la relación directa profesional-cliente que adquiere la característica de una obligación intuitu personae al ser el cliente quien elige al profesional, sin otra limitación que su capacidad económica y fundado en la confianza como causa motivo objetivada que el profesional genera dado su capacidad técnico-científica.
Jurisprudencia
"Corresponde hacer lugar al recurso del actor, y elevar los honorarios regulados por su asesoramiento extrajudicial a los accionados en una mediación, por considerar que no existen motivos para apartarse de las disposiciones de la ley 21.839, habida cuenta de que no se ha configurado en la especie la notoria desproporción exigida por el art. 1627 del Cód. Civil [actual art. 1255CCCN] debiendo tenerse como base regulatoria el valor de la parte pretendida del inmueble cuya división de condominio fue objeto de la mediación. Si bien no existe uniformidad de criterio acerca de la naturaleza jurídica del contrato que tiene por objeto la prestación de servicios por parte de quienes ejercen una profesión liberal, se trata de un contrato multiforme o variable que, según los casos, encuadrará en la locación de servicios, en la locación de obra, en el mandato o configurará un contrato atípico". CNCiv., sala C, 27/3/2014, "Yazbeck Jozami, Julio C. S. c. Schlieper, Beatriz y otro s/regulación y cobro de honorarios", MJ-JU-M-85563-AR | MJJ85563 | MJJ85563.
Cuando aludimos al contrato profesional no lo hacemos solo desde una visión jurídica o aún hasta económica, como situación previa e inmediata, sino que nos referimos a una interrelación compleja con efectos intrínsecos para las partes contratantes y extrínsecos para el conjunto social, ya que el contrato profesional surge como una necesidad de la sociedad toda, por tanto resulta indudable que cumple una función social.
Ello es así, por cuanto el profesional independientemente de cuál fuera su especialidad (abogado, contador, médico etc.) con su actividad no solo satisface un interés individual, sino fundamentalmente satisface un interés social coadyuvando al bienestar general y afianzando los valores contenidos en nuestra Constitución Nacional como norma estructuradora. De forma tal que el contrato profesional autónomo-cliente dadas sus características no puede fácilmente encuadrarse de manera genérica, sino que debe analizarse en cada caso concreto el contenido de la relación jurídica específica, adquiriendo relevancia los códigos de ética, y los principios generales del derecho como la buena fe, el abuso del derecho, la seguridad, etcétera.
3. El contrato de prestación profesional como contrato de adhesión científico-intelectual La normativa de fondo sancionada mediante la ley 26.994 y promulgada según el decreto 1795/2014 abandona en relación con la prestación de servicios profesionales la discutida noción de locación de obra y de servicio para regularla de manera autónoma tomando en consideración criterios más modernos, los cambios socioeconómicos producidos y la multiplicidad de actividades que comprende. Se advierte en doctrina una marcada tendencia a considerar que el contrato que regula la forma tradicional de prestación de servicios profesionales encuadra en la estructura contractual de negociación individual o paritaria, haciendo extensiva al cliente la liberalidad y la autonomía de la cual goza el profesional Sin embargo, creemos que esto no es así por múltiples razones, en primer lugar porque el contrato paritario regulado en el actual Código Civil y Comercial (art. 957, 958 CCCN) implica la libre expresión de dos voluntades para discutir las condiciones del acuerdo, autorregulando sus intereses económicos. Dentro de este esquema la autonomía de la voluntad presupone la existencia de un individuo que en pleno uso de su libertad contractual, determina las condiciones del acuerdo. No obstante la sociedad real dista mucho de establecer condiciones de igualdad y libertad de los individuos que la componen, diferencias, culturales y económicas resultan determinantes al momento de contratar. Más aún cuando consideramos que uno de los rasgos distintivos de la contratación profesional es el carácter científicointelectual de la prestación en el que prevalece el saber del profesional. En segundo lugar, la relación jurídica se entabla entre un experto (profesional) y un profano (cliente) en la materia y esta inequidad cultural coloca al primero en un plano de superioridad contractual que le posibilita dirigir las condiciones del acuerdo, a lo que también se le añade la utilización de un discurso científico como ejercicio de poder simbólico, que limita las posibilidades de decodificación y el estado de necesidad, que coloca al cliente en una situación de mayor desigualdad (art. 332 CCCN). Todo ello pone de manifiesto la asimetría existente entre ambos contratantes que aleja a este tipo de relación de la contractual paritaria; lo que nos lleva a sostener que
la relación profesional-cliente se encuadra como regla general en la estructura contractual por adhesión también regulado en el Código Civil y Comercial y más concretamente en el de adhesión científico individual (art. 984 y ss. CCCN) lo que es abonado por la propia normativa al establecer que el consentimiento del damnificado no debe constituir una cláusula abusiva (art. 1720 CCCN). El cliente contrata y acepta el contenido de ese contrato que el profesional predispone unilateralmente, en virtud de la confianza que éste le genera sin detenerse a analizar si, p. ej., contiene cláusulas abusivas, aceptando en bloque las condiciones que integran el servicio profesional que contrata. El art. 1253 CCCN expresamente atiende a la discrecionalidad técnico-científica del profesional contratante tanto se trate de un contrato de obra o de servicio. En efecto el rasgo distintivo de la contratación profesional es el carácter científicointelectual de la prestación lo cual implica el desarrollo de una conducta científica y la aplicación de los conocimientos y técnicas actualizadas propias de la profesión. Asimismo, la relación entre el profesional y el cliente es esencialmente una relación de confianza fundada particularmente en los conocimientos que el profesional posee lo que le impone un comportamiento probo, leal y de buena fe en la ejecución del contrato. "Si bien la empresa de medicina prepaga demandada no proveyó el implante originariamente solicitado por la actora, si lo hizo respecto a otro que fue aceptado por el médico tratante y por aquella, más allá de la disconformidad que intenta hacer valer, ya que en definitiva tal situación ninguna vinculación tiene con la obligación de seguridad emergente del Jurisprudencia contrato de prestación médico, sino que guarda relación con el procedimiento habitual y ampliamente aceptado por la medicina para tratar la patología que presentó la actora". CNCiv., sala I, 7/7/2016, "C. C. M. c. Galeno Argentina SA s/daños y perjuicios", MJ-JU-M-100207AR | MJJ100207.
Los profesionales cuentan con un sistema estandarizado de organización de los servicios (tipo de servicio, duración, etc.) que ofrecen a los clientes —asimilándose a los consumidores— que desconocen los usos, técnicas y contenido científico propios del servicio profesional, y por tal razón con imposibilidad de discusión por lo que aceptará (asentimiento) el negocio jurídico en su totalidad y no cada cláusula en particular quedando siempre abierta la posibilidad de revisión del contrato Dicha aceptación será a las prácticas profesionales adecuadas y no una aceptación amplia, ya que el profesional de atribuírsele responsabilidad deberá superar el análisis de los parámetros científicos discrecionales aplicados al caso concreto. Finalmente, creemos que la excepción en esta materia es el contrato paritario, el que se concretará cuando la relación jurídica se encuentre exenta de los condicionantes aludidos anteriormente, p. ej. cuando se entable entre dos profesionales de idéntica especialidad ya que se parte de una situación de paridad cultural que permite un desarrollo fluido de la secuencia informativa y una mayor injerencia del cliente en el contenido científico del contrato. El contrato profesional es esencialmente una relación basada en la confianza generada por sus conocimientos y por su credibilidad, despertando razonables expectativas en el co-contratante cliente-usuario, siendo dicha confianza la característica distintiva y determinante de la contratación profesional (art. 1067 CCCN).
4. El proveedor de servicios y los principios generales del derecho El proveedor de servicios tiene la obligación de obrar con prudencia y previsión conforme al criterio del art. 9º (buena fe). La buena fe como principio general del derecho (art. 9º CCCN) rige en todo modelo contractual dirigiendo la conducta de las partes durante todas las etapas del iter negocial y en el caso del proveedor implica además hacer uso de sus conocimientos y derechos dentro del marco contractual de manera leal y honesta mediante un ejercicio regular (art. 10 CCCN).
4.1. El principio general de información En el marco de la relación proveedor-cliente el deber de información. El fundamento de la obligación de informar deviene del predominio técnico de uno de los sujetos contratantes y además de ser generadora de confianza debiendo regir durante toda la relación contractual. Luego de la reforma constitucional del año 1994 el derecho a la información ha adquirido rango constitucional en el art. 42 expandiéndose a todo el ordenamiento jurídico más allá de las relaciones de consumo, por constituir un principio general que posibilita una convivencia pacífica y armoniosa operando preventivamente y garantizando la seguridad que es otro principio general reconocido en la mencionada norma. Previamente a la reforma constitucional, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor modificada por la ley 26.361 no solo reconoce el derecho a la información sino que además la caracteriza estableciendo pautas concretas de claridad, adecuación, suficiencia etc. que son receptadas más allá del derecho del consumo. El Código Civil y Comercial en diferentes normas recoge este principio general de buena fe abarcativo del deber de información y asesoramiento de los contratantes tanto en el marco general del ejercicio de los derechos art. 9º CCCN, en el de las obligaciones entre deudor y acreedor art. 729 CCCN, en el ámbito contractual art 961 CCCN, etc. Y, regula expresamente el derecho a la información en materia de los contratos de consumo art. 1100 CCCN y la obligación de prevención del daño art. 1710 CCCN. En referencia específica al contrato de prestación de servicio regula las obligaciones del prestador del servicio en el marco de la contratación en el art. 1256 CCCN estableciendo supuestos específicos que se relacionan con la actividad incluidos los servicios profesionales en general, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales.
Se incluye asimismo, en el inc. b) de la norma el deber legal de información que es un proceso dinámico y continuo debiendo la misma ser completa, veraz, oportuna, cierta y objetiva la falta o deficiencia en cualquiera de las etapas del iter negocial genera para el prestador del servicio una responsabilidad objetiva, directa y autónoma por lo cual el comitente deberá probar el nexo causal existente entre el daño como quiebre de la confianza objetivamente depositada y el hecho humano omisivo o defectuoso. El incumplimiento por el proveedor de la obligación de informar al co-contratante (paciente, cliente, etc.) o bien su cumplimiento defectuoso (exceso o retaceo) es generador de responsabilidad objetiva, autónoma e independiente de los restantes daños que pudieran producirse. En lo relativo a la acreditación por el proveedor del servicio del cumplimiento de su deber de información consideramos que a efectos de la prueba, es conveniente que el proveedor la instrumente y que su recepción sea firmada por el cliente, debiendo guardar dicha documentación atento a que, ante la imposibilidad de acreditación existirá una presunción de incumplimiento. El proveedor del servicio tiene derecho también a la información necesaria que el cliente debe suministrarle como obligación de colaboración para la realización del servicio, así, p. ej., en el servicio técnico de una computadora, si tiene archivos confidenciales, etcétera.
4.2. La seguridad y el trato digno del prestador del servicio De acuerdo con las previsiones contenidas en el art. 1254 CCCN cuando exista cooperación de terceros para la ejecución del servicios, el prestador de servicios es responsable por sus dependientes asumiendo una responsabilidad objetiva por los daños que pudieran producirse (art. 1753 CCCN). En definitiva el Código Civil y Comercial dispone que el prestador de servicios será responsable de todos aquellos daños económicos y extraeconómicos sufridos por el co-contratante o los terceros ajenos al vínculo contractual que se encuentren causalmente relacionados con el desarrollo de su actividad propia, o de los terceros incorporados por ellos para la ejecución de la prestación en tanto existe una violación al deber genérico de no dañar. En cuanto al trato digno es un principio general del derecho que están obligados todos los prestadores de servicios.
5. Los contratos de servicios y los servicios continuados
El art. 1278 CCCN atiende específicamente a la regulación en la prestación, a los que se les habrá de aplicar las previsiones generales para los contratos de obra y de servicios conjuntamente con las de las obligaciones de hacer. No obstante, en aquellos supuestos en los cuales sea de aplicación la Ley de Defensa del Consumidor, las relaciones se habrán de regular por dicha norma atento a su especificidad y carácter tuitivo. En tanto que el art. 1279 CCCN establece en relación con los servicios continuados que: "El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación". Las relaciones jurídicas actuales son esencialmente de prestación de servicios entre los cuales podemos incluir un sinnúmero de actividades educativas, etc. que se caracterizan además por ser continuados en el tiempo. De acuerdo con la norma en comentario el contrato puede ser pactado por un plazo determinado con lo cual a su finalización se extingue la relación y en principio ambas partes quedan liberadas. Por el contrario si no existe estipulación alguna se entiende que el contrato ha sido pactado por tiempo indeterminado en cuyo caso cualquiera de las partes puede darlo por concluido estando obligado a dar un preaviso con razonable anticipación. En este sentido consideramos que la norma es demasiado amplia y deja desprotegida a la parte más débil de la relación jurídica; ya que la rescisión del contrato puede tornarse abusiva (art. 10 CCCN) en función del servicio del cual se trate y el momento en el cual se ejercite el derecho concedido.
CAPÍTULO VII - CONTRATO DE COMODATO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La promesa de contrato de comodato.— 3. Características.— 4. Las obligaciones de las partes.— 5. Extinción del contrato.— 6. La responsabilidad frente a terceros.
1. Introducción El contrato de comodato "es un préstamo de uso, en el que una de las partes entrega a otra gratuitamente algún bien no fungible, mueble o inmueble para que se sirva de ella y restituye la misma cosa recibida" (art. 1533 CCCN).
Jurisprudencia
"El comodato o préstamo de uso, atento su carácter gratuito, exige un elevado grado de confianza entre los contratantes o a veces un singular espíritu de generosidad por parte del comodante, por lo cual resulta excepcional que el contrato se celebre por escrito". CNCiv., sala K, 4/7/2000, "Lemos, Raúl c. Varela, Andrés y otros", DJ 2000-3-748.
El comodato genera un derecho personal de uso y, en cambio, en la locación el derecho comprende el uso, goce y disfrute, naturalmente, más amplio que aquél, así, p. ej., la apropiación de frutos para el locatario, lo cual no sucede en el comodato (art. 1536 inc. e] CCCN).
Jurisprudencia
"El contrato civil de comodato se perfecciona cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible; para que la segunda la use devolviéndole luego la misma cosa; no hay, entonces, transferencia de la propiedad de la cosa, ya que el comodatario o prestatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la misma, uso que debe ser gratuito". CC0101 LP 242103 RSD-324-3, S 28/10/2003, juez Tenreyro Anaya (SD), "Velázquez, Jonny Ñ. c. Margarucci, Sandra s/restitución de cosas dadas en comodato".
Jurisprudencia
"Para la celebración del contrato de comodato no se requiere ser propietario de la cosa, bastando simplemente tener un derecho personal de uso y goce (art. 2255 del Cód. Civil) [actual art. 1533 CCCN], pues aún las cosas ajenas pueden ser objeto del contrato de comodato, conforme al principio general receptado para los contratos en el art. 1177 del Cód. Civil [actual art. 1008 CCCN]". CC0001 SM 56485 RSD-238-5, S 16/8/2005, juez Gallego (SD), "Geremán, Hipólito A. c. Troisi, Alberto D. s/cobro de pesos - daños y perjuicios - medida cautelar".
La norma le coloca un límite al objeto contractual puesto que debe tratarse de una cosa no fungible mueble o inmueble. No obstante, si se tratase del préstamo de una cosa fungible (art. 231 CCCN) solo habrán de regir las reglas del contrato de comodato cuando el comodatario se obligue a restituir las mismas cosas recibidas (art. 1534 CCCN). La fabricación en serie generó un nuevo tipo de fungibilidad, "por unidad". Así, p. ej., la situación podría plantearse en materia de automotores de determinada marca, calidad y modelo, o de cualquier aparato que se fabrique en serie, que al ser todos semejantes, salvo detalles secundarios, color de pintura y de tapizado, es posible la devolución de "otra cosa idéntica" (pero no la misma), con lo cual podría existir una nueva forma de comodato.
2. La promesa de contrato de comodato El anterior Código lo contemplaba expresamente disponiendo que la promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el promitente, ya que no hay desplazamiento económico del bien. Si bien ahora no está contemplado el supuesto, debemos entrecruzar normas de otros institutos, como el art. 991 CCCN que alude al retiro de las tratativas preliminares y que puede dar lugar a la reparación del año, o también, p. ej., cuando ante esa presunta promesa de comodato el futuro comodatario hiciere gastos o inversiones sobre la cosa, tendrá derecho a recuperarlas por vía del enriquecimiento sin causa.
3. Características Son de aplicación los principios generales de la capacidad de contratación, a excepción de las expresas prohibiciones del art. 1535 CCCN respecto a quienes no pueden celebrar contratos de comodato: a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación; Esta prohibición encuentra fundamento en el hecho de que al tratarse de un contrato gratuitito no reporta ningún beneficio al representado. Se incluye también en la regulación la figura del apoyo contemplado en el art. 101 inc. c) CCCN quien representa para determinados actos a las personas con capacidad restringida. b) los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello. En cuanto a la forma, ninguna forma es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba del contrato es admisible. La prueba está siempre a cargo del comodante.
4. Las obligaciones de las partes En general, presenta similares características respecto del contrato de locación.
Jurisprudencia
"Son aplicables las normas procesales del desalojo para el supuesto de restitución de un inmueble dado en comodato —en el caso, por vencimiento del contrato—, en consecuencia, es optativo el régimen de mediación —art. 3º de la ley 24.573— para la parte actora". CNCiv., sala I, 11/10/2001, "Madanes, Pablo c. Grupo EPSA", LL 2002-C-244, 103.631.
Son obligaciones del comodatario, en primer lugar, utilizar la cosa conforme al destino convenido por las partes. De no existir convención al respecto, se puede dar el uso que tenía al momento de la contratación, o bien el uso que se les da a cosas análogas en el lugar en el que se encuentre la cosa, o el uso que correspondiera a su naturaleza. En segundo lugar el comodatario se encuentra obligado a pagar los gastos ordinarios de la cosa y además los efectuados para servirse de ella. Deberá también responder objetivamente frente a la pérdida o deterioro de la cosa aun cuando ésta se produzca por caso fortuito, y se encuentran limitadas sus eximentes al exclusivo supuesto en el que logre probar que la cosa igualmente se hubiera perdido o deteriorado estando en poder del comodante (art. 1536 inc. c] CCCN). Finalmente deberá restituir la cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y en el lugar convenido por las partes.
En aquellos supuestos en los cuales no existiese convención sobre el plazo el comodatario deberá restituirla al momento en el cual se encuentre satisfecha la finalidad del contrato (servicio de la cosa). Mientras que, de no existir plazo pactado y éste tampoco surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución de la cosa en cualquier momento, y de existir varios comodatarios la responsabilidad será solidaria. Asimismo, el comodatario no puede negarse a restituir la cosa alegando que la misma no es del comodante, a excepción que se trate de una cosa perdida o hurtada al dueño. Si el comodatario sabe que la cosa que se le ha entregado es hurtada o perdida, debe denunciarlo al dueño para que éste la reclame judicialmente en un plazo razonable, siendo responsable por los daños que se le causen al dueño de la cosa por omitir la denuncia o si aun haciéndola restituye la cosa al comodante. Asimismo, el dueño no puede pretender del comodatario la devolución de la cosa sin consentimiento del comodante o sin resolución del juez. El comodante se encuentra facultado a solicitar la restitución anticipada si a) necesita la cosa en razón de una circunstancia imprevista y urgente o b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque dicho uso no la deteriore. En relación con los gastos que implica la cosa, el comodatario no puede requerir su reembolso al comodante de aquellos ordinarios efectuados para servirse de la cosa, y tampoco tendrá derecho a retención por lo que el comodante le adeude, aun cuando se trate de gastos extraordinarios originados para la conservación de la cosa. Son obligaciones del comodante: entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos además de permitir su uso durante el plazo pactado. Asimismo, se encuentra obligado a responder por los daños ocasionados al comodatario por los vicios de la cosa cuando que oculta al comodatario, se trata de la aplicación del principio general sobre vicios redhibitorios cuando existe mala fe del comodante. En cuanto al conocimiento, sostenemos que involucra tanto la situación de culpa como la de dolo; aún más, puede quedar atrapado por una situación objetiva, como es la obligación tácita de seguridad (de producirse daños en otros bienes del comodatario). La diferencia estriba en que la causalidad con los daños generados se medirá en función de la previsibilidad objetiva-subjetiva, y es en esto último donde el dolo puede jugar un papel determinante. Finalmente el comodante debe reembolsar al comodatario los gastos extraordinarios efectuados en virtud de la conservación de la cosa siempre que los hubiera notificado previamente o hubiesen sido urgentes.
Jurisprudencia
"El crédito reconocido al ocupante ilegítimo de un inmueble, anteriormente dado en comodato, en concepto de las mejoras introducidas en el bien, no lo legitima para ejercer el derecho de retención, en virtud de lo establecido en el art. 2278 del Cód. Civil (actual art. 1538 CCCN), que prohíbe al comodatario retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba". CNCiv., sala G, 24/9/1998, DJ 1999-3-49.
El comodante se encuentra facultado a solicitar la restitución anticipada si necesita la cosa en razón de una circunstancia imprevista y urgente; de acuerdo con la redacción del art. 1539 CCCN en apariencia deben darse ambas condiciones conjuntamente y, en segundo lugar, ante el incumplimiento de la obligación del comodatario de darle a la cosa el destino pactado aunque dicho uso no la deteriore.
5. Extinción del contrato El contrato de comodato se extingue de acuerdo con las previsiones contenidas en el art. 1541 CCCN: a) cuando se destruye la cosa, en cuyo caso el comodante no se encuentra obligado a prestar otra cosa semejante, se trata de la destrucción de la cosa previa a la entrega ya que si es posterior el comodatario deberá probar como analizamos anteriormente que la cosa se hubiese destruido igual estando en poder del comodante. Por vencimiento del plazo, haya el comodatario hecho uso o no de la cosa prestada, inc. b); por voluntad unilateral del comodatario, inc. c); o por muerte de éste si en el contrato no se hubiese estipulado lo contario; o cuando no se tratase de un contrato en el cual se tuviese en cuenta la persona del comodatario, inc. d).
6. La responsabilidad frente a terceros También por vía del art. 1757 puede quedar incluida la reparación del daño que con el contrato de comodato —en la situación de vicio oculto o turbación— se genere a terceros. El comodatario utilizase la "cosa dada en comodato" (envases, vehículos para transportación, cámaras frigoríficas, etc.), para cualquier fase del proceso de elaboración, fabricación, transportación y venta a los consumidores, y se genere daño, podría soportar la reparación. Ello devendría de lo dispuesto en el art. 1758 del CCCN, por su calidad de dueño (salvo la exención por acreditación de supuestos enunciados en la misma norma), por probarse la relación causal, originada en vicios o defectos ocultos e incluso por la ley 24.240. CAPÍTULO VIII - CONTRATO DE DEPÓSITO. POR GRACIELA LOVECE SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La presunción de onerosidad.— 3. Las obligaciones del depositario.— 4. Los plazos contractuales.— 5. Modalidad de la custodia.— 6. La pérdida de la cosa depositada. Efectos. La restitución.— 7. El depósito irregular.— 8. El depósito necesario. 8.1. El depósito en hoteles y el factor de atribución de responsabilidad. 8.2. Las eximentes de responsabilidad. 8.3. Las cláusulas limitativas de responsabilidad.— 9. La aplicación extensiva de las
disposiciones del depósito a establecimientos o locales similares.— 10. La casa de depósito.
1. Introducción La normativa de fondo define en el art. 1356 CCCN el contrato de depósito incorporando algunas modificaciones respecto del Código Civil de Vélez Sarsfield. En principio, a diferencia de lo que ocurría con el régimen anterior, se trata de un contrato consensual, habida cuenta de la desaparición de los contratos reales de las categorías contractuales, es decir que para el perfeccionamiento del contrato de depósito solo basta con el consentimiento o en su caso asentimiento de las partes, aun cuando la entrega de la cosa siempre estará presente. Asimismo, se establecen las obligaciones esenciales del depositario como son el deber de custodia y restitución con sus frutos de la cosa depositada
Jurisprudencia
"La obligación de custodia o de guarda de la cosa depositada constituye el contenido fundamental de la relación de depósito, siendo esta la obligación nuclear a cargo del depositario y representando el eje en tomo al cual el Código disciplina los derechos y obligaciones de las partes". CCiv. Com. Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 26/3/2015, "Barrionuevo, Alberto J. c. Figliuolo, Adriana y ots. s/cobro de pesos", MJ-JU-M-91694-AR | MJJ91694 | MJJ91694.
El contrato de depósito es definido dentro de las disposiciones generales de este modelo de contratación por lo tanto se interpreta que además de definir al depósito regular establece las características distintivas y comunes del contrato aplicables a todas sus modalidades.
2. La presunción de onerosidad El art. 1357 CCCN parte de la presunción de onerosidad, tomando en consideración las nuevas realidades socioeconómicas unificando el criterio, por tanto, la excepción de acuerdo con la regulación actual es el contrato de depósito gratuito, y tal gratuidad debe ser pactada expresamente por las partes.
Jurisprudencia
"La invocada gratuidad del aludido servicio de estacionamiento no puede ser alegada como argumento para sostener la inexistencia de la obligación de esta última de custodiar el rodado que el cliente aparcó en su playa. Primero, porque, de lo contrario, tal servicio perdería en parte su sentido, desde que esa necesidad de custodia es uno de los intereses que normalmente procura satisfacer quien busca para su automóvil tal tipo de resguardo y segundo, porque los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos (art. 5º del CCom.), lo que obsta a suponer que, en esos casos, la inexistencia de canon importe ausencia de compensación". CNCom., sala C, 26/6/2012, "Mega, Hugo R. c. Carrefour Argentina SA y otro s/ordinario", MJ-JU-M-74802AR | MJJ74802.
En los supuestos de depósito gratuito con una redacción que resulta a nuestro entender sobreabundante, se dispone que no se debe remuneración alguna, sin embargo, se avanza respecto a la normativa anterior sobre el reembolso que debe el depositante. En tal sentido, el depositante deberá los gastos en los que incurra el depositario, no solo ya para la buena conservación de la cosa como ocurría en el régimen anterior, sino también en los que incurra para su custodia y restitución. Compartimos esta extensión ya que en caso de generarse algún tipo de gasto para la custodia del cosa depositada (ej. empresa de seguridad) o restitución (ej. transporte) resulta equitativo en términos económicos que sea el depositante quien corra con ellos, ya que los mismos se realizan en función de su propio beneficio e interés. Sin embargo, no estamos de acuerdo con el término razonabilidad empleado pues creemos que puede generar conflictos, ya que en realidad al tratarse de un contrato gratuito el depositario no obtienen ningún beneficio económico del depósito, por lo tanto tampoco puede sufrir pérdidas, de forma tal que lo que se le deberá reembolsar son los efectivos gastos en los que incurrió, con excepción de aquellos que encontraran causa en su propio accionar.
3. Las obligaciones del depositario En lo relativo a las obligaciones del depositario se regulan sin distinción respecto a los depósitos gratuitos u onerosos y en tal sentido no estamos de acuerdo con ella ya que en principio no consideramos que puedan tratarse por igual y de manera genérica las obligaciones de un depositario en un depósito gratuito que sin ser profesional ofrece la guarda de una cosa, que las de un depositario a título oneroso y profesional (art. 1358 CCCN). En principio la norma alude a las diligencias continuando la terminología del Código de Vélez Sarsfield, obviando los avances producidos luego de la reforma introducida por la ley 17.711 y menos aún las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor que consideramos es de aplicación según el supuesto concreto.
Jurisprudencia
"La obligación esencial del depositario consiste en la custodia y conservación de lo dado en depósito y su oportuna restitución. Respecto de lo primero, él debe poner la misma diligencia en la guarda de la cosa depositada que en las suyas propias (CCom. 123:4º; CCiv. 2202), y en lo que se refiere a lo segundo, debe restituirla en su estado exterior con todas sus accesiones y frutos, y como ella se encuentre, sin responder de los deterioros que hubiese sufrido sin su culpa (CCiv. 2210)". CNCom., sala C, 25/7/2013, "Tecnocom San Luis SA y otro c. Megatom SA y otro s/ordinario", MJ-JU-M-81028-AR | MJJ81028 | MJJ81028.
En estos contratos existe un deber de buena fe como deber de conducta típica de los contratos en los cuales existe una confianza especial (art. 1067 CCCN). Si se trata de un contrato de depósito oneroso es decir existe un beneficio económico y además el depositario es un profesional nos encontramos frente a un típico contrato de consumo, a excepción que se trate de un deposito interempresarial, y en tal sentido
al depositario no le resulta suficiente con poner toda su diligencia en el cuidado de la cosa depositada sino que deberá garantizar el cuidado de la cosa pues de lo contrario será responsable salvo que logre probar la causa ajena (art. 40 LDC), pues prima un deber de seguridad como obligación principal no accesoria que garantiza la protección de los intereses económicos y extraeconómicos del consumidor. Asimismo, el depositario tampoco podrá utilizar la cosa puesto que a diferencia de otras tipologías contractuales solo posee la tenencia y debe restituirla con sus frutos cuando le sea requerida.
Jurisprudencia
"El derecho del consumidor exhibe la crisis de decadencia de la concepción decimonónica, levantada sobre las bases de la igualdad y la libertad formales. La condición de orden público de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado, desde una perspectiva realista, lo que impone al juez una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal y se impone entonces como evidencia la prevalencia de la equidad en aquellas relaciones en las que, por imperio de las circunstancias, el equilibrio real aparezca desbalanceado en perjuicio del consumidor o usuario, que es lo que parece haber acontecido en el particular". CNCom., sala F, 13/5/2014, "Signototto, Diana, Milch, Ivonne y otros c. Plaza San Martín SA s/ordinario", MJ-JU-M-87130-AR | MJJ87130.
4. Los plazos contractuales En lo relativo al plazo del contrato el art. 1359 CCCN dispone: "Si se conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante. Pero si el depósito es gratuito, el depositario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada". La norma con una redacción poco clara establece cómo se considerará el plazo en el depósito. Si se trata de un depósito oneroso y las partes pactan un plazo se entenderá que lo es a favor del depositante es decir mantiene el mismo criterio que en el Código Civil anterior en tanto en el contrato de depósito prevalece el interés del depositante. Sin perjuicio de la presunción de onerosidad; si el contrato se conviene gratuito el depositario dado su obligación de custodia puede en cualquier momento exigir al depositante que reciba la cosa depositada como fórmula para liberarse de las obligaciones asumidas.
Jurisprudencia
"A la existencia del plazo determinado del contrato se contrapone, lógicamente, la inexistencia de ese plazo, pero no a la relativización del plazo máximo fijado como posible. A la luz de ello, no es irrazonable que un sujeto convenga en mantener una relación comercial hasta cierto tiempo, salvo que se decida por cualquiera de las partes su anticipada cesación; y, ciertamente, tampoco el derecho lo prohíbe puesto que si bien la cláusula rescisoria ante tempus amengua la fuerza vinculante del contrato, preserva la libertad de las partes en cuanto a definir el alcance de tal fuerza vinculante, y si ha sido convenida por sujetos hábiles y en beneficio de ambos, no parece que derive de ello ilicitud alguna", CNCom., sala D, 5/6/2013, "Brother Int. Corp. de Argentina SRL c. Aerocargas Argentinas SA y otro s/ordinario", MJ-JU-M-81065-AR | MJJ81065 | MJJ81065.
Mientras que el art. 1360 CCCN regula dos cuestiones en materia de depósito oneroso, la primera de ellas es la obligación de pago por el depositante del precio convenido durante todo el plazo contractual, lo que forma parte del cumplimiento del contrato con la salvedad de que las partes hubiesen pactado otra modalidad. En segundo término se regulan las obligaciones del depositario en relación con la conservación de la cosa entendida ésta en sentido amplio, por tanto consideramos que incluye no solo los gastos necesarios para conservar la cosa en sí misma sino también aquellos derivados de la custodia. En función de esta obligación de conservación como prestación medular del negocio, si existiera la necesidad de efectuar gastos extraordinarios el depositario debe informar tal situación al depositante, si bien la norma no lo aclara se entiende que éstas deben ser aceptadas; asimismo el depositario debe efectuar los gastos para la conservación que no puedan demorarse, lo que se interpretará en función del cumplimiento adecuado de la obligación asumida; tales gastos y los de restitución serán a cargo del depositante. En cuanto al lugar de restitución de la cosa el art. 1361 CCCN establece que "La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que debía ser custodiada". Vemos así que se adopta como lugar de cumplimiento de la obligación de restituir el lugar en el cual debía ser custodiada, sin establecer ninguna otra modalidad, como, p. ej., la voluntad o convención entre las partes, lo que refuerza nuestro convencimiento de que en realidad se está regulado implícitamente un contrato por adhesión o de consumo, y le son aplicables las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, por tanto se cumplirá con la obligación de restituir entregando la cosa en el lugar donde se encontraba depositada.
5. Modalidad de la custodia De acuerdo con las disposiciones contenidas en el art. 1362 CCCN las partes pueden convenir un tipo especial de custodia del bien y si, por circunstancias sobrevinientes, el mismo debe ser modificado, se autoriza al depositario a efectuar tal modificación dando inmediato aviso al depositante. Se trata en realidad de una derivación y precisión del deber de custodia que pesa sobre el depositario para el cumplimiento adecuado de la obligación asumida, puesto que no solo cumple custodiando sino debe hacerlo de acuerdo con lo convenido salvo circunstancias sobrevinientes que se lo impidan. Asimismo, debe entenderse que tales circunstancias sobrevinientes deben ser exógenas es decir ajenas al depositario pues de lo contrario, de encontrar causa en su propio accionar, existiría un incumplimiento surgiendo su deber de responder. La nueva regulación prevé ciertas modificaciones respecto al régimen anterior en principio la cosa debe ser restituida al depositante o en su defecto a quien éste indique (art. 1363 CCCN). Mientras que si el depósito fue hecho además en función del interés de un tercero (arts. 1027, 1028 CCCN) no podrá efectuarse la restitución al depositario si el tercero
no presta su consentimiento, lo que resulta lógico en mérito a la protección de su interés legítimo.
6. La pérdida de la cosa depositada. Efectos. La restitución En cuanto a los supuestos de pérdida de la cosa depositada el art. 1364 CCCN dispone que "Si la cosa depositada perece sin culpa del depositario, la pérdida debe ser soportada por el depositante". La norma transcripta regula de forma mucho más concreta que el sistema anterior los supuestos de pérdida de la cosa, pero la hace bajo un supuesto de responsabilidad subjetiva pues a contrario sensu solo respondería el depositario por la pérdida de la cosa ante el depositante cuando existiese culpa de su parte. En este orden de ideas no compartimos tal solución máxime si consideramos que ya el sistema de Vélez establecía un mecanismo más rígido y menos aún si el contrato de depósito lo encuadramos como puede suceder en los contratos de consumo.
Jurisprudencia
"Si bien la obligación esencial del depositario consiste en la custodia y conservación de lo dado en depósito y su oportuna restitución, ello no implica que corresponda juzgar la conducta del depositario con reglas distintas a las de la culpa en general, sino que tratándose de un depósito comercial y por lo tanto oneroso, el depositario debe responder por culpa, apreciada con criterio objetivo, conforme a la diligencia exigible en la profesión". CNCom., sala C, 25/7/2013, "Tecnocom San Luis SA y otro c. Megatom SA y otro s/ordinario", MJ-JU-M81028-AR | MJJ81028 | MJJ81028.
En este sentido el régimen tuitivo de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240) se asienta sobre un factor objetivo general de responsabilidad cual es la actividad económica en sí misma y en especial el art. 40 de la ley que regula los daños ocasionados por vicio o defecto de la cosa o el servicio solo admite como eximente la causa ajena, razón por la cual el depositario no se libera probando su no culpa ante la pérdida de la cosa depositada, pues esto implica un vicio en su servicio de custodia y conservación por lo cual solo podría eximirse frente a la existencia de un caso fortuito ajeno al riesgo propio de su actividad.
Jurisprudencia
"Al ser el caso fortuito o fuerza mayor el dictado de una norma legal, va de suyo que el acto es atribuible a un tercero, en el caso, a una entidad autárquica pública, en definitiva al Estado (es lo que en Derecho Administrativo se denomina 'hecho del príncipe'), así si efectivamente el deudor no pudo cumplir su obligación en la moneda pautada por una causa que no se le puede imputar, estuvo erróneamente rechazado el depósito judicial realizado por el actor, con base en la distinta moneda utilizada para hacerlo respecto de la pautada, debiendo revocarse la sentencia y brindar carácter cancelatorio al referido depósito". CCiv. Com. y Lab. Rafaela, sala 5ª nom., 3/7/2014, "Asoc. Mutual de Ayuda Solidaria del Club Argentino c. Ficetto, Mario L. y otro s/ejecución", MJ-JU-M-89127-AR | MJJ89127 | MJJ89127.
Como principio general el depositario no puede exigir al depositante que pruebe el dominio de la cosa depositada puesto que se admite el depósito por quien no es propietario (art. 1365 CCCN).
En relación con la acción de restitución que puede ejercer el depositante la misma, no se sustenta en la titularidad del dominio de lo depositado sino en la relación contractual interna existente entre depositante y depositario.
Jurisprudencia
"En tanto el art. 2217 del CCiv. (actual art. 1359 CCCN) dispone que... aunque se haya designado un término para la restitución del depósito, ese término es siempre a favor del depositante, y puede exigir el depósito antes del término..., entonces, siendo que el depositante puede exigir la restitución en cualquier tiempo, el depositario debe cumplir con la entrega inmediatamente después de tal requerimiento". CNCom., sala E, 28/6/2013, "Consulsur SA c. Asociación Mutual de Conductores de Automotores (AMCA) s/ordinario", MJ-JU-M-81077AR | MJJ81077 | MJJ81077.
Producida la venta por los herederos de buena fe de la cosa depositada, éstos se encuentran obligados a restituir al depositante el precio percibido, con buen criterio se eliminó de la normativa la referencia a cosa mueble, puesto que en realidad es la única que puede enajenarse de buena fe. Sin embargo, si se trata de los herederos de un depositario profesional, no se establece ninguna solución, ya que en estos supuestos la buena fe no sería aplicable, por lo que deberán responder por los daños ocasionados según el régimen general de reparación de los daños. Se introduce también la regulación en el art. 1366 CCCN de una nueva situación y es la cesión del crédito al depositante cuando el precio aún no hubiese sido pagado, con lo cual el que deberá efectuar las acciones para el cobro del precio es el depositante cedido, lo que lo coloca en una situación más desventajosa puesto que no solo no se le restituye la cosa, sino que además puede verse inmerso en una acción para el cobro de la cosa vendida por los herederos.
7. El depósito irregular En lo relativo al depósito irregular el art. 1367 CCCN otorga una definición más concisa al contrato atendiendo al hecho que existe una regulación general de la figura del depósito que es de aplicación al supuesto concreto. El depósito será irregular, cuando se entregue una cantidad de cosas fungibles (art. 232 CCCN) no en saco cerrado, y el depositario, que adquiere la propiedad de ellas se encuentra obligado a restituir igual cantidad y calidad de cosas de la misma especie.
Jurisprudencia
"El depósito irregular transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario y al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entregó; lo que le importa es que, al término señalado, el depositario le entregue al depositante una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas fungibles. Esta es la única obligación que la ley impone al depositario irregular (art. 2220 del Código Civil [actual art. 1367 CCCN]) (conf. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, ps. 752/753). Como consecuencia o como efecto de todo ello, en el depósito irregular el depositario recibe el dominio del dinero en virtud de lo dispuesto por el art. 2191 y se obliga a la restitución de igual cantidad, del mismo género y calidad. Es que, por el principio de que las cosas se pierden o deterioran para su dueño, y las cosas consumibles son aquellas que se pierden para el que las posee con el primer uso, la autorización a usarlas equivale incluso a la de
destruirlas o perderlas. La falta de individualización de la cosa entregada autoriza pues a consumirla pero obliga a la restitución de una cosa equivalente de esa cantidad, especie y calidad igual de la cosa fungible (véase, Borda, Tratado..., obra supra citada, nro. 2060). Así, el depositario es quien sufriría los efectos de la desactualización monetaria o depreciación por su carácter de dueño y no, el depositante (conf. CCiv. y Com. Provincia de Buenos Aires, en pleno, 11/2/2003, in re: 'Bouzón Iglesias, Basilio A. s/sucesión')". CNCom., sala A, 19/8/2014, "Menéndez, Gerardo y otro c. Zipiano SRL s/ordinario", MJ-JU-M-92371-AR | MJJ92371 | MJJ92371.
La figura se encuentra caracterizada por la trasmisión del dominio de la cosa desapareciendo la obligación de custodia puesto que puede consumirlas cuando se le otorga al depositario la facultad de servirse de ellas; lo que continuamente ha de ser guardado, custodiado y mantenido a disposición del depositante es el equivalente en cantidad y calidad a lo originariamente entregado En tales casos son de aplicación las reglas del contrato de mutuo a las cuales remitimos.
8. El depósito necesario Mientras que, el contrato de depósito necesario se encuentra determinado por la situación de peligro o urgencia, que el art. 1368 CCCN define como un acontecimiento que somete al depositario a una necesidad imperiosa, eliminándose con buen criterio todo tipo de ejemplificación como ocurría en la normativa anterior, dejando de este modo abiertas las posibilidades de alcance de la norma a situaciones diversas. En segundo lugar refiere al ingreso de los viajeros a un establecimiento hotelero, en ambos se trata de un contrato concluido en virtud de la necesidad sin que exista margen de opción para el depositante, sin embargo en el caso del hospedaje el depósito surge por conexidad del contrato principal y consideramos que además debe ser armonizado con los principios protectorios establecidos por la Ley de Defensa del Consumidor.
Jurisprudencia
"El contrato de hospedaje constituye una figura compleja que involucra al menos dos figuras contractuales: la locación de cosas y la locación o prestación de servicios. Sobre esta modalidad contractual se ha dicho que es el acuerdo de voluntades que se celebra entre el empresario hotelero que, actuando profesionalmente en esa calidad, presta habitualmente y de manera organizada a otro, denominado huésped o viajero que paga el precio, el servicio de uso de habitación y demás servicios complementarios (ropa de cama, radio, televisor, luz, teléfono, etc.), incluido la utilización de lugares y comodidades comunes, con o sin prestación de servicio de comidas (Argeri, Raúl A., 'Contrato de hospedaje', LL 985-D-928). No debe perderse de vista que como la hotelería constituye además un servicio (en los términos del art. 1º de la ley 24.240), el contrato también puede ser calificado como de consumo, encontrándose el huésped amparado por dicha legislación". CNCom., sala F, 13/5/2014, "Signototto, Diana, Milch, Ivonne y otros c. Plaza San Martín SA s/ordinario", MJ-JU-M-87130-AR | MJJ87130.
8.1. El depósito en hoteles y el factor de atribución de responsabilidad El depósito en hoteles regulado en el art 1369 CCCN, al tratarse de un contrato consensual no real, se perfecciona con el mero ingreso de los efectos del viajero en el establecimiento hotelero, aunque no los entreguen expresamente y, aunque el hotelero o sus dependientes tengan la llave de las habitaciones donde se encuentran los efectos. Compartimos la opinión de los autores que sostienen que hubiese sido conveniente regular el contrato de hotelería de manera autónoma puesto que éste forma parte de un modelo de organización turística que se ha transformado en una verdadera industria y tal solución redundaría en beneficio de los viajeros que en la actualidad efectúan viajes organizados en los que existe una organización que unifica hoteles o cadenas de hoteles, servicios de transporte, compañías turísticas etc. conformando un núcleo compacto que opera en forma reticular frente a un consumidor que adhiere con un alto grado de cautividad. El contrato de depósito en tales supuestos resulta accesorio al contrato principal que es el de alojamiento, y por tratarse de un contrato de consumo basta con la mera introducción de los bienes en el establecimiento para que opere el deber de seguridad incito en toda relación de consumo (art. 42CN y 5º LDC).
Jurisprudencia
"En este sentido, el contenido de la obligación de seguridad en el marco de las relaciones de consumo, supone a manera de principio incorporar al mercado productos seguros conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor (conf., Hernández, Carlos, 'Las exigencias de seguridad en la relación de consumo', LL, Suplemento especial, Obligación de Seguridad, Buenos Aires, 2005, ps. 21 y ss.). Pero además, la ley 24.240 establece una serie de obligaciones a cargo de los proveedores, las cuales deben ser cumplidas por los establecimientos hoteleros, entre las que cabe resaltar el deber de informar adecuadamente a los huéspedes respecto de todas las características de los servicios ofrecidos, la de cumplir acabadamente las condiciones publicitadas y/o pactadas (art. 19), no diferenciar precio y/o calidades entre usuarios nacionales y extranjeros y prohibición de cláusulas abusivas (art. 37) (Barreiro, Karina M., El Régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, Ediciones Ladevi, Buenos Aires, 2008, ps. 66 y ss.)". CNCom., sala F, 13/5/2014, "Signototto, Diana, Milch, Ivonne y otros c. Plaza San Martín SA s/ordinario", MJ-JU-M-87130-AR | MJJ87130.
El hotelero será responsable por las pérdidas y daños sufridos en los efectos introducidos por el viajero en el hotel, y en este sentido, se interpretan todos los efectos introducidos, salvo aquellos de valor extraordinario que encuentran regulación especial. Este no es un tema menor dado que en la actualidad los viajeros se movilizan, p. ej., con elementos tecnológicos (celulares de última generación, notebooks, etc.) cuyo valor es alto pero resultan de uso ordinario y frecuente, por lo que se encuentran incluidos en esta categoría de efectos. En lo relativo al término introducidos debe ser interpretado de manera amplia, puesto que debe abarcar todo el espacio en el que el viajero circula con sus efectos y no específicamente el edificio hotelero en sí mismo, de acuerdo a la interpretación de nuestro Máximo Tribunal "la norma debe ser interpretada conforme a su época". Más aún, el ingreso de cualquier persona al establecimiento determina que ésta ya se encuentra dentro de su esfera de custodia puesto que el deber de seguridad se expande tanto a quienes son clientes como a los que no lo son, en virtud de que están
desarrollando una típica relación de consumo de acuerdo con las disposiciones constitucionales (art. 42CN) y a la normativa de consumo (art. 3º LDC y 1092 CCCN).
Jurisprudencia
"En las relaciones de consumo -como indiqué antes-, por imperativo constitucional (CN: 42) y legal (LDC: 5º, 6º, y conc.), está ínsito el deber de seguridad, es por ello que la protección de la seguridad del consumidor debe estar garantizada no sólo para el que efectuó una compra en el local comercial, sino también para todo aquél que circule por sus instalaciones, pues la existencia de una relación de consumo no queda subsumida a la celebración de un contrato, sino que también alcanza a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. El deber de seguridad impone al comercio velar para que no recaiga sobre el consumidor daño alguno a su persona o sus bienes". CNCom., sala F, 13/5/2014, "Signototto, Diana, Milch, Ivonne y otros c. Plaza San Martín SA s/ordinario", MJ-JU-M-87130-AR | MJJ87130.
El hotelero también habrá de responder por los daños sufridos en los vehículos guardados en los establecimientos en aquellos lugares puestos a disposición del viajero, en este sentido cabe aclarar que la responsabilidad opera independientemente de que el espacio se brinde de manera onerosa o gratuita. La idea de ofrecer un espacio de estacionamiento forma parte de una estrategia empresarial que posibilita brindar un mejor servicio y mediante este mecanismo atraer mayor clientela, de forma tal que, desde esta perspectiva es indistinto que se abone un precio diferencial o no, en principio porque la gratuidad tampoco es tal, puesto que forma parte del precio final.
Jurisprudencia
"La contratación y pago de dos cocheras por parte del actor resulta suficiente para acreditar que su motocicleta fue efectivamente introducida en el establecimiento de la demandada, no resultando relevante la falta de registración expresa del bien en cuestión, toda vez que el art. 2229 del CCiv. considera que se configura el depósito necesario aun cuando los objetos no hayan sido entregados expresamente al posadero o a sus dependientes, por lo que la falta de registración expresa de la motocicleta no impide la configuración del depósito necesario a su respecto". CCiv., Com., Lab. y de Minería Neuquén, sala II, 26/2/2015, "Olazábal Franco c. Suizo SRL s/sumarísimo", MJ-JU-M-92066-AR | MJJ92066 | MJJ92066.
En segundo lugar porque en virtud del principio protectivo del derecho del consumidor en la relación rige el deber de seguridad (art. 42CN y 5º, 40 LDC) por el cual el hotelero debe arbitrar todos los mecanismos idóneos para garantizar la custodia y seguridad tanto de los efectos como de los vehículos. Con buen criterio se eliminan de la normativa de fondo las restricciones que existían en el sistema anterior en relación con los daños sufridos por los familiares o visitantes puesto que al encontrarnos como mencionamos en el marco de una relación de consumo, estos también son abarcados por el sistema tuitivo y expansivo del derecho del consumidor.
Jurisprudencia
"Los arts. 5º y 40 LDC, consagran la vigencia de la obligación de seguridad, aunque la relación de consumo no tenga fuente contractual, en tanto interrelacionados concretan las exigencias de seguridad impuestas por el art. 42 de la Constitución Nacional en el ámbito de las relaciones de consumo. El contenido de la obligación de seguridad en el marco de las relaciones de consumo, supone a manera de principio incorporar al mercado productos seguros conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor". CNCom., sala F, 13/5/2014, "Signototto, Diana, Milch, Ivonne y otros c. Plaza San Martín SA s/ordinario", MJ-JU-M87130-AR | MJJ87130.
8.2. Las eximentes de responsabilidad La responsabilidad del hotelero es objetiva siguiendo la moderna tendencia jurisprudencial y doctrinaria basada especialmente en los principios receptados en la ley 24.240 (art. 40 LDC) con los que concordamos plenamente, la eximente de responsabilidad es muy restrictiva puesto que solo operará cuando el caso fortuito o fuerza mayor resulten ajenos a la actividad del hotelero. La Ley del Consumidor en su art. 40 expande también esta responsabilidad a la prestación de servicios (tal el caso de la hotelería) acoplándose a los nuevos procesos de organización socioeconómica por lo que el art. 1371 CCCN debe ser analizado integrándose con los principios establecidos por la ley especial que es de orden público (art. 65 LDC) y en caso de duda respecto de la aplicación se estará por aquella que resulte más favorable al consumidor (art. 3º LDC y 1094 CCCN).
Jurisprudencia
"El factor previsibilidad juega un papel esencial y es el que marca la línea divisoria con la culpa propiamente dicha: en ésta, el hecho puede ser previsto y evitado y si no lo es, se debe a la negligencia en que incurre el responsable; mientras que en el caso fortuito la previsibilidad se halla ausente o el sujeto, aun sospechando la vecindad o producción del acontecimiento, es impotente para detenerlo. Tal es la télesis de la norma que contiene el CCiv. 514 (actual art. 1733 CCCN). No corresponde hablar de caso fortuito cuando las circunstancias que se invocan son la consecuencia de acontecimientos normales". CNCom., sala C, 25/7/2013, "Tecnocom San Luis SA y otro c. Megatom SA y otro s/ordinario", MJ-JU-M-81028-AR | MJJ81028 | MJJ81028.
No compartimos la excepción incorporada en relación con las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros, que además consideramos que a la luz de las disposiciones de la Ley del Consumidor no produciría efectos y se contradice con la primera parte de la norma. En principio porque no resulta lógico exonerar al hotelero por la pérdida de los efectos dejados en el interior del vehículo del viajero y hacerlo responsable por los efectos introducidos en el establecimiento, cuando en realidad el vehículo también se encuentra dentro del establecimiento y por tanto los efectos que él contiene. El empresario hotelero realiza una planificación y organiza su actividad evaluando los riesgos por lo que existe una situación de previsibilidad que no puede ser obviada en el análisis de la reparación de los daños, máxime a la luz del deber de seguridad que surge como expresión de protección jurídica de las personas, en sus derechos económicos y extraeconómicos, erigiéndose como un nuevo principio general del derecho, reconocido expresamente desde la cúspide del ordenamiento jurídico (art. 42CN).
Jurisprudencia
"El sistema de responsabilidad de la LDC se enrola en una tendencia jurídica moderna que lleva a basar aquella en el riesgo que implican las distintas actividades comerciales, con independencia de cualesquiera otras razones, y que no es privativa del derecho sino que es universal, surgida como consecuencia de las necesidades de la sociedad de consumo". CNCom.,
sala F, 13/5/2014, "Signototto, Diana, Milch, Ivonne y otros c. Plaza San Martín SA s/ordinario", MJ-JU-M-87130-AR | MJJ87130.
El deber de seguridad, que se encuentra en cabeza de todo proveedor (art. 2º LDC, 1093 CCCN) de bienes y servicios se ha constituido en función de la legislación vigente en una obligación de carácter principal y autónoma transformándose en virtud del art. 42CN, y de los arts. 5º, 6º y 40 LDC, en una obligación central de seguridad real y concreta, y es un derecho de los consumidores y usuarios que trasciende la mera expectativa objetivamente generada.
Jurisprudencia
"Corresponde condenar a la demandada por incumplimiento del contrato de hospedaje pues son aplicables al motel o alojamiento por horas las normas del contrato de hospedaje así como la ley 24.240, siendo irrelevante para concluir lo contrario la existencia de hechos delictivos del actor y de terceros para enervar la aplicación de las mencionadas normas. Tratándose de un contrato de hospedaje, en virtud de las obligaciones emergentes en relación a las personas que se alojan por hora en un motel de las características del de autos, por la obligación de seguridad implícita existente en dicho contrato, en virtud del art. 1198 CCiv. (actual art. 961 CCCN) y arts. 6º y 40 de la ley 24.240, conforme los hechos narrados en autos, existe, en principio, responsabilidad civil de la demandada respecto de los daños y perjuicios sufridos por el actor". CCiv. y Com. Rosario, sala II, 7/4/2011, "Palos, Luciano c. Motel 77 SRL s/juicio sumarísimo", MJ-JU-M-66847-AR | MJJ66847 | MJJ66847.
Por tanto entendemos que el hotelero no se exime de responsabilidad por los efectos dejados en el vehículo del viajero, corriendo por cuenta de éste la carga de probar la naturaleza y el valor de tales efectos. En cuanto a las cosas de valor transportadas el art. 1372 CCCN sigue los lineamientos establecidos por la normativa anterior manteniendo la obligación de información que pesa sobre el viajero de hacer conocer al hotelero cuándo lleva valores superiores a los que normalmente transporta un pasajero; para que los mismos sean guardados en las cajas de seguridad que se encuentran a su disposición. Asimismo, limita la responsabilidad del hotelero al valor declarado de los efectos depositados, en razón de verdad esta norma debe interpretarse restrictivamente en función de tratarse de un contrato de consumo. Por cuanto qué sucede si el valor no es conocido pero la cosa es declarada, es decir un pasajero no realiza un valor estimativo de los valores que deposita sino que declara qué cosa deposita; por tanto lo que debemos interpretar es que el hotelero responderá hasta el valor de la cosa declarada y depositada por el pasajero. Debemos tener presente además que se trata de un contrato de consumo por tanto toda aquella limitación de responsabilidad del proveedor resulta una cláusula contractual abusiva (art. 988 inc. b] CCCN y 37 LDC) y en caso de duda se deberá efectuar una interpretación a favor del consumidor, más aún hasta puede tildarse a tal restricción como inconstitucional. En la actualidad las cajas de seguridad de los establecimientos hoteleros se encuentran dentro de las mismas habitaciones por tanto el pasajero no tendría ninguna necesidad de informar que valores guarda en ella, o bien desconocer que debe hacerlo por existir un déficit informativo, por lo que el hotelero deberá responder en caso de faltantes en principio por el incumplimiento de su deber de seguridad, por los efectos normales de todo viajero y por los de mayor valor que el damnificado pueda probar que allí se encontraban por aplicación de los principios tuitivos de la Ley del Consumidor.
Jurisprudencia
"Procede revocar la resolución que rechazó la demanda, en la cual el magistrado luego de tener por cierto que las partes se hallaron vinculadas a través de un contrato de hospedaje y que el robo denunciado por los actores había acontecido dentro del hotel, concluyó, tras recordar la carga que el CCiv.: 2235 (actuales arts. 1372 y 1373 CCCN) impone al viajero, y ponderando los dichos de varios dependientes de la accionada que correspondía eximir de responsabilidad al demandado pues: (i) había cumplido con las medidas de seguridad necesarias, (ii) el hotel contaba con cajas de seguridad que fueron puestas a disposición de los actores en forma gratuita y, (iii) los actores omitieron denunciar que llevaban consigo objetos de gran valor. Ello así por cuanto, no se soslaya que el servicio de la mentada caja estaba disponible sin costo alguno para los huéspedes. Más, en rigor, no puede afirmarse que los viajeros actuaran de manera negligente o desaprensiva al no dejar sus pertenencias de valor en dicha caja. Sino que los guardaron en una valija con candado con traba de seguridad. Es decir; no dejaron los objetos valiosos a la vista y alcance de terceros. Muy por el contrario, los guardaron en una valija con cerradura adecuada en una habitación que también cerraron con llave cuando dejaron el hotel para ir a cenar. Además, si la utilización de las cajas de seguridad es solo voluntaria, el posadero no puede argüir en su favor su falta de uso por los pasajeros, en especial porque la contingencia de que no se guarden en ella determinados objetos -más o menos valiosos- no le pudo pasar desapercibida. Toleró, entonces, la opción que fue efectivamente tomada por los damnificados, es decir, no valerse del cofre para resguardar sus pertenencias. Y, consentida esa actuación, la responsabilidad del hotelero no puede ser excusada. En esas condiciones, no parece razonable que la demandada pretenda excusar su responsabilidad por el evento dañoso. No puede exigir al viajero un mayor cuidado que el que él mismo no prestó; máxime tratándose de un empresario especializado —hotel de cuatro estrellas— (arg. CCiv.: 902, LCD: 5)". CNCom., sala F, 13/5/2014, "Signototto, Diana, Milch, Ivonne y otros c. Plaza San Martin SA s/ordinario", MJJU-M-90116-AR | MJJ90116 | MJJ90116.
Mientras que el art. 1373 CCCN regula el derecho del hotelero a negarse a recibir objetos excesivamente valiosos introduciendo una nueva categoría de objetos además de los normales y valiosos que son los excesivamente valiosos en relación con la importancia del establecimiento, es decir que en principio para negarse el hotelero a recibirlos deben darse ambas características, no basta con que se trate de objetos de mucho valor, sino que estos además lo sean en función de las características del establecimiento. Y, el segundo supuesto es que la guarda de los objetos le cause al hotelero molestias extraordinarias, es decir que tampoco basta con la simple molestia para negarse sino que tienen éstas que tener una categoría de extraordinarias (p. ej., contratar empresa de seguridad especialmente) de lo contrario desde la perspectiva del derecho del consumo se entenderá que es una restricción injustificada de la oferta (art. 7º LDC). Debemos tener presente que este derecho que se le otorga al hotelero debe ser ejercido siguiendo los lineamientos de la buen fe contractual (arts. 9º y 961 CCCN) y dentro del marco del ejercicio no abusivo (art. 10 CCCN).
8.3. Las cláusulas limitativas de responsabilidad Como regla general toda cláusula que limite o excluya la responsabilidad el hotelero se tiene por no escrita (art. 1373 CCCN) de forma tal y en concordancia con las disposiciones de los arts. 37 LDC y 1117 del CCCN se deben tener por no convenidas pues se trata de una cláusula abusiva.
La Ley de Defensa del Consumidor es una norma de orden público y resulta un régimen especial más favorable al consumidor por lo que como mencionamos debe imperar en el caso concreto por sobre las disposiciones de esta norma al momento de considerar las excepciones específicas (arts. 1372, 1373 CCCN). Expresamente la ley 24.240 determina la ineficacia de todas las cláusulas que impliquen un traslado de riesgos económicos a los consumidores descalificando su inserción en el marco contractual sin ningún tipo de restricciones objetivas o subjetivas. De forma tal que en esta como en otras situaciones similares la abusividad puede no ya provenir de la cláusula inserta por el empresario en el presente supuesto el hotelero, sino de la determinación de la norma. El derecho del consumidor goza de protección constitucional integral existiendo además una norma específica de orden público (art. 65, LDC) que los regula en el mismo sentido por lo que ninguna ley puede restringirlos o limitarlos.
Jurisprudencia
"La ley 24.240 establece una serie de obligaciones a cargo de los proveedores, las cuales deben ser cumplidas por los establecimientos hoteleros, entre las que cabe resaltar el deber de informar adecuadamente a los huéspedes respecto de todas las características de los servicios ofrecidos, la de cumplir acabadamente las condiciones publicitadas y/o pactadas (art. 19), no diferenciar precio y/o calidades entre usuarios nacionales y extranjeros y prohibición de cláusulas abusivas (art. 37)". CNCom., sala F, 13/5/2014, "Signorotto, Diana, Milcah, Ivone y otros c. Plaza San Martin SA s/ordinario", MJ-JU-M-90116-AR | MJJ90116 | MJJ90116.
9. La aplicación extensiva de las disposiciones del depósito a establecimientos o locales similares Se efectúa una aplicación extensiva a otros establecimientos en los cuales se introducen efectos y vehículos en una lista que consideramos es meramente enunciativa en la que se incluyen hospitales, sanatorios, casas de salud, deportes etc. bajo el requisito de que lo realicen a título oneroso (art. 1375 CCCN). En realidad no compartimos esta postura puesto que como advertimos anteriormente este tipo de relaciones se encuentran inmersas en el marco del derecho de consumo y por tal razón del deber de seguridad se torna exigible siempre que exista una relación de consumo sea esta gratuita u onerosa y el proveedor una persona pública o privada. En razón de verdad los servicios gratuitos prestados por los establecimientos configuran una prestación accesoria y complementaria de la actividad principal que no es desinteresada en tanto reporta mayores beneficios a la actividad específica generándose una relación de confianza y tal postura ha sido reiteradamente sostenida por la jurisprudencia. El proveedor independientemente que la relación de consumo sea gratuita u onerosa (art. 1º LDC y 1094 CCCN) debe adoptar los máximos dispositivos tendientes a la prevención de las situaciones de riesgo para las personas, efectos y vehículos, puesto que el deber de seguridad no implica exclusivamente la extensión de una garantía
implícita emanada de un contrato sino que lo que se ha instaurado es una responsabilidad por violación del deber de seguridad de fuente legal específica.
Jurisprudencia
"Toda vez que las playas de estacionamiento de los hipermercados o centros comerciales implican el ofrecimiento de un servicio extra que sin lugar a dudas tiene como contrapartida algún beneficio adicional para empresas que ofrecen bienes o servicios a potenciales consumidores, es razonable concluir que aquéllas asumen un deber de custodia y deben responder por los daños que se produzcan a los vehículos allí estacionados o a los bienes que poseen consigo quienes se encuentran en el establecimiento". SC Mendoza, sala I, 30/3/2015, "Lago, Cristina R. c. Jumbo Retail Argentina SA s/daños y perjuicios - rec. ext. de inconstit.", MJ-JU-M-91920-AR | MJJ91920 | MJJ91920.
Asimismo, el mencionado art. 1375 CCCN aclara que en los casos de garajes, lugares o playas de estacionamiento que presten sus servicios a título oneroso no rige la eximente prevista en el art. 1371 CCCN es decir que responden por las cosas dejadas en los vehículos lo cual es lógico puesto que eximir su responsabilidad constituye una cláusula abusiva en tanto desnaturaliza su obligación (art. 37 LDC y 988 CCCN).
Jurisprudencia
"El garaje constituye una explotación comercial que se define como un fondo de comercio, asimilable en cierto aspecto al depósito, con la obligación de restituir la cosa en el mismo estado en que fue recibido (CCiv. 2210 [actual art. 1358 CCCN]), por cuanto resulta evidente que no puede desconocerse el hecho de que al dejar el propietario el automotor en manos del garajista, lo está confiando también en guarda y conservación, convirtiéndolo en depositario". CNCom., sala F, 26/3/2013, "Escandon Ghersi, Gonzalo A. c. Martinelli, Guillermo y otro s/ordinario", MJ-JU-M-78876-AR | MJJ78876 | MJJ78876.
Jurisprudencia
"En el contrato de garaje, el garajista cobra un estipendio por la guarda del rodado, quedando a su cargo las medidas necesarias para la adecuada vigilancia del mismo, correspondiendo aplicar en el caso, las disposiciones del contrato de depósito (CCiv. 2232 [actuales arts. 1370 y 1371 CCCN]), por lo que al prestar un servicio no puede pretender eximirse de responsabilidad por los robos, hurtos o daños ocasionados en los vehículos u objetos de terceros, en la medida que su obligación es evitarlos. De lo contrario, el guardador se convertiría en un mero cobrador de estadías, dejando los bienes a él confiados librados al accionar de quienes pretenden apoderarse de ellos. Quedan así delineadas las motivaciones que inducen a las partes a celebrar el contrato: proteger intereses con contenido patrimonial y conseguir una ganancia apreciable económicamente". CNCom., sala F, 26/3/2013, "Escandon Ghersi, Gonzalo A. c. Martinelli, Guillermo y otro s/ordinario", MJ-JU-M-78876-AR | MJJ78876 | MJJ78876.
10. La casa de depósito En los supuestos de las casas de depósito su responsabilidad se regula en el art. 1376 CCCN como supuesto especial de contratación en los cuales existe en términos generales el alquiler de un espacio físico al que se le adiciona las características del depósito regular que conlleva la obligación de conservación custodia y restitución. Dicha relación puede establecerse en virtud de una contratación interempresaria que puede o no en función de las características de hecho calificarse de relación de consumo, o bien entre un consumidor y el empresario en la cual no existen dudas que resulta de aplicación las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor.
Se establece un modelo de responsabilidad objetiva, y en cuanto a las eximentes frente a la pérdida, disminución o avería de la cosa depositada se restringen exclusivamente a la naturaleza de la cosa, a la existencia de un defecto o vicio intrínseco de ella o de su embalaje, o a la existencia de un caso fortuito ajeno a la actividad, y en tales supuestos la tasación de los daños se efectuará mediante peritos arbitradores.
CAPÍTULO IX - CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO DE DINERO O DE BIENES MUEBLES. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características.— 3. Las obligaciones emanadas del contrato de mutuo o préstamo.— 4. El mutuo o préstamo de dinero.— 5. Aplicación de las reglas del contrato de mutuo a específicas situaciones convenidas por las partes.
1. Introducción El art. 1525 del CCCN lo define como "un contrato en el cual el mutuante se compromete a entregar a la otra denominada mutuario en propiedad una cantidad de cosas fungibles las que serán devueltas en igual cantidad, calidad y especie". Una de las características distintivas de la nueva regulación es que el contrato de mutuo ha dejado de ser un contrato real, habida cuenta de la eliminación de estos, convirtiéndose en un contrato consensual que se perfecciona mediante la voluntad de los sujetos contratantes.
2. Características Siguiendo los lineamientos generales impuestos a todo el sistema contractual el mutuo se presume oneroso (art. 1527 CCCN). La gratuidad u onerosidad acarreará efectos jurídicos diferentes, según veremos. No existe una capacidad especial, por lo que debemos atenernos en este requisito a los lineamientos generales de la contratación.
Si el "préstamo", se efectiviza en la práctica entre sujetos de derecho menores de dieciséis años, estamos frente al supuesto jurídico que Boffi Boggero delineaba como "hechos-jurídicos-lícitos", ahora contemplados en el art. 684 CCCN como contratos de escasa cuantía que se presumen realizados con la conformidad de sus progenitores, en que por asimilación (art. 2º CCCN) se aplican las disposiciones del mutuo, p. ej., artículos escolares, elementos de juego, etcétera. El bien objeto de la obligación para dar nacimiento al contrato de mutuo debe ser fungible; a partir de la revolución industrial, la fungibilidad por unidad resulta de la fabricación en serie.
Jurisprudencia
"Al no haberse desvirtuado la eficacia de la escritura donde se instrumenta el préstamo bancario tomado por el actor y garantizado con hipoteca, debe concluirse que los fondos que allí se dicen entregados a favor del mismo, fueron efectivamente recibidos por éste y que, por ende, la obligación documentada que pesaba sobre el actor, encontraba su causa en el contrato de mutuo, en cuya constitución no resultó incumplido ningún precepto legal, ni tampoco existió falta de precisión del crédito garantizado con hipoteca". CNCiv., sala A, 24/2/2006, "Zapico, Ezequiel L. y otro c. Banco Francés SA s/redargución de falsedad", ED 217-268, 53.992.
3. Las obligaciones emanadas del contrato de mutuo o préstamo Es obligación del mutuante la entrega de la cosa en la cantidad, calidad y plazo pactado o en su defecto ante el simple requerimiento del mutuario, quien en caso contrario tendrá derecho o bien a exigir el cumplimiento o la resolución del contrato. En este sentido el art. 1526 CCCN plantea una excepción a esta obligación ya que le otorga el derecho al mutuario a no entregar la cantidad prometida si un cambio en la situación del mutuario torna incierta la restitución de la cosa. En principio entendemos que se trata de una situación de prevención en beneficio del mutuante a fin de evitar el daño posterior por la no restitución de la cosa, similar a la tutela preventiva del art. 1032 CCCN, sin embargo este derecho debe ser ejercido dentro del marco del principio general de buena fe (art. 9º CCCN) y regularmente (art. 10 CCCN) de lo contrario existirá responsabilidad del mutuante. Respecto de la utilización del bien, la obligación central y su responsabilidad es del mutuario. En principio, cualquier daño que se cause por su uso asumirá una situación de autodaño. Empero, si el daño le es causado por mala calidad o un vicio o defecto del bien responderá el propietario, y si el mutuo es gratuito responde solo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario. Si el daño es causado a un tercero habrá una responsabilidad solidaria del dueño y el guardián del bien (arts. 1757/58 CCCN), sea el préstamo gratuito u oneroso. En el caso de los daños producidos con el bien del préstamo a terceros, la reparación del daño por parte del menor se regirá por la equidad económica (art. 1742 CCCN), sin perjuicio de la responsabilidad de los padres (de uno o ambos menores).
En los procesos de insumos del mutuante del bien, la responsabilidad está contemplada por el 1757/1958 del Cód. Civil y si resulta ser una relación de consumo, por el art. 40de la ley 24.240. La obligación de restituir (art. 1528 CCCN) deberá ser en el término y lugar convenido. Si nada se ha estipulado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en el art. 874, es decir, será en principio el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación, y si se hubiese mudado el acreedor tiene derecho a exigir la restitución en el domicilio actual o en el anterior, igual opción corresponde al deudor cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor. En cuanto a los intereses devengados, dispone el art. 1527: "Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada. Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario. Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta. Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles. El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores". Frente al incumplimiento del pago de los intereses compensatorios o de cualquier amortización del capital por el mutuario (art. 1529 CCCN), el mutuante tiene derecho a resolver el contrato y a exigir la devolución de lo prestado, más los intereses hasta la efectiva restitución, obviamente ello conforme a un ejercicio regular (art. 10 CCCN). Si se tratara de un mutuo gratuito desde el momento del incumplimiento efectivo el mutuario deberá los intereses moratorios, mientras que si estamos en presencia de un mutuo oneroso y no se pactaron intereses moratorios los mismos se regirán por las disposiciones concernientes a las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 767 a 772 CCCN). Por último, frente a la imposibilidad de cumplimiento sin responsabilidad podrá sustituirse por el valor, en el momento de la restitución.
4. El mutuo o préstamo de dinero El préstamo de sumas de dinero asume un rol fundamental en la sociedad de consumo y ello puede ser por vía de dos personas jurídicas: físicas (prestamistas) o por vía de instituciones (bancarias, tarjetas de crédito, etc.) y por instrumentos de cuentas y no dinero en efectivo (cuenta corriente o tarjeta de crédito, préstamos sobre giros de certificados, etc.). El mutuario debe los intereses compensatorios pactados (atinentes al uso del dinero, en función del capital), y se hallan previstos en el art. 767 y 1527 del CCCN —
concordante con los arts. 957 y 959 CCCN en el ámbito genérico—, aun cuando ello no debe quebrar el límite que lo transforma en el delito de usura, para lo cual existen parámetros oficiales y de bancos privados, en la actividad crediticia (arts. 766 y 10 CCCN y art. 37ley 26.361).
Jurisprudencia
"La tasa del 7,5% anual fijada no resulta una irrazonable reducción, pues por aplicación de la regla moral prevaleciente, la cuantía de los réditos debe fijarse con el criterio de morigeración que autorizan los arts. 21, 656, 953, 1071 y 1198 y concs. del Cód. Civil [actuales arts. 12, 1004, 10 y 961, CCCN] para lo cual habrá de tenerse en cuenta primordialmente que se trata de un contrato afectado por la emergencia económica y que fue reestructurado, con motivo de lo cual se han impuesto sacrificios recíprocos a ambas partes". CNCiv., sala I, 22/12/2005, "Straw, Enrique c. Strasnoy, Marta s/ejecución hipotecaria", ED 16/5/2006, 8-54.019.
El interés punitorio del incumplimiento relativo moroso funciona en los mismos términos permisivos de los enunciados ut supra.
Jurisprudencia
"La morigeración de los intereses punitorios efectuada por el a quo resulta adecuada a la economía del negocio y a los antecedentes del caso, pues en el contrato de mutuo de Bonex predispuesto por el banco actor no se pactó una tasa expresa por intereses punitorios, sino que se estableció una cláusula abierta, la cual no puede concebirse como un mecanismo proclive a dejar en manos de dicha entidad la fijación discrecional de las alícuotas; máxime teniendo presente que dicho contrato fue celebrado durante un período de estabilidad económica". CNCom., sala D, 3/12/2004, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. José Adani SRL y otro s/ordinario", ED 1/7/2005, 7-53.438.
Como ya lo señalamos, cuando el mutuo es oneroso debe los intereses compensatorios excepto pacto en contrario. No así cuando el mutuo es gratuito, en tal caso los intereses que haya pagado voluntariamente son irrepetibles. El tipo de interés que se venía aplicando a las relaciones judiciales en la Cámara Civil era de "tasa pasiva", pero en el 2009 como consecuencia del plenario "Zamudio" se ha variado a la tasa activa, al igual que la Cámara Comercial que la venía aplicando desde el plenario "Usal". El problema central del dinero fue, es y seguirá siendo la pérdida del valor intrínseco de compra del dinero, lo cual ha llevado a lo largo de la historia jurisprudencial a diferentes soluciones: actualización monetaria, suba de intereses, etc., que sólo fueron coyunturales, pero que no resuelven el problema estructural por el déficit endémico del Producto Bruto Interno (se gasta más de lo que se genera).
Jurisprudencia
"El problema de la indexación o actualización de una obligación por la incidencia de la desvalorización monetaria no debe confundirse con la circunstancia de la onerosidad de las tasas de interés, y su eventual ilegitimidad, ya que la indexación se origina cuando en el tiempo que media entre el nacimiento de una obligación y el día de su cumplimiento, se registra una modificación en el valor del dinero, objeto de la obligación". CFed. Civ. y Com., sala III, 9/11/2006, "Parodi Combustibles SA c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA", LL 2007-A489, 111.180.
El Código en el art. 1532 reenvía a las disposiciones relativas a las obligaciones de dinero, cuyos arts. 771 y 960 facultan al órgano judicial reducir los intereses, aun de oficio, cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación. Otra de las modalidades usadas para evitar la depreciación y desvalorización del dinero es el pacto en moneda extranjera (arts. 776 CCCN) y/o cuando la moneda
extranjera se convierte en valor de referencia, lo que trajo distintos problemas, pues en la Argentina existieron diversos tipos de cambio, incluso oficiales, extraoficiales y hasta referencias a otros capitales del mundo, p. ej., "valor Uruguay", "valor Suiza", etc. (cláusulas de estabilización). El problema aparece cuando la relación moneda extranjera-moneda oficial, se desarticula y la brecha se agiganta, lo que ha dado lugar a planteos judiciales por lesión, imprevisión, ejercicio abusivo del derecho del acreedor o del deudor o quebrantamiento de la buena fe contractual en su ejecución e incluso en el año 2001 se utilizó como solución a la emergencia "el efecto compartido" (entre acreedor y deudor).
Jurisprudencia
"En virtud del principio del esfuerzo compartido, corresponde que ambas partes de un mutuo hipotecario pactado en dólares soporten, en un 50% cada una, el aumento en la equivalencia con el peso que la divisa extranjera experimente en el mercado de cambios al momento del pago respecto de la paridad existente al celebrar el contrato, sin perjuicio de que dicha proporción se haga efectiva siempre que, por circunstancias económicas sobrevinientes, la manda dispuesta no arroje, al momento de su efectivo pago, una suma inferior a la que hubiese correspondido de aplicar la normativa 'pesificadora'". CNCiv., sala K, 14/11/2005, "Aguirrebarrena, José J. c. Serra de Azevedo, Elvira C.", LL 2006-A-147, 109.807.
El anatocismo (art. 770 CCCN) consiste en la acumulación de intereses devengados al capital, de tal forma que se convierte en una unidad apta para generar nuevos intereses, lo cual sólo es posible con las sentencias judiciales o los pactos no abusivos (art. 37ley 26.361).
Jurisprudencia
"No es posible computar intereses sobre intereses si ello no ha sido pactado (art. 623 del Código Civil) [actual art. 770 CCCN]. Lo acordado en este mutuo es que, operada la caducidad de los plazos, se deben los intereses del 24% anual por todo concepto sobre lo adeudado. No hay pacto de capitalización ni ninguno otro similar que haga presumir que esa ha sido la intención de las partes (art. 1197, Código Civil) [actual art. 957 CCCN]". CC0002 LM 1035 RSI-95-6, I 18/7/2006, Juez Iglesias Berrondo (SD), "Pellegrini, Carlos c. Rilo, Juan C. y otros s/ejecución hipotecaria".
La ley 23.928, de 1991, planteó algunas reformulaciones en lo relacionado al contrato de mutuo: el art. 7º prohíbe las cláusulas indexatorias, haya o no mora del deudor, con lo cual no puede ser convencionalmente establecida ninguna fórmula tendiente a ajustar el signo monetario por pérdida de valor y, por aplicación del art. 9º, esto rige aun para situaciones jurídicas pendientes de cumplimiento o pago, actualmente reformulado por la ley 25.561 (emergencia del año 2001). El art. 1527 dispone que los intereses deben ser pagados en la misma moneda pactada, norma que entendemos debe privilegiarse frente a la contradicción con el art. 765 que establece que el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. Es de señalar que el Código cuando regula el mutuo bancario en el art. 1408 dispone que la devolución del dinero y el pago se los interés deberá hacerse "en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado", lo cual avala nuestra postura. Respecto de la tasa de los intereses compensatorios de acuerdo al art. 767, CCCN, es válida la acordada por las partes siempre que no implique un aprovechamiento y contraríe la ley y los usos. Jurisprudencia
"Los intereses de un mutuo hipotecario en dólares deben calcularse a la tasa del quince por ciento anual —1,25% mensual— entre compensatorios y punitorios, dado que la moneda pactada no se envilece por la desvalorización ni sufre los avatares de la inestabilidad cambiaria".
CNCiv., sala K, 20/8/2002, "Comellas de Molina, Nancy L. y otro c. Racedo, Zulema de J.", LL 2002-E-582, 104.333.
Por otra parte, por aplicación de la ley 24.283 —denominada de desindexación de créditos— se tiende a mantener la racionalidad económica en los términos del contrato o decisión judicial. La idea central es relacionar el derecho de crédito con el precio real del mercado en el momento del efectivo pago. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho aplicación de esta normativa a las prestaciones dinerarias evitando colocar al acreedor en una mejor situación a la del momento de iniciarse la relación y a la que resultaría si el deudor hubiera cumplido. Se trata de que el acreedor reciba la misma cantidad de dinero en valor de compra que en valor de mercado, manteniendo su posición tal cual estaba programado en el contrato.
5. Aplicación de las reglas del contrato de mutuo a específicas situaciones convenidas por las partes Las reglas generales del Contrato de Mutuo son aplicables de acuerdo con lo establecido por el art. 1531 CCCN aun cuando el contrato contenga las siguientes cláusulas expresamente establecidas: a) la tasa de interés consiste en una parte o un porcentaje de las utilidades de un negocio o actividad, o se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos; b) el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital sólo de las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario; c) el mutuario debe dar a los fondos un destino determinado. Se trata de situaciones en las cuales el costo del dinero prestado se encuentra en relación directa con los beneficios obtenidos por el mutuario (inc. a]) y no con el costo del dinero en el mercado en sí mismo, en igual sentido ocurre con el inc. b) produciendo una alteración del contenido del contrato de mutuo transformándose en un modelo contractual distinto de tipo asociativo.
CAPÍTULO X - CONTRATO DE FIANZA. POR DIEGO ZENTNER SUMARIO: 1. Las garantías en general.— 2. Fianza voluntaria, legal y judicial.— 3. Conceptualización. Figuras afines.— 4. Caracteres.— 5. Elementos particulares: accesoriedad y subsidiariedad.— 6. Consentimiento.— 7. Objeto.— 8. Especies de fianza: simple, solidaria y principal pagador.—9. Efectos. 9.1.
Entre fiador y acreedor. 9.2. Entre fiador y deudor. 9.3. Entre cofiadores.— 10.— Extinción.— 11. Régimen de la fianza en la locación.
1. Las garantías en general Es sabido que la solvencia del deudor, cuyo patrimonio es la prenda común de los acreedores, resulta una variable incierta cuando se trata de obligaciones asumidas por aquél hacia el futuro. Las garantías vienen, entonces, como imperativo de la realidad económica y social, a asegurar y fomentar el desarrollo de los negocios, cubriendo la eventual insolvencia de quien se ha comprometido a cumplir. Asimismo, como instrumento jurídico, la garantía redunda a favor del deudor en términos de confianza para sus transacciones. Existen diversos medios de garantía. Las garantías son personales cuando afectan la generalidad de los bienes de quien viene a garantizar el cumplimiento; todo el patrimonio se encuentra a disposición del acreedor, que podrá ejecutar judicialmente empleando todos los medios legales al efecto. Las garantías personales están sujetas a las mismas inseguridades que el compromiso originario, si se tiene cuenta que el acreedor también está expuesto a la posible insolvencia o déficit patrimonial del nuevo deudor que se agrega. Esta circunstancia, sumada a la dificultosa obtención de una garantía por parte de un deudor cuya solidez económica está en duda, ha conspirado inexorablemente contra la eficacia de la fianza como garantía personal. El aval es un medio de garantía personal que responde a la necesidad de asegurar el pago de los títulos circulatorios, aunque el avalista no es estrictamente garante de la obligación asumida por el librador o endosante, sino del documento mismo. Es, por lo tanto, un instituto propio del derecho cambiario. Tiene mayor autonomía que la fianza; es así como resulta válido el aval aun cuando la obligación cartular sea nula, y ello por el carácter objetivo que prescinde de la persona del avalado y se centra en el título mismo. También deben computarse en principio como personales las garantías que nacen de una declaración unilateral de voluntad (garantías unilaterales), ahora contempladas en los arts. 1810 a 1814 del CCCN. Comprenden distintas modalidades: "garantías de cumplimiento de primera demanda"; "garantías a primer requerimiento"; así como todos los casos en que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro o se obliga a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada. Las garantías reales afectan uno o más bienes determinados del deudor, estableciéndose un derecho real sobre ellos. Este puede consistir en hipoteca, prenda o anticresis. El acreedor podrá proceder directamente a ejecutar la cosa gravada y cobrarse con su producido, contando para ello con facultades reipersecutorias y de preferencia sobre otros acreedores. Ello configura un cuadro de seguridad más eficaz que el que brinda la garantía personal, si bien con formalidades más complejas de constitución que las últimas y que derivan de la especial trascendencia del acto.
2. Fianza voluntaria, legal y judicial La fianza de origen voluntario es la que surge, ya sea del acuerdo entre el acreedor y el fiador (fianza convencional), o bien, de la voluntad unilateral del fiador (fianza unilateral), en ambos casos, para garantizar la obligación del deudor para con el primero. La fianza legal es aquella que se funda en una disposición de la ley, que impone al deudor la obligación de afianzar su deuda. La fianza judicial tiene lugar cuando el juez decreta el afianzamiento a partir de una previsión normativa, aunque con facultades más o menos amplias de apreciación y que se vinculan con la situación patrimonial del deudor que examinará el magistrado en el marco de un proceso. El caso más común es el de la garantía que debe prestarse ante el pedido de ciertas medidas cautelares, tales como embargos o inhibiciones, ordenados en un juicio. Es la llamada contracautela, que regulan los códigos procesales, como eventual cobertura por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar el dictado de una medida precautoria.
3. Conceptualización. Figuras afines En los términos del art. 1574 del CCCN, hay contrato de fianza cuando "una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento". La definición legal transcripta es pasible de diversas valoraciones. Por una parte, constituye una superación técnica del Código velezano el haber rescatado el carácter subsidiario de la fianza dentro del concepto normativo. Ello es elocuente al establecer que el fiador se compromete a cumplir la prestación para el caso de inejecución del deudor. Sin embargo, creemos desacertado el no consignar un dato elemental, cual es la necesidad de aceptación por parte del acreedor. Leído en su literalidad, el dispositivo estaría definiendo la fianza como una declaración unilateral de voluntad. Huelga decir que, en tanto contrato, la fianza regulada en este capítulo es el acto jurídico bilateral en virtud del cual el fiador contrae una obligación por el deudor, y el acreedor acepta el compromiso que ofrece el fiador. Desde luego, nada obsta a la eficacia de la fianza como acto unilateral, esto es, antes de ser aceptada por el acreedor, tal como la contemplaba el art. 1987 del ordenamiento derogado. Actualmente, el régimen de las garantías unilaterales se encuentra desarrollado en forma separada, dentro de las declaraciones unilaterales de voluntad (arts. 1810 a 1814).
Otra observación a la norma comentada es que la definición refiere a "persona" en lugar de "parte". Es menester distinguir la fianza de otros institutos similares, como las cartas de recomendación. A través de las cartas de recomendación o patrocinio, el emisor asegura a otro la solvencia, probidad, confianza u otra cualidad de un tercero que procura acceder a un crédito o a concretar una contratación (art. 1581). No se trata de una fianza, toda vez que el otorgante no asume obligación alguna ante el eventual acreedor. Como excepción, el emisor debe indemnizar los daños y perjuicios que pudiera causar su accionar cuando obra de mala fe o de manera negligente. Tampoco constituye fianza el compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho (art. 1582). En este caso, sin embargo, el incumplimiento determina la responsabilidad del otorgante u obligado.
4. Caracteres Los caracteres jurídicos del contrato son los siguientes: a) Unilateral: sólo crea obligaciones para el fiador y no para el acreedor. b) Gratuito: el sacrificio económico del fiador no se encuentra compensado por ningún beneficio otorgado por el acreedor. Incluso en el caso de pactarse alguna clase de retribución entre garante y deudor, no eliminaría la gratuidad del contrato, sino que se trataría de un vínculo conexo ajeno a la fianza. c) Nominado: la regulación del código le confiere una disciplina legal propia y exhaustiva. d) Formal (probatorio): el art. 1579 establece que la fianza debe convenirse por escrito. Esta formalidad ha sido prevista al solo efecto de facilitar la prueba en juicio, mas no como recaudo de solemnidad. e) De ejecución continuada: como ya se advirtiera, la concesión es un contrato de duración, cuyos efectos se extienden a lo largo de un tiempo considerable.
5. Elementos particulares: accesoriedad y subsidiariedad Las notas de accesoriedad y la subsidiariedad constituyen elementos propios del contrato de fianza.
Como la propia definición legal lo destaca, es un contrato accesorio, cuya existencia sólo se explica a partir de una obligación principal que viene a garantizar. Esto no excluye la posibilidad de afianzar una obligación futura. Pero la fianza (técnicamente, la obligación del fiador) siempre seguirá la suerte de dicha obligación principal, por lo que las vicisitudes que afecten a ésta repercutirán en el contrato accesorio. El CCCN refiere a las obligaciones accesorias como aquellas que dependen de un vínculo obligacional principal en cuanto a su existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional, de modo tal que la extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal hace cesar la obligación accesoria, excepto previsión legal o contractual (arts. 856 y 857). Una excepción legal a este principio es la consagrada por el art. 1576. Se establece allí que la incapacidad del deudor no excusa al fiador de su responsabilidad. La fianza es de utilización generalizada en ciertos contratos que exigen una especial consideración de la solvencia económica del deudor, de ejecución diferida o continuada, cuyos efectos se prolongan en el tiempo, lo que convierte en incierta la efectiva percepción de las acreencias. Entre las figuras a las que la fianza suele acceder con mayor frecuencia en la práctica negocial, pueden citarse la locación de inmuebles, el mutuo o la compraventa a crédito. Cualquiera que sea la clase de fianza o el carácter de la obligación principal, el compromiso que asume el fiador es subsidiario. Esto significa que la obligación a su cargo sólo es exigible en caso de incumplimiento del deudor principal. El acreedor debe dirigir su pretensión inicialmente al deudor, y recién en caso de inejecución total o parcial, al fiador. Es del caso señalar, sin embargo, que la subsidiariedad es un elemento natural del contrato de fianza. De allí que las partes puedan estipular su exclusión, esto es, la renuncia convencional del acreedor a que su compromiso tenga carácter subsidiario con relación al deudor, mediante cláusulas que habiliten al acreedor a dirigir su reclamación indistintamente al deudor o al garante, como se analizará más abajo.
6. Consentimiento No está de más reiterar que las partes del contrato de fianza son el acreedor y el fiador. El deudor afianzado resulta un tercero ajeno a este vínculo convencional, aun cuando tenga interés en la celebración del negocio. En todo caso, subyace una liberalidad del fiador hacia el deudor, en tanto el garante se compromete por éste con el fin de beneficiarlo. Esto no acontece, desde luego, cuando el fiador actúa profesionalmente (p. ej., fianzas bancarias) y pacta una retribución con el deudor a través de un pacto innominado que regula la relación jurídica. El proceso formativo del consentimiento tiene actualmente escasa presencia de negociación paritaria. Es el acreedor, como titular del interés comprometido (asegurarse
el cumplimiento), quien diseña las reglas convencionales que regirán la obligación del fiador, para que sean aceptadas mediante un acto adhesivo. En este sentido, nada obsta a considerar la fianza como un contrato de consumo, en los casos en que la obligación principal tiene como fuente una relación de consumo en la que el acreedor es un proveedor y el deudor un consumidor. Es que el carácter accesorio de la fianza lleva a configurarla bajo los mismos términos que el compromiso prevalente. La aplicación de las normas de protección del consumidor al contrato de fianza conlleva la imposición de deberes de conducta al proveedor (información, trato digno, etc.) y la restricción a determinadas cláusulas contractuales.
7. Objeto Con suficiente amplitud, el CCCN admite el afianzamiento de cualquier obligación (art. 1577). Así, pueden ser afianzadas obligaciones actuales o futuras, sean éstas principales o incluso accesorias, p. ej., la obligación de otro fiador (subfianza). También se admite fianza general que comprende obligaciones actuales o futuras e indeterminadas del deudor, siempre que se precise el monto máximo a que se obliga el fiador y con un límite temporal que no puede extenderse a nuevas obligaciones contraídas por el afianzado luego de los cinco años de otorgada (art. 1578, párr. 1º). Cuando la fianza es indeterminada en el tiempo, el fiador puede retractarla mediante notificación al acreedor (art. 1578, in fine). Por tratarse de un contrato perfeccionado, entendemos que la hipótesis prevista en la norma como retractación es técnicamente un caso de rescisión unilateral del contrato. La fianza debe ser de la misma especie que la prestación principal, con la salvedad que se efectúa en el próximo párrafo. Si el objeto de la fianza consiste en una obligación de dar una suma de dinero, tal es el compromiso que contrae el garante, hecha la salvedad ya consignada del artículo siguiente. Nada impide el afianzamiento de obligaciones de dar cosa cierta, de hacer o de no hacer a cargo del deudor principal. Sólo que en cualquiera de estos supuestos, el débito contractual del fiador se circunscribe exclusivamente a la compensación por los daños y perjuicios que resulten de su inejecución (art. 1574). Por hipótesis, tampoco es descartable la fianza sobre una obligación que surge de un hecho ilícito, aun cuando éste sea futuro. Razones de orden público impiden, en cambio, la posibilidad de que la fianza recaiga sobre la obligación emanada de un delito futuro. Respecto a la extensión de la fianza, el CCCN sigue el criterio del ordenamiento anterior, en cuanto a que su alcance puede ser equivalente o menor a la del deudor, pero nunca mayor, en cuyo caso, queda reducida de pleno derecho hasta la concurrencia de la prestación principal (art. 1575). Este principio de identidad del objeto de la fianza no empece a la responsabilidad por los accesorios de la obligación principal,
los gastos que razonablemente demande al acreedor el ejercicio de las acciones tendientes a la percepción del crédito, y las costas judiciales (art. 1580).
8. Especies de fianza: simple, solidaria y principal pagador La ley faculta a los contratantes a convenir mediante sus estipulaciones, el grado de intensidad y las condiciones de exigibilidad del deber a cargo del fiador para con el acreedor, lo que permite diferenciar tres modalidades de fianza, cada una de ellas con sus propios efectos: fianza simple, fianza solidaria y fianza de principal pagador. a) Fianza simple. Es la modalidad residual prevista por la ley para el contrato de fianza, esto es, la que opera como elemento natural del negocio, ante la ausencia de estipulaciones particulares que la alteren. En esta especie, el fiador dispone de los beneficios de excusión y división. Beneficio de excusión es el que permite al fiador sujetar su deber de cumplir a la previa ejecución o liquidación de los bienes del deudor. El CCCN lo prevé expresamente en el art. 1583. Esto implica la necesidad de demandar al deudor y además acreditar el agotamiento de su patrimonio, como recaudo para la procedencia de la pretensión contra el garante. En caso de que los bienes excutidos no alcancen para cubrir la totalidad del importe del crédito, el acreedor puede accionar contra el fiador por el saldo insoluto. En el plano procesal, el beneficio de excusión opera como excepción dilatoria que el fiador puede oponer al progreso de la acción incoada por el acreedor. Es dilatoria, por cuanto no excluye completamente la posibilidad de éxito de la pretensión, sólo difiere su ejercicio al resultado de la ejecución del deudor (conf. art. 347, CPCCN). Funciona como defensa temporaria y debe deducirse en un solo escrito juntamente con la contestación de demanda o la reconvención (art. 346, CPCCN). La habitación de la facultad legal no supone para el fiador la carga de denunciar o señalar al acreedor bienes del deudor sujetos a la ejecución judicial, por ser una pesquisa que corresponde al titular del crédito. Ello, sin perjuicio del interés que en el caso concreto pudiera tener al fiador de hacerlo para evitar mayores contingencias. De existir fiadores coobligados, el beneficio de excusión se supedita a las siguientes reglas (art. 1585): a) el fiador de un codeudor solidario puede exigir la excusión de los bienes de los demás codeudores; b) el fiador que garantiza a otro fiador goza del beneficio respecto de éste y del deudor principal. El art. 1584 enuncia los supuestos de excepción al beneficio, en los que el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de la previa excusión del deudor: 1) concurso preventivo o quiebra del deudor; 2) imposibilidad de demandar judicialmente al deudor en el territorio nacional o carencia de bienes de éste en el país; 3) fianza judicial; 4) renuncia expresa al beneficio. El fiador también puede prevalerse del beneficio de división. Este encuentra su campo de aplicación cuando existe pluralidad de fiadores obligados. En este caso, y a falta de estipulación diversa, cada uno de los fiadores responde por la cuota a la que
se obligó y el acreedor no puede exigir más que el valor de dicha contribución; de no pactarse la porción que corresponde a cada fiador, se entiende que todos responden por partes iguales. b) Fianza solidaria. Es de toda lógica que el acreedor no desee exponerse a las dilaciones que supone la invocación de los beneficios que le acuerda la fianza simple, particularmente el de excusión. Para esta situación, es menester establecer en el acuerdo el carácter solidario de la fianza. Esta modalidad debe ser prevista expresamente por las partes, ya que no se presume: funciona entonces como un efecto accidental del acto. De tal manera, la fianza es solidaria cuando así se conviene en forma expresa, o bien, cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión (art. 1590). Pese a la falta de mención en la norma, y en línea con lo que establecía el viejo Código Civil, creemos que esta modalidad exige también la renuncia al beneficio de división en caso de existir más de un fiador obligado. Al no poder oponer la previa excusión de los bienes del deudor principal (ni la división mancomunada de la deuda), la fianza solidaria confiere al acreedor el derecho de demandar al fiador sin necesidad de probar el agotamiento de los bienes del obligado original, y de reclamar, en caso de coexistir varios fiadores, a cualquiera de ellos el importe total del crédito. Cabe aquí indagar sobre el carácter subsidiario al que ya hemos aludido en acápites precedentes. La jurisprudencia anterior al nuevo ordenamiento ha tenido oportunidad de pronunciarse rescatando la persistencia de la nota de subsidiariedad en la fianza solidaria. En una doctrina que compartimos, con apoyo en el viejo art. 480 del Cód. Com., se ha dicho que la ejecución del fiador exige cuanto menos una intimación previa al deudor principal. Esta carga de interpelar o de notificar al deudor del reclamo es un requisito mínimo para habilitar la vía contra el fiador, bastando con la mera negativa o silencio del deudor, para dejarla expedita, sin necesidad de la excusión de sus bienes. c) Fiador principal pagador. Las cláusulas contractuales pueden tornar aún más gravosa la obligación del fiador. Es el caso en que se compromete como principal pagador. Dispone el art. 1591 que el fiador principal pagador es un deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones atinentes a las obligaciones solidarias (arts. 827 y ss.). A diferencia de la fianza solidaria, en la que la obligación principal sigue en cabeza del deudor, la fianza constituida con la estipulación de principal pagador ubica al fiador en un plano de completa igualdad con el deudor original. Es, precisamente, un codeudor solidario. El acreedor puede requerir el pago a uno, varios o todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (art. 833). Se observa así que la modalidad bajo análisis deroga el carácter subsidiario de la fianza. Entendemos que la fórmula "principal pagador" utilizada por el Código, no es sacramental. La práctica negocial permite apreciar el empleo de diversas expresiones análogas como "liso y llano pagador", "codeudor solidario" u otras equivalentes. Tampoco altera el sentido de la cláusula, y por ende, su condición de codeudor solidario, la denominación de "fiador".
9. Efectos En la fianza el vínculo se conforma entre el fiador y el acreedor, a partir de una relación jurídica de base que éste mantiene con el deudor. Es preciso analizar segmentadamente las derivaciones jurídicas de la fianza entre las partes, con relación al deudor principal y las que emergen entre los propios cofiadores.
9.1. Entre fiador y acreedor a) Obligación de cumplir. Como efecto sustancial del contrato emerge la obligación del fiador de cumplir con la prestación a la que se halla comprometido subsidiariamente por el deudor, y en el momento que sea menester según la especie de fianza convenida. Con ello, el acreedor tiene satisfecho su crédito y agotado su vínculo jurídico con el fiador. b) Beneficios de excusión y división. Ya vimos cómo el garante puede diferir su ejecución en los casos en que la ley lo ampara (fianza simple), cuando se impone la previa excusión de los bienes del deudor. O bien la facultad de liberarse de la obligación a su cargo satisfaciendo solamente su parte cuando más de un fiador se obligó en forma simplemente mancomunada. c) Subsistencia del plazo. Excepto pacto en contrario, el plazo otorgado al deudor aprovecha al fiador, por lo que el acreedor no puede exigirle el pago antes del vencimiento del término acordado al obligado principal (art. 1586). d) Defensas. El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones y defensas que le competen, tanto las de carácter personal como las que corresponden al deudor, aunque éste las haya renunciado (art. 1587), por lógica inferencia de la accesoriedad del contrato de fianza. En particular, el fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a él o al deudor principal (art. 925). Mas no puede articular como circunstancia obstativa a su deber de responder la incapacidad del deudor (art. 1576). e) Sentencia sobre la obligación principal. No resulta oponible al fiador la sentencia relativa a la validez o exigibilidad de la obligación principal dictada en juicio al que no haya sido citado a tomar intervención (art. 1588).
9.2. Entre fiador y deudor
a) Subrogación. El fiador que cumple la prestación comprometida queda subrogado en los derechos del acreedor y puede exigir al deudor el reembolso de lo pagado, con más sus intereses desde el momento del pago y los daños padecidos como consecuencia de la fianza (art. 1592). La subrogación legal comprende todos los derechos, acciones, privilegios y garantías, anteriores y posteriores a la fianza, que tenía el acreedor contra el deudor. Respecto de la indemnización de los perjuicios del fiador, creemos que es preciso su acreditación fehaciente y el nexo causal con el incumplimiento del deudor principal. b) Defensas contra el pago del fiador. Es obligación del fiador notificar al deudor del pago hecho al acreedor. El deudor puede oponer al fiador que paga espontáneamente y sin su consentimiento todas las defensas que tenía contra el acreedor (art. 1593). La comunicación posterior al pago sólo tiene la virtualidad de un recaudo previo a la acción de reembolso. Para una operatividad genuina del precepto, la norma debió obligar al fiador a dar aviso al deudor antes de hacer el pago y no después, lo que permitiría al deudor plantear su oposición en tiempo oportuno y evitar eventualidades, como la del doble pago. Si el deudor paga al acreedor sin conocimiento del pago efectuado por el fiador, éste sólo cuenta con la repetición contra el acreedor que cobró dos veces. c) Embargo al deudor. Como parte de las facultades preventivas que se confieren al fiador en asistencia de su derecho al reintegro, el art. 1594 lo autoriza a solicitar el embargo de los bienes del deudor en los siguientes casos: si le es demandado judicialmente el pago por el acreedor; si el deudor no cumple al vencimiento de la obligación: si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza, cuando la obligación principal no tenga un plazo más extenso; si el deudor asume riesgos especiales, disipa sus bienes o los da en seguridad de otras operaciones; si el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago.
9.3. Entre cofiadores El cofiador que cumple la obligación en exceso de la parte que le corresponde (p. ej., en el caso de haber renunciado al beneficio de división), queda subrogado en los derechos del acreedor con contra los demás cofiadores (art. 1595, párr. 1º). Si alguno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluido quien realizó el pago (art. 1595, in fine). Nos parece pertinente que el fiador deba dirigirse primeramente contra el deudor, y de no conseguir el reembolso de éste, recién proceder contra los cofiadores. De otro modo, éstos tendrían que accionar todavía contra el deudor, cada uno por su porción, con la dilación adicional de los procedimientos y el consiguiente aumento de los gastos de justicia. Los cofiadores conservan contra el garante que pagó todas las excepciones que le competían al deudor contra el acreedor, además de las personales que pudieran tener contra el cofiador.
10. Extinción El contrato de fianza concluye por causas vinculadas a la obligación principal (extinción por vía indirecta o de consecuencia) y por causas que atañen a la propia obligación del fiador (extinción por vía directa). Además existen causales especiales de extinción que también examinaremos. Dado su carácter accesorio, la fianza termina cuando se extingue la obligación principal, no sólo mediante el pago del deudor al acreedor, sino también por cualquiera de los demás modos extintivos de las obligaciones previstos por los arts. 921 y ss. del CCCN (compensación, confusión, novación, dación en pago, renuncia, remisión e imposibilidad de cumplimiento). En el caso de la novación de la obligación principal, se ha previsto que la fianza se extingue (art. 1597) y la garantía no se traslada a la nueva obligación, a menos que el fiador participe del acto novatorio (arg. art. 940). Sin embargo, la novación de la obligación principal producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor, no extingue la fianza, aun cuando no se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador (art. 1597, in fine). La solución, coherente con la normativa concursal vigente (art. 55 de la LCQ), viene a consolidar un criterio acerca de una cuestión largamente controvertida en la doctrina y en la jurisprudencia. Mientras que para una corriente, debe privilegiarse la seguridad del crédito evitando trasladar al acreedor que tomó garantías los perjuicios resultantes de la cesación de pagos del deudor, para otro sector, se desnaturaliza la fianza y se coloca al fiador en una posición desfavorable, ya que su derecho de reintegro se ve perjudicado, de modo tal que sólo podría repetir del deudor concursado la parte que le corresponda al acreedor (de quien se subroga) en el concordato, con el agravante de no haber participado en la junta de acreedores ni votado la propuesta homologada. Tratándose de una dación en pago del deudor, el art. 1598 dispone que la evicción que afecte la prestación recibida por el acreedor no hace renacer la fianza. También se prevé que el pago parcial del fiador al acreedor antes de la remisión de éste al deudor, es repetible (art. 953). La extinción directa se configura cuanto el fiador realiza el pago o se extingue la obligación a su cargo por los otros modos de conclusión de las obligaciones ya reseñados. De haber remisión, son aplicables las reglas del art. 952: a) la remisión efectuada a favor del fiador no beneficia al deudor; la remisión hecha a favor de uno de varios fiadores, no aprovecha a los demás. Luego, existen algunos supuestos particulares de extinción de la fianza, que han sido contemplados por el art. 1596: a) Imposibilidad de subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios del crédito por el hecho del acreedor. Todo acto del acreedor que importe un menoscabo o perjuicio de la situación jurídica del fiador, le es inoponible. Por eso, la renuncia o pérdida de las garantías adicionales constituidas por el deudor en seguridad del crédito
al tiempo de la fianza, a causa de la acción u omisión del acreedor, en tanto alteran las bases de sustentación causal del compromiso contractual asumido por el fiador y perjudican el ejercicio efectivo del derecho de repetición del fiador ante la imposibilidad por vía de subrogación de aprovechar las garantías que gozaba el acreedor, determinan la extinción de la fianza. b) Prórroga del plazo para el cumplimiento, sin consentimiento del fiador. La concesión de un término adicional entre acreedor y deudor exige la conformidad del fiador para la subsistencia del vínculo de garantía. Caso contrario, la fianza queda extinguida. c) Transcurso de cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones futuras sin que éstas nacieran. Se trata de establecer un plazo máximo para la obligación del fiador en casos de fianza indeterminada sobre obligaciones futuras, por la incertidumbre que significaría dejarlo sujeto indefinidamente al eventual nacimiento de las obligaciones garantizadas. d) Falta de inicio de acciones judiciales del acreedor contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido por el fiador o caducidad de la instancia. Con el mismo fin de acotar razonablemente la vigencia temporal de la garantía, el fiador puede instar al acreedor a la promoción de las acciones. La inactividad de éste dentro de los sesenta días o la perención de la instancia judicial en caso de haberse iniciado la acción conllevan la extinción de la fianza.
11. Régimen de la fianza en la locación La extensión temporal de la fianza en el contrato de locación de inmuebles ha sido otro de los tópicos de discusión histórica en los estrados judiciales. Ello así, a raíz de los usos contractuales de práctica que determinaron la proliferación de las cláusulas que mantenían la subsistencia de la obligación del fiador luego de fenecido el término locativo hasta la efectiva restitución de la cosa. Esta circunstancia llevó a múltiples abusos contra los fiadores, que se veían obligados a responder indefinidamente en el tiempo a causa de la continuación o prórroga de los contratos de locación, sin mediar voluntad de su parte. El art. 1225 del CCCN, en la misma línea que el art. 1582 bis del Código Civil derogado, pone límites a esta situación. Como regla general, se establece la limitación temporal de la fianza y de la responsabilidad del fiador, la que cesa automáticamente al vencimiento del plazo de la locación. La excepción está dada por las obligaciones que surjan luego de ello, a raíz de la no restitución en término del inmueble locado. Se entiende que para ello, el acreedor (locador) debería arbitrar los medios a su alcance en tiempo razonable para lograr el desalojo del bien. En caso de inacción del acreedor, el fiador estaría en condiciones de solicitar su exoneración.
Derivación de este principio es que toda renovación o prórroga expresa o tácita pactada entre locador y locatario una vez vencido el plazo contractual es inoponible al fiador, si no presta su consentimiento expreso. Finalmente, es acertada la limitación certera a la autonomía privada de la norma, que estatuye la ineficacia de toda estipulación anticipada que extienda la fianza (en cualquiera de sus modalidades, incluso como principal pagador) más allá del término del contrato de locación original, lo que revela el orden público de protección que anima la disposición legal.
CAPÍTULO XI - CONTRATO DE MANDATO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características.— 3. Clases de mandatos.— 4. Mandato irrevocable.— 5. Mandato a varias personas.— 6. Las obligaciones y la responsabilidad del mandatario y el mandante.— 7. Los efectos del mandato.— 8. Extinción del contrato de mandato.— 9 La rendición de cuentas.
1. Introducción Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra (art. 1219 CCCN).
Jurisprudencia
"El contrato de mandato es aquel que por el cual una de las partes, el mandatario, se obliga a realizar por cuenta y encargo de la otra parte, mandante, actos o negocios jurídicos. Y, desde el punto de vista de la función económica y social que cumple, el mandato se ubica entre los contratos de colaboración; el mandatario asume la realización de negocios por cuenta del mandante, todo lo que se refiere a la creación, mantenimiento, transferencia, modificación o extinción de relaciones de derechos y, para lograr ese resultado, brinda la fuerza de su trabajo o energía". CC0203 LP 96483 RSD -203-1 S; juez Fiori (SD), SC, Ac. 84.013, 27/11/2001, "Ibarra, Gustavo L. y otra c. De Cano Funes SA Inmobiliaria y constructora s/resolución contractual".
El mandato es el contrato perfeccionado mediante acuerdo de voluntades, al cual puede adicionársele un poder, de tal forma que al realizar los actos por otro se exhibe dicho poder para que los terceros se informen de dicha representación, sus contenidos, facultades y límites. El poder es el instrumento que formaliza el contrato.
Jurisprudencia
"La validez intrínseca y los efectos del poder general judicial y de administración de bienes otorgado en el extranjero para ser desempeñado en la República Argentina están sometidos a la ley del lugar de ejercicio por aplicación analógica de los arts. 1209 y 1210 del Cód. Civil [actual art. 2652 CCCN]". CNCiv., sala G, 18/5/2004, "Stoffregen de Schereyer, Friedericke C.
M. c. González Dazzori, Edgardo y otros s/nulidad de testamento", LL 2004-F-877, 108.276; ED 16/3/2005, 3, 53.249.
La representación es la investidura otorgada por el mandante al mandatario en virtud del contrato por ellos celebrado e instrumentado en el referido poder (mandato sin representación, como ser la figura del mandato oculto; pero puede haber representación sin mandato, así la representación a los incapaces, menores, etc.).
Jurisprudencia
"Corresponde diferenciar al mandato de la representación, pues ésta no se origina únicamente en el contrato de mandato, sino que puede provenir de distintas relaciones jurídicas; de familia; sucesión; locación; sociedad, etc.". CNCom., sala B, 3/4/2002, "Waroquiers, Juan P. y otro c. Quintanilla de Madanes, Dolores y otro s/ordinario", ED 197-537, 51.497.
Las pautas generales que habrán de seguirse en caso del mandato si es con representación se remiten a las normas contenidas en el art. 362 CCCN y ss. mientras que si no existe representación es decir hay contrato de mandato se regirá por las normas contenidas en el capítulo específico. El art. 1321 CCCN regula las situaciones en las cuales no existe representación. En el mandato sin representación (no existe poder) el mandatario actúa a nombre propio pero en interés del mandante que no queda obligado frente a los terceros, sin perjuicio de que el mandante reconozca como propio dichos actos, ya que el mandatario ha actuado por él. En tal caso puede subrogarse en los derechos del mandatario frente a los terceros con los cuales contrató, como así también la de estos últimos en las que tiene el mandatario frente al mandante.
2. Características El Código establece la presunción de onerosidad del mandato (art. 1322), y en caso de no existir acuerdo o pautas impuestas por las partes en atención a la retribución se estará en principio a las disposiciones legales o reglamentarias (ej. Ley de Aranceles) a los usos y en los supuestos de carecerse de pauta la retribución será decidida por el juez, que entendemos habrá de tomar en consideración para tal fin según las circunstancias del caso la extensión de la labor, la actividad del mandatario, etcétera. El consentimiento en el mandato asume la particularidad de generarse a través de dos declaraciones unilaterales de voluntad (oferta y aceptación) que suelen no coincidir en el tiempo. En general, la oferta es efectuada a través del otorgamiento del poder (apoderamiento), que será susceptible de aceptación por el mandatario. El mandato puede ser expreso (por instrumento público o privado, por cartas misivas e incluso verbalmente) o tácito. El art. 1319 CCCN se refiere al mandato tácito, consistente en hechos positivos o incluso negativos del mandante (inacción o silencio), como cuando una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella. Cuando se confiere un poder este debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar (art. 363), así p. ej., se requiere escritura pública
para otorgar poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio y los poderes para administrar bienes y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública. El mandato para los actos de administración requiere capacidad para administrar bienes, y el mandato para actos de disposición requiere capacidad para disponer. Jurisprudencia
"El religioso profeso se halla habilitado para ser mandatario de la orden religiosa que demanda por desalojo y, por tanto, para sustituir el mandato". CNCiv., sala L, 6/2/2002, "Institución Salesiana Asociación Civil c. Molinari, Ivana A.", JA 2002-III-69.
El mandato puede ser también conferido a un incapaz. Con referencia a los efectos de contratar un mandatario incapaz, el mandante está obligado por el contrato tanto hacia el mandatario incapaz como hacia terceros, por los actos celebrados por su representante. Asimismo, si demanda al incapaz por inejecución de las obligaciones a su cargo o por rendición de cuentas, el mandatario podrá defenderse oponiéndole la nulidad del contrato. Dispone el art. 1323: "El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo". La acción en favor del mandante en contra del mandatario incapaz, es aquella que persiga la restitución de lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho, por causa del mandato, esto es, su propio enriquecimiento, y si existieren posibles daños y perjuicios ocasionados por el incapaz, la reparación será en los términos del art. 1742 CCCN, es decir por equidad económica. Sólo un acto jurídico puede ser objeto del mandato. Los actos materiales solamente serán objeto del mandato, en la medida en que sean accesorios y necesarios para el cumplimiento del objeto principal del contrato. Suele darse también otro supuesto sumamente particular como es el de la autocontratación o contrato consigo mismo. En efecto, puede suceder que una misma persona sea mandataria de otras dos con objetos que se complementen. El tema está previsto en el art. 368 que establece que se debe requerir la autorización del representado, y tampoco puede el representante, sin la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios o a los ajenos confiados a su gestión. Pensamos que si ambos mandantes han establecido límites en la manda, de tal forma que imposibilite al mandatario que pueda beneficiar a alguno de los mandantes, no habría inconvenientes en darle validez al contrato en cuestión (p. ej., que la manda haya sido vender una cosa a cien pesos, en tanto la otra manda haya sido comprar la misma cosa por cincuenta pesos).
3. Clases de mandatos
Caracterizaremos dos tipos de mandatos: los generales y los especiales. Los generales solo incluye los actos de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución, y los especiales a ciertos negocios en particular. (art. 375 CCCN). Son de interpretación restrictiva.
Jurisprudencia
"El mandato concebido en términos generales únicamente comprende actos de administración de los bienes, en tanto que para los actos enunciados en el art. 1881 [actual art. 375 CCCN] es preciso que se hayan conferido facultades expresas". SCBA, B 57.664, S 10/8/2005, juez Hitters (SD), "González de Salort, Dora c. Municipalidad de Vicente López s/demanda contencioso administrativa".
La segunda clasificación es la categorización de los actos en actos de administración y de disposición merece alguna crítica. El tema no es sencillo y cabe un interrogante: ¿cómo sabemos cuándo un acto es de administración y cuándo es de disposición? Incluso la apariencia de que el acto de disposición es más grave que el de administración es una falacia, pues podemos concebir algún supuesto de acto de administración más gravoso que un acto de disposición (p. ej., el contrato de locación por cinco años es un acto de administración).
4. Mandato irrevocable Conforme al art. 1330 del CCCN el mandato puede convertirse expresamente en irrevocable en los supuestos contenidos en el art. 380 inc. b) CCCN que establece "por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero"; Es decir que el mandato se extingue por la muerte de cualquiera de las partes pero subsiste por muerte del mandante si fue conferido para actos de especialmente determinados con un criterio más amplio. El inc. c) del art. 380 establece: "por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa". De modo tal que por analogía, el mandato podrá ser irrevocable cuando lo sea para actos especialmente determinados, mejorando la redacción anterior por cuanto los negocios no deben ser especiales como determinaba el viejo Código sino para actos específicos, con una limitación de plazo y en razón de un interés legítimo que puede ser del mandatario, o de un tercero, o bien de ambas partes de uno de los dos contratantes y un tercero, abarcando de este modo todas las alternativas posibles.
No obstante aun cuando se haya pactado la irrevocabilidad el derecho a revocar podrá igualmente ejercerse si media justa causa. Finalmente el mandato para ser ejecutado después de la muerte pierde validez sino puede adoptar la forma testamentaria.
5. Mandato a varias personas En el art. 1326 CCCN se regula la situación de entrega de mandato a varios mandatarios lo que comúnmente se denomina mandato plural y mediante el cual se les encomienda la ejecución de un único negocio. La actuación puede ser conjunta o separadamente, lo cual implica la actuación indistinta o alternativa por lo que siendo varios los mandatarios cualesquiera de ellos puede realizar en todo o en parte el negocio jurídico encomendado. Tal modalidad posibilita mayor flexibilidad en el cumplimiento del encargo sin necesidad de fraccionar la gestoría ni de seguir un orden de prelación específico.
Jurisprudencia
"El mandatario está obligado cumplir con diligencia y a preservar el interés del mandante lo mejor que sepa y pueda porque el mandato es casi siempre un acto de confianza en la capacidad y lealtad del mandatario. El representante debe abstenerse de realizar los negocios manifiestamente dañosos para el representado; entre los cuales se computa la licitud y conveniencia de la operación efectuada; máxime cuando existen intereses contrapuestos y se privilegia el interés propio sobre el del mandante". CC0001 SM 53454 RSD-617-3 S 29/12/2003, juez Lami (SD), "Albarenque, Miguel Á. c. Consorcio de propietarios Galería Paseo del Centro Av. Pte. Perón s/cobro de pesos".
Obviamente que cuando la actuación es conjunta todos son responsables solidarios de la realización de los actos encomendados, y si es separada cada uno será responsable por los propios actos que asumió. El supuesto de pluralidad de mandantes requiere no sólo la multiplicidad de sujetos poderdantes, sino la comunidad de intereses de éstos, de tal forma de participar todos de un negocio común. Es necesario destacar que si los que otorgaron el poder no son todos los sujetos partícipes del negocio común, los que no lo otorgaron no son responsables frente al mandatario, sin perjuicio de la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa, puesto que de haberse beneficiado con la labor del mandatario, quedarán obligados (con fundamento en el enriquecimiento sin causa) por dichas labores comunes.
Jurisprudencia
"En la hipótesis de mandato a favor de varios letrados para iniciar y seguir un juicio hasta su finalización, no habiéndose pactado la solidaridad de los mandatarios, cada uno debe hacerse cargo de su propia negligencia en el cumplimiento de la labor común, por lo que la demanda entablada por mala praxis contra uno de ellos y su eventual condena —en el caso, debido a la caducidad de la instancia— no importa obligar al letrado a responder sino por su falta de diligencia en la tarea encomendada. La mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal". CSJN, 9/3/2004, "Palka, Ernesto B. c. P., R. O. y otro", LL 2004-E, 274, 107.882.
En el supuesto de las "empresas mandatarias habituales y profesionales", las relaciones con consumidores o usuarios del sistema se consideran alcanzadas por la ley 24.240 y sus modificaciones, en defensa de los derechos del consumidor.
Jurisprudencia
"Es procedente la demanda entablada por el titular de un automotor contra la compañía de servicios generales que le brindaba atención integral y asesoría jurídica, a fin de que se le reembolse la suma pagada a título de indemnización por un accidente de tránsito, si se había estipulado un mandato a favor dicha empresa para que administrara por lo menos un seguro de accidente, ya que el actor, por aplicación del principio de buena fe —art. 1198, Cód. Civil— [actual art. 961 CCCN] pudo entender razonablemente que entre las obligaciones de aquélla figuraba la contratación de tal cobertura". CNCiv., sala H, 12/7/2002, "Cerniauskis, Héctor H. c. Emax Servicios Emax SA", LL 2002-D-826, 104.115.
6. Las obligaciones y la responsabilidad del mandatario y el mandante a) Del mandatario (art. 1320 CCCN) En el inc. a) se regula la obligación de cumplimiento del mandato según la manda y con la diligencia que colocaría en sus propios negocios o bien los exigibles por su profesión, debemos también considerar la posibilidad de que se trate de una empresa dedicada a esta actividad por lo que también sería de aplicación la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. El deber de información como conducta derivada de la buena fe negocial se ve acertadamente reforzada en un caso respecto a la existencia de un conflicto de intereses genético o sobreviniente (inc. c]) también en cuanto a las circunstancias sobrevinientes que tornen necesario modificaciones en las instrucciones o su ratificación o rectificación, asimismo en estos supuestos tomar las medidas necesarias tendientes a evitar los daños al mandante (inc. b]), mantener el secreto profesional respecto a la información obtenida en ejercicio del mandato (inc. d]), dar aviso de los valores recibido en ejercicio del mandato (inc. e]) y ponerlos a disposición del mandante, también deberá informar sobre los actos realizados y la evolución de su actividad (inc. h]) exhibir la documentación relacionada con la gestión (inc. i]) todos actos concernientes a la manda y propios del deber de colaboración contractual. Al igual que en el sistema anterior continúan vigentes la obligación de rendir cuentas en las oportunidades convenidas o en la extinción del contrato (inc. f]) y entregar las ganancias derivada del negocio en tiempo oportuno en caso contrario se incluirán los intereses por la mora (inc. g]). Finalmente si el mandato coincidiera con la actividad u oficio del mandatario aun cuando no lo aceptase, debe tomar las medidas urgentes de conservación que requiera la naturaleza del negocio lo que no implicará una aceptación tácita sino una media preventiva del daño al mandante. Se trata de un listado ejemplificativo y mínimo de obligaciones a cargo del mandatario, sin perjuicio de lo cual siempre rigen además los "estándares objetivos" de comportamiento de los mandatarios en cada negocio especial.
b) Del mandante (art. 1328 CCCN) El mandante debe poner a disposición del mandatario los medios o elementos necesarios para que éste pueda ejecutar el mandato, y con tal finalidad también deberá compensarle los gastos en los que incurriera el mandatario en el momento en el que le sean requeridos (inc. a]) En aquellos supuestos en los que el mandatario sufra algún daño con motivo de la ejecución del mandato que no encontrasen causa adecuada en su accionar el mandante deberá indemnizarlos (inc. b]) En el mandato sin representación el mandatario se obliga a su propio nombre frente a terceros pero lo hace en interés del mandante, por lo que este deberá proveerle los medios necesarios para liberarlo (inc. c]). El mandante debe abonar la retribución correspondiente a los servicios prestados, no obstante si el mandato se extinguiera antes de la definitiva conclusión del negocio sin culpa del mandatario el mandante deberá abonarle la retribución proporcional por su gestión, pero si el mandatario recibió un adelanto mayor de lo que corresponde el mandante no puede pedir su restitución. Entendemos que esta diferencia opera como una suerte de reparación por la separación anticipada del negocio sin perjuicio de quedar la salvo la posibilidad del reclamo de los daños y perjuicios. La existencia de un interés común entre los intereses de mandatario y de mandante requiere una suerte de armonización, si esto no es logrado el mandatario debe abstenerse de actuar o renunciar. Siempre debe privar los intereses del mandante por sobre los del mandatario (hace a la buena fe y al ejercicio regular del derecho) o tiene la opción de renuncia, no sin antes notificar e informar sobre este conflicto al mandante y realizar los actos necesarios para mantener al mandante en salvaguarda de sus derechos (especialmente en el ámbito judicial, la renuncia de un abogado debe realizar todos los actos necesarios para evitar preclusión de derecho de su cliente, hasta que este designe un nuevo profesional. Asimismo, si el mandatario obtiene mediante su gestión un beneficio económico que excede lo autorizado por la manda pierde su retribución, lo que opera como una suerte de compensación pues de lo contario existiría un enriquecimiento sin causa (art. 1325 CCCN).
7. Los efectos del mandato En la ejecución del mandato, el mandatario contratará con terceros. El supuesto más importante es el de la ejecución fuera de los límites del contrato. Cuando el mandato es representativo y el acto se ejecuta dentro de lo estipulado en él, se reputa celebrado por el mandante, para todos sus efectos. Si los actos fueron realizados excediendo los límites del mandato carecen de efecto salvo que el mandatario se hiciese cargo, o bien que se trate de un mandato aparente, en cuyo caso se atenderá a la protección de los terceros, haciendo que responda el mandante (arts. 366 y 367 CCCN).
Jurisprudencia
"Conforme lo previsto por el art. 1930 del Cód. Civil [actual art. 366 CCCN] contratando en nombre del mandante no queda personalmente obligado para con los terceros con quienes contrató, siempre que haya contratado en conformidad al mandato. En virtud del efecto representativo del mandato (art. 1869) [actual art. 367 CCCN] todas las consecuencias activas y pasivas del negocio concluido por el mandatario recaen directamente en el patrimonio del mandante y el tercer contratante que pudo verificar la existencia y la extensión del mandato en la oportunidad de concluir el negocio, no puede negar luego su efecto representativo, incumbiéndole la prueba de que había invocado falsamente esa calidad". CC0101 MP 126545 RSD-656-4 S 23/12/04, juez Font (SD), "Uribe, Néstor O. c. Cortina, Juan C. y ots. s/restitución de seña doblada".
Si el mandatario no tuviera poderes suficientes será responsable personalmente si el tercero ignorase la limitación de sus atribuciones La ratificación del mandante convalida el acto (art. 369 CCCN). El mandato oculto es aquel por el cual el mandatario obra en nombre propio aunque por encargo del mandante (art. 1321 CCCN). Es un acto simulado. El tercero tendrá acción contra el mandatario salvo que probase la existencia del mandato, en cuyo caso podrá demandar al mandante. El mandatario puede sustituir el mandato (art. 1327 CCCN) siendo responsable por el sustituto elegido; a excepción de que hubiese indicación del mandante por tanto, en tal supuesto, el mandatario original no solo deja de ser responsable por el mandatario sustituido sino que también se desliga de su obligación de vigilancia. Asimismo, se prevé la acción directa del mandante (art. 736 CCCN) frente al sustituto —se entiende en caso de incumplimiento del negocio—, y no se encuentra obligado a pagarle retribución alguna si la sustitución no era necesaria, por lo que se desprende que si el mandatario original se sustituye aun sin tener autorización para hacerlo pero esta sustitución es necesaria para la adecuada ejecución del negocio encomendado, el mandante debe retribuir los servicios la sustituto. El mandatario es responsable frente al mandante por el actuar del sustituto cuando tal sustitución no fuera autorizada o bien cuando no resultaba necesaria.
8. Extinción del contrato de mandato Cesa por las siguientes causales: a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición resolutoria pactada; b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado; c) por la revocación del mandante; d) por la renuncia del mandatario; e) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario. El cumplimiento del negocio para el cual se efectuó el mandato o bien el transcurso del plazo convenido o la ejecución del negocio, son los modos normales de extinción o agotamiento del negocio.
En la revocación se posibilita al mandante dar fin al contrato sin expresión de causa y puede ser expresa o tácita según se nombre otro mandatario o bien el mandante intervenga de manera directa en el negocio. En efecto, el art. 1331 CCCN permite al mandante anular el mandato otorgado por tiempo o asunto determinado en cualquier momento sin necesidad de justa causa pero debe indemnizar los daños causados; si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión. Asimismo, el mandatario puede renunciar en cualquier momento al mandato, no obstante de hacerlo de manera intempestiva y no mediando justa causa deberá reparar los daños y perjuicios que correspondiesen y, aun mediando justa causa deberá continuar con su gestión hasta que el mandante pueda reemplazarlo. Respecto de la muerte o incapacidad del mandatario y del mandante dispone el art. 1333 CCCN: "Producida la muerte o incapacidad del mandatario, sus herederos, representantes o asistentes que tengan conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al mandante y tomar en interés de éste las medidas que sean requeridas por las circunstancias. Si se produce la muerte o incapacidad del mandante, el mandatario debe ejecutar los actos de conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o representantes".
9. La rendición de cuentas El art. 1334 CCCN que regula la rendición de cuentas por el mandatario remite al capítulo específico de rendición de cuentas contenidas en el art. 858 y ss. del Código Civil y Comercial, que dispone los requisitos de la rendición, la oportunidad de la rendición, etc., la que deberá ser acompañada de toda la documentación relativa a su gestión. En los supuestos en los cuales las partes no pactasen un lugar específico para efectuar la rendición la norma determina que será en el domicilio del mandatario, siendo a cargo del mandante los gastos que en virtud de la rendición se generen lo que resulta una solución adecuada puesto que forma parte del ejercicio del control sobre la actuación del mandatario.
CAPÍTULO XII - GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. El objeto y la finalidad de la gestión de negocios.— 3. Las obligaciones del gestor y del titular del negocio.— 4. Responsabilidad del gestor.— 5. Conclusión de la gestión.
1. Introducción Hay gestión de negocios cuando una persona "asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente" (art. 1781 CCCN). El obrar del sujeto resulta espontáneo, siendo indiferente que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión o la ignore. Por otra parte, la dirección del asunto se efectúa al libre arbitrio del gestor, y si bien por cuenta ajena, lo es a nombre propio. Como vemos, no hay aquí mandato alguno, ni menos representación: el gestor no está obligado a actuar, ni siquiera autorizado a hacerlo.
Jurisprudencia
"La norma del art. 2288 del Cód. Civil [actual art. 1781 CCCN] dispone que toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario. Los negocios ajenos pueden gestionarse con o sin contar con un mandato —convencional o legal— que lo respalde. Si existiera dicho mandato, el mandatario está jurídicamente legitimado para actuar por cuenta y orden de su mandante. Pero hay circunstancias en las cuales no se necesita estar legitimado especialmente para que se justifique la intervención no solicitada en la esfera de otros. Son aquellos casos en los cuales el negocio ajeno corre riesgo por la ausencia o la imposibilidad de su dueño en atenderlo, y a alguien, con el fin de evitar el daño o de hacer un bien, se inmiscuye voluntariamente en los asuntos de otro". CC0001 LZ 61750 RSD-330-6 S - 31/10/06, juez Basile (SD), "Nazar Anchorena, Eleonora c. Storni, Juan M. s/ordinario".
2. El objeto y la finalidad de la gestión de negocios La gestión puede tener como objeto la realización de actos, tanto materiales como jurídicos. Esto significa una nueva diferencia con el mandato, que sólo puede referirse a la ejecución de actos jurídicos. Un ejemplo está dado por aquel que se ocupa de realizar refacciones en el inmueble de otro, en ausencia de éste. Si hay contrato o cumplimiento de alguna obligación legal, no podemos hablar de gestión, puesto que ésta debe ser absolutamente espontánea. Su actividad es voluntaria y en su propio nombre. El gestor no puede crear el asunto; de ese modo no estaríamos ante un acto de administración, y sólo sería aplicable, de ser menester, la figura del enriquecimiento sin causa. No se requiere necesariamente la ausencia del dueño del lugar, sino más bien su imposibilidad de actuar al respecto. Pues en caso de poder hacerlo, y dejar actuar a otro, estaríamos propiamente frente a un mandato tácito.
3. Las obligaciones del gestor y del titular del negocio El principio general, consiste en que el gestor se somete a todas las obligaciones del mandatario, cuyas disposiciones se aplican supletoriamente (art. 1790 CCCN). El gestor no está obligado a iniciar el negocio, pero una vez comenzada su obra, debe continuarla y acabarla, por lo menos hasta que el dueño pueda retomar por sí mismo el asunto. Se evitan así perjuicios mayores que pudieran resultar de una ejecución parcial. En particular, asume las obligaciones que seguidamente se resaltarán, conforme al art. 1782 CCCN. a) avisar sin demora al dueño del negocio que asumió la gestión, y aguardar su respuesta, siempre que esperarla no resulte perjudicial (si la respuesta es afirmativa en cuanto a que asuma el negocio, estamos en el mandato, luego será un problema probatorio la autorización-manda). En el primer momento en que resulta posible, el gestor debe dar cuenta de su administración al dueño. Permanecerá obligado hasta tanto no lo hiciere. Recíprocamente, el dueño del negocio queda afectado a las mismas obligaciones que el mandante, siempre que el negocio haya sido conducido útilmente. b) actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o presunta, del dueño del negocio [se ha vuelto a la responsabilidad subjetiva, cuando debe medirse por la eficiencia estándar del tipo de negocio]. El interés del negocio debe ser del dueño, no obstante puede subyacer un interés propio, como, p. ej., quien reconstruye una pared lindante que amenaza ruina. La utilidad se juzga en el momento de iniciación de la gestión, aunque el resultado final no sea útil. c) continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga posibilidad de asumirla por sí mismo o, en su caso, hasta concluirla; d) proporcionar al dueño del negocio información (debe ser continua) adecuada respecto de la gestión; e) una vez concluida la gestión, rendir cuentas al dueño del negocio (debe remitirse a las normas sobre rendición de cuentas). Si la gestión es conducida útilmente, el dueño del negocio está obligado frente al gestor, aunque la ventaja que debía resultar no se haya producido, o haya cesado (art. 1785 CCCN): a) a reembolsarle el valor de los gastos necesarios y útiles, con los intereses legales desde el día en que fueron hechos (en países cíclicamente inflacionarios como el nuestro, debió colocarse la obligación en términos de valor de los gastos al momento de su pago con más los intereses, de lo contrario si es al momento de realizarlos más intereses, el gestor solidario se despatrimonializa); b) a liberarlo de las obligaciones personales que haya contraído a causa de la gestión. Al actuar en su nombre propio, el gestor queda obligado frente a terceros en
forma personal. Cumplidos los requisitos legales de la gestión, el dueño debe liberarlo o indemnizarle las obligaciones personales asumidas; c) a repararle los daños que, por causas ajenas a su responsabilidad, haya sufrido en el ejercicio de la gestión; d) a remunerarlo, si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad profesional, o si es equitativo en las circunstancias del caso". Respecto del requisito de la "ventaja que debía resultar o no se haya producido", esta situación debió ser aclarada, pues si se mide por resultados podría la ventaja haberse extinguido por caso fortuito o fuerza mayor; el hecho de un tercero asalto irresistible en banda, etc., y si no se produjo hay que analizar diferentes supuestos, ejemplo; si medio eficiencia y se obtuvo una ventaja menor a la del estándar en este tipo de negocio o si directamente no se obtuvo por responsabilidad objetiva del gestor en el cuidado continuo del negocio, etc.). Jurisprudencia
"Ausente la ratificación, los contratos celebrados por el gestor sólo producen efectos entre él y el tercero". CC0202 LP 96.613 RSD-112-2, S 21/5/2002, "Marti, Vicente A. c. Saldaña, Oscar A. s/incumplimiento de contrato y escrituración".
Jurisprudencia
"El art. 2305 del Cód. Civil [actual art. 1784 CCCN] previene que en los contratos que el gestor de negocios ajenos celebra con terceros, queda personalmente obligado aunque los hiciese a nombre del dueño del negocio, mientras éste no ratificase la gestión". CC0202 LP 96613 RSD-112-2, S 21/5/2002, "Marti, Vicente A. c. Saldaña, Oscar A. s/incumplimiento de contrato y escrituración".
4. Responsabilidad del gestor El Código establece un régimen de responsabilidad para el gestor, que es más amplio que el mandatario. Dice el art. 1786 CCCN: "Responsabilidad del gestor por culpa. El gestor es responsable ante el dueño del negocio por el daño que le haya causado por su culpa. Su diligencia se aprecia con referencia concreta a su actuación en los asuntos propios; son pautas a considerar, entre otras, si se trata de una gestión urgente, si procura librar al dueño del negocio de un perjuicio, y si actúa por motivos de amistad o de afección". La norma lo enmarca dentro de la responsabilidad subjetiva, con lo que no coincidimos y en nuestro criterio se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, por violación del estándar en los negocios. Es también responsable ante el dueño del negocio, aun por el daño que resulte de caso fortuito, excepto en cuanto la gestión le haya sido útil (eficiente en términos estándares) a aquél: a) si actúa contra su voluntad expresa; b) si emprende actividades arriesgadas, ajenas a las habituales del dueño del negocio (como se hace para la evaluación, la norma propone en términos subjetivos y
nosotros en términos subjetivos medidos en estándares de comportamiento negocial objetivo o eficiente); c) si pospone el interés del dueño del negocio frente al suyo (es un supuesto de ejercicio abusivo del derecho art. 10 CCCN); d) si no tiene las aptitudes necesarias para el negocio (hay que juzgar su buena o mala fe, porque posee efectos distintos y compararlo con el estándar objetivo de comportamiento); e) si su intervención impide la de otra persona más idónea (¿es simplemente el impedimento o que ante la ausencia del titular debió —comportamiento estándar— generar la participación de un profesional o idóneo negocial por la complejidad?). Responde también por las faltas cometidas por el sustituto que designe para el asunto, por más que fuera de su confianza. En caso de pluralidad de gestores, son solidariamente responsables: a) los gestores que asumen conjuntamente el negocio ajeno; b) los varios dueños del negocio, frente al gestor. En cuanto a las obligaciones frente a terceros, dispone el art. 1784: "El gestor queda personalmente obligado frente a terceros. Sólo se libera si el dueño del negocio: a) ratifica su gestión, b) o asume sus obligaciones; y siempre que ello no afecte a terceros de buena fe". Se trata de dos cuestiones diferentes, en cuanto al tercero el gestor queda obligado, principio general, por asunción de riesgos en los negocios y sea cual sea la salvedad que realice el gestor. El gestionado puede presentarse ante el tercero y asumir las obligaciones contraídas por el gestor, en cuyo caso se posesiona en el ejercicio de su propio derecho. En cuanto a la última frase (y siempre que ello no afecte a terceros de buena fe) en realidad nada importa el tema de la buena fe, lo que es trascendente es que el tercero no vea lesionado su derecho, esto es, mirar el daño y el derecho desde el dañado; el CCCN como asume la columna vertebral de la responsabilidad subjetiva, sigue mirando el tema desde el dañador. La ratificación del dueño equivale al mandato, cualesquiera que sean las circunstancias en que se emprendió la gestión. El efecto es retroactivo a la fecha en que se inició la gestión.
5. Conclusión de la gestión La gestión concluye: a) cuando el dueño le prohíbe al gestor continuar actuando (en realidad se ejerce un derecho propio de disponer, o lo que se denomina el desinterés por el ejercicio de un derecho propio). El gestor, sin embargo, puede continuarla, bajo su responsabilidad, en
la medida en que lo haga por un interés propio (en cuyo caso si hay un interés propio directo o indirecto, no retrata técnicamente de un negocio ajeno); b) cuando el negocio concluye. CAPÍTULO XIII - EL EMPLEO ÚTIL Y LA ACCIÓN DE REEMBOLSO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características y comparativa con la gestión de negocios.— 3. La regulación en el Código Civil y Comercial.
1. Introducción El art. 1781 del CCCN dispone que "Quien, sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto, en interés total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto haya resultado de utilidad, aunque después ésta llegue a cesar. El reembolso incluye los intereses, desde la fecha en que el gasto se efectúa". Este instituto del empleo útil es para parte de la doctrina una aplicación del principio del enriquecimiento sin causa en otros juristas se aprecia un cercano parentesco con la gestión de negocios. Lo cierto es que el empleo útil configura una institución cuyos alcances resultan bastante imprecisos.
2. Características y comparativa con la gestión de negocios Señala el doctor Borda que la diferencia con la gestión tiene que ver con una relación de género a especie. La gestión comprende todo servicio prestado por el gestor, sean actos materiales o jurídicos. En cambio, si se trata específicamente de gastos en dinero, estaremos frente al empleo útil, tal como ha sido concebido por nuestro Código. La distinción con el enriquecimiento sin causa radica en que la acción que emana del empleo útil puede intentarse aunque hubiera cesado la utilidad del gasto. No sucede lo mismo con el enriquecimiento sin causa.
3. La regulación en el Código Civil y Comercial El instituto es legislado, con referencia a dos situaciones particulares: los gastos funerarios y los gastos en utilidad de la cosa de otro.
Los gastos funerarios constituyen el supuesto de aplicación más frecuente. Entran en esta categoría los efectuados con relación a la calidad de la persona y usos del lugar. Entre estos aspectos podemos incluir los vinculados al status económico y social del difunto. Por último, el art. 1793 establece quiénes han de estar obligados al reembolso de los gastos: a) a quien recibe la utilidad; b) a los herederos del difunto, en el caso de gastos funerarios; c) al tercero adquirente a título gratuito del bien que recibe la utilidad, pero sólo hasta el valor de ella al tiempo de la adquisición. Por el contrario si el tercero adquirió a título oneroso, el dueño del dinero empleado carecerá de acción. El reembolso incluye los intereses, desde la fecha en que el gasto se efectúa (art. 1791 CCCN) aunque debió contemplarse el valor al momento del efectivo pago y si resultare menor en términos de valor que al momento del gasto, se considerará éste para evitar la despatrimonialización.
CAPÍTULO XIV - CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características.— 3. La acción jurisdiccional.— 4. Oferta pública.
1. Introducción El juego cumple funciones socioeconómicas en la sociedad, ya que por un lado constituye un modo de distensión individual y social y por otro, una probabilidad de obtener una suma de dinero arriesgando una mínima cantidad. Se configura el contrato de juego "cuando dos o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane" (art. 1609).
Jurisprudencia
"El contrato de juego, apuesta y suerte se corresponde con la clasificación general de aquellos considerados aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes o sólo para una de ellas depende de un acontecimiento incierto. Revisten esta categoría los instrumentos en los cuales la entidad del sacrificio, puesta en relación con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida al contratar, sino que se revelará a continuación, conforme al curso de los sucesos. En esas condiciones, al asumirse deliberadamente el riesgo del resultado y configurándose en la especie un contrato de adhesión, su atipicidad no impide encuadrarlo en el art. 2051 del Cód. Civil [actual art. 1609 CCCN] para considerar que, por el solo hecho de participar en el juego de que se trata, se infiere la integral aceptación de las cláusulas establecidas por el organizador, corriendo por cuenta del apostador la opción de aceptar o no la propuesta". CNCiv., sala A, 13/7/1992, DJ 93-2-433.
La diferencia que existe entre ambas figuras es el rol que cumplen las partes contratantes; en el juego son los propios jugadores los que intervienen en la disputa, debiendo pagar el perdedor.
En cambio, en la apuesta, el CCCN no brinda una definición pero puede tomarse el anterior art. 2053del Cód. Civil: "la apuesta sucederá cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado". En otras palabras, el juego es entre dos personas que compiten entre sí, p. ej., en una carrera; por el contrario en la apuesta el resultado depende de cómo se desempeñan los sujetos que son ajenos a los contratantes, p. ej., apuesto al ganador de dos equipos de fútbol.
2. Características Los juegos podemos subdividirlos en: a) aquellos que el Estado autoriza expresamente y generan obligaciones civiles (juegos tutelados); b) los que no fueron autorizados expresamente, pero tampoco se encuentran prohibidos; éstos aparejan obligaciones naturales (juegos tolerados) y; c) aquellos que fueron expresamente prohibidos; en este caso el deudor podría repetir lo pagado por existir una causa ilícita (juegos prohibidos).
Jurisprudencia
"El dec.-ley 6618/1957 reprime la explotación de juegos de azar, es decir, el librado a la suerte, castigando sin duda alguna al especulador que de cualquier modo la organiza respaldándola con su capital, y con ciertas reservas, al intermediario conocido como 'pasador' por entender que se trata de un colaborador necesario". CNCrim. y Correc., sala IV, 24/4/1979, LL 1979-D-203; BCNCyC 1979-III-33, sum. 2153.
Las deudas de juego a su vez se subdividen en: a) deudas que confieren acción judicial y b) deudas que no confieren acción judicial. En cuanto a las primeras deben reunir los siguientes requisitos: 1) que provenga de un juego o apuesta en la cual exista ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas o actividades semejantes. Tal exigencia es demostrativa de la intención que tiene el legislador de no conceder los recursos legales necesarios para exigir por vía judicial el pago de aquellas deudas que se hubieran contraído en los llamados "juegos de azar", en atención a posibles consecuencias nocivas derivadas de éstos (privados y clandestinos). 2) Que la realización de tales eventos no ocasione contravención a alguna ley o reglamento de policía. También pueden reclamarse judicialmente en aquellos casos en que el propio Estado autorice la realización de juegos o apuestas y/o den en concesión a empresas, a pesar de que no cumplan con el primero de los requisitos señalados, igualmente se tendrá acción judicial; un claro ejemplo serían los casinos, loterías, etcétera.
Jurisprudencia
"Los juegos organizados por el Estado —nacional, provincial o municipal—, como las rifas y loterías, no entran en la prohibición del art. 2055 del Cód. Civil [actual art. 1611 CCCN] y tienen plena eficacia legal, pues las prescripciones reglamentarias implican normas dispositivas de orden público, que no obstan a su esencia contractual". CCiv. y Com. Laboral y Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 3/4/1996, DJ 1996-2-678.
La concesión a empresas privadas está regulada por el derecho administrativo, siendo de gran valor los pronunciamientos de los tribunales con respecto a estas convenciones y las relaciones de estas empresas con los jugadores por el derecho del consumo. En la televisión habitualmente se realizan juegos con los participantes personalmente o también lo hacen aquéllos desde su casa, quienes en el supuesto de ser ganadores tendrán derecho de exigirlo judicialmente, al igual que aquellos que hayan sido desplazados erróneamente del juego.
Jurisprudencia
"Corresponde indemnizar a la actora por la 'pérdida de chance' derivada de su errónea descalificación del concurso televisivo tipo multiple choice en el que participaba. A los efectos de su cuantificación, debe tenerse en cuenta que nos encontramos frente a la probabilidad de continuar en el juego y de la pérdida o ganancia dejada de percibir, pues el grado de probabilidad de triunfo no resulta con una certeza absoluta". CNCiv., sala E, 21/9/2004, "Tórtora, Graciela E. c. Promofilm SA y otro s/daños y perjuicios", ED 17/3/2005, 5, 53.254.
Jurisprudencia
"Corresponde elevar la indemnización otorgada en concepto de daño moral a la ganadora de un juego de azar a quien no se le abonó en su totalidad el premio convenido, pues la víctima al creerse ganadora y al haber sido fotografiada como tal, sintió felicidad y cierta tranquilidad suponiendo que su endeble situación financiera —en el caso, la actora se encontraba desocupada y viviendo en una inmueble humilde junto a sus padres enfermos— iba a mejorar. (Observaciones: en JA el fallo figura con fecha 4/7/2006)". CNCiv., sala D, 10/7/2006, "Cabrera, Hilda S. c. Editorial Sarmiento SA", LL 2006-F-192, 110.894; JA 4/10/2006, 54; ED 29/11/2006, 5, 54.393.
La segunda categoría de deudas serán las que, habiéndose originado en un contrato de juego o apuesta, no reúnan alguno de los requisitos mencionados en el apartado anterior. A pesar de que dichas deudas carecen de acción judicial para exigir su cumplimiento, una vez pagadas por el deudor, éste no podrá repetir del acreedor lo que por razón de ellas hubiera dado. La regla establecida en el art. 1611 CCCN niega acción de repetición a quien hubiera pagado voluntariamente una deuda o apuesta, aun cuando se tratara de un juego prohibido. El principio de la irrepetibilidad del pago sentado por esta norma puede verse alterado en el caso de pago hecho por persona incapaz, o con capacidad restringida o inhabilitado.
3. La acción jurisdiccional Ciertas deudas de juego o apuesta confieren acción judicial; son aquellas que provienen del ejercicio de la fuerza, destreza, corridas, o actividades semejantes, siempre que no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía. La ley protege el cobro de estas deudas debido a que tales actividades permiten el mejoramiento físico del sujeto y, por tanto, no considera nocivas sus consecuencias (siempre, claro está, que no exista contravención alguna).
El codificador previó una facultad excepcional para los jueces: éstos podrán moderar dichas deudas cuando resulten extraordinarias respecto de la fortuna del deudor (art. 1610 CCCN). Consideramos acertado brindar al juez las herramientas necesarias para fijar equitativamente el monto en estos supuestos, tomando como pauta referencial las posibilidades de pago que tenga el obligado en función de su fortuna.
4. Oferta pública La oferta pública es regulado en el art. 1612: "Oferta pública. Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su cumplimiento. El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al oferente. Si no lo hace, quien la efectúa es responsable". Quedan encuadrados dentro de esta normativa los contratos de participación concursos de pronósticos deportivos —Prode—, Quini 6, Loto, etc., a los que se le aplica la ley consumeril.
CAPÍTULO XV - ASOCIACIONES CIVILES Y SIMPLES ASOCIACIONES. POR VICTORIA GONZÁLEZ SUMARIO: 1. Asociaciones civiles. Introducción.— 2. Concepto.— 3. Caracteres particulares.— 4. Simples asociaciones o asociaciones simples. Introducción.— 5. Caracteres particulares.
1. Introducción La asociación civil es una de las personas jurídicas privadas enumeradas por el art. 148 del CCCN. Hasta la mencionada enumeración y posterior regulación, las asociaciones civiles han sido estructuradas sobre basamentos consuetudinarios y reglas creadas por la propia jurisprudencia. Una de las novedades del Código Civil y Comercial de la Nación relacionadas con la temática es la incorporación de una enumeración de entidades a las que el Código considera como "personas jurídicas privadas", a saber: a. las sociedades; b. las asociaciones civiles; c. las simples asociaciones; d. las fundaciones; e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f. las mutuales; g. las cooperativas; h. el consorcio de propiedad horizontal; i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad
y normas de funcionamiento. Este artículo resulta más específico que su antecesor art. 33del Cód. Civil. Las personas jurídicas privadas que se constituyan en el país, se regularán por: 1) las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; 2) las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; 3) las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se regirán por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades.
2. Concepto Una asociación civil es una persona jurídica privada —que requiere de la autorización estatal para funcionar—, que nace a través del acto constitutivo que realizan sus integrantes y que debe ser instrumentado por medio de escritura pública, y que posee un objeto que no puede ser contrario al interés general o al bien común. El lucro como objetivo único y principal le está vedado.
3. Caracteres particulares 1. Persona jurídica privada: Tal y como se mencionó en el acápite anterior, la asociación civil es una persona jurídica privada (art. 148 del CCCN), y como tal, le son aplicables las normas generales relacionados con el comienzo de la existencia (art. 142), el nombre (art. 151), etcétera. 2. Objeto: Las asociaciones civiles deben tener un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común. El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales. No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros. El art. 168 CCCN indica qué condiciones debe reunir el objeto de una asociación civil. Se afirma que dicho objeto no debe ser contrario al interés general o al bien común y no puede perseguir el lucro como fin principal ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros. El artículo mencionado brinda una regla de interpretación respecto al "interés general", sosteniendo que se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales.
3. Forma: El acto constitutivo de una asociación civil debe ser otorgado por escritura pública y debe inscribirse en el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. De esto se desprende que el Estado debe necesariamente autorizar la constitución de la asociación civil. Hasta la inscripción en el registro respectivo, serán de aplicación las normas de la simple asociación. El art. 170 CCCN enumera minuciosamente el contenido del acto constitutivo de la asociación civil, el que está compuesto no sólo por la identificación de los constituyentes, el nombre de la asociación —con el aditamento "Asociación Civil" antepuesto o pospuesto—, el objeto, la sede social, el plazo de duración, las causales de extinción, las contribuciones que conforman el patrimonio de la asociación civil y el valor asignado a cada una —se establece en este punto que los aportes se consideran transferidos en propiedad si no se aclara expresamente que sólo consiste en el uso y goce—, el régimen de administración y representación, la fecha de cierre del ejercicio económico anual, las clases o categorías de asociados y prerrogativas y deberes de cada una, el régimen de ingreso, admisión, renuncia, sanciones disciplinarias, exclusión de asociados y recursos contra las decisiones, sino también, todo lo atinente a los órganos sociales —se prevé que deben existir la comisión directiva, las asambleas y el órgano de fiscalización interna—, el procedimiento de liquidación y el destino que tendrán los bienes después de la liquidación. En este último caso, se prevé que los bienes podrán atribuirse a una entidad de bien común, pública o privada, que no tenga fin de lucro y que esté domiciliada en la República Argentina. En el antiguo Código Civil nada se preveía respecto del contenido del acto constitutivo de las asociaciones civiles, conformando tal regulación general, un gran avance ya que brinda claridad al respecto. 4. Órganos que la componen: La asociación civil debe contar con tres órganos: 1) comisión directiva, 2) asamblea y 3) el órgano de fiscalización interna. La comisión directiva es el órgano de administración. Los integrantes de la comisión directiva deben ser asociados y su derecho a participar en la comisión no puede ser restringido abusivamente —incorporando acertadamente la figura consagrada en el anterior art. 1071del Cód. Civil y actual art. 10 CCCN: abuso del derecho—. Asimismo se establece que necesariamente la asociación civil debe contar con los cargos de presidente, secretario y tesorero. Los demás miembros de la comisión directiva tienen carácter de vocales y no podrán ser un número inferior a dos. Por último el art. 171 CCCN brinda un concepto respecto a quiénes se considera directivos —miembros titulares de la comisión directiva—, e indica que en el acto constitutivo se debe designar a los integrantes de la primera comisión directiva. La asamblea es el órgano de gobierno de las asociaciones civiles. Por su parte, el órgano de fiscalización puede estar compuesto por personas no asociadas —esto es facultativo—. En el acto constitutivo de la asociación se debe designar a los integrantes del primer órgano. La fiscalización también puede ser privada: puede estar a cargo de uno o más revisores de cuentas, resultando obligatoria la existencia de la misma cuando la asociación cuente con más de cien asociados. Los integrantes del órgano de fiscalización deben contar con título profesional que los habilite para desempeñar esas funciones —abogado, contador público—. Los integrantes de este órgano no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la comisión
directiva ni certificantes de los estados contables de la asociación. Esta prohibición o incompatibilidad se extiende a los cónyuges, convivientes, parientes, aún por afinidad, en línea recta en todos los grados, y colaterales dentro del cuarto grado. No queda claro aún si la unión convivencial a la que se hace referencia, debe o no estar inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, dejando a nuestro entender, un vacío que deberá ser subsanado. En las asociaciones civiles que requieran la necesidad de una profesión u oficio específico para poder asociarse, los integrantes del órgano de fiscalización no deberán contar con título habilitante, teniendo la obligación de contratar profesionales independientes para su asesoramiento. 5. Autorización estatal para funcionar y contralor estatal: Las asociaciones civiles requieren la autorización del Estado para funcionar, resultando éste el encargado de controlar su funcionamiento de forma permanente y vigilando que su fin de interés general se cumpla. Esta autorización estatal para funcionar puede ser revocada. Esta revocación debe fundarse en la comisión de actos graves que importen la violación de la ley, el estatuto y el reglamento. Esta revocación debe disponerse por resolución fundada y conforme a un procedimiento reglado que garantice el derecho de defensa de la persona jurídica. Se prevé que la resolución sea apelable, pudiendo el juez disponer la suspensión provisional de sus efectos. 6. Responsabilidad: No existe una parte general de responsabilidad de las personas jurídicas públicas y privadas ni una responsabilidad diferenciada para cada una. En el Código Civil y Comercial hay una dispersión antimetodológica del tema. El art. 1763 CCCN dispone que la persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Por su parte el art. 1753 del mencionado cuerpo normativo dispone que el principal responderá objetivamente por el hecho del dependiente cuando ocasionen daños. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente. Además, es conveniente completar el esquema con la responsabilidad, en general, por los bienes y actividad conforme al art. 1757, hechos de las cosas y actividades riesgos. El art. 159, por su parte, establece como principio general que los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. De ninguna manera pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación tuvieren intereses contrapuestos, por sí o por interpósita persona, deben comunicarlo a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Por último, se sostiene que les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica. El art. 160 sienta la base de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión. Sentada la responsabilidad de los administradores en base subjetiva, lo que significa un retraso y falta de criterio negocial y de mercado, debemos tener en cuenta que la misma responsabilidad —como principio general— es para la asamblea y órgano de
control, a lo cual deberá adicionarse en cada caso en particular, las normas específicas estatutarias o legales. La responsabilidad de los integrantes de la comisión directiva se extingue por: la aprobación de su gestión, la renuncia o la transacción resueltas por asamblea ordinaria. No se extingue, si la responsabilidad deriva de la infracción a normas imperativas o si en la asamblea hubo oposición expresa y fundada de los asociados con derecho a voto en cantidad menor al 10% del total. La responsabilidad del órgano de fiscalización y de sus integrantes en relación con la asociación cesa con la aprobación de los balances y aprobación de su gestión, por renuncia o transacción, sin perjuicio de ello, pueden ser responsables por actos en que se dañe a terceros solidariamente con la asociación y la comisión directiva. Como las asociaciones además del control interno poseen control estatal permanente, puede suceder que como consecuencia de la omisión de control o del ineficiente control, se dañe a un tercero o a un asociado. En tales casos, consideramos que podría demandarse al Estado. Por último el asociado que participó de la asamblea es responsable por las decisiones que allí se tomen si éstas son antijurídicas y dañosas para la asociación, alguno de sus miembros o terceros, salvo que se haya opuesto a la misma en la asamblea, mientras se haya dejado constancia en el acta de tal oposición o pueda probar la misma por algún medio de prueba. Los asociados no responden en forma directa ni subsidiaria por las deudas de la asociación civil, su responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes comprometidos al constituirla o posteriormente y al de las cuotas y contribuciones a que estén obligados. 7. Causales de disolución: El Código Civil estipula que la existencia de las personas jurídicas que requieren autorización estatal para funcionar termina por: a) su disolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada por la autoridad competente; b) por disolución en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros; c) por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o cláusulas de la respectiva autorización; d) porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos; e) porque su disolución fuese necesaria o conveniente a los intereses públicos; f) por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlas. Se prevé asimismo que, la decisión administrativa sobre el retiro de la personería o intervención a la entidad podrá ser revocada judicialmente por vía sumaria en caso de ilegitimidad o arbitrariedad. Asimismo en el Código Civil y Comercial se prevé que no finaliza la existencia de la persona jurídica por el fallecimiento de sus miembros, aunque sea en número tal que quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institución. Una vez disuelta o acabada una asociación con el carácter de persona jurídica, los bienes y acciones que a ella pertenecían tendrán el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el cuerpo legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación. 8. Liquidación: El art. 170 CCCN establece que el estatuto constitutivo de una asociación civil debe contener el procedimiento de liquidación (inc. m]). El liquidador puede ser designado por la asamblea extraordinaria, respetando lo normado por el estatuto al respecto, o bien dicha designación puede emanar de una disposición judicial
u orden de la autoridad de contralor —sólo en casos especiales—. Cabe la posibilidad de designar a más de un liquidador. En tal caso, se debe disponer la actuación conjunta de los mismos o como órgano colegiado. Tanto la disolución como el nombramiento del liquidador deben inscribirse y publicarse. El procedimiento de liquidación será llevado a cabo bajo el control del órgano de fiscalización. El patrimonio que resulte del proceso de liquidación jamás podrá distribuirse entre los asociados. El destino de tales bienes debe ser el previsto en el estatuto. En caso de que tal destino no haya sido previsto, los bienes deben ser entregados a otra asociación civil domiciliada dentro del país de objeto igual o similar a la asociación liquidada. Por último, se establece que serán de aplicación como normas supletorias, las disposiciones de las sociedades comerciales en lo pertinente.
4. Simples asociaciones o asociaciones simples. Introducción Las simples asociaciones o asociaciones simples son personas jurídicas privadas previstas por el inc. c) el art. 148 CCCN. La simple asociación es una asociación irregular. Sus integrantes o asociados han tomado la decisión de no inscribir la misma en los registros respectivos (Inspección General de Justicia, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Dirección de Personas Jurídicas, en la Provincia de Buenos Aires y en la Provincia de Mendoza, etc.) y no pedir la autorización estatal para funcionar (o la misma les fue denegada).
5. Caracteres particulares 1. Persona jurídica privada: Tal y como se mencionó en el acápite anterior, la simple asociación o asociación simple es una persona jurídica privada (art. 148 inc. c] CCCN), y como tal, le son aplicables las normas generales relacionados con el comienzo de la existencia (art. 142), el nombre (art. 151), etcétera. Antes de la reforma, las simples asociaciones eran reconocidas como sujetos de derechos —no como personas jurídicas— siempre y cuando la constitución y designación de sus autoridades se hayan materializado en instrumento público o en instrumento privado con firma certificada por escribano público. En la actualidad, las simples asociaciones son consideradas verdaderas personas jurídicas. 2. Forma: El acto constitutivo debe ser otorgado por instrumento público o por instrumento privado con firma certificada por escribano público. 3. Innecesariedad de la autorización estatal: A diferencia de las asociaciones civiles, las simples asociaciones no necesitan la autorización estatal para funcionar.
4. Comienzo de la existencia de la simple asociación: Comienzan su existencia desde la fecha misma del acto constitutivo. A partir de allí comienza la responsabilidad de sus órganos. 5. Posibilidad de prescindir del órgano de fiscalización: Las asociaciones simples que cuenten con menos de 20 miembros pueden prescindir del órgano de fiscalización, aunque obligatoriamente siempre deberán contar con sus estados contables certificados. Si se opta por no contar con dicho órgano, todos los miembros de la asociación sin distinción alguna, tienen derecho a informarse sobre el estado de cada uno de los asuntos, consultar los libros y registros, etc. Es decir, que se prevé —en forma atinada— que cada uno de los asociados tiene el derecho a la información sobre todos los temas relacionados con la asociación. Concluye el artículo sosteniendo que toda cláusula pactada en contrario, es decir, que vulnere, restrinja o prohíba este derecho a la información, se tendrá por no escrita. 6. Responsabilidad: Se establece un doble sistema de responsabilidad: la responsabilidad solidaria de los administradores y miembros que administraren de hecho a las simples asociaciones y la responsabilidad limitada del resto de los asociados. En caso de insolvencia de la simple asociación, se establece la responsabilidad solidaria del administrador y de todo miembro que administrare de hecho los asuntos de la asociación frente a obligaciones asumidas por ésta y que resulten de decisiones suscriptas durante su administración. Las personas antes mencionadas responderán con sus bienes personales frente a sus acreedores individuales y posteriormente, frente a los acreedores de la simple asociación. Es decir que el patrimonio de cada uno de los asociados primero responderá frente a los acreedores individuales, y posteriormente, frente a los acreedores de la simple asociación —quienes deberán obligatoriamente respetar tal orden de prelación—. Por otro lado, el art. 192 CCCN establece la responsabilidad limitada del fundador o asociado que no intervino en la administración. Dichas personas sólo responderán por las obligaciones de la simple asociación hasta la concurrencia de la contribución prometida o de las cuotas impagas. Como se podrá apreciar, los miembros de las simples asociaciones tienen mayores responsabilidades por el accionar de las mismas si se los compara con la responsabilidad que tienen los miembros de las asociaciones civiles. 7. Remisión a la normativa aplicable a las asociaciones civiles: En cuanto al contenido del acto constitutivo, gobierno, administración, socios, órganos de fiscalización (del cual pueden prescindir si tienen menos de 20 miembros) y funcionamiento, por las normas de las asociaciones civiles.
CAPÍTULO XV - ASOCIACIONES CIVILES Y SIMPLES ASOCIACIONES. POR VICTORIA GONZÁLEZ SUMARIO: 1. Asociaciones civiles. Introducción.— 2. Concepto.— 3. Caracteres particulares.— 4. Simples asociaciones o asociaciones simples. Introducción.— 5. Caracteres particulares.
1. Introducción La asociación civil es una de las personas jurídicas privadas enumeradas por el art. 148 del CCCN. Hasta la mencionada enumeración y posterior regulación, las asociaciones civiles han sido estructuradas sobre basamentos consuetudinarios y reglas creadas por la propia jurisprudencia. Una de las novedades del Código Civil y Comercial de la Nación relacionadas con la temática es la incorporación de una enumeración de entidades a las que el Código considera como "personas jurídicas privadas", a saber: a. las sociedades; b. las asociaciones civiles; c. las simples asociaciones; d. las fundaciones; e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f. las mutuales; g. las cooperativas; h. el consorcio de propiedad horizontal; i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. Este artículo resulta más específico que su antecesor art. 33del Cód. Civil. Las personas jurídicas privadas que se constituyan en el país, se regularán por: 1) las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; 2) las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; 3) las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se regirán por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades.
2. Concepto Una asociación civil es una persona jurídica privada —que requiere de la autorización estatal para funcionar—, que nace a través del acto constitutivo que realizan sus integrantes y que debe ser instrumentado por medio de escritura pública, y que posee un objeto que no puede ser contrario al interés general o al bien común. El lucro como objetivo único y principal le está vedado.
3. Caracteres particulares
1. Persona jurídica privada: Tal y como se mencionó en el acápite anterior, la asociación civil es una persona jurídica privada (art. 148 del CCCN), y como tal, le son aplicables las normas generales relacionados con el comienzo de la existencia (art. 142), el nombre (art. 151), etcétera. 2. Objeto: Las asociaciones civiles deben tener un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común. El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales. No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros. El art. 168 CCCN indica qué condiciones debe reunir el objeto de una asociación civil. Se afirma que dicho objeto no debe ser contrario al interés general o al bien común y no puede perseguir el lucro como fin principal ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros. El artículo mencionado brinda una regla de interpretación respecto al "interés general", sosteniendo que se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales. 3. Forma: El acto constitutivo de una asociación civil debe ser otorgado por escritura pública y debe inscribirse en el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. De esto se desprende que el Estado debe necesariamente autorizar la constitución de la asociación civil. Hasta la inscripción en el registro respectivo, serán de aplicación las normas de la simple asociación. El art. 170 CCCN enumera minuciosamente el contenido del acto constitutivo de la asociación civil, el que está compuesto no sólo por la identificación de los constituyentes, el nombre de la asociación —con el aditamento "Asociación Civil" antepuesto o pospuesto—, el objeto, la sede social, el plazo de duración, las causales de extinción, las contribuciones que conforman el patrimonio de la asociación civil y el valor asignado a cada una —se establece en este punto que los aportes se consideran transferidos en propiedad si no se aclara expresamente que sólo consiste en el uso y goce—, el régimen de administración y representación, la fecha de cierre del ejercicio económico anual, las clases o categorías de asociados y prerrogativas y deberes de cada una, el régimen de ingreso, admisión, renuncia, sanciones disciplinarias, exclusión de asociados y recursos contra las decisiones, sino también, todo lo atinente a los órganos sociales —se prevé que deben existir la comisión directiva, las asambleas y el órgano de fiscalización interna—, el procedimiento de liquidación y el destino que tendrán los bienes después de la liquidación. En este último caso, se prevé que los bienes podrán atribuirse a una entidad de bien común, pública o privada, que no tenga fin de lucro y que esté domiciliada en la República Argentina. En el antiguo Código Civil nada se preveía respecto del contenido del acto constitutivo de las asociaciones civiles, conformando tal regulación general, un gran avance ya que brinda claridad al respecto. 4. Órganos que la componen: La asociación civil debe contar con tres órganos: 1) comisión directiva, 2) asamblea y 3) el órgano de fiscalización interna.
La comisión directiva es el órgano de administración. Los integrantes de la comisión directiva deben ser asociados y su derecho a participar en la comisión no puede ser restringido abusivamente —incorporando acertadamente la figura consagrada en el anterior art. 1071del Cód. Civil y actual art. 10 CCCN: abuso del derecho—. Asimismo se establece que necesariamente la asociación civil debe contar con los cargos de presidente, secretario y tesorero. Los demás miembros de la comisión directiva tienen carácter de vocales y no podrán ser un número inferior a dos. Por último el art. 171 CCCN brinda un concepto respecto a quiénes se considera directivos —miembros titulares de la comisión directiva—, e indica que en el acto constitutivo se debe designar a los integrantes de la primera comisión directiva. La asamblea es el órgano de gobierno de las asociaciones civiles. Por su parte, el órgano de fiscalización puede estar compuesto por personas no asociadas —esto es facultativo—. En el acto constitutivo de la asociación se debe designar a los integrantes del primer órgano. La fiscalización también puede ser privada: puede estar a cargo de uno o más revisores de cuentas, resultando obligatoria la existencia de la misma cuando la asociación cuente con más de cien asociados. Los integrantes del órgano de fiscalización deben contar con título profesional que los habilite para desempeñar esas funciones —abogado, contador público—. Los integrantes de este órgano no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la comisión directiva ni certificantes de los estados contables de la asociación. Esta prohibición o incompatibilidad se extiende a los cónyuges, convivientes, parientes, aún por afinidad, en línea recta en todos los grados, y colaterales dentro del cuarto grado. No queda claro aún si la unión convivencial a la que se hace referencia, debe o no estar inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, dejando a nuestro entender, un vacío que deberá ser subsanado. En las asociaciones civiles que requieran la necesidad de una profesión u oficio específico para poder asociarse, los integrantes del órgano de fiscalización no deberán contar con título habilitante, teniendo la obligación de contratar profesionales independientes para su asesoramiento. 5. Autorización estatal para funcionar y contralor estatal: Las asociaciones civiles requieren la autorización del Estado para funcionar, resultando éste el encargado de controlar su funcionamiento de forma permanente y vigilando que su fin de interés general se cumpla. Esta autorización estatal para funcionar puede ser revocada. Esta revocación debe fundarse en la comisión de actos graves que importen la violación de la ley, el estatuto y el reglamento. Esta revocación debe disponerse por resolución fundada y conforme a un procedimiento reglado que garantice el derecho de defensa de la persona jurídica. Se prevé que la resolución sea apelable, pudiendo el juez disponer la suspensión provisional de sus efectos. 6. Responsabilidad: No existe una parte general de responsabilidad de las personas jurídicas públicas y privadas ni una responsabilidad diferenciada para cada una. En el Código Civil y Comercial hay una dispersión antimetodológica del tema. El art. 1763 CCCN dispone que la persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Por su parte el art. 1753 del mencionado cuerpo normativo dispone que el principal responderá objetivamente por el hecho del dependiente cuando ocasionen daños. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.
Además, es conveniente completar el esquema con la responsabilidad, en general, por los bienes y actividad conforme al art. 1757, hechos de las cosas y actividades riesgos. El art. 159, por su parte, establece como principio general que los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. De ninguna manera pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación tuvieren intereses contrapuestos, por sí o por interpósita persona, deben comunicarlo a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Por último, se sostiene que les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica. El art. 160 sienta la base de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión. Sentada la responsabilidad de los administradores en base subjetiva, lo que significa un retraso y falta de criterio negocial y de mercado, debemos tener en cuenta que la misma responsabilidad —como principio general— es para la asamblea y órgano de control, a lo cual deberá adicionarse en cada caso en particular, las normas específicas estatutarias o legales. La responsabilidad de los integrantes de la comisión directiva se extingue por: la aprobación de su gestión, la renuncia o la transacción resueltas por asamblea ordinaria. No se extingue, si la responsabilidad deriva de la infracción a normas imperativas o si en la asamblea hubo oposición expresa y fundada de los asociados con derecho a voto en cantidad menor al 10% del total. La responsabilidad del órgano de fiscalización y de sus integrantes en relación con la asociación cesa con la aprobación de los balances y aprobación de su gestión, por renuncia o transacción, sin perjuicio de ello, pueden ser responsables por actos en que se dañe a terceros solidariamente con la asociación y la comisión directiva. Como las asociaciones además del control interno poseen control estatal permanente, puede suceder que como consecuencia de la omisión de control o del ineficiente control, se dañe a un tercero o a un asociado. En tales casos, consideramos que podría demandarse al Estado. Por último el asociado que participó de la asamblea es responsable por las decisiones que allí se tomen si éstas son antijurídicas y dañosas para la asociación, alguno de sus miembros o terceros, salvo que se haya opuesto a la misma en la asamblea, mientras se haya dejado constancia en el acta de tal oposición o pueda probar la misma por algún medio de prueba. Los asociados no responden en forma directa ni subsidiaria por las deudas de la asociación civil, su responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes comprometidos al constituirla o posteriormente y al de las cuotas y contribuciones a que estén obligados. 7. Causales de disolución: El Código Civil estipula que la existencia de las personas jurídicas que requieren autorización estatal para funcionar termina por: a) su disolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada por la autoridad competente; b) por disolución en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros; c) por haberse
abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o cláusulas de la respectiva autorización; d) porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos; e) porque su disolución fuese necesaria o conveniente a los intereses públicos; f) por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlas. Se prevé asimismo que, la decisión administrativa sobre el retiro de la personería o intervención a la entidad podrá ser revocada judicialmente por vía sumaria en caso de ilegitimidad o arbitrariedad. Asimismo en el Código Civil y Comercial se prevé que no finaliza la existencia de la persona jurídica por el fallecimiento de sus miembros, aunque sea en número tal que quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institución. Una vez disuelta o acabada una asociación con el carácter de persona jurídica, los bienes y acciones que a ella pertenecían tendrán el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el cuerpo legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación. 8. Liquidación: El art. 170 CCCN establece que el estatuto constitutivo de una asociación civil debe contener el procedimiento de liquidación (inc. m]). El liquidador puede ser designado por la asamblea extraordinaria, respetando lo normado por el estatuto al respecto, o bien dicha designación puede emanar de una disposición judicial u orden de la autoridad de contralor —sólo en casos especiales—. Cabe la posibilidad de designar a más de un liquidador. En tal caso, se debe disponer la actuación conjunta de los mismos o como órgano colegiado. Tanto la disolución como el nombramiento del liquidador deben inscribirse y publicarse. El procedimiento de liquidación será llevado a cabo bajo el control del órgano de fiscalización. El patrimonio que resulte del proceso de liquidación jamás podrá distribuirse entre los asociados. El destino de tales bienes debe ser el previsto en el estatuto. En caso de que tal destino no haya sido previsto, los bienes deben ser entregados a otra asociación civil domiciliada dentro del país de objeto igual o similar a la asociación liquidada. Por último, se establece que serán de aplicación como normas supletorias, las disposiciones de las sociedades comerciales en lo pertinente.
4. Simples asociaciones o asociaciones simples. Introducción Las simples asociaciones o asociaciones simples son personas jurídicas privadas previstas por el inc. c) el art. 148 CCCN. La simple asociación es una asociación irregular. Sus integrantes o asociados han tomado la decisión de no inscribir la misma en los registros respectivos (Inspección General de Justicia, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Dirección de Personas Jurídicas, en la Provincia de Buenos Aires y en la Provincia de Mendoza, etc.) y no pedir la autorización estatal para funcionar (o la misma les fue denegada).
5. Caracteres particulares 1. Persona jurídica privada: Tal y como se mencionó en el acápite anterior, la simple asociación o asociación simple es una persona jurídica privada (art. 148 inc. c] CCCN), y como tal, le son aplicables las normas generales relacionados con el comienzo de la existencia (art. 142), el nombre (art. 151), etcétera. Antes de la reforma, las simples asociaciones eran reconocidas como sujetos de derechos —no como personas jurídicas— siempre y cuando la constitución y designación de sus autoridades se hayan materializado en instrumento público o en instrumento privado con firma certificada por escribano público. En la actualidad, las simples asociaciones son consideradas verdaderas personas jurídicas. 2. Forma: El acto constitutivo debe ser otorgado por instrumento público o por instrumento privado con firma certificada por escribano público. 3. Innecesariedad de la autorización estatal: A diferencia de las asociaciones civiles, las simples asociaciones no necesitan la autorización estatal para funcionar. 4. Comienzo de la existencia de la simple asociación: Comienzan su existencia desde la fecha misma del acto constitutivo. A partir de allí comienza la responsabilidad de sus órganos. 5. Posibilidad de prescindir del órgano de fiscalización: Las asociaciones simples que cuenten con menos de 20 miembros pueden prescindir del órgano de fiscalización, aunque obligatoriamente siempre deberán contar con sus estados contables certificados. Si se opta por no contar con dicho órgano, todos los miembros de la asociación sin distinción alguna, tienen derecho a informarse sobre el estado de cada uno de los asuntos, consultar los libros y registros, etc. Es decir, que se prevé —en forma atinada— que cada uno de los asociados tiene el derecho a la información sobre todos los temas relacionados con la asociación. Concluye el artículo sosteniendo que toda cláusula pactada en contrario, es decir, que vulnere, restrinja o prohíba este derecho a la información, se tendrá por no escrita. 6. Responsabilidad: Se establece un doble sistema de responsabilidad: la responsabilidad solidaria de los administradores y miembros que administraren de hecho a las simples asociaciones y la responsabilidad limitada del resto de los asociados. En caso de insolvencia de la simple asociación, se establece la responsabilidad solidaria del administrador y de todo miembro que administrare de hecho los asuntos de la asociación frente a obligaciones asumidas por ésta y que resulten de decisiones suscriptas durante su administración. Las personas antes mencionadas responderán con sus bienes personales frente a sus acreedores individuales y posteriormente, frente a los acreedores de la simple asociación. Es decir que el patrimonio de cada uno de los asociados primero responderá frente a los acreedores individuales, y posteriormente, frente a los
acreedores de la simple asociación —quienes deberán obligatoriamente respetar tal orden de prelación—. Por otro lado, el art. 192 CCCN establece la responsabilidad limitada del fundador o asociado que no intervino en la administración. Dichas personas sólo responderán por las obligaciones de la simple asociación hasta la concurrencia de la contribución prometida o de las cuotas impagas. Como se podrá apreciar, los miembros de las simples asociaciones tienen mayores responsabilidades por el accionar de las mismas si se los compara con la responsabilidad que tienen los miembros de las asociaciones civiles. 7. Remisión a la normativa aplicable a las asociaciones civiles: En cuanto al contenido del acto constitutivo, gobierno, administración, socios, órganos de fiscalización (del cual pueden prescindir si tienen menos de 20 miembros) y funcionamiento, por las normas de las asociaciones civiles.
CAPÍTULO II - CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCADERÍAS. POR DANIELA FRANCESCUT SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Análisis de la normativa genérica aplicable al contrato de transporte. 2.1. Oferta al público: Invitación a ofertar. 2.2. Naturaleza jurídica. Caracteres. 2.3. Plazo de cumplimiento.— 3. Las partes contratantes.— 4. Instrumento y prueba del contrato de transporte de cosas.— 5. Obligaciones y responsabilidades de las partes.
1. Introducción Las empresas a partir de la producción de sus bienes o manufacturación de sus servicios inician una etapa de expansión hacia otros mercados fuera del lugar de radicación para lo cual necesitan de medios de transportación que en general contratan o se asocian a otras empresas en acuerdos interempresarios. El contrato de transporte de mercadería es un subgénero de la figura del contrato de transporte encontrándose regulado en los arts. 1296 al 1318 del CCCN, a más de las disposiciones genéricas relativas al contrato de transporte en general, las que se encuentran desarrolladas en los arts. 1280 a 1287 del mismo ordenamiento jurídico. Debemos aclarar que la nueva normativa exceptúa de su aplicación a los contratos de transporte gratuito (por cuanto se aboca exclusivamente a aquellas figuras en las cuales la onerosidad resulta ser un elemento esencial por derivarse de una actividad comercial llevada a cabo por un empresario), y tanto el transporte aéreo, marítimo,
ferroviario y automotor de pasajeros se encuentran regulados legislativamente por otras normas específicas en cada una de las materias (ello, de acuerdo con la previsión del art. 1281 del CCCN para los supuestos de concurrencias normativas y conforme a las reglas de interpretación y aplicación normativa dispuestas en los arts. 963 y 964 del mismo ordenamiento). En cuanto al transporte por agua (fluvial o marítimo) está comprendido dentro de la categoría de los llamados "contratos de utilización de buques", que comprende el conjunto de instrumentos contractuales que permiten, a quien navega, realizar el aprovechamiento o explotación económica de la embarcación. Dentro de este espectro también se incluyen las figuras de locación y fletamento de buques, las que son materia específica de análisis y estudio del derecho de la navegación y expresamente excluidas de este análisis, sin perjuicio de expresarse a continuación sus nociones básicas, para una mejor comprensión, en atención a la importancia que reviste el transporte por agua para el traslado de mercaderías. En efecto, el transporte de mercaderías ha sido y es un elemento promotor de la integración y desarrollo de los países que componen el Mercado Común del Sur, al permitirnos extender los mercados mediante la colocación de productos y servicios en los otros Estados integrantes y gozar de las ventajas derivadas (p.ej., de la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos). En este sentido es de particular importancia especialmente la hidrovía ParanáParaguay, constituye el núcleo estratégico de la comunicación e integración, no sólo interregional, sino del bloque con el resto del mundo. Por eso adquiere vital trascendencia el logro de la efectiva coordinación en materia política y legislativa en lo relativo al transporte y comunicaciones entre los Estados Parte del Mercosur. El desarrollo más importante y que ha disminuido sus costos por la forma de transportación es el realizado por agua. El carácter eminentemente internacional del transporte y comercio por mar, y al haberse adherido nuestro país a numerosos convenios internacionales en la materia, el transportador tendrá la posibilidad de limitar su responsabilidad (en aquellos supuestos que se encuentren comprendidos específicamente por tales normas), mediante la aplicación de diversos convenios internacionales (y de acuerdo con el que represente para él un mayor beneficio), siendo los de mayor aplicación: Convención Internacional de Bruselas de 1924 sobre Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento; Protocolo de Bruselas de 1968 (Reglas de Visby); Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte de Mercaderías, de 1978 ("Reglas de Hamburgo") y Protocolo de Bruselas de 1979.
2. Análisis de la normativa genérica aplicable al contrato de transporte
2.1. Oferta al público: Invitación a ofertar Conforme al art. 1283del Código Civil y Comercial, se establece la obligación de todo transportista que ofrece sus servicios al público, de aceptar "los pedidos compatibles con los medios ordinarios de que dispone", exceptuándolo de esta obligación genérica la existencia de algún "motivo serio de rechazo". Como correlato, la misma norma impone, tanto al pasajero como al cargador, la obligación de "seguir las instrucciones dadas por el transportista conforme a la ley o los reglamentos". A renglón seguido, en su último párrafo, el mismo artículo consagra la obligación para el transportista de respetar "el orden de los pedidos" para determinar los tiempos en que habrán de hacerse los traslados y se le impone (en caso de que hubiera varios pedidos simultáneos), la obligación de dar preferencia a los de "mayor recorrido". Entendemos que se ha consagrado para el transportista esta obligación en razón de la importancia fundamental del transporte en la vida cotidiana de toda sociedad, ya fuera para el traslado de personas como de cargas. En tal sentido nótese que su función social resulta indiscutible, y de allí, la indisponibilidad de sus previsiones. Asimismo, dada la naturaleza de este contrato (mayormente de adhesión y de empresa), entendemos que este artículo debe ser interpretado como una "Invitación a ofertar", con los alcances y previsiones de los arts. 973 del CCCN y art. 7ºley 24.240.
2.2. Naturaleza jurídica. Caracteres Resultando la figura en cuestión una combinación de obligaciones o prestaciones de diversa índole y que corresponden (o pueden equivaler) a otras derivadas de otros contratos, entendemos que estamos en presencia de un contrato sui generis. Ello por cuanto pueden advertirse semejanzas con los contratos de obra y de servicios, depósito y mandato. Se trata en todos los casos de un contrato consensual (por cuanto se perfecciona por el mero consentimiento entre las partes al que, en la mayoría de los supuestos se arriba por medio de la adhesión), bilateral (genera obligaciones para ambas partes), oneroso (carácter que se deriva de la obligación de pagar el precio del traslado contratado), no formal (no exige para su otorgamiento el cumplimiento de recaudo formal alguno), nominado (esto dado que se encuentra expresamente legislado) y en lo referido a su instrumentación desde ya adelantamos que el contrato de transporte de cosas se instrumenta mediante la denominada "carta de porte" (art. 1298 CCCN), el "segundo ejemplar" de la misma (art. 1299 CCCN), o la "guía" (art. 1300 CCCN). El transporte de personas se instrumenta mediante la emisión del pertinente ticket, billete o pasaje.
2.3. Plazo de cumplimiento En el art. 1284 del CCCN se establece como obligación esencial del transportista la de efectuar el traslado contratado en el plazo establecido contractualmente, "o en los horarios establecidos". Asimismo se prevé que ante su falta de previsión expresa, el transporte deberá ser llevado a cabo conforme a los usos del lugar en que deba iniciarse el transporte. A renglón seguido, el art. 1285 del mismo ordenamiento dispone la sanción a ser aplicada al transportista en caso de retraso en la entrega de las mercaderías (adviértase que se ha incluido esta norma como preceptiva general cuando en realidad resulta solo aplicable a la figura específica del contrato de transporte de cosas). Así se dispone que, en caso que el transportista no cumpliera con el plazo pactado contractualmente para la entrega de las cosas, perderá una parte del precio (flete) proporcional al retraso, sancionándose con la pérdida total del importe que le fuera debido por tal concepto en caso de que el tiempo que hubiera insumido el transporte fuera el doble del plazo en que debió haberse cumplido el mismo. Solo quedará facultado el transportista a liberarse de esta consecuencia jurídica en caso que pudiera probar la "causa ajena" como motivo de su retraso. Sin perjuicio de esta suerte de "indemnización pre-tarifada", el Código Civil y Comercial posibilita a quien ha sido perjudicado por el retraso del transportista a reclamar los mayores daños que eventualmente hubiera sufrido.
3. Partes contratantes del contrato de transporte de cosas El transportista es quien asume la obligación de efectuar el traslado de las mercaderías que le son encomendadas, en los términos y condiciones pactados contractualmente, hasta su arribo y entrega en destino (obligación de resultado). El cargador es la persona que entrega la carga para que sea trasladada, mediante el pago de un precio (flete) que debe hacer a la otra parte contratante. En determinadas oportunidades la carga se realiza por empresas especializadas las que serán responsables por la estiba. El consignatario y el comisionista, son roles y funciones de intermediación en la transportación de mercaderías.
4. Instrumento y prueba del contrato de transporte de cosas La instrumentación del contrato de transporte de cosas se verificará mediante la emisión de tres documentos diversos que constituyen una novedad legislativa introducida por el CCCN. El primero de ellos es el que recibe la denominación de "Carta de Porte", instrumento de fundamental importancia para la figura en cuestión, que además goza del carácter de título de crédito. Al respecto, el art. 1298 del CCCN consagra para el transportista el derecho de requerir del cargador la suscripción de dicho documento (facultativo), el cual deberá contener la totalidad de las indicaciones enunciadas en el art. 1296 del mismo ordenamiento (esto es, declaración del contenido de la carga, identificación externa de los bultos, presentación de la carga con embalaje adecuado, especificación de destino y destinatario y entrega de la documentación y/o documentos especiales que fueran necesarios para la realización del traslado) con más las especificaciones relativas al traslado contratado. La emisión de la carta de porte implica recibo de la carga. Como todo título circulatorio, su transferencia opera la transmisión de las mercaderías transportadas por lo que su legítimo tenedor gozará de un derecho autónomo sobre la carga, con prescindencia de los derechos que anteriormente pudiesen haber detentado eventuales tenedores del documento circulatorio, y lo legitima para accionar por la vía ejecutiva, a fin de obtener la entrega de la carga por ante la jurisdicción del puerto de destino (ante el posible incumplimiento de tal obligación por parte del transportador). Al exigir el artículo en cuestión el cumplimiento de ciertos requisitos, entendemos se derivaría del mismo su carácter de título formal ad probationem, facultando a su tenedor a ejercer todos los derechos que se encuentren representados en el mismo. Pasando al análisis de los dos documentos restantes, cabe aclarar que el art. 1299 del CCCN consagra para el cargador el derecho a exigir al transportista la suscripción y entrega de la copia de la carta de porte (documento éste que recibirá la denominación de "Segundo ejemplar"), revistiendo el mismo carácter de título legal del transporte, tal como lo es la carta de porte. La diferencia entre ambos instrumentos es que, mientras la carta de porte será emitida por el cargador, el segundo ejemplar será suscripto por el transportista y entregado al cargador como constancia de las mercaderías recibidas para el traslado. Finalmente, ante la eventual inexistencia de la carta de porte (y en consecuencia, de su "segundo ejemplar"), el art. 1300 del CCCN consagra el derecho del cargador de exigir al transportista la emisión de un recibo de la carga (que se denominará "guía"), el cual deberá contener iguales recaudos que la carta de porte. Su finalidad es acreditar la entrega de la carga al transportista.
5. Obligaciones de las partes
Jurisprudencia
"La obligación asumida por el transportista es una obligación de resultado". CFed. Civ. y Com., sala III, 11/2/2003, "Zurich Argentina Cía. de Seguros c. Transporte México y otro", LL 2004-A-164, 106.589.
Obligaciones del cargador (art. 1296 CCCN): Tal como ya se refiriera, el cargador asume la principal obligación que es, a más del pago de la retribución a favor del transportista, la de declaración del contenido de la carga a ser transportada, identificando los bultos externamente, adecuar el embalaje de la carga de acuerdo con su naturaleza, indicar destino y destinatario de la carga, a más de entregar al transportista la documentación que se requiera para llevar a cabo el transporte. Asimismo se establece la obligación específica de entregar la documentación especial que se pudiera requerir para realizar el transporte. Sin perjuicio de haberse omitido la incorporación expresa en la norma premencionada (art. 1296 CCCN) de la principal obligación a cargo del cargador, es decir, el pago del flete por el transporte encomendado, resulta obvia su fundamental importancia derivada del carácter oneroso de la figura. Obligaciones del transportista (arts. 1305, 1306 y concs. CCCN): En primer término, cumple el transportista con sus obligaciones, mediante la puesta de la carga a disposición del destinatario en el lugar, plazo y de acuerdo con las modalidades del contrato celebrado, y en caso que se hubiera omitido especificaciones al respecto, deberá estarse a los usos. Simultáneamente a ello, si el cargador hubiera librado carta de porte la misma deberá ser entregada (previa su exhibición) al transportista. En correlato, si hubiera segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía, la misma deberá ser restituida al transportista al momento de la entrega de la carga. A renglón seguido, el art. 1306 del CCCN consagra la principal de las obligaciones del transportista: la entrega de la carga en el mismo estado en que fuera recibida, exonerándose de esta exigencia solo si probara que las eventuales discordancias en el estado de las mercancías se debieran a "causa ajena". En tal sentido, una vez recibida la carga sin reservas, se presume que la misma ha sido entregada sin vicios aparentes y bien acondicionada para el transporte. En correlato con esta obligación del transportista se consagra el derecho del destinatario a negarse a la recepción de cosas que evidenciaran daños que impidieran el uso y consumo que le fueran propios (entendemos que esta norma debería remitir a las pautas generales directrices del tema de la garantía por vicios ocultos en la obligación de saneamiento). La entrega de las mercaderías se correlaciona con su recepción por la otra parte contratante, momento a partir del cual cesa la responsabilidad del transportador (con la consecuente transmisión de los riesgos al receptor En caso de que se verificaran situaciones de impedimento o retraso en el transporte, conforme lo consagra el art. 1307 de CCCN, en caso de que el comienzo o la continuación del transporte fueran impedidos o excesivamente retrasados por causa no imputable (responsable) al porteador, éste debe informar inmediatamente al cargador y pedirle instrucciones. En tal supuesto el transportista está obligado a la custodia de la carga. Si las circunstancias imposibilitan el pedido de instrucciones, el transportista puede depositar las cosas y, si están sujetas a rápido deterioro o son perecederas, puede hacerlas vender para que no pierdan su valor. De existir impedimentos a la entrega se dispone en el art. 1308 CCCN: "Si el destinatario no puede ser encontrado o se niega a recibir las cosas transportadas o de
mora su recepción, el porteador debe requerir inmediatamente instrucciones al cargador y se aplican las soluciones previstas en el art. 1307". En cuanto a las obligaciones y responsabilidades del transportista se dispone en el art. 1309: "El porteador que entregue las cosas al destinatario sin cobrar los créditos propios o los que el cargador le haya encomendado cobrar contra entrega de la carga, o sin exigir el depósito de la suma convenida, es responsable frente al cargador por lo que le sea [es] debido y no puede dirigirse contra él para el pago de sus propias acreencias. Mantiene su acción contra el destinatario". En cuanto a la responsabilidad del transportista, entendemos que el art. 1310, al establecer la responsabilidad por culpa resulta, al menos, llamativo: "Si se trata de cosas frágiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil deterioro, de animales o de transportes especiales, el transportista puede convenir que sólo responde si se prueba su culpa. Esta convención no puede estar incluida en una cláusula general predispuesta". Al respecto, nótese que es derecho y obligación del transportista, antes de dar comienzo a la ejecución del transporte, ejercer el derecho de admisión de la carga, y en caso de no ejercerlo, lo que entraría en juego es su responsabilidad y no su culpa. Entendemos asimismo que, en cuanto al último párrafo, se trata de una cláusula incluida en un contrato de adhesión, por lo que debería tenerse por no escrita y en consecuencia remitirse a la regulación de los contratos de adhesión. Se establece como cálculo del daño en el art. 1311 del CCCN: "La indemnización (reparación) por pérdida o avería de las cosas es el valor de éstas o el de su menoscabo, en el tiempo y el lugar en que se entregaron o debieron ser entregadas al destinatario". En cuanto a la pérdida, dispone el art. 1312 del CCCN: "En el transporte de cosas que, por su naturaleza, están sujetas a disminución en el peso o en la medida durante el transporte, el transportista sólo responde: a) por las disminuciones que excedan la pérdida natural. b) También responde si el cargador o el destinatario prueban que la disminución no ha ocurrido por la naturaleza de las cosas o que, por las circunstancias del caso, no pudo alcanzar la magnitud comprobada". En cuanto a la limitación de la responsabilidad dispone en el art. 1313 del CCCN: "Los que realizan habitualmente servicios de transporte no pueden limitar las reglas de responsabilidad precedentes, excepto en el caso del art. 1310". El derecho de revisar antes de la entrega se encuentra en el art. 1314 del CCCN: "El destinatario tiene derecho a hacer comprobar, a su costo, antes de la recepción de las cosas, su identidad y estado. Si existen pérdidas o averías, el transportista debe reembolsar los gastos. El porteador puede exigir al destinatario la apertura y el reconocimiento de la carga; y si éste rehúsa u omite hacerlo, el porteador queda liberado de toda responsabilidad, excepto dolo". En cuanto a los efectos de la recepción se establece en el art. 1315 del CCCN: "La recepción por el destinatario de las cosas transportadas y el pago de lo debido al transportista extinguen las acciones derivadas del contrato, excepto dolo.
Sólo subsisten las acciones por pérdida parcial o avería no reconocibles en el momento de la entrega, las cuales deben ser deducidas dentro de los cinco días posteriores a la recepción". En cuanto a la responsabilidad del cargador o tercero se dispone en el art. 1316 CCCN: "Si el transporte no pudo ser iniciado o completado o la entrega no puede ser efectuada por el hecho del cargador, o de un portador legitimado del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía, o del destinatario, el transportista tiene derecho al precio o a una parte proporcional de éste, según sea el caso, y al reembolso de los gastos adicionales en que haya incurrido". En cuanto al transporte con reexpedición de mercaderías dispone el art. 1317 CCCN: "Si el transportista se obliga a entregar la carga a otro porteador y no acepta una carta de porte hasta un destino diferente al de tal entrega, se presume que sus responsabilidades como transportista concluyen con ella, sin otras obligaciones adicionales que la de emplear una razonable diligencia en la contratación del transportista siguiente". Finalmente, en cuanto al transporte sucesivo se dispone en el art. 1318 CCCN: "Cada transportista sucesivo tiene el derecho de hacer constar en la carta de porte, o en un documento separado, el estado en que ha recibido las cosas transportadas". El último transportista representa a los demás para el cobro de sus créditos y el ejercicio de sus derechos sobre las cargas transportadas.
CONTRATOS PARA LA CONFORMACIÓN DE REDES EN EL MERCADO
I CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN II CONTRATO DE CONCESIÓN III CONTRATO DE AGENCIA
CAPÍTULO I - CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN. POR DANIELA FRANCESCUT SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Obligaciones y derechos de las partes.— 3. Clases de contratos de distribución reguladas.— 4. Algunas consideraciones para su adecuación al tipo y estructura contractual.— 5. Comparación con los otros contratos de ampliación
de redes en el mercado.— 6. La extinción, el incumplimiento y la rescisión.
1. Introducción La producción de bienes y servicios en serie y a gran escala, surgida a partir de la Revolución Industrial, trajo consigo la aparición de grandes empresas que se vieron en la necesidad de adecuar las formas de comercialización de sus productos a la realidad económica cambiante, relacionándose, a tal fin, con personas o entidades diversas (empresas) que actuaban en calidad de intermediarios, colaborando así con la gran empresa para colocar su mayor producción en una diversidad de plazas, ampliando la clientela y logrando la finalidad económica perseguida por el productor, colocar la totalidad de lo producido. En esta nueva dinámica económico-negocial y contractual es que surgen "el rol y la función" de la distribución. Corresponde aclarar en primer término que, tratándose en el caso de una figura similar al contrato de concesión en cuanto a su evidente función de intermediación y colaboración empresaria, en el Código Civil y Comercial solo encontramos la referencia al mismo en su art. 1511, norma ésta que en su inciso b) ha dispuesto la aplicación analógica de las normas correspondientes a la Concesión, a esta figura, "en cuanto sean pertinentes". La jurisprudencia previa al dictado del Código Civil y Comercial ha definido al contrato de distribución como:
Jurisprudencia
"Un contrato atípico, de naturaleza mercantil, en virtud del cual, en nombre propio, se promueve la introducción en el mercado de una demarcación territorial, de un determinado producto manufacturado por otro, mediante un sistema de reventas o cesiones en uso, previamente planificadas en cuanto a la unidad de precio, tiempo determinado, y con exclusión de la competencia a cargo de uno solo de los contratantes o de ambos". CNCiv., sala C, 14/3/1978, LL 1978-B-213.
Conforme con dicha descripción podemos completar su conceptualización: como aquel contrato en virtud del cual una de las partes, denominada distribuidor, se obliga a adquirir de la otra parte, llamada distribuido, mercaderías generalmente de consumo masivo (bienes de bajo valor o baja tecnología), para su posterior colocación en el
mercado, por cuenta y riesgo propio, estipulándose como contraprestación de la intermediación un beneficio o margen de reventa. Jurisprudencia
"Configura contrato de distribución el vínculo convencional en el cual existe una organización puesta al servicio de la reventa de un determinado producto suministrado por el fabricante a otro comerciante para que lo comercialice en las bocas de expendio". CNCom., sala D, 20/4/2001, "Herrera, Norberto c. Nestlé Argentina S.A.", DJ 2001-2-1122.
El distribuido suministra una cantidad de productos al distribuidor, quien, a su vez, compromete toda su estructura comercial para venderlos en el mercado. Es frecuente que se pacte un número mínimo de ventas, con derecho a resolver el contrato en caso de no colocar la cantidad fijada. Los productos son comercializados por el distribuidor a un precio mayor que el de adquisición, y ese margen o diferencia con el precio de costo, representa la tasa de beneficio o ganancia por su intervención. El rasgo que caracteriza a este intermediario es su autonomía e independencia con respecto al productor o fabricante, puesto que no lo une a éste relación de dependencia alguna, y ejerce sus funciones en la forma que considera más adecuada. La realidad es muy otra pues el fabricante o distribuido es la parte dominante (en general) fiscaliza la organización y actividad del distribuidor tendiente a lograr los fines previstos en la relación contractual que los vincula y la planificación comercial, del fabricante, atañe a la esencia de esta modalidad el imponer precios de venta, régimen de mercado, programas de publicidad, etc., lo que no desnaturaliza la independencia del distribuidor.
2. Obligaciones y derechos de las partes El que fabrica o produce los bienes o servicios, debe proveerlos con carácter estable y duradero al distribuidor, puede tratarse también de un importador.
Jurisprudencia
"El servicio consistente en tomar la producción para colocarla en comercios al menudeo en sitos en una zona geográfica determinada, significa montar un sistema de distribución, aunque no se haya pactado por escrito, ni previsto la estabilidad de la situación, ni convenido la decisión unilateral de no vender más por parte de la productora". CNCom, sala C, 5/11/1981, ED 97691.
Jurisprudencia
"Por otra parte actuando en su propio nombre e interés, es quien adquiere los bienes o servicios que le provee la otra parte contratante, para su comercialización en el mercado a potenciales comerciantes o hipercentros de consumo. La empresa distribuidora actúa siempre en nombre e interés propio y asumiendo, para sí, el riesgo y los beneficios propios de la tarea distributiva. Y esto no varía porque ella subcontrate la distribución encomendada por el fabricante. Si por un lado, la subcontratación no lo desliga de su relación y obligaciones para con el contratante; por otro lado, los daños que provoque con su obrar o con sus cosas el subcontratado jamás podrán proyectarse sobre el fabricante que no tiene relación contractual con él". SCBA, Ac. 67.254, S 17/12/2003, juez Roncoroni (OP), "Fernández, Eugenia y otro c. Escudero, Roberto R. s/daños y perjuicios". Tribunal de origen: CC0203LP.
La autonomía e independencia del distribuidor con relación al productor o fabricante, resulta la actuación del distribuidor frente al comerciante (relaciones intra-empresas) pues frente al consumidor rige el art. 40de la ley 24.240 que hace responsable a toda la cadena económica desde el fabricante hasta el comerciante, como así también del art. 1502 del CCCN, norma que, al definir al contrato de concesión establece como uno de los rasgos característicos de la figura la actuación del concesionario "en nombre y por cuenta propia". La primera obligación contractual deriva directamente de uno de sus caracteres y atañe a la esencia de las prestaciones a cargo de ambas partes contratantes, por lo cual su falta de cumplimiento impedirá la subsistencia de este contrato, destinado a una vida más o menos prolongada. Nos referimos al deber de cooperación entre las partes, que debe regir durante la vida del contrato, quedando comprendida dentro de este concepto la diligencia y el empeño que todo empresario u hombre de negocios debe poner a disposición de la actividad común, con el fin de lograr el objetivo que fue tenido en miras por los contratantes al decidir vincularse mediante esta figura. Por su parte, el distribuido debe hacer entrega al distribuidor de los bienes pactados, en el tiempo, la forma y el lugar que fueron convenidos por las partes. En virtud de esta obligación de suministro que asume el distribuido, debe proveer a la otra parte contratante los bienes sobre los cuales verse la contratación, debiendo aplicarse al respecto los principios generales en cuanto a la integridad e identidad de éstos. En caso de haber establecido las partes la exclusividad a favor del distribuidor, el distribuido deberá dar cumplimiento a ese compromiso, según las modalidades convenidas (conforme aplicación analógica art. 1503 CCCN). Si se fijó un plazo de duración del contrato, debe permanecer vinculado al distribuidor durante su vigencia. Corresponde aclarar en este punto que resultará también de aplicación analógica el art. 1506 del CCCN en cuanto establece como plazo mínimo para el contrato de concesión el de 4
(cuatro) años, y en caso de haberse pactado por un plazo menor o ante un contrato de plazo indeterminado, se entenderá convenido por dicho plazo mínimo indisponible. Como excepción a tal regla, se permite a las partes fijar un plazo menor (nunca inferior al de 2 [dos] años), solo en el supuesto que fuera el concedente (en este caso, deberíamos sustituirlo por la figura del distribuido) quien proveyera a la otra parte el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño. Asimismo, en caso de continuarse la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse un nuevo plazo, lo transformará en un contrato de tiempo indeterminado. En el caso de un contrato por tiempo indeterminado, se aplica analógicamente el art. 1508 del CCCN, norma que remite a obligación de preaviso y la sanción prevista ante su omisión conforme a los arts. 1492 y 1493 del CCCN, disponiéndose también para la parte dominante (en el caso regulado, el concedente, y en el que nos ocupa, el distribuido) la obligación de "readquirir los productos y repuestos nuevos" que la otra parte hubiera adquirido y que tuviera en existencia al fin del preaviso, a los precios ordinarios de venta. En razón de ser la distribución un contrato oneroso, el distribuido asume la garantía de evicción y vicios redhibitorios, generándose una responsabilidad de tipo objetivo Además, teniendo en cuenta que la distribución se inserta generalmente en una cadena de comercialización, debe remarcarse que el damnificado por la adquisición de un producto en mal estado cuenta con un cuadro de legitimación pasiva amplia, es decir que podrá demandar a cualquiera de los proveedores de bienes que intervienen en el circuito que posibilita la llegada al consumidor final de la mercadería en cuestión. Entre ellos, tanto el distribuidor como el distribuido son responsables, sin perjuicio de las correspondientes acciones de regreso. Cuando disponga del derecho a fijar los precios de venta de los bienes a los consumidores, debe hacerlo según procedimiento acordado en el contrato. La facultad de determinar el precio de venta a los consumidores, por parte del distribuido, es un elemento accidental del contrato (va a existir cuando las partes lo pacten). Resulta conveniente definir, en el momento de celebrarse el contrato, cuál será el criterio utilizado por aquél a tal fin, puesto que, de este modo, el distribuidor podrá prever razonablemente — y sobre la base de un método conocido— cuáles serán las variaciones experimentadas por los precios finales de venta, y acorde con ello planificará su giro comercial en orden a la colocación de las mercaderías. Las partes también pueden convenir obligaciones a cargo del distribuido, relativas a la publicidad del producto, por lo que a éste corresponderá dar cumplimiento a ellas.
Será obligación del distribuidor la de pagar el precio de las mercaderías adquiridas al distribuido, poner a disposición del logro de la finalidad contractual toda su estructura empresaria, adecuando la organización de ésta (estructura edilicia, planificación de ventas, contratación de personal idóneo, etc.) a efectos de lograr la colocación en el mercado de los bienes según lo convenido, y tendiendo a lograr el progresivo aumento de las ventas. Esta obligación se correlaciona con la eventual estipulación por las partes de una venta mínima a cargo del distribuidor, que autoriza a la empresa productora a la cancelación en caso de no llegar al límite fijado. De no haberse pactado cláusula en contrario de la exclusividad (conforme art. 1503 del CCCN) el distribuidor deberá respetar tal compromiso, según lo pactado, generando los siguientes deberes a su cargo: a) no adquirir de terceros los bienes fabricados por el distribuido; b) no realizar ventas o promociones fuera de su zona exclusiva, y c) no vender productos que se encuentren en competencia con aquellos fabricados por el distribuido (concurrencia desleal). Para la protección de la exclusividad se pueden prever medidas disciplinarias aplicables a los distribuidores que violen algunos de los deberes antes mencionados, tales como suspensión de entregas o asignación del margen de reventa correspondiente a las operaciones efectuadas fuera de su zona, al distribuidor exclusivo de esa área. De haberse estipulado obligaciones a su cargo relativas a la publicidad de los productos a comercializar, debe dar cumplimiento a lo acordado, según las modalidades previstas. En caso de que nada se hubiese pactado al respecto, se desprende como consecuencia de la puesta a disposición de toda su estructura, su obligación de realizar las publicidades y promociones necesarias para una óptima colocación de los productos. Cabe aclarar que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad o libertad de contratación (art. 958, CCCN), el programa de propaganda o publicidad puede estar centralizado por el productor, por el distribuidor, o compartido por ambos. Si se hubiere pactado, debe permitir la fiscalización y el control de su empresa por parte del distribuido. Este control se considera implícito en los contratos donde se pacta una cláusula de exclusividad en favor del productor. Mantener un stock de mercaderías que le permita hacer frente a mayores e inusuales demandas por parte de los consumidores. Realizar estudios de mercado, investigación de la clientela y cualquier otra actividad a su alcance, tendientes a lograr un continuo progreso en las ventas.
Responde por evicción y vicios redhibitorios con respecto a los terceros adquirentes de los productos distribuidos. También es responsable por los daños provocados por las cosas que introdujo en el mercado. Es un proveedor profesional de productos, que interviene en el proceso de circulación de bienes y servicios, debiendo verificar el estado de éstos. Es importante establecer las relaciones con terceros. Consecuencia directa de que el distribuidor es un comerciante independiente y autónomo, que actúa a nombre y riesgo propios cuando coloca las mercaderías del productor, fabricante, o importador, es que no se establece ninguna relación jurídica entre el último y el tercer adquirente. Precisamente, el distribuido acude a este intermediario a fin de no asumir los riesgos derivados de la comercialización directa de sus productos (entre ellos, la cobranza de los créditos a una multitud de compradores individuales). Por medio de esta figura, recurre a un distribuidor, cuyo crédito y situación económico-financiera son tenidos especialmente en cuenta al contratar. Es así que el distribuidor también responde por la calidad de los productos distribuidos, habiendo la jurisprudencia sostenido al respecto que: Jurisprudencia
"No está liberado de la obligación de verificar el estado de las cosas compradas el distribuidor exclusivo, alegando que no puede abrir los paquetes que están destinados a la reventa". C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 31/3/1966, ED 16-899M; LL 123-399.
Pero como ya tuvimos oportunidad de expresar, el damnificado podrá dirigir su acción por responsabilidad civil contra el distribuidor o contra el distribuido, porque pesa sobre cada uno de los sujetos que intervienen en la cadena de producción y comercialización un deber de control de la calidad de todos los bienes objeto de esta operatoria.
3. Clases de contratos de distribución reguladas El contrato de distribución de diarios y revistas está regulado por el dec. 24.095/1949, por resoluciones de la Secretaría de Trabajo y Previsión y por ordenanzas municipales (principalmente la res. 185/1946). La finalidad que inspira esta normativa es la de nivelar las relaciones entre las partes (empresas editoras-distribuidores), dado el carácter aleatorio de esta negociación y la frecuente negativa de las empresas periodísticas a recibir los ejemplares no vendidos reintegrando el importe pagado por ellos.
Es así que el dec. 24.095/1949 otorga en su art. 1º el derecho a tal devolución. Por esa característica especial, se ha calificado a la distribución de publicaciones periódicas como contrato de distribución comercial impropio, ya que desnaturaliza la asunción de los riesgos de comercialización que, por definición, recaen sobre el distribuidor. El contrato de distribución cinematográfico, que deriva del régimen de la Ley de Propiedad Intelectual 11.723, que comprende la comercialización de la obra cinematográfica, dicha comercialización ofrece tres momentos perfectamente individualizados, y que dan lugar al empleo de tres modalidades contractuales: el contrato de producción (locación de obra); el contrato de distribución, y el contrato de exhibición. En lo que respecta a la distribución específicamente, está contemplada en algunos aspectos en los decs. 98.342/1941 y 18.406/1943, en el dec.ley 16.995/1966, y también en el dec. 2979/1963, que creó un registro especial donde deben inscribirse, entre otros, los distribuidores y constituir un depósito en garantía para poder actuar como tales. Y en lo relativo al Código Civil y Comercial, reiteramos lo que ya fuera expuesto en el sentido que, en su art. 1511 se dispone la aplicación analógica de las normas relativas al contrato de concesión a esta figura.
4. Algunas consideraciones para su adecuación al tipo y estructura contractual La causa fin (ampliación de mercados) de este contrato reside en la intermediación que este adquirente debe llevar a cabo para distribuir los productos entregados por el fabricante o importador. Nuestra opinión al respecto es que estamos frente a una nueva modalidad contractual, que si bien coincide en algunos aspectos con otras figuras existentes, tiene características propias y una finalidad particular que tornan inadecuado cualquier intento de asimilación. Se trata de un instituto originado en las necesidades del tráfico moderno de mercaderías. Es un contrato con individualidad propia, sin perjuicio de la aplicación analógica, cuando sea pertinente, de las normas legales aplicables al contrato de Concesión.
De lo cual podemos deducir que el contrato de distribución es: consensual al perfeccionarse con la manifestación del consentimiento de las partes. Desde su celebración surgen obligaciones para ambas partes, como ya mencionamos, en consecuencia es bilateral. Tratándose de contratos vinculantes entre empresas, es sin duda su finalidad obtener ventajas recíprocas (art. 966, CCCN). La obligación de entregar las mercaderías a cargo del distribuido, tiene su razón de ser en la contraprestación del distribuidor de pagar su precio, de allí que sea oneroso para ambas partes (art. 967 CCCN). También debemos remarcar que desde la celebración del contrato, las partes conocen las ventajas y los sacrificios que el negocio comportará, y además, las prestaciones correspondientes a cada una de ellas se presumen equivalentes (art. 968, CCCN). Este carácter es independiente de la existencia del riesgo propio de todos los negocios. Goza de previsión legal (aun siendo por remisión analógica), por lo que entendemos se trata de una figura nominada. Ello, conforme a esta categoría incorporada mediante el art. 970 del CCCN. Se trata de un contrato no formal, por lo tanto no se impone el cumplimiento de solemnidad específica alguna. Tal vez la nota más importante es que se trata (en general) de una contratación bajo la estructura de adhesión. Sin embargo, dada la particular situación de las partes puede prestarse a la negociación individual o paritaria cuando las partes tienen el mismo poder técnico y económico. En determinadas situaciones pude tener importancia las aptitudes de las partes (morales, técnicas, financieras) son tenidas en cuenta cuando se selecciona al contratante (sería cuando el distribuidor instala en el mercado una "marca" que genera a los productores confianza), por lo que, en dichos supuestos estaríamos frente a una contratación intuitu personae. Es un contrato de duración, y esa duración se impone como una necesidad para alcanzar la causa-motivo de la vinculación contractual. En general luego del primer plazo la vinculación es constante y se torna en un "contrato de plazo indeterminado". Si bien el contrato liga y coloca a las partes en intereses contrapuestos, una vez asumidas las obligaciones para ambas partes se transforma dinámicamente en una actividad en concurrencia, las impulsa una finalidad
común (la venta a terceros de la mercadería en cuestión), pero conservando siempre su independencia. Es sin duda una forma de tercerización de actividades empresariales. Típicamente, el distribuidor no es un representante del distribuido. Este elemento lo diferencia del contrato de agencia, con el cual frecuentemente se lo confunde. Su intermediación desvincula a quien le vende los bienes de aquellos que los adquieren, salvo los derechos del consumidor (art. 40, leyes 24.240 y 24.999).
Jurisprudencia
"Debemos tener en cuenta un elemento propio e interesante de este contrato: la cláusula de exclusividad, el distribuidor encontrará un mayor incentivo para contratar, dado que al implicar ésta una limitación a la concurrencia, le brinda la posibilidad de constituirse en el monopolizador de la mercadería de que se trate, logrando una situación de relativo predominio en el mercado, que se corresponde con la expectativa del fabricante de obtener un flujo constante en la ubicación de sus productos". CNCom., sala D, 13/5/1977, "Cinepa Cinematográfica y Anexos SA c. Cía. de Productos Braun SA".
Jurisprudencia
"Se entiende como contrato de distribución comercial —en un concepto estricto de la figura—, la relación jurídica mediante la cual se asume el compromiso de vender a otro de forma estable y exclusiva, productos en una determinada zona, con transmisión de la propiedad, sin integrar —el distribuidor— un sistema comercial, sin unidad de decisión centralizada y sin operar bajo la marca del concedente, ni estar obligado a seguir patrones de conducta estrictamente fijados por el concedente". CC0001 LZ 51.062 RSD-122-1, S 10/4/01, juez Mazzetti (SD), "Sigliano, Luis c. Bieckert SA s/cobro de pesos".
5. Comparación con los otros contratos de ampliación de redes en el mercado El contrato de distribución como los de franquicia, concesión y agencia son convenios de colaboración empresaria. Todos ellos constituyen sistemas de distribución comercial, evidenciándose algunas similitudes que llevan a confundirlos. Sin embargo, estas figuras presentan marcadas diferencias en la vida práctica mercantil, por lo que merece analizarse la vinculación existente entre estas nuevas formas de contratación. Siendo el agente un mediador o promotor de negocios, la finalidad del contrato de agencia reside en procurar al proponente un resultado derivado de su actuación. En cambio, en la distribución, la finalidad del distribuido consiste en que su producción llegue con mayor facilidad a distintos lugares, ampliando su clientela. Sin embargo, la forma de actuación de estos auxiliares independientes del comercio difiere por cuanto el agente no adquiere la propiedad de las
mercaderías en cuya colocación interviene. Por otra parte, el agente, si bien puede actuar con o sin representación, siempre lo hará por cuenta del proponente, mientras que el distribuidor vende en el mercado por cuenta y riesgo propios. La distinción con la concesión se ve complicada por la confusión jurisprudencial y doctrinaria al respecto, creando aun mayores dificultades el interés en alterar su naturaleza con el fin de limitar el alcance de la responsabilidad que frecuentemente se observa en el ámbito mercantil. Las diferencias más importantes las siguientes: la concesión existe una subordinación técnica y económica por parte del concesionario al concedente (el propio contrato establece por medio de un reglamento las directivas a que debe ajustarse el concesionario); en la distribución, el distribuidor conserva una mayor autonomía. El concedente no tiene bocas de expendio propias, a diferencia del distribuido, que puede tenerlas. También puede distinguírselos en lo que respecta al régimen de publicidad. En la distribución se publicita tanto el producto y su marca como la empresa distribuidora. En la concesión se publicita sólo la marca del producto y éste en sí mismo (art. 1757 CCCN y 40 LDC), ya que, como el fabricante, se sirve de la cosa. Tampoco debe confundirse el contrato de distribución con la figura del mayorista:
Jurisprudencia
"Existe dificultad en diferenciar la 'distribución' de la figura del 'mayorista'. Resulta indudable que entre el 'distribuidor' y el concedente, existe una relación comercial más estrecha que entre el 'mayorista' y el vendedor. En la distribución el compromiso de ambas partes es mayor, permanente y exigente, con parámetros precisos, tales como exclusividad, zonificación, etc., que en la relación con el comprador 'mayorista'". CC0001 LZ 51.062 RSD-122-1, S 10/4/2001, juez Mazzetti (SD), "Sigliano, Luis c. Bieckert SA s/cobro de pesos".
6. La extinción, el incumplimiento y la rescisión La distribución se extingue por causas ordinarias, comunes a todos los contratos; sin embargo, algunas de ellas presentan matices especiales, dadas las peculiaridades de la figura en cuestión. Existen, además, causales de extinción propias de este contrato. Además de las situaciones ordinarias debemos considerar dos supuestos especiales:
Por un lado en caso de tratarse de un contrato de plazo determinado, no pueden las partes apartarse de la relación antes de su vencimiento, salvo la configuración de una causal de resolución expresamente prevista por las partes, o el incumplimiento de una prestación esencial por cualquiera de las partes que dé lugar a la aplicación del art. 1083 del CCCN. Si no se estableció una cláusula de tácita reconducción, ambas partes conservan su derecho a dar por finalizado el vínculo, con la única limitación de que éste no sea ejercido abusivamente). En cambio en caso de tratarse de un contrato de plazo indeterminado, las partes pueden denunciarlo en cualquier momento, siempre que el ejercicio de dicha facultad se adecue a las previsiones normativas contenidas en los arts. 1491, 1492 y 1493 del CCCN. En tal sentido, siendo que salvo pacto en contrario, el contrato de distribución (por aplicación analógica de las normas referidas) se entiende celebrado por tiempo indeterminado, el preaviso a ser otorgado por parte del denunciante deberá ser de un mes por cada año de vigencia del contrato (como mínimo), ante cuyo incumplimiento surgirá el derecho de reclamar a quien hubiera incumplido con dicha exigencia, la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período. La razón de ser del preaviso se encuentra en la necesidad de cada contratante de disponer de un tiempo para suplir la futura falta de colaboración de la parte denunciante. Jurisprudencia
"Tratándose de un contrato de distribución sin previsión sobre el tiempo de conclusión, cualquiera de los contratantes se halla habilitado para producir unilateralmente y sin expresión de causa la conclusión del negocio, ruptura que deviene ilegítima si es intempestiva". CNCom., sala D, 20/4/2001, "Herrera, Norberto c. Nestlé Argentina SA", DJ 2001-2-1122.
Lo habitual es que las partes acuerden causales de rescisión o resolución del contrato. En cuanto a éstas, los tribunales han dicho que sólo cabe poner fin al contrato en virtud de causales legítimas y serias, señalando en numerosas oportunidades cuáles reúnen tales exigencias. Asimismo, y conforme a la aplicación del art. 1494 del CCCN, serán otras causales de extinción de esta figura, la muerte o incapacidad del distribuidor, la disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión, la quiebra firma de cualquiera de las partes, el vencimiento del plazo, el incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas y la disminución significativa del volumen de negocios del agente.
La rescisión unilateral del contrato, sin causa justificada o no acordada expresamente, que provoca un daño a la otra parte, da origen al derecho del contratante perjudicado de reclamar la reparación de daños y en forma integral.
Jurisprudencia
"La finalidad del preaviso, en los contratos de distribución, es posibilitar el reacomodamiento de la empresa a la nueva situación de cesación del contrato y resarcir el monto de las utilidades a cuya percepción se vio privado el actor durante dicho plazo, en consecuencia, la indemnización debe fijarse atendiendo a los últimos ingresos —o ganancias— del distribuidor, ya que de haberse concedido ese plazo, éste hubiera correspondido al último tramo de la relación y por tanto es razonable que las ganancias que se reconozcan estén vinculadas a las últimas obtenidas". CC0102 MP 126.409 RSD-825-3, S 6/11/2003, juez Zampini (SD), "Mariño, Eduardo T. c. El Amanecer SACIA s/daños y perjuicios".
La cuantía de la indemnización se determina según los daños efectivamente probados, y comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante (ganancias correspondientes al período necesario para que el deudor restablezca su ciclo de operaciones —si no existe plazo de duración—, o las que hubiese obtenido hasta el vencimiento del término contractual —cuando se lo pactó—). Todo ello conforme a la previsión contenida en el art. 1493 del CCCN. Con respecto al resarcimiento del daño moral, si bien la jurisprudencia no es uniforme, entendemos que el afectado por la ruptura intempestiva del contrato podrá reclamarlo. Si el demandante es una persona de existencia ideal, la doctrina judicial considera que su configuración se debe apreciar con especial desconfianza. En relación con el quantum del lucro cesante la jurisprudencia habida con anterioridad al dictado del Código Civil y Comercial ha realizado algunas apreciaciones:
Jurisprudencia
"Para establecer el resarcimiento del daño patrimonial derivado de la rescisión intempestiva del contrato de distribución que unía a las partes, cabe tomar como base las ganancias obtenidas por la distribuidora durante un año, porque tales ganancias habrían podido ser alcanzadas en el transcurso del lapso de aviso previo o preaviso omitido por la accionada". CNCom., sala C, 24/10/2003, "Torres, Cristina P. c. Arte Gráfico Editorial Argentino SA s/ordinario", ED 23/8/2004, 7-52.887.
CAPÍTULO II - CONTRATO DE CONCESIÓN. POR DIEGO ZENTNER SUMARIO: 1. Función económica.— 2. Concepto. Elementos particulares.— 3. Caracteres.— 4. Comparación con institutos similares.— 5. Obligaciones de las partes.— 5.1. Obligaciones del concedente. 5.2. Obligaciones del concesionario.— 6. Duración del contrato.— 7. Rescisión unilateral.— 8. Otras causales de extinción.
1. Función económica La racionalización empresaria, especialmente en determinados ramos de actividades, requirió una delegación de funciones en comerciantes independientes pero sujetos a una estrategia común. A partir de allí, el productor se desentiende personalmente de la venta al público, para concentrarse en el proceso estrictamente productivo con una mayor rentabilidad. Al propio tiempo, el concesionario se inserta en el mercado al amparo de una marca o producto conocido, lo que limita su riesgo comercial. El origen del término "concesión" proviene del derecho administrativo, como privilegio de reventa exclusiva. En el derecho privado, el contrato de concesión responde a dos modalidades negociales diversas. Por un lado, es un mecanismo de comercialización de bienes que permite al fabricante colocar el producto en el mercado mediante la intermediación de un comerciante especializado. Ésta es la fisonomía más típica de la figura en estudio. Aunque también suele utilizarse la alocución para los casos de cesión de espacios para la venta de productos o la prestación de servicios (bares, servicios de comidas, quioscos) dentro del ámbito de establecimientos educativos, deportivos, oficiales, etcétera. Circunscripta su actuación a la hipótesis de la reventa de bienes, es necesario remarcar que la mayor aplicación del contrato de concesión se verifica principalmente en productos o mercaderías de alto costo y tecnología. De allí que la verdadera explicación del surgimiento de la figura se relaciona específicamente con la industria automotriz. El Código Civil y Comercial ha tomado nota de la trascendencia económica de esta figura contractual que hasta ahora pertenecía al campo de la tipicidad social, y de la necesidad de conferir mayor seguridad jurídica al negocio, al establecer su regulación especial en los arts. 1502 a 1511.
2. Concepto. Elementos particulares
Puede caracterizarse al contrato de concesión como aquel según el cual una de las partes (concedente) otorga a la otra (concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y por cuenta propia de este último, que pone su empresa a disposición de aquél y se sujeta a un conjunto de normas que establece el concedente por medio de un reglamento. La definición legal del art. 1502 expresa que "hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido". La noción ensayada por el ordenamiento exige precisar los elementos esenciales del negocio. a) Autonomía jurídica: el concesionario actúa a nombre y por cuenta propia. Al igual que en el resto de los contratos de colaboración empresaria (agencia, distribución, franquicia), los comerciantes o empresas que se vinculan mediante estas figuras son independientes y la explotación comercial que llevan a cabo los concesionarios es a su propio riesgo. Cabe descartar entonces la existencia de cualquier fenómeno de confusión patrimonial o de control interno societario, pues de otro modo, estaríamos ante la utilización fraudulenta de la figura que la alejan de la causa típica del contrato. b) Subordinación económica y técnica. La superioridad negocial del concedente es un dato inocultable del contrato de concesión. Se traduce en un poder de dirección o control, vital para los intereses de su esfera y en salvaguarda del prestigio de su empresa y de su producto. Consecuencia de ello son las condiciones impuestas al concesionario mediante el reglamento, virtual instrumento de dominación entre las partes. Por esta razón, el contrato de concesión pertenece a la estructura contractual de adhesión. c) Duración. La relación comercial que entablan concedente y concesionario supera largamente el ámbito de la transacción individual o aislada para convertirse en un vínculo de largo plazo. La característica de continuidad del vínculo es una nota clave del contrato, por cuanto el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto y la satisfacción de la finalidad económica (arg. art. 1011, CCCN), adquiere especial relevancia al momento de la extinción del contrato cuando el plazo es indeterminado.
d) Exclusividad. Se presume que los derechos que otorga la concesión comercial son exclusivos para ambas partes en el territorio o zona de influencia asignados, excepto pacto en contrario. Esto significa que el concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo radio geográfico y que el concesionario tiene vedado ejercer los actos propios de la concesión fuera de los límites zonales determinados (art. 1503-a). Pero además de la exclusividad territorial, que obliga a ambas partes (de carácter bilateral), existe otra fase de la exclusividad que compromete sólo al concesionario a no realizar actividades que puedan resultar competitivas, de modo que le está prohibido comercializar mercaderías del mismo ramo para otro fabricante (exclusividad unilateral o de aprovisionamiento). A favor del concesionario, el CCCN establece que la concesión comprende todas las mercaderías elaboradas o provistas por el concedente, incluso los nuevos modelos (art. 1503-b), lo que descarta que se comercialicen sólo algunas líneas de productos del fabricante.
3. Caracteres Los caracteres jurídicos del contrato son los siguientes: a) Bilateral: crea obligaciones para ambas partes contratantes. b) Oneroso: los beneficios económicos que procura a una u otra parte le son otorgados en razón del sacrificio patrimonial recíproco que el mismo cocontratante realiza. c) Conmutativo: las ventajas y pérdidas que depara a ambas partes son conocidas de antemano y no están sujetas a acontecimiento incierto alguno. d) Nominado: por cuanto el CCCN le provee una regulación puntual y exhaustiva. e) No formal: no ha sido prevista legalmente la necesidad de observar solemnidad alguna para su formación. f) De ejecución continuada: como ya se advirtiera, la concesión es un contrato de duración, cuyos efectos se extienden a lo largo de un tiempo considerable.
g) De adhesión: en la práctica negocial, este contrato es ordinariamente producto de la redacción preformulada del concedente, en atención al mayor poder de negociación que ostenta. El concedente diseña una política empresarial que se plasma en las condiciones generales de contratación (reglamento de concesión), uniformes para todos los concesionarios que integran la red. Estos reglamentos contienen una cantidad de especificaciones que ponen de manifiesto el poder de dirección del concedente aplicado al control de la actividad: afectación de capitales a la explotación, fijación de precios y descuentos, acumulación de stock, utilización de emblemas o símbolos del concedente, cupos mínimos de ventas, instrucciones y capacitación del personal, régimen de la publicidad del producto o del concesionario, imposición de sistemas contables, control de ingresos, auditorías, etcétera. h) Finalmente, y como extrema manifestación de la situación de predominio en la relación jurídica, el concedente se reserva la facultad de modificar las condiciones del reglamento, cuando así lo requiera el interés de la explotación. i) De colaboración empresaria: desde el punto de vista de su función económica, la concesión pertenece a la familia de contratos interempresarios que suponen la integración de sus esfuerzos productivos y comerciales para lograr que el producto llegue al mercado.
4. Comparación con institutos similares Como ha sido dicho, el contrato de concesión pertenece al género de los contratos de colaboración empresaria, con los que comparte una serie de rasgos comunes que se destacarán más arriba. Corresponde entonces establecer las principales diferencias con los demás tipos contractuales de la categoría. a) Con el contrato de agencia El agente no concluye los negocios, sólo vincula al eventual contratante con el proponente, excepto estar investido de representación. Por tanto, actúa a nombre y por cuenta de otro. Por su parte, el concesionario contrata y ejecuta las prestaciones a nombre y por cuenta propia.
La remuneración del agente proviene de la comisión pactada con el proponente, que consiste generalmente en un porcentaje del precio de cada artículo que se venda. El beneficio del concesionario resulta de la diferencia entre el precio preferencial de compra al concedente y el de reventa al público. b) Con el contrato de distribución Si bien las diferencias son menos salientes, al punto que el propio código prescribe la aplicación de las normas de la concesión al contrato de distribución, en cuanto sean pertinente (art. 1511-b), se observa un mayor grado de autonomía negocial del distribuidor, quien no queda sujeto sino a una cierta planificación comercial del distribuido o productor. El concesionario tiene una sujeción técnica mucho más intensa al concedente. Mientras el distribuido puede tener sus propias bocas de expendio, el concedente comercializa sus mercaderías exclusivamente a través de su red de concesionarios. A la vez, el distribuido puede vender los productos a otros intermediarios, siendo que el concesionario vende directamente al público. En general, el contrato de distribución recae sobre mercaderías de toda clase. La concesión es un mecanismo de comercialización de bienes de alto costo y mayor tecnología. El concesionario debe prestar servicios de preentrega y posventa para el mantenimiento de los productos (art. 1505-d), lo que no se verifica en el caso de la distribución de mercaderías. c) Con el contrato de suministro El suministrado no debe ser necesariamente empresario o comerciante. El concesionario debe contar con una organización adecuada de medios técnicos y económicos para la explotación. El suministrado puede utilizar o consumir los productos para sí. El concesionario es un intermediario frente al público consumidor. En el suministro es esencial la determinación exacta de las cantidades a comercializar entre las partes, desde el inicio de la relación. En la concesión no resulta mayormente relevante la cuantía de los bienes que componen las sucesivas entregas. e) Con el contrato de franquicia La franquicia comercial recae sobre bienes y servicios de los más variados, mientras que la concesión se centra principalmente en la venta de cierta clase de bienes, como los automotores.
La franquicia, en su modalidad típica, conlleva la obligación disciplinada de fabricación por el franquiciado a partir del sistema de negocios transmitido por el franquiciante. De su lado, el concesionario se limita a revender productos, nunca a elaborarlos. La franquicia no incluye servicios de posventa, salvo supuestos especiales. El concesionario debe prestar tales servicios accesorios, así como los de garantía. En cuanto a la contraprestación, el franquiciado puede verse obligado al pago de regalías iniciales o periódicas. El otorgamiento de la concesión no requiere el desembolso de suma alguna por parte del concesionario como canon, pero sí se obliga a pagar el precio de los productos que le vende el concedente. La franquicia importa la cesión del método de producción y comercialización (licencia de know how) y el otorgamiento del uso de la marca del franquiciante (licencia de marca). En la concesión, las pautas de comercialización son menos rígidas y no existe la cesión de licencia por parte del concedente, sino sólo el derecho al uso de la marca, enseñas comerciales y demás elementos distintivos (art 1504-e).
5. Obligaciones de las partes
5.1. Obligaciones del concedente Proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías, que le permita atender adecuadamente las expectativas y objetivos de ventas dentro de su territorio o zona de influencia (art. 1504-a). a) Respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario; sin perjuicio del derecho del concedente de reservarse cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales (art. 1504-b).
b) Proporcionar al concesionario la información técnica necesaria, en su caso, con los manuales, además de asegurarle la capacitación de personal necesaria para la explotación (art. 1504-c). c) Suministrarle repuestos para los productos comercializados durante un período razonable (art. 1504-d). d) Permitir al concesionario el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario en su zona (art. 1504-e). Ello no significa que el concesionario pueda usar la marca, ya que no le son cedidos los derechos marcarios e industriales, pero sí puede valerse de ella en conjunción indisoluble con la venta de los productos concesionados. e) Readquirir los productos y repuestos que tenga en existencia el concesionario al fin del período de preaviso en contratos por tiempo indeterminado, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago (art. 1508-b). f) Conferirle trato razonablemente igualitario con relación a otros concesionarios pertenecientes a la misma red comercial. g) No ceder su posición contractual a terceros (art. 1510).
5.2. Obligaciones del concesionario a) Aprovisionarse exclusivamente del concedente con relación a las mercaderías y repuestos objeto del contrato (art. 1505-a). b) Mantener la existencia necesaria de productos para asegurar la continuidad de los negocios (art. 1505-a). c) Respetar la exclusividad pactada en cuanto a los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera de ellos (art. 1505-b). Excepcionalmente, el concesionario puede vender mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la concesión (art. 1505, in fine). d) Cumplir los objetivos de ventas fijados por el concedente (arg. art. 1504-a).
e) Disponer de los locales, instalaciones y equipos necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad comercial (art. 1505-c). La organización requerida al concesionario lo compromete a la inversión inicial de un cierto capital para lograr la infraestructura que le permita funcionar, así como las sucesivas ampliaciones que le sean exigidas. f) Prestar a los clientes los servicios de preentrega y mantenimiento (posventa) de las mercaderías (art. 1505-d). g) Adoptar los sistemas de ventas, publicidad y contabilidad fijados por el concedente (art. 1505-e). h) Capacitar a su personal de conformidad con las normas establecidas por el concedente (art. 1505-f). i) No designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni ceder total o parcialmente su posición contractual (art. 1510).
6. Duración del contrato De la propia función económica de esta categoría de contratos basados en la integración, resulta que la nota de continuidad temporal es vital para el desarrollo del negocio. Existen dos modalidades alternativas respecto de la duración: contratos con plazo determinado y contratos con plazo indeterminado. Con el propósito de resguardar la estabilidad temporal del concesionario, el CCCN ha previsto en su art. 1506 que el plazo de duración del contrato no puede ser inferior a cuatro años y que en caso de que las partes estipulen un tiempo inferior o no fijen plazo, el contrato se entiende convenido por el término de cuatro años. Como excepción, se admite en la misma norma la fijación de un plazo inferior al mínimo legal mencionado, nunca menor a dos años, en los supuestos en que el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para la explotación mercantil. Asimismo, se prevé que la continuación de la relación jurídica una vez vencido el plazo pactado por las partes o designado por la ley, sin fijar el nuevo término, la convierte en un contrato de plazo indeterminado, con los efectos que ello carrea y que serán examinados en el acápite siguiente.
7. Rescisión unilateral Según ha sido expuesto, la nota de duración del vínculo contractual en las figuras de colaboración empresaria constituye una característica que entronca con la finalidad típica del negocio, lo que obliga a considerar la problemática que se suscita al tiempo de la finalización del contrato por voluntad del otorgante. En los contratos de plazo definido, es claro que la extinción unilateral anticipada por voluntad de una de las partes sólo puede fundarse en causas justificadas. El tópico más conflictivo se presenta en los contratos de plazo indeterminado, sea ello por así haberse pactado, o bien, por conversión legal con plazo cierto sujeto a sucesivas renovaciones automáticas, cuando el concedente decide poner fin al contrato mediante el ejercicio de la facultad rescisoria sin expresión de causa. Ello es así porque la rescisión intempestiva de un vínculo duradero puede afectar a la parte más débil de la relación y resultar un comportamiento reñido con los principios generales del sistema, como la buena fe, moral y buenas costumbres, ejercicio regular de los derechos, hoy reforzados por la noción de "abuso de posición dominante" (art. 11 del CCCN). Avala esta interpretación el art. 1011 del CCCN, que sienta el principio para los contratos de larga duración- de que "el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar", para lo cual las partes deben observar un deber de colaboración, considerando la reciprocidad de las obligaciones en relación con la duración total; a lo que se añade en el último párrafo de la norma una regla innovadora: "La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos". De lo que se trata, en definitiva, es de fijar pautas que impidan que el ejercicio discrecional del derecho rescisorio sea antifuncional. En una primera etapa de la evolución jurisprudencial sobre la materia, se consolidó una línea que establecía que la facultad de rescindir el vínculo contrato no podía ser utilizada de manera arbitraria o intempestiva sin
transgredir el principio de buena fe y el de no ejercicio abusivo de derecho. Bajo este criterio se admitieron acciones indemnizatorias de concesionarios por los daños patrimoniales causados como consecuencia de la rescisión unilateral. Con posterioridad, la Corte Suprema modificó la tendencia anterior con el fallo "Automotores Saavedra c. Fiat" (1988), en el que se puso de resalto que si el concesionario pudo ejercer la concesión durante un lapso relevante, cabe inferir que ha tenido oportunidad de amortizar su inversión, por lo que los pactos rescisorios a favor de cualquiera de las partes resultan incuestionables, sin derecho a resarcimiento alguno. Un nuevo pronunciamiento del Más Alto Tribunal ("Cherr Hasso c. The Seven Up", 1991), produjo un ajuste en esta doctrina, en el sentido de que el mero transcurso del tiempo no constituye por sí solo una presunción de recupero de lo invertido, si no se indaga en la realidad económica de la empresa que es afectada por la cancelación. A partir de allí, la doctrina judicial y autoral se pronuncia a favor de reconocer que la legitimidad de la rescisión unilateral se encuentra sujeta a que se asegure la duración razonable del vínculo que permita la amortización de las inversiones y el otorgamiento de un preaviso rescisorio. Con relación al preaviso, su medida temporal debía adecuarse en función del lapso de contrato cumplido (a mayor tiempo de contrato, mayor plazo de preaviso) y de la necesidad de asegurar al concesionario afectado el período necesario para reorientar su capacidad operativa hacia otra actividad. La regla más difundida en la jurisprudencia ha sido la de fijar el plazo de preaviso a razón de un mes por cada año de vigencia efectiva del contrato, con un límite máximo de seis meses (aunque en casos excepcionales se admitió un término mayor). El Código Civil y Comercial recepta en buena parte las reglas pretorianas analizadas hasta aquí. El art. 1508 remite a la aplicación de los arts. 1492 y 1493, ubicados en el capítulo del contrato de agencia. De ello resulta que en los contratos de concesión por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede rescindirlo mediante un preaviso de un mes por cada año de vigencia del contrato, excepto previsión expresa de un término superior. El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aquél opera. En los supuestos de conversión de contratos de duración limitada en contratos de plazo indeterminado, debe computarse la totalidad del período abarcado por ambas modalidades.
La omisión del preaviso otorga a la otra parte el derecho a la indemnización sustitutiva por las ganancias dejadas de percibir durante el período correspondiente al preaviso omitido (art. 1493).
8. Otras causales de extinción Fuera de lo explicitado en el punto anterior, para las demás causales de extinción del contrato, el art. 1509 remite a las modalidades previstas por el art. 1494 del contrato de agencia, a saber: a) muerte o incapacidad del agente; b) disolución de la persona jurídica; c) quiebra de cualquiera de las partes; d) vencimiento del plazo; e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes; f) disminución significativa del volumen de negocios del agente. CAPÍTULO III - CONTRATO DE AGENCIA. POR DIEGO ZENTNER SUMARIO: 1. Nociones generales.— 2. Notas características.— 3. Obligaciones de las partes.— 4. Duración del contrato. Rescisión unilateral.— 5. Extinción.— 6. Compensación por clientela.— 7. Responsabilidad frente a terceros.
1. Nociones generales El contrato de agencia es aquel por el cual una de las partes (agente) se obliga a promover negocios por cuenta de otra (proponente) de manera estable, continuada e independiente, a cambio de una retribución (art. 1479, CCCN).
A través de esta modalidad contractual puede comercializarse cualquier tipo de producto, e incluso, de servicio. Como ejemplos, cabe citar: agencias de telefonía móvil, agencias de viajes, agencias de colocación de planes de ahorro previo, agentes de lotería, agentes de seguro, agentes artísticos, etc., aunque algunos de estos están regidos por leyes especiales. De hecho, el CCCN dispone que las normas sobre el contrato de agencia no se aplican a los agentes de bolsa o de mercados de valores; a los productores o agentes de seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efectúen (art. 1501). Puede asumir, básicamente, dos modalidades: la agencia comercial propiamente dicha y la agencia con representación. Esta última es la hipótesis más frecuente en la práctica negocial, y es aquella en la que el agente tiene la facultad de concluir las operaciones en nombre del comitente. Desde ya que esto no modifica en nada la naturaleza del contrato de agencia, sino que simplemente se le adosa un contrato de mandato representativo. El agente con representación -al igual que el agente propiamente dicho- no compra ni revende en nombre propio, sino que lo hace en nombre y por cuenta del principal. Empero, como regla, el agente no representa al empresario a los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa (art. 1485). Para el cobro de los créditos resultantes de su gestión debe contar con poder especial, pero en ningún caso puede conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, excepto facultades expresas y de carácter especial, siéndole prohibido desistir de la cobranza de un crédito (art. 1485). En cuanto a la forma del contrato, el CCCN establece que debe instrumentarse por escrito (art. 1479, in fine).
2. Notas características Sabido es que el contrato de agencia comparte casi todas sus características con otras figuras de colaboración empresaria; empero, es menester puntualizar ciertos rasgos tipificantes de la figura:
i) Promoción de negocios. Mientras en la concesión, la distribución y la franquicia, el intermediario adquiere los productos y luego los revende al tercero, el agente, en cambio, no compra y revende, no vende en nombre propio. Su actuación se limita a acercar a las partes, a gestionar o promover la concreción del contrato entre el proponente y el tercero, es decir, a crear clientela, contra el pago de una comisión o porcentaje de la operación. Se dice, por ello, que el agente es un promotor de negocios. Esto vale también para el caso del agente comercial con representación. En definitiva, a diferencia de los otros contratos de colaboración, en la agencia es el proponente, y no el agente, quien será titular de los intereses comprometidos en el contrato de compraventa, o de locación, de servicios o de obra, celebrado con el adquirente o usuario final. Ello determina una sustancial diferencia a la hora de analizar la legitimación pasiva de una acción por daños derivados de ese contrato. ii) Autonomía jurídica. Sin perjuicio de las instrucciones que el agente recibe del proponente en lo que atañe a las modalidades o estrategias comerciales diseñadas por éste, lo cierto es que el agente actúa en forma independiente y autónoma del proponente (no es dependiente de éste) y no asume el riesgo de las operaciones (art. 1479, párr. 2º). Cabe diferenciarlo entonces del viajante de comercio, regido por la ley 14.546, que constituye un empleado en relación de dependencia del empresario para el que se desempeña. Además, el viajante vende a nombre o por cuenta de aquél, mientras que el agente sólo promueve negocios por cuenta del proponente. iii) Interés del proponente. Si bien es un intermediario en sentido amplio, la gestión del agente se realiza en beneficio del empresario proponente, por lo que su actuación debe tender a favorecerlo. Esta nota es la que permite distinguirlo del corredor de comercio. Asimismo, el agente sólo puede procurar clientes para el proponente, es decir, debe respetar la exclusividad hacia éste dentro del ramo de negocios (art. 1481). iv) Asignación geográfica. El proponente delimita una zona geográfica, es decir, un territorio donde el agente debe
desempeñar su cometido y dentro del cual tiene exclusividad, o bien, respecto de un grupo de personas determinado en el contrato (art. 1480). v) Estabilidad temporal. El vínculo que une al proponente con el agente es de carácter estable, continuado y duradero. Es una condición esencial para alcanzar la finalidad del negocio, y permite distinguirlo, p. ej., del contrato de consignación, el que está referido a encargos individualmente determinados (arts. 1335 y ss.); asimismo, el consignatario se obliga directamente con las personas con quienes contrata. Como en los demás contratos de colaboración, dicho extremo impone obligaciones concretas a ambos contratantes (principalmente al proponente), al momento de decidir la extinción de la relación.
3. Obligaciones de las partes Son obligaciones del agente: a) Procurar negocios en beneficio del proponente, con la diligencia de un buen hombre de negocios, velando por los intereses del empresario (art. 1483-a y b). b) Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del proponente (art. 1483-c). c) Suministrar informaciones relativas a su gestión, a todos los negocios tratados o concluidos, y en particular, a la solvencia de los terceros con quienes se proponen o concluyen operaciones (art. 1483-c y d). d) Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados y transmitírselas de inmediato (art. 1483-e). e) Asentar en su contabilidad los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe (art. 1483-f). f) Respetar la exclusividad a favor del proponente.
g) No instituir subagentes, excepto pacto en contrario; en caso de hacerlo, el agente responde solidariamente por la actuación de éste, quien no tiene vínculo directo con el empresario (art. 1500). Son obligaciones del proponente: a) Pagar al agente la remuneración pactada (art. 1484-c); a falta de pacto, es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos o concluidos, según los usos y prácticas (art. 1486). De conformidad con el art. 1487, el agente tiene derecho a la comisión por las operaciones concluidas con su intervención, siempre que el precio sea cobrado por el empresario y también en los siguientes casos: si existen operaciones concluidas con posterioridad a la finalización del contrato; si el contrato se concluye con un cliente que el agente presentara anteriormente para un negocio análogo; si el contrato se concluye en el ámbito de su exclusividad geográfica o personal, aunque el agente no lo promueva. El derecho a la comisión surge al momento de la conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario, y debe ser liquidada dentro de los veinte días hábiles contados a partir del pago total o parcial del precio al empresario (art. 1488). Puede estipularse que la percepción de la remuneración se subordine a la ejecución del contrato (art. 1489). El agente no tiene derecho al reembolso de los gastos de su actividad, excepto pacto en contrario (art. 1490). b) Poner a disposición del agente muestras, catálogos, tarifas y demás elementos necesarios para el desarrollo de las actividades (art. 1484-b). c) Respetar la exclusividad geográfica del agente, si se hubiera estipulado, y permitirle el ejercicio normal de su actividad (art. 1484-a). d) Comunicar al agente dentro de los quince días hábiles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida (art. 1484-d). e) Comunicar al agente dentro de los quince días hábiles de la recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto (art. 1484-e); el agente no puede constituirse en garante de la cobranza del comprador
presentado al empresario, sino hasta el importe de la comisión adelantada, en virtud de la operación concluida por el principal (art. 1482).
4. Duración del contrato. Rescisión unilateral A falta de previsión expresa, el contrato se entiende celebrado por tiempo indeterminado (art. 1491). Lo propio acontece cuando un contrato por plazo determinado continúa con posterioridad al vencimiento. Precisamente, en los contratos por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede rescindirlo mediante un preaviso de un mes por cada año de vigencia del contrato, salvo previsión de término mayor (art. 1492). La omisión del preaviso otorga a la otra parte el derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir durante el período correspondiente (art. 1493). No debe perderse de vista que el agente monta toda una estructura empresaria con el fin de comercializar los productos del comitente, tal como ocurre con los distribuidores y concesionarios. Estos constituyen, en la generalidad de los casos, la parte débil del contrato. De allí que los mayores perjuicios que derivan de la ruptura abrupta de la relación recae sobre el agente. El resto de la problemática de la rescisión unilateral e incausada, común a todos los contratos de colaboración empresaria, ha sido tratada en el marco del contrato de concesión, a cuyo capítulo remitimos.
5. Extinción Además del caso mencionado en el acápite anterior, se produce la extinción contractual en los siguientes supuestos (art. 1494): a) muerte o incapacidad del agente; b) disolución de la persona jurídica;
c) quiebra de cualquiera de las partes; d) vencimiento del plazo; e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes; f) disminución significativa del volumen de negocios del agente. En los primeros cuatro casos, la resolución opera de pleno derecho (art. 1495). También se extingue el contrato si la persona jurídica que celebró el contrato se fusiona o se escinde y ello causa un detrimento sustancial en la posición del agente (art. 1496).
6. Compensación por clientela Extinguido el contrato, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación a ser fijada judicialmente sin exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste es inferior, y sin perjuicio de los daños derivados de la ruptura por culpa del empresario (1497). No hay derecho a compensación si el empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente o si el agente pone fin al contrato, a menos que esté justificado por incumplimiento del empresario, edad, invalidez o enfermedad del agente, que no permiten exigir razonablemente la continuidad de sus actividades (art. 1498). En caso se pactarse cláusulas de no competencia del agente luego de la finalización del contrato, éstas no pueden exceder de un año y deben aplicarse a un territorio o grupo de personas que resulten razonables (art. 1499).
7. Responsabilidad frente a terceros Ante un daño derivado del incumplimiento, no cabe duda respecto de la responsabilidad contractual del proponente, por cuanto es éste quien concierta el vínculo con el adquirente o usuario final. La situación no cambia cuando se trata de un contrato concluido por el agente con representación, toda vez que actos son realizados a nombre y en interés del proponente. No obstante, en los casos en que se cuestiona el exceso en los límites del mandato del agente, será necesario verificar si éste se desenvuelve dentro de la actividad que le es propia, es decir, en la órbita y forma en que desempeña ordinaria y ostensiblemente su cometido. En ciertos supuestos, la razonable apariencia de obrar dentro de los límites de la procuración es lo que permite encuadrar el acto en la esfera de intereses del proponente. De allí que si el agente con representación contrata con un tercero en el marco de su actividad habitual, y en las mismas condiciones y circunstancias en que suele hacerlo por cuenta y orden del proponente, este último debe, en principio, responder por las obligaciones que resulten de esos contratos. Sin perjuicio de ratificar la regla general, según la cual el agente (con o sin representación) no responde por los daños que resulten a los terceros contratantes con causa en el incumplimiento contractual del proponente, existen determinadas hipótesis en que el agente debe resarcir al tercero por los daños sufridos en virtud del incumplimiento de un vínculo a cuya concreción contribuyó, según examinaremos a continuación. En los casos en que el agente gestione la celebración de un contrato de consumo, queda incluido dentro de la cadena de proveedores responsables en forma concurrente por el daño causado al consumidor por el riesgo o vicio de la cosa o servicio, en los términos del art. 40 de la LDC. Otro supuesto se presenta cuando el agente actúa fuera de los límites del mandato. Resulta aquí de aplicación lo dispuesto por el art. 376 del CCCN, que establece que el representante que actuare excediendo los límites de la representación es responsable del daño ocasionado al tercero, si dicha parte con quien contrató no conocía los poderes dados por el representado.
También se ha establecido que si el agente omite informar de modo claro e indubitable que celebra el contrato en representación del proponente, esto es, sin invocar un interés ajeno, queda personalmente obligado por las prestaciones comprometidas. Desde luego, deben computarse los casos en que los daños que se originan a los terceros contratantes -o no contratantes- no encuentran su causa en el incumplimiento del contrato, sino en la propia actuación culposa o dolosa del agente. Tratándose de hechos propios del agente, su responsabilidad es inexcusable. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera caberle al proponente.
CONTRATOS PARA EL FINANCIAMIENTO DE EMPRESAS I CONTRATO DE LEASING II CONTRATO DE FIDEICOMISO
CAPÍTULO I - CONTRATO DE LEASING. POR CELIA WEINGARTEN Y CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Las principales características.— 3. Clasificación de los contratos de leasing.— 4. Comparación con otros contratos.— 5. Regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación.— 6. El contrato de leasing y los contratos conexos.— 7. Garantía de vicio redhibitorio y evicción.
1. Introducción Los agentes económicos que poseen recursos de capital realizan estudios de mercado para hacer inversiones con la finalidad de asegurar su rentabilidad y aun así en determinadas circunstancias finalizan su actividad en bancarrota. Un agente económico que desea invertir se halla frente a una serie de alternativas, de las cuales sólo algunas producirán altos rendimientos traducidos en beneficios —o tasa de beneficio—, mientras que, respecto del resto, sus réditos se darán con tendencia constante (por un mediano lapso) o decreciente. En este sentido entonces el dinero es un recurso para la empresa de obtención de capital y/o para su financiamiento, el problema es que el dinero está sometido a presiones del mercado (de capitales) buscando la más alta rentabilidad y por tanto, tiene una curva de oferta o costo marginal de fondos y de demanda o eficiencia marginal de inversión en contradicción, lo cual en determinadas circunstancias se torna sumamente oneroso para las empresas, máxime en la globalización financiera. Respecto de la inversión monetaria es necesario tener en cuenta dos circunstancias: a) al invertir en un bien de capital los réditos decrecen en la medida en que se invierta más, ya que la eficiencia marginal decrece; b) en un segundo lugar, sobre todo en las economías subdesarrolladas — como es el caso de nuestro país—, no se deberá olvidar la afectación que produce el fenómeno de la inflación sobre el valor de la moneda en operaciones a largo plazo, aun como sucedió con la Ley de Convertibilidad. En este sentido deberá entenderse por valor corriente la situación que contiene la inflación en todos sus componentes; así, el precio de una mercadería será distinto año a año y en forma progresiva con motivo de aplicarle el incremento de la tasa inflacionaria (v.gr., año 1, valor 25; año 2, valor 25 + factor de ajuste 1,25; año 3, valor 25 + valor de ajuste 1,252; año 4, valor 25 + factor de ajuste 1,253, etc.); en cambio, en los supuestos de valor constante, los precios se mantienen en el tiempo, haciéndose abstracción del efecto inflacionario (v.gr., año 1, precio de venta 25; año 2, precio de venta 25; año 3, precio de venta 25; etc.). Una empresa una vez establecido su proyecto de organización comienza la elección de alternativas de ejecución, así p. ej., si una empresa requiere remover un terreno donde se asentará una nueva sección, y puede hacerlo manualmente con su propio personal, o contratando obreros extra con esa finalidad, o hacerlo con equipos mecánicos, los cuales puede adquirir o alquilar, etc.; lo que le interesa al
empresario es saber cuál de estas metodologías le cuesta menos, en términos de valor (costo de alternativa de inversión). Así sucesivamente con los diversos insumos. Una vez seleccionada la alternativa óptima y más eficiente debemos abocarnos al factor financiero. La empresa realizará una primera evaluación interna: su disponibilidad de recursos de dinero para realizar adquisiciones de bienes de capital que, en general, por introducción y cambio de tecnología, suelen ser de alto costo de desembolso. Las pequeñas empresas —y algunas veces las medianas— no tienen estos recursos y se ven obligadas a recurrir a financiación bancaria, para lo cual tropiezan con un segundo problema: el respaldo o garantías insuficientes para la obtención de créditos y su alto costo (interés). El instituto del leasing o arrendamiento financiero nace como solución a estos problemas en la economía capitalista de los países subdesarrollados de Occidente, aun cuando poseen otros componentes no menos trascendentes (clientela cautiva, renovación tecnológica a cliente cautivo, negocio financiero entre empresas de un mismo grupo económico, etc.).
Jurisprudencia
"El contrato por el cual una parte entregó a otra un bien inmueble para su uso y goce durante un determinado lapso mediante el pago de un canon preestablecido, conviniéndose además que los tomadores tendrían opción para adquirir el bien por un valor residual, se asemeja al contrato de leasing y no a una compraventa a plazo o con reserva de dominio, pues la opción de compra se presenta como una variante contractual que sólo entra a funcionar si es ejercida por el cliente". CNCiv., sala H, 12/3/1999, DJ 2000-1-571.
2. Las principales características Una empresa requiere una máquina removedora de tierra o bulldozer (tractor de orugas para empuje), siguiendo el ejemplo anterior, para remover un sector de terreno en vistas a instalar una nueva sección. El estudio de mercado que realiza su equipo de inversiones prevé las siguientes alternativas: el equipo tiene un valor de adquisición de $ 100.000 y su costo anual de mantenimiento es de $ 5.800; el producto de la máquina es de tres mil horas por año, la tasa de descuento es del 15% anual, la vida útil es de diez años y no posee valor de salvamento, dada la tendencia del avance tecnológico de la última década. La segunda
alternativa es el arriendo, y la mejor posibilidad obtenida en plaza es de $ 1.000 por hora. La operación matemático-financiera que debemos hacer es tomar el costo capital total, obtener un costo capital anual (diez años de vida útil, con una tasa de descuento del 15%), a ello adicionarle el costo de mantenimiento, con lo cual obtendremos el costo anual, que debemos dividirlo por el total de horas que habitualmente trabaja la máquina y compararlo con el costo de alternativa, es decir, el arrendamiento y la compraventa. Este primer sector del análisis sólo nos determinó las alternativas a nivel de costo, lo más conveniente en función de menor inversión; ahora tendremos que determinar de dónde extraeremos los recursos —el dinero— para la adquisición del bien. El leasing se brinda como posible solución a operatorias económicas de equipamiento de bienes de capital (sin perjuicio de los bienes de uso). El concepto a priori que podemos enunciar es que se trata de un método de financiación, por el cual el acreedor (vendedor-locador) financia al deudor (adquirente-arrendatario) a los efectos de posibilitar la compra de un bien (generalmente de capital o al menos durable), de tal forma que el deudor reconoce a favor del acreedor un pago periódico (mensual, trimestral, etc.), que puede caracterizarse como canon locativo o como parte de pago del precio si acepta la opción de compra, debiendo en ese momento —jurídicamente acepta la oferta de venta, transformando la operatoria de locación a compraventa— pagar un valor residual para completar el precio (total) de venta. En la sistemática de la economía capitalista es una forma de adquirir activos fijos sin compromiso de capital inicial (por falta de liquidez o uso alternativo de su propio capital como mayor beneficio); además, permite desde la contabilidad de la empresa, que su balance no se vea comprometido por un endeudamiento (relación total de la deuda en el pasivo de la empresa) e impositivamente le permite cargar a costos el pago del arrendamiento. Debemos alertar que esta metodología, en cuanto a su óptica económica, suele ser más onerosa para la empresa adquirente, pues el arrendador o leaser obtiene los recursos —para el financiamiento— de un ente bancario (el banco es un captador de recursos del público ahorrista o inversionista), pero la realidad es que la empresa adquirente difícilmente pueda obtenerlo, por diversas circunstancias (patrimonio o activos insuficientes, carencia de trayectoria en plaza, etc.).
En lo atinente a la tecnología, tiene un doble carácter, pues en un sentido el adquirente se asegura el recambio constante, con lo cual permite a su empresa gozar de la más avanzada tecnología, lo que favorece su competitividad y productividad en el mercado; pero en otro sentido está atada o cautiva a una determinada línea tecnológica y a las exigencias de la empresa proveedora, aun cuando en la actualidad se ha superado bastante el tema por el desarrollo de las denominadas tecnologías compatibles (aunque se sigue manteniendo cautivo al cliente adquirente mediante otros recursos, v.gr., service adicional, seguros, repuestos, accesorios, etc.).
3. Clasificación de los contratos de leasing La operatoria económico-jurídica descripta precedentemente es la base del negocio; ahora bien existen dos clases de leasing: el operativo y el financiero. El leasing operativo es aquel que se programa jurídicamente sin opción de compra, con lo cual estamos dentro de la figura tipológica del arrendamiento de bienes de capital o durables; en este sentido, son aplicables las normativas propias del instituto, por lo cual habrá que estar muy atentos a las inversiones de las presunciones legales que convencionalmente puedan producirse a favor del leaser o arrendador, evitando claros abusos, que obviamente derivan de su poder económico de negociación, impuesto por medio de la contratación por adhesión. En este sentido, nos remitimos a lo ya expuesto respecto de la revisión de esta estructura, en la forma de contratación (arts. 332, 10, y 1091, 984 del CCCN y ss.), esta última aplicable a situaciones de inferioridad de las pequeñas y medianas empresas y aplicaciones especiales de los principios de la ley 26.361. El leasing financiero se trata de un herramental de acceso a bienes de capital o durables mediante crédito, especialmente para las empresas medianas o pequeñas que no pueden acceder a financiaciones bancarias o extra-bancarias por falta de garantías, iniciación en plaza, etc.; contiene la ventaja respecto de estas últimas de que no opera "sobre saldos", situación en la cual las cargas financieras deterioran el poder de expansión de estas empresas (pequeñas o medianas) en los momentos iniciales de su producción y competitividad en el mercado (adecuación al mercado).
El crédito-leasing permite así pagos uniformes, en los cuales convergen capital e interés, evitando mayores intereses en el inicio del proyecto, aun cuando se concedan plazos de gracia, pues esto aumenta el costo y sólo difiere la estrangulación financiera de la empresa. En la dinámica de la economía capitalista es indudable que las nuevas formas de financiamiento adquieren una marcada relevancia para la adquisición y renovación de tecnología en bienes durables de capital; es una nueva metodología de acumulación de capital para los grupos económicos. Ante la irreversible situación de esta fase de la economía del sistema capitalista, la atención del jurista debe estar enfocada en dos sentidos. El primero ya lo enunciamos al enmarcar esta tipología estructural dentro de la contratación por adhesión —lo que implica la revisión de las cláusulas impuestas por el poder económico al predisponerlas—; el segundo es revisar la operatoria económica —como contrato de adquisición y metodología de financiamiento— para resguardar el principio rector de la equivalencia de prestaciones, aun cuando admitimos la complejidad del problema, debido a la mala formación económica de los abogados. Jurisprudencia
"Corresponde decretar el procesamiento en orden al delito de defraudación por retención indebida (art. 173, inc. 2, Cód. Penal) respecto de quien una vez intimado no restituyó la maquinaria que en virtud de un contrato de leasing tenía en su poder". CNPenal, sala IV, 30/10/2002, "D., A.", LL 2003-C-828, 105.531; LL 2003-D-518, 105.694-S.
4. Comparación con otros contratos El contrato de compraventa puede ser con pago en efectivo o mediante pagos en cuotas. El método usual para la adquisición de bienes implica la asignación de un determinado capital, al cual le debemos asignar un costo de financiamiento, generalmente bancario y para operaciones en descubierto, salvo situaciones de créditos de fomento muy beneficiosos que sólo pueden darse en países subdesarrollados, en determinadas situaciones coyunturales (épocas de control inflacionario) y para ciertas áreas específicas (v.gr., tecnificación agropecuaria), pero son situaciones excepcionales. Supongamos que el capital asignado deba ser abonado en un plazo de tres años, que es lo usual, efectuándose por terceras partes; a ello deberá
adicionársele el costo por interés en plaza, calcularse la depreciación (que puede ser en dos líneas de trabajo o a mediano plazo o acelerada —esto dependerá de factores tecnológicos—, tipo de bien, etc.), deberán cargarse los impuestos (IVA) y deducirse los intereses. Con esta metodología arribaremos a un costo total del proyecto (CTP) como alternativa convencional. Un elemento importante que debemos adicionar en este análisis es el impacto que esta tipología de alternativa produce en la empresa (desarrollo, productividad, etc.). A diferencia de lo expuesto en el contrato de leasing la operatoria implica, para el leaser, la toma de dinero en entidad bancaria, con mejores posibilidades y condiciones que cualquier empresa chica o mediana (varias pueden ser las razones: la continuidad de operaciones, el mismo grupo económico, el fuerte respaldo en plaza, etc.), lo que no incluye el llamado adicional por costo de riesgo en plaza (falta de respaldo de la empresa pequeña o mediana). Esto aparece como costo para el adquirente, que será abonado en cuotas iguales durante un período de tiempo. El primer impacto importante es el efecto tributario que beneficia al arrendatario, pues la tenencia del bien implica desgravar su costo (precio del arrendamiento) y, al momento de realizarse la opción de compra, el bien se halla con un alto grado de depreciación, por lo cual la incidencia del impuesto a pagar es mínima. Debemos medir también la incidencia que esta tipología de adquisiciónfinanciamiento implica para el desarrollo y productividad de la empresa.
Jurisprudencia
"Debe admitirse la demanda deducida por el banco dador a fin de obtener el cobro de los cánones locativos devengados luego de la rescisión del contrato de leasing y hasta el secuestro del bien dado en leasing —en el caso, un equipo de riego—, pues se encuentra fuera de toda duda que el tomador continuó en el uso y goce de la cosa hasta que se produjo el respectivo secuestro". CNCom., sala E, 5/5/2004, "HSBC Bank Argentina c. Norma B. de Koller y otros SH", LL 2004-E-241, 107.871; ED 16/12/2004, 6, 53.122.
5. Regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación La primera ley que se dictó fue la 24.441, con posterioridad se dictó la ley 25.248 hasta que en la actualidad se halla incorporada al nuevo Código.
En consecuencia, nos encontramos con cuatro regímenes: el contrato de leasing regulado exclusivamente por las partes; el regulado por la ley 24.441, el de la ley 25.248 y, por último, los regulados por este nuevo Código. La fundamental objeción es que, desde la óptica contractual, lo aborda como un perfecto acuerdo de voluntades, es decir, lo legisla como un contrato de negociación individual. Esto contraría el mismo fin propuesto por la ley, que es que sirva de instrumento masivo de financiamiento en la construcción de viviendas y manejado fundamentalmente por entidades financieras. Las empresas especiales en intermediación del dinero lo instrumentan como contrato de adhesión, cuya característica esencial es, precisamente, que una de las partes —el ente financiero, el fiduciario— es económica y jurídicamente fuerte y a quien se debe resguardar es al tomador o fiduciante. Ello no es tenido en cuenta por la ley al tratar el contrato como de negociación individual, donde se supone que las partes ostentan igual poder. A pesar de esta caracterización de la ley, pueden y deben ser aplicados los principios generales del derecho e incluso, cuando correspondan — v.gr., vivienda propia—, la ley de defensa de los derechos del consumidor en cuanto a formación de oferta, cláusulas abusivas, etcétera, recordemos que la ley 24.240 es de orden público (art. 65) y que deben interpretarse a favor del consumidor las cláusulas (art. 3º) y son de aplicación a las pequeñas y medianas empresas. El Código Civil y Comercial de la Nación define el contrato de leasing en el art. 1227: "En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio". Pueden ser objeto (de la prestación de la obligación) del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing (art. 1228). En cuanto al precio o canon dispone el art. 1229: "El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente". Esta norma es obvia y repite el concepto del contrato del art. 957. En cuanto al ejercicio de la acción de compra establece el art. 1230: "El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas".
Esta norma es también obvia y consecuencia del concepto del contrato del art. 957 y debió haberse suprimido o redactado conjuntamente con la anterior en otros términos. En cuanto a la elección del bien señala el art. 1231: "El bien objeto [de la prestación de la obligación] del contrato puede: a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador; b) comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste; c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado; d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador; e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad; f) estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él" (el agregado a la norma es nuestro). En cuanto a las obligaciones y responsabilidades dispone el art. 1232 que en los casos de los incs. a), b) y c) del art. 1231. a) el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. b) El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. c) El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de la obligación de saneamiento. Esta última parte puede ser posible en un contrato de negociación individual o paritaria, pero en un contrato de adhesión o se tiene por no escrita (con consumidores) o debe revisarse y puede declararse su nulidad total o parcial" (en los contratos entre empresas de poder asimétrico). Continúa diciendo la norma: "En los casos del inc. d) del art. 1231, así como en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la obligación de saneamiento. En los casos del inc. e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía de saneamiento, excepto pacto en contrario". Con respecto a esta última parte debe tenerse en cuanto la LDC, especialmente la integración del contrato y la publicidad.
Continúa la última parte de la norma: "En los casos del inc. f) se deben aplicar las reglas de los párrafos anteriores de este artículo, según corresponda a la situación concreta". En cuanto a los servicios y accesorios del contrato de leasing, establece el art. 1233 que pueden incluirse en el contrato: a) los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, b) y su precio integrar el cálculo del canon. Deberá tenerse muy en cuenta en los contratos de adhesión y los de consumo estas frases de "puede" y "su precio integrar" y relacionarse con la publicidad (arts. 6º, 7º, y 8º LDC). En cuanto a la forma del contrato de leasing deberán tenerse en cuenta cuáles son los requisitos del bien objeto de la prestación de la obligación del contrato, conforme lo establece con mala redacción el art. 1234 que el leasing debe instrumentarse en: a) escritura pública si tiene como objeto (debió decir objetos) inmuebles, buques o aeronaves. b) En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado. A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro puede efectuarse: a) a partir de la celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. b) Para que produzca efectos contra terceros desde la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco días hábiles posteriores. Pasado ese término, produce ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o de un software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa (el bien) se encuentre o, en su caso, donde ésta o el software se deba (debió decir deban) poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte años; en los demás bienes se mantiene por diez años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogación del dador u orden judicial.
En cuanto a las modalidades de la registración se establece en el art. 1235: "A los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes". Se trata de una obviedad, ya que cada registro jurisdiccional posee sus requisitos de inscripción y es materia no delegada a la regulación del poder central. Continúa la norma señalando: "En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas regístrales de la Ley de Prenda con Registro y las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios". A continuación se dispone: "Cuando el leasing comprenda a cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se aplica lo dispuesto en la Ley de Prenda con Registro para iguales circunstancias [debió decir "de cada jurisdicción"]. El registro debe expedir certificados e informes. El certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscrito ningún contrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro horas de expedido". Respecto de la vigencia del certificado registral negativo es inconstitucional pues insistimos lo relativo a los Registros y sus disposiciones normativas es materia jurisdiccional provincial. En cuanto al traslado de los bienes dispone el art. 1236: "El tomador no puede: a) sustraer los bienes muebles del lugar en que deben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato inscrito. b. Sólo puede trasladarlos con la conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse inscrito el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes. Se aplican las normas pertinentes de la Ley de Prenda con Registro al respecto". En lo relativo a la oponibilidad y subrogación de derechos dispone el art. 1237 que el contrato debidamente inscrito: a) es oponible a los acreedores de las partes. b) Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra. En cuanto al use y goce del bien dispone el art. 1238 que el tomador puede: a) usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino,
b) pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. c) Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas, que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, excepto convención en contrario. d) El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, excepto pacto en contrario. e) En ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador. En cuanto a la acción reivindicatoria debe tenerse en cuenta el art. 1239: "La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador. El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo dispuesto en el art. 1249 inc. a), sin perjuicio de la responsabilidad del tomador". En cuanto a la opción de compra dispone el art. 1240 que la opción de compra puede ejercerse por el tomador: a) una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, b) o antes si así lo convinieron las partes". Lo relativo a la prórroga del contrato debe estarse a lo dispuesto al art. 1241: "El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de su ejercicio". En cuanto a la ejecución de la trasmisión del bien dice el art. 1242: "El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción (esta última parte es un repetición sin sentido y es otra muestra de la mala redacción del Código) conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, excepto que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios". Insistimos con el concepto por el cual deben tenerse en cuenta las disposiciones jurisdiccionales de cada bien. En cuanto a la responsabilidad sobre los daños ocasionado por el bien a terceros dispone el art. 1243: "La responsabilidad objetiva emergente
del art. 1757 recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing". Es una confusión conceptual y de institutos, ya que el leasing posee dos formulaciones: a) cuando el dador es fabricante o adquirente del bien de un tercero, en cuyo caso esta norma restrictiva de la responsabilidad objetiva es inconstitucional, por una doble razón porque hasta la opción de compra es el dueño, porque el art. 42de la Constitución Nacional establece el concepto de seguridad (que no se ha legislado en este Código) y por el principio de progresividad y no regresividad establecido en los Tratados Internacionales, especialmente en el Pacto de San José de Costa Rica y el control de convencionalidad. b) en cambio en el denominado leasing financiero, cierta parte de la doctrina señala la posibilidad de la restricción, coincidimos a medias, ya que nos parece que en el caso de los consumidores esta restricción es inconstitucional, por vía de los contratos conexos. En cuanto a la cancelación de la inscripción, dispone el art. 1244: "La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software se cancela: a) por orden judicial, dictada en un proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar la debida participación; b) a petición del dador o su cesionario". La norma siguiente completa el tema; art. 1245: "El tomador puede solicitar la cancelación de la inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software si acredita: a) el cumplimiento de los recaudos previstos en el contrato inscrito para ejercer la opción de compra; b) el depósito del monto total de los cánones que restaban pagar y del precio de ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso; c) la interpelación fehaciente al dador, por un plazo no inferior a quince días hábiles, ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción; d) el cumplimiento de las demás obligaciones contractuales exigibles a su cargo". En cuanto al procedimiento de la cancelación se establece en el art. 1246: "Solicitada la cancelación, el encargado del registro debe notificar al dador, en el domicilio constituido en el contrato, por carta certificada: a) si el notificado manifiesta conformidad, se cancela la inscripción;
b) si el dador no formula observaciones dentro de los quince días hábiles desde la notificación, y el encargado estima que el depósito se ajusta a lo previsto en el contrato, procede a la cancelación y notifica al dador y al tomador; c) si el dador formula observaciones o el encargado estima insuficiente el depósito, lo comunica al tomador, quien tiene expeditas las acciones pertinentes". La cesión del contrato o del crédito se dispone en el art. 1247: "El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titulización puede hacerlo en los términos de los arts. 1614 y ss. de este Código o en la forma prevista por la ley especial. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato". En lo relativo al Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles, dispone el art. 1248: "Cuando el objeto del leasing es una cosa inmueble, el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon produce los siguientes efectos: a) si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por cinco días al tomador, quien puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite; b) si el tomador ha pagado un cuarto o más pero menos de tres cuartas partes del canon convenido, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de sesenta días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus
accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite; c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas partes del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más sus intereses dentro de los noventa días, contados a partir de la recepción de la notificación si antes no hubiera recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso, agregándole las costas del proceso; d) producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente". En cuanto al secuestro del bien dispone el art. 1249: "Cuando el objeto de leasing es una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede: a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se haya devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieran; o b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso, sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido es el fijado en el contrato".
Insistimos respecto de los dos últimos artículos que deben coordinarse con la Ley de Derechos del Consumidor 26.361, ya que muchos de los incisos son violatorios de dicha norma protectiva. En cuanto a la aplicación de normas supletorias dispone el art. 1250: "En todo lo no previsto por el presente Capítulo, al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio. No son aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas convencionalmente. Se le aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa para la determinación del precio de ejercicio de la opción de compra y para los actos posteriores a su ejercicio y pago". Lamentablemente —o sugestivamente— se ha omitido la remisión normativa a la ley 26.361, LDC.
6. El contrato de leasing y los contratos conexos Desde la conexidad contractual esta operatoria económico-jurídica en la que se involucran distintos contratos que se encuentran relacionados o económicamente vinculados entre sí, y cuyos efectos jurídicos repercuten unos sobre otros. Esto plantea distintas problemáticas en orden a las responsabilidades de los sujetos o empresas que intervienen. La operación del leasing requiere que el dador adquiera en propiedad de un fabricante o proveedor la cosa objeto del leasing según las especificaciones del tomador, que luego éste recibirá directamente de manos del proveedor. Por lo tanto, y en general, dos son los contratos que integran la operatoria: 1) un contrato de compraventa entre proveedor y dador, y 2) un contrato de leasing o arrendamiento financiero por medio del cual el dador cede, al tomador el uso de un bien a cambio de un canon periódico, concediéndole la opción de adquirir la cosa luego de abonado un mínimo determinado de períodos, mediante el pago de un valor residual, establecido de acuerdo con pautas fijadas en el contrato conforme a esta nueva ley de leasing, que convierte al usuario en propietario de los bienes cuyo uso se cede (conforman un sistema
vinculando a distintos sujetos o empresas que persiguen un mismo resultado económico) y en tercer orden se anexan los services que generalmente se tercerizan. El negocio es uno solo, pero fragmentado en varias relaciones jurídicas. Si bien el suministrante o proveedor de la cosa no es parte formalmente del contrato de leasing, existe un vínculo de colaboración empresarial — aun cuando se trate de empresas independientes— para el desarrollo de una actividad económica organizada, orientado hacia una finalidad común, obteniendo beneficios por ello. Estas estrategias jurídicas de las nuevas estructuras empresariales cuestionan los actuales mecanismos de atribución jurídica y de responsabilidad y exige una readecuación a las nuevas realidades negociales, fundamentalmente de la concepción formal del concepto de empresa y del negocio jurídico, que va más allá de la forma jurídica de las manifestaciones externas. El fenómeno de los contratos conexos o coligados ha suscitado la atención en distintos congresos y jornadas, y siguiendo la tendencia del derecho comparado, han recogido la idea de la unidad económica como fundamento de la conexidad, cuyos efectos principales se proyectan en dos planos: la propagación de las vicisitudes de un contrato conexo sobre el otro (nulidad, anulabilidad, resolución o rescisión) y la extensión de la responsabilidad contractual a quienes participan de un grupo de contratos conexos a partir del reconocimiento de las acciones directas (p. ej., art. 40ley 26.361). Ello evita que mediante el recurso de la fragmentación del negocio se eludan los riesgos empresariales. Una de las estrategias a las que frecuentemente se recurre consiste en incluir cláusulas abusivas, para así separar jurídicamente ambos contratos y crear una barrera que impida la responsabilidad de quienes son los verdaderos beneficiarios del negocio. Esto es precisamente lo que ocurre en la ley de leasing, al posibilitar que el dador pueda desligarse legalmente de la responsabilidad por la falta de entrega de la cosa prometida o de los vicios o defectos que pueda presentar el bien que el tomador recibe de manos del proveedor. Este mecanismo deja sin defensa alguna al tomador del leasing llegando inclusive a frustrar la finalidad del negocio celebrado, porque ante el incumplimiento del proveedor y en virtud de la disposición antes mencionada, nada podrá reclamarle al arrendador o leaser ni menos aún suspender los efectos del contrato de leasing o el pago del canon,
pese a quedar privado del bien prometido por el propio dador en el contrato del leasing. El art. 1232 del texto legal confiere eficacia a aquellos pactos que permitan que el dador pueda liberarse de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios del bien cuyo uso cede, a excepción de dos supuestos a los que luego se hará referencia. La crítica es que se trata de una cláusula abusiva y por lo tanto nula, y así resulta de la aplicación de la ley de defensa del consumidor. Ello está previsto expresamente en el art. 14, ley 26.361 para las garantías legales que considera a tal cláusula como nula, y también por lo dispuesto en el art. 37, de la misma ley, por cuanto comporta una renuncia o restricción de los derechos que desnaturaliza el vínculo contractual. Probablemente se objetará que el tomador no tiene la calidad de consumidor porque no actúa como destinatario final, con lo cual quedaría excluido de la tutela de la ley de defensa del consumidor. En realidad esta distinción carece de relevancia, dada la superioridad económica y jurídica de quienes en la práctica actúan como empresas de intermediación del dinero —las entidades financieras— que instrumentan contratos de adhesión, imponiendo condiciones abusivas para el tomador. Por otro lado, tal desigualdad no es un fenómeno que atañe únicamente a las vinculaciones entre empresarios y consumidores, sino también a la propia negociación entre empresas, toda vez que la imposición del contenido contractual se explica a través del diverso poder de negociación de las partes, situación ésta que no es exclusiva de los contratos de consumo (p. ej., contratos de concesión, franchising, etc.). Ello no es tenido en cuenta por la ley, que lo trata como un contrato de negociación individual, donde se supone que las partes ostentan igual poder. Sin embargo, y a pesar de esta caracterización, pueden y deben ser aplicados los principios generales del derecho (arts. 332, 10, 11, 1091 CCCN) e incluso cuando corresponda, la Ley de Defensa del Consumidor, p. ej., vivienda propia en lo atinente a las cláusulas abusivas, etcétera. Cabe señalar que la anterior ley 24.441 prohibía expresamente dichos pactos: "En este contrato no serán válidas las renuncias a las garantías de evicción y por vicios redhibitorios" (art. 17).
7. Garantía de vicio redhibitorio y evicción La ley 26.361 —de Defensa del Consumidor— impone a los productores, importadores, distribuidores y vendedores una garantía legal que se agrega a la de los vicios redhibitorios, que tiene en mira la reparación de la cosa en caso de existir defectos o vicios de cualquier índole, manifiestos o no al tiempo del contrato, que afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento (arts. 11 y 13). Recordemos que el art. 11 establece 6 meses para los bienes nuevos y 3 meses para los usados. Los vicios redhibitorios, mediante la ley 26.361 (art. 18) debe ser integrado al CCCN, régimen que es complementado por el art. 40 de la misma ley. Se trata de disposiciones de orden público e irrenunciables. La liberación de responsabilidad por tales garantías implicará, obviamente, que el tomador no pueda ejercer contra al dador ninguna de las acciones pertinentes (resolución o disminución del precio), ni tampoco las incorporadas por el art. 10 bisde la ley 26.361 (entre otras, la sustitución del bien). La ley establece en el art. 1232 dos supuestos en que el dador no puede liberarse de dichas responsabilidades: 1) cuando el bien es de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador, y 2) cuando el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing De esta forma, no asume riesgo alguno, porque si el bien cuyo uso cede llegare a presentar algún defecto o vicio oculto o, peor aún, si éste no fuera entregado al tomador, su negocio igualmente estará asegurado, porque de todos modos va a recobrar y rentabilizar el capital invertido en la operación mediante el pago del canon. La ley le concede al tomador aquellas acciones que frente al proveedor tendría el dador. Así lo dispone el art. 1232: "El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa". Vale decir, el usuario no actúa en base a un derecho propio, sino por subrogación. Este mecanismo resulta sumamente problemático y conduce a consecuencias disvaliosas para el tomador. Una primera consecuencia que se deriva es que, como ejercita las acciones del dador y no las propias,
quedaría colocado en la misma posición jurídica del dador. Por lo tanto, de tener la calidad de consumidor, dejaría de serlo; por ende, pierde las garantías legales del bien, como así también los demás derechos derivados de la garantía, p. ej., mantenimiento, servicio técnico, servicios postventa, etc., que la ley de defensa del consumidor pone a cargo del proveedor (arts. 11, 13 y ss. ley 26.361,art. 42de la CN —relaciones de consumo—). Al aparecer algún vicio oculto, el usuario podrá ejercitar contra el proveedor de la cosa las acciones pertinentes, entre ellas, la resolución del contrato de compraventa. Si opta por la acción resolutoria (que entraña la restitución de la cosa objeto del leasing), el tomador quedaría privado de la misma, no obstante lo cual no podría valerse de dicho incumplimiento para oponerlo al dador y resolver el contrato; la cláusula de exoneración a favor del dador se lo impediría. Sigue —por otra parte— obligado a entregar los cánones periódicos al arrendador o leaser. Esa es la razón por la cual mediante estas estrategias se disocia el contrato de leasing de la compraventa, que responde al interés del dador en no perder los cánones debidos por el usuario; de este modo, bajo el "velo" de un contrato de leasing, se esconde el verdadero negocio: un contrato de financiamiento garantizado con la propiedad del bien. De allí que, en última instancia, la pérdida del bien que supone la restitución significará la disminución de su garantía, pero nunca la de su crédito, pues el tomador siempre debe cumplir con las cuotas periódicas convenidas, en los términos de su compromiso contractual. Jurisprudencia
"La modalidad del leasing de retro o de lease back viola los principios de los derechos de garantía en un régimen como el nuestro que impide pactos comisorios y la apropiación directa de la cosa por parte del acreedor". CNCiv., sala I, 29/12/1998, DJ 2000-1-509.
Similares consecuencias trae aparejada la falta de entrega del bien por parte del proveedor, ya que el tomador deberá seguir pagando por un bien que de hecho nunca llegó a tener. De no mediar dicho pacto exoneratorio la situación sería distinta, pues en tal caso, ante el incumplimiento de la obligación de entrega, el usuario no encontrará ningún obstáculo para no pagar el canon e incluso podría resolver el contrato del leasing mediante el ejercicio de la acción resolutoria directa. Se llega a idéntica situación si el leaser incumple sus compromisos contractuales frente al proveedor; p. ej., por falta de pago del valor del bien. En tal caso, declarada la resolución de la venta, el proveedor tendrá derecho a la restitución de la cosa, aun encontrándose en poder del tomador. Una vez más, será el tomador quien deba asumir las
consecuencias de dicho incumplimiento y del riesgo de que la operación no alcance los resultados esperados. El tomador queda así privado de un elemento fundamental del contrato, quedando incluso desnaturalizada la propia finalidad del leasing, que es la utilización de un bien a cambio de un canon periódico. La prestación a cargo del tomador queda desprovista de causa jurídica, implicando un desplazamiento económico que no tiene su adecuado correlato en el uso y goce de la cosa, configurando un enriquecimiento injustificado. En realidad la propia ley lo libera del deber principal de entrega, aun sin necesidad de pacto expreso que lo desligue de dicha obligación; así resulta del art. 1232 antes citado Se avanza así en la metodología de traslado de riesgos, pues obliga al tomador a recurrir a la vía de la inconstitucionalidad para atacar la validez de la mencionada norma, que antes, por ser convencional, podía accionarse por cláusula abusiva (arts. 10, 11, 961 CCCN y art. 37, ley 26.361). Obvio que como procedimiento es más gravoso para el consumidor y para el damnificado. En el leasing financiero es facultad del usuario adquirir los bienes al vencimiento del período convenido, contra el pago de un precio residual. En esta modalidad, el leasing concluye con la transmisión del dominio al tomador, que lo convierte en propietario del mismo. El arrendador puede librarse de responder por evicción. De este modo, ninguna responsabilidad podrá imputársele si el derecho transmitido deviniere ilegítimo y ello llevará a la desposesión y pérdida de la cosa dada en leasing, con lo cual se producirá la misma situación anómala a la que antes nos hemos referido, pues tampoco podrá repetir los cánones abonados implicando un desplazamiento económico incausado. En cuanto a la responsabilidad objetiva el art. 1113del Cód. Civil, que ha constituido una de las normas más progresistas y de mayor trascendencia en la defensa de los derechos del hombre, se ve ahora sustancialmente modificado. Incorporado por la reforma de 1968, ha significado un paso importantísimo en la consolidación del sistema de la reparación de daños, al establecer la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa, que nace como respuesta a la aparición de nuevas fuentes de dañosidad que la introducción masiva de cosas o el ejercicio de la actividad riesgosa traía aparejado. La idea se centra no ya en sancionar o castigar al autor de la conducta antijurídica, sino en la necesidad de que el daño deba ser reparado, ampliándose el espectro de factores de atribución que Vélez Sarsfield había establecido en su codificación (la responsabilidad subjetiva casi
excluyente). Se amplían también los legitimados pasivos, imponiendo tanto al dueño como al guardián de la cosa el deber de reparar el daño. Este régimen ha resultado derogado por la actual regulación. Dice textualmente el art. 1243: "La responsabilidad objetiva emergente del art. 1757 del CCCN recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing". Dichas modificaciones implican: la eximición de responsabilidad objetiva del dador del leasing (el dueño hasta la efectiva opción de compra); con lo cual se achica el espectro de legitimados pasivos del art. 1759 del CCCN. Se anula así la posibilidad de reclamo indistinto contra el dueño y/o guardián de la cosa causante del daño; el damnificado, de pretender hacer efectiva la responsabilidad del dador, deberá enmarcar su pretensión por vía de la responsabilidad subjetiva, obviamente, con las consiguientes dificultades probatorias. En la práctica, ello implicará la liberación de la responsabilidad del dador, con el consecuente traslado de riesgos no sólo hacia las eventuales víctimas de un daño causado por la cosa dada en leasing, sino también hacia el tomador (guardián de la cosa), quien será en definitiva quien afronte la reparación. En tercer lugar, nos vamos a encontrar con terceros damnificados que tendrán una dualidad de régimen, pues frente a un mismo daño quedarán colocados en situación de desigualdad; ello dependerá de que el agente dañador haya accedido a la cosa mediante pago contado o por leasing. Tal desigualdad de trato es absolutamente arbitraria e inconstitucional. La misma desigualdad de trato se presenta entre el dador y el fabricante (cuya responsabilidad en los términos del art. 40de la ley 26.361, ha quedado también derogada) respecto del tomador o guardián, quien por otro lado, y ya en el marco de las relaciones internas, de haber satisfecho la indemnización a la víctima, encontrará obstáculos en la acción de reintegro; por consiguiente el fabricante también quedará colocado en mejor situación jurídica, pese a ser en definitiva el causante del daño por la defectuosidad de la cosa. Esta norma va mucho más allá de lo establecido en la anterior ley 24.441, que fijaba un límite en la reparación del daño, que era el valor de la cosa, dejando subsistente la responsabilidad del tomador. Es decir, existía un mínimo al que la víctima podía acceder por vía de la responsabilidad objetiva; en cambio, en el texto actual no se trata ya de un tope máximo en la reparación sino de una exclusión lisa y llana de la responsabilidad objetiva emergente del art. 1757/1758 del CCCN. De ello se sigue que, ante una situación de insolvencia del tomador, se dejará sin reparación a las víctimas dañadas por cosas sometidas a leasing.
Este nuevo régimen es verdaderamente injusto y atentatorio de los derechos de las víctimas e implica un apartamiento de la responsabilidad objetiva y un retroceso a la responsabilidad subjetiva que contradice la tendencia mundial en este sentido. Resulta manifiestamente inconstitucional, puesto que lesiona el principio de igualdad de trato ante idéntica situación, como así también la garantía del art. 16de la CN según la cual todos los habitantes son iguales ante la ley en igualdad de circunstancias. Vulnera asimismo los preceptos de protección al consumidor (arts. 42y 43, CN) que tienen en cuenta todos los intereses de los consumidores y usuarios, tanto los económicos como los extraeconómicos, otorgándoles el derecho a recibir un trato equitativo y digno, además de la ley de defensa del consumidor, que tiene el carácter de orden público. De lo descripto precedentemente no podemos menos que expresar nuestra crítica a esta normativa, tanto desde el plano jurídico, socioeconómico y principalmente axiológico, que lleva además a quienes acceden a esta operatoria a una verdadera inseguridad económica (visto desde las empresas, una completa seguridad económica, que reemplaza a la tan mentada seguridad jurídica). En el plano de la conexidad contractual importa una involución que para nada se compadece con los nuevos modelos de organización jurídica que exhibe actualmente la actividad económica-empresarial y que rompe con toda la valiosa construcción doctrinaria y jurisprudencial de los últimos tiempos. A través de la artificiosa descomposición del negocio, que separa lo que desde el plano económico constituye una indisoluble unidad, se introduce un elemento de irresponsabilidad a las empresas, creando un derecho a medida para afirmar el poder económico de empresas transnacionales que comercian sus productos y servicios en nuestro país con la seguridad económica que no poseen en sus países de origen. Entendemos que sobre ambas leyes de leasing se encuentra la Constitución Nacional (art. 42) y el art. 40de la ley 26.361 que deroga cualquier contradicción existente con las leyes de leasing.
CAPÍTULO II - CONTRATO DE FIDEICOMISO. POR CARLOS A. GHERSI
SUMARIO: 1. Regulación jurídica del fideicomiso.— 2. El fideicomiso: concepto y su elaboración contractual.— 3. Las partes. 3.1. El fiduciante. 3.2. El fiduciario. 3.2.1. Rol y función del fiduciario. 3.2.2. La rendición de cuentas. 3.2.3. Reembolso de gastos y retribución. 3.2.4. Cesación de las funciones del fiduciario.— 4. Objeto del fideicomiso.— 5. Plazo y condiciones.— 6. Condiciones contractuales y legales. Forma y prueba.— 7. Los efectos del fideicomiso.— 8. Modo de transmisión de los bienes.— 9. La responsabilidad y la cuantificación de la indemnización.— 10. Extensión del fideicomiso.— 11. Estructura contractual del fideicomiso de garantía.— 12. La regulación del fideicomiso financiero. 12.1. De la ampliación del patrimonio fideicomitido. 12.2. De la forma de comportamiento de la Asamblea.— 13. Fideicomiso testamentario.— 14. Fideicomiso en el derecho de familia. 14.1. El fideicomiso alimentario. 14.2.— Fideicomiso económico: convenciones prematrimoniales. Compensación. Recompensa.
1. Regulación jurídica del fideicomiso Las distintas regulaciones del fideicomiso perseguían como idea central el desarrollo del sector de la construcción, que en general tuvo pocas aplicaciones y recién a partir de los primeros años de la primera década del siglo XXI, se desarrolla en sus diversas formulaciones. La cuestión central es establecer la fragmentación del patrimonio, generar nuevos negocios, o la de resguardar ciertos derechos, como puede ser el fideicomiso alimentario, etc., que en tanto y cuanto se realice legítima y legalmente se convierte en un instrumento importante en el desarrollo de la economía o de los derechos humanos, pero si se crea simplemente como un fraude para los acreedores, hay una nulidad en la constitución.
2. El fideicomiso: concepto y su elaboración contractual En el art. 1666 del CCCN se conceptualiza el instituto: "Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario". Podemos sintetizarlo de la siguiente manera: el fideicomiso es un contrato por el cual una parte denominado fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de sus bienes a otra parte denominado fiduciario quien se obliga a ejercerla y administrarla conforme a los términos del contrato y en beneficio de quien designe el contrato, denominado, precisamente, beneficiario y como finalidad última consolidar el dominio en favor del beneficiario o al fideicomisario.
La constitución por contrato puede ser con estructura de negociación individual (art. 957 CCCN) o de adhesión (art. 984 CCCN) y de consumo (art. 1092 CCCN). En el art. 1699/70 CCCN, se establece la posibilidad de constituir el fideicomiso por testamento (obviamente respetando la legítima). De allí que las causas fuentes del instituto sean dos: los contratos y el testamento (autonomía de la voluntad y libre disposición de bienes de propiedad privada) y según el tipo de bienes, regulación del modo de trasmisión particular. Señalamos precedentemente que en lo que atañe al contrato, el mismo puede ser el resultado de una negociación paritaria o de simetría de poder, de tal forma que la construcción del contrato de fideicomiso es el resultado de la negociación con concesiones recíprocas y un verdadero consenso (consentimiento causado) o en cambio en otras ocasiones (esto sucede
de la mayoría de los emprendimientos de contrato de fiducia financiero) se trabaja con contratos de poder asimétrico o de adhesión, en el cual se encuentran cláusulas predispuestas (generales y/o particulares) o inclusive de consumo (construcción de edificios para vivienda familiar).
3. Las partes Como hemos señalado precedentemente, se compone de fiduciante, fiduciario y beneficiario o beneficiarios, los que abordaremos separadamente para analizar sus derechos y obligaciones.
3.1. El fiduciante El CCCN no se ocupa directamente del fiduciante, salvo para designarlo como aquel que constituye con sus bienes el fideicomiso, de allí entonces que sea necesario, aun cuando más no sea sintéticamente, y a mero título informativo, señalar algunas características. En el supuesto del testamento, obviamente tiene que ser una persona jurídica de existencia física y que posea plena capacidad para testar y esto último tiene que ver con dos cuestiones centrales: la evitación de fraude a la legítima de herederos forzosos o la colocación de esos bienes cuando correspondiera y la segunda, es que la calidad del bien condiciona la capacidad de disposición testamentaria (bienes muebles, inmuebles, etc.). En cuanto a la disposición por contrato, puede ser una persona jurídica de existencia física o persona jurídica de existencia ideal, en el primer caso, necesitaremos la capacidad de disposición genérica y lo específico por el tipo de bien, y en el segundo, la competencia de atribuir a la fragmentación del capital social o sus beneficios, o frutos, a la constitución de un fideicomiso.
3.2. El fiduciario Señala el art. 1673 CCCN: "El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir. El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato". Entonces el fiduciario (o administrador de los bienes) puede ser cualquier persona física o jurídica.
3.2.1. Rol y función del fiduciario El art. 1674 CCCN establece: "El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso". Como podemos apreciar de igual manera que para los administradores de las sociedades comerciales en los arts. 159 y 160 que el rol (de administrador) y la función (administrar) deben ser cumplidas con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios y que esto es el resultado de la confianza depositada en él, obviamente conforme a las cláusulas contractuales (en tanto no sean ilegitimas o ilícitas) y las que especialmente (orden público) o subsidiariamente establece la ley, en general (principios generales del derecho) o en especial (diversas leyes que regulan, como la de quiebras, etc.).
3.2.2. La rendición de cuentas El art. 1675 establece: "Rendición de cuentas. La rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año". El siguiente establece la imposibilidad (norma vinculante). Art. 1676: "Dispensas prohibidas. El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos". De esta forma se establece la rendición de cuentas como obligación principal un plazo de periodicidad —no mayor de un año— (entendemos que debe ser calendario, aun cuando no lo señale) y por último, la prohibición de eximir de rendición de cuentas por medio de una cláusula contractual. La misma ley considera dicha cláusula pretendidamente impuesta por el fiduciante, o el fiduciario, o de un modelo contractual de adhesión, como cláusula abusiva, nula, de nulidad absoluta y de ningún valor (al estilo del art. 37de la ley 24.240 de Defensa de los Derechos del Consumidor; art. 1083 CCCN) y de esta forma, evitar la discusión sobre su nulidad parcial o total, etcétera. En cuanto al legitimado activo, con derecho a la rendición de cuentas la ley cita al beneficiario o los beneficiarios, nosotros consideramos que el fiduciante también posee ese derecho, el fiduciante puede remover judicialmente al fiduciario por mal desempeño, y precisamente una de estas causales solo puede establecerse luego de solicitada previamente la rendición de cuentas en cualquier momento de la ejecución del contrato. ¿Qué debemos entender por rendición de cuentas? La rendición de cuentas es una forma de control y auditoría sobre la gestión del fiduciario, no sólo sobre la relación costo-beneficio de su gestión, sino también medir la eficiencia, así como la evolución en la ejecución del contrato, en cuanto a los medios utilizados, metas intermedias, etcétera.
La rendición de cuentas siempre tiene que ser documentada y debe regirse por los principios de contabilidad, administración y económicofinanciero generalmente aceptado nacional e internacionalmente.
3.2.3. Reembolso de gastos y retribución Las tareas de fiduciario como cualquier otro administrador siguen el principio general del cargo con retribución, máxime que en general son gerenciadores profesionales, de allí que la excepción debe estar expresamente aceptada e incorporada al texto del fideicomiso. Entendemos que como se trata de una situación de excepción debe figurar la causa de la gratuidad, a efectos de evitar problemas posteriores, especialmente en los fideicomisos celebrados mediante contratos de estructura de adhesión, ya que puede tildarse de abusiva y declararse su nulidad. En lo concerniente a la fijación de la remuneración las partes son libres de fijarlas y de no haberse incorporado al texto del fideicomiso el importe o el método de su determinación, dependerá de la índole de la encomienda (es lo que se denomina el rol) y la importancia de los deberes a cumplir (es lo que se denomina la función). En cuanto a los gastos de su gestión, como principio general deben ser reintegrados, sin embargo estimamos y sostenemos que debe merituarse su razonabilidad y proporcionalidad. Dice el art. 1677: "Reembolso de gastos. Retribución. Excepto estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario".
3.2.4. Cesación de las funciones del fiduciario
El art. 1678 establece las causas de remoción del fiduciario que podríamos clasificarlas de la siguiente manera: "Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por: a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante; b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana; c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso; d) quiebra o liquidación; e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto". Podemos clasificarlas en: a) Convencionales, ya que el fidecomiso como contrato al establecer la designación, rol y funciones del fiduciario también puede establecer las causas de la cesación (como sanción) y las de renuncia (voluntad del fiduciario de no continuar en la administración). b) Judiciales. Se trata de un proceso mediante el cual se establecen las causas, atribución de responsabilidad y por sentencia judicial se produce su remoción, e incluso se pueden acumularse las acciones de daños y perjuicios (económicos y extraeconómicos). Los legitimados pueden ser tanto el fiduciante como el beneficiario, de allí que en párrafos anteriores sostuviéramos que el fiduciante puede pedir rendición de cuentas, pues ello puede ser previo a la solicitud judicial de remoción. c) Legales. La muerte o la declaración de incapacidad, como cesación de la persona jurídica humana o su quiebra como cesación de persona jurídica patrimonial; la disolución o la quiebra si fuera persona jurídica de existencia ficticia.
Estas causales son específicas y enunciativas, que en manera alguna enervan las de negligencia o dolo en la gestión, etcétera. La designación del nuevo fiduciario se hará conforme a las normas establecidas en el contrato o en su ausencia por medio de designación judicial conforme al art. 1679: "Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el Artículo 1690. En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes. En los restantes casos de los incs. b) c) y d) del art. 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local. En todos los supuestos del art. 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora. Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante. Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario".
4. Objeto del fideicomiso Al igual que todo contrato el objeto debe consistir en una actividad económica (fragmentación de patrimonios, conformación de un nuevo patrimonio, con una finalidad determinada, financiamiento de emprendedores, garantías, etc.) sobre la cual el derecho construye una forma (fideicomiso) que le permite operar con una personalidad propia y diferenciada de quienes o quien la compone
Ahora bien, para el cumplimiento, ejecución o desarrollo de esa actividad económica se necesitan bienes y/o servicios y precisamente el art. 1667 CCCN: "El contrato debe contener: a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso; c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el art. 1671; e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el art. 1672; f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa". La idea central del fideicomiso es, como señalamos reiteradamente, la fragmentación del patrimonio, de allí que la individuación de los bienes es fundamental, pues les otorga un régimen especial y distinto que el resto de los bienes de las personas que lo integran. Esto es de particular importancia en los fideicomisos de mercancía de dinero, pues es altamente peligroso para el sistema la vulneración y los fraudes que se pueden cometer y que deben ser evitados. El fideicomiso es un instituto económico-jurídico dinámico pues permite la incorporación de nuevos bienes y/o servicios que obviamente estarán en relación con el desarrollo de aquél.
5. Plazo y condiciones Establece el art. 1668: "El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte. Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo
previsto. Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos". Nosotros sostenemos que el plazo máximo es establecido para aquellos fideicomisos que conforme a su causa no se pude determinar el tiempo de su desarrollo, sin embargo cuando causalmente se establece que su desarrollo perdurará por "X" cantidad de tiempo, superior a los treinta años, no existe razón para su legitimidad (así p. ej., un emprendimiento de una obra que sea muy compleja, como puede ser el tendido de una línea ferroviaria a lo largo del país, etc.) o el fideicomiso alimentario en beneficio de una persona con capacidad restringida.
6. Condiciones contractuales y legales. Forma y prueba Establece el art. 1669: "Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso". Las condiciones y las finalidades son elementos centrales del fideicomiso y deben coordinarse, al igual que la forma o modo en que los bienes deben incorporarse al beneficiario o beneficiarios o al fideicomitente.
7. Los efectos del fideicomiso
Como cualquier contrato los efectos del fideicomiso puede ser el cumplimiento e incumplimiento en sus dos versiones; incumplimiento absoluto e incumplimiento relativo (arts. 1682 y ss.). El más importante de los efectos está en el art. 1682: "Propiedad fiduciaria. Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes". En relación con los efectos frente a terceros, establece el art. 1683: "El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos". En cuanto a los bienes establece el art. 1684: "Registración. Bienes incorporados. Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes". Por último se establece en el art. 1685: "Patrimonio separado. Seguro. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso".
8. Modo de transmisión de los bienes Los bienes fideicomitidos constituyen la propiedad fiduciaria del fiduciario, que es imperfecta por sus condicionamientos y temporal pues debe ser retransmitida, conforme a su finalidad genética. Asimismo, la propiedad debe adecuarse en su modo de transmisión a la característica del bien, de allí entonces que establezca la diferencia entre bienes registrables (inmuebles, automotores, marcas, etc., en donde cada uno posee una regulación específica) y los no registrables, así como
los bienes o frutos adquiridos o derivados de esta propiedad fiduciaria (continuidad jurídica del patrimonio de afectación).
9. La responsabilidad y la cuantificación de la indemnización Los daños causados a partir de la separación de la patrimonialidad del fideicomiso, cuando la causa del daño sea la persona del fiduciante o sus dependientes (sin perjuicio de la responsabilidad personal de éstos, que analizaremos en el capítulo siguiente) o que el daño se realice en ocasión o como consecuencia del vicio o riesgo de los bienes fideicomitidos, y la responsabilidad será objetiva, art. 1757 CCCN. Esta norma, si bien no posee método de cuantificación del daño, la jurisprudencia ha entendido que se trata de una reparación integral, y muy especialmente en este sentido, el fallo "Aquino", dictado por la Corte Suprema de Justicia Nacional en el mes de septiembre del año 2004.
10. Extensión del fideicomiso Conforme a la característica contractual del fideicomiso, se pueden establecer causas de extinción, sin embargo debemos estar atentos en cuanto a la estructura contractual que se celebró el fideicomiso, si es de negociación individual, sostenemos que difícilmente puedan introducirse cláusulas abusivas (pues se supone que ambos contratantes poseían el mismo poder de negociación y la cláusula era derivada del consenso), en cambio si se trata de un contrato con estructura de adhesión, puede ser factible que se establezcan cláusulas abusivas y en este caso habrá que recurrir a los principios generales del derecho.
11. Estructura contractual del fideicomiso de garantía Establece el art. 1680: "Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes". En cuanto a la tipología de estructuras contractuales ya hemos analizado que ellas se constituyen por estructuras contractuales de adhesión. En este sentido, sabemos que al no haber negociación, el tomador del préstamo puede pedir la revisión de las cláusulas abusivas en el tramo de la ejecución del contrato, que es cuando se manifestarán (hay una suerte de activación de la abusividad). Ahora bien, la forma instrumental del contrato de fideicomiso en garantía, es decir, la escritura pública. La idea central o axioma es establecer concretamente cuál es la obligación garantizada, sus condiciones, alcances, modalidades y plazos; establecer la relación de conexidad con un determinado contrato. Esto es lo que denominaríamos la convención constitutiva del contrato de fideicomiso en garantía (causa eficiente). Un segundo aspecto alude a los contenidos de lo convenido respecto de las especificaciones concretas que regularán los derechos y obligaciones del deudor (o tercero) y el acreedor. Especialmente a través de lo convenido se establecerán los límites al derecho del deudor y sus pertinentes obligaciones y es aquí donde tenemos que hacer hincapié en cuanto a que aquellas restricciones deben adecuarse a los principios generales del derecho. El préstamo de dinero instrumentado en el contrato de mutuo es el que se traslada a la hipoteca, de tal forma que cualquier cuestionamiento económico realizado al respecto, lo es en relación con el contrato de mutuo. El contenido económico es el monto del crédito o préstamos, con más los intereses compensatorios y punitorios, en estos dos aspectos se trata de intereses corrientes que no pueden exceder los establecidos por la legislación de orden público, independiente de lo que el prestamista haya impuesto al tomador en el contrato de mutuo.
En cuanto al contenido jurídico, debe considerarse que cualquier abuso, será responsable, el prestamista por aquella imposición en el contrato de adhesión (arts. 10 y 11 CCCN). El contrato de fideicomiso en garantía integra entonces, la lista de negocios jurídicos posibles, por el cual se transmite la propiedad fiduciaria al acreedor, con condición resolutiva, pensado para reforzar la garantía de financiamientos. La naturaleza jurídica del título fiduciario puede considerarse como un verdadero adquirente, aun cuando otros lo consideran un depositario por la imposibilidad de la realización de diversos actos. La ventaja de este instituto, respecto de otras formulaciones de garantía, es que de no cumplirse el pago del rédito, el bien queda definitivamente en su patrimonio. Es importante su utilización en el derecho de daños, para cualquier forma de pago en mediación o acuerdos judiciales y establecer como garantía por el pago de cuotas un fideicomiso.
12. La regulación del fideicomiso financiero El CCCN dedica tres capítulos: "Fideicomiso financiero", "Certificados de participación" y "Asamblea de tenedores". El art. 1690 se define el fideicomiso financiero y se establecen los requisitos que debe reunir dicho contrato: "Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos". En cuanto al concepto legal: el fideicomiso financiero es el contrato, que se regula por las reglas precedentes, en el cual el fiduciario (particularidad) es una entidad financiera (ley de entidades financieras con supervisión del Banco Central de la República Argentina) o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores y que se constituirá, con títulos representativos de la deuda, garantizados con bienes así trasmitidos, aquellos (títulos valores o certificados de deuda
serán comercializados a través de la Bolsa de Valores y en oferta pública, siendo la Comisión Nacional de Valores la autoridad de aplicación. Como podemos apreciar aparecen los elementos particulares del fideicomiso financiero: el fiduciario; los títulos representativos o certificado; su comercialización, si así lo resolviese y con autorización de la Comisión de Valores, a través de la Bolsa de Valores, mediante oferta pública. El art. 1691 establece: "Títulos valores. Ofertas al público. Los títulos valores referidos en el art. 1690 pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre oferta pública de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar normas reglamentarias que incluyan la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario". Establecen que los certificados de participación: a. en cuanto al emisor: será el fiduciario; en cambio los títulos representativos, pueden ser emitidos por el mismo fiduciario o por terceros. b. en cuanto a la característica de la emisión: pueden ser al portador o nominativos. c. en cuanto a su forma de circulación: pueden ser endosables o no endosables. d. en cuanto a su participación: pueden ser parciales o globales y su pertinente inscripción en registros especiales. e. en cuanto a la calidad del título: pueden ser de diferente carácter y dividirse en series.
12.1. De la ampliación del patrimonio fideicomitido La premisa obviamente es la prevalencia de la autonomía de la voluntad y ello funciona desde una doble forma: en las previsiones contractuales, de tal manera que el mismo instrumento contractual ya establece la forma y el modo de producir el aumento del patrimonio fideicomitido, y en caso de omisión (la segunda formulación de la autonomía de la voluntad) la citación por el fiduciario (como administrador del patrimonio) de la asamblea, para establecer la decisión de producir el
aumento o la liquidación en las condiciones existentes del patrimonio fideicomitido. Obviamente que son decisiones emanadas de la autonomía de la voluntad, que adquieren el carácter de ley para las partes, suponemos que en este sentido, el legislador utilizó la palabra norma. En el sentido indicado, podemos reclasificar a sus contenidos de la siguiente manera: a. La modificación del contrato y sus efectos conforme al acuerdo de voluntades (unanimidad o con las mayorías establecidas) conforme al principio de la autonomía de la voluntad que señalamos ut supra. b. la trasmisión del patrimonio fideicomitido a otra sociedad de igual giro (no es a otra sociedad, pues el fideicomiso no es una sociedad), en forma global o puede ser viable también la trasmisión autónoma de activo (10) y pasivo. c. la continuación del contrato de fideicomiso, hasta su extinción. Por último, mediante una fórmula genérica, cualquier otra manera que determine la Asamblea relativa a la administración y liquidación, que obviamente como soberana puede decidir cuál es la formulación que desea establecer, fundadamente y sin fraude a los derechos de terceros.
12.2. De la forma de comportamiento de la Asamblea En el art. 1695: "Asambleas. En ausencia de disposiciones contractuales en contrario, o reglamentaciones del organismo de contralor de los mercados de valores, en los fideicomisos financieros con oferta pública las decisiones colectivas de los beneficiarios del fideicomiso financiero se deben adoptar por asamblea, a la que se aplican las reglas de convocatoria, quórum, funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas, excepto en el caso en que se trate la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los beneficiarios. En este último supuesto, se aplican las reglas de las asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación".
El siguiente art. 1696: "Cómputo. En el supuesto de existencia de títulos representativos de deuda y certificados de participación en un mismo fideicomiso financiero, el cómputo del quórum y las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos valores en circulación. Sin embargo, excepto disposición en contrario en el contrato, ninguna decisión vinculada con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, excluidos los títulos representativos de deuda subordinados". Establece de esta forma las condiciones de constitución y funcionamiento de las asambleas de tenedores de títulos (que reemplazan a los accionistas de las sociedades). Lo concerniente a la citación y constitución establece: a. la citación se efectuará por los medios que establece el contrato, con más la publicidad en el Boletín Oficial, de no obtenerse el quórum suficiente para funcionar, se citará para una segunda fecha, con un plazo de 30 días de la fecha de la primera citación. b. la comparencia puede ser por presencia personal del titular del título o por vía de representación la que deberá estar certificada por escribano, autoridad judicial o banco, no siendo necesaria la legalización (de la entidad o el escribano). c. quórum de constitución se considera válidamente (nosotros agregaríamos "y eficazmente") cuando se encuentran presentes dos terceras partes del capital emitido y en circulación (como vemos tres son los requisitos: uno numérico de valor y los otros dos de relación forma de los títulos), para la primera y la segunda citación que será considerada válida y eficaz, con los tenedores de títulos que se encuentren presentes. d. las resoluciones de la Asamblea, las resoluciones asamblearias deberán contar con la mayoría absoluta del capital emitido 51% y en circulación, salvo el supuesto de modificaciones del contrato de emisión, que podrán hacerlo con la mayoría de las dos terceras partes. De lo expuesto, parecería surgir que el requisito de mayoría absoluta, pero sostenemos que esta mayoría es requerida para la primera citación a Asamblea, cuando ésta no puede realizarse, en la segunda citación, las decisiones deben ser asumidas con la mayoría de los presentes (como citación en subsidio). En cuanto a la extinción de fideicomiso financiero, se rige por la Sección VII al igual que cualquiera de las formas de este contrato.
Art. 1697: Causales. El fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal; b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda; c) cualquier otra causal prevista en el contrato. La siguiente norma establece los efectos en el art. 1698: "Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan".
13. Fideicomiso testamentario Se encuentra regulado en el art. 1699: "Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el art. 1667. Se aplican los arts. 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento. En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el art. 1679. El plazo máximo previsto en el art. 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante". En cuanto al fraude por fideicomiso testamentario establece en el art. 1700: "Nulidad. Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura". El fideicomiso cuando se constituye en fraude de la legítima habrá que solicitar la nulidad y la retrocesión de los bienes.
14. El fideicomiso en el derecho de familia El instituto del fideicomiso en el derecho de familia puede ser usado de la siguiente manera y con las diferentes finalidades: Alimentario Unión convivencial. Derecho de familia: compensación.
14.1. El fideicomiso alimentario Puede ser constituido de la siguiente forma: a. acuerdo de padres sobre bien propio o de la sociedad conyugal. Durante el matrimonio o separación b. acuerdo de divorcio homologado judicialmente c. puede constituir en unión convivencial a favor de hijos. El art. 432. Los cónyuges se deben alimentos: A. durante la vida en común y B. la separación de hecho. C. con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes (matrimonio). Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles. El art. 542: "La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes. Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por períodos más cortos".
Precisamente el pago de una renta puede realizarse por medio de un fideicomiso de inmuebles cuya renta (alquiler) o fideicomiso de créditos a percibir se destine a alimentos.
14.2. Fideicomiso económico: convenciones prematrimoniales. Compensación. Recompensa En el Derecho de familia, las convenciones prematrimoniales y la compensación y/o recompensa en el caso de divorcio o separación de uniones convivenciales puede ser hecha por medio de un fideicomiso: Art. 448: convenciones prematrimoniales. Art. 452/3: combinarse y ejecutarse con donaciones. Art. 493; supuesto de recompensa (matrimonio). Art. 499: de atribución preferencial (bienes de propiedad intelectual, etc.). Art. 525: compensación económica (uniones convivenciales). Como vemos, el instituto del fideicomiso posee diferentes aplicaciones tanto en materia de contratos, ámbito testamentario, derecho de familia e incluso en el derecho de daños para el pago de cuotas o como garantía, una vez arribado a un convenio en audiencias de mediación o acuerdo judiciales, etc. Sin embargo debemos advertir que también como lo señala el art. 473 del CCCN puede ser constituido en fraude de la familia y/o de los acreedores.
CONTRATOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN MASIVA I CONTRATO DE PUBLICIDAD Y ESPONSOREO PARA CONSUMO II CONTRATO DE HIPERCENTRO DE CONSUMOS III CONTRATO DE FRANCHISING
CAPÍTULO I - CONTRATO DE PUBLICIDAD Y ESPONSOREO PARA EL CONSUMO. POR DIEGO ZENTNER Y CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Categorización de contratos dentro de la publicidad.— 3. Concepto, delimitación y características esenciales.— 4. La responsabilidad de la empresa publicitaria.— 5. La propiedad intelectual de la publicidad como creación autoral.— 6. El contrato de esponsoreo por indumentaria u otras señales en la vestimenta.— 7. Clases de esponsoreo y sus modalidades contractuales.
1. Introducción La publicidad resulta un medio o instrumento del cual se vale el empresario para promover la realización de negocios y puesta en el mercado de tal forma de concitar la atención del consumidor. Jurisprudencia
"La publicidad en sí misma tiene como fin lograr convencer al público de la necesidad de adquirir un bien o servicio, mostrando el producto o el servicio de manera más persuasiva, poniendo de resalto las ventajas o bondades". CFed. Cont. Adm., sala IV, 19/11/1996 "Modart SACIF c. Secretaría de Comercio e Inversiones", Albremática, 106.027.
Recordemos que en este sentido el art. 8º de la ley 26.361 establece claramente que las "precisiones" en la publicidad obligan a la empresa dueña del producto o servicio publicitado y asimismo la jurisprudencia ha entendido que el "entorno" publicitario cuando es esencial al marco general de la contratación también la obliga conforme a los arts. 10 y 961 del CCCN. Jurisprudencia
"El art. 8º de la ley 24.240 especifica que las precisiones formuladas en la publicidad, prospectos, circulares u otros medios obligan al oferente y deben tenerse por incluidas en el
contrato". CFed. Cont. Adm., sala II, 17/10/1999, "Asist. Méd. SA c. Secretaría de Comercio e Inversiones". ED Boletín Jurisprudencia nro. 3.
En segundo lugar debemos considerar la actividad publicitaria que ha concitado la atención del derecho en una forma creciente durante los últimos años. La "disciplina jurídica de la publicidad", lo referente al encuadre y naturaleza del acto publicitario en el marco del derecho contractual. Se trata de la delimitación del alcance de la publicidad comercial por medio del mensaje, entendido como comunicación de datos y circunstancias capaces de influir en la decisión de contratar. Detrás del despliegue publicitario —no sólo en el campo comercial, sino también en el ámbito político, artístico o cultural— existe un complejo negocial que involucra, además del propio interesado en el anuncio, a técnicos empresarios del ramo y órganos de difusión. Esto ha dado lugar al desarrollo del análisis de los contratos de publicidad. Aquí es la actividad publicitaria el fin mismo perseguido por el contratante, mediante los instrumentos que plasman el acuerdo.
2. Categorización de contratos dentro de la publicidad Resulta necesario señalar algunos de los protagonistas de la publicidad y la diversidad de contratos que se generan en torno de ella. Los contratos de organización son aquellos que celebran las empresas de publicidad relativos a la producción de la actividad, con los creativos, técnicas, vendedores, agentes, comisionistas, etcétera. Los contratos de difusión son los que vinculan al empresario con los medios de comunicación, estableciendo la forma, plazo, modo y desarrollo de la propaganda encomendada. Los contratos de interpretación se formalizan a efectos de ejecutar la "idea publicitaria", con artistas, locutores, periodistas, dibujantes, etcétera. Los contratos de publicidad propiamente dichos. Denominamos así al negocio básico por el cual el cliente acude a la empresa especializada para encargar la promoción deseada.
Centraremos la visión en este acuerdo, sin perjuicio de señalar, como una modalidad, la posibilidad de contratar un agente publicitario encargado de poner al anunciante en contacto con el empresario. Un supuesto más remoto es la relación directa del avisador con el propietario o concesionario del medio de difusión.
3. Concepto, delimitación y características esenciales El contrato de publicidad es aquel en el cual una de las partes, anunciante o anunciador, encarga a una empresa especializada la promoción o divulgación de un producto, servicio, idea, persona o actividad de cualquier índole a través de algún medio de difusión, a cambio de una contraprestación en dinero, asumiendo la empresa publicitaria el riesgo técnico y económico. En el contrato de publicidad el instrumento fundamental es el "medio de difusión". Se trata del órgano de difusión, que llega al público en cualquiera de sus formas: la prensa escrita, la radio, la televisión, el cine, la vía pública, etcétera. Es el objeto del contrato, como hecho económico se mediatiza por ingredientes persuasivos e informativos, que se deben ajustar siempre a los principios internacionalmente aceptados en la materia: veracidad, legalidad, autenticidad y libre competencia. El negocio publicitario reviste las características de una locación de obra (arts. 1262 y ss., CCCN), por tratarse de un contrato de empresa, con asunción del riesgo técnico y económico por parte del empresario, quien provee la materia principal y se compromete en todos los casos a la obtención de un resultado concreto material o inmaterial (opus u obra), sin subordinación frente al cliente. Las únicas disposiciones legales sobre el tema están destinadas a disciplinar algunos aspectos de la actividad y evitar las incorrecciones publicitarias. Tales las leyes 16.463, 17.088, 18.284, 19.982 y 26.361 entre otras, así como la norma del art. 201 del Cód. Penal. La calificación como locación de obra no excluye la analogía con otras figuras afines según la pauta negocial seguida, como la comisión o la agencia.
El contrato de publicidad participa de los siguientes caracteres jurídicos: bilateral; oneroso; consensual; conmutativo; innominado; no formal; de ejecución continuada; de empresa; de colaboración y comercial. El contrato de publicidad no requiere ninguna formalidad especial para su validez. Basta la formación del consentimiento en cualquiera de sus manifestaciones: los acuerdos pueden celebrarse verbalmente o por escrito; la omisión instrumental no afecta el acto en sí, pero es capaz de generar incertidumbres probatorias. Es muy usual la utilización de formularios, planillas y documentos comerciales clásicos, como prueba de la convención. La forma tácita o el silencio pueden constituir válidamente una declaración consensual. Tal el caso de una sentencia que condenó al anunciante a pagar una publicidad que no había encargado expresamente, no habiendo mediado contrato escrito, y sin haber efectuado objeción alguna durante la emisión de la campaña. El tribunal estimó la existencia de un mandato tácito (arts. 1874y 1876, Cód. Civil [actual art. 1219 CCCN]) (CNCom., sala A, 19/10/1972, JA 18-1973-291). En cuanto a los efectos propios del contrato de publicidad podemos señalar los siguientes: Como obligaciones del anunciante: 1) pagar el precio estipulado. Normalmente la contraprestación en dinero consiste en una comisión fija sobre el valor total del costo del material publicitario y de la contratación de los medios de difusión. Es usual determinarla en un porcentaje del 17,65%, calculado sobre los montos referidos; 2) proporcionar a la empresa todos los datos y materiales publicitarios. De ello depende en gran medida el éxito de la gestión del empresario. En caso de convenirse la aprobación del texto o idea por el anunciante, la campaña sólo podrá implementarse si media tal aceptación. En cuanto al agente publicitario, por su parte, la empresa de publicidad se compromete a: 1) Crear y difundir el mensaje publicitario. El anuncio debe formularse según las modalidades pactadas en cuanto a dimensiones, espacio, medidas, texto, lugar, tiempo, número de publicaciones, etc. Se indicó que la obligación es de fin o resultado: producir la publicidad, siempre sobre la base de los "órdenes de publicidad" que cursa el anunciante. Por lo tanto, no se le podrá imputar incumplimiento a la empresa si es que el anunciante no ha suministrado los medios necesarios. Ahora bien, aquello no significa interpretar que la agencia garantiza la eficacia o éxito del emprendimiento respecto de los fines perseguidos por el anunciante. Ello es así puesto que el anunciante accede al despliegue que ha de realizar el publicitario en el marco de la
libertad creativa. 2) No modificar el contenido del mensaje. No implica esto que la misma empresa no efectúe publicidad en sentido diverso al del anuncio, siempre que no esté orientada a desprestigiar al anunciante. Más polémico es el supuesto de publicitar otro producto directamente competitivo, a la luz de la ética comercial. Así, se ha dicho que el contrato de publicidad contiene una nota de exclusividad.
4. La responsabilidad de la empresa publicitaria Asignar responsabilidad al proveedor anunciante, cuando de las incorrecciones o engaños cometidas en dicho ámbito derivan daños hacia el consumidor, quien razonablemente ha sido movilizado en función de la manifestación negocial que todo acto de publicidad comporta (art. 40de la ley 26.361). Tampoco parece descabellado, en el actual estado de la actividad comercial, que el consumidor pueda dirigir alguna acción contra la empresa publicitaria. Al tratarse de un "proveedor profesional de servicios", la especie tendría asidero cuando los excesos o defectos manifiestos y trascendentes —aun bajo el encargo del cliente— son de una importancia tal que exigen el propio conocimiento de la veracidad de lo que se publicita.
Jurisprudencia
"Procede confirmar el sobreseimiento por infracción al art. 31, inc. b) de la ley 22.362, si los acusados habrían importado productos que tienen una marca parecida a la registrada por la querella, más no la misma toda vez que la conducta prohibida es el uso de una marca registrada ajena que induzca al consumidor a creer erróneamente que existe alguna relación entre el vendedor y el titular de la registración. Corresponde sobreseer a los responsables de la firma investigada por el delito de desobediencia (art. 239 del Cód. Penal) que supuestamente habrían efectuado la publicidad de un producto incumpliendo una medida cautelar dispuesta por un Juzgado del fuero civil pues, más allá de no haberse establecido el aporte concreto de cada uno de ellos, contratando empresas extranjeras para toda Latinoamérica, su comportamiento deviene atípico en virtud de que dicha figura no comprende cuestiones que se vinculan con intereses personales de cualquier índole, afectiva, patrimonial, familiar o con garantías constitucionales. CCrim. y Correc., sala I, 12/3/2009, MJJ42794.
Coincidimos con la profesora Lovece que la empresa o el profesional que publicita sus productos o servicios y la empresa publicitaria que crea el anuncio, están unidos por un mismo interés y obtienen beneficios y en base al art. 1757 CCCN y 40 de la ley 26.361 que establece la responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio de toda la cadena de producción y distribución, su responsabilidad es
objetiva pero por diferentes razones: en el primer caso (empresa anunciante) porque la publicidad conforma la producción y en el segundo (la empresa publicitaria), la responsabilidad surge como consecuencia de la introducción en el mercado de un producto viciado y potencialmente nocivo: el anuncio publicitario. La agencia publicitaria que difunde la publicidad antijurídica queda comprendida en este concepto, es decir, que el deber de reparar el daño incumbe a todos, independientemente de su participación en el ilícito comunicativo, precisamente en razón del principio de la responsabilidad objetiva y solidaridad de aquella norma que ha asumido como decisión de política legislativa, la protección de la víctima y facilitar su acceso a la reparación (sin perjuicio de las acciones internas de repetición). En esta idea quedarían incluidos los protagonistas del mensaje publicitario que avalan un producto o servicio.
5. La propiedad intelectual de la publicidad como creación autoral La creación y producción publicitarias constituyen obras intelectuales, de carácter registrable, la cuestión consiste en establecer alguna precisión sobre la propiedad de los derechos. El producto creativo es producido por la agencia para el anunciante. Por tanto, debe arbitrar los medios para permitir la cesión de los derechos, sujeto al pago de la respectiva comisión por cada oportunidad en que se difunda la producción. En segundo término, debemos señalar la posibilidad de registrar las frases publicitarias, en virtud de la Ley de Marcas (22.362), o bien dentro de las normas de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual. En ambos casos, el requisito es la originalidad y creatividad, sin las cuales no se obtendría la protección literaria.
6. El contrato de esponsoreo por indumentaria u otras señales en la vestimenta Las nuevas modalidades de publicidad dan lugar a nuevas formulaciones contractuales de la más diversa índole y, a su vez, se conexa con otros contratos, aun cuando también puede ser autónomo. Las empresas nos sorprenden día a día con invenciones de marketing y sistemas publicitarios, pues también ha mutado la competencia entre ellas mismas. Observamos que la manera de posicionarse en el mercado e, incluso, la presentación de la empresa ante el consumidor, ha convertido, p. ej., al trabajador en un instrumento de publicidad por la indumentaria, que en determinados ámbitos implica un bajo costo. Así, vemos, por un lado, empleados que podríamos denominar "comunes" (o sin meritocracia) de determinado negocio (hipermercados, grandes ferreterías, etc.), que mediante su indumentaria hacen publicidad, y, por otra parte, aquellos que por su especialidad —p. ej., deportistas— son de alto costo, pero con un alto impacto publicitario, hacia el consumidor o en relación de competencia con otra empresa del mismo género (Roazzi, La espiritualidad del éxito). La publicidad por indumentaria es una nueva formulación que surgió a mediados de la década del ochenta y se fue desarrollando durante la del noventa, en el ámbito del deporte, para luego extenderse a otros empleos y marcas diferentes e importantes, fueran éstas deportivas o no. Primeramente, estuvo orientada a producir impactos con personajes famosos (p. ej., automovilistas, futbolistas), usando de su talento para asociarlo a una marca; luego evolucionó hasta llegar a que las personas que se desempeñan en lugares de concurrencia masiva (p. ej., los shopping center) lleven determinada indumentaria. Como señalamos anteriormente, esta modalidad es de bajo costo y permite que durante una cantidad de horas estén expuestos ante los consumidores (tales como vendedores, empresas de limpieza, etc.). Empresas de marcas reconocidas mundialmente y de alto impacto en diversos rubros (vestimenta, comestibles, automotores, entre otros) han creado un sistema de publicidad que une a distribuidores, proveedores de componentes y fabricantes, en una red o comunidad publicitaria altamente eficiente, por medio de la indumentaria de los trabajadores e, incluso, de quienes no lo son. Se construyó una cultura corporativa basada en la indumentaria como formulación publicitaria, la que le permitió ampliar su sistema y planeación de captura y retención de la sensibilidad de la visión, como elemento de
conocimiento estratégico, al que se denominó "ecosistema de negocios por impacto visual". Este tipo de publicidad está representado por tres elementos: grabación, codificación y formulación de colores. Estos permiten al consumidor vislumbrar rápidamente una marca, una prenda, un servicio o un bien, es decir, la imagen representa, sin necesidad de esfuerzo mental, una propuesta lo suficientemente autónoma y creativa por la cual se identifica el producto publicitario. Se trata de que en oportunidades concretas (caso Mc Donald's) vistan la indumentaria determinado tipo de personas, con un perfil específico y esto, incluso, ha costado denuncias por discriminación. La publicidad por indumentaria o por señales de marca sobre indumentaria permite interconectar empresas en red, especialmente entre proveedores, fabricantes y comercializadores de bienes y servicios. Así, p. ej., en confiterías o restaurantes sus empleados llevan en la vestimenta logos de bebidas o, simplemente, el color identificatorio de un producto. La primera gran característica que podemos señalar es el valor agregado que este tipo de publicidad por indumentaria produce en el trabajador, pues, además de su trabajo específico —vendedor—, lleva a cabo la publicidad, durante ese lapso de tiempo, de una marca de ropa u otros productos. Se trata de una redefinición de valor, ya que el trabajador se convierte en sí mismo en una herramienta del marketing, e incrementa su utilidad en el lugar de trabajo, o el denominado rendimiento de conocimiento por las personas que lo visualizan y que serían consumidores potenciales (Schelling, Investigaciones filosóficas sobre la esencia de la libertad humana y los objetos con ella relacionados). En los casos de personas de alto impacto o famosas, se produce, incluso, la desagregación y especialización del valor; así, p. ej., una camiseta número 10 de un club importante y que ha sido llevada por un jugador famoso. La camiseta en sí misma, al ser usada por una persona común, marca un elemento de publicidad para una firma o empresa de alto impacto, pues quienes la ven reiteradamente intentarán poseerla (así ocurre con la camiseta número 10 del club Boca Juniors que vistió Maradona y de la cual se produjeron varios modelos). Como podemos apreciar, la indumentaria es una forma importante de evolución en los negocios de publicidad posmodernos, generadora de una red integrada por empleados, empresas y consumidores.
La segunda característica es que estos contratos pueden ser onerosos o gratuitos. Estos últimos tienen lugar cuando la indumentaria es de la misma empresa donde el trabajador se desempeña y es parte del contrato de trabajo, lo que podríamos denominar exclusividad. Esta modalidad se ha expandido mucho, pues no representa un plus dinerario como contraprestación. Sin embargo, muchas empresas, para evitar demandas futuras, en los recibos de remuneración colocan un plus por indumentaria publicitaria. En cambio, el oneroso, como contrato conexo comercial al de trabajo, es una modalidad que fue tomando expansión a partir de la mitad de la década de los noventa del siglo XX, en los empleados comunes o sin meritocracia (vendedores, mozos, etc.). La tercera característica es que estos contratos conexos son tripartitos; así, puede constituirse un acuerdo interempresario (p. ej., entre la empresa de venta de X y la empresa de productos o servicios Y, que viste con su logo a los empleados de la primera empresa) y un contrato de publicidad con los empleados. Es lo que se denomina alliance for converging marketing o alianza en integración de valor en mercado abierto (Henderson Quandt, Teoría macroeconómica). Se trata de un contrato entre empresas, por el cual cada una de ellas se compromete a que sus empleados utilicen la indumentaria con publicidad de la otra o ambas compartidas (p. ej., componentes de bienes complementarios), y luego, cada empresa realiza un contrato con sus empleados de publicidad por indumentaria. Se reúnen así dos características, como son el control económico del empleado y la integración de valor. Ambos contratos son bilaterales (el interempresario y el del empleado) ya que nacen obligaciones para ambas partes. En cuanto al contrato de publicidad por indumentaria con el empleado, entre otras obligaciones podemos destacar la de utilizar esta vestimenta durante la totalidad del horario de trabajo e, incluso, en horas de descanso o almuerzo; su utilización en lugares abiertos o cerrados; traslados al domicilio particular, etc. El empleador o avisador, por su parte, tiene la obligación de mantener la indumentaria limpia y en condiciones acordes con las características climáticas (vestimenta de invierno y de verano), a la moda, etcétera. El espacio de valor consiste en establecer un dominio específico sobre los lugares por donde los clientes de la empresa circularán, lo cual los convierte en proconsumidores de la empresa que publicita la indumentaria,
sus bienes o servicios; es lo que en la jerga publicitaria se denomina "conecte y funciona" (los clientes visualizan sus soluciones a problemas cotidianos). Esta frase ha sido tomada de los negocios por Internet (Topscott, La era de los negocios electrónicos). Por último, queremos señalar las características del denominado "impacto de eficiencia", que es donde se obtienen los objetivos estratégicos: a) Estandarización y penetración visual simple a clientes de productos y servicios; b) Capacidad del diseño y color para atraer rápidamente la visión y motivar al proconsumidor; c) Perfil de mercado e imagen de marca; d) Eficiencia y efectividad de los procesos y sistemas publicitarios por indumentaria, con innovación y creatividad; e) Despliegue de conocimientos en sistemas de control de atención. El negocio se trata de un conjunto de actividades sistemáticamente entrelazadas interempresarialmente, encaminadas a valerse de sus empleados (trabajadores, deportistas, artistas, etc.) como instrumentos publicitarios por la indumentaria, de tal modo que logran agregar valor y convertir al empleado en un sistema integrado destinado a transferir beneficios para otras empresas y obtener una utilidad adicional a la de ser un recurso humano, bajo la modalidad de que el cliente "percibe-responde" y se transforma en un pro-consumidor. Es decir, pasa de ser cliente de la empresa del espacio donde concurre a ser consumidor de la publicitada, y éste es el concepto de pro-consumidor (Luhmann, Observaciones de la modernidad. Racionalidad y contingencia de la sociedad moderna). Situaciones en las que se generan una mayor apariencia de seguridad y confiabilidad, quedan atrapadas por el art. 40ley 26.361, cuando alude a quienes colocan la marca en el producto o servicio, como así también en el art. 1067 CCCN y da lugar a la reparación de daños en forma objetiva, pues con su intervención se ha generado expectativas que luego son frustradas.
7. Clases de esponsoreo y sus modalidades contractuales Los contratos de esponsoreo pueden clasificarse en: a) de exclusividad con la empresa empleadora; b) la de compartir la persona-indumentaria; c) la de prestar el recurso humano para indumentaria de otra empresa.
Consideramos que todas estas modalidades son onerosas, pues son contratos comerciales conexos al contrato laboral y deben tener una contraprestación diferente y complementaria de la del salario o remuneración por el trabajo. En cuanto al contrato de publicidad o esponsoreo en exclusividad, se trata de que las personas exhiben la indumentaria propia de la empresa para la cual trabajan, que se adiciona al contrato de trabajo y que puede tener diferentes obligaciones; así, p. ej., vestir la indumentaria en horas de descanso e, incluso, en el viaje a su domicilio, etcétera. Consideramos que la persona cumple dos roles y funciones diferentes; así, como trabajador de la empresa, realiza su función en dependencia — p. ej., cajero, vendedora— y su función es su tarea específica —vender, cobrar, etc.—. Un segundo rol es desplazarse utilizando determinada indumentaria de la misma empresa, en ciertos horarios comunes u otros distintos, y su función es exhibir la publicidad estampada en la indumentaria. En cuanto a la segunda formulación, de compartir la indumentaria con publicidad con ambas empresas, complementaria o de diferente comercialización de bienes y servicios, salvo en lo que hace a esta modalidad, en el resto de las cuestiones es igual al caso anterior. En estos casos, el trabajador puede accionar contra ambas empresas por el beneficio económico producido por la indumentaria con publicidad (ambos son solidariamente responsables). El tercer caso se presenta cuando la indumentaria posee la publicidad con exclusividad de otra empresa diferente (segunda empresa), de tal forma que la primera empresa cede sus derechos sobre el trabajador para que exhiba la publicidad. Ambas, obviamente, obtienen beneficios diferenciados, y son responsables ante el trabajador-publicista, pues obtienen, como señaláramos, beneficios mutuos (p. ej., la segunda empresa entrega a los trabajadores de la primera la vestimenta completa, lo que para ella significa publicidad, y para la primera empresa, ahorro de costos). La modalidad de los deportistas o artistas es un poco más complicada, pues el club, la productora o el canal de televisión pueden reservarse los derechos de publicidad sobre la indumentaria, o dejarlo a la comercialización del propio deportista o actor, o su representante, disminuyendo su remuneración por su trabajo. En el primer caso, el club debe reservarse expresamente los derechos y acordar con el deportista el plus que recibirá por el uso de la indumentaria
con publicidad, y en el segundo, se trata de un contrato conexo (a su persona) pero autónomo, en cuanto al acuerdo de derechos económicos (entre deportista o actor y la empresa que desea publicitarse). En cuanto a la aplicación jurisprudencial de este contrato, se ha dictado un primer fallo en que se trató el tema de la prohibición de publicidad en uniformes en el caso de empleados de comercio y los efectos de su violación (Juzg. Nac. Trab. nro. 58, 28/11/2005, "Guerrero, Guadalupe c. Blockbuster SA", JA 31/5/2006, p. 43).
CAPÍTULO II - CONTRATO DE HIPERCENTRO DE CONSUMOS. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La nueva empresa, el hipermercado y sus derivaciones contractuales.— 3. La responsabilidad hacia consumidores y terceros no consumidores.— 4. Las contribuciones necesarias de los contratantes al ente hipermercado.— 5. El alquiler de góndolas en supermercados.
1. Introducción El desarrollo de estas nuevas situaciones de asociación de empresas tal como se da, es una cuestión de investigación en que no nos encontramos preparados desde la órbita del derecho, ya que nos enfrentamos a un fenómeno económico distinto y nuevo. Tenemos la obligación de escribir sobre estos temas, formulando teorías que surjan de la observación directa de estas nuevas situaciones, sin pretender ajustar la realidad a moldes de las concepciones teóricas prevalecientes y sin recurrir a lo que podríamos denominar "mitología del desarrollo" (todo es aceptable porque necesitamos crecer) y sólo poner el acento en el crecimiento económico (por necesidad histórica de desarrollo). La experiencia enseña que, dentro de un sistema económico
de empresa privada, las oscilaciones de la economía no tienen autorregulación (la competencia es imperfecta), sobre todo en los países subdesarrollados. Por ello es necesario poner en movimiento "factores que compensen o nulifiquen", evitando daños irreparables en los "seres humanos aislados o por sectores", que no poseen poder en la contratación. Estas empresas con su asociación (v.gr., hipermercados shopping center) pretenden, a partir de la oferta de productos en apariencia competitivos, incentivar el consumo, ampliando su mercado por efecto de la complementariedad de cosas y servicios, propendiendo a aumentar su tasa de ganancia por concentración de funciones, o dicho de otra forma, realizar un ahorro en costos, p. ej., servicios unificados, edificio único, etcétera.
Jurisprudencia
"La ley 22.802 de Lealtad Comercial reúne la totalidad de normas vigentes referentes a la identificación de las mercaderías y a la publicidad de los bienes muebles, inmuebles y servicios con el propósito de evitar que los consumidores sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de mercaderías o a la contratación de servicios, protegiéndose de este medio al derecho de aquéllos a una información adecuada, veraz y completa en relación al consumo". CNPenal Econ., sala B, 25/8/2000, "Cencosud SA", DJ 2001-2-507.
El efecto es que la demanda de bienes y servicios crece a ritmo acelerado (en comparación con negocios individuales), y simultáneamente con este beneficio comercial comienzan a aparecer los problemas jurídicos (en relación simétrica con el aceleramiento); así, primero fueron los laborales, luego los impositivos, ahora podemos señalar los contractuales civiles y comerciales, p. ej., responsabilidades de pequeñas empresas que carecen de decisión en la asociación, vicios redhibitorios o responsabilidades por productos alimenticios elaborados. Debemos entonces analizar la situación a distintos niveles, y el negocio económico debe tomar en cuenta otras circunstancias que también son trascendentes —v.gr., sociales—, para evitar consecuencias que puedan resultar irremediables. Los hombres de negocios se distinguen fundamentalmente del hombre común porque toman decisiones, y como consecuencia de ello emprenden actividades a las que asignan determinados recursos, de los cuales pretenden obtener una rentabilidad, con el menor riesgo posible (art. 1725 del CCCN y los estándares objetivos de profesionalidad comercial). Esta decisión es un acto de elección entre situaciones posibles y no es ejercida en absoluta libertad, ya que la comunidad determina ciertas pautas de "ordenación" y aún más, hay ciertas circunstancias en donde determinados derechos individuales sólo pueden ser dejados de lado —en
el campo patrimonial— con su debida contraprestación, p. ej., la expropiación. Cuando se determina una asociación de empresas —hipermercado—, la acción no se concreta por el azar. En tal circunstancia se mide cada paso, desde el "ambiente diferente" que se genera —a veces real, otras por la mera publicidad creativa o imaginativa— pasando por el nivel o categoría de empresas participantes, hasta la selección del grupo o sectores consumidores. Toda esta conducta de deliberación cuidadosa en la planificación, tiene una finalidad: recoger las ganancias del negocio en concreto y además generar futuras consecuencias económicas, dentro de la misma situación o en relación con acontecimientos exteriores (v.gr., posiciones de predominio). No pretendemos realizar un análisis profundo y puntilloso del tema, pero tratamos de transmitir un "realismo económico". Este tipo de asociación tiene por mira una "clarificación" de expectativas, de forma de mensurar estadísticamente los riesgos negociales, angostamiento de espacios, costos, etc. Tal "acontecimiento económico" —la asociación de empresas— no puede ser como una "esquina ciega" (como la llama el economista inglés Shackle), es decir, sólo por sí y sin visión para los demás problemas que ella genera, creando una incertidumbre jurídica. De este modo, debe desecharse la explicación de que dada la importancia de la inversión no debe tener riesgos, más allá de la finalidad que fija el propio negocio (pensando en rendimiento de valores y no de desarrollo como objetivo final), porque de lo contrario no se haría. Las empresas como tales producen sus bienes en lugares distintos (desde el punto de vista de la fabricación) de tal forma que estas fases de los procesos están o pueden estar dispersas, y ni siquiera están coordinadas entre sí; son, pues, verdaderamente autónomas. Ello implica que carecen de un plan común para su elaboración, lo cual indica que existe capital individual ligado con el desarrollo de cada empresa. Esta es la situación real de la elaboración de los bienes; sin embargo, diferente es la situación para la comercialización, pues allí aparecen ligados en una serie de aspectos y pretendemos probar que también lo están mediante un capital de afectación. Sin duda, se presenta un sinnúmero de dificultades para el estudio de esta "concentración o asociación de capitales" que nacen, en primer lugar,
por pretender mantener el concepto expuesto de capital individual o autónomo. Cuando señalamos lo que aquí denominamos "capital de afectación" (como algo nuevo y distinto de los capitales autónomos) significa que mediante aquél se constituye un centro de disposición de flujo de bienes en circulación. Este proceso apunta a la creación de bocas de expendio para los consumidores, con un ingrediente importante, la segmentación de la actividad elaboradora y la integración con otras empresas en la comercialización.
Jurisprudencia
"La aparición de los hipermercados como nuevo sistema de ventas, presenta alguna relaciones jurídicas diferentes que necesitan una aplicación distinta de normas y principios ya existentes. La playa de estacionamiento construida en el terreno del centro comercial, representa una comodidad para los clientes y, en general, para los visitantes del shopping e, indirectamente, beneficia a los titulares de los negocios, desde el momento que favorece la afluencia del público y el consumo. En efecto, el estacionamiento contiguo al hipermercado integra los servicios que el supermercado ofrece para la mejor comercialización y venta de mercaderías, generando en el usuario la convicción de que su rodado queda bajo la guarda del establecimiento. Con todo, el caso sería mucho más fácil de resolver si el supermercado explotara la playa en forma directa, controlando el acceso de los potenciales clientes y asumiendo, de un modo franco, la custodia o vigilancia de los rodados estacionados. De ser así, no habría duda alguna acerca de la responsabilidad de los encargados de la guarda, pues se trataría de un contrato de depósito o garaje —oneroso o gratuito— que obligaría al depositario a indemnizar las consecuencias dañosas derivadas del incumplimiento contractual". CC0001 LZ 57452 RSD-97-4, S 6/4/2004, juez Basile (SD), "Salinas, Víctor H. c. Carrefour Argentina SA y ot. s/daños y perjuicios".
De esta manera, se incrementa en escala el proceso de acceso al público (incluso con acceso gratuito al estacionamiento).
Jurisprudencia
"Corresponde responsabilizar al hipermercado por el robo de un automotor ocurrido en la playa de estacionamiento del mismo, toda vez que una empresa de esa envergadura, eminentemente comercial, no ofrece el servicio de estacionamiento en forma absolutamente gratuita a sus potenciales clientes, sino que lo realiza con miras a las ventajas económicas que de ello puede obtener frente a otros establecimientos que carecen esa alternativa, pesando sobre él la carga de que éste sea seguro". CNCom., sala A, 26/2/2002, "Compañía de Seguros La Mercantil Andina c. Carrefour Argentina SA", LL 2002-D-696, 104.076.
Jurisprudencia
"La facilidad de contar con estacionamiento, constituye un factor que favorece el nacimiento y desenvolvimiento mismo de la relación contractual, por lo que deviene justo que la parte que puso a disposición del consumidor esas comodidades, sea sin hesitación responsable de los perjuicios sufridos por este último, inclusive desde el prisma del art. 3º de la ley 24.240, en cuanto preceptúa: 'en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor', pues es dable colegir que la oferta de mercaderías en un hipermercado que cuenta con estacionamiento contiguo al local de ventas, acarrea de por sí, un cierto deber de vigilancia y control —aunque genérico— respecto a los vehículos de los clientes que se acercan y utilizan la playa para concretar el intercambio comercial". CC0001 QL 9396 RSD-28-7, S 30/4/2007, juez Celesia (SD). "Signori, Antonio F. c. Maycar SA s/incumplimiento contractual daños y perjuicios".
Jurisprudencia
"El hipermercado integra el ofrecimiento de sus ventas con una prestación adicional, gratuita u onerosa consistente en un ámbito físico de estacionamiento de su exclusiva propiedad donde
los eventuales clientes puedan estacionar sus vehículos; y tal prestación adicional no es indiferente para la captación de sus eventuales clientes y concreción de su fin lucrativo, todo lo cual hace a la existencia de una obligación de custodia y seguridad". CC0002 MO 55830 RSD397-8 S, juez Gallo (SD), JC nro. 5, 2/9/2008, "La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Gral. c. Carrefour A. SA s/daños y perjuicios".
Esta reagrupación de capitales, que va a constituir este nuevo capital — autónomo— de afectación, debemos regularlo, ponerle orden normativo, establecer el alcance para las empresas o entidades que lo constituyen y la tipología de esta asociación (concentración horizontal o vertical), etcétera. El primer paso viene dado desde lo económico, y es admitir que esta asociación de capitales intenta incrementar la comercialización de bienes, de tal forma que sería imposible hacerlo para cada capital individual. Se puede presentar de diversas maneras: como concentración simple de capitales, es decir, mediante el aporte —en distintas proporciones— para la formación del centro de compras o hipermercado (esto puede disfrazarse como alquileres adelantados, aportación de espacios o usufructo de locales a noventa y nueve años, etc.) con adjudicación de partes; como concentración compleja de capitales, que a lo ya expuesto se le suma una cuota de poder, si el aporte es superior al porcentaje preestablecido, etcétera. Puede también ser de integración inmediata o discontinua, en función del tiempo de distintos segmentos de aportes, que constituirán posteriormente el capital. A veces, está también en relación con los procesos de construcción y puesta en marcha del centro. Lo concreto, y para no extendernos demasiado en esta introducción, es que con esta asociación de capitales, absorbidos de diversos modos, se genera un nuevo capital de afectación, distinto de los individuales, reagrupados para buscar una nueva forma de desarrollo.
Jurisprudencia
"Desde el plano jurídico las estructuras empresariales se presentan a través de redes contractuales o contratos conexados que vinculan a estas empresas, y que conforman la organización económica que se ha preordenado para la fabricación o comercialización de un bien o servicio. Sin embargo, ese resultado común perseguido trasciende a cada contrato en particular que cada una de las empresas o sociedades celebre, lo que obliga a atender el nexo funcional que los une para evitar hacer aparecer como formalmente separado lo que desde el plano del contenido económico jurídico constituye una indisoluble unidad. Es decir, un mismo fin económico es instrumentado a través de una red de contratos funcionalmente vinculados pero que en realidad constituye un único negocio, estructurado simultáneamente mediante formulaciones contractuales que conforman un sistema". CC0001 LZ 53882 RSD-474-4, S 2/11/2004, juez Tabernero (SD), "Angelakis, Nicolás G. c. Tamagno, Sergio C. s/daños y perjuicios".
2. La nueva empresa, el hipermercado y sus derivaciones contractuales Mediante la asociación de capitales se genera una nueva empresa. Este fenómeno económico es real, y lo debemos estudiar desde lo jurídico para establecer sus responsabilidades; sin olvidar, por supuesto, su necesidad, que como "idea de desarrollo" asegura para cada empresa en particular un adecuado flujo de bienes, manteniendo una relación produccióncomercialización y, en lo general (social), una oferta de trabajo continuado. Esta nueva empresa tiene otras fronteras en relación con cada uno de los que intervienen, v.gr., tiende a generar confianza en los consumidores (diversidad de productos, bajos precios, etc.) y en los inversionistas, que con una mínima cuota acceden a un complejo, imposible de hacerlo desde su empresa individual. Para entender esto, debemos despojarnos de viejos prejuicios e ideas y asumir esa realidad como una nueva forma de comercialización de bienes. Uno de los cuellos de botella de los países subdesarrollados es no poseer una verdadera "clase empresarial", con conciencia de tal y como tal, por su apego al individualismo; la creación de estas nuevas empresas tiende a quebrar esta deficiencia. El empresariado tradicional en la Argentina es autodidacta, con escasa preparación (hace muy pocos años que las universidades de formación empresaria registran ingresos considerables de alumnos), con una mentalidad mercantilista más que capitalista, ven la empresa como una aventura de alta tasa de ganancias, con especulación fácil y no como algo duradero y estable. La nueva empresa (como conglomerado de empresas, con capital de afectación) tiene otros objetivos: idea de desarrollo permanente, ampliación de actividades, creación de empleos, aun con aportación de capital poco importante, pero con una férrea dirección y conducción. El "marco de condiciones generales" dentro del cual se debe analizar este nuevo estilo económico, con todas sus implicancias jurídicas, hace que debamos abandonar conceptos clásicos de la función y conformación de la empresa, del capital y hasta de los negocios privados, ya que se trata de un problema demasiado serio y de connotaciones sociales trascendentes.
En resumen, la meta central es tratar de enmarcar jurídicamente esta nueva idea, sin dejar de dar respuesta al conjunto de problemas que ello genera. En este sentido debemos preguntarnos por la tipicidad de contrato, muy pronto descubriremos que resulta imposible la pretensión de enmarcar el "conjunto de relaciones" y ceñirlo a una sola institución contractual. Para cumplir los objetivos descriptos desde lo económico, primero, debemos establecer si, jurídicamente, hay o no una nueva empresa con capital de afectación propio. A esta pregunta ya hemos brindado nuestra respuesta afirmativa; la empresa nace para institucionalizar la nueva idea de comercialización (con todas sus implicancias: reducción de la ecuación costo-beneficio, eficiencia, etc.), generando una "nueva esfera de poder jurídico concreto", distinta de cada empresa participante, con aptitud de disposición y administración del complejo. No se nos escapan los múltiples problemas que se deben resolver: la relación de cada empresa con la nueva, que adquiere las formas más diversas, desde el arriendo de locales hasta la compraventa, pasando por el usufructo, etcétera. Esto puede hacerle revestir doble carácter como integrante del nuevo ente (aporte de capital, a veces disfrazado como arriendos adelantados, etc.) y como su locataria. Excede a este manual el análisis pormenorizado del sinnúmero de situaciones que pueden presentarse, pero como síntesis podemos señalar que la integración de la nueva empresa se constituye con aportes de distintas formas jurídicas. Por esta razón nos interesa hablar fundamentalmente de la idea de ligazón por el multicontrato, quebrando así la visión tradicional del aporte de dinero como accionista (aun cuando luego se encubra mediante esta especie jurídica, al establecer los valores proporcionales). Decimos que este nuevo ente (que podría revestir cualquier forma jurídica) es una "nueva esfera de afectación", con poder jurídico concreto, con la consiguiente gama de derechos y obligaciones, no todas de análisis claro y definitorio, pero que intentaremos esbozar. Las empresas pequeñas; medianas o los comerciantes unipersonales — incluso sin participación de capital en la nueva empresa— se establece una relación de locación de inmuebles, con todas las implicancias jurídicas que ello determina, además del franchising y otras. La pregunta que surge rápidamente es: ¿esta "relación locativa" limita todos los efectos para los terceros a esa situación? La responsabilidad —
en sus diversas formas— se expande para la empresa por situaciones que puedan presentarse, p. ej., despidos en el ámbito laboral o intoxicaciones en la rama alimenticia.
Jurisprudencia
"Corresponde la competencia de la Justicia Comercial en una acción de desalojo si las características del contrato atípico de colaboración que une a las partes derivado del sistema de explotación comercial organizado en la forma de 'centro comercial' o 'shopping center' no lo definen como un contrato de locación de inmuebles sujeto a la competencia civil". CNCiv., sala M, 19/7/2006, "Alto Palermo SA c. Abda, Miguel s/preparación de la vía ejecutiva", ED, 1/11/2006, 7 - 54.328.
Una segunda situación que suele presentarse es la que reviste el carácter jurídico de usufructo, típico caso de las empresas multinacionales que invierten sumas importantes y la figura de la locación con las características legales no les interesa, pues tiene límite de diez años y no les permite amortizar la inversión, y el carácter de locatario no las autoriza a ser parte importante en el nuevo ente. Las mismas preguntas que hemos formulado respecto de la locación, caben aquí. Por último, también es asidua la figura jurídica del franchising. La situación desde la óptica jurídica es compleja, sin que aún hayamos adicionado ciertas variantes, como son la posibilidad de cesión del derecho de locación, de usufructo e incluso sucesivas ventas de locales o franchising. Se trata de nuevas fórmulas económico-jurídicas, distintas de los moldes tradicionales.
3. La responsabilidad hacia consumidores y terceros no consumidores El objetivo final de esta nueva empresa es la optimización de la comercialización de los bienes y servicios, y ello, civilmente hablando, genera obligaciones frente a los consumidores (aparte del problema laboral e impositivo), p. ej., daños acaecidos por vicios redhibitorios (incluso a terceros no adquirentes) o por consumo de alimentos o fármacos (utilización como insumos, etc.) e incluso a terceros no consumidores, así p. ej., parientes concurrentes al local, personas de paseo, etc., en este sentido es importante el art. 42de la CN y el art. 1º de la ley 26.361 que enmarca a todas estas personas dentro de las "relaciones de consumo".
Sostenemos que, además de la responsabilidad que emana para la empresa comercializadora del bien o servicio en particular —pues la liga una relación jurídico-contractual directa—, aparece también la responsabilidad de la nueva empresa, pero en este supuesto con límite en el capital de afectación y no extensiva individualmente al patrimonio de las demás empresas intervinientes (art. 40de la ley 26.361). Es la parte más simple de la cuestión, aun cuando no se halle exenta de alguna perspicacia. La ligazón con el consumidor nace de la "relación de consumo" en especial que realice: compraventa, locación, leasing, servicios, etc., y con todas las obligaciones y responsabilidades tradicionales que ello implica y no quedará restringido en lo patrimonial a su participación en el complejo, sino que abarcará la totalidad del patrimonio, v.gr., la planta de fabricación u otros locales. Los fundamentos a esta responsabilidad objetiva y solidaria del mencionado art. 40, son: la creación de estos complejos o hipercentros de comercialización se basa en la creación de una nueva esfera jurídica, que es otra empresa, con su propio capital de afectación, para desarrollarse y también afrontar las responsabilidades, no sólo propias de la organización y administración, sino también las que emanen frente a terceros de cada empresa que dentro del complejo comercializa productos o servicios. Desde lo económico, esta empresa nace con un objetivo claro, que es la optimización en la comercialización de beneficios económicos, directos (arriendos, usufructos, etc.) e indirectos (reduciendo costos de servicios); además jurídicamente, ante los consumidores, la nueva empresa genera confiabilidad y respalda (mediante publicidad inductiva) la acción de las empresas que individualmente comercializan sus productos (hay un servicio económico). Corresponde al fenómeno de tercerización. La vía jurídica del consumidor es que, en realidad, esta empresa es el verdadero sujeto comercializador de los bienes y servicios, que lo implementa con bocas de expendio al público de diferentes marcas. Aparece así una corresponsabilidad de igual intensidad —solidaria— de la nueva empresa, y de la empresa en particular, que comercializa el producto. El fundamento lo debemos encontrar en las sabias palabras de Lipari cuando explica el fenómeno. Señala que hay que clarificar en forma precisa el "acto de empresa" y la "actividad de la empresa"; el primero apunta al negocio jurídico en concreto —en nuestro caso la empresa X que perfeccionó la comercialización del bien o servicio en particular— del cual surge la responsabilidad tradicional tipificada para cada contrato.
La segunda cuestión —más moderna y más importante— es la sostenedora de la "actividad comercial-económica" y aquí tenemos a la nueva empresa, que en apariencia trata de diferenciarse de la empresa comercializadora en concreto, pero que a estos efectos son ambas soportes de la actividad económica, pues no existen la una sin la otra; habiendo un nexo jurídico entre ambas, que aparecen ante el consumidor como una "unidad compleja de interés". El Código italiano de 1942 establece la posibilidad de responsabilizar a los sujetos de esta actividad económica (asumido por el art. 40 de nuestra Ley de Defensa de los Derechos del consumidor). Para arribar a esta conclusión es necesario admitir que la comercialización de bienes y servicios va en camino de un cambio profundo, que es propio de estos tiempos de la sociedad de consumo. Este modo de proceder económicamente no es nuevo; ya en la década de 1960 el economista inglés Chandler señalaba cómo los grupos empresarios (de empresas productoras de bienes y servicios o financieras) estudiaban la manera de superar viejas disputas y marchar por el sendero de la complementariedad en diversos aspectos (financiero, tecnológico, de comercialización, etc.) para conformar la "gran empresa", pero con la idea de aportar un capital limitado en el emprendimiento. Esta estructura de realidad económica, que incluso se condice con la evolución de la forma jurídica societaria (de la sociedad de todo, a la sociedad de acciones), implica establecer un patrimonio de afectación con un objetivo claro: la comercialización de diversidad de productos y servicios en un hipercentro. ¿Por qué entonces negar esta realidad? De allí que aceptamos limitar la responsabilidad patrimonial al patrimonio de afectación especial, distinto del de cada empresa en particular. Existe un problema por superar y es qué papel juegan las empresas participantes en cuanto a sus propios patrimonios, cuando se genera una situación conflictiva de responsabilidad patrimonial con otras empresas del grupo. Sostenemos que al admitir la idea de patrimonio de afectación, distinto del de cada empresa participante, existe aquí una primera y sólida razón para deslindar la participación de aquélla. La relación jurídica concreta, la empresa no participa en ella sino como integrante del nuevo ente, pero no en su individualidad.
4. Las contribuciones necesarias de los contratantes al ente hipermercado Uno de los problemas a los que más ha dado lugar la modalidad de shopping center es el relativo al pago de las expensas comunes y ello debido a la inclusión de algunos rubros como seguridad, publicidad, etc., lo que ha generado controversias tanto para los propietarios, tomadores de leasing o a locatarios. La administración de estos centros comerciales está a cargo de la misma empresa que la instala o de aquellos que poseen una mayoría dominante y a los servicios básicos previsibles se van anexando otros que, con el correr del tiempo, la mayoría dominante va incorporando. En este sentido la experiencia muestra cómo, por votación en asambleas citadas para esas incorporaciones, la minoría dominada nada puede hacer para impedirlas, como en el caso de servicios de seguridad extra a los ya existentes, que en general benefician particularmente a los primeros; publicidad en diarios, revistas y medios televisivos que preponderan la situación de los dominantes y, últimamente, contribuciones extraordinarias para premios o sorteos en determinadas épocas del año e incluso refacciones en sectores comunes, etcétera. La cuestión la dividiremos en dos áreas de análisis: respecto de los propietarios y de los locatarios o tomadores de leasing. En cuanto a los primeros es muy difícil evadir la cuestión de soportar estas contribuciones anexas, sean consideradas como normales, habituales o extraordinarias, pues hacen a su derecho de copropiedad. Sin embargo, pensamos en dos excepciones: el planteamiento de falsedad de expensas comunes por ejercicio abusivo del poder dominante por aplicación del art. 11 del CCCN, es decir cuando bajo esa apariencia se encubren gastos en beneficio exclusivo de aquel grupo. El procedimiento es plantear la impugnación por vía extrajudicial cuando se cita a asamblea o cuando se coloca directamente en las expensas del mes, y luego recurrir judicialmente probando la abusividad. El segundo enfoque es plantear directamente la ineficacia de la cláusula en el Reglamento de Copropiedad y Administración a partir de que el mismo, en este aspecto, excede o violenta en sí mismo el poder de imposición al copropietario débil, con fundamento en que constituye una adhesión y, por ende, se pueden utilizar todas las soluciones de aquella estructura contractual. En cuanto a los locatarios o tomadores de leasing, entendemos que los mismos tienen un doble frente: en su contrato con los locadores y respecto
del shopping center. En cuanto al primero seguramente se trata de un contrato celebrado bajo la estructura de adhesión, por lo cual sería revisable cuando contenga cláusulas abusivas y aparecieran los remedios de los arts. 332, 10 y 961 del CCCN, según correspondan las circunstancias y prueben, por un lado, el no beneficio directo y el beneficio exclusivo de los dominantes o también que el gasto constituye una inversión en favor del locador, desmedida en razón del término y función teleológica de la locación. En cuanto a la relación con el shopping center, posee todas las acciones propias del locador-condómino (por vía de subrogación) y las propias en función del abuso del grupo dominante tal cual lo describimos anteriormente. En relación con este tema está la validez y eficacia de los contratos conexos que la administración en apariencia de derechos suscribe, obviamente obligando a todos los integrantes, v.gr., un contrato de publicidad conjunta. En realidad, el locatario, e incluso el copropietario, no es parte en el mismo; sin embargo pueden ser afectados por alguna de sus cláusulas. En este sentido, como lo enseñan los profesores Weingarten y De Lorenzo, precisamente por esa conexidad contractual pueden atacar dichas cláusulas, pues —como hemos sostenido— toda esta estructura de diversos negocios es una gran ficción para fragmentar la unidad contractual y la responsabilidad.
5. El alquiler de góndolas en supermercados Los supermercados desde hace algún tiempo han cambiado la modalidad de la comercialización de productos ajenos, es decir aquellos que no son de su propia manufacturación. Se trata de alquilar espacios de exhibición y venta, denominados vulgarmente góndolas, a empresas directamente o a distribuidores; el supermercado, de esta forma, se desentiende de un sinnúmero de obligaciones que pasan a quedar en cabeza del locatario o del distribuidor y que veremos seguidamente. Estas obligaciones son en general las siguientes: queda a cargo del locatario la colocación y reposición de mercadería en la góndola y en este sentido existen cláusulas por las cuales es condición mantener aquéllas
constantemente con productos, y la posibilidad de rescindir si ello no ocurre. Esta cláusula, sostenemos, es legítima pues tiene que ver con lo que se denomina efecto de comercialización en cascada, es decir, ante la falta de productos los consumidores van dejando de concurrir al lugar. El personal que repone y controla las góndolas es de cada locatario, que debe ser identificado ante el supermercado, y cualquier variación debe ser notificada y existen cláusulas en este sentido de acceso al lugar en horarios prefijados para evitar problemas de concurrencia en horarios de más permanencia de consumidores. En este sentido los riesgos de dichos empleados son considerados como anexados a la empresa locataria de sus lugares de trabajo. En dichos contratos generalmente se incorporan cláusulas de exoneración de responsabilidad por accidentes laborales en los supermercados de estos empleados de los locatarios, las que consideramos válidas salvo el caso de dolo de un dependiente del supermercado hacia estos trabajadores. Además se pueden considerar como contratos anexos los relacionados con promociones dentro del supermercado, en lugares circunvalantes o en playas de estacionamiento, de productos de empresas que poseen góndolas alquiladas, y que en general siguen los lineamientos ya descriptos. La segunda modalidad de que ya dimos cuenta, es que el locatario arriende varias góndolas y con posterioridad éste las subalquile o coloque a su cargo diversos productos de distintas empresas, en cuyo caso existen dos contratos conexos de comercialización: por un lado uno de alquiler entre el supermercado y el locatario y por otro entre las empresas y el locatario de distribución comercial. En cuanto a las obligaciones de las góndolas son similares a las aludidas, y se añaden algunas particulares: en los contratos de locación el supermercado en general retiene el derecho de vetar determinados productos o marcas o solicitar previamente la lista de empresas que van a participar, por problemas de competencia o simplemente lo que se denomina, en el argot comercial supermercadista, la línea de selección de comercialización y, desde el punto de vista jurídico, el derecho de reserva de marca-producto. Una segunda obligación adicional es que como no trata con la empresa directamente, generalmente se establecen condiciones de packaging a los efectos de asegurar uniformidad o lo que se denomina línea de atractivos. En general estas obligaciones se encuentran trasladadas en los contratos de distribución a las empresas. En cuanto a la responsabilidad por los productos, consideramos que el supermercado lo es por el contrato de comercialización de compraventa; la marca o empresa por vía del uso
económico del producto (art. 1757 CCCN), sin perjuicio de que en los contratos de locación o distribución puedan existir cláusulas exonerativas que serán válidas y eficaces, en la medida en que no violenten el ejercicio regular de los derechos de alguna de las partes. Conforme se establece en el CCCN se le aplicarían las normativas relativas a los contratos de consumo de los arts. 1092 y ss., con la preeminencia de la ley 26.361, LDC, por el principio de progresividad y no regresividad, especialmente en lo atinente al expuesto y la obligación de seguridad del art. 5º de la citada ley.
CAPÍTULO III - CONTRATO DE FRANCHISING. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características.— 3. Clasificación de las formas contractuales.— 4. Modalidades en cuanto a la forma de operar en el mercado.— 5. Derechos, obligaciones.— 6. Plazo del franchising.— 7. Responsabilidades.— 8. Extinción del contrato.
1. Introducción Las empresas internacionales o transnacionales establecen como estrategia el desarrollo hacia áreas latinoamericanas y nuestro país es proclive a este tipo de contratación, especialmente en el ámbito de alimentos, no sólo por el modelo económico asumido, sino también porque la población (especialmente de clase media, media alta y sectores de estratos superiores) viaja constantemente al exterior conociendo de esta manera determinados bienes, prestaciones y marcas, y, por último, porque la publicidad transnacional tiene especial penetración, pues el solo hecho de prometer un bien importado o un servicio muy especial y excepcional de probada eficacia en Estados Unidos, implica un señuelo importante. El contrato de franchising se manifiesta en distintos rubros, a modo ejemplificativo podemos mencionar los siguientes: fast foods (McDonald's, Burger King), vestimenta (Pierre Cardin, Yves Saint Laurent, Christian
Dior), artículos de tocador (Marta Harff, Agustina), indumentaria (Benetton, Dufour, Adidas), heladerías (Massera, Freddo, Tucán), zapaterías (Grimoldi, Gustavo Cassin), peluquerías (Roberto Giordano, Giorgio), y muchos otros más.
Jurisprudencia
"Se trata de la comercialización de los productos a través de otras empresas especializadas, que actúan en forma autónoma pero controlada, y que exceden en cuanto a su naturaleza la clásica figura del auxiliar de comercio —corredores, factores o encargados, empleados, viajantes—, dando lugar a nuevos contratos no tipificados —concesión, entre ellos, pero también: distribución, agencia, franchising, estimatorio, etc.— y a contratos conexos que, por su estrecha vinculación funcional, no pueden ni deben ser examinados de manera aislada ni desde una óptica del contrato de compraventa". CC0102 MP 116863 RSD-224-1, S 28/6/2001, juez Oterino (SD), "Fiat Auto Arg. c. Cital SA s/restitución de bienes en autos Cital SA s/concurso preventivo", ED 196-354.
El Código Civil y Comercial de la Nación define el contrato de franquicia en el art. 1512: "Hay franquicia comercial cuando: a) una parte, denominada franquiciante, b) otorga a otra, llamada franquiciado, c) el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado".
2. Características El dueño de la marca, método organizativo o know how, llamado franquiciante, genera un entorno de éxito por eficiencia, calidad y renombre en consideración a determinado producto o servicio que comercializa.
El franquiciado invierte sin tener que realizar estrategias de marketing o penetración de mercado, pues lanza el servicio con la experiencia empresarial ya probada por el franquiciante. Esta contratación produce un acelerado crecimiento de ambas empresas, con ahorro de capitales y estrategias de globalización en la obtención de nuevos mercados y excelencia del desarrollo tecnológico, que lo distingue de la masificación con que se opera en bienes y servicios, que sólo poseen las empresas transnacionales, ya que se trata de una costosa inversión o métodos de investigación científica con protección de patentes, como lo hacen Estados Unidos, Japón y el Mercado Común Europeo. La característica central es la homogeneización de los bienes y servicios que se ofrecen según técnicas científicas y comerciales ya experimentadas y controladas en los países de origen. El franquiciado relega la investigación científica, lo que supone un ahorro en inversión y el franquiciante, que realiza la inversión, multiplica las posibilidades de venta o locación de los servicios, e incluso, obtiene regiones de comercialización cautivas, especialmente en países subdesarrollados. Los derechos de los franquiciados se debilitan con el correr del tiempo, pues se profundiza la dependencia. Además, se conexionan otros contratos (v.gr., service de aparatología, controles o auditorías, etc.) como lo ponen de manifiesto Suárez, Capuscio y otros en la obra Autonomía nacional o dependencia política científico-tecnológica.
3. Clasificación de las formas contractuales La comercialización de esta metodología de expansión y penetración en las economías subdesarrolladas se puede realizar mediante distintas modalidades como la integración, con cierta independencia funcional para el franquiciado, y mediante la asociación entre ambos. Cada una de ellas posee ventajas e inconvenientes. La integración empresarial se desarrolla a través de la creación de sucursales o filiales. De esta forma, el franquiciante conserva el poder y control absoluto, manteniendo un grado de dependencia en el franquiciado que lo convierte en un simple representante de aquél.
En esta clase de contrato es de suma importancia porque el usuario posee su contrato de servicios o adquisición del bien con el franquiciante, quien es el que asume las obligaciones y soporta las responsabilidades, lo cual en la práctica se desvanece porque estas filiales asumen el carácter de sociedades independientes y limitan así su responsabilidad. Fue utilizada con mayor intensidad en la década de 1960 en la comercialización de bienes, pero hoy casi está en extinción; era el modelo de las empresas estadounidenses. La otra clase de modelo contractual es el de la independencia estructural entre franquiciante y franquiciado, pues éste realiza una locación o compra de la franquicia y desarrolla su propia empresa. Esta independencia es condicionada, y abarca desde la publicidad, forma de instalación y organización, hasta el modo de comercialización de los bienes y servicios. Se trata de una estandarización de la política comercial en forma vertical, e implica control de precios, calificación de servicios, etcétera. La logística del franquiciante es una cuestión estratégica —muchas veces con contrato conexionado— que en determinadas ocasiones puede impedir un desarrollo mayor del franquiciado. Es la metodología más usada y la que, desde el usuario, trae más problemas para el encuadre de la responsabilidad, sobre lo que volveremos especialmente. La tercera clase de contrato es a su vez divisible en dos metodologías: la conformación de un nuevo tipo societario o, simplemente, la unión transitoria de empresas o un joint venture; en este aspecto nos remitimos a lo expuesto en los capítulos específicos. La combinación de los contratos de franchising y de joint venture podría darse mediante el aporte a cargo del franquiciante, consistente únicamente en brindar tecnología, saber hacer métodos organizativos, etcétera. De conformarse un nuevo tipo societario se regirán por la Ley de Sociedades (19.550), en lo atinente a la tipología que asuman (anónima, de responsabilidad limitada, etcétera). El contrato de franchising pueden combinarse con empresa licenciante que vende o arrienda la licencia a otras empresas (licenciatarias) a cambio de un precio o canon y, luego, puede existir entre estos dos contratos (licencia y franchising) una excelente coordinación a través de contratos vinculados, con lo cual la debilidad del control del licenciante se ve fortalecida por la del franquiciante.
El franquiciado y licenciatario —reunido en una misma empresa— se ve favorecido por un doble ahorro de inversión, que simplemente reproduce un bien o un servicio experimentado, comercial y científicamente. En cuanto a la diversidad de los negocios de franquicia se establece en el art. 1513: "A los fines de la interpretación del contrato se entiende que: a) franquicia mayorista es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a una persona física o jurídica un territorio o ámbito de actuación Nacional o regional o provincial con derecho de nombrar subfranquiciados, el uso de sus marcas y sistema de franquicias bajo contraprestaciones específicas; b) franquicia de desarrollo es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a un franquiciado denominado desarrollador el derecho a abrir múltiples negocios franquiciados bajo el sistema, método y marca del franquiciante en una región o en el país durante un término prolongado no menor a cinco años, y en el que todos los locales o negocios que se abren dependen o están controlados, en caso de que se constituyan como sociedades, por el desarrollador, sin que éste tenga el derecho de ceder su posición como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante; c) sistema de negocios: es el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible. Es secreto cuando en su conjunto o la configuración de sus componentes no es generalmente conocida o fácilmente accesible. Es sustancial cuando la información que contiene es relevante para la venta o prestación de servicios y permite al franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme con el sistema de negocios. Es transmisible cuando su descripción es suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de conformidad a las pautas creadas o desarrolladas por el franquiciante".
4. Modalidades en cuanto a la forma de operar en el mercado
En general, se esbozan tres modalidades operacionales: el franchising master, el franchising directo o internacional y el franchising para desarrollo de tecnología. En el primero de ellos, también denominado contrato de franchising piloto, se establece una empresa intermedia que realiza la selección de posibles franquiciados en un determinado país o región y que actúa a modo de administradora y controladora del sistema; también suele hablarse en estos casos de contratos de subfranquicias. El franquiciante delega en la empresa master todo el cometido, recibiendo de ésta los pagos correspondientes. A veces se trata simplemente de una filial del franquiciante; sin embargo, en la actualidad, en el área del Mercado Común Europeo se están desarrollando empresas independientes dedicadas exclusivamente a este servicio. Una segunda modalidad es el franchising directo internacional. Es el que se realiza por contrato directo entre franquiciante y franquiciado. Generalmente se efectúa en los países donde no existen sistemas proteccionistas, de fácil penetración por las multinacionales. El franquiciante obtiene una mayor rentabilidad y rapidez de los ingresos —típica de los Estados Unidos de América—, y permite una comercialización más sectorial (v.gr., bienes o servicios para determinados estratos sociales profesionales). La tercera es la modalidad que suma al contrato de franchising, el derecho de desarrollo tecnológico del franquiciado; se utiliza únicamente entre los países desarrollados (p. ej., Estados Unidos con Inglaterra). Facilita el acceso del franquiciado a la obtención de tecnología propia. Otras características que aparecen invariablemente en la contratación global de franquicia: exclusividad regional; contratos de duración indefinida, con fuertes indemnizaciones para el franquiciante en caso de rescisión unilateral del franquiciado; contratos conexionados con bienes complementarios o medicamentos, laboratorios, etc. Generalmente implica para el franquiciado un doble pago: el derecho de entrada, y los royalties o canon o participación en las ganancias o varios de ellos en conjunto. Los requisitos suelen incluir la ubicación zonal, la ornamentación de edificios —que en materia de bienes son bastante rigurosos—, el suministro exclusivo por el franquiciante de papelería, membretes, etcétera. En cuanto a las cláusulas de exclusividad se dispone en el art. 1517: "Las franquicias son exclusivas para ambas partes.
El franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad". En este contrato tiene una importancia trascendente el sistema organizativo en las relaciones franquiciante-franquiciado y todos los franquiciados entre sí (por sistemas de derivaciones) y franquiciadosusuarios, debiéndose adoptar directrices muy específicas, instrucciones, normas referentes al personal, prestación de servicios adicionales a usuarios, etcétera.
Jurisprudencia
"Si el contrato de subfranquicia comercial —en el caso, cesión del uso de una marca comercial y el know how correspondiente— tenía plazo cierto y la concedente actora optó por rescindirlo antes de su vencimiento, otorgando el plazo mínimo de preaviso previsto contractualmente, corresponde concluir que éste no fue insuficiente o irrazonable en tanto la demandada en ningún momento alegó ni demostró haber tenido problemas de reinserción en la actividad desarrollada o en vender sus factores de producción". CNCom., sala B, 26/12/2005, "Localiza Franchising International SRL c. Pérez, Marcelo F.", LL 2006-D-25, 110.463; ED 5/7/2006, 6, 54.116.
Una cuestión fundamental, es el valor de la información, métodos, etc., es tan importante que implican la esencia de la fabricación o la exclusividad del método científico. Esta obligación se mantiene aun a posteriori de finalizado el contrato de franquicia, con fuertes penalidades, responsabilidades personales y solidarias, avales comerciales y bancarios, etcétera. En los Estados Unidos de América son muy rigurosos en el tratamiento de las indemnizaciones por incumplimiento de estas obligaciones y las consideran dentro del ámbito de los ilícitos de competencia desleal entre empresas. El reingreso de información implica no sólo la posibilidad de obtener información para el franquiciante, sino indirectamente una imposibilidad de desarrollo para el franquiciado, o visto desde la otra óptica, la posibilidad de un mayor control. Lo atinente a publicidad (a veces va ligado a la realización por determinadas agencias y de determinadas formas) es común a todas las franquicias, también el equipamiento de personal está sometido a reglas rígidas, etcétera. Las características señaladas de "dependencia económico-funcional" hacen que las rupturas intempestivas al igual que los contratos de
concesión, agencia, distribución, etc., debe abonarse una reparación dineraria.
5. Derechos y obligaciones de las partes a) Del franquiciante: Regula el art. 1514: "Son obligaciones del franquiciante: a) proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero; b) comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado; c) entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato; d) proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato; e) si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres comerciales locales o internacionales; f) defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos referidos en el art. 1512, sin perjuicio de que: i) en las franquicias internacionales esa defensa está contractualmente a cargo del franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado sin perjuicio de la obligación del franquiciante de poner a disposición del franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elementos necesarios para ese cometido; ii) en cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como interesado coadyuvante, en defensa de tales derechos, en las instancias administrativas o judiciales correspondientes, por las vías admitidas por la ley procesal, y en la medida que ésta lo permita".
b) Del franquiciado: Se establecen las obligaciones en el art. 1515: "Son obligaciones mínimas del franquiciado: a) desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir las especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica; b) proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia; c) abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el art. 1512, segundo párrafo, y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos; d) mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato; e) cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia". En el art. 1518 se establecen algunas prohibiciones: "Excepto pacto en contrario: a) el franquiciado no puede ceder su posición contractual ni los derechos que emergen del contrato mientras está vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta disposición no se aplica en los contratos de franquicia mayorista destinados a que el franquiciado otorgue a su vez subfranquicias, a esos efectos. En tales supuestos, debe contar con la autorización previa del franquiciante para otorgar subfranquicias en las condiciones que pacten entre el franquiciante y el franquiciado principal; b) el franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros, mercaderías o servicios comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado; c) el derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado no puede mudar la ubicación de sus locales de atención o fabricación".
6. Plazo del franchising Se establece un plazo mínimo legal de 4 años, por remisión al art. 1506 relativo a la concesión, a cuya lectura remitimos. Hay supuestos de duración más acotada que puede ser pactada si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares. Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado (art. 1516 CCCN).
7. Responsabilidades Kemelmajer de Carlucci señala que frente al consumidor, debe aparejar la responsabilidad tanto del franquiciante como del franquiciado. El fundamento es que, "tratándose de daños a la salud —el consumidor puede dirigirse contra quien aparece a sus ojos como el que lanzó el producto al mercado— y esa identificación proviene de la marca; en otros términos, es la marca la que señala al responsable". Esta postura se encuentra en nuestra opinión en el art. 40de la ley 26.361, así como el art. 42de la Constitución Nacional, conforme también con consolidada jurisprudencia. Sin embargo, y lamentablemente se ha legislado en sentido contrario, fragmentando la responsabilidad: Dispone el art. 1520 CCCN: "Las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral entre ellas. En consecuencia: a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario".
Se trata de una exclusión inconstitucional de esta norma restrictiva de la responsabilidad objetiva, del art. 40de la ley 26.361 de orden público, de los arts. 30y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo que establece la solidaridad laboral, también de orden público, del art. 42de la Constitución Nacional que establece el concepto de seguridad (que no se ha legislado en este código) y por el principio de progresividad y no regresividad establecido en los tratados internacionales, especialmente en el Pacto de San José de Costa Rica y el control de convencionalidad. Continúa diciendo la norma: "b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral; c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia. El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte". Asimismo se sigue similar lineamiento en lo relativo a la responsabilidad por defectos del sistema en el art. 1521: "El franquiciante responde por los defectos de diseño del sistema, que causan daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el dolo del franquiciado". Entendemos que tal responsabilidad por defectos de diseño no solo responde el franquiciante, sino también el franquiciante respecto de los potenciales consumidores o usuarios finales y también del sujeto expuesto o bystander afectado por la relación de consumo (arts. 1º y 40ley 26.361).
8. Extinción del contrato La extinción del contrato es prevista en el art. 1522: "La extinción del contrato de franquicia se rige por las siguientes reglas:
a) el contrato se extingue por la muerte o incapacidad de cualquiera de las partes; b) el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su vigencia original, pactado entre las partes. Se aplican los artículos 1084 y siguientes; c) los contratos con un plazo menor de tres años justificado por razones especiales según el art. 1516, quedan extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo; d) cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el art. 1493. La cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios propios o de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, es válida hasta el plazo máximo de un año y dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias". La rescisión incausada del inciso d) es el que más ha generado conflictos judiciales. La norma en cuestión se ha apartado de la doctrina de la Corte en el fallo "Automóviles Saavedra SACIF c. Fiat Argentina SACIF", de fecha 4/8/1988 (Fallo 311:1337), al señalar que si bien la cláusula que permite la extinción del contrato en cualquier momento y de forma incausada era legítima, dicha facultad extintiva debía ser ejercida en forma regular, y sobre todo con un "tiempo de ejecución razonable del contrato que le permita amortizar las inversiones y lucrar con ellas", lo cual no ha sido incluido en el nuevo Código unificado. Por el contrario se establece una fórmula cuya aplicación mecánica — prevista en el art. 1493 CCCN a la cual remite, de un mes por cada año de vigencia— va a conducir a consecuencias disvaliosas, en tanto beneficiará a quienes ya han tenido tiempo suficiente de amortizar sus inversiones, mientras que aquellos contratos de menor duración que no tuvieron oportunidad para amortizar se verán descapitalizados. La relación, a nuestro entender, y desde el análisis económico del derecho, debió haber sido de modo totalmente inverso, es decir, a menor
tiempo, mayor debe ser el preaviso de modo tal que le permita amortizar sus inversiones y obtener una ganancia razonable.
SECCIÓN CUARTA
Las relaciones de consumo incorporadas a la Constitución Nacional constituyen el nuevo modelo no sólo de contratación, sino de las relaciones comerciales y civiles. La misma abarca diversos ámbitos; bancos, medicinas, servicios domiciliarios, etcétera. También aquí realizaremos una parte general o de principios generales para luego analizar los contratos más frecuentes y que presentan mayores conflictos a la luz de la nueva modificación de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor.
CONTRATOS DE CONSUMO I RÉGIMEN GENERAL DE LOS CONTRATOS Y LAS RELACIONES DE CONSUMO II LAS RELACIONES DEL USUARIO DEL TURISMO III CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO EN GARAJE IV LOS SERVICIOS PROFESIONALES. PRINCIPIOS GENERALES V CONTRATOS INFORMÁTICOS COMO RELACIONES DE CONSUMO
CAPÍTULO I - RÉGIMEN GENERAL DEL CONTRATO DE LOS CONTRATOS Y LAS RELACIONES DE CONSUMO. POR DIEGO ZENTNER SUMARIO: 1. Introducción: el contrato de consumo como tipo general.— 2. Ámbito de aplicación. 2.1. Contrato de consumo y relación de consumo. 2.2. Consumidor y proveedor. 2.2.1. Noción de consumidor. 2.2.2. Noción de proveedor.— 3. Etapa precontractual. 3.1. Deber de información. 3.2. Deber de trato equitativo y digno. 3.3. Efectos de la publicidad.— 4. Etapa de formación del contrato. 4.1. Eficacia de la oferta al público. 4.2. Revocación de la aceptación. 4.3. Prácticas abusivas. 4.3.1. Restricciones a la libertad de contratar. 4.3.2. Imposición de prestaciones mediante cargos automáticos. 4.3.3. Condicionamientos al derecho rescisorio. 4.3.4. Promociones con premios o sorteos.— 5. Etapa de ejecución del contrato. 5.1. Interpretación del contrato de consumo. 5.2. Revisión del contrato de consumo: cláusulas abusivas. 5.3. Incumplimiento contractual del proveedor.
1. Introducción: el contrato de consumo como tipo general El contrato de consumo constituye el nuevo paradigma negocial, con un protagonismo preponderante en las relaciones jurídicas. De allí que los aspectos más salientes del sistema de protección del consumidor se materializan principalmente en el área de los contratos, con reglas especiales de tutela del usuario en tanto contratante o beneficiario de los bienes o servicios objeto del acto.
Una evidencia es el avance de la regulación de consumo en cuestiones de índole contractual, que se aparta de los principios tradicionales de la teoría general del contrato paritario, primero del Código Civil y, luego, del Código Civil y Comercial. El contrato de consumo no es un tipo contractual, sino una tipología o categoría general que comprende una diversidad de figuras, con o sin tipicidad legal especial. Tal es el criterio reconocido Código Civil y Comercial de la Nación, en cuyos fundamentos se categoriza a los contratos de consumo como una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales. En este sentido, el contrato de consumo es un tipo general concebido para responder a la situación de particular debilidad del consumidor o usuario en sus relaciones con el proveedor de bienes o servicios, que tiene a asegurarle una equilibrada composición de intereses en esos vínculos. La Ley de Defensa del Consumidor, en línea con el mandato constitucional de protección del art. 42, fija normas asigna normas imperativas de tutela a partir del reconocimiento de dicha vulnerabilidad, que en materia contractual se revela en el modo de arribar al acuerdo en el contrato de consumo de bienes y servicios, propio de la estructura de los contratos por adhesión. A su turno, el Código Civil y Comercial importó la singular decisión legislativa de incorporar aspectos de la regulación consumeril a la normativa de fondo, mediante un título especial dedicado a los contratos de consumo. Así, las reglas de protección del consumidor previstas por la LDC y el CCCN comprenden las distintas fases de la relación de consumo: desde las manifestaciones previas al contrato y las propias del período formativo (información, publicidad, oferta y aceptación, prácticas comerciales, formalidades especiales del acto), las estrictamente contractuales (reglas de interpretación, revisión de cláusulas abusivas, responsabilidad por incumplimiento y por daños), y hasta los efectos poscontractuales (sistema de garantías).
2. Ámbito de aplicación
2.1. Contrato de consumo y relación de consumo Mencionamos que el estatuto del consumidor avanza centralmente sobre cuestiones propias de la regulación contractual. No obstante, cabe reparar en que el sistema de protección legal alcanza también a sujetos ajenos al contrato entre el consumidor y el proveedor. De hecho, la norma constitucional atañe a los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la "relación de consumo", concepto más abarcador que "contrato de consumo", lo que evidencia la preocupación del constituyente de promover una visión más amplia, que abarque a todas las circunstancias que rodean la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores. La relación de consumo es el "vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario" (arts. 3º, LDC, y 1092, CCCN). Puede definirse conceptualmente como el vínculo jurídico de fuente legal que liga al proveedor de bienes y servicios con el consumidor que los adquiere o utiliza como destinatario final, así como con todos aquellos que se ven afectados por sus consecuencias o, en general, por las prácticas de los proveedores. A diferencia del contrato, la relación de consumo se extiende a distintos campos de actuación del consumidor que superan el ámbito contractual, p. ej., cuando resulta damnificado por un accidente de consumo o cuando se halla sujeto a prácticas mercantiles lesivas. Así concebida, la relación de consumo reconoce diversas causas fuentes, como el propio contrato de consumo (art. 1º, párr. 1º), pero también hechos lícitos (art. 1º, párr. 2º), hechos ilícitos (art. 40) o declaraciones unilaterales de voluntad (arts. 7º y 8º). Este mayor ámbito de aplicación se advierte en varios planos. En el subjetivo, en tanto se reconoce legitimación activa a sujetos no contratantes, del mismo modo que se proyecta responsabilidad a proveedores ajenos a la relación contractual con el consumidor. En el temporal, por cuanto la relación de consumo abarca la ejecución misma del contrato, pero también etapas anteriores y posteriores a la
convención, receptando las manifestaciones enmarcadas durante el período precontractual aun cuando el contrato no llegue a celebrarse, las derivaciones poscontractuales, y hasta diversas situaciones suscitadas fuera del contrato, cuando éstas son antecedente o consecuencia de la actividad de los proveedores en el mercado. En el espacial, atento a que la protección legal se extiende a todos los lugares en los que el proveedor pueda ejercer autoridad o control sobre lo que allí sucede, sin importar si existe vínculo contractual entre las partes. En cambio, la noción de contrato de consumo tiene un alcance más estricto y se circunscribe al acto jurídico bilateral de contenido patrimonial que entablan un proveedor y un consumidor o usuario. La definición legal del contrato de consumo ahora viene dada por el art. 1093 del CCCN: "Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social". El contrato de consumo puede recaer sobre los más variados bienes y servicios que se producen y comercializan en el mercado. Así, el negocio puede versar sobre cosas muebles o inmuebles, y respecto de las primeras, consumibles o no consumibles (durables), tengan o no carácter perecedero, que resulten de un proceso de elaboración o no, sean nuevas, usadas o reconstituidas, en perfecto estado o deficientes (arg. art. 9º). En materia de servicios, se contempla cualquier prestación del proveedor que implique un "hacer", una conducta tangible a favor del consumidor o destinatario final.
2.2. Consumidor y proveedor El contrato de consumo tiene limitaciones subjetivas legalmente impuestas que determinan quiénes pueden ser parte de esta especie contractual. Pero asimismo existen otros sujetos habilitados para ejercer los derechos consagrados por la ley, por encontrarse en una situación equiparable a la de los contratantes (sujetos activos o beneficiarios), así como a los que se hallan obligados a cumplir con las disposiciones
protectorias, mediando o no un contrato de consumo (sujetos pasivos u obligados).
2.2.1. Noción de consumidor Una de las partes del contrato de consumo es, necesariamente, el consumidor en sentido estricto, esto es, entendido como consumidor contratante o directo; persona (humana o jurídica) que celebra el contrato de consumo con el proveedor. Esta categoría de consumidor es la que define la primera parte del art. 1º de la LDC y el art. 1092 del CCCN, como la "persona humana o jurídica que adquiere (...), en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". Las demás alusiones de las normas aplicables, tanto de la LDC como del CCCN, pertenecen a las distintas especies de consumidores equiparados (indirecto, potencial, expuesto). En rigor, la amplitud misma del dispositivo y su necesaria articulación con los demás preceptos de la ley, a la luz de la noción de "relación de consumo", permite establecer una serie de sujetos activos o beneficiarios, incluso con distintos niveles de protección, susceptibles de ser categorizados como consumidores. Tal el caso del consumidor indirecto o derivado, sea porque el bien adquirido o el servicio contratado sea utilizado o aprovechado como destinatarios finales por otras personas que pertenecen al grupo familiar o social del consumidor contratante, o por resultar subadquirente o cesionario del bien al que el consumidor le transmite la posición contractual. Lo propio puede decirse de quienes se ubican como potenciales contratantes con el proveedor, a los que se los interfiere en sus intereses en las etapas preliminares del contrato por los distintos comportamientos preparatorios o prácticas comerciales de los empresarios, como la publicidad, las promociones, las ofertas. Por último, aparece el caso del consumidor "expuesto" o "pasivo", es decir, aquel que sin formar parte de manera directa o indirecta de la relación de consumo de base, se encuentra alcanzado por las consecuencias de ésta. Es lo que ocurre con los sujetos expuestos a los
defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor, como cuando un peatón es atropellado por un automotor defectuoso adquirido a partir de una relación de consumo. En el texto del art. 1º de la LDC reformado por la ley 26.361, antes de la modificación de la ley 26.994, se abarcaba a "quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo". Uno de los mayores cambios que introdujo la ley 26.994 (que sanciona el Código Civil y Comercial) en el régimen de defensa del consumidor es haber excluido a esta figura del "consumidor expuesto" de la nueva definición legal de consumidor, en una medida legislativa que lejos estamos de compartir. Empero, es claro que la figura del consumidor expuesto subsiste, cuanto menos, en materia de prácticas comerciales de los proveedores, según lo previene el art. 1096 del CCCN, al establecer que tanto las normas sobre prácticas abusivas, información y publicidad "son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el art. 1092". Más aún, podría afirmarse decirse que la restricción legal es sólo aparente, en la medida en que la definición legal misma de consumidor sigue incluyendo a sujetos que, "sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella", lo que, a lo sumo, estaría volviendo el panorama de la cuestión al momento previo al dictado de la ley 26.361, cuando una calificada doctrina ya propiciaba la existencia de esta figura, cuya mejor prueba es el fallo "Mosca" de la CSJN. A mayor abundamiento, no puede escaparse que la eliminación del "expuesto" no sortea el control de convencionalidad, en cuanto a los principios de progresividad de los derechos y la no regresividad de los ya adquiridos. Fuera de esta cuestión, es menester señalar que el consumidor contratante debe actuar destinatario final de los bienes o servicios contratados dentro del circuito económico. Este recaudo determina la exclusión del ámbito protectorio de quienes contratan sobre bienes o servicios para integrarlos en el proceso de producción o de comercialización a terceros. Así, la protección no alcanza al intermediario en la cadena del producto o servicio, en cuanto contrata sobre insumos para su reinserción en el proceso económico con carácter profesional. Ello es relevante para definir la calificación de consumidor que puede revestir un empresario. Para esto, los bienes adquiridos no deben estar
integrados al proceso de producción en forma inmediata (p.ej., compra de materias primas para la elaboración de alimentos para ser comercializados). En cambio, si la integración de tales insumos tiene un carácter meramente genérico o remoto (p.ej., adquisición de un automotor para una empresa dedicada a la prestación de servicios informáticos), la configuración de la calidad de consumidor no admitiría mayores dudas.
2.2.2. Noción de proveedor El otro polo del contrato de consumo debe ser el proveedor, definido como "persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios" (art. 2º, párr. 1º, LDC). Las categorías mencionadas por el dispositivo legal abarcan todas las fases o eslabones de la actividad mercantil, con un carácter bien amplio que alcanza a productores, intermediarios y vendedores. Se incluyen tanto a las personas físicas (empresario o comerciante individual) como jurídicas, sin discriminar la índole privada o pública del oferente. La enumeración de las actividades económicas es meramente enunciativa, por lo que cabe incluir en la nómina a cualquier sujeto profesional que actúa en el circuito productivo y comercial, sin importar si se relaciona directamente o no con el consumidor final. Es dato calificador de la noción de proveedor la "profesionalidad", lo que significa que el acto debe formar parte de la actividad habitual u ocasional que el proveedor desarrolla en el mercado a partir de un conocimiento especializado. En una medida que criticamos por corporativa, la LDC excluye de la imposición a los servicios de los profesionales liberales que requieren para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales, excepto en lo que atañe a la publicidad de sus servicios (art. 2º, párr. 2º).
3. Etapa precontractual
3.1. Deber de información La información adecuada al consumidor es una herramienta que le permite realizar elecciones fundadas al momento de celebrar un acto de consumo. Por ello, el deber de información constituye un presupuesto esencial del consentimiento. Se trata de un deber circunstanciado, en cuanto se requiere que la información a transmitir sea veraz, detallada y suficiente. La información debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del receptor en cuanto a su extensión y exhaustividad. Dos son las funciones básicas que tiende a cumplir el deber de información en la etapa formativa del contrato de consumo: la protección del consentimiento y la utilización satisfactoria del producto o del servicio. El derecho a una información adecuada y veraz es una de las prerrogativas fundamentales del consumidor en la relación de consumo (art. 42, CN). El art. 4º de la ley 24.240 consagra en forma genérica el deber de información negocial, al obligar al proveedor de productos y servicios a suministrar a los consumidores y usuarios, "en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización". Al propio tiempo, se establece que "la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión". Confirma y refuerza el principio de información el art. 1100 del nuevo Código de fondo con una fórmula análoga. A más de esta cláusula global, hallamos en la LDC y el CCCN otras aplicaciones específicas que afinan aún más el alcance del débito legal: — En la comercialización de bienes y servicios, el empresario debe observar todas las instrucciones y brindar la asistencia que sea menester (con entrega de un manual en idioma nacional, inclusive) para garantizar
la seguridad de los mismos y evitar que, en condiciones normales de uso, presenten peligro para la salud de los consumidores o usuarios (arts. 5º y 6º, LDC). — En el ofrecimiento al público de cosas usadas o reconstituidas que presenten alguna deficiencia, debe indicarse dicha circunstancia en forma precisa y notoria (art. 9º, LDC). — En los servicios contratados en forma telefónica o electrónica, la empresa debe consignar en las facturas que emita regularmente la facultad del usuario de rescindirlos utilizando el mismo medio (art. 10 ter, LDC). — En los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios, corresponde a la empresa informar al usuario sobre: a) las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes; b) el derecho a reclamar una indemnización por facturación o reclamos indebidos; c) las condiciones de seguridad de las instalaciones y artefactos específicamente requeridos; d) la inexistencia de deudas pendientes (arts. 25, 28 y 30 bis, LDC). — En los contratos celebrados fuera del establecimiento del proveedor y a distancia, éste debe informar al consumidor de la facultad legal de revocar su aceptación de la que goza (arts. 34, LDC, y 1111, CCCN). — En los contratos de crédito al consumo, el proveedor debe informar los elementos esenciales de la operación financiera, bajo pena de nulidad (art. 36, LDC); lo propio en los anuncios publicitarios de los contratos bancarios con consumidores (art. 1385, CCCN); deber específico en la etapa precontractual, en la que el banco debe proveer información suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema (art. 1387, CCCN). — En la contratación por medios electrónicos, es exigible al proveedor informar al consumidor el contenido mínimo del contrato, la facultad de revocar, así como todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo y saber quién los asume (art. 1107, CCCN). Cualquier transgresión del deber de información, faculta al consumidor a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas (art. 37, párr. 3º), sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor y su consiguiente obligación de indemnizar.
3.2. Deber de trato equitativo y digno En consonancia con la cláusula constitucional que garantiza el trato digno a los consumidores, el art. 8º bis de la LDC obliga a los proveedores a "garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios". Lo propio estatuye el CCCN en su art. 1097, que asimismo designa en materia de dignidad de la persona "los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos". Este deber tiene como contracara el comportamiento del proveedor que coloca al consumidor "en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias", derivadas de todo intercambio entre las partes en el marco de la relación de consumo, sea de carácter personal, telefónico, electrónico o por cualquier otro medio. El estándar consagrado en la primera parte del art. 8º bis de la LDC y en el art. 1097 del CCCN abarca distintas manifestaciones de trato desconsiderado, descortés o humillante, el asedio en las técnicas de venta, la aplicación de criterios diferenciales entre créditos y débitos a los usuarios, la falta de atención personalizada, la disposición necesaria para solucionar los problemas del usuario. Complementa el principio descripto la tipificación de ciertas conductas abusivas: a) Práctica discriminatoria (arts. 8º bis, párr. 1º, LDC, y 1098, CCCN): aplicar precios, calidades técnicas o modalidades comerciales diferenciadas a consumidores extranjeros, si no media excepción autorizada por el organismo de aplicación en razones fundadas de interés general. b) Práctica intimidatoria (art. 8º bis, párr. 2º, LDC): utilizar medios que otorguen "apariencia de reclamo judicial" a los requerimientos extrajudiciales de deudas. Las conductas en contravención con la norma pueden traer aparejadas, además de la indemnización de los daños al consumidor, otras consecuencias para el proveedor, como las sanciones previstas en la ley, e inclusive la aplicación de multa civil del art. 52 bis, penalidades extensivas solidariamente a quien actúe en nombre del proveedor (art. 8º bis, in fine, LDC).
3.3. Efectos de la publicidad La LDC vino a consagrar una directiva que venía propiciando desde mucho antes la doctrina, acerca del valor vinculante de las manifestaciones publicitarias y su integración al contenido del contrato, en los siguientes términos: "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor" (art. 8º, párr. 1º). El nuevo ordenamiento del CCCN reproduce la regla de la integración de las precisiones publicitarias al contenido del contrato y enfatiza su carácter vinculante para el anunciante (art. 1103), además de ampliar la regulación con algunas reglas adicionales. De esta forma, la voluntad negocial queda integrada no sólo por las cláusulas contractuales, sino por las precisiones de la publicidad, como otra fuente de regulación del contrato. La regulación del CCCN permite discernir tres clases de publicidad irregular: la engañosa, la comparativa y la abusiva. Con relación a la publicidad engañosa, una de las facetas que exhibe la ilicitud publicitaria, ha sido definida como aquella que "contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio". No es sencilla la delimitación conceptual de la falsedad publicitaria, máxime cuando existe una tendencia generalizada de tolerar exageraciones. En este sentido, el examen de veracidad sólo puede efectuarse si el contenido del aviso es preciso y delineable y no si simplemente expresa alardes genéricos sobre el producto o servicio. Es por ello que no debe escaparse que el texto alude a las "precisiones" publicitarias. De allí que no todo lo que contenga el anuncio obliga al empresario, sino solamente lo que se exprese sobre la naturaleza o calidad del bien o servicio, condiciones de contratación, etcétera. Respecto de la carga probatoria sobre la veracidad del mensaje, al igual que en materia del deber informativo y a la luz de lo preceptuado en el art. 3º de la LDC y el at. 1092 del CCCN, es el anunciante quien debe contar con los datos fácticos y técnicos que la sustenten y a éste incumbe la
prueba de su adecuación legal, solución a la que también puede arribarse por aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica. Los engaños publicitarios pueden provenir tanto del exceso como del defecto de los anuncios del proveedor. En el primer caso (publicidad engañosa por exceso), el anunciante efectúa exageraciones acerca de las propiedades o cualidades del producto o del servicio. En el segundo supuesto (publicidad engañosa por defecto), se aprecia una falta u omisión de información útil para el consumo de determinados bienes o servicios. Otra clase de publicidad irregular tipificada por el CCCN es la publicidad comparativa. El art. 1101-b prohíbe la publicidad que "efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor". El precepto no viene a introducir una prohibición genérica de la publicidad comparativa, sino que sólo veda esta clase de publicidad en los casos en que provoque error en el consumidor, es decir, lo determinen a adoptar un comportamiento negocial equivocado. Por último, se contempla también la publicidad abusiva, que atenta contra la dignidad de la persona humana o promueve la vulneración de valores sociales o principios constitucionales. El Código unificado inhibe la realización de toda publicidad que "sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad" (art 1101, inc. c]). El espectro de manifestaciones que exhibe la publicidad abusiva incluye, además de la que promueve la discriminación y la que incita al peligro para la salud o la seguridad, otras expresiones que apelan a recursos perjudiciales para los consumidores, como la violencia, el miedo, el aprovechamiento de grupos vulnerables o la violación de normas ambientales.
4. Etapa de formación del contrato
4.1. Eficacia de la oferta al público
El art. 7º de la LDC dispone en su primer párrafo que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones". El precepto altera el tradicional requisito de validez de la oferta de la contratación paritaria, de estar dirigida a persona o personas determinadas o determinables (art. 1148, Cód. Civil; art. 972, CCCN). Ello no importa prescindir de los demás recaudos que debe contener la oferta, según el CCCN (intención de obligarse y tener "las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada"). La vigencia de la oferta al público depende de las modalidades utilizadas por el empresario para emitirla. Si se trata de una propuesta realizada en el lugar de comercialización de los bienes o servicios su obligatoriedad se extiende el tiempo que dure. Si la oferta es efectuada fuera del establecimiento, debe contener el plazo de vigencia (art. 7º, inc. a], dec. regl. LDC). En el caso particular de las ofertas por medios electrónicos, se ha dispuesto que su vigencia subsiste "durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario" (art. 1108, CCCN). La LDC constriñe al proveedor a incluir todas las modalidades, condiciones y limitaciones, que, en términos comerciales, correspondan a la oferta emitida. En caso de ofertas de productos y servicios limitadas cuantitativamente, el proveedor debe informar la cantidad con que cuenta para cubrirlas (art. 7º, dec. regl. LDC). Asimismo la oferta al público de "cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas" impone al empresario indicar estas circunstancias en forma precisa y notoria (art. 9º, LDC). La no efectivización de la oferta al público es considerada en la LDC como "negativa o restricción injustificada de venta" y hace pasible al proveedor de las sanciones previstas por la ley (art. 7º, in fine, LDC). En cuanto a la facultad de revocación de la oferta pública, no basta la simple manifestación del oferente en ese sentido, sino que es necesario para su eficacia que sea difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer (art. 7º, párr. 2º).
4.2. Revocabilidad de la aceptación En el régimen de la aceptación de la oferta estructurado para los contratos paritarios, se contempla la posibilidad de retractación únicamente en los casos de consentimiento entre personas ausentes, es decir, el formado entre sujetos que interactúan en distintos momentos y lugares geográficos. En cambio, en los contratos de consumo se admite la retractabilidad de la aceptación como resguardo de un genuino consentimiento en algunas modalidades negociales que ameritan conferir al consumidor un plazo de reflexión para poder sopesar la oportunidad de la operación económica, sus ventajas e inconvenientes y alcanzar un consentimiento pleno. La LDC recepta dicha facultad a favor del consumidor en los contratos celebrados sobre la base de ofertas formuladas fuera del establecimiento comercial del proveedor y a distancia, comprendidos en los arts. 32 y 33. Una regulación más amplia aún es la que estableció el CCCN en los arts. 1104 a 1116. La oferta de bienes y servicios formulada en un lugar distinto al establecimiento comercial del proveedor suele sorprender al consumidor en sus intereses y ejercer sobre él algún grado de presión psicológica, de lo que resulta una disminución volitiva en sus actos, dado que la iniciativa de contratar no nace de su parte. Quedan incluidas en esta categoría (arts. 32, LDC, y 1104, CCCN) las propuestas efectuadas en el domicilio del consumidor, en su lugar de trabajo, en la vía pública, en el domicilio particular del oferente o en el domicilio de un tercero, o las que resultan de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio, con el objetivo de formalizar la concertación del contrato. En el caso de los contratos a distancia (arts. 33, LDC, y 1105, CCCN) las partes no interactúan personalmente y en simultáneo, sino que lo hacen a través de alguno de los medios contemplados por la ley. Pertenecen a este género, los contratos celebrados por medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. Se impone a los proveedores en la contratación electrónica, la obligación de informar acerca de todos los datos necesarios para utilizar
correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo y quién los asume (art. 1107, CCCN). En salvaguarda de los derechos de los consumidores expuestos a estas prácticas comerciales, el art. 34de la ley 24.240 (reformado por la ley 26.361) y el art. 1110 del CCCN confieren al consumidor un plazo de diez días corridos, a fin de ejercer la facultad de revocar su aceptación contractual. Para el ejercicio de la facultad legal comentada, ésta debe articularse dentro del plazo ya indicado, contado desde la recepción del producto o servicio, o desde la celebración del contrato, si ella fuera posterior (arts. 34, párr. 1º, LDC, y 1110, párr. 1º y 2º, CCCN); si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente (art. 1110, párr. 3º, CCCN). Asimismo, puede ejercerse sin expresión de causa, es decir, no requiere motivación alguna. En punto a los efectos que supone el uso de la facultad legal de revocación, la regla consiste en volver las cosas al estado anterior a la celebración del negocio, lo que determina obligaciones para las partes. Para el consumidor, restituir la prestación (art. 1113, CCCN). Si el contrato recae sobre una cosa, ponerla a disposición del proveedor. El art. 1115 del CCCN admite la posibilidad de uso del bien por el consumidor, sin que ello implique tener que reembolsar suma alguna por la disminución del valor de la cosa, si su uso es regular. El ejercicio del derecho revocatorio no acarrea responsabilidad alguna al consumidor (art. 34, párr. 1º), ni gastos de ninguna índole (art. 1115, CCCN). Al proveedor le incumbe restituir los importes recibidos del consumidor (art. 1113, CCCN) y cargar con los gastos de devolución de la cosa, si los hubiere. Por tratarse de una norma de orden público, el derecho acordado al consumidor por el art. 34 resulta insusceptible de dispensa para las partes, lo que torna nula cualquier estipulación negocial que disponga su renuncia o restricción. Así lo establece expresamente el último párrafo del art. 1110 del CCCN.
4.3. Protección contra prácticas abusivas
4.3.1. Restricciones a la libertad de contratar El derecho constitucional de los consumidores a la libertad de elección (art. 42, CN) no consiente limitaciones a su autonomía negocial. En previsión concreta a tales conductas, el art. 1099 del CCCN prohíbe las prácticas restrictivas "que limitan la libertad de contratar del consumidor", esto es, las que coartan la libre concertación del usuario, sea por impedirle la celebración de contratos con terceros o por compelerlo a contratar con determinada persona. Luego se tipifica una práctica derivada, consistente en subordinar "la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros", incluyendo cualquier otro proceder que persiga el mismo objetivo. Se intentan evitar técnicas por las que el proveedor se asegura colocar una prestación ajena al interés del consumidor y que en forma aislada difícilmente pueda comercializar con éxito.
4.3.2. Imposición de prestaciones mediante cargos automáticos Se trata de otra modalidad de caso de venta sorpresiva en la que el proveedor incorpora unilateralmente al negocio preexistente ciertas prestaciones accesorias, sin requerimiento previo del consumidor, en general, ajenas a la economía y finalidad del contrato. Mediante este tipo de prácticas agresivas, el proveedor imputa cargos indebidos a través del sistema de débito automático, valiéndose del silencio del usuario como manifestación de voluntad. Para aventar este tipo de comportamientos, el art. 35 de la LDC prohíbe la realización de propuesta que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para evitar la generación de un cargo automático en el que se debite el precio de una cosa o servicio impuesta por el proveedor.
De este modo, la LDC ratifica la regla de la inadmisibilidad del silencio como medio de manifestación de la voluntad negocial y de atribución de consecuencias jurídicas (arts. 263 y 979, CCCN); esto significa en la práctica que el consumidor no está obligado a pronunciarse por la negativa para evitar que dicho cargo se efectivice. Una situación peculiar es la práctica contemplada por el segundo párrafo del art. 35, también relacionada a la emisión de oferta de prestaciones sobre un sistema de débito automático, pero con el aditamento del envío al consumidor de alguna cosa sin mediar requerimiento de su parte. Con sentido protectorio, se establece que el receptor no está obligado a conservar el bien ni a restituirlo al remitente, aunque la devolución pueda efectuarse libre de gastos.
4.3.3. Condicionamientos al derecho rescisorio Con el objetivo de mantener en situación de "cautividad" a los clientes que se encuentran vinculados a las empresas a través de prestaciones de servicios que perduran en el tiempo (v.gr., servicio de telefonía móvil), se constatan con frecuencia algunos mecanismos de los proveedores para obstaculizar el ejercicio del derecho de rescisión contractual de que goza el consumidor. Entre los condicionamientos más comunes están el de establecer formalidades especiales para permitirle al usuario concretar su desvinculación con el proveedor y el de exigirle el pago previo de distintos rubros a modo de penalidad. La LDC ha previsto soluciones para erradicar este tipo de prácticas abusivas. En primer lugar, se dispone que la rescisión de un contrato de servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, puede ser efectuada por el mismo medio utilizado en la contratación, sea ello en forma telefónica, electrónica o similar, con obligación para la empresa de enviar sin cargo al domicilio del consumidor una constancia fehaciente dentro de las setenta y dos horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión (art. 10 ter). Paralelamente, se prohíbe a los mismos prestadores de servicios el cobro de conceptos tales como preaviso, mes adelantado o cualquier otro,
en los casos de solicitud de baja por parte del consumidor comunicada a través de cualquier medio (art. 10 quáter, según ley 27.265).
4.3.4. Promociones con premios o sorteos Otra práctica comercial utilizada con frecuencia por los proveedores es la de ofrecer o promocionar productos o servicios a los consumidores con el incentivo de la obtención de premios, obsequios o el derecho a participar en concursos o sorteos. Algunas de estas hipótesis particulares aparecen previstas en el art. 10de la ley 22.802, de Lealtad Comercial, que declara prohibido: a) "El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar". b) "Promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio". La solución se funda en la distorsión que estas técnicas de comercialización generan en el mercado, al disociar el consumidor la decisión de la adquisición del bien de sus características propias. Dentro de la primera de las prácticas vedadas por la ley, se ubican aquellas promociones que prometen prestaciones adicionales gratuitas al consumidor, accesorias a los bienes o servicios objeto de la contratación. La prohibición juega aquí cuando el modo de acceder al premio o regalo dependa de la intervención del azar. La segunda cuestión atañe a las promociones de concursos, certámenes o sorteos para la obtención de premios, en los que la participación esté condicionada a la contratación con el proveedor. La ineficacia de los controles administrativos ha permitido que, lejos de erradicarse, este tipo de prácticas comerciales haya proliferado de manera exponencial, bajo una apariencia de legalidad, que en los hechos, no es más que un verdadero fraude a la ley, cuando los proveedores se valen del simple artilugio de presentar la promoción bajo la leyenda "sin obligación de compra", sin garantizar en forma efectiva el acceso gratuito a la participación en el sorteo.
Con el fin de garantizar la transparencia de estas promociones, el dec. 1153/1997, reglamentario del mentado art. 10, impone a los anunciantes detallar en cada pieza publicitaria las probabilidades matemáticas, nómina de premios, fecha de vigencia, alcance geográfico y requisitos completos para la participación, así como garantizar la efectiva entrega gratuita del material que habilita la participación (cupón, envase, etc.).
5. Etapa de ejecución del contrato
5.1. Interpretación del contrato de consumo La situación de predominio del predisponente sobre el adherente determinó la elaboración de una serie de reglas hermenéuticas especiales, más estrictas que las directivas tradicionales, de modo de fijar el sentido y alcance de las cláusulas convencionales, en caso de duda, de la manera que mejor consulte los derechos del contratante débil. Cuando la elaboración del contenido es labor privativa de una de las partes, es ésta quien debe cargar con los riesgos que derivan de la imprecisión en la redacción de las cláusulas. Nos referimos tanto a las cláusulas ambiguas, que admiten más de una solución posible por su vaga concepción, como a las cláusulas oscuras, cuya opaca formulación que no permite descubrir su significado. El CCCN recepta la categoría de los contratos por adhesión y los somete a una serie de directivas, entre las que se encuentra el principio de claridad, según el cual las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se interpretan "en sentido contrario a la parte predisponente" (art. 987). En caso de coexistencia de condiciones generales y cláusulas especiales, se impone el principio de especialidad. Según esta pauta, incorporada en forma expresa por el art. 986 del CCCN, las cláusulas especiales o particulares, es decir, las que, negociadas individualmente,
amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general, prevalecen en cuanto sobre las generales. Además de estas reconocidas reglas, hay otras pautas vinculadas que hacen a la hermenéutica propia de los contratos predispuestos, como verdaderos requisitos del control de inclusión de las estipulaciones contractuales. El principio de reconocibilidad, con expresa previsión normativa en el art. 985 del CCCN, tiene por no convenidas las cláusulas que carecen de autosuficiencia o completitud y "que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato". El principio de accesibilidad es otra exigencia de los contratos de consumo para que las cláusulas generales predispuestas sean comprensibles y redactadas de manera clara y fácilmente legible (art. 985, párrs. 1º y 2º, CCCN). Más allá de estas directivas, el hito más trascendente en la evolución de las directivas de interpretación contractual es el principio de interpretación favorable al consumidor, que implica una superación de la contra proferentem antes aludida. Con su recepción, se instituye una norma imperativa impregnada del más cabal espíritu tuitivo que anima al Derecho del Consumidor, compatible con su sucedánea referida a la interpretación de las normas legales en materia de consumo. El art. 37, párr. 3º, de la LDC, y el art. 1095 del CCCN, disponen que "la interpretación del contrato debe hacerse en el sentido más favorable para el consumidor". Las normas citadas rematan con otra regla complementaria del principio "pro consumidor": cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se adoptará la que sea menos gravosa.
5.2. Revisión del contrato de consumo: cláusulas abusivas La imposibilidad de continuar atados al dogma de la autorregulación explica la respuesta normativa a través de los sistemas de control. La
concepción del contrato sujeto a revisión tiene por finalidad salvaguardar la mayor reciprocidad posible de los intereses comprometidos en el acuerdo. El control de contenido es la herramienta que habilita la revisión del contrato predispuesto y de consumo para sancionar con la nulidad las cláusulas contractuales abusivas insertas en los contratos celebrados por los consumidores. La proliferación de las estipulaciones abusivas es una hipótesis propia de la estructura contractual de adhesión, ante el designio de quien regula el clausulado de mejorar su posición preponderante en la relación. La conceptualización legal proviene de la fórmula adoptada por el CCCN, en línea con el derecho comparado, y según la cual es abusiva la cláusula que "tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor" (art. 1119). Se supera así la técnica de la LDC, que no establece una definición general. Puede decirse entonces que una estipulación abusiva es la que desarticula injustificadamente el sinalagma y desnaturaliza el vínculo obligacional, lo que supone un apartamiento de las normas supletorias del derecho dispositivo. Un primer presupuesto es que el "desequilibrio significativo" que supone la cláusula abusiva sea examinado a través de una visión abarcadora, contextual y no aislada, es decir, en el marco del plexo obligacional de ambas partes, en sintonía con la naturaleza de las prestaciones y la finalidad del contrato. Una cláusula que contempla la facultad rescisoria a favor de ambas partes puede lucir, a simple vista, como una razonable distribución de los riesgos; sin embargo, esta estipulación es desequilibrante en negocios de larga duración en los que es capaz de frustrar su finalidad y economía, como ocurre en el contrato de medicina prepaga. En segundo lugar, este desequilibrio no puede estar referido al objeto principal del acto (p. ej., precio alto con relación al valor del bien o servicio), es decir, a los elementos esenciales de la operación, pues tales vicisitudes no atañen a la problemática clausular sino al objeto del negocio jurídico y, por ende, son susceptibles de ser atacadas o corregidas a través de los remedios tradicionales. Por esta razón, el CCCN deja a salvo que no pueden ser declaradas abusivas "las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado" (art. 1121-a).
En el esquema del CCCN se ha dejado de lado el recaudo de que la cláusula sometida a revisión no haya sido negociada individualmente, por entenderse que la calidad de consumidor en abstracto activa la protección contractual fuera de cualquier circunstancia fáctica que pudiera presentarse al momento de contratar. El art. 1118 consigna que "las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor". No nos resulta convincente la limitación propuesta en el inc. b) del art. 1121 del CCCN, que impide que se reputen abusivas las cláusulas "que reflejen disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas". Si efectivamente la estipulación redunda en un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones recíprocos en detrimento del consumidor, la norma vulnera la preeminencia normativa del estatuto del consumidor y el principio general de protección. En cuanto el método regulatorio adoptado por la LDC en el art. 37, se observan dos tipos genéricos o abiertos ("las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones" —inc. a), 1ª pte.—; "las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte" —inc. b]—) y dos tipos especiales o cerrados ("las cláusulas... que limiten la responsabilidad por daños" —inc. a], 2ª pte.—; "las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" —inc. c]—). En cuanto al CCCN, el art. 988 reproduce en lo sustancial las cláusulas abiertas del art. 37 de la LDC: "a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente"; y "b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias". Finalmente, el inc. c) del art. 988 califica también como cláusulas abusivas "las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles". Se trata de otro estándar genérico de abusividad, aunque de difusa configuración y que requiere necesariamente armonizarse con la noción general de cláusula abusiva del art. 1119, puesto que lo relevante para la procedencia de la sanción es que la estipulación contractual cause un desequilibrio significativo en el sinalagma. Así, el CCCN vuelve a prescindir de la elaboración de un listado de cláusulas típicamente leoninas, como aconsejaba un sector calificado de la doctrina.
Ya en el plano de los efectos, el art. 37 de la LDC dispone que "sin perjuicio de la validez del contrato", las cláusulas enunciadas "se tendrán por no convenidas". De igual manera, los arts. 989 (para los contratos por adhesión en general) y 1122 (para los contratos de consumo) del CCCN, establecen como efecto primordial que "las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas". La sanción prevista por el legislador no es otra que la nulidad de la estipulación abusiva. Se trata de una invalidez parcial, que afecta sólo a la condición impugnada, pero no perjudica la subsistencia del contrato, en la medida que las restantes disposiciones del acto sean separables. Para determinar el carácter de la nulidad que afecta a las cláusulas vejatorias, hay que tomar en consideración el interés general resguardado por la sanción de invalidez, que no es otro que la tutela de los consumidores. Toda estipulación abusiva contraría el orden público económico de protección, por tanto, la nulidad es absoluta. Consecuentemente, la cláusula es inconfirmable. Adherimos entonces a la respuesta que brinda el art. 1118 del CCCN, en cuanto expresa: "Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean (...) aprobadas expresamente por el consumidor". La remoción de la cláusula impugnada conlleva la necesidad de integrar el contenido del contrato cuando fuera preciso complementar la regulación insuficiente. Ello es coherente con el principio de preservación del contrato. El CCCN impone al juez que declara la nulidad parcial del contrato su simultánea integración, si es que no puede subsistir sin comprometer su finalidad (arts. 989 y 1122-c). Como se observa, las normas programadas sólo conciben la revisión contractual mediante el control judicial (arts. 989 y 1122, CCCN). Ello no obsta a la subsistencia de los mecanismos de control administrativo previo de los contratos con cláusulas generales, provenientes de normas especiales (seguro, ahorro previo, tarjeta de crédito, medicina prepaga), o de carácter general, como el que fija el art. 38 de la LDC, que permite a la autoridad de aplicación bloquear la incorporación de las cláusulas prohibidas en los contratos aún no celebrados, o bien, obligar al proveedor a removerlas. La aprobación administrativa del contrato o de cualquiera de sus cláusulas no empece al control por vía jurisdiccional, principio que es receptado por el CCCN en los arts. 989 y 1122-a).
De acuerdo con la experiencia negocial, las enseñanzas de la doctrina autoral y judicial y los antecedentes en el derecho comparado, es dable efectuar una suerte de casuística sobre las cláusulas abusivas más reconocidas. a) Limitación o exoneración de responsabilidad. Comprende una amplia gama de cláusulas concebidas por el predisponente para intentar evadir o desviar, en forma total o parcial, el deber de reparar los daños derivados del incumplimiento. Dentro de esta tipología, cabe incluir por asimilación en cuanto a sus efectos prácticos: la cláusula de dispensa del dolo, de culpa grave o de culpa; la limitación del derecho al resarcimiento integral o tarifación de la cuantía de la reparación; la negativa al reembolso de lo pagado en los casos en que resulta exigible; la imposición de cargas de imposible cumplimiento al consumidor; la transferencia de responsabilidad a terceros. b) Traslado de riesgos al consumidor. Son estipulaciones que permiten al empresario la elusión de los riesgos que ordinariamente son a su cargo, y que, en general, constituyen derechos acordados al adherente mediante normas supletorias. Con esta cláusula, el consumidor queda obligado a responder por los daños y perjuicios derivados de un incumplimiento que no le sería atribuible. Son algunos de sus subtipos: la asunción por parte del consumidor del caso fortuito o fuerza mayor; la renuncia a invocar la teoría de la imprevisión; la dispensa de la responsabilidad del proveedor por evicción o vicios redhibitorios. c) Modificación unilateral del contrato. Además de predisponer los términos negociales según sus propios intereses, el proveedor se vale de esta cláusula para readaptar a su arbitrio el contenido del contrato de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes durante la ejecución. Por excepción, se ha aceptado la cláusula en contratos de larga duración, en función de la previsibilidad de los cambios que puedan producirse en el transcurso de la ejecución y siempre que no se alteren condiciones esenciales de la contratación. d) Inversión de la carga probatoria. Importa un desplazamiento de las reglas legales que distribuyen el peso de la prueba, en perjuicio del consumidor. Es evidente la situación de indefensión en la que este tipo de pactos sumerge al consumidor, confrontado con el principio constitucional de defensa en juicio. Algunos casos de aplicación: que el consumidor deba probar que usó correctamente la cosa adquirida o que no medió culpa o dolo de su parte en un evento. e) Rescisión unilateral incausada. En el contrato de consumo, el ejercicio de esta cláusula en perjuicio del consumidor puede desnaturalizar la
obligación asumida y frustrar la finalidad de la convención, como ocurre en los contratos que involucran servicios de salud, en los que esta cláusula torna especialmente vulnerable la situación del consumidor. f) Prórroga de competencia territorial. La cláusula en cuestión obliga al consumidor a litigar en jurisdicción ajena a la que corresponde de conformidad con las disposiciones que la atribuyen en cada caso. La condición es abusiva cuando se fija una sede judicial distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de celebrarse el contrato. g) Restricción de defensas. Impiden al consumidor ejercer plenamente sus derechos al limitar las defensas sustanciales o remedios procesales de los que dispone frente al proveedor. Se incluyen dentro de este tópico: la renuncia a oponer la suspensión de cumplimiento; la limitación a la facultad de oponer excepciones, ofrecer prueba, plantear recursos; los condicionamientos impuestos al derecho del consumidor de rescindir el contrato. h) Aplicación de penalidades inequitativas. El predisponente se vale de las condiciones generales para establecer cláusulas penales y sanciones, para el supuesto de incumplimiento del consumidor, pero no se contemplan penalidades análogas para el caso de incumplimiento del proveedor (p. ej., recargos por mora, cláusulas resolutorias abusivas). i) Imposición de prestaciones accesorias. Son cláusulas que facultan al proveedor a suministrar al consumidor otros productos o servicios ajenos a la prestación contratada, sin consentimiento de éste. Mediante este tipo de prácticas, el empresario impone prestaciones accesorias ajenas a la finalidad y economía del negocio (p. ej., seguros no solicitados). j) Designación compulsiva de representante. Con el objetivo de sustituir la voluntad del consumidor a los fines de la ejecución de determinados actos jurídicos, el proveedor predispone la facultad de imponerle un representante, sin que el consumidor pueda participar de la designación del mandatario. k) Autorización a compensar. Son cláusulas que autorizan al proveedor, ante la mora del usuario, a cancelar la obligación respectiva por compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio. l) Interpretación del contrato a cargo del proveedor. Confiere al proveedor el derecho exclusivo de interpretar las cláusulas del contrato. De más está decir que reservar para el predisponente una facultad propia
del poder jurisdiccional es una práctica avasalladora, que afecta el derecho de la defensa en juicio.
5.3. Incumplimiento contractual del proveedor El programa obligacional de las partes en el contrato de consumo se rige, en lo pertinente, por las reglas generales del Código Civil y Comercial, en lo que no sea materia de regulación especial por la LDC. Precisamente, el art. 10 bis de la LDC constituye una norma genérica que contempla los efectos obligacionales con relación al proveedor, e introduce modificaciones en el régimen de derecho común, ahora previsto por el art. 730 del CCCN. Según el art. 10 bis, ante el incumplimiento obligacional del proveedor, "salvo caso fortuito o fuerza mayor", el consumidor se encuentra facultado a optar entre: "a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan". Cuando el precepto se refiere al inejecución del proveedor lo hace en el más amplio sentido, en el que se concentran todas las modalidades de incumplimiento, es decir, total o parcial, y tanto absoluto (p. ej., falta de entrega de la cosa), como relativo (p. ej., provisión de un producto defectuoso, prestación de servicio mal ejecutado). Se advierten algunas asimetrías con el régimen obligacional del código. En primer término, la inclusión del mecanismo de sustitución por una prestación equivalente, como modo de dar solución al conflicto que se suscita cuando el bien o servicio no reúne las características requeridas. Otra diferencia es que no ha sido expresamente prevista la alternativa de "ejecución por otro", aunque pensamos que ello sigue siendo una
facultad con la que cuenta el consumidor, por aplicación del principio de integración normativa (art. 3º, LDC; art. 1094, CCCN). También merece atención la pretensión rescisoria (en rigor, resolutoria), cuya particularidad reside en prescindir del recaudo de la previa interpelación prevista por la normativa civil, aun cuando no exista una cláusula expresa de resolución. La norma admite la acumulación de cualquiera de las acciones citadas con la de daños y perjuicios. Del propio texto de la disposición comentada emerge que la responsabilidad del proveedor por el incumplimiento obligacional se asienta en un factor objetivo de atribución (garantía), en tanto consagra como eximentes al caso fortuito o fuerza mayor.
CAPÍTULO II - LAS RELACIONES DEL USUARIO DEL TURISMO. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características y obligaciones principales.— 3. Los sujetos contratantes con el usuario del servicio turístico.— 4. Las relaciones intercontractuales y la importancia del art. 40de la ley 24.240.— 5. El usuario turístico: desistimiento del viaje.— 6. La responsabilidad del agente u organizador: fundamento.— 7. Las cláusulas abusivas más frecuentes. 7.1. Limitación de la responsabilidad. 7.2. La no responsabilidad por pérdidas. 7.3. Modificación de horarios. 7.4. La alteración del precio. 7.5. La responsabilidad del intermediario.— 8. La autoridad de aplicación.
1. Introducción
La actividad turística es hoy comercializada por el agente que organiza y vende los denominados "paquetes turísticos o viajes combinados" que se ofrecen a cambio de un precio global y que incluye un conjunto de prestaciones: transporte, alojamiento y otros servicios complementarios que en general son prestados por terceras empresas vinculadas al agente (tercerización de servicios por medio de contratos conexos). Las relaciones contractuales se entrecruzan e involucran una pluralidad de sujetos que intervienen en la prestación de los servicios comprometidos: el turista, hoteleros, transportadores, guías, etcétera. La necesidad de mayor tutela está relacionada con sus particularidades, y se presentan especialmente en la etapa funcional o desarrollo del contrato, en la modalidad "todo incluido", que actualmente es realizada en forma masiva e instrumentada mediante contratos de adhesión a condiciones generales, que tiende a favorecer al predisponente mediante la incorporación de cláusulas abusivas de variado contenido (especialmente cuando el turista se encuentra de viaje, incluso en el extranjero). Esto hace que el viajero no disponga de demasiado margen de acción cuando, al llegar al lugar de destino, se da cuenta de que las informaciones que recibió no son exactas (violándose el art. 4º de la ley 26.361) o que no se han respetado los términos de la publicidad o el contrato (arts. 6º, 7º, 8º de la ley 26.361).
2. Características y obligaciones principales Resulta de aplicación la ley 18.829 y su dec.-regl. 2182/1972, que regulan la actuación de los agentes de viajes y en su relación con los usuarios la ley 26.361. La República Argentina ha adherido mediante ley 19.918 al Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje, celebrado en Bruselas en 1970, de aplicación obligatoria, sin perjuicio de las legislaciones especiales que establezcan disposiciones más favorables para los viajeros. El objetivo ha sido el de asegurar al turista o viajero una protección jurídica mínima, mediante el establecimiento de reglas uniformes. Jurisprudencia
"La Convención Internacional de Contrato de Viajes —Convención de Bruselas—, ratificada por ley 19.918/70, asegura un mínimo de tutela al viajero del país suscriptor —un
piso de indemnización—, sin perjuicio de los mayores montos que pudieran resultar de la legislación interna más favorable —conf. art. 2/2—, por lo que sus límites de responsabilidad han de ceder frente a los mayores montos indemnizatorios que se determinen en el juicio". CC0102 MP 118000 RSD-29-2, S 21/2/2002, juez Oterino (SD), "Ramírez, Roberto y otra c. Turismo Río de La Plata y otros s/cobro de pesos".
La legislación vigente en nuestro país en materia de turismo no ofrece una efectiva tutela al viajero, ocupándose principalmente de regular el ejercicio profesional de las agencias de viajes. La Ley de Defensa del Consumidor se convierte pues en una herramienta de importancia en la protección del usuario en aspectos tales como la información (art. 4º, ley 26.361), la integración publicitaria del contrato (art. 8º de la ley 26.361), la nulidad de las cláusulas abusivas (art. 37de la ley 26.361), el trato digno y evitar prácticas abusivas (art. 8º bisley 26.361), etcétera. Se encuentran incluidas en la protección al consumo las relaciones de consumo del servicio turístico (art. 42CN y art. 1º de la ley 26.361) para viaje personal o familiar, es decir, las realizadas fuera del marco de la actividad empresarial, se trate de un particular o de un comerciante con tal de que no fuera adquirido en razón de su actividad es decir que resulte un "insumo" de sus servicios, no siendo relevantes los motivos por los cuales el viaje se realiza: puede tratarse de un viaje de placer, de estudios o de negocios. Están excluidas las adquisiciones realizadas para volver a ser introducidas al mercado, como las llevadas a cabo por otra agencia de viaje y, en general, en los contratos interempresarios (v.gr., reserva de plazas hoteleras con un operador turístico mayorista), pues habría allí un acto de adquisición empresarial.
3. Los sujetos contratantes con el usuario del servicio turístico En primer lugar "el agente de viaje" que puede ser una persona jurídica física o persona jurídica ideal (SA; asociación) que desarrollan con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, alguna de las actividades que la ley enumera (art. 1º, ley 18.829). Dicha calidad se adquiere con la licencia inscribiéndose en el Registro de Agentes de Viajes de la Dirección Nacional de Turismo, previa
constitución de un fondo de garantía, el que puede ser sustituido por un seguro. El dec. 2182/1972 clasifica las agencias de viaje en: empresas de viajes y turismo, agencias de turismo o agencias de viajes, habitualmente denominadas mayoristas o minoristas. Básicamente, pueden actuar como organizadoras de un tour o viaje combinado, o bien como intermediarias en la venta de estos viajes organizados o de alguna de las prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje o una estadía cualquiera.
4. Las relaciones intercontractuales y la importancia del art. 40 de la ley 26.361 La agencia publicita, informa y vende un viaje combinado por un organizador (mayorista) que comprende o uno o varios servicios conexos o independientes con o sin integrar un paquete total. El contrato que celebra el usuario con el agente de viaje con el turista es un contrato de consumo o servicio de turismo (etapa de comercialización) asumiendo la empresa la responsabilidad directa frente a los adquirentes por el incumplimiento de los terceros con los que contrata (art. 40de la ley 26.361).
Jurisprudencia
"Cabe confirmar la sentencia que condenó en forma solidaria a una empresa de turismo y a la intermediadora a resarcir los daños y perjuicios ocasionados en virtud del incumplimiento de un contrato de servicios turísticos —en el caso, concertado para viajar al campeonato mundial de fútbol—, ya que se ha logrado acreditar que el actor fue alojado en hoteles de una categoría inferior a la contratada, vio modificado su itinerario en forma unilateral y no pudo asistir a un espectáculo incluido en el 'paquete' turístico por falta de entradas". CNCom., sala C, 27/5/2005, "Belloni, Omar M. c. Mazza Turismo - Mazza Hnos. SAC", LL 2005-D-907, 109.285.
La agencia puede ser directamente quien organiza los "paquetes turísticos o viajes combinados", con sus propios servicios o el de empresas o personas tercerizadas, de esta forma la agencia se obliga en su propio nombre a prestar un conjunto combinado de servicios: transporte, alojamiento u otros servicios turísticos que constituyan una parte significativa del viaje (res. ST 50/95). El elemento esencial es que son ofrecidos y vendidos por un precio global, o viaje completo o a forfait, el turista no tiene en vista prestaciones aisladas (pasajes o reservas de hotel), sino un viaje concebido de manera
global (transportes más estadía, etc.), pagando por ello un precio único y total. El organizador no presta directamente los servicios al turista, sino que a su vez contrata los servicios con otros prestadores o empresas turísticas. Esta delegación en terceros no resulta oponible al turista en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de quienes efectivamente prestan el servicio, pues es la agencia quien asume jurídicamente la obligación de prestarlos. El organizador siempre responde por la adecuada ejecución de las obligaciones asumidas contractualmente, se cumplan estas obligaciones directamente por ellos o por otros prestatarios de servicios que se introducen en la ejecución de la prestación (art. 40de la ley 26.361). En estos distintos acuerdos —negocios conexos— existe una relación causal funcional pues todos responden a un mismo resultado económico: la realización de un viaje a cambio de un precio global. Tales acuerdos reconocen una única causa que fundamenta la unidad del negocio, a pesar de que las prestaciones sean diferentes. Se trata de un negocio jurídico único, fraccionado en varias relaciones jurídicas. Kemelmajer de Carlucci señala que el objeto del contrato no es el complejo de las prestaciones singulares, sino el viaje tomado globalmente como entidad autónoma respecto de las prestaciones singulares que la componen; la voluntad de una de las partes, el turista, no se fracciona dirigiéndose simultáneamente a negocios múltiples y heterogéneos, por el contrario, existe un contrato único que resulta de la combinación de diversos esquemas negociales (transporte, suministro, depósito, etc.). La causa motivo del contrato es la realización del viaje, la agencia queda obligada a obtener ese resultado, siendo indistinto que sea un tercero quien preste los servicios comprometidos, al encontrarse los precios establecidos en el contrato fijo éstos no podrán ser incrementados.
Jurisprudencia
"Tratándose de un contrato de turismo, cuya finalidad es el goce, el disfrute, la obligación de la organizadora del viaje debe cumplirse con un celo aún mayor en cuanto a los deberes de seguridad, tranquilidad y previsión de las contigencias posibles. Comprometida a una obligación de resultado, la demandada estaba llamada a realizar todas las diligencias necesarias para el cumplimiento del objeto contractual: reserva de pasajes, traslados, reserva hotelera, con previsión y esmero en cuanto a lo prometido". CC0102 MP 107411 RSD-52-5, S 15/2/05, juez Oterino (SD), "Otero, Héctor D. c. Mulemba Empresa de Viajes y otras s/daños y perjuicios".
En cuanto al precio el dec. 2182/1972 establece algunas excepciones al principio general de la inalterabilidad facultando al agente de viajes a aumentar el precio debido a su alteración por parte de los terceros prestatarios de los servicios, e incluso autoriza a rescindir el contrato cuando la variación de tarifas o de tipos de cambio de moneda obligue a
un aumento sustancial en el precio del viaje y que ello dé lugar a las consecuentes anulaciones entre las personas inscriptas (arts. 15 y 24). Esta norma ha de compatibilizarse con otras (art. 1091 del CCCN) pues la revisión del contrato sólo como un remedio excepcional ante circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles que alteren su base económica. Debe tratarse de circunstancias ajenas no sólo a la voluntad del organizador sino también externas al riesgo propio del contrato, es decir, extrañas a la actividad empresarial desarrollada por quien la invoca (art. 1730 CCCN). Además debemos tener en cuenta que la Ley de Defensa del Consumidor —de orden público, art. 65de la ley 26.361— ha establecido principios protectores en lo atinente a los contratos por adhesión, cláusulas abusivas, etc., que le resultan aplicables.
5. El usuario turístico: desistimiento del viaje La rescisión del contrato, total o parcialmente, antes de la fecha prevista de salida está regulada en el art. 21 del dec.-regl. 2182/1972 que establece que si se tratare de desistimientos de servicios contratados en firme por la agencia, su reembolso estará sujeto a las condiciones contractuales bajo las cuales presten sus servicios las empresas respectivas. Las agencias podrán deducirse para sí hasta un 10% del valor de los mismos. El art. 25 del dec.-regl. 2182/1972 regula el régimen legal para el caso de desistimiento sin causa justificada de un viaje individual o colectivo, estableciendo una indemnización tarifada fijada por el organismo de aplicación. Para el caso de desistimiento sin justificación por parte de las agencias de viajes, de un viaje individual o colectivo, éstas deberán devolver el importe íntegro del depósito previo, sin deducciones, más una indemnización del 10% hasta el 30% según lo que al respecto resuelva la Dirección Nacional de Turismo, teniendo en cuenta las características del caso y los antecedentes que registre la citada agencia y sin perjuicio de aquellas a que, por derecho común, se considerase acreedor el usuario. La reiteración de tales desistimientos injustificados será considerada como causal para la aplicación de sanciones.
El dec.-regl. 2182/1972 en su art. 24, establece las causas justificadas de anulación del viaje: a) Cuando existe fuerza mayor o caso fortuito; b) Cuando las agencias, habiendo obrado con la previsión y diligencia debidas, no pueden disponer por causas ajenas a su voluntad de la totalidad de las reservas de hotel, transporte y otros servicios esenciales, de acuerdo con el itinerario presentado y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones económicas con los que habían de prestarlos; c) Cuando la alteración de tarifas o de tipos de cambio de moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje y ello dé lugar a las consecuentes anulaciones entre las personas inscriptas; d) Cuando no se haya alcanzado un suficiente número de inscripciones, siempre que tal extremo haya sido mencionado en las cláusulas o condiciones del viaje en los respectivos anuncios o folletos, y que la anulación se comunique a los viajeros con un mínimo de diez días antes de la fecha en la cual el viaje o la estadía debían iniciarse. Para poder alegar dicha causa, será requisito necesario que la agencia no haya cobrado a los clientes un anticipo superior al 20% del precio fijado al viaje. El usuario sólo tiene derecho al reembolso de lo abonado, sin indemnización alguna (especialmente el lucro cesante).
6. La responsabilidad del agente u organizador: fundamento El organizador debe velar por la indemnidad del viajero. En este sentido tiene una obligación tácita de seguridad (art. 961 CCCN y art. 5º de la ley 26.361) por la cual se compromete a que durante la ejecución del contrato no sufrirá daño sobre su persona o sus bienes. Esta obligación de indemnidad está en estricta relación con las modalidades del viaje contratado (con o sin la conducción de un guía turístico). Esta protección se extiende aun en los casos en que por razones de fuerza mayor, no imputable a la agencia, se vea obligada a suspender la continuación de los servicios una vez iniciado el viaje. De presentarse alguna circunstancia que impida el cumplimiento del contrato, debe tomar todas las medidas necesarias en el interés y seguridad del viajero (art. 10, Convenio de Bruselas, ratif. por ley 19.918) y no dejarlo librado a su suerte, v. gr., proporcionando al viajero en forma gratuita el regreso al punto de
origen, sin perjuicio de la devolución de las cantidades que proporcionalmente puedan corresponder. La responsabilidad es directa y objetiva no sólo por las cosas sino también por el incumplimiento total o parcial de los servicios contratados, siendo indiferente que los medios que utilice sean suyos o contratados. En todos los casos responde tanto por sus propios actos u omisiones como por los de aquellas personas que emplee para cumplir con la prestación asumida (hoteleros, transportistas, etc.). Esta delegación en terceros no implica desligarlo de las consecuentes responsabilidades que puedan surgir a raíz de una deficiente prestación de servicios, sin interesar el vínculo obligacional que los une. Se trata de una función que el prestador cumple para el organizador, ya que éste opera por medio de los terceros de quienes se sirve. El concepto de dependencia, conforme a la moderna doctrina, ha sido notoriamente ampliado, y debe ser entendido en un sentido amplio que va más allá de la idea de subordinación laboral, y que puede ser jurídica, económica o técnica. Quien recurre a los servicios de otra persona no hace sino prolongar su propia actividad, siendo un instrumento para el logro de determinados objetivos (art. 40ley 26.361).
Jurisprudencia
"Acorde con lo previsto por el dec. 2182/1972, reglamentario de la ley 18.829 y de lo normado en el art. 1º de esta última, la responsabilidad de las agencias de viajes por los servicios comprometidos, abarca no sólo las hipótesis en que son directamente brindados por ella, sino inclusive en el caso de supeditación a la actividad de otras empresas prestatarias. El destinatario de los servicios debe ser protegido, inclusive por el incumplimiento de esas otras empresas que no son terceros por los que no debe responder la agencia, sino todo lo contrario, desde que intervienen con ella en las cadenas de contratación hasta llegar al usuario". Juzg. Civ. y Com., Semanario Jurídico Córdoba.
Responde también por los daños sufridos por los viajeros en el transporte (terrestre, aéreo o marítimo), siendo irrelevante que sea prestadora directa del servicio, o que el mismo sea subcontratado. En los transportes sucesivos, si el transportador inicial actúa como empresa que organiza el viaje completo, en parte mediante su propia organización y en parte con la de los subcontratistas, es responsable del transporte entero frente al viajero, sin perjuicio de las acciones de regreso. El mismo criterio se aplica con relación a los daños sufridos por la intervención de cosas (art. 1757 CCCN, art. 5º y 40 de la ley 26.361). Jurisprudencia
"Se responsabilizó a la organizadora por las lesiones sufridas por uno de los clientes, a raíz de un accidente que sufriera durante una excursión turística, causado por la falta de accionar del mecanismo de la puntera del botín de los esquíes proporcionados por la empresa (vicio o riesgo de la cosa)". CNEsp. Civ. y Com., sala IV, 30/9/1983, ED 107-383.
En cuanto a las eximentes son propias de todo sistema objetivo: hecho de la víctima, caso fortuito o fuerza mayor, o el hecho de un tercero por el cual no se deba responder. En cuanto al hecho de la víctima, ésta puede participar en el evento dañoso mediante su causalidad (enfermedad que impide la iniciación o continuación del viaje), o bien introduciendo una situación culposa (no presentarse en el momento y en el lugar fijados para la salida del viaje o en cualquier punto del itinerario, etc.). El caso fortuito, debe ser externo o ajeno a la actividad y al ámbito de control del organizador. Debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ellos (guerras, catástrofes naturales, etc.), ya que si fuera interno, se encontraría dentro del riesgo propio o específico de la actividad desarrollada. Este criterio se aplica no sólo a la propia actividad de la agencia, sino también a la de sus auxiliares o subcontratantes (prestadores del servicio). La jurisprudencia, nacional y extranjera, ha rechazado la invocación del caso fortuito en las siguientes situaciones: Huelgas de sus propios trabajadores o las de los trabajadores de sus auxiliares en el cumplimiento, aunque sean ilícitas o abusivas. En cambio, la huelga general ha sido considerada como un supuesto de fuerza mayor; overbooking o sobre-reserva, es decir, cuando el agente contrata un número de plazas superiores a las disponibilidades de una aeronave, de un establecimiento hotelero, etc., por tratarse de cuestiones que atañen a la vinculación contractual entre el prestador y la agencia que contrata; imposibilidad de obtener entradas para presenciar un partido de fútbol, que determinó la suspensión del viaje, cuando este evento constituía una de las prestaciones principales del contrato. La elemental prudencia aconseja que la agencia no contrate hasta tanto no contar con la correspondiente entrada de fútbol, que es lógicamente el objeto principal del contrato. También debemos desestimar los inconvenientes económicos invocados por la empresa organizadora.
Jurisprudencia
"No existe una situación de fuerza mayor o caso fortuito impeditiva del cumplimiento legal de sus obligaciones, ya que la agencia pudo cumplir los riesgos propios de su industria. Si bien lo hacía de ejecución más gravosa, no lo tornaba imposible, pues al tiempo de la excursión, los contratos con los prestadores de servicios debían estar concluidos" (el actor había pagado la totalidad del precio antes de iniciar el viaje). C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 30/4/1981, JA 1982-IV-304.
Tampoco constituye caso fortuito la explosión del buque en el cual el crucero debía realizarse o encalladura del barco como consecuencia del bajo nivel de las aguas, que obligó a los demandantes a desistir del viaje. En cuanto al hecho de los terceros, comprende sólo aquellos sobre los cuales el empresario no tenga obligación legal o convencional de
responder, pues el organizador responde siempre por la correcta organización y el buen funcionamiento de los servicios. El hecho del incumplimiento absoluto o relativo comprende el daño moral.
Jurisprudencia
"Debe indemnizarse como daño moral las penurias que tuvieron que pasar los turistas por haber sido alojados en un hotel distinto y a ochenta kilómetros del contratado con la agencia de turismo, máxime si la confirmación del traslado fue dada varios días después del pedido y sin un comprobante que lo avalara". CNCiv., sala I, 28/12/2005, "De Coro, Héctor D. y otro c. Calcos Viajes Internacionales SA y otro", JA 26/4/2006, 73.
7. Las cláusulas abusivas más frecuentes La instrumentación en contratos de adhesión a condiciones generales facilita la inserción de cláusulas abusivas, que perjudican de manera desproporcionada e inequitativa al usuario. Estas cláusulas reciben hoy un tratamiento en la Ley de Defensa del Consumidor, y se las tiene por no escritas (art. 37, ley 26.362).
Jurisprudencia
"El contrato de viaje y turismo es una figura jurídica de reciente aparición que se proyecta como una zona gris sobre el ámbito de responsabilidad, mas ello no permite que aquí valga la cláusula de exoneración de responsabilidad del organizador del viaje, en tanto es impensable que quien se obliga por un lado pueda simultáneamente desobligarse por el otro y de allí que corresponda declarar inoponible a los actores toda cláusula de irresponsabilidad prevista en detrimento del viajero en tanto vulnera los términos de la Convención Internacional de Bruselas del 23/4/1970, incorporada a nuestro derecho positivo por ley 19.918". CC0100 SN 5567 RSD296-3 S 26/9/2003, juez Porthe (SD): JC 0204, SC Ac. 90.109, "Franzoni, Juan C. y otra c. Transporte Automotor Caluch SA y otro s/daños y perjuicios", LLBA 2004-229.
7.1. Limitación de la responsabilidad Es usual que mediante éstas la empresa organizadora decline toda responsabilidad por deficiencias imputables a los diferentes prestatarios de los servicios que componen el paquete. De este modo se reduce el riesgo económico empresarial, a la vez que se destruye la garantía inherente al afianzamiento de un adecuado servicio, con el consiguiente
agravante para el usuario de tener que enfrentarse con una eventual insolvencia del autor del daño. La ineficacia de estas cláusulas eximentes se debe a que implicarían el aniquilamiento de la obligación misma. Como ya hemos señalado, el organizador responde siempre por la correcta ejecución de las obligaciones derivadas del contrato con independencia de que dichas obligaciones sean satisfechas por otros prestadores.
Jurisprudencia
"Las cláusulas liberatorias de responsabilidad de la empresa organizadora de la excursión por las cuales declara explícitamente que obra y actúa como intermediaria entre el pasajero y las entidades, empresas de transporte, hoteles y/o personas llamadas a prestar los servicios, no libera de su responsabilidad a la agencia organizadora del viaje en cuanto a las obligaciones propias de su función". C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 30/4/1981, JA 1982-IV-304.
También son ineficaces las que establecen topes indemnizatorios (art. 37, inc. 1º, ley 26.361). Incluso, los seguros que se constituyen como fondo de garantía no deben contener limitaciones en relación con la extensión de las obligaciones asumidas por los agentes de viajes, de conformidad con dicha ley (res. ST 85/95).
7.2. La no responsabilidad por pérdidas Es frecuente la inclusión de estipulaciones mediante las cuales se establece que el equipaje, y demás cosas personales del viajero no son objeto del transporte, y que éstos viajan a riesgo de él, sin que la agencia organizadora tenga obligación de responder por los daños y pérdidas que pudiesen sufrir durante el viaje, cualquiera sea la causa. La obligación tácita de seguridad hemos señalado que ella tiende a preservar al co-contratante de los daños que pueda sufrir durante el desarrollo de la relación contractual, ya sea sobre las personas o sobre sus bienes (arts. 5º LDC y 961 CCCN). La custodia del equipaje del pasajero constituye un deber accesorio, tanto del organizador como del transportista puesto que el pasajero debe trasladarse frecuentemente portando efectos personales que le resultan indispensables. Dichas normas son inderogables pues están informadas por caracteres de orden público y por la circunstancia de tratarse de un contrato de adhesión. El organizador y el transportista son responsables objetivamente de toda pérdida o detrimento en las cosas, salvo las eximentes propias de todo sistema objetivo. Son aplicables al caso las reglas sobre el transporte de
cosas, y en especial lo dispuesto para el transporte de personas (arts. 1288 y ss.) referido al equipaje compuesto por efectos de gran valor.
7.3. Modificación de horarios Carecen de validez si en virtud de ellas se modifica de manera significativa algunas de las prestaciones que integran el tour. Salvo aquellas situaciones en que la alteración obedezca a factores excepcionales ajenos al organizador, o que sea jurídicamente irrelevante, éste debe cumplir con las prestaciones en la forma convenida. Las prerrogativas reservadas en el contrato no se pueden ejercer abusivamente frustrando las legítimas expectativas del usuario (art. 1067 CCCN); admitir lo contrario implicaría la facultad de cumplir o no el contrato, dejándolo librado a la voluntad de una de las partes, la más fuerte en la relación contractual.
7.4. La alteración del precio Las contingencias económicas que resulten del aumento de las tarifas de los prestatarios serán soportadas por el usuario. A esta situación ya nos hemos referido anteriormente en el que expresamos que el organizador no puede trasladar indebidamente al cliente el riesgo económico propio a su actividad, salvo circunstancias de fuerza mayor, excepcionales e imprevisibles que escapen a su ámbito de control (art. 1091 CCCN). Por otra parte, el usuario no puede resultar perjudicado por el hecho de que el organizador opte por recurrir a terceros para la ejecución de los servicios que integran el viaje. La característica principal del viaje combinado es que ella se ofrece por un único precio, por lo que éste se erige en uno de los elementos relevantes para el usuario en su toma de decisión respecto de si contrata o no. Parece razonable pensar que el cliente pueda confiar en que el precio pactado no va a ser alterado a posteriori como consecuencia de la aplicación de las condiciones generales. Tales cláusulas atentan contra la
nota distintiva propia del contrato, y defraudan las legítimas expectativas del adherente, resultando ineficaces.
Jurisprudencia
"La publicidad que creó en sus destinatarios las expectativas de que en caso de contratar los servicios de la empresa de turismo se aseguraban el viaje, el precio y la estadía prometida en los avisos constituyó una oferta (art. 946, Cód. Civil) [actual art. 974 CCCN] mediante la cual la empresa se comprometió a asegurar un lugar al cliente en el viaje que éste contrataba". CNCom., sala B, 30/6/2003, "Bosso, Claudia S. y otro c. Viajes Ati SA Empresa de Viajes y turismo", JA 2003-IV-529.
7.5. La responsabilidad del intermediario El dec.-regl. 2182/72, en su art. 14, otorga al intermediario un tratamiento diferente, estableciendo un sistema subjetivo de responsabilidad. La jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que el intermediario no responde por la inejecución o mal cumplimiento del contrato de quienes suministran los servicios o las prestaciones independientes contratadas por él, dado que su función es la de vincular al viajero con el organizador de viajes. La excepción establecida por el Convenio de Bruselas (art. 19, inc. 2º), que dispone que el intermediador será considerado como organizador de viajes cuando en el contrato que suscriba el intermediador con el viajero no se haga mención del nombre y domicilio del organizador del viaje, así como también que actúa en el carácter de intermediario de este último. La tendencia de la objetivación de la responsabilidad, un sector importante de la doctrina extranjera postula la regla de la responsabilidad solidaria de los actos de consumo aplicable a todo tipo de bienes y servicios, que otorga derecho al usuario o consumidor a ser indemnizado por los daños y perjuicios que su utilización le irrogue. De este modo, consideran como responsables solidarios tanto al organizador como al intermediario, sin perjuicio de las acciones de regreso. Este es el criterio de la Directiva Comunitaria, al establecer que la responsabilidad por la inejecución o ejecución defectuosa del contrato recae en el organizador del viaje, en el detallista, o en ambos conjuntamente, lo que sin duda ofrece una mejor protección al viajero. La objeción que se le ha formulado a esta postura es que la responsabilidad del vendedor-intermediario no puede llegar tan lejos como
la del fabricante porque el defecto no se origina en el ámbito de su control, salvo que se demuestre que el proveedor de la cosa o servicio defectuoso (organizador) elegido por él es una firma acreditada y que adoptó las medidas usuales o razonablemente exigibles, en el caso concreto, para la detección de posibles deficiencias. No puede predicarse una total irresponsabilidad del intermediario. En atención a sus específicas obligaciones como vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, p. ej., brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje que contrata, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, en la detección de posibles deficiencias, modificaciones de horario, etc., cuya inobservancia compromete su responsabilidad contractual. En tal sentido, sería responsable por los daños originados por su propia gestión, p. ej., error en la información o deficiente asesoramiento brindado al cliente sobre la calidad de la empresa organizadora y de los servicios que ofrece; como dice Farina, el cliente confía en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión correcta.
Jurisprudencia
"Si una empresa de turismo contrata con un cliente un viaje al exterior, y éste al presentarse con anticipación suficiente en el aeropuerto, pierde el vuelo, porque aquélla no le anotició el cambio de horario de partida, razón por la cual el pasajero debió adquirir un nuevo pasaje aéreo para el día siguiente, resulta procedente la acción judicial deducida a fin de que la agencia de viaje le reembolse el costo de ese nuevo pasaje. No obstante tal conclusión, la circunstancia de que la accionada opere como intermediaria entre el cliente y la agencia mayorista, toda vez que sus deberes no se agotaban con entregar sólo al adquirente los referidos pasajes, sino que debería asegurar —predisponiendo para ello la organización empresaria adecuada— su constante y fluida comunicación, tanto con la empresa mayorista operadora del vuelo chárter, cuanto con sus clientes, de modo que la agencia tuviese conocimiento de cualquier novedad respecto de la realización del vuelo y la posibilidad de comunicar esa novedad a su cliente". CNCom., sala D, 21/7/1995, LL 1996-C-206.
8. La autoridad de aplicación La autoridad de aplicación es la Dirección Nacional de Turismo, la que tiene a su cargo el control y funcionamiento de las agencias de viajes con alcance nacional, pudiendo delegar sus funciones en las autoridades provinciales. Jurisprudencia
"No existe doble juzgamiento por un mismo hecho si la Secretaría de Desarrollo Económico de la Ciudad de Buenos Aires sancionó a una empresa prestadora de servicios turísticos por infracción a la ley 24.240 de defensa del consumidor, y la misma empresa fue a su vez objeto
de una denuncia archivada ante la Secretaría de Turismo de la Nación, toda vez que se trata de dos regímenes jurídicos diferentes, ya que subsumir en forma exclusiva el control de las agencias de turismo al previsto en la ley 18.829 importa desproveer al consumidor de un mecanismo destinado a la tutela sus intereses". CCiv. Adm.-Trib. Ciudad Aut. de Buenos Aires, sala I, 12/11/2003, "Eves SA c. Ciudad de Buenos Aires", LL 2004-B-770, 107.020.
Este poder de policía que tiene el Estado sobre el funcionamiento de las agencias de viajes compromete su responsabilidad, pues la ley determina con claridad el sometimiento al control de la autoridad de la Dirección Nacional de Turismo, y su intervención no sólo se limita a conceder las autorizaciones para operar, sino que se prolonga durante toda su vida mediante una efectiva fiscalización que puede llegar hasta la cancelación definitiva de la licencia. El Estado asume, por lo tanto, una obligación jurídica de garantía fundada en la falta de servicio. Sostenemos que la Dirección de Defensa del Consumidor competente para recibir denuncias administrativas y aplicar sanciones y en la actualidad para recibir demandas por daños directos (art. 40 bisley 26.361).
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la resolución que hizo lugar al reintegro de la seña otorgada por los actores a la empresa de turismo demandada, tras decidir no realizar el viaje señado alegando caso fortuito —en el caso, por los problemas de salud padecidos por su padre—, aun cuando del recibo surge el carácter de 'no reembolsable' de este concepto, toda vez que el planteo de la accionada cuestionando el caso fortuito aducido no puede ser atendido porque guardó silencio frente a los reclamos efectuados por los accionantes e incurrió en rebeldía en la demanda judicial instada en su contra. Debe admitirse la indemnización por daño moral pretendida". CNCom., sala B, 12/12/2003, "Dadón, Mario R. c. Twin Travel SA s/sumario", LL 2004-C947, 107.428; ED 25/1/2005, 2, 53.163.
CAPÍTULO III - CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO EN GARAJE. POR CARLOS GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características del contrato de garaje.— 3. Responsabilidad por actos de dependientes y terceros.
1. Introducción
El uso del automotor como medio de movilidad y desplazamiento de los individuos para acceder al trabajo o a cabecera de transportes masivos (subtes o ferrocarriles) así como por parte de las familias en sus compras (hipermercados) o actividades de satisfacción (deportes) hace que existan estacionamientos, garajes arrendados, playas y otras modalidades más, además de empresas que regentean garajes, edificios de consorcios, y hasta parquímetros en la vía pública. Brindaremos las pautas generales a partir del contrato de garaje que origina una relación de consumo conforme al art. 42 de la CN y el art. 1º de la Ley 26.361 de Defensa del Consumidor, aplicándosele en consecuencia todo lo concerniente a la ley 26.361, excepto para el parquímetro que se trata de una relación de "alquila espacio" en la vía pública sin obligación de guarda ni seguridad. En el Código Civil y Comercial de la Nación el contrato de garaje se encuentra sometido a las normas del depósito necesario, art. 1375 y concs., a cuya lectura remitimos.
2. Características del contrato de garaje En general se trata de una empresa, que oferta el derecho de estacionar, fijo o no, obligándose a la custodia del vehículo y la restitución, durante un lapso definido, explícita o implícitamente, a cambio de un precio en dinero, con el derecho de retención si el cliente no le paga el precio convenido, por horas; días o mensualizado, compartiendo la locación de cosa y el depósito comercial, modificados por la legislación de Defensa de los Derechos del Consumidor. Jurisprudencia
"El contrato de garaje es una convención a la que le son aplicables, en forma armónica, las normas de los contratos de locación y depósito, no siendo necesaria la instrumentación escrita de sus cláusulas y admitiéndose cualquier medio de prueba a los fines de su celebración".
CNCiv., sala J, 8/6/2006, "Rishmuller, Aldo S. c. Emprendimientos Belgrano SA y otro", LL 2006-D-811, 110.656.
Jurisprudencia
"El garajista o su dependiente son responsables por la custodia de los bienes que se le confían, por la que cobra un canon, debiendo realizar los actos conservatorios necesarios para resguardar la cosa —en el caso, fue sustraído un vehículo—, la cual debe ser devuelta a su dueño en las mismas condiciones, de conformidad con los principios de identidad, integridad e individualidad". CNCom., sala A, 6/7/2000, DJ 2001-1-289.
Son de especial aplicación los arts. 4º y 5º de la ley 26.361, ya que debe encontrarse señalizada (principio de información) para evitar daños en el acceso, estacionamiento y salida del vehículo y rige durante todo el tiempo del estacionamiento la obligación de seguridad (en cuanto a las partes del vehículo y su sustracción total). Los centros de compras, hipermercados, hoteles, etc., poseen garajes (lugares cerrados) destinados a sus clientes, que tienen dos características distintivas: la accidentalidad y la falta de un precio concreto por la guarda y custodia del automotor, pero que en las obligaciones básicas no se diferencian de las enunciadas con anterioridad. Remitimos al capítulo pertinente.
Jurisprudencia
"En cuanto a la responsabilidad del garajista, tiene como obligación principal la de restituir el vehículo a requerimiento del cliente y en las condiciones en que lo haya recibido (recibir la custodia y la obligación de restituir el bien recepcionado en tal carácter) conf. arg. arts. 2202 del Cód. Civ., 574 del Cód. Com. y 238 y 242 del último código citado [actual art. 1375 CCCN], la falta de restitución lo coloca en situación de responder por aplicación del principio general del art. 511 del Cód. Civil". CC0002 MO 50903 RSD-584-5, S 20/9/2005, JC2 juez Gallo (SD): "H., J. C. c. N. S. SACIA s/daños y perjuicios".
Excepto obviamente la situación de caso fortuito o fuerza mayor del art. 1730 del CCCN.
Jurisprudencia
"Corresponde establecer como causa eficiente de los daños que sufrió el vehículo del actor mientras se encontraba estacionado en el garaje del demandado derivados de una inundación, las circunstancias meteorológicas existentes a causa de una intensa tormenta que se produjo, que reunió las condiciones de imprevisibilidad, extraordinariedad, irresistibilidad, actualidad e insuperabilidad y por lo tanto configuró un caso fortuito para el garajista en los términos del art. 514 del Cód. Civil". CNCiv., sala J, 8/6/2006, "Rishmuller, Aldo S. c. Emprendimientos Belgrano SA y otro", LL 14/8/2006, 10, 110.656.
Es esencial la presunción que establece el art. 3º de la ley 26.361 y el carácter de orden público de dicha ley (art. 60) en la interpretación de cuestiones confusas. Jurisprudencia
"Deviene justo que la parte que puso a disposición del consumidor las comodidades de un estacionamiento, sea sin hesitación responsable de los perjuicios sufridos por éste último en razón de la sustracción de su automotor allí ocurrido, inclusive desde el prisma del art. 3º de
la ley 24.240, en cuanto preceptúa '...en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor', pues es dable colegir que la oferta de mercaderías en un hipermercado que cuenta con estacionamiento contiguo al local de ventas, acarrea de por sí, un cierto deber de vigilancia y control —aunque genérico— respecto a los vehículos de los clientes que se acercan y utilizan la playa para concretar el intercambio comercial". CC0001 QL 7844 RSD-55-5, S 10/6/2005, juez Senaris (SD), "Di Bello, Sara A. c. Supermercado Norte SA s/daños y perjuicios".
Si se trata de lugares al aire libre, denominadas "playas de estacionamiento" se exceptúa de la obligación de seguridad los daños derivados de hechos naturales (granizo; sol excesivo sobre la pintura). En ambos casos la obligatoriedad de espacio está relacionada con la limitación que ofrecen los lugares de acceso masivo o estacionamientos de cocheras.
3. Responsabilidad por actos de dependientes y terceros Conforme al art. 1753 del CCCN y el art. 5º de la ley 26.361 los daños efectuados por dependientes al maniobrar los autos son adjudicados a la empresa que debe reparar los mismos.
Jurisprudencia
"El garajista o su dependiente son responsables por la custodia de los bienes que se le confían, por la que cobra un canon, debiendo realizar los actos conservatorios necesarios para resguardar la cosa —en el caso, fue sustraído un vehículo—, la cual debe ser devuelta a su dueño en las mismas condiciones, de conformidad con los principios de identidad, integridad e individualidad". CNCom., sala A, 6/7/2000, "Mielniczuk, Gustavo c. Coll, Claudia B. y otro", DJ 2001-1-289.
En cuanto a los actos de terceros (otros automovilistas) que dañen vehículos también serán adjudicados a la empresa (sin perjuicio de la responsabilidad del tercero por hecho propio, arts. 1757/1758 del CCCN) conforme al art. 5º de la ley 26.361, pues tiene "obligación de control" sobre las maniobras de esos terceros. Respecto del robo de las cosas dejadas en el interior del vehículo, de la articulación de los arts. 1371 y 1375 del CCCN
atinente al contrato de depósito, solo responde cuando el servicio es oneroso, quedando excluido de tal modo el servicio gratuito. Sin perjuicio de ello debemos considerar algunas situaciones que se dan en el marco de unas relaciones de consumo y que atrapa también los actos gratuitos. La gratuidad del acto no siempre es tal, pues si bien no hay una contraprestación tangible por parte del consumidor, puede significar para la empresa una importante fuente de lucro, p. ej., en un supermercado, o en un shopping center, que al ofrecer gratuitamente la posibilidad de estacionar los vehículos genera una mayor captación de clientela.
CAPÍTULO IV - LOS SERVICIOS PROFESIONALES. PRINCIPIOS GENERALES. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Derechos y obligaciones.— 2.1. Las obligaciones de los clientes. 2.2. Las obligaciones de los profesionales.— 3. La responsabilidad contractual de los profesionales.— 4. Las nuevas situaciones y la información sobre riesgo al cliente.— 5. La carga de la prueba del usuario-cliente y el profesional.
1. Introducción Las profesiones son motores inagotables de evolución y desarrollo, que se presentan en la sociedad desde distintas formulaciones, en algunas oportunidades para resolver conflictos (abogados), otras para actuar sobre la salud deteriorada (médicos), otras para construir las viviendas (ingenieros y arquitectos), etc.,
resulta necesario establecer un marco de su actividad sobre sus derechos, obligaciones y responsabilidades y a su vez que encuentre utilidad social. Los profesionales, culturalmente mejor dotados —gracias a que nuestra sociedad se lo posibilitó—, deben ser los defensores de las premisas de vida instauradas en el preámbulo de la Constitución Nacional (bienestar general) y, con su trabajo cotidiano, generar los frutos en búsqueda de una sociedad mejor, donde la defensa de valores trascendentes sea más que una mera excusa para generar prebendas y privilegios, sino el verdadero sentido de la función social de sus actividades. Por último, es función vital de los profesionales y de sus colegiaciones bregar por la actuación ética de los profesionales, abarcando desde el servicio prestado hasta la remuneración justa y acorde. La primera y más importante función de los profesionales es la de asesoramiento, que debe ser adecuado, idóneo y eficiente. Jurisprudencia
"La discrecionalidad técnica del profesional liberal que presta servicios se desprende de la idoneidad científica que le otorga su preparación, que se prueba con el título habilitante, y de los principios éticos que rigen su actividad". CNCiv., sala L, 25/9/2006, "Constructora Dos Arroyos SA c. M., M. H. y otro", LL 2007-A-8, 111.044.
Jurisprudencia
"Cuando el profesional liberal presta asesoramiento respecto de las actividades de la empresa se aplican las normas de la locación de servicios, constituyendo una obligación de hacer cuyos alcances están determinados por las normas civiles que la rigen". "Steimberg, Isaac c. Artkino Pictures de la Argentina SRL", LL 1989-E-153; CNCiv., sala L, 25/9/2006, "Constructora Dos Arroyos SA c. M., M. H. y otro", LL 2007-A-8, 111.044.
2. Derechos y obligaciones En primer lugar debemos destacar la diferencia cultural existente entre un profesional y su cliente. Es entonces innegable que al estar los profesionales culturalmente en su métier, mejor capacitados, los términos de la relación negocial son desiguales frente al usuario del servicio; de
ahí que sean de plena vigencia los institutos del ejercicio abusivo (arts. 9º y 10, CCCN). La contratación debe realizarse respetando los intereses del cliente, beneficiario del servicio, y asumiendo las obligaciones propias de cada profesión.
2.1. Las obligaciones de los clientes El cliente tiene obligaciones frente al profesional: en primer lugar la de informarlo correcta con certidumbre y fidelidad en su relato de requerimiento (art. 9º del Cód. Civil y art. 4º de la ley 26.361). En segundo lugar entregarle toda la documentación (radiografías; escrituras, recibo de salario, etc.) que sean necesarias para que el profesional se interiorice de la misma, sin ocultar constancias (art. 9º del CCCN). En tercer lugar debe generarle al profesional una situación de seguridad o advertir los riesgos a que se encuentra expuesto al asumir el requerimiento (enfermedades contagiosas; actos delictivos, etc.) (art. 9º del CCCN, obligación de indemnidad y seguridad, art. 4º de la ley 24.240). Cumplir con las directivas y conductas que el profesional le indica (farmacología; concurrir a suscribir escritos, etc.). Abonar los honorarios profesionales en la forma indicada por el profesional o convenida por ambos.
2.2. Obligaciones de los profesionales
Por su parte, el profesional tiene obligaciones frente a su cliente, similares a las enunciadas: informar correctamente de las alternativas por las cuales se requirió sus servicios (art. 9º del CCCN y art. 4º de la ley 26.361). Dicha información debe ser constante hasta la finalización de la relación.
Jurisprudencia
"El médico está obligado a proveer a su paciente toda la información relevante disponible, relacionada con su diagnóstico y tratamiento (art. 4º dec. 208/2001) reglamentario de la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires nro. 153. Dicha información, oral o escrita, será provista de manera clara y veraz y deberá brindarse conforme a las posibilidades de comprensión del asistido, que es justamente lo que sucedió en el caso de autos, por cuanto el profesional fue explícito con el control que necesariamente debía realizarse a las 24 hs. de la primera consulta en guardia. Incluso, de las manifestaciones del propio actor ante el perito, surge que, cuando solicitó el servicio de atención domiciliaria, se le dieron dos indicaciones precisas: reposo y control clínico, ninguna de las cuales, el actor cumplió pues, no regresó a la consulta médica al día siguiente y por el contrario emprendió un viaje a otra ciudad para disfrutar de una licencia vacacional —interrumpida por molestias que no habían cesado y la intervención quirúrgica de urgencia—". MJJ20127, CCiv., sala F., 4/12/2007, "Oviedo, Luis E. c. Asociación Francesa de Beneficencia y otro s/daños y perjuicios".
La confidencialidad de las informaciones y actos de que tome conocimiento, salvo que de los mismos resulte la posibilidad de comisión de un delito (posible asalto) o esté en riesgo la vida del propio cliente o terceras personas (homicidio o suicidio) en cuyo caso deberá recurrir a la autoridad policial o judicial.
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la sentencia apelada que desestima la pretensión consistente en resarcimiento de daño moral por violación del secreto médico y a la intimidad que invocó haber sufrido la actora —empleada dependiente del GCABA—. Existiendo causales de justificación a saber: deber de informar sobre lo requerido por la Defensora del Pueblo y un legítimo ejercicio de su derecho de defensa, la actuación de los agentes de GCABA se encuentra en la llamada 'zona gris' que los autoriza a revelar el secreto profesional. La denominada zona de reserva y secreto se encuentra protegida por normas constitucionales, civiles y penales. En efecto, el art. 19 CN consagra el derecho a la intimidad, el art. 18 la inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados y el art. 43 protección de los datos personales. También Convenciones y Tratados Internacionales proscriben las injerencias arbitrarias en la vida privada y familiar. El Código Civil consagra la protección de la intimidad en el art. 1071 bis y el Código Penal contempla la violación de secreto y de privacidad en los arts. 153 a 157 bis. Sin embargo, pese a la protección que el sistema jurídico brinda a la intimidad, el derecho de secreto y a la vida privada tiene limitaciones que evidencian cuando el derecho entra en conflicto con otros derechos u intereses relevantes. En el mismo orden de ideas se ha consagrado que hay un interés público prevaleciente cuando se trata de investigar un delito, cuando existen razones de salubridad pública o cuando existe un interés público relevante". MJJ40290. CCiv., sala M. 18/7/2008, "Cannataro, Concepción A. c. Ferrari, Humberto s/daños y perjuicios".
Seguridad, en todo su actuar (art. 9º del CCCN y art. 5º de la ley 26.361) respetando al cliente y brindándole un trato digno (arts. 8º y 8º bis de la ley 26.361). Jurisprudencia
"Las clínicas y los profesionales asumen una obligación tácita de seguridad —respecto del paciente— que es objetiva y de resultado. Por tanto, demostrada por el paciente la frustración del resultado —o sea la causación del daño— sólo asistirá al ente de salud, en el caso, la
posibilidad de probar una causa ajena de la víctima; hecho de un tercero por el cual no puede responder o el casus genérico fluyente de los arts. 513 y 514 del Cód. Civil [actual art. 1733 CCCN]". MJJ12657. CCiv., sala D, 1/6/2007, "Zolotnyk Julio c. Empresa Líneas Marítimas Elma SA y otro s/daños y perjuicios".
Su conocimiento profesional deberá estar constantemente actualizado para brindar un servicio adecuado a su cliente.
Jurisprudencia
"En ese entendimiento es que la conducta desplegada por el demandado denota omisión de llevar a cabo las diligencias apropiadas que el caso exigía. No adoptó los cuidados ni precauciones que la situación imponía pues, al tipo de instrumental utilizado con la actora, freza —pieza— de acero son de muy poca utilización. Actualmente se utiliza fresas de titanio, conforme lo dictamina la pericia odontológica, pues se evita la quiebra o fractura del instrumental implantado por su mayor resistencia. Todo ello atento a la especialidad profesional del demandado no podía ser desconocido y por eso su responsabilidad surge de la negligencia de su obrar". CCiv., sala H, 12/3/2008, "Palacio, Carmen c. Magliocco, Ángel s/daños y perjuicios - resp. profesional".
También deberá tenerse en cuenta la nulidad de las cláusulas que limiten o exoneren de responsabilidad al profesional (art. 10 del CCCN y art. 37de la ley 26.361).
Jurisprudencia
"La cláusula contenida en un convenio de honorarios, por la que se prohíbe la revocación del mandato otorgado al abogado —en el caso, el cliente lo revocó al considerar que el letrado incurrió en diversas faltas—, no configura un vicio que justifique anular la totalidad del acuerdo, por lo que corresponde tenerla por no escrita". CNCiv., sala C, 7/5/2002, "C., J. L. c. B., C. B.", LL 2002-E-416, 104.288.
3. La responsabilidad contractual de los profesionales La responsabilidad de los profesionales constituye una parte especial de la responsabilidad y del derecho de daños y se halla sometida dichos principios. La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre quien ejerce una profesión al faltar a los deberes generales y especiales que ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil (hecho humano o cosas; daño reparable; relación de causalidad y factor subjetivo u objetivo de atribución).
En cuanto a los "especialistas" dentro de cada profesión tiene una responsabilidad mayor, dado que mayor es su conocimiento (art. 1725 del CCCN). La responsabilidad y la reparación del daño es una respuesta de una sociedad determinada frente a una conducta (acción-omisión) antisocial, veremos que la responsabilidad profesional es sólo un acápite de la concepción simple y elemental: responsabilizarse por actos que atentan contra la paz en la comunidad. En el estado actual de la responsabilidad profesional el factor de atribución es objetivo y en determinados casos es subjetiva. Cuando al fabricante, comerciante etc., de la comunidad le aplicamos la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, especialmente el art. 40 (responsabilidad objetiva y solidaria), también se resistió; pero es que necesitábamos normas de responsabilidad civil por los productos que comercializaba; en suma, necesitábamos que su negocio, además de generar un lucro individual, cumpliera una función social. En este sentido, ese contrato de prestación de servicios profesionales debe estar informado por la normativa de orden público o principios superiores que rigen la comunidad (valor trascendente: art. 12 del CCCN). En esta línea de pensamiento, son de aplicación los principios teleológicos tales como el bagaje cultural de los contratantes (art 332, CCCN) o el valor negativo del silencio o voluntad tácita, acorde con el plano socioeconómico de ubicuidad del consumidor (art. 9º CCCN) y la normativa de la Ley del Consumidor 26.361 aun cuando el art. 2º de la ley los excluya. La crítica sustancial de quienes pretenden estar excluidos de dichas normativas es seguir insistiendo en la calificación ideológica, dogmática y decimonónica de profesionales liberales, eco de una concepción individualista, que nunca parece acabarse, y no asumir con entereza la noción de servicios sociales, como lo han hecho las principales naciones desarrolladas.
4. Las nuevas situaciones y la información sobre riesgo al cliente Cualquier profesional se puede encontrar ante esta situación, que sin duda implica riesgo; lo que pide la razonabilidad y el estado de derecho, es que se informen correctamente los riesgos y en consecuencia sea compartida la decisión con el consumidor del servicio.
Jurisprudencia
"Debe entenderse por chance, la frustración de un negocio jurídico por defecto de asesoramiento legal, o por la pérdida de un juicio en razón de omisiones atribuibles a errores o negligencia del profesional, entendida como la frustración de una esperanza". CC0102 MP 110086 RSD-14-2 S 6/2/03, juez Zampini (SD), "Sendra, Roberto E. c. Crespo, Raúl F. s/daños y perjuicios".
Eludir el camino de la responsabilidad en estas circunstancias, resulta sumamente estrecho y está ligado a la causa ajena, o afectado por factores externos impredecibles.
5. La carga de la prueba del usuariocliente y el profesional Como tantas veces se ha preguntado Mosset Iturraspe, ¿quién está capacitado científica y culturalmente para brindar al juez los elementos de análisis, pruebas y demás hechos para que éste arribe a una sentencia justa? El profesional al que la sociedad le ha brindado la posibilidad de estudiar y aprender (como versa nuestra Constitución Nacional) y que debe devolverle a esa misma sociedad un actuar leal y probo y no quedarse a la expectativa, agazapado, esperando sólo lo que el consumidor, el ciudadano común, puede aportar, sin su caudal científico (como perito profesional).
La tendencia general del derecho procesal de daños es establecer un equilibrio de cargas y hacer que ambas partes en el proceso contribuyan a esclarecer los hechos y determinar así la certidumbre para la sentencia (cargas probatorias dinámicas).
Jurisprudencia
"Las dificultades probatorias que debe sortear con frecuencia el paciente para poner a las claras la culpa del médico, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quizá como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales, de tal suerte que, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de deducir la culpa galénica no probada de forma directa". CNCiv., sala D, 14/9/2001, "A., M. F. c. Sanatorio A. s/daños y perjuicios", ED 198121, 51.530.
La idea es que el servicio no es el ejercicio de una profesión liberal, sino la prestación de un servicio social, y esto es más fácil de demostrar para los que deseen ver el bosque y no sólo el árbol. Cuando se da una primera mirada a la responsabilidad de los profesionales se encuentra que en apariencia el CCCN posee una sola norma y la cuestión está allí resuelta, sin embargo, a medida que recorre el articulado de dicho Código, empieza no sólo a dudar de aquella primera impresión sino a generarse dudas desde lo metodológico y desde el contenido de la regulación. De allí que sea necesario recorrer diversas normas y mostrar una vez más la falta de coherencia de este nuevo cuerpo legal. En primer lugar para situarnos nos permitimos hacer un cuadro de situación en la cual se desempeñan los profesionales: Los profesionales actúan: 1. como profesionales liberales, más correctamente profesión privada individual de la profesión. 2. como parte de una organización: a) asociación de médicos, abogados, arquitectos, etc. b) dentro de una prepaga, los médicos; empresa organización que posee los grandes estudios, etcétera. 3. como funcionarios del Estado; 4. relación de dependencia. Iniciemos el estudio en la consideración de los profesionales liberales o en estudios o consultorios privados, etcétera.
Establece el CCCN en el art. 1768: "Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757". Sin embargo debemos considerar para algunas profesiones el art. 1256: "...Inc. c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos". En este caso podrían estar los médicos con aportación de prótesis u otros elementos terapéuticos, etc., con lo cual su responsabilidad es objetiva. "d) usar diligentemente los materiales provistos... Informarle que esos materiales son impropios". P. ej., en los médicos cuando la prótesis la provee una empresa u obra social, etc., en este caso si no informa de la impropiedad de los materiales, está bajo la órbita de la responsabilidad objetiva, ya que el resultado de la aplicación —si el material es impropio— será ineficiente, de igual manera le puede suceder a un arquitecto o un ingeniero, etcétera. Además de las normas citadas se encuentra el art. 1272: "a) responde por los vicios o defectos no ostensibles..." (deriva al art. 1054). Art. 1054: "Responsabilidad por vicios ocultos. Denuncia dentro de los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente desde que pudo haberlo advertido".
Quiere decir que también en estos casos la responsabilidad es objetiva. Es necesario seguir investigando y encontramos que cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo, entonces debemos recurrir al art. 1251: "Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución". Los servicios que prestan los profesionales son obras intelectuales, donde el profesional debe conocer la ciencia y elaborar un producto intelectual, para volcar en una demanda, en una terapéutica, en la confección de un plano, etcétera. Entonces cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo. Dispone el CCCN, en el art. 1252: "Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia". Analicemos la contradicción intrínseca de esta norma y su contenido, así p. ej., un abogado que realiza una expresión de agravios, ésta debe ser eficaz, no para obtener una revocación o confirmación de una sentencia, sino en sí misma, como expresión de agravios, un médico, en su terapéutica debe ser eficaz, independientemente de su resultado curativo, etcétera. Dadas estas situaciones nos debemos preguntar: ¿cómo funciona la responsabilidad objetiva? El CCCN dispone en el art. 1757: "Toda persona responde por el daño causado: a) por el riesgo o vicio de las cosas, b) o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas b.1. por su naturaleza,
b.2. por los medios empleados b.3. o por las circunstancias de su realización". La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. Luego establece en el art. 1758: "El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial". Así, p. ej., un médico que usa un tomógrafo en su propio beneficio económico o un arquitecto que utiliza máquinas escaladoras, etcétera. Como vemos la primitiva norma del art. 1768, es casi inaplicable, esto demuestra la poca coherencia del CCCN en la definición metodológica, ideológica y de contenido. Además debemos tener en cuenta lo relativo al art. 1067: "La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto". La confianza es importante para el profesional, que deposita en el cliente en cuanto al cumplimiento de las órdenes que le impartirá, y para el cliente es también esencial ya que ahorra costos de información sobre las condiciones y calidades de los profesionales. La lesión de la confianza da lugar en los clientes a poder solicitar el daño moral autónomo por frustración de la confianza (como señala la profesora Celia Weingarten).
No queremos dejar de considerar lo dispuesto por el art. 1090: "La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa: a) en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y b) que supera el riesgo asumido por la que es afectada. • La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. •Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial". Nos formulamos los siguientes interrogantes: ¿cuándo hay responsabilidad en la frustración del fin del servicio de tal o cual profesión? La ausencia o deficiente información, ¿puede frustrar la finalidad del contrato? ¿De la misma forma la publicidad? ¿Ejecución ineficaz? (terapéutica; expresión de agravios, etc.). La responsabilidad es claramente objetiva en nuestra humilde opinión, y debe repararse integralmente (daños económicos y extraeconómicos). Asumamos ahora el análisis de la segunda posición: asociación de médicos (art. 1442 CCCN organización en forma de empresa). En una pequeña síntesis podemos señalar que dependerá de la forma jurídica que adopte. En este sentido, el CCCN dispone en el art. 1763: "La persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones" (p. ej., un médico, abogado, arquitecto, director de una clínica, de un estudio de arquitectos, quien asuma como director, etcétera). En estos casos básicamente habría que determinar la responsabilidad en función de qué forma jurídica se asumió conforme al art. 148: "Personas jurídicas privadas. a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento". Debemos coordinar esta norma con el art. 1763: "Las personas jurídicas responden por los daños que causen por quienes las dirigen o administran o con ocasión de sus funciones". Asumamos el tercer supuesto cuando los profesionales se encuentran dentro de una prepaga; empresa, etc., es decir, sin estar en relación de dependencia son "parte de la organización", de esta forma como integran la organización como contratos conexos, se considera una extensión de los consultorios o despachos como parte de la empresa. Se produce entonces la aplicación de la Ley de Derechos del Consumidor 26.361. El siguiente supuesto es el de los profesionales como funcionarios del Estado. Consideramos en el ámbito nacional la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944, ya que las provincias o CABA no han aún adherido. Sin embargo el CCCN establece en el art. 1764: "Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria". Los siguientes artículos determinan: art. 1765: "La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda". Art. 1766: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas
se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda". Lo concreto es que no hay en el Derecho administrativo una teoría general de la reparación patrimonial de daños y menos aún un teoría de la responsabilidad, ya que se ha considerado que era parte del Código Civil, no como tal, sino como "tronco común" para todas las demás materias. Como podemos apreciar por buscar la impunidad, se entra en un galimatías jurídico sin solución aparente, esperemos que los magistrados asuman su competencia y determinen los ámbitos diferenciados de la responsabilidad de los profesionales como funcionarios públicos: administrativa-sumarial; penal y civil patrimonial. Por último, en relación de dependencia dispone el CCCN en su art. 1252: "Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia". Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral. Coincide con la ley 26.944,art. 10: "Las disposiciones de la presente ley no se aplican al Estado en su calidad de empleador". Consideramos que la ausencia de una revisión final integral y falta de una metodología hacen que aparezcan estas incoherencias en el nuevo Código, de allí que es importante el debate doctrinario y las aplicaciones jurisprudenciales.
CAPÍTULO V - CONTRATOS INFORMÁTICOS COMO RELACIONES DE CONSUMO. POR CARLOS A. GHERSI
SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Una nueva disciplina: el derecho informático.— 3. El contrato y la relación de consumo.— 4. Características en la formulación del contrato.
1. Introducción La información automática encierra el tratamiento racional que hace a una mayor eficacia y rapidez en la elaboración y transmisión de información, superando grandes barreras de tiempo y distancia utilizando para ello los medios de comunicación (redes satelitales), la actividad comercial (archivo y procesamiento de datos, p. ej., liquidación de sueldos), la actividad bancaria (transferencia electrónica de fondos), la tarea judicial (juzgados informatizados), etcétera.
2. Una nueva disciplina: el derecho informático Dos son los conceptos acuñados a partir de la informática: informática jurídica y derecho informático. La primera asume el derecho como instrumento y lo ordena; es lo que vemos con la informatización de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la medida en que tengan relación con el derecho. Lo segundo, el derecho informático alude a la actividad informática como objeto del estudio y regulación del derecho, toda la actividad referida a contratación informática, delitos cometidos
mediante su uso, relación laboral a que ella da lugar, litigios sobre la propiedad de programas o datos, etcétera.
3. El contrato y la relación de consumo El contrato informático es uno de los contenidos más importantes de este derecho actual, ya que un sinnúmero de negocios se instrumentan por medios electrónicos. De esta forma los contratos informáticos son, pues, aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, o prestar servicios, ambos informáticos. El objeto de los contratos informáticos es la operación económico-negocial por la cual se crean, modifican, transmiten o extinguen relaciones jurídicas sobre bienes y servicios informáticos. Estos bienes y servicios se integran generalmente en un sistema, que es el conjunto de elementos materiales o inmateriales, ordenados e interdependientes, vinculados por un objetivo común. Podemos diferenciar: el elemento o soporte físico o material que son las herramientas o máquinas, como la consola, el monitor o pantalla, drive, etc., todo lo que técnicamente se denomina hardware y el elemento o soporte lógico o inmaterial que es aquello que "no se ve", relacionado con el funcionamiento del sistema, como los programas. Por oposición a hardware (duro), se denomina software (blando).
Jurisprudencia
"Teniendo en cuenta que el actor reclama el pago de software que afirma haber vendido al demandado, es de toda obviedad que no pudo conocerse su calidad hasta que estuvo instalado y se intentó operarlo, por lo que parece razonable encuadrar como vicios redhibitorios el reclamo relativo a su falta de operatividad". CNCom., sala B, 17/10/2003, "Informix Software Argentina SA c. Arte Gráfico Editorial Argentino SA", LL 2004-D-300, 107.566.
Estas partes instrumentales se conjugan con el elemento humano o coordinador y ejecutante y la documentación, manuales, certificados, etc., que obviamente requiere de asistencia técnica. En síntesis se trata de un acto jurídico bilateral (contrato) cuyo objeto mediato recaiga sobre alguno de los elementos mencionados y como objeto inmediato, estaremos en presencia de un negocio económico-informático. Los negocios informáticos están imbuidos de grandes diferencias económicas, jurídicas y técnicas, a favor de las empresas que comparten el monopolio de los bienes y servicios informáticos, en su relación de consumo con el usuario, de allí que se instrumentan en contratos de estructura de adhesión, incluidos los celebrados con pequeñas empresas. Ello implica la imposibilidad de negociar las condiciones de operación, con la consiguiente eximición o excesiva limitación de responsabilidad por parte del proveedor, rigurosas sanciones si quien incumple es el cliente, etc. (art. 37de la ley 24.240) o las prácticas abusivas (art. 8º de la ley 26.361). En algunos supuestos se trata de contratos compuestos o de redes o conexos, por una integración sucesiva de contratos más pequeños interrelacionados, tal el caso de los contratos llave en mano, los cuales Martínez Ledesma conceptualiza "como un acuerdo... destinado a la satisfacción de necesidades definidas por el trabajo que las partes acuerdan informatizar, utilizando un conjunto indisociable de elementos, a través de un ensamblaje sui generis de contratos, del que surge una obligación de resultado en favor del utilizador". La compatibilidad de elementos para la red es que aquellos elementos que se vaya a adquirir sea adaptable, compatible con lo ya existente en manos del cliente, utilizador o usuario. Por modularidad, entendemos como una condición en relación con el futuro. Esto es, meritar la alternativa de expansión o disminución que más adelante pueda requerir el usuario. Es decir, permitir que aquello que ahora se contrata en un futuro sea pasible de modificarse para ampliarlo o restringirlo, según las variables necesidades del cliente.
4. Características en la formulación del contrato La publicidad (art. 8º de la ley 26.361) y la información (art. 4º de la ley 26.361) son trascendentales en la contratación, ya que en él se definen las condiciones, necesidades, modalidades, garantías, plazos, responsabilidades, y todo lo que hará luego al contrato en sí (documento operativo precontractual). El proveedor —prestador, dador— tiene la obligación de carácter general de información y consejo a su potencial cliente, usuario o tomador, quien, como dijimos, está en un plano inferior en cuanto a la posibilidad de apreciar adecuadamente sus necesidades a nivel técnico (arts. 4º y 5º de la ley 24.240 y 8º bis de la ley 26.361). Consiste en: informar y advertir al cliente todo cuanto sea posible en relación con la calidad, prestaciones, rendimiento, utilización, riesgos, ventajas y desventajas de aquello que va a adquirir. En consecuencia se limitará a aconsejar al cliente en la correcta elección de los equipos, programas y accesorios, teniendo siempre como principio rector a la buena fe. Como contrapartida de lo expuesto, se reconoce al usuario el derecho de ser informado, asesorado, advertido y, luego, de elegir libremente. Sus obligaciones consisten en informarse e informar claramente al proveedor sus necesidades informáticas, dando a éste los mayores detalles posibles y colaborar diligentemente para precisarlas; incluso es aconsejable el asesoramiento de un tercero ajeno al contrato principal, para lograr conceptos más claros a transmitir luego al proveedor. En materia de derecho informático, la tradición es la entrega voluntaria de una cosa que una parte hace a otra, quien también la recibe voluntariamente, ambos como consecuencia del cumplimiento de un contrato que puede ser compraventa, locación
o leasing y será necesario la entrega física, la puesta en funcionamiento y en estado operativo de todo el sistema en cuestión, habiendo pasado además, satisfactoriamente, el test de aceptación con expresa conformidad del usuario, esto es cumpliendo en forma integral el fin para el que fue concebido, comienza a correr el plazo de garantía, la responsabilidad del dador del bien o servicio, tomando singular trascendencia el tema de vicios redhibitorios. El concepto central es entonces: sistema en funcionamiento, lo que comprende instalación, conexión y puesta en marcha.
Jurisprudencia
"La continuidad de la prestación de servicios informáticos en las mismas instalaciones y tareas después de finalizados los contratos escritos que unían a las partes resulta, en los términos del art. 218 del Cód. de Comercio, un hecho revelador de la existencia de un contrato de locación de servicios entre los profesionales accionantes y el Estado Nacional, que obliga a éste al pago de la labor desarrollada y no abonada". CFed. Civ. y Com., sala III, 28/2/2005, "De Angelis, Marcelo R. y otro c. Secretaría para la Tecnología, la Ciencia y la Innovación Productiva", LL 17/5/2005, 4, 108.919.
En el ámbito penal se encuentran establecidos una serie de delitos, especialmente el robo de información.
Jurisprudencia
"Debe revocarse el sobreseimiento decretado en orden al delito de daño con respecto a quien se le imputa haber ingresado en forma ilegal a un portal de Internet y una vez en su interior haber borrado, sustraído y dañado información que se hallaba en dicha página web, toda vez que, tras el dictado de la ley 25.036, tanto los programas de computación como la compilación de datos han adquirido el carácter de bien jurídico penalmente protegido". CNPN, sala VI, 24/11/2003, "K., A.", LL 2004-E-591, 107.973.
En cuanto a la utilización de medios electrónicos se dispone en el art. 1106: "Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar". Respecto de la información sobre los medios electrónicos se dispone en el art. 1107: "Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similar para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor: a) además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar,
b) todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos". En cuanto a las ofertas por medio electrónicos se dispone en el art. 1108: "Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación". En lo relativo al lugar de cumplimiento se dispone en el art. 1109: "En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita". Todo contrato de consumo realizado por esto medio es revocable, así lo expresa el art. 1110: "En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. a) Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. b) Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. c) Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos". La normativa deberá coordinarse con el art. 37 LDC. En cuanto al deber de informar de la revocación establece el art. 1111: "El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de
negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho". En cuanto a la forma y notificación del derecho de evocar determina el art. 1112: "La revocación debe ser notificada al proveedor: a) por escrito b) o medios electrónicos c) o similares, d) o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días computados conforme a lo previsto en el art. 1110". En cuanto al ejercicio del derecho de revocación se dispone en el art. 1113: "Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido". Ante la imposibilidad devolución dispone el art. 1114: "La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato no priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tiene al momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisición, en cuyo caso la obligación queda limitada a este último". En lo atinente a los gastos se establece en el art. 1115: "El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en ella". En relación con las excepciones al derecho de revocación se dispone en el art. 1116: "Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos:
a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas". Se dispone un Capítulo especial para las cláusulas abusivas, que se inicia con el art. 1117: "Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes". En cuanto al control de incorporación dispone el art. 1118: "Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor". El principio general se establece en el art. 1119: "Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor". El Código Civil y Comercial de la Nación crea una nueva situación jurídica abusiva, en el art. 1120: "Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos". Nosotros agregaríamos no sólo actos sino contratos conexos. Una norma más que discutible es la establecida en el art. 1121: "No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; (es realmente un desconocimiento de la
realidad negocial y del mercado, pues es precisamente una de las cuestiones donde se verifica la mayor abusividad). b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas" (es lo que se denomina control de convencionalidad). En cuanto al control judicial se dispone en el art. 1122: "El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el art. 1075".
SERVICIOS BANCARIOS
La interacción entre las empresas y los consumidores o usuarios dentro del sistema económico necesita de instrumentos de financiamiento, dada la cantidad de bienes y servicios ofrecidos por las empresas y la imposibilidad de que a través de la remuneración se adquieran en su totalidad los mismos, sumado ello a la profunda bancarización que se ha operado en los años 90 del siglo XX, de allí que el subsistema bancario asuma una importancia vital en las relaciones de consumo.
Dentro de la cantidad de productos y servicios bancarios hemos seleccionado dos de ellos porque son los más representativos y usuales para los consumidores: I CONTRATO DE CAJERO AUTOMÁTICO II CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO Y PAGO
CAPÍTULO I - CONTRATO DE CAJERO AUTOMÁTICO. POR DIEGO ZENTNER SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características centrales para su uso.— 3. Las obligaciones de las partes.— 4. La conclusión del servicio de cajero automático.
1. Introducción Como hemos señalado en la presentación, una de las razones de la "existencia de los cajeros automáticos" es el pago de sueldos, que evita a las empresas el desplazamiento del dinero, y la segunda es utilizar la tarjeta del cajero como tarjeta de pago para que el trabajador, al transformarse en consumidor, abone sus compras con aquélla. En esta lógica económica el dinero pasa de una empresa a otra directamente, y el trabajador-consumidor pierde el dominio del dinero.
En este mismo contexto se generaron los débitos bancarios automáticos para el pago de servicios, y logró mayor difusión el servicio de cajero automático como producto de la tecnología informática, que brinda al cliente agilidad y seguridad en las transacciones bancarias, evitando pérdidas de tiempo y eliminando el riesgo de transportar dinero o de olvidar algún vencimiento, todo con la posibilidad de operar en cualquier momento y lugar. Este servicio no ha sido suficientemente definido, situación que se agudiza por su falta de regulación, vinculación necesaria con otros negocios jurídicos, publicidad parcializada y condiciones fácticas que impulsan su utilización, incentivada por su validez como instrumento de consumo, la que contribuye por sí sola a alentar su uso, transformando en un proceso de interacción socioeconómico. Su origen lo encontramos en la década de 1950, en los Estados Unidos, con la aparición de sistemas destinados a reemplazar el dinero efectivo por tarjetas, lo que se plasmó con la tarjeta de compra, luego superada por la tarjeta de crédito con la intervención de entidades bancarias, para alcanzar una nueva expresión con la tarjeta de débito, asociando los servicios de ésta a una cuenta bancaria, y que opera precisamente por medio de los cajeros automáticos. El servicio permite la realización de diversas operaciones sobre cuentas bancarias —caja de ahorro, cuenta corriente—, tales como depósitos, extracciones, transferencias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, y sobre-cuentas de crédito —como adelanto de dinero en efectivo y pago de resúmenes, incluso con un cuenta corriente y la autorización para girar en descubierto—. El servicio de cajero automático difiere de la tarjeta de débito y la de crédito, porque aquél es el "instrumento físico-tecnológico" a través del cual se pueden operar dichas tarjetas.
Jurisprudencia
"Aceptando el hecho de que a través del avance de la tecnología se han volcado al mercado —en su mayoría del sector financiero (bancos)—, nuevas formas, tanto de hacer efectivas las deudas por medio de sistemas de cajeros automáticos, como de percepción de fondos por las entidades crediticias, por medio del débito automático, debemos convenir que también han cambiado las formalidades en que dichas entidades instrumentan la imputación del pago recibido bajo tales condiciones, sustituyendo el recibo extendido por el cajero tradicional, por
las constancias de los resúmenes de cuenta antes indicados". CC0002 AZ 41387 RSD-49-00, S 9/5/2000, juez Fortunato (SD), "Banca Nazionale del Lavoro SA c. Iglesias, Juan D. s/cobro ejecutivo".
Este servicio forma parte de los servicios bancarios que están encuadrados dentro de la legislación de defensa de los derechos del consumidor, ley 26.361, al igual que el art. 42de la Constitución Nacional.
2. Características centrales para su uso El servicio de cajero automático es un negocio jurídico, celebrado entre un banco y una persona jurídica física o jurídica ideal, por el cual ésta puede acceder a operar en una cuenta bancaria sin limitaciones de horario de atención al público, por medio de un instrumento magnético, para realizar pagos, depósitos, extracciones, movimientos de fondos entre cuentas, consultas de saldos y enviar mensajes a la entidad bancaria. Los caracteres más salientes de esta modalidad contractual son: su bilateralidad, la empresa que organiza y atiende el sistema y el usuario se adhiere al mismo, lo cual ya implica una cuestión importante es que el usuario es ajeno al sistema y confía en él en cuanto a su seguridad y eficiencia. Queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes manifiestan recíprocamente su consentimiento, advirtiendo que en el supuesto de falta de identidad entre el banco y la empresa de clearing, el negocio queda concluido con la aceptación del usuario hecha al banco, quien actúa por derecho propio y en representación de la empresa que administra el sistema. Agregamos que la entrega de la tarjeta magnética constituye un "acto ejecutorio del contrato", que permite al usuario operar el sistema.
La contraprestación del cliente aparece en algunos casos como cargos del contrato principal, así, p. ej., gastos por mantenimiento de cuenta. Las ventajas que se procuran cada una de las partes son desiguales, ya que al usuario, si bien se le facilitan movimientos de pagos, etc., accede al sistema por necesidad, en cambio, la empresa ha construido un instrumento más de venta y ganancias. No tiene este contrato designación expresa, ni tampoco regulación legal completa y unitaria en el ordenamiento positivo, no obstante la autorización del Banco Central de la República Argentina por circular A 845 para que las entidades financieras puedan instalar cajeros automáticos. No soslayamos su tipicidad social que desborda, por trascendencia económica e interés común, el marco legal de los negocios a los cuales accede y por los cuales no puede regirse. La apertura de una cuenta corriente o caja de ahorro, hace al presupuesto de la existencia del cajero automático. Es instrumento accesorio para operar con cuentas de crédito. Es un contrato informático que se concluye siempre bajo la forma de la adhesión. El contrato de cajero automático no reviste formalidad alguna para su celebración, aunque por la importancia del negocio que encierra, y tratándose de un contrato de adhesión, es frecuente la realización bajo forma escrita, preelaborada en formulario por los bancos, en doble ejemplar. La copia del documento y/o la tarjeta magnética que pone en funcionamiento técnico el servicio e incluso el envío de resúmenes son elementos de prueba (arts. 3º y 65 de la ley 24.240).
3. Las obligaciones de las partes
En cuanto a la relación, estamos en presencia de un contrato accesorio de una cuenta corriente bancaria o caja de ahorro. El dador del servicio de cajero automático está obligado a mantenerlo disponible en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas. Deberá procesar en forma inmediata todos los movimientos realizados por el usuario en su cuenta, tales como pago de servicios, extracción de fondos, depósitos, etc., y emitir periódicamente un resumen del estado de la cuenta sobre la cual opera el cajero, consignando en forma individual las operaciones realizadas por él y las que se hicieron en forma personal por medio de la caja del banco. Debe mantener en perfecto estado de funcionamiento las terminales del servicio, indicando, en caso de desperfectos, cuál es el cajero más cercano. Asimismo, correrá con todos los gastos de reparación, que deberá efectuar en un plazo mínimo.
Jurisprudencia
"El cajero automático donde se efectuó el depósito es un mecanismo dispuesto por el banco, quien tiene bajo su exclusiva y excluyente responsabilidad el control de los depósitos efectuados por este medio. Es éste quien debe acreditar que al momento de abrirse el sobre de depósito se detectó que existía una diferencia entre la cantidad consignada en el comprobante y el dinero en efectivo que estaba en su interior, porque resultaría arbitrario e irrazonable imputar esta obligación probatoria a la autoridad administrativa o al usuario que, al no tener posibilidad de supervisión o control alguna sobre el proceso de arqueo de los cajeros, no está en condiciones de demostrar, luego de introducido el sobre y ante la posterior invocación por parte del banco de la existencia de una diferencia, que depositó la suma que alega". CCiv. Adm. Trib. Ciudad de Buenos Aires, sala I, 2/9/2003, "Banco Río de La Plata c. Ciudad de Buenos Aires", LL 2003-F-193, 106.237; LL 2004-B-99, 106.807.
Es obligación trascendental del prestador comunicar en forma fehaciente, y con una anticipación no menor a treinta días cualquier modificación que hiciere en el servicio que brinda, sea para incorporar o para suprimir funciones. Deberá proceder a la inmediata cancelación del acceso al servicio cuando recibiere por parte del usuario denuncia de robo o hurto de la tarjeta habilitante. En cuanto al usuario o cliente bancario, posee una obligación principal: el deber de pagar periódicamente la comisión o el precio que se hubiere estipulado por la prestación del servicio.
Es obligación del cliente utilizar datos verdaderos y precisos al acceder al cajero automático, respetando las indicaciones de éste y, en su caso, actualizar la información que haya perdido vigencia, sea a través de aquél como en forma personal, según correspondiere. El usuario está obligado a denunciar en forma inmediata la pérdida, robo o hurto de la tarjeta, encontramos cláusulas contractuales que fijan plazos muy amplios a partir de los cuales queda cancelada la tarjeta denunciada como extraviada o hurtada, o aquellas en virtud de las que, o en caso de divergencia entre los registros del banco y los del cliente, se tienen por válidas las primeras. Esto, en definitiva, no es más que otra consecuencia de un mal uso de los contratos por adhesión, pero que no debería caracterizar a la prestación en estudio.
Jurisprudencia
"Corresponde procesar por el delito de hurto agravado previsto en el art. 163 inc. 3º, a quien, valiéndose de una tarjeta magnética perteneciente a la víctima, se habría apoderado en forma ilegítima del dinero depositado en la cuenta bancaria de aquélla —en el caso, los imputados trababan la tarjeta dentro del cajero automático para luego extraer el dinero una vez que la víctima les había dado su clave personal—, ya que el cajero automático es un contenedor de dinero, cuya boquilla para introducir las tarjetas constituye la cerradura, siendo la tarjeta equiparable a una llave". CNPN, sala IV, 16/7/2004, "G., M.", LL 2005-B-697, 108.771.
4. La conclusión del servicio de cajero automático Se extingue por las causales comunes de extinción de los contratos, no teniendo modalidades propias, son aplicables los institutos de la rescisión, cuando ambas partes acuerdan dejar sin efecto el contrato, o resolución, cuando existiere incumplimiento imputable a alguna de las partes o fuerza mayor. También se extingue el contrato por muerte del usuario, si sus sucesores no desean su continuación o la entidad prestadora no considera cumplidos los requisitos necesarios para ello.
Se establece una parte general para los contratos celebrado entre las entidades bancarias y los usuarios En cuanto a la aplicación de estas normativas dispone el art. 1384: "Las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 1093". Respecto de la publicidad bancaria se establece en el art. 1385: "Los anuncios del banco deben contener en forma clara, concisa y con un ejemplo representativo, información sobre las operaciones que se proponen. En particular deben especificar: a) los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente consideradas; b) la tasa de interés y si es fija o variable; c) las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y la periodicidad de su aplicación; d) el costo financiero total en las operaciones de crédito; e) la existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del crédito o la aceptación de la inversión y los costos relativos a tales servicios; f) la duración propuesta del contrato". En cuanto a la forma contractual se dispone en el art. 1386: "El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos que permitan al consumidor: a) obtener una copia; b) conservar la información que le sea entregada por el banco; c) acceder a la información por un período de tiempo adecuado a la naturaleza del contrato; d) reproducir la información archivada". En cuanto a las obligaciones precontractuales se dispone en el art. 1387: "Antes de vincular contractualmente al consumidor, el banco debe proveer información suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el
sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina. Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información negativa registrada en una base de datos, debe informar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo". En cuanto al contenido del contrato se establece en el art. 1388: "Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los contratos bancarios en general, ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra expresamente prevista en el contrato". Consideramos que aun cuando se encuentre contenida en el contrato no debe significar una cláusula o práctica o situación abusiva. Continúa la norma: "En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados efectivamente. Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas". En cuanto a la información de los contratos de crédito se dispone en el art. 1389: "Son nulos los contratos de crédito que no contienen información relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y reembolso".
CAPÍTULO II - CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO. POR DIEGO ZENTNER SUMARIO: 1. Función económica.— 2. El sistema de tarjeta de crédito.— 3. Régimen legal. Ley 25.065. Ley de Defensa del Consumidor. Código Civil y Comercial.— 4.
Conceptualización: tarjetas de crédito, de compra y de débito.— 5. Caracteres.— 6. Obligaciones de las partes. 6.1. Del emisor. 6.2. Del usuario. 6.3. Del proveedor.— 7. Efectos particulares. 7.1. Cobro del saldo deudor. 7.2. Responsabilidad por utilización fraudulenta. 7.3. Transmisión de efectos. 7.4. Controversias entre usuario y proveedor. 7.5. Responsabilidad concurrente de emisor y administradora.— 8. Cláusulas abusivas.— 9. Extinción.
1. Función económica El sistema de tarjeta de crédito, de utilización masiva e imprescindible en el tráfico negocial, supone, empero, un entramado jurídico de gran complejidad. El origen del instituto se remonta a principios de siglo pasado, en algunas naciones de Europa Occidental, aunque con una aplicación muy reducida. El verdadero desarrollo y extensión —al menos con los alcances actuales de la figura— se produce en Estados Unidos a mediados del siglo pasado; desde allí comienza su difusión masiva, en mayor o menor medida, a todo el mundo. Sin perjuicio de ponderar la existencia de una finalidad económica común, no pueden soslayarse los móviles causalizados típicos que la integran. En este orden, mediante el uso de la tarjeta de crédito como medio de pago el consumidor simplifica notablemente sus operaciones, debido a la sustitución del dinero efectivo, pero principalmente tiene a su alcance un importante instrumento de crédito, toda vez que le es posible diferir el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias, sin ser necesaria la previa provisión de fondos a la entidad que asume la deuda. A su turno, la operatoria permite al proveedor adherido ampliar
facturación y clientela a través de la aceptación de operaciones con tarjeta. Mientras que para la entidad financiera, la coordinación del sistema le depara una rentabilidad cuya carga distribuye entre ambos sujetos intervinientes. Asimismo, el desarrollo de las nuevas tecnologías en materia informática, han revelado la utilidad del sistema de tarjeta de crédito como medio de pago por excelencia en el ámbito del comercio electrónico y las transacciones online (a través de protocolos por los que el usuario recibe un certificado digital del banco para autenticar su identidad con los proveedores; son mensajes encriptados para que el proveedor no conozca los datos de la tarjeta de crédito), lo que revitaliza la importancia y actualidad del tema para el operador jurídico.
2. El sistema de tarjeta de crédito Para analizar el negocio contractual complejo desde la óptica de su funcionamiento, es preciso referirse al cúmulo de relaciones jurídicas que se crean entre los distintos sujetos participantes. La empresa emisora de la tarjeta entabla un doble vínculo. Celebra con el usuario el contrato de emisión de tarjeta de crédito. Al propio tiempo, estipula con los proveedores de bienes y servicios al público el respectivo contrato de provisión, según el cual el comerciante asume el compromiso de aceptar las operaciones que los clientes —portadores titulares de las tarjetas— propongan concertar. El sistema de tarjeta de crédito configura un fenómeno de conexidad contractual, esto es, una serie de negocios jurídicos coordinados hacia un objetivo común: el contrato de emisión entre emisora y usuario; el contrato de provisión entre emisora y proveedor; y finalmente, el contrato de consumo entre usuario y proveedor, donde la tarjeta constituye el medio de pago.
En el caso de las tarjetas bancarias aparece como vínculo adicional el que liga a la empresa administradora del sistema de tarjeta de crédito con el banco emisor (en general, caracterizado como un contrato de agencia, o también de licencia o franquicia), por medio del cual la administradora o titular de la marca que organiza el sistema cede a la entidad financiera la fase de comercialización (emisión de tarjetas en favor de los usuarios, incorporación de establecimientos). Otros vínculos conexos dentro de la operatoria del sistema de tarjeta de crédito son: a) el entablado por los usuarios adicionales o beneficiarios de extensiones, es decir, aquellos a los que el titular habilita para operar con el sistema y hacer uso del crédito, y a quienes el emisor entrega un instrumento de idénticas condiciones (nos referiremos a esta figura más adelante); b) el que celebran las empresas de verificación electrónica de la tarjeta y expedición informatizada del comprobante, tanto con el emisor como con el proveedor.
3. Régimen legal. Ley 25.065. Ley de Defensa del Consumidor. Código Civil y Comercial La amplia tipicidad social del sistema de tarjeta de crédito en Argentina permitió acuñar un abundante material jurisprudencial en torno a varios de sus tópicos. No obstante, a partir de la vigencia de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC), se acentuó la búsqueda de soluciones legislativas en el campo de determinados negocios jurídicos de carácter masivo, como el que nos ocupa, dado el interés general comprometido y el imperativo de conferir seguridad jurídica a las transacciones en tutela del crédito. Así, en el año 1999, se sancionó la ley 25.065 de Tarjetas de Crédito (LTC) —también contempla a las tarjetas de compra y de débito—, cuyo régimen ha sido objeto de diversas observaciones,
que van desde la deficiente técnica legislativa, las contradicciones de su articulado y, principalmente, las carencias regulatorias en varios aspectos de interés. Estas razones han determinado la necesidad de la aplicación de las normas de la LDC a numerosas cuestiones a las que el estatuto particular no brinda respuestas o las que ofrece son endebles (deberes de información y seguridad, publicidad, contratos fuera del establecimiento y a distancia, imposición de prestaciones mediante cargos automáticos, conexidad contractual en operaciones de crédito, responsabilidad solidaria, etc.). En la misma línea, es plausible la decisión legislativa de los autores del Código Civil y Comercial de establecer reglas mínimas de tutela para los consumidores en los contratos bancarios, en los siguientes tópicos: — Deber de información. Se prescriben datos obligatorios que deben contener los anuncios publicitarios (art. 1385). Se imponen informaciones previas al contrato, que permitan confrontar las distintas ofertas de crédito existentes publicadas por el BCRA (art. 1387). Para los casos de rechazo de solicitudes de créditos a raíz de información negativa obtenida en bases de datos comerciales, se obliga a la entidad a comunicar al consumidor el resultado de la consulta y la fuente de donde se obtuvo (art. 1387). Se prescribe información esencial en el contrato de crédito, bajo pena de nulidad en caso de omisión (art. 1389). — Forma de los contratos (art. 1386). Requieren forma escrita y entrega de copia al consumidor; asimismo, debe asegurarse al consumidor la posibilidad de acceder, conservar y reproducir la información suministrada por el banco. — Costos adicionales (art. 1388). Se establece que ninguna suma puede serle reclamada al consumidor que no haya sido expresamente prevista en el contrato. Tampoco son exigibles comisiones o costos adicionales por servicios que no sean prestados efectivamente. Finalmente, cabe tener por no escritas las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no correspondan al costo financiero publicitado.
4. Conceptualización: tarjetas de crédito, de compra y de débito El sistema de tarjeta de crédito es un complejo de contratos coligados o conexos en virtud del cual una entidad financiera (emisor) posibilita -por sí o por otro- al usuario (titular) la contratación de bienes y servicios de determinados comercios (proveedor), mediante el diferimiento de los pagos al emisor, quedando a cargo de éste abonar al proveedor el importe de las operaciones celebradas en los términos pactados, con deducción de la comisión estipulada. En sentido coherente, la ley 25.065 adopta una definición que recepta la idea de conexidad contractual (art. 1º): "Se entiende por sistema de Tarjeta de Crédito al conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos. b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato. c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados". Además de las tarjetas de crédito (propiamente dichas), existen otras operatorias similares con plásticos identificatorios: (i) Tarjeta de compra: emitidas por los propios establecimientos a favor de sus clientes, para que éstos puedan contratar bienes o servicios comercializados y financiados por aquél. (ii) Tarjeta de débito: emitidas por los bancos con el objeto de que los usuarios adquieran bienes de los proveedores adheridos, previa provisión de fondos suficientes en la cuenta del titular asociada a tal efecto (caja de ahorro o cuenta corriente), para
realizar los débitos de las sumas correspondientes; resulta una operación accesoria al contrato bancario de que se trate.
5. Caracteres Pueden citarse los siguientes caracteres jurídicos del contrato: — Bilateral. Del haz de vínculos jurídicos derivados, nacen obligaciones para cada uno de los sujetos otorgantes: emisor, titular y proveedor. Se podría hablar más propiamente de tres contratos bilaterales coligados. — Oneroso. Las ventajas que procuran a los contratantes son concedidas en virtud de la contraprestación que cada uno de ellos debe satisfacer. La onerosidad se verifica en cada una de las relaciones particulares del sistema. En el contrato de emisión, al sacrificio económico que supone la financiación del consumo, se contraponen los cargos que el emisor cobra al usuario (gastos administrativos, cargo de renovación). En el contrato de provisión, las ventajas procuradas al proveedor por el emisor (cúmulo de operaciones concertadas por la adhesión al sistema organizado por el emisor, que asume el riesgo crediticio) tienen como contraprestación el pago de una comisión sobre cada transacción. — Conmutativo. Las ventajas y sacrificios que procura a las partes quedan determinadas al tiempo de la celebración del contrato y se presumen equivalentes. — Nominado. Más allá de la verdadera tipicidad social de la que goza el negocio desde larga data, la actual regulación positiva, puntual y exhaustiva, le ha conferido el nomen juris. — Formal. Se exige forma escrita para su validez (art. 7º), recaudo que juzgamos como solemne (arg. art. 13). En este caso, la forma es instituida como mecanismo de protección del consumidor, por lo que entendemos que la omisión de la solemnidad prescripta impide que el contrato alcance todos sus
efectos respecto del consumidor (solemnidad relativa), en los términos del art. 969 del CCCN. Asimismo, la ley establece una serie de requisitos mínimos respecto del contenido de los contratos de emisión (art. 6º) y de provisión (art. 38). — Ejecución continuada. Los efectos del acuerdo se prolongan en el tiempo; las prestaciones no se agotan instantáneamente. — Por adhesión. Se configura como un típico contrato predispuesto, sometido a condiciones generales de contratación. Esto determina una absoluta y progresiva uniformidad en la contratación, tanto respecto del acuerdo de emisión como del de provisión, lo que favorece la inserción de cláusulas de contenido abusivo. Es por ello que el legislador impuso el control administrativo del contrato de emisión a través de la autoridad de aplicación, quien debe autorizar y registrar los instrumentos contractuales respectivos (art. 7º, inc. d]). Es menester destacar las reglas hermenéuticas y de control de inclusión y contenido que dispone el CCCN en los arts. 985 a 989 para los contratos celebrados por adhesión. — De consumo. Como hemos señalado, la normativa especial sobre tarjeta de crédito se integra con las disposiciones de la ley 24.240 (art. 3º, LTC) y con los preceptos del CCCN sobre contratos de consumo y contratos bancarios con consumidores. Desde luego, estas normas son inaplicable a la relación contractual entre el emisor y el proveedor (art. 2º, LDC). — De financiamiento. Desde el análisis de la función económica del contrato, estamos frente a un negocio crediticio para el usuario, al permitir el aplazamiento en el pago de sus operaciones y la financiación de los saldos.
6. Obligaciones de las partes
6.1. Del emisor Con el usuario: a) Entregar al titular la tarjeta personalizada y codificada, con las especificaciones del art. 5º, asegurando su inviolabilidad (inc. f]). Al respecto, la prueba de la entrega al autorizado corresponde al emisor, ya sea en forma directa (acuse de recibo firmado por el destinatario) o en forma indirecta. b) Confeccionar y enviar mensualmente el resumen de operaciones (art. 22), con todos los requisitos legales (art. 23) y con una anticipación mínima de cinco días al vencimiento (art. 25); c) Disponer de un canal de comunicación telefónico durante las 24 horas para conocer los saldos y el pago mínimo exigible (art. 25); d) Contar con un sistema de recepción telefónica de denuncias por tarjetas sustraídas o perdidas durante las 24 horas, con debida registración (art. 51); e) Notificar al titular la fecha en que opera el vencimiento del contrato en los últimos tres resúmenes anteriores al mismo (art. 10, in fine); f) Abstenerse de informar a las bases de datos de antecedentes financieros sobre los titulares y beneficiarios de extensiones ante la mora o refinanciación del titular, sin perjuicio de hacerlo a través del BCRA (art. 53). g) Respetar el tope a las tasas de interés compensatorio o financiero, la que no podrá superar en más de un 25% la tasa del banco para operaciones de préstamos personales, o al promedio de tasas del sistema publicadas por el BCRA, en el caso de los
emisores no bancarios, debiendo exhibir al público en todos los locales la tasa aplicada, todo ello bajo pena de sanción (arts. 16 y 17), y computable desde el vencimiento del resumen (art. 20-a). h) Respetar el tope a las tasas de interés punitorio, la cual no puede exceder en más de un 50 % a la efectivamente aplicada en concepto de interés compensatorio, no resulta capitalizable, y sólo es exigible ante la falta del pago mínimo (arts. 18, 19 y 21). Con el proveedor: a) Abonar la liquidación de operaciones de cada período, en los plazos y modalidades convenidos. b) Suministrar los materiales e instrumentos de identificación y publicaciones informativas (art. 32-a). c) Informar sobre el régimen de pérdidas y sustracciones al que se encuentran sujetos (art. 32-b). d) Mantenerlo informado sobre las cancelaciones de tarjetas (arts. 32-c y 33). e) Autorizar las operaciones efectuadas por los usuarios, según corresponda, mediante un sistema de terminales electrónicas (art. 35). f) Respetar el tope máximo a las comisiones y cargos del 3% de la liquidación (1,5% en caso de tarjetas de débito), absteniéndose de fijar aranceles entre comercios de un mismo rubro o con relación a productos y servicios similares, para evitar diferencias discriminatorias (art. 15, según ley 26.010). g) Acreditar en la cuenta de los establecimientos adheridos, dentro de los tres días hábiles, los importes correspondientes a ventas canceladas con tarjetas de débito (art. 15, según ley 26.010).
6.2. Del usuario a) Abonar las liquidaciones que resulten del uso de la tarjeta (art. 6º-n) y/o de las adicionales extendidas, según el caso, dentro de los plazos pactados y sin perjuicio de la facultad que le asiste de realizar el "pago mínimo" determinado por el emisor. b) Pagar los cargos administrativos y/u operativos y de permanencia (emisión y renovación de tarjetas, confección y envío de resúmenes, cargos por tarjetas adicionales, etc.), cuando así se estipulara (art. 6º-h). c) Acatar los límites de compra fijados por el emisor. d) Retirar el resumen, o bien, notificarse del estado de su cuenta, para el caso de falta de recepción de la liquidación antes del vencimiento (arg. art. 25), ello con los reparos que serán señalados más abajo. e) Custodiar y conservar el plástico en buenas condiciones.
6.3. Del proveedor a) Aceptar las transacciones de los clientes mediante el uso de las tarjetas que cumplan con las disposiciones de la ley (art. 37-a). b) Verificar la identidad del portador de la tarjeta (art. 37-b).
c) Respetar idénticos precios a los de las ventas de contado (art. 37-c). d) Solicitar autorización para las operaciones (art. 37d). e) Abonar la comisión determinada pon el emisor, con los límites dispuestos por el art. 15.
7. Efectos particulares
7.1. Cobro del saldo deudor Corresponde clasificar las consideraciones del caso por su orden secuencial. a) Envío del resumen de cuenta El primer paso en el procedimiento de cobro del saldo deudor consiste en la confección y remisión del resumen mensual de operaciones al usuario. La LTC detalla una serie de recaudos imperativos que el mismo debe contener (art. 23), como un circunstanciado deber de información al consumidor. Las estipulaciones convencionales imponen al usuario la carga de concurrir a retirar la liquidación de la sede del emisor para el caso de no haber sido enviada por éste, práctica que la jurisprudencia ha convalidado, bajo la idea de un deber activo de cooperación, acorde con la diligencia que razonablemente es dable exigir al deudor en la gestión de su cuenta. La solución de la LTC adolece de incoherencias. Por un lado, obliga al emisor a enviar el resumen (art. 22) al domicilio indicado
por el titular en el contrato (art. 24), con una antelación mínima al vencimiento de cinco días (art. 25, párr. 1º). Hasta allí, una típica obligación contractual de resultado. Sin embargo, a renglón seguido prescribe que "en el supuesto de la no recepción del resumen" el titular dispondrá de un canal de comunicación telefónica para obtener el saldo de su cuenta, encontrándose a su disposición la copia del resumen en la sucursal del emisor (art. 25, párr. 2º e in fine). Una interpretación posible es atender la obligación de enviar el resumen como no abarcativa de la garantía de entrega del mismo, ya que la alusión a la "no recepción del resumen" parece apuntar al supuesto de no entrega sin culpa del emisor (p. ej., por ausencia del titular). Frente a la duda que suscita la interpretación de las normas cotejadas, nos inclinamos por la solución más favorable al usuario (art. 3º, LDC). b) Procedimiento impugnatorio de la liquidación La ley ha reglado minuciosamente el procedimiento mediante el cual el usuario puede cuestionar las cuentas detalladas en el resumen, en un capítulo cuyo título es insólito: "Personería". A tal fin, el titular debe detallar claramente el error atribuido en el término de treinta (30) días contados desde la recepción del resumen (art. 26). El emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los siete (7) días de recibida y corregir el error si lo hubiere o explicitar claramente la exactitud de la liquidación dentro de los quince (15) días siguientes (art. 27). Luego el usuario cuenta con quince (15) días para observar las explicaciones del emisor, quien finalmente resolverá la cuestión en forma fundada en un plazo de diez (10) días hábiles, vencidos los cuales quedará expedita la vía judicial para ambas partes (art. 29). Como se advierte a primera vista, el procedimiento instaurado dista de ser calificado como sencillo o ágil. Sin embargo, lo más preocupante reside en las consecuencias que se siguen del régimen adoptado: (i) En caso de que el titular no impugne tempestivamente la liquidación, o bien, no cuestione las explicaciones dadas, se presumen aceptadas las
cuentas y queda expedita la preparación de la vía ejecutiva para el emisor. Ello obligaría al usuario a promover una acción paralela tendiente a la revisión de la cuenta, ejercitable por la vía más expeditiva prevista en la ley procesal (arg. art. 53, LDC). (ii) Por el contrario, si el titular completa el procedimiento impugnatorio y el emisor insiste aún con la acreencia, la solución legal nos causa cierta perplejidad: el emisor queda habilitado a preparar la vía ejecutiva (arg. arts. 29, in fine y 39-b, 2ª parte), incluso por los cargos cuestionados. Es evidente que ello no satisface una adecuada tutela del consumidor, quien sólo podrá ventilar las defensas de origen causal en el marco de la acción paralela mencionada en el supuesto anterior. Estamos convencidos de que la norma debió impedir expresamente la preparación de la vía ejecutiva en la hipótesis aquí comentada. c) Vía procesal para la acción judicial Ampliamente controvertido ha sido el debate acerca de la problemática procesal de la tarjeta de crédito. La cuestión planteada consistía en determinar si, constituido en mora el usuario por la liquidación impaga, el emisor podía perseguir el cobro judicial por medio de un proceso ejecutivo. Con la ley 25.065 se legitimó por vía legislativa esta aspiración de las entidades de crédito. El art. 39 confiere a los emisores la posibilidad de preparar la vía ejecutiva de conformidad con las normas procesales de cada jurisdicción, esto es, mediante la citación del deudor a reconocer judicialmente los documentos integrativos del "título", el contrato de emisión y el resumen de operaciones. Asimismo, el emisor debe acompañar sendas declaraciones juradas sobre inexistencia de denuncia por extravío o sustracción e inexistencia de cuestionamiento fundado y válido del resumen, conforme al procedimiento prescripto por los arts. 27 y 28. Cumplidos tales recaudos, queda habilitada la vía ejecutiva.
Acertadamente, la ley veda en forma expresa el cobro ejecutivo directo de los saldos, tanto sea ello a través de cuentas corrientes abiertas con ese fin exclusivo (art. 42), como mediante cláusulas contractuales que así lo permitan (art. 14-h). En suma, el emisor debe acudir únicamente el procedimiento preparativo de la instancia ejecutiva previsto por el art. 39. Una hipótesis no prevista por la ley es la inclusión de conceptos de tarjeta de crédito en el saldo final de una cuenta corriente bancaria "genuina" u "operativa", es decir, no abierta a ese único efecto. Para ser viable la "ejecutividad", la apertura de cuenta no debe haber sido condición para la emisión de la tarjeta, ni tampoco pueden aplicarse intereses que vulneren la normativa de orden público de la ley. Para resguardar el equilibrio del sistema, la ley también ha previsto la preparación de la vía ejecutiva del proveedor contra el emisor (art. 40).
7.2. Responsabilidad por utilización fraudulenta La operatoria con tarjetas de crédito presenta dos situaciones que requieren dirimir la responsabilidad emergente y que -es de lamentar- no han sido contempladas en profundidad por la ley 25.065. a) Extravío o sustracción Este capítulo ha demostrado ser uno de los más problemáticos del sistema. Tiene que ver con los consumos realizados ilegítimamente como consecuencia de la pérdida o sustracción del plástico y la responsabilidad emergente por los mismos. Desafortunadamente, la ley sólo contiene algunas disposiciones aisladas sobre aspectos tangenciales, mas no regula el tópico en forma sistemática.
Por un lado, impone incluir en el contrato la descripción del procedimiento, responsabilidades y cobertura en caso de pérdida o sustracción (art. 6º-i y j), lo que importa un reenvío a la autonomía de la voluntad; luego sanciona con nulidad las cláusulas que imponen costos por informar la no validez de la tarjeta por pérdida o sustracción (art. 14-d); y finalmente, obliga al emisor a arbitrar los medios para la recepción telefónica de denuncias durante las veinticuatro horas del día, mediante registración con hora y número correlativo (art. 51). Si bien el tenor de las cláusulas contractuales ha ido variando con el desarrollo del sistema, podemos decir que en la actualidad la mayoría de los contratos disponen, en el supuesto de extravío o desapoderamiento de la tarjeta, la liberación del usuario desde la hora cero del día en que se formula la denuncia por ante el emisor. Así pues, el usuario sigue cargando con las contingencias que puedan derivarse del robo o extravío del instrumento, por aplicación del principio de la asunción voluntaria del caso fortuito o fuerza mayor (arts. 1730 y 1733-a, CCCN). La jurisprudencia mayoritaria ha acogido la plena virtualidad de la estipulación, rechazando pretensiones de los usuarios que alegaban la falsificación de la firma en los cupones, aun cuando una pericia caligráfica así lo pudiera probar, por considerarlo irrelevante a los efectos de liberarlo de la obligación asumida, en la inteligencia de que la cláusula representa una razonable asunción del riesgo, que no implica infracción a las reglas morales y de ejercicio regular de los derechos, y que permite asimismo la evitación de fraudes. En el mismo sentido, se ha dicho que la previsión contractual distribuye racional y prudentemente las cargas, al propio tiempo que preserva el funcionamiento del sistema. b) Falsificación de tarjetas Otra oportunidad perdida por el legislador ha sido la de regular los supuestos de fraude perpetrado mediante el uso de tarjetas falsificadas ("mellizas"), entre otras modalidades delictivas tan difundidas. No es casual que se haya incorporado al Código Penal la figura de la defraudación mediante el uso de una tarjeta de
compra, crédito o débito, cuando ésta hubiere sido falsificada, adulterada, robada, etc. (art. 173, inc. 15, según ley 25.930). No obstante la omisión legislativa, nos persuade el firme criterio de que este tipo de maniobras importa una situación de caso fortuito ajeno al riesgo asumido por el usuario (y por el comercio), y que, por ende, debe ser absorbido por el emisor, aun frente a una estipulación en contrario. En ese orden de ideas, no debe escaparse que es el ente financiero quien debe contar con los medios tecnológicos idóneos para la detección del fraude, así como evitar la fuga de información confidencial. Pesa sobre el emisor el deber legal de proveer a la inviolabilidad del sistema y del propio plástico (art. 5º-f), configurativo de una especial obligación de seguridad que refuerza el deber genérico de indemnidad plasmado en las normas de protección del consumidor.
7.3. Transmisión de efectos La difusión de los "paquetes" de servicios financieros en que los bancos ofrecen al público una serie de productos en conjunto (tarjetas de crédito y débito, cuentas corrientes, cajas de ahorro, préstamos personales, acuerdos de sobregiro, etc.) constituyen una de las manifestaciones de los denominados contratos conexos o redes contractuales. Estos negocios enlazados permiten al predisponente una acción concertada en interés propio y exclusivo según sus conveniencias operativas (generalmente, en miras de facilitar la ejecución), pese a la ausencia de un nexo funcional entre los distintos negocios. Ello sucede, por caso, ante la facultad del emisor de compensar saldos entre distintos productos, imputar pagos al arbitrio de aquél, transferir débitos o cancelar cuentas.
Sin embargo, en ningún supuesto puede alterarse el régimen de las obligaciones pactadas para cada uno de los negocios jurídicos, los que deben ser considerados independientes. La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, al responsabilizar al banco emisor frente a la rescisión de un contrato de tarjeta de crédito —y consiguiente inhabilitación del plástico— fundado en el cierre de una cuenta corriente del mismo usuario por no haber realizado operaciones. En la misma línea, se interpretó que los efectos de uno y otro contrato se agotan en los estrechos límites de cada relación, no obstando a esta conclusión la circunstancia de que en ambos contratos las partes hayan sido las mismas, por cuanto cada uno de ellos obedece a regímenes propios distintos. La resolución SCD y DC 53/2003, reglamentaria de los arts. 37 y 38 de la LDC, declara abusivas y, por ende, no convenidas las cláusulas que establezcan, ante la mora del consumidor, la facultad del proveedor de cancelar la deuda por compensación con otras sumas que aquél hubiera suministrado a éste como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, a no ser que la compensación se encuentre autorizada por normas legales (Anexo, inc. f]). La ley especial ha previsto en su art. 55 imponer al banco el deber de información acerca de los costos de los diferentes servicios incluidos (cargos administrativos, intereses), bajo pena de no poder reclamar importe alguno por dichos conceptos. Como se advierte, la solución de la norma importa una regulación parcializada del fenómeno, que se desentiende de los aspectos trascendentes ya aludidos, tales como la prohibición de propagar efectos de una relación a otra y la responsabilidad por inhabilitación indebida de la tarjeta.
7.4. Controversias entre usuario y proveedor Puede sostenerse, como principio, que las relaciones entre el titular y el comerciante adherido al sistema no afectan al emisor (efecto relativo de los contratos), ni enervan las obligaciones del usuario frente a éste, p. ej., la de pagar los saldos deudores. Este principio ha sido plasmado en la ley (art. 43), pero reconoce sin embargo, una importante excepción, según la cual el emisor no es ajeno a las controversias entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones convenidas, cuando promoviere los productos contratados o al propio proveedor (art. 43, in fine). Con ello, la norma permite atribuir responsabilidad al emisor que impulsa cierto producto o servicio ofrecido por un tercero, o directamente insta a contratar con dicho proveedor (vale decir que no sólo lo publicita), p. ej., descuentos ante el pago con la tarjeta o entrega de prestaciones accesorias. Puede inferirse allí la existencia de un interés económico subyacente de aquél, que justifica la imposición de corresponsabilidad. Cabe luego preguntarse sobre el alcance de esta "garantía" del emisor, toda vez que el texto legal sólo habla de la calidad del producto o servicio. Nos parece que la interpretación nuevamente debe ser amplia en razón de los intereses resguardados, abarcando la responsabilidad toda situación de inejecución por parte del proveedor. Paralelamente, se faculta en forma expresa al emisor a resolver el contrato (de provisión) frente al incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del proveedor con el titular (art. 44), lo que de cualquier modo ya resultaba viable con fundamento en las normas de fondo que regulan la facultad resolutoria.
7.5. Responsabilidad concurrente de emisor y administradora La correcta y eficaz operatoria del sistema de tarjeta de crédito es una incumbencia que atañe tanto a la empresa franquiciante como al banco emisor (en el caso de las tarjetas emitidas por bancos), por lo que la presencia de la entidad bancaria debe ser entendida como una intermediación financiera y comercial entre aquélla y el público. Desde la perspectiva del tema en estudio, podría decirse entonces que no obsta a dicha conclusión la circunstancia de que la administradora no contrate directamente con el usuario, siendo que los efectos frente a éste deben ser interpretados en forma sistémica. De otro modo, se estaría propiciando una traslación de riesgos al consumidor. Si bien la ley no ha regulado ningún aspecto tocante a las relaciones entre administradora y emisor, el art. 40 de la LDC (según ley 24.999), disipa toda duda al respecto: extiende el deber de reparar los daños al consumidor derivados del vicio o riesgo de la cosa o prestación del servicio, en forma concurrente, a todos los involucrados en la cadena de producción y comercialización, sin perjuicio de las acciones de regreso. En el caso del sistema de tarjeta de crédito, esta responsabilidad objetiva recae tanto sobre el banco emisor como sobre la empresa administradora, sin atender a la existencia o no de un vínculo contractual directo con el usuario.
8. Cláusulas abusivas en el contrato de emisión a) Modificación unilateral del contrato La empresa emisora se reserva la facultad de alterar el contenido contractual, estipulando su automática aceptación con la mera
recepción de la notificación. Se establece que el usuario que no las observe expresamente dentro de un plazo perentorio, ya no podrá alegar su inoponibilidad o ineficacia. No es necesario ahondar en el comentario, para concluir que esta estipulación —que no es privativa del contrato de tarjeta de crédito—, violatoria de toda idea de igualdad contractual, constituye una cláusula abusiva y desnaturalizadora. La ley especial establece su nulidad (art. 14-b). En el ámbito judicial pueden citarse varios precedentes, en casos en los que, p. ej., el banco se reservaba el derecho de aumentar o disminuir los límites de compra y de crédito. b) Apoderamiento compulsivo Con el objeto de sustituir la voluntad del consumidor a los fines de la ejecución de determinados actos jurídicos, se establece la designación compulsiva de un representante del adherente. Este pacto, también denominado "cláusula mandato", es habitual en otros negocios, como el contrato de ahorro previo. Demás está señalar que estos "apoderados" no son elegidos por el usuario, ni siquiera puede decirse que sean terceros ajenos a las partes, sino más bien, sujetos vinculados con el ente emisor, p. ej., un estudio auditor relacionado con éste. A través de esta autorización genérica y anticipada, el representante tiene a su alcance reconocer deudas, abrir cuentas corrientes, debitar o transferir saldos, efectuar compensaciones con otras cuentas, recepcionar notificaciones, etc., todo ello "en nombre" del titular o de sus fiadores, otorgando a la empresa una gran ventaja operativa. Se ha previsto expresamente la nulidad de este tipo de cláusulas (art. 14-g, LTC). c) Adhesión a servicios accesorios El sistema de tarjetas de crédito es una inmejorable oportunidad para el empresario de incluir servicios cuyo pago se integre en la liquidación mensual, juntamente con los cargos que correspondan a los gastos efectuados.
Sin embargo, ha proliferado la peligrosa tendencia de los emisores de incorporar al resumen de la tarjeta ciertas prestaciones accesorias, sin requerimiento previo del consumidor (tal el caso de los seguros), resultando en muchas ocasiones que no hacen a la economía y finalidad del contrato que el consumidor ha tenido en miras celebrar. En el supuesto del seguro de vida y de cobertura por pérdida se verifica asimismo un gran déficit informativo sobre aspectos básicos, como la individualización de la aseguradora, el importe del premio o el alcance de la cobertura. Mediante este tipo de prácticas, que se valen del silencio del usuario como manifestación de voluntad (arts. 263 y 979, CCCN), el empresario imputa cargos indebidos a través del sistema de débito automático, lo que constituye un comportamiento ya explícitamente prohibido por la LDC en su art. 35. La LTC consagra la ineficacia de este tipo de cláusulas (art. 14j). d) Garantía prestada por adicionales Es común la estipulación de comprometer a los beneficiarios de tarjetas adicionales a constituirse en fiadores y aún en codeudores solidarios de todos los cargos imputados en la cuenta del titular. Es menester discriminar distintas situaciones fácticas: i) Si el usuario adicional no suscribió la solicitud de adhesión, ni siquiera podría responsabilizárselo por sus propios consumos. ii) Aun habiendo firmado la solicitud junto con el titular, y a falta de una convención expresa, el adicional no queda obligado frente al emisor; la responsabilidad recae siempre sobre el titular (art. 2b). iii) En caso de que el beneficiario, además de suscribir el convenio, asuma contractualmente el carácter de garante o codeudor solidario, opinamos que la obligación del adicional queda exclusivamente limitada a los consumos realizados con su tarjeta. De otro modo, la cláusula se torna vejatoria y desnaturalizadora. El usuario adicional no es deudor del sistema, sino beneficiario de la estipulación a su favor instituida por el titular, por lo que es
inaceptable, en el marco de un acuerdo predispuesto, colocarlo en la gravosa situación de afianzar obligaciones futuras e indeterminadas. e) Otras cláusulas prohibidas por la ley Además de las especies ya tratadas, la LTC sanciona con la nulidad las siguientes cláusulas: las que impongan un monto fijo por atrasos en el pago del resumen (art. 14-c); las que establezcan costos por informar la no validez de la tarjeta (art. 14-d); las que autoricen al emisor la rescisión unilateral incausada (art. 14-f); las que permitan la habilitación directa de la vía ejecutiva (art. 14-h); las que importen prórroga a la jurisdicción establecida por la ley (arts. 14-i y 52); las que impliquen exoneración de responsabilidad de cualquiera de las partes (art. 46), en este caso, la norma debió haber expresado únicamente "del emisor". Finalmente contempla dos fórmulas abiertas o "residuales": las que importen renuncia del titular a los derechos de la ley (inc. a]) —concordante con el art. 37 c) de la LDC—; las adicionales no autorizadas por la autoridad de aplicación (inc. e]), a nuestro entender, ociosa.
9. Extinción El contrato de emisión de tarjeta de crédito concluye regularmente con el vencimiento del plazo estipulado para su vigencia. Se autoriza la prórroga automática del término convencional mediante estipulación expresa, que el titular puede dejar sin efecto mediante notificación fehaciente con treinta días de antelación al vencimiento (art. 10). Sin embargo, el usuario dispone de la facultad rescindir unilateralmente y en cualquier momento —la norma no impone preaviso— la relación contractual (art. 11-b). Una interpretación congruente con el precepto anterior, lleva a concluir que el ejercicio
del derecho rescisorio no lo pone a salvo de los costos operativos de la renovación, cuando ésta ya se ha perfeccionado con anterioridad a la salida del sistema. Por su parte, el emisor tiene vedada análoga facultad rescisoria (art. 14-f). También es procedente la conclusión parcial del vínculo respecto de los adicionales o beneficiarios de extensiones, por voluntad del titular (art. 12). Asimismo se produce la extinción del vínculo por la resolución del contrato por incumplimiento de cualquiera de las partes; por el fallecimiento del usuario; por quiebra o liquidación del emisor y/o de la administradora; entre otras causales.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS CONTRATOS CON SERVICIOS ESENCIALES
Los avances científicos y tecnológicos han generado nuevas situaciones que permiten mejorar la calidad de vida de las personas y sus grupos familiares. El acceso y el uso de servicios domiciliarios (gas; agua; electricidad; servicios cloacales; telefonía fija) permiten el desarrollo de los grupos sociales convivientes tanto en sus derechos personales, como en la mejora de la calidad de vida y su potenciación hacia las futuras generaciones (el mejor estándar de vida de la actual generación potencia el de las generaciones venideras, por el contrario el paupérrimo estado de la actual generación potencia en ese sentido el de las generaciones venideras, es lo que se denomina la reproducción generacional). En la misma línea de potencialidad comunicativa, a partir de la disposición de mejora tecnológica, se inscribe la telefonía celular
que permite una interrelación constante intrafamilia y en las relaciones con terceros (personales y negociales). En otros sentidos, muchas de estas mejoras han ido paralelamente con vulneraciones a los derechos de los usuarios de dichos servicios, por lo cual es necesario reforzar el derecho de los mismos a partir de la incorporación de éstos por la ley 24.240 y su mejora en la modificación por la ley 26.361. A los efectos señalados precedentemente analizaremos lo atinente a los servicios públicos domiciliarios y la telefonía móvil en los Capítulos siguientes: I SERVICIOS DOMICILIARIOS II SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL
CAPÍTULO I - SERVICIOS DOMICILIARIOS. POR CELIA WEINGARTEN Y CARLOS GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La importancia de los entes reguladores de los servicios esenciales.— 3. Los derechos básicos de los usuarios.— 4. La importancia de los entes reguladores y sus controles.
1. Introducción El art. 1º de la ley 26.361 establece su ámbito de aplicación a los consumidores y usuarios, siendo a estos efectos: toda persona física o jurídica que contrata a título oneroso, para su consumo final
o para su propio beneficio o el de su grupo familiar, sobre la prestación de algún servicio en nuestro caso domiciliario. El art. 2º de la citada ley define a los sujetos que están obligados a prestar dichos servicios: empresas públicas o privadas. El conjunto de usuarios no puede gozar de un nivel de vida óptimo cuando se ven sometidos constantemente a interrupciones prolongadas de suministro de los diversos servicios, ya que dichas circunstancias producirían serios daños, que deberán ser reparados.
Jurisprudencia
"Es procedente la reparación del daño moral causado a un usuario por un corte en el suministro del servicio de energía eléctrica que tuvo una duración extraordinaria, en tanto dicha circunstancia generó molestias e incomodidades para su vida y la atención que dispensa a su familia, las que exceden aquellas que de ordinario debe soportar una de las partes del contrato ante la inejecución temporaria de las obligaciones por la otra". CFed. Civ. y Com., sala I, 27/11/2001, "Barrera, Sergio J. c. Edesur SA", LL 2002-C-851, 103.826.
2. La importancia de los entes reguladores de los servicios esenciales Las empresas de prestación de servicios, algunas en poder del Estado y otras privatizadas (tercerización de funciones del Estado) necesitan precisamente del control de organismos que estén conformados por funciones tripartitas; usuarios; Estado y empresas prestadoras, aun cuando no siempre se ha respetado esta conformación los entes se distribuyen de la siguiente manera: La empresa AySA SA, proveedora del servicio de aguas corrientes y servicios cloacales; anteriormente lo prestó Aguas Argentinas y originalmente Obras Sanitarias de la Nación (OSN). Su ente regulador creado también como autoridad de aplicación es el ETOSS o Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, su directorio se encuentra constituido por dos representantes del Estado nacional, dos del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires
y dos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que deben rotarse en el ejercicio de la presidencia del ente. El ETOSS cuenta con una comisión asesora ad honorem, integrada por representantes de organizaciones de usuarios de servicios públicos y de instituciones vinculadas a la problemática sanitaria y del medio ambiente. La empresa Metrogas es la prestadora de transporte y distribución de gas natural, que vino a suceder a la empresa Gas del Estado (en algunas provincias existen además transportadoras y distribuidoras, algunas incluso creadas como cooperativas). El sistema se constituye de medidores individuales para cada vivienda, de manera que es posible controlar visualmente su funcionamiento, si se desea. El ente regulador es Enargas o Ente Nacional Regulador del Gas. En el ámbito de la provisión de electricidad las empresas Edenor, Edesur y Edelap son privadas, las tres prestan los servicios de energía eléctrica y suplantan a Segba, lo hacen en tres subzonas determinadas: la primera y la segunda, como sus nombres lo indican, en zona norte y zona sur, y la tercera, en la ciudad de La Plata; las prestaciones son monopólicas. El usuario dispone de medidores individuales lo cual permite controlar su funcionamiento visualmente. El ente regulador es el ENRE o Ente Nacional Regulador de la Electricidad. El servicio telefónico se encuentra prestado por las empresas: Telefónica de Argentina SA y Telecom SA son las nuevas prestadoras del servicio de telefonía domiciliaria fija, sucesoras de la empresa ENTEL, en dos subzonas: norte para Telecom y sur para Telefónica de Argentina, aun cuando la tecnología existente hoy permite hacer algunos cruzamientos de servicios (larga distancia, call, etc.). El ente regulador es la CNT o Comisión Nacional de Telecomunicaciones, pero en 1995, el Poder Ejecutivo ordenó su intervención a través del dec. 702/1995, y por el dec. 660/1996 la unificó con el Comité de Radiodifusión (COMFER) y con la
Comisión Nacional de Correos y Telégrafos, convirtiéndola en la CNC o Comisión Nacional de Comunicaciones. Los medidores de consumo de este servicio se hallan dentro de las empresas prestadoras, es decir, totalmente fuera del alcance directo del usuario de manera que es imposible acceder a ellos, controlarlos, o visualizar su funcionamiento, por lo cual en determinadas oportunidades fue necesario solicitar medidas judiciales para esclarecer excedentes de cobro del servicio. Es importante señalar que todos los servicios tienen reglamentos específicos donde se encuentran establecidos los derechos y obligaciones de los usuarios y las empresas. Cada empresa ha de realizar la información del mismo (art. 4º de la ley 26.361 y 42 de la CN) de manera disímil y en muchas circunstancias complejo, lo que ha llevado a conflictos constantes, por lo cual resulta necesario al menos someramente establecer los derechos básicos de los usuarios.
Jurisprudencia
"Es procedente ordenar con carácter cautelar a las empresas prestatarias del servicio básico telefónico cumplan con las intimaciones dispuestas por las notas 1733 y 734 de la Comisión Nacional de Comunicaciones —ambas del 15/10/2002—, ya que la facturación de rubros tarifarios que no se ajustan prima facie a la estructura general de tarifas vigente al momento del otorgamiento de las licencias de telefonía pública, según la res. 14/2001 de la Secretaría de Comunicaciones, es susceptible de generar un perjuicio económico concreto y actual a la actora —licenciataria del servicio de telefonía pública—, que puede tornarse irreparable para su giro comercial por el transcurso del tiempo". CFed. Civ. y Com., sala I, 3/9/2003, "Telecentro SA c. Telecom Argentina Stet France SA y otro", LL 2004-B-529, 106.935.
3. Los derechos básicos de los usuarios Los Tratados Internacionales, la Constitución Nacional y la Ley de Defensa del Consumidor como los reglamentos básicos de cada servicio y la tendencia jurisprudencial reconocen a los usuarios una serie de derechos que podríamos denominar "básicos y fundamentales". El primer y elemental derecho es el estar informado, ya que puede prevenir daños, hacer uso adecuado del servicio y de los
instrumentos que la empresa ponga a su disposición, controlar la facturación y hasta seleccionar las distintas opciones que le brinden las empresas como "servicios accesorios". Conocer sus derechos le permite ejercer el derecho a reclamar o a pedir reparación de los daños que le ocasionen los servicios desde el incumplimiento y desde los daños en la persona o su patrimonio (daños generados por golpes de alta tensión sobre electrodomésticos).
Jurisprudencia
"Dado que la privación de energía eléctrica por más de diez días, en plena temporada estival, debió provocar a los actores algunos gastos extras, relacionados causalmente con la falla del sistema de la compañía de electricidad demandada, tales como pérdida de alimentos; recursos a lavanderías y/o tintorerías: compra de ciertos elementos de iluminación, agua mineral y huelo; concurrencia a restaurantes, etcétera, cabe otorgar un resarcimiento en concepto de daño material". CFed. Civ. y Com., sala III, 30/9/2004, "Martoreli, José O. c. Edesur SA s/daños y perjuicios". ED 9/2/2005, 3, 53.183.
En síntesis los usuarios de servicios tienen derecho, en las relaciones de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a que las empresas prestadoras les brinden, en forma cierta y objetiva, información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales (art. 4º, Ley de Defensa del Consumidor). En este mismo sentido específicamente, el art. 25de la ley 26.361 establece que las empresas prestadoras de los servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario una constancia escrita de las condiciones en que va a realizarse la prestación, y de los derechos y obligaciones tanto de ellos como de las empresas prestadoras, así como la posibilidad de la reparación de los daños causados y debe poner a disposición de ellos esa información en todas las oficinas de atención al público. Esta leyenda también debe ser incluida en todas las facturas que la empresa envíe al usuario para el cobro de los servicios prestados. El art. 27 establece la obligación para las empresas de la instalación de una modalidad cierta y eficiente de reclamos y registro de reclamos. El art. 30 bis impone a las empresas prestadoras —además de la leyenda mencionada en el párrafo anterior— la obligación de
consignar en las facturas de cobro si existen períodos impagos u otras deudas pendientes, especificando fechas, en qué concepto se adeudan e intereses que corresponden. En el caso contrario si no existen deudas pendientes, la factura deberá contener la leyenda: "No existen deudas pendientes" en forma clara y destacada, de esta forma se presume que el usuario está al día con sus pagos, si por el contrario existiesen deudas se establecerá el detalle de la misma y la fecha del nuevo vencimiento para permitirle que la pueda abonar en los lugares indicados (pago fácil, bancos, etc.). El art. 5º de la Ley de Defensa del Consumidor, ley 26.361 (reflejo de la obligación tácita de indemnidad devenida del art. 961 del CCCN) establece: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios" (emanaciones tóxicas de las cloacas que causen daños a las personas que las aspiran; explosiones de las redes de gas; descargas eléctricas sobre el teléfono, etc.). El art. 28de la ley 26.361 establece que es obligación de las prestadoras poner en conocimiento de los usuarios la peligrosidad de los elementos que hacen a las prestaciones mismas (posibilidad de descargas eléctricas por cables deteriorados, pérdidas de gas por conexiones mal realizadas, etc.). Las empresas deben informar sobre los riesgos que suponen ciertos elementos para la salud o integridad física y, si es necesario, brindar el asesoramiento adecuado que puede incluir en folletos o circulares explicativas sobre el buen uso e instalación del servicio. Consideramos que se aplican aquí las cuestiones generales de las relaciones de consumo establecidas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ya que no hay partes específicas en el citado Código, siempre con la preeminencia de leyes especiales de los servicios domiciliarios y la LDC. El art. 8º bis de la ley 26.361 y los arts. 1097 y 1098 establecen dos cuestiones importantes: evitar las prácticas abusivas y
establecer un trato digno, que ya el art. 26de la ley 26.361 lo señalaba pero solo en el aspecto económico. Las empresas tienen la obligación de aplicar, para los reintegros y devoluciones por diferencias de facturación, los mismos criterios que se le aplican al usuario en su factura, cuando le recargan intereses por mora en el pago. La empresa aplica intereses por mora y cuando la mora excede ciertos límites (después de agotado el plazo del segundo vencimiento), también puede aplicar otros intereses más, llamados punitorios para compulsar su pago. Los primeros se observan claramente por la diferencia que existe entre el monto del primer vencimiento y el del segundo vencimiento. En el otro extremo está la situación cuando la empresa le ha cobrado en exceso, deberá acreditárselo en la próxima facturación en forma de crédito, y al usuario le asiste el derecho de que sobre esos montos también se le aplique el mismo índice de interés que usa la empresa para penalizarlo por su demora en el pago. Entonces cuando de la factura surgiera un débito en contra del usuario, éste tiene derecho a reclamar que la empresa no aplique ningún interés punitorio, pues el menor pago no ha sido por causa que le pueda ser atribuida a él sino a la responsabilidad de la misma empresa que no fundó su facturación en la lectura real del medidor, sino que la estimó. En los supuestos de que la empresa facture consumo excesivo, debemos diferenciar según se trate de un servicio público domiciliario con o sin variaciones estacionales, con variaciones serían los eléctricos y los de gas, cuyos consumos varían en más o en menos según la estación del año en que se midan. En los servicios con variaciones estacionales, si la empresa envía una factura con un consumo registrado que excede en un 75% el promedio de los consumos correspondientes a ese mismo período pero de los dos años anteriores, se presume que la empresa ha sido negligente en la facturación. En cambio en los servicios sin variaciones estacionales y si la empresa le envía una factura que registra un consumo que excede en un 75% el promedio del consumo de los últimos doce meses
anteriores a esa facturación, se presume la negligencia de la empresa. En los dos casos descriptos se debe abonar, solamente, el valor del consumo promedio de los dos años anteriores (art. 31de la ley 26.361, donde además se establece el procedimiento: las facturas correspondientes a los períodos que corresponda tomar en cuenta, a fin de determinar el consumo promedio). En todos estos casos que se abonare en "exceso" deberán devolver las sumas percibidas, con más los porcentajes de intereses y punitorios que la empresa le cobra al usuario por su pago fuera de término. Independientemente del derecho a reclamar a la prestataria que lo indemnice otorgándole un crédito equivalente al 25% del importe que ella reclamó indebidamente. La devolución y la indemnización deberán hacerse efectivas en la factura inmediata siguiente (art. 45, determina que a los efectos del reintegro, el prestador, dentro de los treinta días corridos de resuelto el reclamo, abonará el importe correspondiente en efectivo, cheque, acreditación en la cuenta en la que efectuara el débito automático). El usuario, en ocasión de presentar un reclamo, tiene derecho a que éste se le reciba, se le extienda un comprobante con fecha de presentación, número y tipo de reclamo y fecha estimada de solución para éste. Los reclamos pueden realizarse en forma personal, por carta o telefónicamente. Cuando la prestación de un servicio domiciliario se interrumpe o sufre alteraciones, se presume que la causa es imputable a la empresa licenciataria. La empresa dispone de un plazo máximo de treinta días para demostrar que la interrupción o la alteración no se produjo por su responsabilidad. Si la empresa prestadora no efectuara la reparación en el plazo estipulado (en función del problema y con las características de cada servicio) el usuario puede pedir la intervención de la autoridad de aplicación (Entes Reguladores).
El art. 33 estipula que en los casos en que la interrupción del servicio telefónico se prolongue por un plazo mayor de tres días hábiles, siempre que haya sido reclamada en los términos del art. 31 y no se hubiera originado en deficiencia de los elementos que están directamente bajo la responsabilidad del usuario (p. ej., aparato telefónico roto), sino por causas imputables a la prestadora o terceros, la empresa licenciataria deberá pagarle al usuario de esa línea un importe equivalente al doble del valor del abono correspondiente a los días sin servicio. Este importe se le debe acreditar en la factura inmediata posterior, si el proceso de confección de factura así lo permite, o de lo contrario en la subsiguiente.
4. La importancia de los entes reguladores y sus controles Los entes reguladores, en forma periódica, son auditados o controlados internamente por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), organismo que depende del Poder Ejecutivo Nacional. Por otra parte se suma un control o auditoría externa realizada por la Auditoría General de la Nación (AGN). Este órgano, que tiene jerarquía constitucional (art. 85, CN), debe realizar el control externo de todo el sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos y depende del Congreso de la Nación. Los entes reguladores están orientados hacia el rendimiento de la gestión respecto de la eficacia, economía y eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de las entidades adjudicatarias de los procesos de privatización, lo que no inhibe a los usuarios de hacerlo individualmente. Jurisprudencia
"Resulta procedente la acción de amparo planteada con el objeto de determinar si la demandada cumple con la prestación del servicio público de telefonía en forma regular y continua, de acuerdo a su obligación legal, por cuanto la interrupción intempestiva del servicio
aludido sin causa atendible que así lo justifique es susceptible de configurar una omisión que restrinja, con ilegalidad manifiesta, uno de los derechos principales del demandante como usuario de un servicio público, genéricamente reconocidos en el art. 43 de la CN". CFed. Civ. y Com., sala I, 18/3/2004, "Pfeiffer, Juan B. c. Telefónica de Argentina SA", LL 2004-D-988, 107.781.
CAPÍTULO II - SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL. POR DIEGO ZENTNER SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características del contrato.— 3. Garantías y condiciones de eficiencia.— 4. Causas de la extinción del servicio.
1. Introducción La sociedad de consumo nos propone nuevas formas de mejorar la calidad de vida mediante los adelantos tecnológicos que permiten estar constantemente conectado e incluso cubrir necesidades personales, familiares, negociales e incluso el uso de internet. El contrato es de negociación por adhesión, con una prestación caracterizada como una típica relación de uso, con un marcado desequilibrio en el poder de imposición de las partes, las que, por ello, se hallarían asimiladas al profesional (prestador) y al profano (usuario) (arts. 1º y 2º de la ley 26.361). En el contrato de telefonía móvil, la empresa o predisponente, en un formulario tipo, emite una oferta del servicio calificada como masiva. Para iniciar las tratativas, el interesado debe completar con sus datos personales ese formulario tendiente —en general y en forma subrepticia— a poner de manifiesto la condición económica
del interesado y su capacidad para cumplir con las obligaciones patrimoniales, pago del servicio. En el reverso de la solicitud, la empresa ha predispuesto los términos de la contratación por medio de una serie de cláusulas que no admiten discusión alguna por parte del adherente, que sólo puede asentir a ellas si es que desea tener la posibilidad de ser aceptado como usuario, la empresa se reserva para sí el derecho de aceptarlo o rechazarlo, sin perjuicio de que en el momento de su aplicación por parte de la empresa pueda solicitar su revisión (arts. 9º, 10 y 961 CCCN y art. 37 de la ley 26.361). La empresa —ofertante original— ha convertido al aceptante en un oferente, pero sin permitirle cambiar las condiciones, es decir, ha vaciado su voluntad, reservándose la facultad de cerrar la negociación, perfeccionando ella el asentimiento (es decir aceptar el negocio y reservarse la revisión jurídica), como aceptante. El usuario se ha limitado a exponer la información que la empresa consideró de su interés para categorizarlo como cliente y mediante la firma de la solicitud se le ha impuesto el contenido de la contratación, que queda asentada como producto de la autonomía de su voluntad. En estas tratativas son fundamentales los arts. 7º y 8º de la ley 26.361, en cuanto a la coincidencia de la publicidad con los términos del contrato y el trato digno que debe brindarse al usuariocliente (arts. 8º y 8º bis de la ley 26.361).
Jurisprudencia
"Cabe rechazar la demanda tendiente a obtener el cobro del precio de un servicio de telefonía celular que la actora dice haber prestado a la demandada, pues esta última negó la contratación y el servicio, y la pretensora, sobre la cual recaía la carga de la prueba conforme lo dispuesto por el art. 377 del Cód. Procesal, sólo presentó una 'solicitud' del servicio que no implicó perfeccionamiento per se como contrato bilateral (art. 1144, Cód. Civil)". CNCom., sala B, 3/4/2002, "Compañía de Radiocomunicaciones Móviles SA c. Rossel Silveira, Ana M. s/ordinario", ED 198-98, 51.523; LL 2002-F-589, 104.614.
2. Características del contrato
Se integra con un contrato para la adquisición de una línea de radiocomunicaciones móviles celular (telefonía móvil) en disponibilidad de uso, al que puede anexársele la adquisición de la aparatología en propiedad, en locación, en leasing o en comodato. El contrato queda concluido desde el momento mismo en que las partes manifiestan su consentimiento y a partir de allí produce sus efectos propios, las obligaciones pactadas que cada parte debe cumplir o bilateralidad. La primera y fundamental obligación de la empresa es la información (art. 4º de la ley 26.361).
Jurisprudencia
"El deber de informar al consumidor de manera veraz, eficaz y suficiente impone, en el caso, que la empresa prestadora del servicio de telefonía celular ponga en conocimiento del usuario cuáles son los medios que le permiten en caso de siniestro —en el caso, el aparato cayó en aguas del Río de la Plata— acreditar la destrucción de terminal móvil a fin de hacer efectiva la cobertura de la misma". CNFed. Cont. Adm., sala II, 29/6/2000, "Movistar SA c. SCeI", DJ 2001-2-318.
Jurisprudencia
"La invocación del Reglamento General de Clientes de Servicios de Comunicaciones Móviles y la solicitud de servicio suscripta por el consumidor no exime a la empresa de telefonía celular de su deber de informar en los términos del art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, pues aquél es la parte más débil del contrato y sólo le queda la posibilidad de aceptar las condiciones fijadas o no celebrar el contrato". CNFed. Cont. Adm., sala III, 2/9/2004, "Telefónica Comunicaciones Personales SA c. Dirección Nac. de Comercio Interior", LL 2004E-951, 108.075.
El usuario debe abonar el precio por el uso del servicio, siendo la contraprestación de la empresa de telefonía, poner a disposición del cliente una línea y aparato en disponibilidad de uso. No existe ninguna prescripción legal que imponga determinada forma a este negocio, por lo que en principio rige la libertad de formas; sin embargo, los usos y costumbres le han dado la forma escrita con la modalidad de formulario o solicitud. Las ventajas y desventajas que cada una de las partes se procura con la contratación son apreciables desde el momento de la celebración. No hay ninguna prescripción legal que determine que no pueda ser por tiempo indeterminado, o también con modalidad por tiempo determinado. Su duración puede variar según que el aparato haya sido adquirido en locación, comodato o propiedad. Los plazos pactados más comúnmente varían entre dos y tres años.
El usuario que desee rescindir el contrato antes de finalizar el primer año, tendrá que pagar, por la desconexión anticipada, un monto que equivale, aproximadamente, a diez abonos más un porcentaje del abono por la cantidad de meses que no se cumplirán del contrato. Las prestaciones recíprocas y periódicas se prolongan por el plazo de duración del contrato. La empresa, con su superioridad tecnológica, de organización y económica, posee un poder de imposición exorbitante sobre la otra, situación ésta que le permite predisponer las condiciones de la contratación, sin que el usuario pueda discutirlas o modificarlas a su voluntad, estando sólo facultado para expresar su asentimiento adhiriendo a ellas. Si bien encuentra regulación legal en el reglamento del servicio básico telefónico, al ser un contrato de derecho privado que se establece entre personas privadas, su regulación legal debería hallarse en el Código Civil y Comercial de la Nación o en algún cuerpo normativo producto de la actividad legislativa (art. 332 y ley 26.361), participa variadas relaciones negociales conexas, de presencia imprescindible para la correcta y plena prestación de la obligación principal. Esta novedosa relación contractual participa de las características de la locación de servicios que pueden hallarse asociadas o no, respecto de la aparatología, a una locación de cosa, a un comodato, a una compraventa de cosa mueble o a un leasing. El cliente, motivado por la publicidad de la empresa prestadora, completa una solicitud y generalmente, la exteriorización de la voluntad de la empresa de contratar con ese cliente se manifiesta con la remisión de los correspondientes aparatos y con la facturación del primer período. El objeto de este negocio jurídico es la regulación económica de la prestación de este tipo de telefonía, y de la adquisición de la aparatología correspondiente, sea por contrato de compraventa, comodato, locación o leasing para, en virtud de ella, acceder a la red de comunicaciones móviles.
En este caso la causa motivo es la razón jurídica abstracta, racional y genérica, que la ley presume según la naturaleza jurídica de cada tipo de contrato; por lo tanto, es un concepto único e invariable del sistema de cada tipo contractual del cual surgen obligaciones. De ahí entonces que, para que tengan eficacia, es necesario que posean causa final (causa civilis obligandi). El usuario abona por adelantado y generalmente se debita automáticamente de una tarjeta de crédito del usuario. Dentro de él se deben diferenciar distintos componentes: incluye una cierta y variable cantidad de minutos libres en horas no comerciales. Los minutos excedentes tienen un costo variable según hayan sido consumidos en horas comerciales o no y al que siempre debe adicionársele el impuesto al valor agregado. Asimismo, podemos apreciar la conexidad contractual ya que la empresa prevé el pago de seguro. La provisión de una estación radioeléctrica de los servicios de radiocomunicaciones móviles (SCM) destinada y con capacidad para ser utilizada en movimiento o mientras esté detenida en puntos no determinados y que incluyen, además, unidades portables de mano (equipos radioeléctricos de dimensiones reducidas con alimentación propia), equipos transportables (también con alimentación propia) o bien unidades móviles instaladas en vehículos u otros medios de locomoción. El cliente podrá optar por utilizar las estaciones o terminales móviles de que disponga, si se adecuan a la tecnología utilizada por el prestador, en cuyo caso sólo se proveerá el número y la línea. Las prestaciones adicionales son variadas e incluyen, p. ej., el servicio de mensajería, reemplazo de equipo en caso de deterioro o extensión de la garantía general a los equipos provistos por el cliente.
3. Garantías y condiciones de eficiencia
El prestador deberá garantizar la calidad del servicio de conformidad con lo establecido por su licencia y lo pactado con el cliente. Garantizará la eficiencia de las comunicaciones entre los abonados del mismo servicio, la de éstos con los abonados del servicio básico telefónico y con los de otros servicios contemplados en el reglamento vigente. Deberá posibilitar en forma gratuita el acceso a los servicios de emergencia tales como policía, bomberos, defensa civil, salud pública, etcétera. Se obliga a brindar en todo momento información adecuada y veraz, tanto a sus clientes como a la autoridad de aplicación. El prestador está obligado a poner a disposición de los usuarios del servicio, en forma gratuita, un número telefónico de atención las veinticuatro horas del día, donde se recepcionen reclamos y de atención directa a los clientes. Deberá emitir la facturación con la suficiente antelación la cual es de, por lo menos, cinco días antes de su vencimiento (arts. 11a 13 y 31 de la ley 26.361). El usuario, treinta días antes del vencimiento del plazo del contrato, deberá notificar fehacientemente al prestador su intención de rescindir; caso contrario, deberá hacerse cargo de los gastos por desconexión anticipada. Deberá notificar fehacientemente al prestador todo cambio de las condiciones consignadas en su "solicitud de servicio" (p. ej., cambio de domicilio). El cliente deberá ocuparse del mantenimiento de los equipos en perfecto estado y de evitar que afecte las redes o a terceras personas, así como darle el uso debido al servicio.
4. Causas de extinción del servicio
a) Vencimiento del plazo por el cual fue celebrado, siempre que alguna de las partes haya notificado fehacientemente a la otra, con una antelación de treinta días, su decisión de rescindir. Caso contrario, la empresa renovará el contrato automáticamente. b) Rescisión anticipada, en cuyo caso el cliente deberá abonar los gastos de desconexión. c) Resolución ante el incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes. d) Fallecimiento del titular. Las relaciones obligacionales entre prestadores y clientes del servicio de telefonía móvil se rigen principalmente por las prescripciones que surgen de los contratos específicos, y supletoriamente por el reglamento dictado por resolución de la Secretaría de Comunicaciones 490/97, estableciéndose una norma intermedia más motivada por la inflación legislativa imperante, la cual, con el entrecruzamiento y superposición normativos que provoca, enturbia aún más las relaciones consumidoresprestadores en beneficio de la parte más fuerte de la relación. Este reglamento dispone, en los catorce incisos de su art. 3º, que para el caso de discrepancias en la interpretación de alguna de sus cláusulas, prevalecerán las disposiciones de: a) la Ley de Telecomunicaciones 19.798; b) la Ley de Defensa de la Competencia 25.156; c) la Ley de Defensa del Consumidor 26.361, y d) otros decretos y resoluciones enumerados. El orden normativo establecido en función de la interpretación muestra claramente que la intención primordial no es la defensa de los derechos de los consumidores del servicio sino la de los prestadores; caso contrario se debería haber invertido el orden jerárquico de las leyes. Este reglamento establece como autoridad regulatoria a la Secretaría de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación, sobre la base del dec. 245/1996 y sus modificatorias, y como autoridad de aplicación a la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC), dependiente de la Secretaría de Comunicaciones, creada por dec. 1260/1996, que tiene facultad sancionatoria para el supuesto de incumplimiento.
Las condiciones contractuales y la información que deben contener, para cada una de las modalidades de prestación. Estos contratos deberán estar aprobados por la autoridad de aplicación. Asimismo, establece que las cláusulas del contrato de adhesión tipo y formularios o documentación asociados que contradigan las disposiciones del reglamento, se tendrán por no escritas (art. 37de la ley 26.361). En definitiva, es de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor la regulación de esta relación jurídica, quedando dicho cuerpo normativo como norma supletoria de interpretación, con lo cual se enerva la eficacia del principio in dubio pro consumidor receptado por el art. 3º de la ley 26.361. Uno de los conflictos a resolver será establecer cuál es la autoridad de aplicación que debe atender los reclamos efectuados por los consumidores, fundados en la Ley de Defensa del Consumidor, ya que dicha norma regula la prestación de servicios en forma genérica, por lo que incluye también lo relativo a los servicios de telefonía móvil. En estos casos, existirá una superposición de jurisdicciones entre la Comisión Nacional de Comunicaciones y la Secretaría de Industria y Comercio Interior, que es la autoridad de aplicación de la ley 26.361. Nos remitimos a los principios generales del Código Civil y Comercial de la Nación en especial a la LDC.
SISTEMAS DE PREFINANCIAMIENTO Y AUTOFINANCIAMIENTO
Las causas del nacimiento del sistema de ahorro previo como metodología de adquisición y comercialización de bienes y servicios en las sociedades subdesarrolladas son sumamente complejas y han dependido y dependen de varios factores.
La estructura de producción seriada con diversidad de bienes y servicios y grandes masas de consumidores de remuneración insuficiente para adquirirlo en su totalidad en efectivo, generó la posibilidad de fragmentar aquélla (remuneración) en cuotas anticipadas para esa diversidad de bienes y servicios, instrumentados mediante la contratación por adhesión. Tenemos de esta forma dos fenómenos económico-financieros funcionando paralelamente. La remuneración contiene una interrelación con la producción de bienes y servicios, ya que implica una apropiación de su valor generado (Ricardo y Marx). La relación de los salarios nominales reales y precios (acumulación de capital) se ha ido modificando en el largo plazo, con deterioro para los asalariados. Las empresas necesitan un flujo constante de dinero, manteniendo las condiciones de mercado, es decir, sin variaciones endógenas (intereses de entidades bancarias) o exógenas (de otros agentes económicos o del Estado mismo). Una de las formas económicas (sin abonar intereses) de conseguir ese flujo monetario es el sistema de prefinanciamiento por parte de los mismos consumidores. El consumo se ha transformado así en una actividad social, un proceso organizado de vida, e incluso aparece la idea como una superación cultural y relacionando determinados bienes (departamentos; barrios cerrados, automóviles, etc.) con niveles de status. Este proceso incluye las aspiraciones de consumo, consolidación de estabilidad, diferenciación cultural y renovación a tiempo. Ello demanda, desde principios de siglo, la modificación profunda de las prácticas sociales. De esta forma se consolidó una "nueva forma social de vida" la vivienda social media, que constituyó el primer contenedor de bienes, el desarraigo de la mujer del hogar, la formación de nuevos hábitos en cuanto a alimentación e indumentaria y una "familia consumidora y usuaria constantemente endeudada o sobre endeudada".
Dos fenómenos complementarios, pero de no menor importancia, son la generación del concepto de obsolescencia programada, ya desde el mismo proceso de fabricación y crear artificialmente necesidades por la publicidad inductiva o la llamada situación empática. El resultado de todo esto es que los hábitos de consumo son modelados y controlados socialmente, configurándose lo que se ha dado en llamar la sociedad de consumo. Simultáneamente con este fenómeno, los aportes que el Estado atendía como costo social (por el pago de impuestos directos e indirectos) se comienzan a deteriorar en la década de 1970 y producen eclosión en la del '90, la enseñanza pública; la atención de la salud y la seguridad se deterioran y son insuficientes de allí que otra porción de fondos salariales pasa al sector "servicios" en la enseñanza privada; la salud, en medicinas prepagas y la seguridad privada. Consideramos suficiente para mostrar esos fenómenos dos modelos: I RED DE CONTRATOS CONTENEDOR DEL SISTEMA DE AUTOAHORRO II CONTRATO DE SISTEMA DE MEDICINA PREPAGA
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CAPÍTULO I - RED DE CONTRATOS CONTENEDOR DEL SISTEMA DE AUTOAHORRO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Las características contractuales del sistema. 2.1. El contrato entre el consumidor y la administradora. 2.2. El contrato entre la
administradora de fondos y las fábricas. 2.3. El consumidor con las agencias o concesionarias.— 3. La instrumentación mediante estructuras de adhesión.— 4. El daño por la demora en la entrega del automotor.
1. Introducción Las fábricas automotrices instaladas en Latinoamérica a partir de la década de los años 60 consolidaron casi con exclusividad primigenia el sistema de autoahorro previo, luego seguido por otras empresas. Una de las razones centrales fue (y es actualmente) que el sistema financiero es caro en su costo para las empresas en la obtención de financiamiento de capital para la producción, porque afecta la tasa real-proyectada de beneficio, sumado ello a los movimientos inflacionarios mundiales y nacionales que generan inflación, con lo cual existe el peligro en el empresario de no contar con un "flujo monetario rígido en coste". Además, el deterioro del salario real por inflación y por atención de servicios (como hemos señalado precedentemente) que antes estaban en manos del Estado, hace que el salario sea insuficiente, como recurso, para la incorporación de la totalidad de bienes y servicios que las fábricas de automotores pretenden imponer como norma social de consumo. Se produce entonces, la eliminación del banco o financiamiento bancario, creando "administradoras de fondos" (p. ej., Plan Óvalo; plan Ford, Autoplan, etc.) que capten dinero del consumidor, tentándolo con su acceso a la propiedad de un auto. La empresa obtiene un recurso "monetario y fluido" en forma gratuita y además carga el costo de la administración de esos
dineros de consumidores como gastos administrativos (se accede así a un mutuo gratuito para el empresario), por lo cual necesita una férrea y rígida contratación por adhesión. Ese recurso obtenido lo entrega dentro del mismo grupo económico al fabricante, que inicia el proceso productivo con recursos sin costos y un fluido constante, asegurando así su tasa de beneficio real proyectada y la colocación de la totalidad de la producción.
2. Las características contractuales del sistema La construcción del "sistema" se nutre de tres premisas: la primera consiste en la "captación por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras"; la segunda es que ese "adelanto" tiene como contrapartida el automotor. La tercera, que no siempre se hace notar con precisión, es compleja: es el "capital" que se genera para las empresas como consecuencia de aportes masivos, como "capital financiero gratuito" y sin contrapartida (de intereses) al consumidor. De esta forma se genera la empresa administradora de los fondos, que percibe el dinero de los consumidores y percibe una remuneración por su administración. Por ello, lo paradójico es que los fondos son de los consumidores que pagan a empresas subsidiarias, o coligadas con las fábricas terminales, para que los administren, cuyo destinatario final son ellas mismas; el "sistema de adjudicación", es por sorteo (azar) en sus más diversas formas.
Jurisprudencia
"La terminal automotriz resulta responsable junto a la administradora de planes de ahorro previo por la falta de entrega del automotor comprometido en el contrato, si ésta admitió su carácter de garante del sistema y de los recibos de paso surge que los fondos eran percibidos por dicha terminal, evidenciando una estrecha vinculación entre ambas empresas en la cadena de producción y comercialización de automóviles". CNCom., sala C 9/2/2001, "Maidana de García, Nelva c. Círculo de Inversores SA de Ahorro para fines determinados", DJ 2001-2-780.
Jurisprudencia
"El administrador de un plan de ahorro previo para la adquisición de un automotor debe responder en forma solidaria, ante el suscriptor, por los daños que ocasionó el concesionario que debía hacer entrega del vehículo, aun cuando los empleados de este último hayan pergeñado una maniobra que perjudicó tanto al suscriptor como al propio administrador del plan, pues fue aquél quien lo escogió como su concesionario o boca de expendio, de modo que debe soportar en definitiva las consecuencias negativas de su operatoria". CNCom., sala D, 9/2/2004, "Zaccara, Amelia B. c. Automotores Louvre SA", LL 2004-D-480, 107.623.
Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil señalaron al respecto que "es una operatoria jurídica compleja, que involucra una pluralidad de contratos de distinto tipo", de ahí que sea necesario analizar separadamente los segmentos de esta relación jurídica, o por lo menos, los más trascendentes.
2.1. El contrato entre el consumidor y la administradora El contrato entre el consumidor y la sociedad administradora o receptora de fondos es, desde el punto de vista económico, un "aporte de inversión" y no un gasto; ello implica que debe generar una contraprestación de intereses que es la renta habitual, pero que en la realidad no lo recibe el consumidor, pues jurídicamente se lo califica como "aporte" para la formación de un "capital común" de disponibilidad libre al adjudicatario o como adelanto del automotor de determinado modelo, desdibujando así su verdadera finalidad: financiar la producción de la empresa automotriz sin "costo financiero".
Jurisprudencia
"El administrador de un plan de ahorro previo debe velar por la entrega al suscriptor en tiempo y forma del bien comprometido —en el caso, un automotor—, debiendo responder civilmente por la inejecución de tal obligación, aun cuando el incumplimiento sea del concesionario y no exista culpa o dolo —en el caso, éste reclamó el pago de conceptos que no figuraban en las condiciones generales de adhesión al plan—, pues en virtud del art. 1º de la resolución IGJ 8/82 las sociedades administradoras deben cuidar de la correcta y leal ejecución del contrato hasta la entrega del bien y liquidación final, respondiendo por los actos de los concesionarios y agentes de los fabricantes e importadores de los bienes a adjudicar". CNCom., sala A, 12/12/2003, "García, Guillermo J. c. Autolatina Argentina SA de Ahorro para fines determinados y otro", LL 2004-B-153, 106.826.
2.2. El contrato entre la administradora de fondos y las fábricas El aporte de capital del consumidor que se realiza con el destino concreto para un automotor genera en este sistema una "duplicidad funcional", por un lado la fábrica vendedora y por otro la administradora de fondos, en realidad no son dos entes jurídicos distintos hay un "abuso de personalidad social", que no es más que una faceta del ejercicio abusivo de derechos (arts. 10 y 144, CCCN) pero permitido por el Estado. El contrato entonces entre la administradora y la fábrica, la calificación jurídica es de "mandante-mandatario". En estas interrelaciones debemos categorizar: la relación entre el adquirente y la fábrica, como de aporte monetario para la adquisición de un automotor, consideramos que se puede calificar la relación como de compraventa, sujeta a la modalidad plazo, tanto para completar el pago del precio como la entrega de la cosa que está en elaboración futura, pero cierta. El art. 1123 del CCCN caracteriza la compraventa como una obligación de transferencia de la propiedad de la cosa y para la otra parte como obligación de pagar un precio cierto en dinero; en ningún momento se violenta el sentido del concepto. La "existencia cierta del automotor" no puede estar sujeta ser a situaciones de mercado, etc., pues en estos casos habría nulidad de dichas cláusulas por abusivas y generaría para el vendedor incumplimiento responsable (art. 1725 CCCN y ley 26.361). El "adquirente prefinancia en cuotas", debe considerarse como pago a cuenta del precio, pues esta naturaleza jurídica surge de la esencia del negocio y no puede ser evadida mediante cláusulas leoninas o abusivas (art. 10 CCCN y 37 de la ley 26.361). Jurisprudencia
"La falta de cumplimiento de la administradora de un plan de ahorro previo en la entrega del bien al adjudicatario del mismo es pasible de la sanción prevista por el art. 10, inc. c), del dec.ley 1798/1994, reglamentario de la ley 24.240, sin que la circunstancia de no ser ella la
fabricante del producto la exima de responsabilidad pues existió entre ambas un negocio único y complejo, donde el objeto del contrato se privilegia mediante un sistema de estructuras relacionadas que responden al mismo propósito económico". CNFed. Cont. Adm., sala III, 16/3/2000, DJ 2001-1-262.
2.3. El consumidor con las agencias o concesionarias Las fábricas terminales comercializan sus productos a través de agencias, concesionarias (con o sin exclusividad) como bocas de expendio de sus autos —de las cuales en Capítulos anteriores hemos señalado algunas características— que perciben simplemente una comisión del precio y en el sistema de ahorro previo, no adquieren el carácter de verdaderos vendedores, sino que son la larga mano de las empresas fabricantes.
Jurisprudencia
"En los contratos de compraventa de automotores por planes de círculo cerrado, la concesionaria actúa como representante del administrador del plan de ahorro, por lo cual todos los compromisos contraídos con el adherente obligan a éste —en el caso, se responsabilizó a la administradora por el incumplimiento de la concesionaria en la entrega del vehículo— al configurarse un mandato tácito. En la relación jurídica que vincula a la entidad administradora de un sistema de ahorro y préstamo con el intermediario —en el caso, una concesionaria de venta de automotores—, éste se desempeña como agente de comercio o mandatario de aquélla, con facultad para concluir contratos en su representación". CNCom., sala A, 16/3/2000, "Scandura, Alfredo D. y otro c. Círculo de Inversores de ahorro para fines determinados", DJ 2000-3-1177.
3. La instrumentación mediante estructuras de adhesión Se trata de contratos por adhesión —a veces puede variar simplemente el plan en el número de cuotas para posibilitar a extractos más bajos de la población adquirir el auto— y trataremos
muy sucintamente de brindar una idea de las cláusulas usuales en este tipo de contratación. El pago adelantado de automotor, prevé que el ajuste de la cuota se realizará en función de la variación del precio del bien tipo, lo cual refuerza nuestra posición de que se trata de una compraventa, pues hay una notable diferencia entre esta modalidad, en donde juegan la estructura costo-beneficio de la empresa, y la de adecuar la cuota por un índice para restituirle su valor en sí. Jurisprudencia
"En los contratos para fines determinados bajo la modalidad de 'grupos cerrados', el importe de las cuotapartes puede quedar sujeto a un valor móvil". CNCom., sala E, 20/2/2003, "Círculo de Inversores SA de Ahorro c. Beltzer, José F. y otros", JA 2003-III-60.
Jurisprudencia
"Corresponde que el fabricante de automóviles que, en forma unilateral, decidió modificar el modelo del vehículo pactado originalmente en un plan de ahorro, reintegre al adherente que rechazó tal modificación las sumas abonadas en concepto de cuotas, pues aquella modificación importa una variación significativa del contenido del objeto de la obligación contractual y, como consecuencia, del precio, sin que el adherente haya tenido ni voz, ni voto. La cláusula penal prevista en el contrato de plan de ahorro suscripto por quien pretendía la adquisición de un automóvil, por la cual se sanciona la deserción de los ahorristas, carece de justificación si el fabricante en forma unilateral y discrecionalmente decide modificar el vehículo objeto del contrato por uno de categoría superior". CNCom., sala A, 15/11/2005, "Molina, Claudio A. c. Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados", LL 3/3/2006, 6, 110.100; JA 24/5/2006, 89.
Esta metodología siempre aparece coordinada con la de cancelación anticipada de cuotas, que sólo puede efectivizarse con la conformidad de la empresa, pues la secuencia de ingresos de capital está organizada en función de sus inversiones. En suma, lo importante es que el contenido del contrato de adhesión como tal es revisable (art. 37ley 26.361), cuando con ello se quiere imponer situaciones jurídicas a los adquirentesconsumidores, sin contrapartida, ya que se trata de ventajas simplemente a favor exclusivo de la empresa.
Jurisprudencia
"La circunstancia de que los promotores de una administradora de fondos de terceros incentiven a los ahorristas a suscribirse a varios títulos con el pretexto de que ello aumentaría sus posibilidades de ganar el sorteo para ser adjudicatarios del dinero, cuando en realidad les impide acceder al rescate pactado, importa la explotación por una de las partes de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la otra en los términos del art. 954 del Cód. Civil y por ende, corresponde declarar la nulidad del contrato de crédito y ahorro en el marco del cual quedó configurada dicha situación de inequidad". CNCom., sala B, 24/6/2003, "Lencina, Angélica c. La Principal SA de Argentina de Capitalización y Ahorro", LL 2003-F-642, 106.372.
Todo el sistema produce un "cierre económico financiero de seguridad" mediante una red de seguros.
Jurisprudencia
"Cuando a un contrato de ahorro previo para fines determinados se anexa un seguro de vida para el caso de fallecimiento del suscriptor, es improcedente que la administración del plan supedite el cumplimiento de sus obligaciones —adjudicación del vehículo— a la previa efectivización del seguro pues ello implicaría transformar la tangencial relación de aquél con la aseguradora en piedra angular del contrato principal, trasladando a un segundo plano la propia relación con el suscriptor y derechohabientes". CNCom., sala C, 18/8/2000, DJ 2001-1-646.
4. El daño por la demora en la entrega del automotor El consumidor que ha abonado la totalidad o parte de las cuotas puntualmente y es adjudicado no entregándole el automotor en tiempo y forma tiene derecho a la reparación integral del daño. Ello comprende como daño emergente, los intereses del capital adelantado por el consumidor, entre la fecha que debió entregarse el automotor y la de la efectiva entrega. Lo que se denomina privación del capital sin contraprestación. En concepto de lucro cesante, que en este supuesto se denomina privación de la satisfacción por el uso del automotor, debe abonarse los intereses de igual forma que en el párrafo anterior (art. 1741 CCCN). No se trata de una duplicación de elementos reparables, sino que son dos rubros distintos con la misma metodología de cuantificación. El daño moral (art. 1741 CCCN) ya que el mero incumplimiento como hecho notorio y relevante provoca aflicción o lesión en los sentimientos. Entendemos que en forma autónoma puede generarse otro aspecto del daño moral que el derivado de la afectación a la confianza (Weingarten, C., "La confianza en el sistema jurídico") e incluso, por la mera inclusión de cláusulas abusivas (que hubieren justificado la demora).
Nos remitimos a los principios generales del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial a la LDC.
CAPÍTULO II - CONTRATO DE SISTEMA DE MEDICINA PREPAGA. POR CELIA WEINGARTEN Y CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Red contractual: adherente o beneficiario; empresa y prestadores tercerizados.— 3. Regulación jurídica. Ley 26.682. 3.1. Empresas que enmarca la ley. 3.2. Alcance de la cobertura.— 4. Los derechos de los usuarios. 4.1. Los modelos de contratos. 4.2. El derecho de rescisión del usuario. 4.3. El derecho de rescisión de la empresa. 4.4. Carencias y preexistencias. 4.5. La transferencia de cartera de pacientes ante la quiebra o cesación de las empresas prepagas.— 5. Cláusulas abusivas.— 6. La responsabilidad de la empresa y sus prestadores.
1. Introducción La salud es uno de los derechos fundamentales del ser humano derivado del derecho a la vida. Para posibilitar una óptima calidad de vida, en este ámbito, se implementó una metodología que en su esencia es igual al adelanto del precio, mediante un sistema de cuotas —en el cual el servicio a la salud aparece como una situación jurídica futura (posibilidad de enfermedad)— y su
prestación por parte de la empresa, en cuanto a sus calidades y cualidades es una incógnita (aun cuando debería ser la adecuada y eficiente de acuerdo con la patología). De allí la importancia del art. 65 (orden público) y art. 3º (interpretación en favor del consumidor) de la ley 26.361 de Defensa de los Derechos del Consumidor.
Jurisprudencia
"Frente al ejercicio unilateral de la potestad de rescisión contractual por parte de la prestadora de medicina privada se debe optar por la interpretación más favorable al consumidor —conforme art. 3º, ley 24.240—, pauta que alcanza tanto a la interpretación de la ley como del contrato, por lo que de acuerdo con lo prescripto por el art. 961 del CCCN [actual art. 961 CCCN] en caso de duda debe optarse por privilegiar a la parte más débil, esto es el enfermo". CNCom., sala B, 10/9/2002, "Parodi, Salvador A. y otros c. Valmed SA", LL 2003B-23, 105.048; JA 2003-I-610; ED 202-112, 51.980.
Es necesario señalar y ratificar que el sistema de medicina prepaga es continuo y de ejecución diferida e imposible de rescisión unilateral incausada por la empresa:
Jurisprudencia
"La conducta adoptada por la empresa de medicina prepaga que rescindió unilateralmente y desde el momento de afiliación el contrato de cobertura suscripto con el amparista restringe con arbitrariedad manifiesta el derecho a la salud de raigambre constitucional, si de los elementos acompañados a la causa no puede inferirse —prima facie— que éste conociera la enfermedad hepática que padecía, y sus consecuencias, ni que la hubiera ocultado intencionalmente al solicitar su inscripción". CFed. Cont. Adm., sala IV, 29/4/2004, "Massola, Eduardo A. c. Medicus SA", JA 30/3/2005, Supl., 48.
2. Red contractual: adherente o beneficiario; empresa y prestadores tercerizados El contrato de prestación médica prepaga, denominado "contrato marco", se suscribe entre el beneficiario o adherente y por otro lado, el ente o empresa de servicios médico-asistenciales. Estas empresas organizan los servicios, mediante prestadores prestados por terceros: médicos de cartilla, sanatorios, análisis, etcétera. La tercerización se trata de un conjunto de sujetos de personas humanas, p. ej., médicos, odontólogos, etc., y de personas
jurídicas, empresas bajo las más diversas formas, sanatorios, laboratorios, droguerías, que mediante una derivación del contrato marco, adhieren o negocian sus servicios, para los beneficiarios del sistema. En estas últimas relaciones contractuales podemos diferenciar: locación de espacios sanatoriales para hotelería de beneficiarios, locación de quirófano, locación de servicios médicos, contrato de suministro de droguerías o laboratorios, compraventa en farmacias, etcétera. Como señalamos precedentemente se trata de un "sistema de relaciones en redes contractuales o contratos conexos", que constituyen una sola "parte" frente al usuario de los servicios (arts. 1073 CCCN y 40 de la ley 26.361). Los médicos o empresas tercerizadas pueden estar relacionados con la empresa de las más diferentes formas jurídicas (desconocidas para los beneficiarios). Sostenemos que al beneficiario le asiste el derecho de conocer lo relativo a la calidad y cantidad de prestaciones de dichas empresas o médicos. Esto hace a la confiabilidad de la empresa, su marca y su conexidad con su publicidad (arts. 4º, 6º, 7º, 8º y 8º bis de la ley 26.361).
3. Regulación jurídica. Ley 26.682 El encuadre jurídico de las empresas de medicina prepaga se encuentra en la ley 26.682 y su decreto reglamentario 1993/2011.
3.1. Empresas que enmarca la ley
La ley 26.682 alude solamente a las empresas prepagas: Art. 1º: "Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las leyes 23.660 y 23.661. Quedan excluidas las cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y fundaciones, y obras sociales sindicales (...)"; lo que completa en el art. 7º: "Los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley sólo pueden ofrecer planes de coberturas parciales: a) Servicios odontológicos exclusivamente; b) Servicios de emergencias médicas y traslados sanitarios de personas; c) Aquellos que desarrollen su actividad en una única y determinada localidad, con un padrón de usuarios inferior a cinco mil. La Autoridad de Aplicación podrá proponer nuevos planes de coberturas parciales a propuesta de la Comisión Permanente prevista en el artículo 6º de la presente ley. Todos los planes de cobertura parcial deben adecuarse a lo establecido por la Autoridad de Aplicación. En todos los planes de cobertura médico-asistencial y en los de cobertura parcial, la información a los usuarios debe explicitar fehacientemente las prestaciones que cubre y las que no están incluidas. En todos los casos la prescripción de medicamentos debe realizarse conforme la ley 25.649". Pero el decreto reglamentario 1993/2011, cambio el sentido de la norma e incluye a las obras sociales, cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones. Al incorporar a "las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles", que la ley en su art. 1º había excluido, la norma ha perdido coherencia, pues éstas son "distintas y diferentes" de las empresas de medicina prepaga, que poseen en el "lucro" su "esencia" lo cual no está en la mira de las demás instituciones (fundaciones, obras
sociales, mutuales, etc.) y respecto de las obras sociales, se trata de corporaciones con aporte obrero, empresarial, y del Estado, también diferentes de las dos anteriores. Se trata de una inconstitucionalidad, ya que un decreto reglamentario, emitido por el Poder Ejecutivo, no puede modificar una ley emitida por el Congreso Nacional.
3.2. Alcance de la cobertura Las prestaciones como principio general deben ser: orientadas a la prevención y adecuadas a la patología y un grado óptimo de eficiencia, las excepciones de cumplimiento deben ser consideradas con absoluto rigor.
Jurisprudencia
"El beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es uno de los derechos fundamentales del ser humano de acuerdo a lo establecido en el Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud, no identificándose solamente la salud con la ausencia de enfermedad, sino que fundamentalmente atiende a un estado completo del bienestar dentro del cual intervienen factores económicos, culturales, sociales y no exclusivamente sanitarios". CNCiv., sala B, 20/7/2006, "K. P., J. c. C. C. de E. M. e I. y otro s/amparo". ED 25/10/2006, 6, 54.309.
Establece el art. 7º: "deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias". En cuanto a las prestaciones de servicio de salud consideramos que deben seguirse dos premisas: a. deben ser integrales, no puede haber exclusiones de ningún tipo, salvo alternativas de terapéuticas que aún estén en protocolo de experimentación; b. debe tener una adecuación científica y tecnológica en forma constante y dinámica, conforme a los avances de las ciencias de la salud, así como la farmacopea (en todos los casos la prescripción de medicamentos debe realizarse conforme a la ley 25.649).
En cuanto a los planes parciales, puede llevar a controversias interminables, pues si lo que se quiso es establecer planes complementarios, es muy probable que se pretende abonar es un "plus" por estas prestaciones cuando deben estar incluidas en la cobertura de salud integral. Pero, si lo que se pretendió es hacer "planes particulares para estas prestaciones" (así p. ej., una empresa que es especialista en determinada actividad sanitaria) no se entiende que una cobertura parcial pueda ser contratada, pero de ser así, esa especialidad debe ser "integral" y que se "conexione" con el resto de la salud.
Jurisprudencia
"El derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria se vería frustrado si se admitiera que la falta de exclusión de un tratamiento —en el caso, trasplante de hígado— no importa su lógica inclusión en la cobertura pactada, siendo inadmisible la referencia histórica al estado del conocimiento médico existente al tiempo de la contratación, toda vez que se traduciría en la privación de los adelantos terapéuticos que el progreso científico incorpora al campo de las prestaciones médico asistenciales". CSJN, 16/4/2002, "Peña de Márquez Iraola, Jacoba M. c. Asociación Civil Hospital Alemán", LL 2002-C-629, 103.754; ED 197-461, 51.481 Fallos 325:677.
4. Los derechos de los usuarios Seguidamente se considerará separadamente distintas situaciones y sin perjuicio de insistir en que estos derechos se encuentran regulados por dos vías: la Ley de Derechos del Consumidor y la Ley de Derechos del Paciente, con las cuales hay que coordinar esta normativa.
4.1. Los modelos de contratos Se establece como autoridad de aplicación al Ministerio de Salud, quien además es el encargado de autorizar y fiscalizar los modelos
de contratos que celebren, y en lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas en las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda. Asimismo, se dispone en el art. 8º: "Modelos. Los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley sólo pueden utilizar modelos de contratos previamente autorizados por la Autoridad de Aplicación". Cabe aquí una reflexión: una cosa es el contenido sanitario y de salud —que efectivamente lo puede realizar la autoridad de aplicación, el Ministerio de Salud— y otra muy distinta es cómo se redactan los derechos y obligaciones de las partes, especialmente de los "usuarios de los servicios" en los que debe intervenir necesariamente la Dirección Nacional de Consumidor y aún más, los representantes de las empresas y de los usuarios, que, si bien al final de la norma se deriva, se lo hace de un modo imperfecto. Debe coordinarse las actividades de contenido sanitario, con la redacción jurídica de los derechos y obligaciones de las partes. La redacción del sistema de estructuras contractuales de las relaciones con el usuario está regulada por las leyes de Derechos del Consumidor y del Paciente a las que debe recurrirse. Por otro lado se establece: Art. 16: "Contratos Vigentes. La entrada en vigor de la presente no puede generar ningún tipo de menoscabo a la situación de los usuarios con contratos vigentes". Como es obvio, no puede haber una modificación retroactiva que perjudique al usuario por los principios generales del derecho. Sin perjuicio de lo expresado, los contratos vigentes deben ser actualizados, es decir, adecuados a la nueva normativa en lo que hace a las obligaciones de las empresas y que no impliquen un aumento desproporcionado de costos. Por último, es necesario señalar dos cuestiones fundamentales: 1. La primera, que aun cuando el organismo de control los autorice, cualquiera de los usuarios puede demandar de abusiva alguna de sus cláusulas ante la Dirección del Consumidor o el organismo jurisdiccional. 2. La segunda, que los contratos "no pueden ser pétreos", por el contrario, deben actualizarse constantemente conforme a la
dinámica de la jurisprudencia y los nuevos contenidos prestacionales de tecnología, etc., para lo cual debe, en este sentido, considerarse la posibilidad de que cuando ello ocurra, se informe a los usuarios del sistema o de una medicina prepaga en concreto.
4.2. El derecho de rescisión del usuario Establece el "Art. 9º: Rescisión. Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo notificar fehacientemente esta decisión a la otra parte con treinta (30) días de anticipación". Se trata de una rescisión sin causa, solo condicionada en función del preaviso y no estando sujeto a penalidad alguna. Agrega la reglamentación que a "efectos de evitar el ejercicio abusivo de este derecho, el mismo podrá ser ejercido solamente una vez por año". El primer interrogante es: ¿qué sucede si no se cumple con la "condición de ejercicio de la rescisión" en cuanto al plazo o al mismo preaviso en sí mismo? Como no existe sanción en la norma, la rescisión operaria definitivamente, sin perjuicio de que si ya ha comenzado a regir la cuota del mes en que se operó la rescisión, la empresa tiene derecho a obtener su pago (salvo que la rescisión haya entrado en el mes de cuota, por dilaciones o malas prácticas de la empresa art. 10 CCCN y 8º bis y 37 de la ley 26.361). Lo segundo, es que la forma e instrumentación de la rescisión puede ser mediante una simple nota presentada en la mesa de entradas de la empresa o cualquier otra comunicación fehaciente. Obviamente se trataría de una rescisión contractual casi de imposible acaecimiento por la debilidad económica del usuario, máxime cuando ha entrado en una franja etaria de riesgo de salud.
Pero aun así, y de considerarse la posibilidad de una rescisión, debió establecerse "un reintegro proporcional de capital" conforme a la cantidad de años de aportes como sucede en cualquier sistema de capitalización (incluso con una escala fija o porcentual en relación con las cuotas). En realidad esta normativa viola por inconstitucional el art. 17de la CN por lesionar el derecho de propiedad del usuario (derecho económico esencial en materia de salud).
4.3. El derecho de rescisión de la empresa El citado art. 9º establece en relación con la empresa: "...Rescisión... Los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley sólo pueden rescindir el contrato con el usuario cuando incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falseado la declaración jurada. En caso de falta de pago, transcurrido el término impago establecido y previo a la rescisión, los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley deben comunicar en forma fehaciente al usuario la constitución en mora intimando a la regularización dentro del término de diez (10) días". Dos son las causales: a. falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas. b. haber falseado la declaración jurada. En cuanto a la primera de falta de pago, se establece los siguientes requisitos: En primer lugar, debe haber transcurrido el término impago establecido; en segundo lugar, previo a la rescisión, realizar determinada actividad condicionante de la misma; en tercer lugar, debe comunicar en forma fehaciente al usuario la constitución en mora y en cuarto lugar, intimarlo a la regularización y en quinto
lugar, que el usuario pueda cancelar su deuda dentro del término de diez (10) días. Estos requisitos son "presupuestos constitutivos" de rescisión, de tal forma que si se omite alguno de ellos, la rescisión es nula de nulidad absoluta. En otro sentido, el plazo de 10 días es sumamente exiguo —se suponen corridos porque la ley no lo aclara—, de esta forma queda modificado en perjuicio del usuario —la parte débil del contrato— el art. 1088 inc. c) del CCCN que establece un plazo mínimo de 15 días. Se trataría de una modificación inconstitucional, pues violenta el principio de favor debitoris como principio general del derecho (esos cinco días no constituyen un costo extra para las empresas y sin embargo pueden ser esenciales para el pago por parte del usuario y así sanear su mora). En segundo lugar, el tema es mucho más complejo, así, p. ej., una persona que aportó durante 20 o 30 años, al no abonar 3 cuotas seguidas, ¿pierde todos sus aportes y prestaciones futuras? ¿No sería violatorio del art. 17CN, y por ende inconstitucional? Es necesario contemplar remedios más eficientes que la rescisión directa y evitar así un mecanismo perjudicial para el usuario, como podría ser, establecer una mora escalonada en función de cada diez años, la primer decena con 3 meses de mora, a partir de la segunda y hasta la tercera con cinco, y a partir de la cuarta con siete, etc. además de prohibir durante los meses de mora "cortar o suspender la cobertura" que no ha quedado explicitado y que es una facultad general de la empresa. Asimismo, en el supuesto de rescisión y siempre que no exista alguna situación que exima al usuario de esa situación jurídica de mora que derive en rescisión, debe contemplarse la posibilidad de reintegro de parte del capital aportado, de lo contrario aparece como confiscatorio por la empresa del aporte del usuario. En cuanto a la segunda causal de: cuando el usuario haya falseado la declaración jurada... es necesario hacer las siguientes observaciones:
1. una persona puede ignorar cuestiones relativas a su salud y en consecuencia "falsear su declaración jurada", se trataría de un "error excusable" y no daría lugar a la rescisión, sin perjuicio de que la presunción estaría a favor del usuario (art. 3º LDC) y será la empresa la que deberá probar que se trata de un "fraude". 2. aun cuando conozca su situación, nadie está obligado constitucionalmente a declarar en contra de sí mismo, por lo cual técnicamente no puede haber "falsedad en la declaración", por lo cual, las declaraciones juradas que excedan la identificación de las personas son inconstitucionales. Pero además hay un derecho esencial de las empresas: revisar al paciente y ejercer el derecho de admisión antes de convertirlos en afiliados (obligación de la empresa para luego ejercer sus derechos) si no lo hace, debe asumir las consecuencias de la cobertura integral de la salud. Nadie puede alegar su propia torpeza o fundar un derecho sobre la omisión de su propia conducta. Se pretende en la reglamentación incorporar el principio de buena fe. Por falsedad de la declaración jurada: Para que la entidad pueda resolver con justa causa el contrato celebrado, deberá acreditarse que el usuario no obró de buena fe en los términos del art. 961 del CCCN lo cual no podría ser de aplicación, pues no puede una norma del Código Civil y Comercial (aun siendo un principio general del derecho) contradecir a la Constitución Nacional (art. 19y 33 de la CN). Se confunde el derecho que posee toda persona a mantener silencio sobre sus derechos personalísimos y esenciales como son las garantías constitucionales, con el derecho —obligación de la empresa— a realizar un control de pre afiliación.
4.4. Carencias y preexistencias El art. 10 es de una enorme confusión jurídica: "Carencias y Declaración Jurada. Los contratos entre los sujetos comprendidos
en el art. 1º de la presente ley y los usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio. Las otras modalidades prestacionales y los tiempos previstos en el contrato como período de carencia deben estar suficientemente explicitados en el contrato y aprobados por la Autoridad de Aplicación". La reglamentación, al respecto establece: "Art. 10.— Los períodos de acceso progresivo a la cobertura para los contratos celebrados entre los usuarios y los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente reglamentación, sólo podrán establecerse para el acceso a las prestaciones sanitarias superadoras o complementarias al Programa Médico Obligatorio (PMO) vigente. Los contratos deberán estar previamente aprobados por la Superintendencia de Servicios de Salud. Los períodos de acceso progresivo en ningún caso podrán superar los doce (12) meses corridos desde el comienzo de la relación contractual. Cuando por modificación de lo normado en el Programa Médico Obligatorio (PMO) vigente, la prestación médica carente complementaria o suplementaria ingresare a un nuevo Programa Médico Obligatorio aprobado y publicado por la autoridad sanitaria, dicha carencia quedará automáticamente anulada". Es decir, no se puede establecer periodos de carencia para el PMO pero sí para las demás prestaciones, de ser aprobado por la autoridad de aplicación; volvemos al objeto de la prestación: la protección del usuario debe ser sobre salud integral y no debe haber ningún tipo de periodo de carencia. Si no está aprobada por el organismo de control, se trata de una cláusula antijurídica y no puede ser aplicada. En cambio, de estar aprobada por el organismo de control, resultaría relativamente válida, pues nada impide que se solicite su revisión ante la Dirección del Consumidor o el organismo jurisdiccional. En última instancia, y desde un análisis económico del derecho las condiciones económicas de toda empresa, implican compensación de costos por capacidad instalada (cuando se trata
de pequeñas variaciones o supuestos que aun colectivamente no son significativos para el aumento de costos). En cuanto a las enfermedades preexistentes: "Art. 10:... Las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios. La Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación". Esta situación es absolutamente inconstitucional. Las enfermedades preexistentes incorporadas por el usuario en su declaración jurada y aceptada por la empresa con su "admisión" no pueden generar ningún precio diferenciado, pues la adjudicación al plan implica asumir la salud integral como prestación. La ley pretende que ante la declaración de una enfermedad preexistente, la empresa establezca a consideración del usuario un plan particular o estandarizado —aprobado por la autoridad de aplicación— por enfermedad preexistente y que éste preste su consentimiento, lo cual seguramente dará lugar a cláusulas o prácticas abusivas (art. 8º bis y 37 LDC). En realidad las empresas de cualquier índole tienen el derecho de admisión y lo pueden ejercer por cualquier causa, negárselo es "mutar desde el Estado" a las empresas privadas la obligación de salud como derecho universal y personalísimo de cada habitante de la Argentina (que por su puesto el Estado no pude ejercer) (salvo que se trate de la violación de la Ley Antidiscriminatoria). La reglamentación sigue la misma lógica: Art. 10: "...La Superintendencia de Servicios de Salud establecerá y determinará las situaciones de preexistencia que podrán ser de carácter temporario, crónico o de alto costo que regirán para todos los tipos de contratos entre las partes comprendidas en el presente decreto sin excepción. Las de carácter temporario son aquellas que tienen tratamiento predecible con alta médica en tiempo perentorio.
Las de carácter crónico son aquellas que con el nivel científico actual no se puede determinar una evolución clínica predecible ni tiempo perentorio de alta médica. Las de alto costo y baja incidencia son aquellas en que el tratamiento pone en riesgo económico a las partes intervinientes. La Superintendencia de Servicios de Salud autorizará los valores diferenciales para las prestaciones de carácter temporario debidamente justificados y la duración del período de pago de la cuota diferencial, que no podrá ser mayor a tres (3) años consecutivos, al cabo de los cuales la cuota será del valor normal del plan acordado. Asimismo la Superintendencia de Servicios de Salud autorizará los valores diferenciales para las patologías de carácter crónico y de alto costo. La Autoridad de Aplicación establecerá los plazos de preexistencia para los casos de patologías de carácter temporario, crónico y alto costo. Vencidos los plazos estipulados por la Superintendencia de Servicios de Salud, las entidades mencionadas en la presente reglamentación no podrán acogerse a la falsedad de la declaración jurada por parte de los usuarios". Toda empresa tiene una relación costo-beneficio y capacidad instalada de prestaciones que es eficiente en un número determinado de pacientes y respecto de una cantidad de patologías, es decir, esto es lo que se denomina "organización empresarial para la prestación de servicios de salud", de allí entonces que en determinado momento una empresa puede — incluso debería hacerlo— publicar que habiéndose alcanzado el tope de eficiencia de organización, no se aceptarán más adherentes al sistema hasta nuevo aviso —o hasta que se amplíe la capacidad de atención— y esto constituye un ejercicio regular del derecho de admisión (art. 10 CCCN). En cuanto al art. 11: "Admisión Adversa. La edad no puede ser tomada como criterio de rechazo de admisión"; tiene la misma crítica que lo relativo al artículo anterior. Es el Estado el que no tiene derecho de admisión por la edad, porque ejerce una función propia de derecho a la salud universal por el cual se pagan
impuestos, siendo una de sus obligaciones la seguridad en salud, pero esto no es propio de la actividad privada (arts. 14y 17CN).
4.5. Los ancianos: un derecho discriminatorio a la salud Es necesario hacer una diferencia entre los ancianos existentes en la medicina prepaga y los nuevos adherentes.
4.5.1. Los ancianos nuevos en el sistema son discriminados por el propio Estado El art. 12 establece: "Personas Mayores de 65 Años. En el caso de las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios". La reglamentación agrega: Art. 17: "La diferenciación de la cuota por plan y por grupo etario sólo podrá darse al momento del ingreso del usuario al sistema. Una vez ingresado al sistema, la cuota sólo podrá modificarse por los aumentos expresamente autorizados, con excepción del régimen establecido para aquellos que alcancen los sesenta y cinco (65) años de edad y que no cuenten con diez (10) años de antigüedad continua en la misma entidad comprendida en los alcances de esta reglamentación. La relación de precio entre la primer franja etaria y la última no puede presentar una variación de más de tres (3) veces, siendo que la primera franja será la menos onerosa y la última la más onerosa".
Para los supuestos previstos en la primera parte del art. 12 de la ley, la autoridad de aplicación definirá una matriz de cálculo actuarial de ajuste por riesgo dentro de los noventa (90) días de la entrada en vigencia de la presente reglamentación (art. 12 dec.regl. 1993). Si las empresas aceptan el ingreso, deben hacerlo en un plan no diferenciado, pues de lo contrario habría una discriminación etaria o por enfermedad; si no lo aceptan, está ejerciendo un derecho constitucional de admisión (art. 10 CCCN; p. ej., si ese paciente, con esa enfermedad y en relación con su costo, podría implicar un desequilibrio global, lo cual haría ineficiente el sistema para el resto de los adherentes, cuya demostración y prueba está a cargo de la empresa). Si la autoridad de aplicación aprueba planes especiales para franjas etarias o de enfermedades de alto costo, el Estado está realizando una discriminación inconstitucional. Lo que debe hacer el Estado es asumir su responsabilidad, ya que en realidad las personas ancianas o enfermas de alto costo, recurren a las empresas prepagas porque el Estado omite las prestaciones esenciales y de calidad, una alternativa es establecer un "plus económico fijo o flexible" para aquellas empresas que acepten a estas personas a cargo del Estado o reintegros, etc. (se trataría de una inversión social del Estado). Desde el análisis económico del derecho esta posibilidad de que el Estado compense con un "plus" es más económica que brindar ese servicio de salud en el hospital público. Sería interesante generar desde el Estado el desarrollo de una medicina prepaga con subsidio del Estado especial para personas de edad avanzada y que posean enfermedades de alto costo. Se trata de políticas de Estado en función de la salud y de la solidaridad social con las personas ancianas que dieron su trabajo en su juventud para la construcción del sistema productivo.
4.5.2. Ancianos ya existentes en el sistema En cuanto a los usuarios "mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor a diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad"; realmente es acertada la norma. Aclara la reglamentación: "Para aquellos casos contemplados en la segunda parte de la norma, la antigüedad de diez (10) años deberá ser en forma continua en la misma entidad comprendida en los alcances de esta reglamentación. En caso de producirse el supuesto previsto en art. 5º, inc. m) de la ley 26.682, los usuarios conservarán la antigüedad que tuvieren hasta el momento de declararse la quiebra de la entidad la que se adicionará a la nueva entidad que se le asigne, a los fines establecidos en este artículo". Se supone que la imposición del plazo de 10 años, ha sido estudiada como "punto de equilibrio en la capitalización y prefinanciamiento", si no ha sido así habría que hacerlo y en referencia a los distintos planes, pues seguramente la situación será inversamente proporcional, a mayor cuota con menor plazo y a menor cuota con mayor plazo.
Jurisprudencia
"La prestataria de servicios médicos no puede pretender excluir a un afiliado de la cobertura acusándolo de haber falseado su declaración jurada al manifestar encontrarse en buen estado de salud —en el caso, lo acusa de no haber denunciado su antecedente de hipertensión—, dado que omitió efectuar el examen previo de admisión, previsto en el formulario de solicitud de incorporación, que estaba a su cargo". Observaciones: El fallo contiene votos en disidencia. CNCiv., sala F, 12/5/2006, "Vieyra, Rafael E. c. Plan de Salud Hospital Británico de Buenos Aires", LL 2006-E-139, 110.689; JA 23/8/2006, 62.
Este principio general debe a su vez interpretarse bajo tres premisas: la primera y más importante es que la prestadora tiene la opción de revisar al futuro adherente y excluirlo mediante el derecho de admisión o establecer un plan con un precio más
elevado en consideración al riesgo-patología, si no lo hace, no puede luego ignorar su propia torpeza; si la pre-existencia de la enfermedad era ignorada por el paciente (conforme a un estándar objetivo de conocimiento) no puede negarse la prestación y, en tercer lugar, si dicha patología se mantiene latente y se manifiesta después de un tiempo en que el beneficiario abonó varios períodos anuales no puede negarse la prestación.
4.5. La transferencia de cartera de pacientes ante la quiebra o cesación de las empresas prepagas La Ley establece que en caso de quiebra, cierre o cesación de actividades de los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley debe transferir la cobertura de salud con sus afiliados a otros prestadores inscriptos en el Registro que cuenten con similar modalidad de cobertura de salud y cuota (art. 5º). Es necesario contar con el consentimiento del afiliado a la medicina prepaga a la cual se pretende transferir, obviamente previa información a su disposición —e incluso con la intervención de ligas de usuarios, o similar—, pues se trata del ejercicio del derecho personalísimo a la salud. El consentimiento solo se puede generar cuando el que lo expresa "conoce" es decir, está informado de todos los aspectos esenciales sobre los cuales se va a expedir. En cuanto a la "condición" que coloca la ley: que la medicina prepaga tenga una "modalidad similar de cobertura de salud y cuota", constituye una "obligación esencial" del Ente de aplicación —Ministerio de Salud— que debe hacer una evaluación respecto de esas características y fundar la transferencia en esas condiciones e informar el dictamen a los usuarios de la empresa de medicina prepaga cerrada o en vías de cerrarse. Se trata de una "obligación de garantía" del Ministerio de Salud que hace a su rol y función específica.
4.6. Fallecimiento del titular contratante "El fallecimiento del titular no implica la caducidad de los derechos de su grupo familiar integrantes del contrato", de allí que está relacionado con el art. 1º de la ley 26.361, ya que el "grupo social" está en relación de consumo, por lo cual no podría quedar desvinculado por el fallecimiento del "titular" (se supone que es el contratante). Debió relacionarse con el citado artículo (LDC 26.361). En virtud del art. 17de la CN, cualquier miembro del grupo familiar o social, que haya estado incluido en el plan familiar (a cargo del contratante) tiene derecho a permanecer en las mismas condiciones económicas. Al reglamentarse este artículo, se advierte otra contradicción: "Art. 13. En caso de muerte del titular, las entidades del art. 1º de la ley 26.682 deberán garantizar a los integrantes del grupo familiar primario la cobertura del Programa Médico Obligatorio (PMO) durante un período de dos (2) meses, contados desde su fallecimiento, sin obligación de efectuar pago alguno. Una vez vencido dicho plazo, el cónyuge supérstite, el descendiente de mayor edad o su representante legal, o cualquier otro miembro del grupo familiar a cargo, podrán optar por la continuidad, para lo cual cualquiera de los mencionados deberá constituirse como titular del plan". Si la ley no establecía ninguna limitación, la pregunta es por qué el Decreto establece el límite del grupo primario. De estar en el plan incluidos otros miembros —los padres de alguno de los cónyuges o sobrinos huérfanos, etc.— éstos quedarían excluidos, violando el derecho constitucional a la salud y el art. 2º de la ley 24.240 (grupo familiar o social).
El cónyuge supérstite, el mayor de edad o el representante legal o cualquier otro integrante del grupo familiar a cargo podrán optar por la continuidad debiendo constituirse como titular del plan pues ya estaban en una "relación de consumo-usuarios de servicios de salud", art. 2º de la ley 24.240; simplemente tienen que seguir abonando el plan, previo descuento de la proporción del titular fallecido; además en estos casos no podría rescindirse si durante los tres meses previstos se encontrara el plan impago por cuestiones del fallecimiento del jefe de familia proveedor de recursos económicos, otra ausencia de la ley y del decreto que era imprescindible considerar y que solo podemos regular por los principios generales del derecho (arts. 10 y 961 CCCN). Con base en esa continuidad solo tendrían que abonar el plan (previa deducción del porcentaje del fallecido), para evitar que las empresas lo incorporen como nuevo "contratante" con condiciones diferentes.
5. Cláusulas abusivas Exclusiones tales como lesiones derivadas de catástrofes naturales; tentativas de suicidio; lesiones provocadas por atentados u otras alteraciones de la paz; quemaduras extendidas en más de un 30% de la superficie corporal, devenidas de incendio masivo, etc., son nulas de nulidad absoluta (art. 37de la ley 24.240). Otra de las cláusulas abusivas más comunes y abstractas es la que permite a las empresas mutar las prestaciones, lo que consideramos nulo.
Jurisprudencia
"Encuadra dentro del concepto de 'cláusula abusiva' —art. 37, ley de defensa del consumidor 24.240— la estipulación que otorga a la empresa de medicina prepaga la facultad unilateral de modificar ilimitada e incausadamente uno de los elementos esenciales del contrato, cual es el precio de la cuota, si se trata de afiliados de avanzada edad —en el caso, un matrimonio de 80 y 76 años respectivamente—, que no cuentan con posibilidades ciertas de ser aceptados por otra entidad, debiendo, debiendo asimilarse el incremento a una resolución unilateral, ya que de no
poder afrontárselo, el consumidor se vería obligado a desasociarse". CCiv. Adm. Trib. Ciudad de Buenos Aires, sala II, 13/4/2004, "Asociación Civil Hospital Alemán c. Ciudad de Buenos Aires", LL 2004-C-808, 107.382.
Las empresas han encontrado una fuente de recursos importantes —que acrecientan su tasa de ganancia pero no mejoran el servicio— a través de las llamadas cláusulas de subrogación en casos de accidentes. Ello funciona de la siguiente manera: en los supuestos de accidentes imputables a terceros, la empresa se reserva el derecho de requerir, de quienes resultaren responsables, los gastos ocasionados por el tratamiento realizado, a cuyos efectos se subrogará a la víctima o su derechohabiente, en lo pertinente. El socio quedará obligado a facilitar toda información y colaboración que esté a su alcance para posibilitar el ejercicio de ese derecho. Estas cláusulas son nulas en razón de los siguientes fundamentos: en primer lugar, son impuestas al socio como cláusulas abusivas; en segundo lugar, el beneficiario paga, por la atención, cuotas que son la contraprestación del servicio; por consiguiente el derecho a reclamar al tercero responsable por los daños es parte de su reembolso del gasto, que al ser cedido a la empresa resulta en una doble contraprestación del mismo beneficiario: la cuota y el reembolso del tercero. La jurisprudencia en algunas situaciones hizo lugar a este derecho a favor de las empresas:
Jurisprudencia
"Ante la lesión sufrida por el afiliado a un plan de medicina prepaga como consecuencia de un hecho ilícito, si bien la entidad asistencial debe cubrir en primera instancia todos los gastos médicos irrogados en cumplimiento del contrato celebrado con la víctima, no está obligada a liberar a quien considera responsable del daño, pues de lo contrario éste se beneficiaría con la actitud previsora del damnificado, sin que tal solución importe enriquecimiento sin causa de la empresa de medicina, pues el plan de cuotas pactado no tendía sólo a responder ante hechos ilícitos de terceros". CNCiv., sala K, 23/10/2003, "Comi Coop. Limitada de Provisión en el Área de la Salud c. Institución Cultural de Recreación Judía Tzavta", LL 10/11/2003, 4, 106.502; JA 2004-I-233.
La ley 24.455 estableció el PMO (denominado piso de prestaciones) por el cual las medicinas prepagas al igual que las obras sociales deberán prestar cobertura de los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de enfermedades terminales, embarazos y partos de los adherentes, siendo su cobertura total y por el tiempo del restablecimiento del paciente. En
este aspecto se han sustanciado distintas acciones de amparo, generando una tendencia jurisprudencial de tutela de los afiliados en contra de las medicinas prepagas y obras sociales (ver Ghersi Weingarten - Ippolito, "Contrato de medicina prepaga").
Jurisprudencia
"En cuanto no puede soslayarse la función social del contrato de medicina prepaga, vinculado a la salud de las personas, cuya protección tiene raigambre constitucional, corresponde hacer lugar al pedido del amparista —portador de HIV— de continuar afiliado al sistema del que fue dado de baja por morosidad, sin que ello implique que la medicina prepaga deba brindar las prestaciones médicas en forma gratuita ni imponerle una cobertura diferencial o sin limitaciones, ni que la prestadora deba aceptar sine die la condición de afiliado moroso". CNCiv., sala I, 16/12/2003, "Z. B., D. H. c. Fundación Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Dr. Norberto Quirno (CEMIC)", JA 2004-II-611.
6. La responsabilidad de la empresa y sus prestadores En primer lugar debemos situar la obligación de seguridad; sobre la institución asistencial —sanatorio— pesa una responsabilidad directa con relación al paciente, que descansa en la existencia de una obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico (art. 961 del CCCN y art. 5º de la ley 24.240). En cuanto a sus prestadores además de ser responsables ellos por el incumplimiento de su prestación o supuestos de mala praxis, también lo será la empresa organizadora (art. 40de la ley 24.240) con responsabilidad objetiva y solidaria.
Jurisprudencia
"Es responsable la empresa de medicina prepaga por los daños y perjuicios padecidos por quien sufrió lesiones durante una operación quirúrgica a causa de la defectuosa colocación o manipuleo de un elemento indispensable para el acto quirúrgico —en el caso, padeció quemaduras como consecuencia de la colocación de un colchón térmico debajo de su cuerpo— , ya que le compete una obligación de garantía por la acción u omisión de los ejecutores materiales de la prestación". CNCiv., sala A, 1/12/2004, "Del A. de A., Z. c. Medicus SA de Asistencia Médica y Clínica y otros", LL 2005-B-465, 108.685.
Jurisprudencia
"Es responsable la empresa de medicina prepaga si el laboratorio prestador del servicio certificó erróneamente la existencia de virus HIV". CNCom., sala A, 9/10/2003, "C., K. c. A., I. y otros", JA 2004-II-614.
Jurisprudencia
"La demandada no puede eximirse de responsabilidad argumentando que los accionantes escogieron libremente el establecimiento donde se produciría el alumbramiento, ya que la misma participaba del sistema de 'lista cerrada' que obligaba a los afiliados a elegir a los prestadores de un listado". CNCiv., sala A, 14/9/2004, "Feulien, Juan R. y otro c. Obra Social para el Personal de Edificios de Renta y Horizontal", LL 2005-B-659, 108.758.
En consideración al encuadre contractual, consideramos que la prescripción es de 5 años, desde el incumplimiento contractual o el hecho dañoso o desde cuando quede expedita la acción y no la de 3 años prevista para los daños derivados de la responsabilidad del art. 2561 CCCN por ser la más favorable al consumidor.
USUARIOS DE ESPECTÁCULOS MASIVOS
La participación y concurrencia a espectáculos musicales, deportivos, culturales, etc., son comportamientos usuales y se realizan en diversos lugares no sólo geográficos sino también en cuanto a los recintos, estadios deportivos, locales cerrados especialmente diseñados, etc., y que han sido motivo de estudio por parte de la doctrina y de diversas aplicaciones jurisprudenciales. Los "organizadores" son verdaderas empresas de espectáculos públicos masivos y que en conjunción el Estado (habilitaciones, controles, permisos municipales, etc.) y otras empresas, como las de seguridad privada, constituyen un "conjunto" no solo económico (en cuanto a la distribución de costos y beneficios) sino jurídico (en el ámbito de la responsabilidad art. 40de la ley 26.361) en las relaciones de consumo con el espectador o usuario.
Jurisprudencia
"Es desde la visión sistémica en que la responsabilidad de las distintas empresas intervinientes en la organización del espectáculo debe ser analizada, atendiendo no a la singularidad de las distintas relaciones jurídicas que se establecen, sin el marco relacional y funcional donde éstas se desenvuelven, es decir a la actividad empresarial misma y al interés económico que su ejercicio satisface. Ello se traduce jurídicamente en la atribución objetiva de responsabilidad a quienes participan y se benefician de una misma actividad económica organizada". CC0001 LZ 53.882 RSD-474-4, S 2/11/2004, juez Tabernero (SD), "Angelakis, Nicolás G. c. Tamagno, Sergio C. s/daños y perjuicios".
En cuanto al Estado, también tenemos un complejo de reparto de competencias, desde normativas federales, nacionales, provinciales y municipales que en muchas situaciones existen contradicciones, pero que de todas formas constituyen una unidad y ampliación de los legitimados pasivos (responsabilidad múltiple). En el ámbito de la contratación y el derecho de daños ha quedado bajo la aplicación de las normativas de Defensa de los Derechos del Consumidor y Usuario, ya que se trata de "estructuras de adhesión" y sin perjuicio de que hacia el interior de la organización ese conjunto empresario existen también contrataciones de adhesión y así como de negociación individual o paritarias. Por otra parte, la diversidad de situaciones categorizadas como espectáculos públicos masivos (deportes; musicales; culturales) hace que sea necesario establecer cuestiones comunes y producir ciertas diferenciaciones, que se desarrollan en los Capítulos siguientes: I PRINCIPIOS GENERALES EN LOS ESPECTÁCULOS PÚBLICOS II ESPECTÁCULOS DE FÚTBOL III LA CONTRATACIÓN DE DEPORTISTAS IV ESPECTÁCULOS ARTÍSTICOS
CAPÍTULO I - PRINCIPIOS GENERALES EN LOS ESPECTÁCULOS PÚBLICOS. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Las obligaciones básicas y fundamentales del organizador.— 3. La atribución de responsabilidad objetiva.
1. Introducción El contrato que genera la relación de consumo para un espectáculo público se celebra entre el organizador del espectáculo y los usuarios, que se regirá por las normativas específicas de los Derechos del Consumo. El objeto del contrato es la operación económica de esa realidad social y la finalidad, la realización del espectáculo, en la que a los espectadores o usuarios se les asigna un determinado lugar que puede ser individual (butaca o asiento) o en conjunto con varios espectadores (sin asignación específica en un salón o popular de estadios) sin perjuicio de que deben poseer en ambas modalidades, las comodidades necesarias para poder presenciarlo gozando de seguridad y abonando el espectador o usuario el precio en dinero de una entrada. La "empresa organizadora" lo hace en forma profesional y ejerce una actividad económica (con sus costos y beneficios) cuya finalidad es la de brindar y exhibir al público un espectáculo y para ello se vale de un contrato con condiciones generales y uniformes, sin perjuicios de que en la diferenciación de actividades (local bailable o espectáculo deportivo) existen determinadas condiciones particulares. El "organizador" como hemos señalado precedentemente se relaciona contractualmente con una diversidad de empresas así, p. ej., una locación con el propietario del espacio geográfico de realización (estadio; local); los protagonistas (clubes de fútbol; bandas musicales); empresas de seguridad; decoradores; que constituyen lo que se denomina "contratos conexos" y que unifican su responsabilidad ante los usuarios (art. 40ley 26.361), sin perjuicio de la posibilidad de acciones de repetición. Es un contrato bilateral, oneroso, consensual y no formal. Tratándose de un contrato de formación masiva, se concluye bajo la forma de adhesión, mediante la entrega al espectador de
un ticket o entrada que constituye una "relación de consumo" (art. 42de la CN y Ley del Consumidor 26.361).
2. Las obligaciones básicas y fundamentales del organizador En primer lugar cumplir con las reglamentaciones de la Administración Pública (según las respectivas competencias) especialmente las referidas a la seguridad: puertas de acceso e ingreso del público, salida de emergencia, iluminación apropiada, ventilación suficiente, etc. (art. 5º de la ley 26.361). En segundo lugar, conforme a la publicidad efectuada (arts. 7º y 8º de la ley 26.361), así como a la información brindada (art. 4º de la ley 26.361) cumplir la programación del modo en que fue anunciada. Si por razones de caso fortuito (inundaciones; lluvias torrenciales) o de fuerza mayor (estado de sitio) se hubiere dispuesto una modificación, el espectador puede rescindir el contrato con derecho a la devolución del precio, ya que de lo contrario se produciría por parte del organizador un enriquecimiento sin causa. El espectador debe ser ubicado en el lugar que conforme al precio abonado le corresponde (butaca; gradas) con visibilidad adecuada para poder presenciar el evento. Debe en los casos que se amerite el organizador prever "lugares de guarda" de determinados objetos de los espectadores, desde los automotores, hasta efectos personales, tapados, etc., y obviamente responsabilizarse por su pérdida o daños. Debe ejercer el derecho de admisión y el deber de vigilancia y control, impidiendo el ingreso o permanencia de aquellos que pudieran perturbar el orden y el normal desarrollo del espectáculo, y controlando los desórdenes ocasionados, ya sea por medio de la
autoridad policial contratada o empresas de seguridad privada o por sus propios empleados. En cuanto al usuario del espectáculo el empresario tiene derecho al pago de la entrada y comportarse adecuadamente, pudiendo el empresario ante una conducta inadecuada retirar con métodos adecuados al usuario (seguridad personal).
3. La atribución de responsabilidad objetiva La responsabilidad conforme al art. 40de la ley 26.361 frente al usuario se expande en los legitimados pasivos a todos los integrantes de la organización (diversidad de empresas y en determinados supuestos el Estado). El fundamento de dicha responsabilidad múltiple para el empresario es el de haber puesto en funcionamiento un sistema organizativo y adecuado del espectáculo con seguridad y de las demás empresas por participar de esa actividad económica. Sin perjuicio de lo expresado se ha admitido la responsabilidad en los casos de espectáculo gratuito, sea éste en su totalidad o en determinados espectadores que fueren invitados gratuitamente y cuando los asistentes presenciaren el espectáculo en calidad de invitados especiales así como también cuando el espectador ingrese en forma clandestina y sin abonar la entrada. La responsabilidad es objetiva y solidaria para todos los legitimados pasivos y está relacionada con la teoría del riesgo (arts. 1757 del CCCN y 13 y 40 de la ley 26.361).
CAPÍTULO II - ESPECTÁCULOS DE FÚTBOL. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Daños producidos dentro y en las inmediaciones de los lugares deportivos.— 3. Daños producidos por las barras bravas.— 4. Daño producido por las instalaciones o estructuras de los estadios.— 5. Las relaciones jurídicas con los deportistas.— 6. La función y obligaciones del Estado.— 7. Los daños a los usuarios del espectáculo o terceros ajenos al mismo.
1. Introducción Dado el incremento de hechos de violencia cometidos en forma reiterada, en los estadios de fútbol, se ha dictado en 1985 la ley 23.184 —luego modificada y reordenada en 1993 por la ley 24.192—, y el dec. 473/1993, que constituyen el régimen penal para todo el país y contravencional para el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires para la violencia en los espectáculos deportivos que definen la responsabilidad civil en dichas oportunidades. La ley consagra la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por las entidades o asociaciones participantes en competencias futbolísticas respecto del espectador, quienes responden en forma solidaria por los ilícitos cometidos en los estadios, si no ha mediado culpa del damnificado (art. 51).
Jurisprudencia
"La asociación de clubes participantes en un espectáculo deportivo —en el caso, partido de fútbol— debe responder solidariamente con el club donde tuvo lugar el evento, en los términos del art. 33 de la ley 23.184 —texto según art. 51, ley 24.192—, por los daños que sufrió quien, hallándose en la vía pública y en las inmediaciones del estadio, fue lesionado por objetos arrojados desde el propio club, si aquélla reviste calidad de organizadora y beneficiaria de dicho espectáculo, con un importantísimo grado de intervención en los clubes asociados — comprensivo, entre otros aspectos, de fechas, horarios y contratos de transmisión televisiva— y la obtención de ganancia directa derivada del evento". Observaciones: El fallo contiene votos en disidencia. CSJN, 6/3/2007, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios", LL 2007-B-363; 2007-B-367; 2007-C-122; 2007-C-302; ED 17 y 18/4/2007, 1, 54.616.
2. Daños producidos dentro y en las inmediaciones de los lugares deportivos El art. 1º de la ley 23.184 (texto según ley 24.192) establece su aplicación con respecto a los hechos previstos en el Capítulo I: "Cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo sea en ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones antes o después de él"; como así también durante el traslado de las parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el mismo se desarrolle (art. 1ºley 26.358). La violación del deber de seguridad, que se encuentra expresamente como obligación legal (art. 5º de la ley 26.361) obliga al organizador a reparar todo daño que sufra el espectador durante el transcurso del evento y que puede reconocer su causa tanto en un hecho del espectáculo en sí o en las cosas colocadas por el empresario o como por el hecho de las multitudes (art. 40de la ley 26.361). Al espectador damnificado le basta con acreditar que el daño sufrido lo ha sido a causa del desarrollo del espectáculo, cuyo factor de atribución es la actividad y su relación causal adecuada (la actividad deportiva y el daño), no será responsable si el fallecimiento del asistente se produce, p. ej., como consecuencia de un paro cardíaco que desarrolla el espectador como enfermedad preexistente o por el impacto del espectáculo, pero sí de ser la resultante de un disturbio o descontrol del espectáculo y sus concurrentes (así, p. ej., la corrida de espectadores por bengalas). Para liberarse de responsabilidad deberá probar: la culpa de la víctima, exclusiva o atenuante; caso fortuito o fuerza mayor cuando éstos sean imprevisibles inevitables conforme a una nueva visión de estos eximentes.
Jurisprudencia
"Debe responsabilizarse al club donde se disputó un encuentro deportivo, por los daños ocasionados a quien, hallándose en la vía pública y en las inmediaciones del estadio, fue alcanzado por objetos lanzados desde el propio club, aun cuando el art. 51 de la ley 23.184 contemple expresamente la reparación de los perjuicios sufridos por 'espectadores', en los estadios y durante el desarrollo del evento, ya que 'estadio' es un vocablo de textura abierta que debe interpretarse mediante analogía sustancial, sin que pueda entendérselo de modo tal que se excluya a los sujetos que se encuentran en sus inmediaciones". Observaciones: El fallo contiene votos en disidencia, CSJN, 6/3/2007, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios", LL 2007-B-363; 2007-B-367; 2007-C-122; 2007-C-322; ED 17 y 18/4/2007, 1-54.616.
3. Daños producidos por las barras bravas Los hechos atribuidos a las barras bravas, en los que no resulta identificable el autor material del daño, pero en cambio puede determinarse el grupo o barra que lo ha causado, quedan dentro de esa normativa (p. ej., un disparo de arma de fuego desde una multitud que hiere a un espectador). Se trata de un supuesto de responsabilidad colectiva por el que, a fin de otorgar un adecuado amparo a la víctima, es posible responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto del cual provino el daño (arts. 1760 a 1762 CCCN). Este supuesto de responsabilidad colectiva ha servido como argumento de alguna jurisprudencia minoritaria para exonerar a los organizadores, por considerar que los daños producidos por los demás asistentes resultan ajenos a la organización, tratándose de hechos irresistibles e imprevisibles. La jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado en favor de la subsistencia de la responsabilidad por entender que estos acontecimientos no asumen el carácter de extraordinarios o imprevisibles (ajenos al organizador), ni constituyen casos de fuerza mayor, ya que la concurrencia masiva del público potencializa la posibilidad de generar daños a los asistentes, y quien organiza este tipo de eventos no puede dejar de prevenir y agotar los medios para impedir tales excesos.
El empresario no puede invocar como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero por quien no debe responder, dado que el régimen que consagra la ley es más estricto que el contemplado por el art. 1757 CCCN. La víctima puede accionar contra los organizadores del evento y contra el autor material del hecho. El art. 51de la ley 23.184 (texto según ley 24.192) también obliga, en forma solidaria, a las entidades o asociaciones participantes del espectáculo deportivo a reparar los daños sufridos por el espectador, sin perjuicio del derecho que tiene aquel que hubiese indemnizado una parte mayor de la que le corresponde a ejercer la acción de reintegro contra el o los codeudores solidarios, conforme al grado de causalidad o responsabilidad en que hubiesen incurrido.
4. Daño producido por las instalaciones o estructuras de los estadios El usuario podrá accionar contra el dueño de las instalaciones donde la competencia deportiva es desarrollada, por el daño causado por las cosas de su propiedad o las que estén bajo su guarda (p. ej., fallas en las instalaciones o derrumbes de tribunas). Tal el caso que se registró en el estadio del club Huracán, en donde se declaró su responsabilidad, en razón de ser propietario de la cosa productora del daño (tribuna), no obstante haber arrendado el estadio al club que actuaba como equipo local. Es un supuesto de responsabilidad solidaria de las empresas participante y en caso del dueño de las instalaciones es concurrente. El art. 44de la ley 23.184 (texto según ley 24.192), establece que el damnificado podrá ofrecer la filmación realizada por autoridad competente y constituyen plena prueba. Previo al espectáculo deportivo la cámara de filmación será sellada por el juez de
instrucción de turno. Por su parte, las imágenes que tomasen otros organismos particulares podrán ser tenidas en cuenta como medios de prueba e interpretadas conforme a las reglas de sana crítica. La vinculación entre quien organiza el espectáculo y los deportistas puede configurarse de distintos modos, en función de la cual el organizador quedará o no comprometido por los daños que pueda experimentar el deportista o un tercero no espectador que interviene en el juego (árbitros, entrenadores, etc.).
5. Las relaciones jurídicas con los deportistas En un primer supuesto (contratación directa con el club o institución a la cual el deportista pertenece) el jugador se desempeña en forma profesional en su club e interviene en una actividad deportiva que el organizador desarrolla bajo forma de empresa, persiguiendo fines económicos; es indudable que existiría entre ambos una relación de subordinación, quedando sometido a la dirección y control del organizador. En este caso se ha entendido que se produce un desplazamiento del vínculo que une al jugador y a su club hacia el empresario deportivo. Para esta postura, de tratarse de un organismo sin fines de lucro, el empresario quedaría librado de responsabilidad. El jugador, en el supuesto de daños podrá accionar contra el club o entidad a la cual pertenece, o contra la empresa organizadora. En un segundo supuesto (contratación directa con el deportista independiente) el empresario responde siempre y cuando medie una relación de subordinación, que si es de índole laboral, son de aplicación las disposiciones emergentes de la Ley de Accidentes de Trabajo.
De otro modo la empresa es responsable cuando hay culpa de su parte o por el hecho de las cosas (v.gr., el daño que se produce a un boxeador porque al recostarse contra las cuerdas en mal estado cae al piso por rotura de éstas). En el supuesto de un jugador aficionado (recreativo o competitivo) los daños ocasionados a los deportistas no generan responsabilidad para el empresario al no mediar entre ambos relación de dependencia. En este sentido, se ha considerado que entre quien organiza una carrera automovilística y el corredor de automóviles que se anota en ella pagando una inscripción no se crea por este solo hecho una relación de dependencia. De todas formas el empresario no queda dispensado de las obligaciones de prudencia y diligencia (seguridad) debiendo adoptar todas las precauciones que se exigen en orden a la prevención de riesgos para los participantes (art. 1710 CCCN) y cuya omisión lo convierte en responsable de los daños, de acuerdo con los principios generales (p. ej., no haber verificado que las condiciones de un circuito elegido para una carrera de turismo de carretera hayan sido las apropiadas para ofrecer seguridad a los conductores participantes). En cuanto a las asociaciones nucleadoras del deporte, la jurisprudencia, mediante distintos pronunciamientos, ha entendido que la situación jurídica de estas instituciones, en lo concerniente a su responsabilidad, no es equiparable a la del organizador del espectáculo deportivo. Pero en el caso de la Asociación del Fútbol Argentino (AFA), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenido su responsabilidad, pues no sólo tiene facultades de organización y control de los espectáculos futbolísticos, sino porque también obtiene beneficios económicos (CSJN, 6/3/2007, "Mosca, Hugo A. c. Pcia. de Bs. As. - Policía bonaerense").
6. La función y obligaciones del Estado
El Estado es también civilmente responsable por los daños causados a los asistentes cuando, en función del poder de policía que le corresponde, omite o ejerce inadecuadamente alguna de las actividades que le son impuestas. La ley 20.655, de fomento y desarrollo del deporte, pone a cargo del Estado la fiscalización de la actividad deportiva, debiendo velar, por medio de los órganos competentes, por la seguridad y corrección de los espectáculos públicos, en el mismo sentido la ley 23.184 en su art. 11(texto según ley 24.192) dispone la clausura hasta un máximo de sesenta días de los estadios. El art. 50 dispone que la seguridad para el desarrollo normal del espectáculo, sea por deficiencia de los locales o instalaciones o por fallas de organización para el control y vigilancia, será confiada a la Municipalidad que corresponda y a la policía jurisdiccional. Los hechos generadores de responsabilidad: a) al poder de policía edilicia, que ejerce una función tutelar o preventiva a cargo de la comuna, que incluye dentro de sus facultades el control de las construcciones mediante la aprobación de los planos, supervisión de cálculos de estructura, etc. En el estadio del Club Atlético River Plate, en el cual perecieron setenta y una personas a causa del mal funcionamiento de las puertas de salida, se declaró la responsabilidad de la Municipalidad por la omisión en el deber de vigilancia y seguridad de los lugares donde se realizan espectáculos públicos, señalándose que "toda vez que le corresponde a la comuna la habilitación del estadio de fútbol y el de inspeccionar el buen funcionamiento de sus instalaciones, resulta claro que el incumplimiento de esos deberes a que estaba obligada, o si la efectuó negligentemente, al no advertir algo fácilmente perceptible, o si habiendo advertido la deficiencia no juzgó necesario corregirla; cualquiera de estos supuestos es configurativo de una verdadera culpa, más grave aún por aplicación del art. 902del Cód. Civil, ya que no cabría desconocer que la
tranquilidad de quienes concurren a espectáculos públicos descansa, en buena medida, en el cabal cumplimiento"; b) al poder de policía deportiva, que tiene a su cargo el control de las instalaciones o cosas destinadas al funcionamiento del espectáculo, estableciendo las características que deben presentar las instalaciones deportivas (medidas, ubicación, capacidad, condiciones de higiene, prevención contra incendios, etc.). También se ha responsabilizado al Estado por la insuficiencia de las normas de seguridad adoptadas en un aeródromo sometido a su control. En el caso se trataba de la lesión que había sufrido un paracaidista al caer cerca de la hélice de un avión que se encontraba en tierra con el motor en funcionamiento a una distancia del lugar de descenso que el tribunal juzgó peligrosa; c) al poder de policía de seguridad, cuya finalidad es la de mantener el orden y la tranquilidad de los asistentes para evitar que se produzcan disturbios durante el desarrollo del espectáculo. Otro pronunciamiento judicial adjudicó a la mala actuación de la policía el carácter de concausa del daño sufrido por un menor herido de bala, mientras presenciaba un espectáculo deportivo, por no haber intervenido a tiempo, posibilitando de ese modo la continuación de un estado de desorden que estuvo en sus manos impedir (aunque en el caso, ha quedado cuestionado el modo en que el poder de policía debe ser ejercido en cuanto al tipo de controles y medidas de seguridad que se deben adoptar). Llambías critica el fallo y entiende que no puede encuadrarse esa conducta como causa adecuada del daño, que pudo presentarse igualmente sin esa omisión, no configurándose el requisito de la relación de causalidad.
7. Los daños a los usuarios del espectáculo o terceros ajenos al mismo En cuanto a los daños al usuario del espectáculo es aplicable el art. 40de la ley 26.361 y sus eximentes se reducen a la culpa de la víctima; caso fortuito o fuerza mayor y el hecho de un tercero por el cual no deba responder. En este último caso no se encuentran los demás usuarios, de tal forma, p. ej., que el lanzamiento de una bengala por otro usuario (identificado o no), no libera a los responsables del art. 40.
Jurisprudencia
"La expresión 'daños sufridos... durante su desarrollo', contenida en la ley 23.184, no posee carácter restrictivo. Acotar la responsabilidad civil solidaria a los hechos ocurridos 'durante' el espectáculo, entendiendo por tal el partido de fútbol o evento deportivo del que se trate, se halla en contradicción con la finalidad del régimen legal, por colocar en situación de desamparo a quienes experimentaran daños antes del cotejo o finalizado éste, cuando el perjuicio se produzca mientras la víctima permanecía dentro del ámbito predial donde se encuentra el estadio (v.gr., tribunas, sanitarios, pasillos, escaleras, puertas de entrada o salida, etc.); es que el desarrollo del espectáculo, en sentido amplio y habitual, tiene lugar desde el momento que se accede al predio y hasta que se egresa del mismo, concluida la contienda. Una interpretación finalista e integradora de la norma permite concluir, entonces, que el régimen se aplica a los hechos dañosos que se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo en estadios de concurrencia pública antes, durante o después de la confrontación que los convoca (arg. arts. 1º y 13, ley 23.184)". CC0002 SM 48991 RSD-63-1, S 15/3/01, juez Cabanas (SD), "González, Javier A. c. Club Atlético Chacarita Juniors s/daños y perjuicios".
En los daños a un tercero no espectador (árbitro que resulta lesionado) que hayan sido causados por un deportista, el organizador también responde (art. 1º de la ley 26.361).
Jurisprudencia
"Puesto que la reforma introducida por la ley 24.192 a la ley 23.184 de Espectáculos Deportivos ha extendido a cualquier persona, aunque no sea espectador, la legitimación para demandar la indemnización del daño sufrido durante un espectáculo público, y ha eliminado la culpa del damnificado como eximente de responsabilidad, cabe concluir que el actor tiene derecho a ser resarcido por los daños sufridos mientras se desempeñaba como un comisario deportivo en una carrera de motociclismo, aun cuando hubiese actuado en forma imprudente ubicándose en un sitio peligroso". CNCom., sala E, 26/8/2005, "Ghinassi, Juan Carlos c. D'Port Motor Tercer Milenio SA s/ordinario", ED 24/1/2007, 4, 54.467.
El empresario es el beneficiario de los resultados económicos del espectáculo que reviste además la calidad de riesgoso y, en
consecuencia, es justo que deba cargar con los riesgos que origina con esa misma actividad (art. 40de la ley 26.361).
Jurisprudencia
"Quien organiza espectáculos públicos como empresario promete al espectador un resultado que es el espectáculo, función o representación indicada en el programa; existe un verdadero locatario de esa obra que es el espectador, quien paga un precio determinado en dinero —billete o entrada— por esa obra inmaterial, que es el espectáculo. Dicho billete o entrada es a la vez elemento principal de prueba del contrato y del pago del precio pagado por el espectador, como prestación que le incumbe en esa locación de obra concertada por el empresario". CNCom., sala A, 15/2/1999, DJ 2000-1-739.
En la actualidad la onerosidad o gratuidad del espectáculo es irrelevante, lo mismo para quienes ingresen sin abonar el precio de la entrada; lo que interesa es la relación de causalidad con el evento toda vez que el art. 42CN alude a la relación de consumo, independientemente del vínculo contractual, de igual modo lo establece el art. 1º, ley 26.361.
CAPÍTULO III - LA CONTRATACIÓN DE DEPORTISTAS. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Características y diversidad de encuadre.— 3. Las obligaciones de las entidades y los jugadores.— 4. Daños causados al deportista profesional o amateur.
1. Introducción El contrato deportivo tiene como protagonista al jugador profesional, quien, en oposición al amateur, desarrolla su actividad en forma profesional, onerosa, sea individualmente (boxeo) o integrando el equipo de una entidad deportiva (fútbol).
El contrato con el deportista es aquel en que el deportista pone al servicio en forma exclusiva, su habilidad, destreza y energía física para el ejercicio de determinado deporte, en forma profesional o habitual, por un plazo determinado, a cambio de una remuneración convenida en dinero (sin perjuicio de primas o premios correspondientes de acuerdo con la reglamentación de cada actividad).
2. Características y diversidad de encuadre Es un contrato consensual, oneroso, bilateral, conmutativo y no formal. Acorde con la modalidad de su ejercicio, puede ser o no de tracto sucesivo, dependiendo de que las prestaciones tengan o no continuidad en el tiempo, y hasta tanto se cumpla el plazo que generalmente se pacta o el que dispongan los estatutos, o bien puede agotarse con la participación en un solo certamen. Además es intuitu personae, porque se tienen esencialmente en cuenta las cualidades propias del jugador. Existen dos posiciones en cuanto a su caracterización: puede tratarse de un contrato innominado al que resultan aplicables las disposiciones del Código Civil y Comercial, tales como la locación de servicios o de obra (dadas las semejanzas que presentan), o bien constituye un contrato de trabajo. Como locación de servicios o de obra, son las partes quienes regulan sus relaciones jurídicas, debiendo ajustarse a lo convenido contractualmente, reconociendo como límites la buena fe, la moral y las buenas costumbres, aun cuando sabemos que en la práctica se trata de contratación por adhesión. El contrato de trabajo tiene una regulación específica donde imperan los principios de orden público, no derogables por las partes, que tutelan y amparan al sujeto en su condición de más
débil en la contratación, por lo que, además de cumplir con lo estipulado contractualmente, deben acatar lo establecido por las normas laborales, convenciones colectivas y, en general, gozar de los beneficios que consagran las leyes tuitivas del contrato de trabajo. Entendemos que pueden darse las dos modalidades: puede hacerlo integrando un equipo del club con el cual contrata (deportes de acción colectiva: fútbol, básquetbol, etc.), o bien puede actuar en forma independiente (deportes de acción individual: tenis, esgrima, boxeo, etc.). En los deportes colectivos, que suponen la participación de dos o más personas integradas en un equipo, el jugador presta la actividad deportiva en una relación de subordinación, al verse obligado a acatar las instrucciones del director técnico y del entrenador del club, subordinación que se acentúa en este tipo de deporte; además, debe acatar las reglamentaciones deportivas elaboradas por federaciones nacionales e internacionales y someterse a las sanciones que puede imponer el tribunal de penas. Por otro lado, es una actividad profesional o habitual remunerada. Esta situación se tipifica como de relación laboral (subordinación, dependencia, habitualidad y onerosidad); el contrato deportivo constituye una variedad del contrato de trabajo, postura que es sostenida mayoritariamente por la doctrina y jurisprudencia. Un claro ejemplo de ello es el estatuto del jugador de fútbol profesional, ley 20.160, que sobre el particular establece que dichas relaciones se regirán por esa ley y por el contrato que las partes suscriban y, en forma subsidiaria, prescribe la aplicación de la legislación laboral vigente que resulte compatible con las características de la actividad deportiva. Existe entonces entre el club y el deportista una relación de dependencia y subordinación, debiéndose someter a las directivas que se le impartan, y que se manifiesta en varios aspectos (entrenamiento y concentración); la facultad que tiene el club de determinar el día, la hora y el lugar de realización del evento deportivo, los certámenes en que deberá intervenir, sean
nacionales o internacionales, puesto o categoría que ocupará dentro de su equipo, etcétera. Cuando el deporte es ejercido en forma colectiva mediante la integración de equipos, el jugador ejerce la representación del club deportivo y, por lo tanto, debe prestar su actividad en forma única y exclusiva para el club que lo contrató; no puede representar simultáneamente a más de una institución, salvo que integre equipos representativos de la asociación o federación. La exclusividad es una característica propia del ejercicio dependiente y en forma individual, el jugador queda obligado en este aspecto a lo que las partes hubieran convenido; generalmente contratan directamente con empresarios de espectáculos públicos. Los contratos son por tiempo determinado pues dependen de la eficiencia del jugador y no hay tácita reconducción, el jugador queda libre y recién entonces puede celebrar contrato con otro club. En los jugadores independientes y juegos individuales las características que presenta nos inclinan a sostener, sin perjuicio de analizar cada caso en especial y valorando las condiciones en que es ejercido, que el jugador no integra una relación laboral sino que formaliza un contrato atípico regido por las disposiciones del Código Civil, que se asemeja por su naturaleza a las figuras de la locación de obra o de servicios.
3. Las obligaciones de las entidades y los jugadores Una de las fundamentales obligaciones es la de velar por la seguridad psicofísica del deportista y a este respecto debe contratar seguros a favor del jugador que cubran la indemnización por incapacidad total o parcial, o por muerte producidas en el
transcurso de competiciones, en actos de preparación o traslados, ocurridos dentro y fuera del territorio. El club deberá cumplir con lo siguiente: abonar las prestaciones patrimoniales establecidas en el contrato, en las condiciones y términos determinados en él, aun cuando no utilizare o prescindiere de los servicios del jugador; prestar asistencia médica completa, tendiente a asegurar la práctica eficiente de la actividad deportiva del jugador.
Jurisprudencia
"La entidad organizadora de una competencia deportiva tiene el deber de tomar las medidas necesarias para mantener la normalidad en el desarrollo de la competencia, sin peligro para el público y los participantes por cuanto, la obligación tácita de seguridad integra el vínculo jurídico deportivo". CNCiv., sala J, 12/2/2007, "Suárez, Enrique D. c. Biciclub de Ricardo Silveti y otros", LL 2007-B-96, 111.219.
Es a cargo de la entidad abonar los gastos de transporte, hospedaje y alimentación durante los viajes que debe efectuar el jugador para el cumplimiento de su contrato. El deportista tiene los siguientes deberes: a) Jugar exclusivamente para la entidad contratante o en equipos representativos de la asociación o federación, conforme con la reglamentación deportiva; en este sentido es imprescindible mantener y perfeccionar sus aptitudes y condiciones psicofísicas para el desempeño de la actividad, debiendo comunicar a la entidad cualquier circunstancia que afecte su estado de salud. La disminución o pérdida de dichas condiciones por causas imputables a él, constituirá una falta grave a sus obligaciones. b) Intervenir en todos los eventos deportivos que designe la entidad contratante, asociación o federación, dentro y fuera del territorio, siempre que no constituyan un ejercicio abusivo (art. 10 CCCN) y pongan en riesgo la salud del jugador. c) Comportarse con corrección y disciplina en los partidos, siguiendo las indicaciones del club, no incurriendo en faltas deportivas e incluso tal obligación de extenderse al trayecto in itinere.
Las relaciones entre los jugadores profesionales y el club al cual pertenecen se rigen por el contrato que los liga, en el cual se establecen los derechos y obligaciones de las partes, fijando la forma y condiciones en que el jugador prestará su actividad deportiva. También son de aplicación los respectivos estatutos que regulan las actividades deportivas, sometiéndose incluso a las reglamentaciones vigentes emanadas de las asociaciones que los nuclean, quienes tienen a su cargo la protección, defensa, funcionamiento y organización de la actividad, y que a su vez adaptan los sistemas y normas a los reglamentos dictados por asociaciones internacionales (p. ej., la Federación Internacional de Fútbol Asociado, que reglamenta y disciplina mundialmente esa práctica). De ahí que la conducta del jugador puede ser objeto de diversas sanciones, tales como apercibimiento, multa, suspensión o inhabilitación, no sólo por parte de la entidad cuyo equipo integra, sino también por parte de terceros ajenos a la relación contractual (v.gr., el árbitro o juez del encuentro o los organismos deportivos al cual se encuentra indirectamente vinculado el jugador a través de la asociación federativa correspondiente, cuyas resoluciones son apelables ante tribunales arbitrales y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo).
Jurisprudencia
"El vínculo que existe entre el deportista que participa de la competencia y el empresario que la organiza es de índole contractual desde que, el primero se inscribe, paga un arancel para poder participar del evento y el segundo garantiza que la competencia se desarrollará dentro de ciertas condiciones de seguridad". CNCiv., sala J, 12/2/2007, "Suárez, Enrique D. c. Biciclub de Ricardo Silveti y otros", LL 2007-B-96, 111.219.
La transferencia de un jugador a otro club es cláusula admitida y frecuente que distintos estatutos prevén, en cuyo caso el jugador percibe un porcentaje del monto que se abone, a cargo del club cedente. Finalmente, puede convenirse una suma de dinero antes de iniciar su actividad, que se paga al margen de los demás rubros (p. ej., cuando se contrata un pase) como modo de atraer y conseguir la incorporación del jugador al club.
4. Daños causados al deportista profesional o amateur Cuando hay dependencia entre el club y el deportista, la cuestión se rige por la LRT y las leyes específicas de la actividad, por lo que es considerada como un infortunio laboral producido por el hecho o en ocasión del trabajo, de manera tal que, de no haber mediado actividad laborativa, el accidente no se hubiera producido (art. 75de la Ley de Contrato de Trabajo: protección y seguridad que debe brindar todo aquel en cuyo provecho se presta el trabajo ajeno). Recordemos que en este sentido conforme al fallo "Aquino" la reparación debe ser integral.
Jurisprudencia
"El deber de responder por las lesiones deportivas tiene origen en los siguientes casos: a) cuando existe una acción 'excesiva' que viola grosera y abiertamente el reglamento del juego y b) cuando existe intención de provocar el resultado dañoso, sea durante el desarrollo del juego o bien cuando éste se encuentra detenido. No cabe duda, entonces, de que el golpe de puño propinado por un jugador a otro contrario durante el partido significó una infracción que no puede considerarse 'normal' aun en el rugby, no obstante ser éste un deporte de especial rudeza, sino una acción 'excesiva' e intencional que violó abiertamente aquellas reglas, determinando la responsabilidad de su autor". CNCiv., sala I, 23/12/2003 "Santero, Fernando F. c. Lobato, Juan G.", JA 2004-II-461.
En el caso de los deportistas profesionales independientes, donde no existe relación de dependencia (p. ej., el tenista que programa una exhibición con una entidad), el participante practica el deporte por cuenta propia, asumiendo voluntariamente el riesgo que pueda implicar la actividad que desarrolla. No obstante, la entidad responderá extracontractualmente en los supuestos en que sean de aplicación las reglas sobre responsabilidad por el hecho de las cosas.
Jurisprudencia
"El vencimiento del plazo del contrato produce la desvinculación del trabajador, al igual que el despido en los contratos por tiempo indeterminado, aun cuando en ambos supuestos pudiera existir una incapacidad temporaria por accidente laboral o enfermedad inculpable, sin perjuicio del derecho del dependiente al cobro de los salarios hasta el alta o el agotamiento del plazo del art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo". CNTrab., sala I, 30/6/1995, DJ 1996-1-794.
El jugador amateur, que es miembro de un club y practica deportes en éste se encuentra vinculado por un contrato asociativo,
con un régimen diferente, ajeno al contrato deportivo. Aun cuando deba observar en sus relaciones con el club ciertas reglamentaciones, normas de disciplina y reglas de juego, no es considerado dependiente y, por lo tanto, al no existir vínculo de subordinación y dependencia, la institución no responde por los daños sufridos por los deportistas. Mosset Iturraspe entiende que, en algunos supuestos, el club debe asumir los riesgos que la práctica del deporte puede acarrear, y distingue el caso en que el deportista integra equipos sin organización ni representación (hipótesis en la cual no compromete al club), del caso en que el deportista, socio del club, interviene en un partido programado por la entidad, defendiendo su equipo frente a otro club, recibiendo instrucciones y directivas acerca del desempeño deportivo, tanto en el caso de que el club cobre entrada o de que se trate de una entidad sin fines de lucro, teniendo en cuenta la subordinación que se crea, puesto que actúa para el principal.
Jurisprudencia
"El deporte como juego, como profesión, como espectáculo, forma parte importante de la vida contemporánea, siendo una de las características de esta actividad los riesgos que genera, que son frecuentísimos. Ello hace que en principio, cuando se produce alguna lesión derivada de ese riesgo propio de la actividad, no haya obligación de reparar, la que sí existiría cuando el mismo hecho se produce fuera del juego". CC0002 SM 50741 RSD-129-2, S 9/5/2002, juez Mares (SD), "Gil, Exequiel O. c. Sociedad de Fomento Deportiva y Cultural Siglo XX y otro s/daños y perjuicios".
La jurisprudencia ha fundado el deber de reparar en que el club asume frente a sus asociados la obligación tácita de seguridad; postura a la cual se le objeta que la entidad no está en condiciones de asegurar la indemnidad física de sus usuarios, ya que existen imponderables que tienen que ver, p. ej., con su predisposición física y su estado de salud, que resultan de imposible control. Fallos mayoritarios lo han fundamentado en la omisión de las diligencias debidas. Así, se ha hecho responsable a la Municipalidad por la muerte de un niño ahogado en una pileta para la provisión de agua potable; en otra oportunidad, se responsabilizó a un club por carecer de vigilancia en los horarios habilitados para el uso del natatorio, no siendo suficiente con mantener personas que ejerzan funciones de bañeros, sino que éstos deben actuar
diligentemente para evitar infortunios. En otros casos, también se ha hecho aplicación del art. 1757 por el riesgo o vicio de las cosas.
Jurisprudencia
"En cuanto a la responsabilidad del ente estatal o municipal debe estarse a la relación adecuada de causalidad con el daño y en tanto dicha relación falte, la condena no será posible. Dicho lo que antecede, resulta del caso exponer que quienes organizan una competencia automovilística, asumen la responsabilidad para que quienes se encuentran en el sitio destinado a ello no corran riesgos mayores o distintos como no sean derivados del caso fortuito, de la fuerza mayor o de la propia imprudencia de tales concurrentes, estando obligados estos organizadores en forma inescindible a un deber de seguridad debiendo adoptar todas las medidas que la prudencia y las circunstancias especiales del caso configuren, presumiéndose en principio, que si se produjo daño en tales circunstancias a personas o cosas son responsables, sin perjuicio de que se ceda o se atenúe atento las ya descriptas eximentes derivadas de la aplicación de responsabilidad objetiva que deriva del art. 1113 del Cód. Civil". Obs. del sumario: Acordada SCBA 61.601 S 7/7/1998, CC0001 LZ 53.882 RSD-474-4, S 2/11/2004, juez Tabernero (SD), "Angelakis, Nicolás G. c. Tamagno, Sergio C. s/daños y perjuicios".
CAPÍTULO IV - ESPECTÁCULOS ARTÍSTICOS. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. bandas musicales o solistas.— 3. locales: habilitación y seguridad.— 4. adyacencias de los lugares donde realizan estos recitales.
Las Los Las se
1. Introducción En lo fundamental estos espectáculos no se diferencian en cuanto a los principios generales de los enunciados en el capítulo común inicial. Sin perjuicio de lo cual poseen algunas características que los diferencian, es decir son de aplicación aquellos principios comunes y a su vez se adicionan cuestiones particulares, que esencialmente son: la existencia de una banda musical o solistas o ambas cosas y en determinados casos escenarios y en cuanto a los lugares
pueden ser teatros, locales especiales cubiertos y al aire libre, etc., de allí que haya que hacer algunas precisiones.
2. Las bandas musicales o solistas El espectáculo que brindan se caracteriza como "musicales de presencia masiva" y se pueden realizar en estadios de fútbol, playas, plazas, etc., que implican una organización empresarial privada o en determinadas situaciones son "eventos culturales" realizados por el Estado (nacional, provincial o municipal), en cuyo caso son responsables por la seguridad de los espectadores (art. 40de la ley 26.361). Se han presentado varios inconvenientes con determinadas bandas musicales que son muy agresivas en la ejecución de sus piezas y que logran enfervorizar a los espectadores y que éstos provocan desmanes a la salida de dichos eventos, dañando a terceros (personas o inmuebles) en cuyo caso se produce la extensión de la responsabilidad (arts. 1757/1758 del CCCN y 40 ley 26.361) para el organizador (independientemente de los autores). En estos casos se ha cuestionado la responsabilidad de dichas bandas musicales, precisamente como señalando que la "causa" está en generar la irracionalidad de los espectadores; entendemos que en la medida que se pueda probar dicha relación de causalidad, serán responsables sin ninguna duda, por daños a los espectadores (art. 40de la ley 26.361) y hacia terceros (arts. 1757/1758 del CCCN).
Jurisprudencia
"El empresario del espectáculo público incurre en responsabilidad contractual si incumpliendo el deber de seguridad, cláusula de incolumidad incorporada tácitamente al contrato innominado de espectáculo público permite que el espectador sufra un daño, el deber de garantía en el plano contractual, reconoce la existencia de la responsabilidad contractual por acto ajeno; obliga es siempre directa y encuentra fundamento en el art. 1198, Cód. Civil [actual art. 961 CCCN] y puede determinarse como consistente en el deber que se tiene de preservar a las personas co-contratantes de todo daño que pueda ocasionarse en la ejecución de ciertos contratos que comportan algún riesgo. Esa obligación, si no ha sido expresamente pactada, resulta tácitamente de la naturaleza del contrato como accesoria de la obligación
principal, conforme a una razonable interpretación adecuada al principio de buena fe contenido en el art. 1198 del Cód. Civil [actual art. 961 CCCN]. En efecto, esta obligación resulta expresa o tácita conforme la naturaleza del contrato y es secundaria respecto a la obligación principal prevista". CC0000 DO 85139 RSD-283-7, S 27/11/2007, Juez Hankovits (SD), "Méndez, Christian c. Complejo Ku El Alma y otros s/indemnización por daños y perjuicios".
3. Los locales: habilitación y seguridad Una de las funciones esenciales del Estado es la de habilitar determinados locales para que se produzcan allí espectáculos musicales y/o culturales y además controlar constantemente que se mantengan las condiciones de seguridad de los mismos. Ha ocurrido que la habilitación fue otorgada y, con el correr del tiempo, la misma ha mutado en cuanto a las condiciones de seguridad, por nuevas tecnologías, etc., y que el Estado no insta a los dueños de esos lugares a adecuar dichas condiciones de seguridad y es más no controla constantemente que se mantengan las antiguas condiciones. Entendemos que en estas circunstancias se trata de una responsabilidad por omisión donde puede haber una causalidad directa con los daños a los espectadores (art. 40de la ley 26.361) o incluso a terceros linderos.
Jurisprudencia
"La decisión del demandado de ceder el espacio en el que se representarían las obras teatrales —no comunicada en forma oportuna por el accionante— significó un abrupto cese de la relación precontractual en un momento en que las tratativas se encontraban en un estado muy avanzado, proceder contrario a la exigencia de buena fe que debe observarse en la celebración de todo contrato". CNCom., sala C, 18/5/1999, DJ 2000-1-1919.
4. Las adyacencias de los lugares donde se realizan estos recitales
También se ha producido un sinnúmero de daños en los días previos a estos recitales cuando se adquieren las entradas, lo cual se trata de un "acto preparatorio" que integra el complejo de la organización de los recitales y que debe estar con seguridad para los que concurren a la compra de entradas (relaciones de consumo: art. 42de la CN y art. 5º de la ley 24.240) y para los terceros que transitan por el lugar y/o los linderos y vecinos, ante quienes también son responsables (arts. 1757/1758 del CCCN).
LA TRANSPORTACIÓN DE PERSONAS EN ZONAS URBANAS Y RURALES
La interconexión entre ciudades y pueblos del interior e incluso con países limítrofes en gran medida se efectúa por transporte de pasajeros privado (corta, media y larga distancia). La regulación de los derechos del pasajero ha mutado desde el Código de Comercio hacia la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, gozando de mayor protección, incluso las personas accidentadas (o terceros con relación al transporte). Los peatones se encuentran también protegidos por el art. 1º, párr. 2º, de la ley 26.361: "Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo". También es necesario señalar que las empresas de peaje que prestan el "servicio" a "usuarios" en carreteras y autopistas se encuentran sometidas a dicha normativa. Estos temas se exponen en los siguientes capítulos:
I CONTRATO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS II CONTRATO DE UTILIZACIÓN DE AUTOVÍAS O CARRETERAS CON PAGO DE PEAJE O PRECIO
u
CAPÍTULO I - CONTRATO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS. POR NIDIA SOLIGNAC SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Concepto y características del contrato de transporte.— 3. Obligaciones de las partes. 3.1. Obligaciones del transportista. 3.2. Obligaciones del pasajero.— 4. El usuario y la relación de consumo por medio del contrato.— 5. La prueba del contrato de transporte.— 6. La responsabilidad del transportista. Las eximentes.— 7. Extinción del contrato de transporte.— 8. Transporte benévolo y contrato de transporte gratuito.— 9. Transporte sucesivo o combinado.— 10. Transportación aérea.
1. Introducción La inclusión del contrato de transporte en el CCCN es superadora —en principio— de la dispersión normativa habida anteriormente toda vez que el mismo se encontraba legislado por el Código de
Comercio, sin perjuicio de normativas específicas que continuarán siendo de aplicación. En consideración al medio por el cual se realiza, el transporte puede ser: transporte terrestre, marítimo o fluvial, y aeronáutico; en transporte automotor (en todas sus modalidades), ferroviario, en embarcación, o en aeronave (Ley de Navegación 20.094, Código Aeronáutico, Ley de Ferrocarriles 2873, Ley de Tránsito y Seguro Obligatorio 24.449). En el tratamiento y consideración de los efectos propios del contrato de transporte de personas, se debe distinguir por cuanto no toda "situación de transporte" resulta configurativa de "contrato de transporte". Así deberá distinguirse del contrato de transporte la situación de transporte benévolo (no contractual) y consideración especial es la atinente al "contrato gratuito de transporte". Sin perjuicio de las distintas leyes de aplicación en función de los distintos medios de transporte, serán de aplicación las disposiciones del CCCN juntamente con la ley 26.361 y las disposiciones que establezca cada uno de estos marcos normativos, con la excepción que establece el transporte aeronáutico y con las particularidades que se desarrollan en el presente Capítulo.
2. Concepto y características del contrato de transporte El art. 1280 CCCN conceptualiza el contrato de transporte, configurándose cuando una persona (transportista) se obligue a trasladar personas de un lugar a otro, por un precio determinado y con indemnidad para la misma, entendiéndose que el contrato de transporte de personas es configurativo —asimismo— de una "relación de consumo" (art. 42de la CN y art. 1º de la ley 26.361), que se traduce en una obligación de resultado, cual es el
desplazamiento de la persona sana y salva hasta el lugar de destino.
Jurisprudencia
"El transportista es responsable de los daños sufridos por los transportados —en el caso, un pasajero que ascendía a un ómnibus cayó al pavimento por el brusco arranque del vehículo—, pues en virtud de su deber de seguridad debe trasladar a la persona sana y salva al lugar convenido, salvo que demuestre las eximentes que establece el art. 184 del Cód. Com. [actual art. 1286]". CNCiv., sala D, 7/8/2000, "Álvarez, Víctor H. c. Devoto SA", TIyC, DJ 2001-1-696.
Se trata de un contrato de consumo, típico, bilateral, oneroso, consensual conmutativo; no formal.
Jurisprudencia
"Debe responsabilizarse a la empresa ferroviaria por los daños que padeció una pasajera por el impacto provocado por una piedra que fue arrojada desde el exterior del tren, pues la responsabilidad que contrae el transportador tiene su razón de ser en el deber de seguridad que el contrato le impone, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada sana y salva al lugar convenido y el riesgo forma parte del pasivo de la empresa y debe ser asumido como parte de los costos de producción". CNCiv., sala D, 21/4/2006, "Rodríguez, Adriana K. c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA s/daños y perjuicios", LL 2006-D-566, 110.593.
Jurisprudencia
"La empresa concesionaria del servicio de trenes es responsable por las lesiones que sufrió un pasajero al ser golpeado y arrojado del vagón, por un grupo de personas no identificado, dado que la formación circulaba con las puertas abiertas y no había control del grupo agresor, pues para que dicha demandada pueda exonerarse de su obligación de seguridad debe acreditar que la 'causa ajena' reunía las características de inevitabilidad e imprevisibilidad propias del casus y ello no fue acreditado". CNCiv., sala L, 4/7/2005.
3. Obligaciones de las partes
3.1. Obligaciones del transportista La empresa de transporte queda encuadrada dentro del concepto de "proveedor" configurándose una "relación de consumo", conforme al art. 42 de la CN, arts. 1092y 1093 CCCN y art. 1º de la ley 26.361.
En estas condiciones "la empresa" asume los riesgos jurídicos y económicos que conlleva este negocio, frente al usuario y los terceros; el régimen de responsabilidad estatuido para el empresario transportista es objetivo (arts. 1289 inc. c], 1291 y 1292 CCCN y arts. 5º y 40 de la ley 26.361). La obligación principal del transportista es la de "trasladar sano y salvo" al pasajero, obligación que se extiende desde los actos preparatorios del contrato, tales como, arribar a la terminal o estación o comenzar el ascenso a la unidad y hasta que el pasajero haya abandonado esas instalaciones o haya descendido de la unidad, en el caso de paradas, toda vez que —conforme el art. 1288 CCCN— el transporte de personas comprende además del traslado, las operaciones de embarco y desembarco.
Jurisprudencia
"La obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, debe interpretarse teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Constitución Nacional para los consumidores y usuarios. La que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de la vida y la salud de los habitantes" (CNCiv., sala I, 5/6/2014, "B., M. E. c. Metrovías SA s/daños y perjuicios").
Jurisprudencia
"La obligación de seguridad del transportista se mantiene durante todo el recorrido, ascenso, descenso, sea en viaje o en las paradas terminales intermedias y cesa sólo en el momento que el viajero sale de la estación de llegada". CNCiv., sala H, 13/4/2000, "Zapata Jorge E. c. Ferrocarriles Metropolitanos SA", 2044-S, DJ 2001-1-592.
La jurisprudencia ha debido expedirse en supuestos atípicos configurativos de contrato de transporte, entre las que podemos citar: las agencias de remises, la explotación de taxímetros, aun cuando sea uno solo, si se efectúa por una sociedad, los traslados de escolares, los traslados en ambulancias, los servicios de "pompas fúnebres", las casas de mudanzas, remolques, etcétera.
Jurisprudencia
"La circunstancia de que la agencia de remise provea el transporte al pasajero, actividad de la cual se desprende el poder de dirección y organización del trabajo que tiene y para la cual fue constituida como sociedad, conlleva que no sólo se vea beneficiada por el porcentaje de ganancia que recauda sino que también responda como garantía frente a los terceros, por los perjuicios cometidos por aquéllos de los que se vale para desarrollar tal actividad". CNCiv., sala D, 9/2/2016, "Gervasio, María Laura y otros c. Silberstein, Edgardo B. y otros s/daños y perjuicios".
En estos supuestos de traslados de menores y traslados en ambulancias, en el primero (micros escolares) la obligación de trasladar "sano y salvo" tiene una especial nota distintiva toda vez que, tratándose de traslado de menores, las causales de
exoneración de la responsabilidad del transportista serán evaluadas con criterios más restrictivos aún. En el especial caso de traslados en ambulancias, la obligación del transportista no será ya la de "trasladar sano y salvo" al paciente sino, en virtud de las notas propias de este traslado, la obligación —en este caso— será la de no agravar su estado como consecuencia del traslado. Además de esta primera obligación liminar del contrato de transporte, son obligaciones del transportista, proveerle al pasajero el lugar convenido o, en su defecto, el disponible reglamentariamente habilitado, trasladarlo hacia el lugar convenido y llevar su equipaje. En cuanto a la ruta del transporte, se estará a la que se hubiera fijado por las autoridades de la Secretaría de Transporte, sin perjuicio de las modificaciones por caso fortuito (niebla, humo, etc.). En la ejecución, el transportista y sus dependientes deben cumplir con todas las normas de tránsito sobre la materia (velocidad, paradas, etc.). Si el transporte se frustra por imposibilidad, habrá derecho a reembolsarle el precio al usuario.
3.2. Las obligaciones del pasajero El pasajero está obligado al pago del precio del traslado, sin perjuicio de que la obligación de seguridad que pesa sobre el transportista se extiende a los actos preparatorios en los cuales el pasajero no ha pagado el precio del traslado como así también para el hipotético caso de ausencia de pago o pérdida del comprobante de pago.
El pasajero debe prestar —como deber accesorio de conducta— deber de colaboración en cuanto a su comportamiento dentro del vehículo de modo de no obstaculizar el traslado; Otra obligación del pasajero será la de presentarse en el lugar fijado para el inicio del viaje con la antelación necesaria para el mismo; cumplir las disposiciones administrativas, observar los reglamentos establecidos por el transportista para el mejor orden durante el viaje y obedecer las órdenes impartidas con la misma finalidad (art. 1290 CCCN). En cuanto al equipaje transportado, el mismo deberá adecuarse a las medidas y peso reglamentario.
4. El usuario y la relación de consumo por medio del contrato El contrato se tiene por perfeccionado desde la aceptación de la oferta indeterminada del transportista. La aceptación por el pasajero presenta modalidades especiales, así privan las conductas sociales típicas que determinan una formación tácita del consentimiento. Es el caso del transporte urbano de colectivos, que se perfecciona con el mero ascenso sin oposición por parte del conductor, ni siquiera es necesaria la adquisición del boleto por parte del pasajero. Esta simplicidad de formalidades se debe, en gran medida, al carácter de adhesión del pasajero al "sistema" organizado por las empresas.
Jurisprudencia
"La traslación del pasajero sin frustración alguna hace a la esencia del contrato, y ese pasajero, haya adquirido o no su boleto, tiene derecho a ser trasladado con toda seguridad al lugar de su destino. No se trata de un derecho de excepción sino la consecuencia normal de una obligación de resultado asumida por el transportista, vale decir, conducir al pasajero sano y salvo a destino". CNCiv., sala J, 4/8/2004, "Quintana Salomón, Sandra C. c. Blue Way SA y otro s/daños y perjuicios", ED 7/3/2005, 6, 53.232.
En el transporte ferroviario o de subterráneos, se concreta la relación de consumo al introducirse en la plataforma ferroviaria y en las escalinatas del subterráneo. De esta forma el transportista es quien asume profesionalmente la actividad y el riesgo del traslado y el pasajero es quien contrata su propio desplazamiento.
Jurisprudencia
"El contrato de transporte de pasajeros conlleva para el acarreador la obligación de conducir al viajero en forma segura hasta su destino, por lo que el simple incumplimiento lo hace responsable de los daños ocasionados, pudiéndose eximir de responsabilidad sólo si acredita caso fortuito, culpa de la víctima o el hecho de un tercero". CNCiv., sala H, 13/4/2000, "Zapata, Jorge E. c. Ferrocarriles Metropolitanos SA", 2044-S, DJ 2001-1-592.
5. La prueba del contrato de transporte El carácter no formal del negocio, que ya fuera señalado, suele instrumentarse en forma privada por medio del pasaje o billete, en el transporte de personas.
Jurisprudencia
"El carácter de pasajero se evidencia por haberse acreditado el hecho dentro del ámbito de la estación, ya que el contrato de transporte subterráneo de personas no queda circunscripto únicamente al medio de transporte en sí, sino que comprende las etapas previas y posteriores vinculadas con el ascenso y descenso de los pasajeros. La obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada tanto en el período precontractual, como en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones respecto de sujetos no contratantes". CNCiv., sala C, 28/6/2012, "Costa, Silvia M. c. Metrovías SA s/daños y perjuicios".
La reparación es integral, comprensiva del daño emergente y el lucro cesante e incluso, si correspondiera, el derecho de chance. También es procedente la reparación del daño de valores extraeconómicos así, p. ej., el moral irrogado a la víctima o a sus causahabientes. En el caso de transportes de pasajeros, es necesario destacar la ley que estableció el seguro obligatorio dirigido a cubrir los riesgos propios del transportista, los pasajeros, la carga y los terceros. En este sentido debemos recordar que la Cámara Civil en Pleno determinó la inoponibilidad de la franquicia a la víctima y la Cámara
Comercial determinó la nulidad de la cláusula de franquicia a la víctima existente en la concesión de los ferrocarriles.
Jurisprudencia
"La cláusula denominada franquicia o descubierto a cargo del asegurado es inoponible a la víctima del accidente de tránsito, por lo cual la aseguradora debe abonar la indemnización fijada en la sentencia, sin perjuicio de las acciones tendientes a requerir la colaboración que pactara con el asegurado". CNCiv., sala B, 8/10/2004, "A., M. del C. c. Lemo, Roberto E.", LL 2005A-803, 108.545.
6. La responsabilidad del transportista. Las eximentes Una primera distinción a hacer es la relativa a la responsabilidad del transportista por incumplimiento del contrato de transporte o por el retraso en su ejecución. Siendo la obligación principal asumida por el transportista el de "trasladar sano y salvo al pasajero", las cláusulas limitativas de responsabilidad se tendrán por no escritas (art. 1292 CCCN).
Jurisprudencia
"No configura un caso fortuito la aparición de forajidos que a la carrera abordaron el tren. Ya que este hecho no es imprevisible para la empresa de transporte, quien no tomó medidas apropiadas en los andenes y dentro de la formación para la protección del público usuario". CNCiv., sala H, 29/8/2014, "Gómez, Ángel E. c. Transporte Metropolitano Gral. San Martín SA s/daños y perjuicios".
En el contrato que nos ocupa puede configurarse la situación de avería o pérdida de equipaje. En tal supuesto, el art. 1293 remite a las disposiciones relativas al contrato de transporte de cosas y en especial el art. 1306, de modo que el transportista sólo podrá liberarse de responsabilidad acreditando causa ajena. Frente a la necesidad de transportar objetos de gran valor, el pasajero deberá declarar esta situación antes del inicio del viaje, sólo de esta manera ante los supuestos de pérdida o daños, será responsable el transportista (art. 1294 CCCN), en caso contrario, no será responsable. Si se trata de pérdida del equipaje de mano y otros efectos en custodia del pasajero; en éste supuesto puntual, el transportista no
será responsable salvo la acreditación de la prueba de la culpa a cargo del pasajero (art. 1294 CCCN). La obligación principal del transportista de garantizar la seguridad del pasajero y de los objetos transportados es extensiva a los actos preparatorios tales como el arribo a las estaciones o lugares de embarque y tratándose de una relación de consumo, el transportista sólo se liberará acreditando la causa ajena. En cuanto a los eximentes, serán las propias de los contratos de consumo, la acreditación de una causa ajena no siendo considerados eximentes algunos hechos de vandalismo.
Jurisprudencia
"El reclamo de los daños y perjuicios derivados del hecho de un tercero —en el caso, el deceso ocurrido a un pasajero mientras viajaba en un tren a causa de un disparo de arma de fuego—, impone interpretar el caso a la luz del concepto de usuario (art. 42 CN) y un sistema más amplio del deber de seguridad, que imponen al transportista el deber de extremar las medidas de prevención para evitar la producción de perjuicios a los pasajeros... Por lo tanto le corresponde a la Empresa acreditar su imposibilidad de evitar el hecho dañoso en el marco de lo dispuesto por las normas referidas de los arts. 11 y 35 de la ley 2873 del Régimen de Ferrocarriles. Las eximentes contempladas en la ley respecto de la obligación de seguridad que pesa sobre las empresas de transporte deben ser interpretadas con suma estrictez, encontrándose relativizadas las de fuerza mayor o culpa de un tercero, debiendo en este último caso reunir los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del casus". CNCiv., sala E, 7/3/2016, "M. F. J. c. Ugofe SA y otros s/daños y perjuicios".
7. Extinción del contrato de transporte El transporte se ejecuta normalmente, llevando al pasajero al lugar de destino, sano y salvo y con todas sus pertenencias, con lo cual cesan las obligaciones del transportista. El pasajero puede desistir del viaje con anticipación a su salida. Las normas que rigen el transporte ferroviario disponen que perderá una parte del precio que oscila entre un diez y un treinta por ciento, según la oportunidad en que se devuelva el pasaje. Se trata de un caso de rescisión unilateral, que no requiere de justa causa. Cuando el transporte deviene inejecutable por causas ajenas e inimputables al transportista, como la destrucción de las vías
férreas por una guerra, o falta de suministro de combustibles por una huelga general, etc., el contrato queda extinguido sin responsabilidad del empresario, aunque con la obligación de reembolsar al pasajero el precio pagado.
8. Transporte benévolo y contrato de transporte gratuito En todos los casos en que el hecho del transporte responde a razones de complacencia y desinterés económico por quien lo presta, sin que importe el cumplimiento de convención alguna, nos encontramos frente a lo que se suele denominar en doctrina como "transporte benévolo". Faltan aquí los elementos esenciales del contrato de transporte. Además, tampoco existe una organización empresaria por parte de quien lo brinda. Tal es el caso de aquel que recoge a alguien en un camino en forma espontánea, quien traslada a un invitado luego de una reunión familiar o desde o hacia su lugar de trabajo. Se trata de un supuesto no contractual enmarcado dentro de las disposiciones del Título V del CCCN. Otra situación distinta es la configurativa del contrato gratuito de transporte. Si bien el contrato de transporte de personas es un contrato oneroso no quita su carácter contractual en aquellas situaciones en las que no ha mediado pago de contraprestación, tales como, traslado de niños menores de tres años, jubilados, empleados de la empresa; en estos casos, se mantiene el carácter contractual de la relación jurídica.
9. Transporte sucesivo o combinado En cuanto al transporte sucesivo o combinado la normativa es sumamente cuestionable, se establece en el art. 1287: "En los transportes sucesivos o combinados a ejecutar por varios transportistas, cada uno de ellos responde por los daños producidos durante su propio recorrido". Entendemos que a esta norma debe hacerse la siguiente aclaración: a) si el usuario ha contratado separadamente cada tramo sin considerar que las empresas son un conjunto económico, se aplica la norma tal cual dispone la separación de responsabilidad. b) en cambio, si se ha contratado todo un "paquete" de diversos transportes de tal manera que la causalidad es unívoca o simplemente el trasporte es una unidad de circulación, debe considerarse por más que sean empresas diferentes, que todas son solidariamente responsables. Continúa la norma: "Pero si el transporte es asumido por varios transportistas en un único contrato, o no se puede determinar dónde ocurre el daño, todos ellos responden solidariamente sin perjuicio de las acciones de reintegro".
10. Transportación aérea En la transportación aérea resultan de aplicación el Código Aeronáutico y los tratados internacionales que rigen la materia y supletoriamente la LDC (art. 63).
Jurisprudencia
"El contrato de transporte aéreo internacional que vinculó a las partes está regulado por el Convenio de Varsovia-La Haya —ley 14.111 y dec.-ley 17.386/67— (el 'Convenio'), con las modificaciones introducidas por el Protocolo nro. 4 Adicional —firmado el 25/9/1975 en la Ciudad de Montreal, Canadá— (el 'Protocolo'), ratificado por nuestro país el 14/3/1990, aprobado por la ley 23.556 (BO del 12/7/1988) y en vigor desde el 14/6/1988. En él se adopta el principio de la responsabilidad subjetiva del transportista incumbiéndole a éste acreditar su falta de culpa... Tales medidas deben ser ponderadas de acuerdo a las circunstancias de tiempo y
lugar que rodearon al evento dañoso". CNCiv y Com. Fed., sala 3ª, 2/6/2016, "Díaz, Jorge H. c. Línea Aérea Nacional Chile SA s/daños y perjuicios".
Siendo la normativa de consumidor de aplicación supletoria, es necesario distinguir entre el servicio de transportación tanto aérea como los servicios accesorios terrestres para los cuales resultarán de aplicación el Código Aeronáutico y los tratados internacionales de las otras cuestiones atinentes a cuestiones propias del derecho del consumo tales como información defectuosa, publicidad engañosa o la responsabilidad de las agencias de viaje.
Jurisprudencia
"El contrato no les es oponible a los actores si no es consistente con la información publicitaria de la promoción, es decir, la real disponibilidad de vehículos en destino, con lo cual los pasajeros hubieran tenido la oportunidad de considerar cuál era la verdadera opción para obtener el beneficio. Y ello es así, en tanto la credibilidad y la buena fe de los contratantes se encuentra protegida por el art. 42 de la Constitución Nacional, el estándar ético del art. 953 del Cód. Civil (actual art. 1004 CCCN), la ley de lealtad comercial 22.802 (art. 9º) y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, por cuanto el de autos no se trató de un servicio accesorio al contrato de transporte (el precio del ticket no incluía la renta del vehículo) sino de una oferta promocional condicionada a la adquisición del boleto". CNCiv. y Com. Fed., sala 1ª, 1/10/15, "Mondelli, Juan I. y otro c. Aerolíneas Argentinas SA s/incumplimiento de contrato".
Jurisprudencia
"La falta de prueba sobre el patrón de conducta a seguir en hipótesis como la de autos conduce a una conclusión abonada por el rango constitucional de los derechos del pasajero (art. 42 de la CN) y de la dignidad de la persona. No estoy diciendo que la aeronave debió haber descendido de inmediato en el aeropuerto más cercano; estoy concluyendo que no se condice con el trato digno de una persona que acaba de sufrir un infarto, dejarla sola en un asiento al final de un pasillo con un tubo de oxígeno en sus manos. El Convenio no contiene ninguna disposición al respecto porque la condición de humanidad se presume en quienes habrán de cumplirlo y hacerlo cumplir". CNCiv. y Com. Fed., sala 3ª, 2/6/2016, "Díaz, Jorge H. c. Línea Aérea Nacional Chile SA s/daños y perjuicios".
CAPÍTULO II - CONTRATO DE UTILIZACIÓN DE AUTOVÍAS O CARRETERAS CON PAGO DE PEAJE O PRECIO. CONTRATO DE UTILIZACIÓN DE AUTOVÍAS O CARRETERAS CON PAGO.... POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. relaciones entre el Estado y concesionaria.— 3. Las relaciones consumo: concesionaria y usuario servicio.— 4. Obligaciones
Las la de del del
concesionario hacia el usuario.— 5. La responsabilidad y la reparación de daños.— 6. La responsabilidad del Estado.
1. Introducción El Estado hasta el fin de la década de 1960 había asumido la construcción y mantenimiento de los caminos nacionales y provinciales, pero con el devenir de la modernidad comenzó a derivar la construcción de aerovías y carriles rápidos a la iniciativa privada, y el mismo procedimiento se comenzó a utilizar (desde 1990) respecto de la conservación de las rutas más importantes (así, p. ej., acceso a lugares turísticos). La concesión administrativa rige entre el Estado y la concesionaria y entre esta última y el usuario se trata de una relación de consumo conforme lo disponen los arts. 42, CN y 1º de la ley 26.361, o por su uso, paga el precio (peaje).
Jurisprudencia
"El vínculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario, es una relación de consumo. Quien paga el peaje, como quien usa de la ruta para los fines del tránsito como acompañante son consumidores en la media que reúnan los requisitos de los arts. 1º y 2º de la ley 24.240". CNCiv., sala M, 6/7/2006, "Minervino, Hugo G. c. Red Vial Centro SA s/daños y perjuicios", ED 28/2/2007, Adm SE, 20-442.
2. Las relaciones entre el Estado y la concesionaria El sistema de mantenimiento y construcción de rutas por peaje pueden ubicarse en la ley 17.520, modif. ley 23.696, y su dec.-regl. 1105/1989, y específicamente los decs. 823/1989 y 2039/1989, que contienen los contratos adjudicados.
El contrato administrativo, el concedente, según la ley 17.520, será el Gobierno nacional, y con la modificación introducida por la ley 23.696 (art. 58), por expresa delegación, será el Ministerio de Obras y Servicios Públicos. El concesionario podrá ser cualquier sociedad privada o mixta o ente público (art. 1º, ley 17.520). Con posterioridad, el art. 4º del dec. 2039/1990 autorizó a las sociedades en formación o constituidas concomitantemente al contrato de concesión, excepción que afecta la ley 19.550 de Sociedades Comerciales. El objeto del contrato de concesión, la ley 17.520 lo relaciona con la construcción de obra pública o su conservación, mediante el cobro de tarifas. La ley 23.696 y el dec. 823/1989 amplían el objeto: mejora, ampliación, remodelación, conservación, mantenimiento, explotación y administración de obra ya existente. Las obras deben ser continuas tendientes a garantizar la operatividad y seguridad de las rutas (art. 9º, incs. c] y d], dec. 823/1989). El precio o peaje, hacia el usuario del sistema, encuentra sus bases en cada contrato en particular (art. 7º, ley 17.520), pero ello responde a una ecuación económica entre la inversión en obra pública, el tiempo de la concesión y la tasa de ganancia o rentabilidad (comparativamente con otras inversiones). La extinción del contrato se produce habitualmente por la expiración del plazo o por cualquier otra modalidad compatible con las que hemos analizado en la parte general de la contratación.
3. Las relaciones de consumo: concesionaria y usuario del servicio La vía es un bien del dominio público y la Administración Pública ha conferido un mandato implícito al concesionario para la
contratación del "uso comercial" del bien como un derecho sujeto a comercialización privada. El uso de la vía conlleva además otras obligaciones como la existencia de teléfonos de emergencia; ambulancias, servicio de remolque, etc., de allí entonces que se caracterice como "prestación de servicios" a dicha relación de consumo, regida por las normativas de la Ley de Defensa del Consumidor 26.361).
Jurisprudencia
"Corresponde imputar responsabilidad en los términos del art. 1113, Cód. Civil [actual arts. 1757/58 CCCN] al concesionario del servicio de autopistas por peaje por el hecho dañoso sufrido por el conductor de un vehículo que impacta contra el guarda-rail a raíz de la existencia de un derrame de combustible sobre la calzada, perdiendo el control del automóvil, puesto que, el concesionario se encuentra obligado a facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios de los caminos concesionados". CNCiv., sala H, 3/8/2005, "Rastellini, Gabriela A. c. Autopistas del Sol", JA 2005-IV-239; ED 18/4/2006, 3, 53.967.
4. Obligaciones del concesionario hacia el usuario El cumplimiento del art. 4º de la ley 26.361 en cuanto a la información procediendo al pintado de los distintos carriles de circulación, de importancia trascendente por la demarcación de las velocidades en los carriles centrales y los desvíos y cruces en los laterales; la colocación de carteles indicadores, con las distintas situaciones fácticas que presenta la ruta (v.gr., sinuosidad, curvas abiertas y cerradas, cruce de ferrocarriles, etc.); la mantención libre de malezas y en buen estado de nivelación de las banquinas, para evitar que los usuarios ante necesidades de detención (cambio de neumáticos) tengan que hacerlo sobre el carril lateral de la ruta (con obstrucción de la circulación); la señalización de columnas, postes y puentes de la ruta y de los que por otras razones crucen o interfieran la circulación (v.gr., luz de alta potencia). Es fundamental como derecho a la información del usuario: la información constante del estado de la ruta, condiciones del
tiempo y la normalidad o anormalidad en la circulación (durante las veinticuatro horas), etcétera. En cuanto a la seguridad (art. 5º, ley 26.361) son importantes las tareas de carácter material, queremos resaltar la de "bacheo" o mantenimiento sin pozos para el correcto rodamiento de los automotores, también una serie de servicios que se deben cumplimentar: postes cada diez kilómetros, con telefonía interna para solicitar servicio de auxilio, que deberán operar durante las veinticuatro horas; vehículos de auxilio propios o contratados (v.gr., en la ruta nac. 2 son subcontratados con el Automóvil Club Argentino; en la ruta 205 son propios de la empresa).
5. La responsabilidad y la reparación de daños La relación de consumo se efectiviza cuando el usuario accede al inicio de la ruta sometida a concesión siendo indiferente el pago del precio o peaje en la cabina instalada a tal efecto y cesa cuando finaliza el tramo de concesión. El concesionario, antes del hecho de la circulación de vehículos, debe cumplir ciertas obligaciones (pintado, mantenimiento, libre acceso a banquinas, etc.), pues éstas se hacen exigibles, desde el inicio del recorrido (además de otras que concretamente se presentan con circunstancias específicas, como el servicio de auxilio). Los accidentes causados como consecuencia del incumplimiento de obligaciones que afectan la circulación de vehículos (v.gr., falta de aviso o indicadores de la presencia de máquinas viales en ruta, bacheos, etc.), el concesionario resultará responsable (arts. 5º y 40 de la ley 26.361). Jurisprudencia
"Debe responsabilizarse al concesionario vial por el accidente acaecido a un automovilista cuando su rodado resbaló en un líquido viscoso y resbaladizo existente en el pavimento —en el caso, la actora chocó en una autopista contra el guarda-rail izquierdo y luego el rodado cambió
de dirección para chocar contra el derecho—, ya que para que surja dicha responsabilidad la causa del siniestro debe radicar en algo inherente a la ruta en sí misma, a su estado de conservación y a todo objeto inerte que dificulte el tránsito o lo haga peligroso". CNCiv., sala K, 7/3/2003, "Carrión, María S. c. Autopistas del Sol s/daños y perj.", LL 2003-D-838, 105.799; ED 203-65, 52.100.
El usuario deberá acreditar el vínculo, el daño con su cuantía y la relación de causalidad. Se presume la responsabilidad, que es de carácter objetivo (art. 40de la ley 26.361), siendo la concesionaria que deberá probar sus eximentes. La reparación deberá ser integral en cuanto a los daños a los vehículos y las personas. En cuanto a la prescripción, será trienal y la jurisdicción donde se debatirán las cuestiones será en sede civil o comercial, por tratarse de una relación de consumo. Si resulta dañado algún sujeto no contratante, v.gr., un automotor o peatón que atraviese la vía o carril, tendrá acciones, obviamente también en los términos de los arts. 1757/1758 del CCCN, contra el dueño y guardián del vehículo embistente, sin perjuicio de la responsabilidad objetiva del concesionario (art. 40de la ley 26.361) y que luego puede repetir contra el responsable devenido de la relación de causalidad. El fundamento de la responsabilidad del concesionario surge de la obligación de seguridad (art. 5º de la ley 26.361) y su carácter de guardián que asume obligaciones respecto de la circulación de automotores (convencionales y legales) y, por otro lado, es también el poseedor material del carril, y ejerce, en representación del Estado, el poder de policía circulatoria, por lo cual debe ordenar el tránsito de manera de evitar colisiones.
Jurisprudencia
"En tanto la relación entre el concesionario vial y los usuarios de la ruta concesionada posee naturaleza contractual, debe concluirse que existe una obligación objetiva de seguridad a cargo de aquélla". Observaciones: El fallo contiene votos en disidencia. Modifica criterio sustentado en CSJN, 7/3/2000, "Colavita, S. y otro c. Prov. de Bs. As." y en CSJN, 7/3/2000, "Bertinat, P. J. c. Prov. de Bs. As."; CSJN, 21/3/2006, "Ferreyra, Víctor D. y otro c. VICOV SA", LL 30/3/2006, 1, 110.186; LL 25/4/2006, 3, 110.256-S; LL 19/5/2006, 3, 110.369-S; JA 10/5/2006, 8; ED 31/5/2006, Adm SE, 12-400; JA 7/6/2006 Supl., 40-S.
Los vicios redhibitorios (aparición de grietas) y sus consecuencias también son asumidos por la concesionaria (daños por accidentes), sin perjuicio de las acciones de repetición contra
el concedente, si correspondiera. En este supuesto estamos ante responsabilidad objetiva (art. 5º de la ley 26.361).
Jurisprudencia
"Otorgada la concesión, la responsabilidad asumida por el concesionario se refiere exclusivamente al cumplimiento de las obligaciones pactadas con el concedente, que, en esencia, se refieren a la construcción, conservación, etc., de la ruta a su cargo. Para que el concesionario responda el siniestro debe originarse en algo inherente a la ruta en sí misma (p. ej., baches, o mala señalización, aceite en el pavimento, etc.)". CNCiv., sala D, 18/11/2003, "Felici, Norberto A. c. Caminos del Río Uruguay SA de Construcciones y Concesiones Viales", JA 2004-II-161.
En cuanto a los accidentes ocasionados por animales sueltos en las rutas, si bien la jurisprudencia ha sido contradictoria se ha ido unificando en torno a la responsabilidad de la concesionaria, conforme a doctrina sentada por la Corte en el fallo "Ferreyra" que aplica la normativa del consumidor.
Jurisprudencia
"La empresa de peaje es responsable por el accidente provocado por un animal suelto en la ruta. Las cuestiones suscitadas en torno a la interpretación de la concesión de un corredor vial que involucren la protección del usuario deben resolverse aplicando los institutos particulares, en especial la ley 24.240". CNCom., sala B, 25/8/2003, "D'Onofrio, Vanesa G. c. Camino del Atlántico SACV s/sumario", JA 2004-I-133; LL 2004-C-919, 107.423.
En los casos de construcción o mantenimiento las empresas tiene la obligación de sanear "fallas de diseño", de lo contrario si el accidente se produce por ello deben responder.
Jurisprudencia
"La concesionaria vial es responsable, en virtud de su obligación tácita de seguridad respecto de los usuarios, por los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido como consecuencia de la existencia de un desnivel entre la calzada y la banquina, y sólo se eximirá de responsabilidad probando la causa ajena". CNCiv., sala D, 9/2/2000, "C. B., J. G. y otros c. Covisur Vial del Sur SA", DJ 2000-2-749.
6. La responsabilidad del Estado El Estado continúa siendo el dueño (en los términos del art. 1758 CCCN) de la "vía" (camino), pues el dominio no sale del patrimonio público; sólo se comercializa el uso circulatorio en el ámbito privado. El Estado tiene la obligación de control y vigilancia de las obligaciones del concesionario (poder de policía), aparece, en
primer lugar, una responsabilidad objetiva fundada en la garantía, que se fecunda por incumplimiento de sus funciones específicas (art. 40de la ley 26.361), también surge la responsabilidad del Estado en la disposición de los arts. 1757 y 1758 del CCCN cuando el daño tiene su causa en el camino como cosa, pues la norma señala claramente al dueño y éste, como ya dijimos, continúa en el dominio público. La responsabilidad objetiva, basada en los principios constitucionales de la indemnidad patrimonial y personal, y respecto de los cuales el Estado es garante frente a los ciudadanos, aun cuando se entregue en concesión, pues deriva del hecho mismo de estar obligado a asegurar la circulación por los caminos del país (arts. 10, 11 y 26, CN y el art. 40de la ley 26.361). Sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan al Estado en virtud del contrato de concesión (vía del derecho administrativo), y las propias de la normativa genérica de la responsabilidad y la doctrina que genera estas disposiciones).
Jurisprudencia
"La circunstancia de que el Estado decida ejecutar su función por el régimen de concesión de obra pública no conlleva una liberación automática de la responsabilidad del concesionario frente a daños que pudieron padecer terceros, que se traduciría en un privilegio inmune de ser rebatido, sino que permite advertir el alcance concreto o justa medida de la procedencia de las pretensiones de los usuarios". Observaciones: El fallo contiene votos en disidencia. CNCiv., sala L, 22/2/2002, "Miralles Brea, Gustavo c. Autopistas del Sol SA", JA 2002-II-275.
La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado ha establecido: "Art. 6º.— El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada". No obstante, sostenemos su inaplicabilidad por cuanto se trata de una legislación nacional que requiere las adhesiones de las provincias, contradice la normativa del consumidor de orden público y afecta los principios de progresividad y no regresividad.
SECCIÓN QUINTA
Cuando las partes pierden la gobernabilidad de dominio de sus relaciones, tanto previas o durante el desarrollo del contrato e incluso en las cuestiones post contractuales (garantías y servicios post venta) o también devenidos por circunstancias ajenas (depreciación o desvalorización monetaria) los conflictos deben ser resueltos lo antes posible y para ello se han generados distintas vías. La posibilidad de la negociación entre las partes con asesoramiento jurídico es siempre la mejor alternativa, pues quién mejor que ellos conocen el conflicto y pueden "hacerse mutuamente concesiones" en pos de la solución. La segunda vía es la mediación donde un tercer sujeto experto en conflictos (el mediador) precisamente trata de guiar a las partes a la solución. En las vías administrativas, las Direcciones del Consumidor atienden a dos circunstancias: las denuncias para las correspondientes sanciones y la posibilidad de la reparación del "daño directo" con un límite en la cuantificación, es decir, pequeñas situaciones económicas. El arbitraje pretende, a partir de la adhesión voluntaria de las empresas al sistema, generar una alternativa para la solución de los conflictos. Por último siempre tiene la alternativa a la vía jurisdiccional que para el consumidor es gratuita en lo que hace a la tasa judicial y con un procedimiento acelerado.
VÍAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I NEGOCIACIÓN Y MEDIACIÓN II EL ACCESO ADMINISTRATIVO Y ARBITRAJE PARA CONSUMIDORES Y USUARIOS III EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN IV EL SISTEMA DE REPARACIÓN DE DAÑOS. LEY 26.993
CAPÍTULO I - NEGOCIACIÓN Y MEDIACIÓN. POR ÉLIDA LOMBARDI SUMARIO: 1. Introducción. — 2. La negociación entre partes con asesoramiento jurídico. — 3. La mediación: el mediador como facilitador de la comunicación de las partes.— 4. El proceso de mediación.— 5. El contrato y las cláusulas anticipatorias del conflicto.— 6. El nuevo Código Civil y Comercial y la ley 26.589.
1. Introducción La negociación y la mediación constituyen métodos apropiados para resolver conflictos, alternativos de los judiciales, que no utilizan ni amenazan con el uso de la fuerza. Debemos aprender a agotar las vías de negociación directa y asistida, siempre que las cuestiones lo permitan, antes de llevar el caso a los estrados judiciales. El conflicto es una lucha de poderes-intereses que surge cuando el deseo de una persona de obtener algo resulta incompatible con el deseo de otra. Para Kenneth Boulding (Conflict and defense, p. 5), el conflicto es "una situación de competencia en la que las partes están conscientes de la incompatibilidad de futuras posiciones potenciales, y en la que cada una de ellas desea ocupar una posición que es incompatible con los deseos de la otra". Por otra parte, Rummel (Understanding conflict and war, p. 238) lo define como "el proceso de poderes que se encuentran y se equilibran". El conflicto es percibido como algo negativo, y no debiera ser así. Quizás esa percepción está basada en los medios que se utilizan para resolverlo, cuando se mueven en la dialéctica perdedor-ganador o que arrojan inevitablemente un resultado que permite identificar un ganador y un perdedor, lo que se denomina en la teoría de los juegos como resultados
de suma cero, a diferencia de soluciones de suma variable que ofrecen los medios alternativos. En otras palabras, es nuestro temor a ser vencidos o a perder lo que provoca nuestra percepción negativa del conflicto, el miedo a su aparición, el intento de taparlo o ignorarlo. A su vez, un conflicto incorpora la idea de un cambio que no siempre estamos dispuestos a realizar, cuando no somos nosotros los generadores del mismo. En la medida que podamos internalizar la idea del conflicto como natural e inevitable en las relaciones humanas, más proclives estaremos a no atacar su existencia sino a trabajar con medios no violentos para su resolución. Sólo se puede soñar con una relación humana sin conflictos. No hay vínculo más fuerte que el que une a los padres con los hijos. Pero esa relación tampoco está exenta de ellos. Es más, resultan necesarios para el crecimiento mutuo. Con más razón, es casi segura su manifestación en una relación entre dos o más personas a través de un contrato. Debemos estar preparados para su aparición y su futuro tratamiento y resolución.
2. La negociación entre partes con intervención de mediadores La negociación consiste en una comunicación entre dos o más partes destinada a lograr un acuerdo. El método de negociación que nos enseñan Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton (Sí... ¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder) se basa en cuatro puntos fundamentales: a) Separar a las personas del problema; b) concentrarse en los intereses, no en las posiciones; c) inventar opciones de mutuo beneficio; d) utilizar criterios objetivos. Generalmente, cuando las personas tienen un problema se atacan recíprocamente, se agreden, se ofenden, se disgustan y pierden su sensatez. Estos autores nos enseñan que nunca debemos olvidar que aun cuando negocian los estados o las corporaciones, los que las representan son
seres humanos, que tienen emociones, valores profundos, diferentes procedencias y puntos de vista. Somos impredecibles, nos deprimimos, sufrimos temores, frustraciones, nos ofendemos y tenemos egos que fácilmente se sienten amenazados. Debemos separar a las personas del problema, atacar el problema y no a la persona. Confundimos a la persona con el problema, y la ira que éste nos despierta la descargamos contra la persona que asociamos al mismo. Es necesario tratar de comprender a la otra parte. Ponerse en el lugar del otro. Escucharlo atentamente. Ambos deben sentir que son socios en búsqueda de una solución justa para ambos. La técnica más importante en la negociación consiste en separar los intereses o necesidades de las posiciones o deseos. Aquí vamos a repetir un conocido relato, que resulta muy esclarecedor sobre el punto. Es el caso de dos hermanas que tienen sólo una naranja y disputan por ella. Como ambas deseaban tener la naranja entera, la dividieron por la mitad para satisfacer sus deseos. La primera hermana exprimió su mitad de naranja, tomó el jugo y tiró la piel. La segunda hermana peló la piel para hacer una torta, y tiró el resto. Cada una de ellas necesitaba o tenía interés sólo en la pulpa o en la piel. La división no fue la mejor solución, pues de haberse enfocado la misma en la necesidad y no en el deseo, hubieran obtenido una más jugo para beber y otra más piel para la torta. Cada parte debe tener en claro cuáles son sus intereses y explicárselos a la otra. Además, no todos los intereses tienen el mismo peso, por lo cual resulta útil ordenarlos de acuerdo con su importancia. Resulta necesario el conocimiento mutuo de los intereses para buscar el mejor acuerdo para satisfacer las necesidades de ambas partes, lo que no ocurrió en el ejemplo citado. No es fácil inventar opciones. Resulta necesario ser creativo. En general, nos inhibimos de crear una nueva opción por temor a la crítica sobre la nueva idea, o por temor a que la otra parte lo interprete rápidamente como un compromiso o revele información que no debiera. Primero hay que inventar opciones y luego juzgarlas. Después vendrá la evaluación, de si son buenas o malas, realistas o no. Es necesario ampliar las opciones en discusión, en vez de buscar una única respuesta.
Cada parte puede pensar en mayor cantidad de acuerdos posibles pensando en versiones menos perfectas que su ideal. Buscar insistentemente intereses comunes facilita y hace más amistosa la negociación. En casi todos los casos, la satisfacción de cada parte depende en gran medida de la satisfacción de la otra, como para querer cumplir el acuerdo. El acuerdo debe ser visualizado por ambas como beneficioso. Las cuestiones son más fáciles de resolver si las partes pueden ponerse de acuerdo sobre pautas objetivas de referencia. P. ej., si discuten sobre el precio de un automóvil, tomar como valor el que figura para esa marca y modelo en un diario en circulación. Otro punto al que deseamos referirnos sobre la negociación, también explicado por los autores citados, se refiere al manejo de las alternativas para un acuerdo. Cada parte debe buscar la mejor alternativa a un acuerdo negociado, denominado "MAAN". El poder relativo de negociación de dos partes, depende primordialmente de lo poco atractiva que sea la posibilidad de no llegar a un acuerdo. De tal manera, "no hay ningún método que pueda garantizar el éxito si la otra parte tiene todas las ventajas... Como respuesta al poder, lo más que cualquier método de negociación puede lograr es cumplir dos objetivos: primero, protegerlo contra un acuerdo que usted debe rechazar, y ayudarle a utilizar al máximo las ventajas que pueda tener, de manera que cualquier acuerdo al que llegue satisfaga sus intereses lo mejor posible... el peligro más grande es estar demasiado comprometido con un acuerdo". Resulta útil como medio de protección, identificar un acuerdo que sea inferior al deseado pero superior a la mejor alternativa al acuerdo negociado. Ese acuerdo inferior, actuará como límite para protegerse de un acuerdo desventajoso. Cada parte debe pensar cuando está negociando, en lo que hará si no logra un acuerdo. De lo contrario, estará negociando con los ojos cerrados. Imaginemos un vendedor que está negociando el precio de un automóvil con un comprador, cuando está seguro de otras dos ofertas y sin ellas. La discusión sobre el precio será distinta. La diferencia es poder. El comprador deberá tener en claro cuáles son sus intereses sobre esa venta. Si es estrictamente económico, bastará con pensar el mínimo precio por el cual estaría dispuesto a vender su auto. Ese precio actuará como límite.
Una cuestión es protegerse contra un acuerdo desventajoso, y otra, utilizar al máximo las ventajas para lograr un buen acuerdo. No siempre la parte que posee más recursos económicos, es la que posee el mayor poder en la negociación. Imaginemos ahora una persona muy rica que desea comprar un auto antiguo para ponerlo en condiciones, por poco dinero. El vendedor, que lo tiene arrumbado junto con otros autos viejos, puede ser pobre con relación al comprador, pero conoce bien el mercado. Sabe que si no se lo vende a esa persona, se lo puede vender a otra y por cuánto se lo podría vender. El comprador en esta negociación es débil, salvo que sepa cuánto le costaría un auto similar y que tan fácil sería encontrarlo. De escatimar demasiado el precio, corre el riesgo de perder la oportunidad de comprarlo. A fin de aumentar su poder de negociación, debería averiguar el precio de un auto similar en otra parte.
3. La mediación: el mediador como facilitador de la comunicación de las partes La mediación es una negociación asistida. Esa tercera persona utilizando sus conocimientos sobre negociación, ayudará a las partes para que puedan separar a las personas del problema, a buscar y explicitar sus intereses, promoverá el diálogo y la cordialidad entre las mismas, facilitará la comunicación, incentivará para la imaginación de opciones de mutuo beneficio, ayudará a la búsqueda de criterios objetivos y las hará concientizar sobre su "MAAN".
Jurisprudencia
"La mediación, como procedimiento tendiente a promover la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia —art. 1º, ley 24.573— no requiere una estricta identidad entre el objeto señalado al iniciarse dicho trámite y el que luego se consignó en la demanda judicial". CNCiv., sala A, 22/4/2002, "Cometta, Leonidas M. c. Cons. de Prop. Juana Azurduy 2257/59/61", LL 2002-C-533, 103.716.
La intervención de una tercera persona que ayuda a los contendientes a resolver sus conflictos no es una idea novedosa. En la antigua China, la mediación era el principal recurso para resolver desavenencias. En la actualidad se sigue utilizando en gran escala a través de los Comités Populares de Conciliación.
En Japón, se encuentra fuertemente arraigada en la ley y en las costumbres. La Iglesia o Templo, a través de los sacerdotes o rabinos, han tenido un papel destacado para resolver conflictos. Nos explican Jay Folberg y Alison Taylor (Mediación-Resolución de conflictos sin litigio), que a fines de la década de 1960, surgió en la sociedad estadounidense un fuerte interés por formas alternativas de conciliación de desavenencias en respuesta al uso exagerado del litigio y a la insatisfacción popular referente al sistema formal de justicia. La American Arbitration Association (AAA) comenzó a establecer criterios y ofrecer capacitación para aplicar la conciliación, la mediación y el arbitraje en desavenencias relacionadas con el consumidor, la comunidad y asuntos domésticos. En 1980, el Congreso aprobó la Dispute Resolution Act, que requirió el establecimiento a nivel nacional de programas alternativos para la resolución de desavenencias. Algunos miembros de la Harvard Law School, como Lon Fuller, Frank Sander y Roger Fisher, han contribuido en la formación del pensamiento profesional y público respecto de los procedimientos, la aplicación y las técnicas para la resolución de conflictos fuera de los tribunales. En la República Argentina, recién a partir de la década de 1990 comienza el interés por el estudio de los medios alternativos de resolución de conflictos. Los mediadores inicialmente formados, principalmente abogados y psicólogos, reciben su preparación siguiendo fundamentalmente el modelo de Harvard y así fueron capacitando a nuevos profesionales interesados en la disciplina. La ley 24.573 instauró el sistema de mediación obligatoria, que comenzó a funcionar en abril de 1996. A partir de entonces, debe cumplirse como paso previo a la iniciación de un litigio en los tribunales nacionales con la mediación, salvo algunas excepciones.
Jurisprudencia
"Frente a la imposibilidad legal de iniciar el juicio sin agotar previamente la etapa de mediación, cabe otorgar a la misma, los efectos suspensivos del plazo de caducidad del art. 251 in fine de la ley 19.550 por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 29 de la ley 24.573". CNCiv., sala A, 26/11/2004, "Solari Loudet, Gastón O. y otros c. Sociedad Rural Argentina s/impugnación de acto administrativo", ED 11/4/2005, 7, 53.298.
No obstante las críticas que seguramente merece su funcionamiento, que exceden el marco del presente trabajo, la instauración obligatoria del sistema contribuyó en estos años de aplicación, a mitigar el recelo con el
cual los abogados sólo acostumbrados a litigar experimentaron en un comienzo contra la mediación, incorporándola como una herramienta, que bien y profesionalmente utilizada, puede contribuir a una rápida y menos onerosa resolución de controversias y a una mayor satisfacción del cliente.
4. El proceso de mediación La mediación se desarrollará a través de actos destinados a lograr un acuerdo negociado. El procedimiento no se encuentra regulado de manera rígida ni formal, como el judicial, dependiendo exclusivamente del mediador que lo lleve a cabo, quien es el que dirige el proceso. Las circunstancias de las personas, tiempo y lugar exigirán del mediador una adaptación específica del procedimiento para cada caso particular. No obstante, podemos visualizar etapas que por lo general cumplen todos los mediadores. En la primera reunión de las partes con el mediador, éste explica en qué consiste el proceso de mediación y sus principales características. Les va a comunicar que él dirigirá el proceso y facilitará la comunicación, pero que no decidirá sobre la disputa. La permanencia de las partes en el proceso depende de la voluntad exclusiva de cada una de ellas para avanzar hacia un acuerdo. Las partes deben saber que un acuerdo será su propia decisión. El mediador debe inspirar desde un comienzo confianza para ambas partes y en el proceso en sí. Cada parte tratará de conquistar al mediador, pero él debe mantener su neutralidad e imparcialidad en todo momento. La percepción por una de las partes de cualquier argumentación o actitud que considere que favorece a la otra, puede conducir al abandono de la negociación. Es conveniente informar a las partes la manera en que habrá de desarrollarse el proceso, la celebración de reuniones conjuntas con todas las partes y de reuniones privadas que puede tener el mediador con cada una de ellas. La cantidad de reuniones a celebrar estará relacionada con la complejidad del conflicto a tratar y la voluntad de las partes para seguir negociando.
El mediador debe explicar la confidencialidad del proceso, la cual debe respetarse hacia adentro y hacia afuera, se comprometerá a no transmitir fuera de ese ámbito la información recibida por las partes y también la información que puede suministrarle una de las partes en las reuniones privadas a la otra, salvo su autorización expresa; debe procurar que las partes asuman el compromiso de confidencialidad, acordando que nada de lo dicho u ocurrido pueda ser difundido por ellas fuera del procedimiento.
Jurisprudencia
"Tanto el art. 11 ley 24.573 como del art. 11 dec. 91/1998 se desprende sin hesitación la confidencialidad de las actuaciones relativas al trámite de mediación obligatoria: ello, más allá de que las partes puedan requerir que tal confidencialidad quede instrumentada por escrito en el caso de considerarse necesaria tal instrumentación". CNCom., sala C, 27/3/2002, "Nieva, Dardo y otro c. Caja de Seguridad de Vida SA s/ordinario", JA 2004-I-424.
El rol del mediador no se limita a cuidar la paz, debe ser activo en el proceso, ayudando a las partes a separar a las personas del problema, a explicitar sus intereses, promover por medio de sugerencias la aparición de opciones de mutuo beneficio y de criterios objetivos. En las reuniones privadas, instará a cada parte a pensar en su "MAAN" y en posibles acuerdos inferiores al ideal deseado. Las cualidades emocionales e intelectuales del mediador se reflejarán en el modo de conducir el proceso y en su comunicación con las partes, como así también su aptitud profesional. Desgraciadamente, muchos califican al proceso y la actuación del mediador en base a la realización del acuerdo. Puede haber acuerdo sin que el proceso pueda reputarse exitoso. p. ej., cuando las partes se mantienen en salas separadas donde firman el acuerdo, no logrando el mediador reunirlas para la firma y lectura del mismo. No debemos olvidar que el mediador dirige, mientras que la voluntad y el grado de compromiso de las partes son los que en definitiva logran un proceso exitoso. Lo importante es lograr que las partes puedan dejar de lado los malentendidos, diferencias y agravios, y se pongan a trabajar juntas como socias en la elaboración de un acuerdo que las satisfaga. Es posible que el acuerdo fluya en un tiempo posterior a la celebración de la última audiencia de mediación y finalización de la misma. No cabrían dudas de que fue ese proceso el que sentó las bases para posibilitar el acuerdo logrado con posterioridad a su finalización. La sociedad espera de los abogados un compromiso con la paz. En búsqueda de esa paz, la única herramienta que les ofrecíamos a las
personas como medio para resolver sus disputas eran los procesos judiciales. Las personas les piden a los abogados, no solamente información sobre el derecho o asistencia profesional en juicio. Le solicitan que las asesoren cuando negocian, celebran contratos, o establecen relaciones a desarrollarse por un período más o menos prolongado. Estamos más capacitados para pensar cómo romper una relación contractual que cómo mantenerla. Somos expertos en la redacción de cláusulas anticipatorias de causales de ineficacia. Lo que aquí proponemos es que a partir de ahora nos concentremos también en pensar en fórmulas que ayuden a las partes a continuar con su relación.
5. El contrato y las cláusulas anticipatorias del conflicto Cuando el acuerdo de voluntades se produce, se da en un contexto histórico, económico, social y particular determinado. Si ese acuerdo está destinado a producir efectos en el tiempo y se instrumenta, lo único que permanecerá estático es lo escrito en el papel, ya que todo lo que rodeó ese acuerdo al momento de su celebración seguirá la mutabilidad propia de los fenómenos sociales. Si las circunstancias que tuvieron en cuenta las partes al contratar variaron de tal manera que una de ellas se sienta perjudicada por las cláusulas contractuales, podemos pensar en estas alternativas: a) La parte beneficiada con el cambio exige el cumplimiento de la cláusula contractual que perjudica a la otra, teniendo en cuenta que se encuentra obligada a su cumplimiento, como a la ley misma (art. 958 CCCN); b) Los jueces, aplicando los principios generales de derecho, justicia, equidad, y atento al abuso de derecho a perpetrarse, declaran la ineficacia de la cláusula; c) El legislador, a fin de prever otras posibles situaciones similares, establece que cuando existe una determinada variación extrema (excesiva onerosidad) la parte perjudicada puede pedir la resolución del contrato (art. 1091 del CCCN); d) Las partes se sientan a renegociar o reformular el acuerdo.
Si las partes pudieron acordar una vez, ¿qué les impide un nuevo acuerdo? Lo que impide el nuevo acuerdo es la "ventaja", que definimos como "condición favorable que tiene una persona". Si hay una parte favorecida, puede haber una parte perjudicada. La favorecida no estará dispuesta a renegociar, y la perjudicada estará ansiosa por ello. La ventaja no impide la renegociación, cuando su utilización acarrearía la finalización de una relación que la parte favorecida desea mantener. Aunque esa situación la coloca en una situación ventajosa, prefiere un acuerdo justo para seguir bien relacionado con esa persona. Al momento de la celebración del contrato, podemos mediante la inclusión de determinadas cláusulas instar a las partes a una futura negociación. Una herramienta sería la inclusión de los intereses de cada una de las partes al momento de la celebración; determinar cuáles son las expectativas sobre ese contrato y márgenes posibles. Poder cristalizar los intereses puede facilitar la apertura a la renegociación. Otra sería la inclusión de las circunstancias o indicadores que tuvieron las partes al momento de contratar; tasas de intereses, tipo de cambio, crecimiento del área, riesgo país, Ley de Convertibilidad, índice de inflación o deflación, etc. Podría establecerse que, ante el cambio de determinados indicadores que se consideran esenciales y a partir de su notificación, el contrato sigue aplicándose en forma idéntica por el tiempo que convengan las partes, durante el cual ellas se comprometen a renegociar los términos del acuerdo, acudir a mediación o a un mediador que designaron de común acuerdo en el contrato. Ello implicaría que las partes desde el comienzo reconocen la posibilidad de cambio de circunstancias o indicadores fundamentales y también desde el inicio se conceden un tiempo de espera y diálogo para revisar el acuerdo.
Jurisprudencia
"Es improcedente considerar prescripta una acción de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, si la demanda fue incoada con posterioridad al plazo de dos años pero dentro de los veinte días desde que finalizó la mediación, conforme lo establecido por el art. 28 del decreto reglamentario 91/1998". CNCiv., sala C, 27/6/2002, "Fantili, Liliana E. c. Gacek, Carlos y otro", LL 2003-A-17, 104.782.
La entidad del cambio que dé lugar al compromiso de una nueva negociación también es conveniente que la establezcan las partes. P. ej., si les resulta esencial en el contrato a celebrarse el índice de inflación o deflación, podrían establecer que un índice mayor en un punto al vigente al momento de celebrar el contrato daría lugar a la aplicación de la cláusula por la cual se comprometen a renegociar los términos del acuerdo.
Podemos permitirnos pensar que puede haber otros caminos para resolver conflictos, que ellos pueden ser incluso más reconfortantes para las personas en defensa de sus intereses, y que las ayudamos si asesoramos sobre la conveniencia de inclusión de cláusulas anticipatorias de conflictos en los contratos, que promuevan el compromiso de nuevos diálogos entre las partes para renegociar y posibilitar su continuación evitando las consecuencias económicas particulares previsibles y que se extienden, a la sociedad en su conjunto. Debemos terminar con la base de contrato cerrado (originarios de los Códigos Napoleónicos, traspasados a los arts. 1137y 1197, del Cód. Civil) y elaborar la idea de los contratos abiertos de constante negociación y renegociación, previendo la continuidad del contrato y evitando afectaciones micro y macroeconómicas (Ghersi, La tercera vía, p. 80).
6. El nuevo Código Civil y Comercial y la ley 26.589 Dentro de esa línea podría haberse enmarcado el nuevo concepto de contrato en el art. 957 del CCCN. Si bien aparece menos cerrado al existente en el anterior Código, no introdujo la renegociación como obligatoria, cuando existiera una modificación significativa de las condiciones esenciales tenidas en cuenta por las partes al momento de contratar. Aun considerando que la mayoría de los casos patrimoniales deben obligatoriamente atravesar la instancia de mediación prejudicial, entendemos que se perdió una gran oportunidad de incorporación histórica de un modelo diferente de conducta ante el conflicto. No es lo mismo que la ley indique una nueva negociación obligatoria para solucionar el diferendo enmarcada dentro del principio de buena fe, ejercicio regular del derecho y equivalencia económica de las prestaciones; que les exija atravesar una instancia previa para iniciar el juicio. La modificación del contrato sólo está prevista en el Código, no como resultado de una nueva negociación, sino como la consecuencia de una acción previa de alguna de las partes (Capítulo 13, "Extinción, modificación y adecuación del contrato", CCCN).
En el sentido propuesto, la ley de emergencia 25.561 (BO 7/1/2002) por la cual se abandonó la convertibilidad de un peso a un dólar, ordenó a las partes renegociar los contratos, a efectos de adecuar el valor económico de las prestaciones pendientes de cumplimiento, afectadas por la pesificación de las obligaciones contraídas en moneda extranjera. Los incs. 2º y 3º del art. 11 establecieron que "2.— las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2º de la presente ley, durante un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días. Acordadas las nuevas condiciones, se compensarán las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados a cuenta y los valores definitivamente acordados; 3.— de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado a dictar las disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido". En este punto, cabría recordar que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Provincia de San Luis c. Estado Nacional" (LL 2003 C-228) cuando declaró la inconstitucionalidad del régimen cuestionado a partir de la pesificación de las obligaciones, ordenó a las partes negociar la forma de pago de la sentencia condenatoria dictada, por la cual el BCRA y el BNA debían devolver a la actora el importe de los plazos fijos en la misma moneda que fueron impuestos o a su opción, en pesos al valor en el mercado libre de cambio, al tipo vendedor del día anterior al vencimiento de la obligación. La sentencia estableció que las partes debían acordar la forma y plazos de restitución dentro de los 60 días de quedar firme la sentencia, bajo apercibimiento de hacerlo el tribunal a pedido de parte interesada. Asimismo la ley actual de mediación 26.589 (BO 6/5/2010) modificó el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación incorporando dentro de los deberes de los jueces del art. 34, la derivación de las partes a mediación cuando las circunstancias lo justifiquen, especialmente contemplada en la audiencia prevista en el art. 360 "si la naturaleza y estado del conflicto lo justifican" e incluyó dentro del alcance de la condena en costas, los gastos que se hubiesen realizado para evitar el pleito (art. 77).
CAPÍTULO II - EL ACCESO ADMINISTRATIVO Y ARBITRAJE PARA CONSUMIDORES Y USUARIOS. POR GRACIELA LOVECE SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La vía administrativa. 2.1. La función sancionatoria. 2.2. La reparación del daño directo.— 3. El arbitraje de consumo.
1. Introducción Los conflictos en las "relaciones de consumo" (art. 42de la CN, art. 1º de la ley 26.361 y 1092 CCCN) pueden acceder a vías de solución extrajudiciales que permiten operar con celeridad y abreviación de "formas procesales".
2. La vía administrativa En el ámbito administrativo nos encontraremos con dos funciones por parte de las Direcciones del Consumidor: la sancionatoria y la de conciliación-reparativa.
2.1. La función sancionatoria De acuerdo con lo dispuesto por la ley en el reformado art. 41 LDC, es autoridad de aplicación a nivel nacional, la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción en tanto que la
Ciudad de Buenos Aires y las provincias operan como autoridades de aplicación locales. Esta delegación implica que serán autoridades locales de aplicación con facultades de control y vigilancia del cumplimiento de las disposiciones establecidas por la norma dentro de su jurisdicción, produciéndose asimismo una descentralización de la facultad sancionatoria.
Jurisprudencia
"La Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad de buenos Aires resulta competente para imponer sanciones por la violación a la ley 24.240 (ADLA, LIII-D4125), desde que esta norma prevé la existencia de autoridades de aplicación locales". CCont. Adm. y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 26/9/2008, "BankBoston National Association c. Ciudad de Buenos Aires", LLCABA 2008 (diciembre), 365.
La autoridad de aplicación nacional podrá actuar concurrentemente con las autoridades locales (art. 42 LDC) y tiene entre sus funciones la elaboración de políticas tendientes a la defensa del consumidor, recibir y dar curso a las inquietudes de los consumidores y usuarios, el mantenimiento de un registro nacional de asociaciones de consumidores, elaborar políticas de consumo sustentable y de protección del medio ambiente, etcétera. De acuerdo con el inc. f) del art. 43 LDC, la autoridad de aplicación nacional o local —de oficio o a requerimiento de parte— podrá disponer la celebración de audiencias con la participación de los denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos. Para algunos doctrinarios, esta disposición debía ser considerada como optativa para la autoridad de aplicación y en otro sentido se encontraría demostrado —si se la relacionaba con el art. 45 LDC del mismo cuerpo legal— que esa etapa conciliatoria previa era obligatoria, en la actualidad luego de la sanción de la ley 26.993 se impone la conciliación previa y obligatoria.
Jurisprudencia
"No corresponde admitir que no se haya respetado el procedimiento establecido por el art. 45 LDC., que exige, como requisito previo y necesario para la imposición de una sanción, la existencia de una imputación concreta sobre la presunta infracción a determinado/s artículo/s de la ley 24.240, pues cabe entender que el mero incumplimiento se considera infracción a la ley y en consecuencia, si el consumidor o usuario denuncia el incumplimiento de un acuerdo, estamos ante una infracción meramente formal y la autoridad de aplicación deberá dar un traslado al sumariado, al solo efecto de garantizar el derecho de defensa y para que en tal sentido acredite haber dado cumplimiento al acuerdo (del voto del Dr. Esteban Centanaro por sus fundamentos - mayoría)". CCont. Adm. y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala III, 12/9/2014, "AMX Argentina SA c. GCBA", MJ-JU-M-89240-AR | MJJ89240 | MJJ89240.
La Autoridad de Aplicación iniciará las actuaciones frente a la posible infracción de oficio o por denuncia de quien invoque un interés particular, la defensa del interés general o por comunicación de autoridad administrativa o judicial (art. 45 ley 26.993), y de llegarse a un acuerdo
éste es homologado adquiriendo fuerza ejecutiva según lo dispuesto por el art. 46 LDC.
Jurisprudencia
"Corresponde confirmar la resolución en virtud de la cual se multó a la actora por infracción al art. 46 de la Ley 24240, atento que no probó haber cumplido con el acuerdo conciliatorio homologado, pese a haber sido debidamente notificada, y tampoco demostró que la multa impuesta fuera arbitraria, improcedente o exagerada". CCont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala III, 12/9/2014, "AMX Argentina SA c. GCBA" MJ-JU-M89240-AR | MJJ89240 | MJJ89240.
En este procedimiento las pruebas sólo son admitidas si existen hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes o meramente dilatorias, si las medidas probatorias fuesen denegadas sólo se concederá un recurso de reconsideración de la resolución de acuerdo al Reglamento Administrativo (dec. 1759/1972 t.o. 1991). La prueba debe ser producida en un plazo de 10 días hábiles prorrogables cuando exista una causa que así lo justifique si no se producen dentro del plazo mencionado serán consideradas desistidas por causa imputable al infractor. Las actas labradas y las consideraciones técnicas serán consideradas prueba suficiente (documentos públicos) salvo en los casos en que resulten desvirtuadas por otras pruebas.
Jurisprudencia
"Las facultades ejercidas por la demandada resultan concurrentes con las que están habilitadas a ejercer las respectivas autoridades locales, según el mandato expreso que emana de los arts. 41, 42, 45, 47 y 49 de la Ley de Defensa del Consumidor, por consiguiente, la señalada concurrencia, lejos de enervar, habilita al ejercicio de la competencia por parte de la Dirección Nacional demandada del modo en que lo ha sido en autos, sin que de ello resulte, per se, un agravio a los derechos constitucionales de la recurrente (del voto de la Dra. Caputi, por sus fundamentos)". CNFed. Cont. Adm., sala II, 6/11/2014, "INC SA c. DNCI s/recurso directo de organismo externo", MJ-JU-M-90953-AR | MJJ90953 | MJJ90953.
Concluidas las actuaciones se dictará la resolución en un plazo de 20 días hábiles sin perjuicio de la cual la autoridad de aplicación cuenta con amplias facultades para disponer medias técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar. Las sanciones impuestas al infractor únicamente serán impugnables mediante recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provincias según corresponda (ley 26.993). No obstante y hasta tanto no se conforme la Justicia en las Relaciones de Consumo se mantiene el régimen anterior y el recurso se interpondrá ante la Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo o ante la Cámara de Apelaciones con asiento en las provincias según corresponda. El recurso se interpondrá dentro de los 10 días hábiles de notificada la resolución que será elevada a la Cámara por la Autoridad de Aplicación
con la respectiva contestación, en todos los casos para interponer el recurso que impone la sanción de multa se deberá depositar su monto a la orden de la autoridad que la dispuso y presentar el respectivo comprobante (ley 26.993)
Jurisprudencia
"Corresponde reputar como constitucional aquella norma que exige el pago previo de la multa para poder interponer una acción judicial, salvo en aquellos casos en los que existe una desproporcionada magnitud entre la suma que el contribuyente debe ingresar y su concreta capacidad económica o su estado patrimonial —no invocada dicha causal por la empresa sancionada—, a fin de evitar que ese pago previo se traduzca en un real menoscabo de garantías que cuentan con protección constitucional". CNFed. Cont. Adm., sala III, 31/3/2016, "Falabella SA c. DNCI s/lealtad comercial - ley 22.802 - art. 22", MJ-JU-M-98289-AR | MJJ98289 | MJJ98289.
La autoridad de aplicación podrá imponer diferentes sanciones dentro de un amplio espectro que va desde el apercibimiento, multas hasta clausuras, pérdidas de concesiones, etc. (art. 47 LDC).
Jurisprudencia
"Corresponde multar a un banco por incumplir con el art 4º de la Ley de Defensa del Consumidor, por la falta de acreditación en la cuenta de un cliente del depósito efectuado por un cajero automático, pues, si bien es cierto que cualquier consumidor promedio puede comprender que si introduce dinero en un sobre y que si el comprobante de la operación es a confirmar, ello depende justamente de que el dinero se encuentre en el sobre, tal circunstancia resulta insuficiente para acreditar que se informó debidamente al usuario sobre los riesgos y responsabilidades que pudieren derivar de la utilización de dichos cajeros ni de las contingencias de la modalidad y forma de uso". CCont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 1/2/2016, "Banco Santander Río SA c. GCBA s/recurso directo s/resoluciones de defensa al consumidor", MJ-JU-M-97184-AR | MJJ97184 | MJJ97184.
Dentro de este marco regulatorio existen dos aspectos importantes a tomar en consideración; el primero es la obligatoriedad de la publicación de la resolución condenatoria a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción. Esta información masiva redunda en beneficio de los consumidores pues los previene sobre el modo de actuación de la empresa en el mercado y en segundo lugar esa publicidad negativa obliga a un cambio de actitud empresarial.
Jurisprudencia
"En el mismo sentido se han expedido otros Tribunales agregando que: 'La sanción accesoria de publicación de la resolución recurrida, debe hacerse efectiva 'en todos los casos' en que se apliquen sanciones, como reza la última parte del art. 47 de la ley 24.240, norma que no ha sido tachada de inconstitucional por la recurrente. Las posibles consecuencias económicas que para la empresa pueda acarrear tal publicación no tienen entidad suficiente como para modificar una decisión que viene impuesta ineludiblemente por la ley' (CNCont. Adm. Fed., sala IV, 'Sevel Argentina SA c. Sec. de Com. e Inv. - Disp. DNCI 3570/95', sentencia del 13/3/1997). En consecuencia, dada la claridad de la norma y su unívoca interpretación que confirma su constitucionalidad, corresponde desestimar el cuestionamiento formulado por el Banco". TSJ Córdoba, sala Contencioso Administrativa, 5/11/2013, "Banco Roela SA c. Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción - recurso de apelación", MJ-JU-M-84134-AR | MJJ84134 | MJJ84134.
El otro aspecto a considerar es que la aplicación y graduación de las sanciones deben guardar relación con elementos objetivos y subjetivos; en primer término con el perjuicio ocasionado al consumidor, con la posición de la empresa dentro del mercado, con la cuantía del beneficio económico obtenido a partir de la infracción, con la intencionalidad, con la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y con la conducta anterior de la empresa (reincidencia). Jurisprudencia
"Es atribución primaria de la autoridad administrativa la aplicación, determinación y graduación de las sanciones, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad y, en la especie, no se verifica la existencia de dichos supuestos en la labor desempeñada por la autoridad administrativa en ocasión de graduar la sanción impuesta a la empresa actora". CNFed. Cont. Adm., sala III, 31/3/2016, "Falabella SA c. DNCI s/ lealtad comercial - ley 22.802 - art. 22", MJ-JU-M-98289-AR | MJJ98289 | MJJ98289.
El procedimiento administrativo no elimina la intervención judicial que es la última instancia a la que pueden recurrir las empresas sancionadas.
2.2. La reparación del daño directo Las modificaciones introducidas por la ley 26.361 mejoraron notablemente la situación de los consumidores y usuarios que deseen utilizar esta vía; a partir de la inclusión de la reparación mediante el denominado "daño directo" (art. 40 bis), sin perjuicio de dejar aquí establecido que la resolución administrativa no le imposibilita al consumidor el ejercicio de la acción judicial posterior. De acuerdo con la normativa actualmente modificada por la ley 27.077 se entiende por daño directo toda lesión ocasionada de manera inmediata a los derechos económicos de los consumidores y usuarios producto de la acción u omisión de los proveedores o prestadores de servicios. Los organismos de aplicación que reúnan los requisitos exigidos por la norma son los encargados de fijar las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. El daño directo no se aplica para la reparación de los daños causados por la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de su interferencia en el proyecto de vida, ni en
general las consecuencias extraeconómicas por los que deberá recurrir a los estrados judiciales.
Jurisprudencia
"En el caso, corresponde rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa actora en el marco de un proceso por la Ley de Defensa del Consumidor contra la resolución administrativa que ordenó correr traslado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la denunciante de la sanción impuesta por la Administración. La recurrente señaló que la consumidora denunciante no se encontraba facultada procesalmente para intervenir en el proceso, sino que, en su caso, debería promover una acción judicial por vía ejecutiva para exigir el cumplimiento de lo resuelto en la instancia administrativa. Así, la regulación del procedimiento administrativo reguló en los arts. 6º y 7º del dec. 17/2003 y art. 6º de la ley 757, parece no haber comprendido cabalmente el rol de denunciante. Cuando el procedimiento se inicia en razón de una denuncia, el consumidor o usuario tiene un interés en su tramitación. A ese consumidor posiblemente le interese que la denuncia sea estimada y que exista finalmente una resolución, más aun atento la posible procedencia del daño directo. La ley 26.361 amplió y jerarquizó la figura del consumidor (arts. 1º, 8º bis y 27 de la LDC). En referencia a esta cuestión, la sala I del fuero en el caso 'Mizrahi, Daniel F. c. GCBA' (12/11/2008), destacó la incorporación por la ley 26.361 del art. 40 bis, sobre daño directo. Indicó que las normas adjetivas (en referencia a la ley 757) deben ser interpretadas de forma tal que no obstruyan la operatividad del régimen sustancial. A su vez, considerando que la Ley de Procedimiento Administrativo dispone que se considera parte interesada a aquél que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo (art. 24), concluyó que resultaba indudable que estos extremos se configuran con respecto a la persona que promueve una denuncia en los términos de la ley 757, toda vez que —con motivo de las modificaciones efectuadas mediante la ley 26.361— la autoridad de aplicación resulta competente para determinar la existencia de daño directo, y el acto que así lo declara constituye —una vez firme— título ejecutivo a su favor a efectos de posibilitar el cobro por vía judicial. A su vez, el Tribunal afirmó que el dec. 17/2003 niega al denunciante el carácter de parte, pero en el marco de una ley anterior (ley 24.240). Al haberse modificado la normativa de índole sustancial (ley 26.361), el único camino para preservar la eficacia de sus previsiones es reconocerle dicho carácter. La Sala concluyó que de mantenerse el anterior criterio podría frustrarse la intención del legislador. Teniendo en cuenta que en el caso se debate no solo la legitimidad de la multa impuesta a la empresa actora a instancia de la denunciante, sino también el daño regulado a su favor, la decisión a la que se arribe tiene entidad para afectar sus intereses". CCont. Adm. y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala III, 17/7/2015, "Telefónica de Argentina SA c. GCBA y otros s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones", MJ-JU-M-95044-AR | MJJ95044 | MJJ95044.
La solución aportada por el art. 40 bis es un gran paso adelante a favor de los consumidores atento a que, como expusimos previamente, la mayoría de los daños son de pequeños montos y posibilita un rápido acceso a la reparación.
3. El arbitraje de consumo La ley 24.240 en su art. 59propicia la organización de tribunales arbitrales para la resolución de los conflictos existentes entre empresas y consumidores con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en todas las ciudades capitales de provincia. Cumpliendo esta previsión, mediante el dec. 276/1998 se crea el Sistema Nacional de Arbitraje, reglamentado por la resolución 212/1998, con la finalidad de poner en marcha según se lee entre sus fundamentos un mecanismo voluntario, rápido y eficaz para la solución de las controversias que se susciten con motivo de una relación de consumo. Este Sistema Nacional de Arbitraje tiene carácter voluntario para las partes; el proveedor puede someterse a él mediante su inscripción en el
registro habilitado para tal fin (oferta pública de adhesión al Sistema Nacional de Arbitraje). No podrán someterse al proceso arbitral aquellas cuestiones sobre las que haya existido resolución judicial firme y definitiva; por lo que entendemos que de existir un proceso judicial en trámite éste no impedirá el sometimiento de la causa a arbitraje. Tampoco podrán —entre otras— arbitrarse las cuestiones que puedan dar origen a juicios ejecutivos, las que estén vedadas por la ley, aquellas de las que se deriven daños físicos, psíquicos y/o muerte del consumidor y en las que exista presunción de la comisión de un delito. Existen de acuerdo con la regulación tres sistemas de arbitraje con características específicas, cada uno de ellos, en cuanto a la calidad de los árbitros, al monto, la prueba, etcétera. Estos procedimientos, que se denominan de amigables componedores, de derecho a opción de las partes y el especial al que se someten aquellas causas cuyo monto sea inferior a $ 500 pueden ser llevados adelante por las partes sin obligación de contar con patrocinio letrado. Sin embargo, a la idea de contar con un mecanismo voluntario, rápido y eficaz debía habérsele incorporado la de sencillez, ya que parece imposible que un consumidor medio pueda llevar adelante por sí solo el procedimiento, dada su complejidad y aquí es donde surge el primer escollo pues lo gratuito deja de serlo. El Tribunal emitirá un laudo fundado por la mayoría de votos, el cual es vinculante y asimilable a una sentencia judicial pues posee autoridad de cosa juzgada y puede ejecutarse a tenor de las normas procesales locales (art. 14 dec. 276/1998). Frente al laudo de amigables componedores sólo podrán interponerse recurso de aclaratoria y de nulidad o acción de nulidad, en su caso, siendo competente el juzgado de primera instancia en razón de la materia con jurisdicción en el lugar de asiento del tribunal arbitral que también será competente en los supuestos de incumplimiento.
Jurisprudencia
"Es competente el juez de primera instancia en lo comercial para entender el recurso de nulidad de un laudo dictado por el tribunal arbitral de consumo, tramitado por el procedimiento de amigables componedores, si en el fallo los árbitros manifestaron expedirse según equidad, toda vez que ello descarta la existencia del arbitraje de derecho". CNCom., sala C, 17/6/2005, "Furman, Gustavo E. c. AZFY Desarrollos Inmobiliarios", LL 2005-F-432.
En cambio, si el arbitraje es de derecho, frente al recurso de nulidad intervendrá la Cámara de Apelaciones que sea competente en razón de la materia con jurisdicción en el lugar de asiento del tribunal arbitral.
"Si bien la ley prevé la impugnación del laudo por vía del recurso de nulidad, este no habilita a las partes a solicitar una revisión de aquel en cuanto al fondo de lo decidido sino que el juez debe limitarse a resolver acerca de la existencia de las causales taxativamente establecidas susceptibles Jurisprudencia de afectar la validez del laudo, es decir, controlar el efectivo cumplimiento de los recaudos que la legislación ha considerado indispensables para una buena administración de justicia". CNCom., sala D, 8/8/2007, "Mobil Argentina SA c. Gasnor SA s/laudo arbitral s/queja", MJ-JU-M-16580AR | MJJ16580 | MJJ16580.
CAPÍTULO III - EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN. POR GRACIELA LOVECE SUMARIO: 1. Introducción.— 2. El derecho de todo contratante y en especial del consumidor y el acceso a la reparación de daños. 2.1. La gratuidad. 2.2. La expansión de la cosa juzgada. 2.3. Características sustanciales en la vía judicial en el derecho de consumo. 2.3.1. Legitimados activos. 2.3.2. Procedimiento aplicable. 2.3.3. La competencia en materia de consumo. 2.3.4. La prescripción de la acción basada en la norma de consumo. 2.3.5. Los daños punitivos.— 3. El amparo como herramienta de protección efectiva.
1. Introducción El acceso a la justicia constituye uno de los pilares básicos de un Estado social y democrático de derecho para hacer efectiva la totalidad armonizada de los derechos, dando por resultado una sociedad más equitativa y justa. El reconocimiento constitucional de los derechos de consumidores y usuarios, sólo adquiere una real dimensión social a partir de su pleno ejercicio, pues los derechos como construcción social no son más que lo que la realidad hace con ellos. De allí que uno de los desafíos es tornarlos
eficaces para aproximarlos al contexto económico y social teniendo como fundamento la dignidad humana.
2. El derecho de todo contratante y en especial del consumidor y el acceso a la reparación de daños Todo contratante que considere que su situación de conflicto contractual no haya sido resuelto por medios alternativos de conflicto o en la mediación obligatoria, tiene derecho a recurrir a la jurisdicción. No sólo para la solución del conflicto y el reconocimiento de sus derechos sino para la reparación del daño contractual económico (daño emergente, lucro cesante y derecho de chance) y eventualmente extraeconómico (daño físico, lesión estética, daño biológico, daño moral, daño psicológico, daño neurológico, estado vegetativo y daño a los derechos personalísimos-discriminación) (art. 1738 CCCN). Asimismo, en el supuesto de los consumidores o usuarios la ley 24.240 prevé diversos mecanismos de acción individual o a través de las asociaciones de consumidores constituidas regularmente por la vía judicial. En esta materia en el año 2014 es sancionada la ley 26.993 que reformula el sistema procesal de consumo creando un Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC) de carácter previo y obligatorio, la Auditoria en las Relaciones de Consumo cuya competencia se encuentra limitada por el monto del reclamo (15 salarios mínimos) y la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo con un procedimiento especial, con competencia también limitada por el monto (55 salarios mínimos) y que aún no ha sido puesto en funcionamiento por lo que se mantiene la competencia de la justicia ordinaria
2.1. La gratuidad
Desde hace algunos años, resulta cada vez más frecuente la efectivización judicial de los derechos de los consumidores y usuarios, pero de ellos, el mayor número se relacionaba con la conflictiva de prestaciones sanitarias dado la calidad de los intereses en juego, o bien con otro tipo de productos o servicios en los cuales el daño revestía una cuantía económica que justificase pagar el alto costo de un proceso judicial. Todo lo cual tenía fundamento en el hecho que el acceso a la justicia luego del veto presidencial al que fuera sometido el art. 53 LDC, cercenó la posibilidad de la gratuidad imposibilitando el reclamo de aquellos daños de menor cuantía y por tal razón impidiendo el adecuado ejercicio de los derechos. La modificación implementada por la ley 26.361 subsanó esta deficiencia al otorgar el beneficio de la justicia gratuita al igual que existe en otras legislaciones; permitiendo de esta forma el acceso a la reparación de todos los daños que se producen en el ámbito del consumo, en igualdad de condiciones y que no sea sólo un privilegio de los económicamente capaces, pudiendo el demandado mediante incidente acreditar la solvencia del consumidor con lo cual cesará el beneficio. "El beneficio de gratuidad previsto por el art. 55de la ley 24.240 no se halla subordinado al reconocimiento de la exención mediante la promoción de un beneficio de litigar sin gastos y esto es así, además, porque esa línea de razonamiento es la que más se adecua a la garantía constitucional contemplada por el art. 42de la CN.
Jurisprudencia
La diferencia terminológica entre beneficio de litigar sin gastos y beneficio de justicia gratuita no podía traer la consecuencia de recortar el alcance del segundo por la mera disimilitud de términos". CNCom., sala C, 13/4/2016, "Esquivel Mancilla, Rómulo M. c. Dell América Latina Corp.s/sumarísimo", MJ-JU-M-98239-AR | MJJ98239 | MJJ98239.
Si bien no existe consenso doctrinario y jurisprudencial sobre los alcances del término justicia gratuita.
Jurisprudencia
"Existen diferencias entre el beneficio de justicia gratuita de la ley 24.240 y el beneficio de litigar sin gastos. Desde lo semántico, litigar sin gastos abarca el período comprendido desde el comienzo de las actuaciones judiciales (pago de tasas y sellados) hasta su finalización (eximición de costas) y por el contrario, justicia gratuita se refiere al acceso a la justicia, a la gratuidad del servicio de justicia que presta el Estado, que no debe verse conculcado con imposiciones económicas, y que constituyó uno de los principales reclamos desde la sanción de la ley 24.240. Una vez franqueado el acceso a la justicia, el litigante queda sometido a los avatares del proceso, incluido el pago de las costas, las que no son de resorte estatal, sino que constituyen una retribución al trabajo profesional de los letrados y demás auxiliares de justicia, de carácter alimentario". CNCom., sala D 21/5/2015, "Rodríguez, Pedro J. c. Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario", MJ-JU-M-92773-AR | MJJ92773 | MJJ92773.
La mencionada ley 26.993 prevé que el proceso ante la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo se regirá por los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, oralidad, gratuidad y protección para los consumidores y usuarios además de un sistema de patrocinio jurídico gratuito para quienes lo requiera y cumpla con los requisitos exigidos (art. 52).
2.2. La expansión de la cosa juzgada Asimismo, en el art. 54 LDC luego de la reforma introducida por la ley 26.361 otorga fuerza expansiva a la sentencia. La expansión de la cosa juzgada es un tema central en materia de consumo, ya que posibilita la celeridad en la reparación de los damnificados y evita la obstrucción de la justicia frente a la masividad de causas idénticas, y que con muy buen criterio, durante los años que se encontró vetado el mencionado artículo la jurisprudencia marcó importantes pautas al respecto, aplicándolo a situaciones específicas a fin de garantizar la noción de seguridad en sentido amplio.
Jurisprudencia
"La admisión del reintegro demandado por la asociación actora, inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores en los términos de los arts. 43 de la CN y 55 de la ley 24.240, cuya legitimación para reclamar por el desmedro patrimonial que afectó al continente de usuarios delimitado en el pleito está, a esta altura, fuera de debate (confr. resoluciones del Tribunal;arts. 52 y 54 a 56 de la ley 24.240 y precedentes de la Corte 'Halabi', registrado en Fallos 332:111 y 'Padec' del 21/8/2013). Este aspecto de la pretensión también se acoge en la medida acreditada en autos, esto es, por la suma de $ 13.913.560,23, lo que se traduce en el reintegro de un cargo mensual promedio por usuario comprendido en el reclamo (arg. art. 34, inc. 4º, del CPCCN) de $ 4,33 (período 2004/2009; confr. informe pericial, y normas citadas en el considerando 5º, segundo párrafo)". CNCiv. y Com. Fed., sala II, 31/10/2014, "Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores c. Cti PCS SA s/sumarísimo", MJ-JU-M-96633-AR | MJJ96633 | MJJ96633.
La real igualdad en el ámbito de las relaciones de consumo sólo es posible frente a una mayor protección del más débil, en tanto tratar como iguales a quienes son intrínsecamente desiguales implica la mayor de las desigualdades. La gratuidad del servicio de justicia y la expansión de la cosa juzgada implican reforzar el sentido protectivo de la normativa de consumo al posibilitar el real ejercicio de los derechos por todos y cada uno de los miembros de la sociedad.
2.3. Características sustanciales en la vía judicial en el derecho de consumo El consumidor tiene también la posibilidad de acudir a la vía judicial cuando sus intereses resulten afectados o amenazados (art. 52 LDC), permitiéndose la acción aun sin que se haya producido efectivamente el daño otorgándole a la norma un evidente carácter preventivo.
En este sentido el Código Civil y Comercial introduce entre las funciones de la responsabilidad a la prevención, posibilitando el acceso a la jurisdicción frente a toda acción u omisión que haga previsible la producción de un daño o su continuación o agravamiento sea que se trate de un conflicto de consumo o no (art. 1711 CCCN).
2.3.1. Legitimados activos Además de los consumidores y usuarios por su propio derecho, se encuentran legitimados para accionar las asociaciones de consumidores autorizadas de acuerdo con los requisitos previstos en la normativa, la autoridad de aplicación nacional o local, el Defensor del Pueblo incorporado por la ley 26.361, al que ya se le había reconocido jurisprudencialmente su legitimación, y el Ministerio Público el que aun cuando no intervenga como parte deberá actuar obligatoriamente como fiscal de la ley.
Jurisprudencia
"El art. 54 —segundo párr.— de la ley 24.240 establece que 'La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga, lo cual implica que resulta necesario adoptar, de modo previo al dictado de la sentencia correspondiente, las medidas necesarias para que aquellos consumidores o usuarios que no deseen quedar sujetos a la decisión final del pleito, puedan manifestar tal voluntad en los términos de la norma mencionada'". CNCom., sala D, 30/10/2014, "Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores c. Banco Santander Río SA s/ordinario", MJ-JU-M-90533-AR | MJJ90533 | MJJ90533.
Las asociaciones de consumidores, previa evaluación judicial, podrán asimismo ser parte como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados en las causas judiciales que tramiten derechos de incidencia colectiva.
Jurisprudencia
"Lo determinante es, a los efectos de la determinación de la legitimación de la asociación de consumidores, que estuviera presente —o que no se hubiera agotado o extinguido— el rasgo colectivo del reclamo impetrado. Ello, teniendo en vista que uno de los aspectos que el Superior Tribunal tuviera en cuenta al fijar criterio en el caso 'Halabi' consiste, precisamente, en que la pretensión deba estar enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho ilícito obrado contra el consumidor y no en lo que cada individuo puede peticionar en función de él". CNCom., sala A, 24/11/2011, "Asociación de Defensa de Derechos de usuarios y Consumidores y otros c. C&&A Argentina Sociedad en Comandita por Acciones s/ordinario y Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores c. C&&A Argentina SA s/ordinario", MJ-JU-M-71108AR | MJJ71108 | MJJ71108.
Y, en caso de desistimiento o abandono del proceso por las asociaciones legitimadas, el Ministerio Público asumirá la titularidad activa de la acción.
Otro aspecto importante a considerar es que la norma consagra la formación y legitimación de las asociaciones de consumidores, que es trascendente para la defensa de los derechos colectivos en diversos campos, como la protección del medio ambiente, el patrimonio arquitectónico frente a los servicios públicos, etcétera.
Jurisprudencia
"Debe admitirse el amparo deducido por una asociación de consumidores a fin de que el Poder Ejecutivo Nacional proceda a reglamentar en un plazo perentorio la portabilidad numérica de telefonía celular, pues, al omisión resulta arbitraria e importa un claro, real y efectivo perjuicio de los derechos de los usuarios y consumidores a la protección de sus intereses económicos, la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, por cuanto la posibilidad de mantener el número de la línea móvil constituye un importante factor de promoción de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, lo que implica beneficios como la reducción de precios y mejor calidad del servicio". Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Cont. Adm. nro. 6, 18/3/2009, "Unión de Usuarios y Consumidores c. Secretaría Comunicaciones Dto. 764/2000", LL Online.
En tanto que el art. 51de la ley 26.993 además de los legitimados reconocidos en la ley 24.240 incorpora a la autoridad de aplicación de las leyes 22.802 y 25156 que son las normas con las cuales se integra la ley del consumidor (art. 3º LDC) atento a que la justicia de consumo también tiene competencia para resolver sobre los conflictos relacionados con la lealtad comercial y la defensa de la competencia.
2.3.2. Procedimiento aplicable Finalmente el art. 53de la ley 24.240 dispone que a las acciones de consumo, les correspondan las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, lo que implica que se tramitarán mediante proceso sumarísimo. Exceptuándose aquellos supuestos en los que a pedido de parte y bajo resolución judicial fundada se entienda conveniente en función de la complejidad de la pretensión un trámite de conocimiento más adecuado.
Jurisprudencia
"El art. 53 de ley 24.240 se refiere a los procesos que inicien los consumidores o usuarios, de conformidad con la Ley de Defensa del Consumidor, en razón de un derecho o interés individual, cuando sus intereses resulten afectados o amenazados, ello con la finalidad de otorgar una tutela mayor, dando la posibilidad de que sus acciones tramiten por la vía de conocimiento más abreviada, ello, claro está, a menos que a pedido de parte o por resolución fundada se considere necesario un trámite de conocimiento más pleno o amplio. Justamente, la más apropiada tutela de los derechos en juicio es lo que alienta a adaptar las vías formales". CCiv. y Com. La Plata, sala II, 26/4/2016, "Cooperativa de Crédito La Plata Ltda. c. Vinci, Carlos D. s/cobro ejecutivo", MJ-JU-M-98653-AR | MJJ98653 | MJJ98653.
2.3.3. La competencia en materia de consumo
La normativa de consumo no efectúa ninguna especificación en cuanto a cuáles habrán de ser los tribunales competentes en relación con las acciones de consumo, por lo que no existiendo una regla específica en este sentido los tribunales han resuelto en diversos sentidos tomando en consideración las circunstancias particulares de cada caso y la naturaleza del reclamo (prestación de servicio de salud, telefonía celular, ahorro previo, rescisión de contrato, etc.). "Corresponde entender en el pleito a la justicia comercial, cuando se trata de hechos que hacen a la función del banco en su relación con el cliente, esto es, al no reembolso de un rubro derivado de la celebración de contratos de seguros de vida colectivo, pues ello presupone contratos preexistentes regidos por las leyes mercantiles, en el que prevalece la actividad lucrativa realizada de modo organizado en forma de empresa, sin perjuicio de destacar que la cuestión en debate es Jurisprudencia mercantil, pues también involucra la responsabilidad imputada al accionado, donde se ventila la relación jurídica entre el banco, sus clientes y la aseguradora, circunstancia por la que procede la intervención de un juez de comercio para su dilucidación". CNCom., sala F, 3/12/2013, "Red Argentina de Consumidores Asociación Civil c. Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ordinario", MJ-JU-M-84869-AR | MJJ84869 | MJJ84869.
No obstante la modificación introducida al art. 36 de la Ley del Consumidor por la ley 26.993 marca pautas específicas de competencia para los conflictos relacionados con los créditos de consumo estableciendo: "Será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o usuario, a elección de éste, el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía. En los casos en que las acciones sean iniciadas por el proveedor o prestador, será competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario".
Jurisprudencia
"Corresponde revocar la sentencia que, en el marco de la ejecución de un mutuo hipotecario, rechazó la excepción de incompetencia fundada en la nulidad —por abusiva— de la cláusula que prorrogó la competencia territorial en violación a las disposiciones de la ley de defensa del consumidor, pues, en efecto, el art. 15 de la ley 26.361 —que sustituyó el texto del art. 36 de laley 24.240— pena con la nulidad toda cláusula que sustraiga al consumidor de la competencia del juez de su domicilio, y si bien el mutuo que se intenta ejecutar fue suscripto con anterioridad a que se introdujera la novedad legislativa en materia de competencia, el inicio de la ejecución fue posterior a dicha fecha, con lo que el nuevo texto de la norma le resulta inmediatamente aplicable en atención al carácter de orden público que ostenta por tender a la organización de la actividad jurisdiccional, con efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no consumidas al comienzo de su vigencia, siempre que, como en el caso, no contengan disposiciones de las que resulte un criterio distinto". CNCiv., sala M, 2/11/2011, "The Capita Corporation de Argentina SA c. Biondelli, Floro y otros s/ejecución especial", MJ-JU-M-70793-AR | MJJ70793 | MJJ70793.
Finalmente de acuerdo con la ley 26.993 y, de efectivamente conformarse la Justicia Nacional de las Relaciones de Consumo, ésta tendrá competencia en los conflictos de consumo cuando el monto reclamado no supere los 55 salarios mínimos vitales y móviles.
2.3.4. La prescripción de la acción basada en la norma de consumo En el ámbito del derecho de consumo luego de la reforma de la ley 26.361 el art. 50 establecía un plazo único de prescripción (contractualextracontractual) de tres años; no obstante, de existir plazos distintos en leyes generales o especiales se estaba al que fuera más favorable para el consumidor.
Jurisprudencia
"Toda vez que el contrato de seguro configura una relación de consumo debido a que la compañía de seguros es un proveedora de servicios y su actividad queda subsumida en las previsiones de la ley de consumo, la acción por cobro de una indemnización por incapacidad total y permanente que ha sido incoada por quien reviste el carácter de asegurada en un seguro colectivo debido a su condición de cónyuge del trabajador dependiente del tomador, prescribe a los tres años según el art. 50 de la ley 24.240 —defensa del consumidor— quedando derogado en ese marco, el art. 58 de la Ley de Seguros que dispone la prescripción anual, pues el plazo fijado en la primera normativa resulta más favorable al usuario". C6ª Civ. y Com. de Córdoba, 19/12/2008, "Nieto, Olga del V. c. Caja de Seguros SA", LLC, 2009 (abril), 322.
Entre las modificaciones introducidas por la ley 26.994 al ámbito de las relaciones de consumo se elimina la prescripción específica en esta materia para quedar regidas por la normativa de fondo que establece en el art. 2560 CCCN un plazo de prescripción genérico de 5 años y en el art. 2561 CCCN uno especial de 3 años para el reclamo de los daños derivados de la responsabilidad civil. En tanto que la prescripción de tres años del art. 50de la ley 24.240 queda limitada a las sanciones emergentes de la violación de la ley.
2.3.5. Los daños punitivos Los daños punitivos no se encontraban receptados en nuestro ordenamiento jurídico hasta la sanción de la ley 26.361 que los regula en el art. 52 bis, si bien desde hace algunos años se proponía en diferentes Congresos y Jornadas su regulación especialmente en los temas relacionados al consumo
Los daños punitivos o punitive damages tienen carácter sancionatorio y de prevención general y especial, frente a las inconductas del demandado a fin de disuadir o desanimar a la realización de acciones del mismo tipo a las sancionadas. Constituyen un plus económico que puede ser otorgado al consumidor a su pedido, graduado en función de la gravedad del hecho generador, y que resulta independiente de la reparación del daño efectivamente sufrido por lo que no debe guardar relación alguna con ella. En tal sentido, la ley establece la solidaridad frente al consumidor, en caso de existir varios proveedores responsables, sin perjuicio de las acciones de regreso existentes entre ellos, y un límite económico a la sanción, ya que la misma no podrá superar el monto máximo de la multa prevista por la ley en su art. 47. "La multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor. Por ello, la norma concede al juez una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción. En el casus luce claro que existió un objetivo incumplimiento por parte de las demandadas. Jurisprudencia
Los jueces en lugar de tener actitudes hieráticas deben tener realismo legal, predisponiendo a las personas que eviten actitudes irracionales y se mantengan en el orden moral, debe tener en cuenta las circunstancias económicas y jurídicas y dar a la justicia una solución sustancial. Es sumamente importante que el comportamiento judicial esté determinado por incentivos, de lo contrario se entra en la indiferencia o en la parálisis". CNCom., sala B, 29/6/2016, "Zagdañski, Damián A. c. Percomin ICSA y otros s/ordinario", MJ-JU-M-100126-AR | MJJ100126.
3. El amparo como herramienta de protección efectiva Uno de los aspectos más trascendentes de la reforma constitucional en 1994, fue la incorporación de la acción de amparo en el art. 43, que posibilita la interposición de una acción rápida en defensa de los derechos de los particulares cuando éstos se vean afectados o amenazados. Por esta vía se habilita que el damnificado pueda tener un acceso más rápido y efectivo a la justicia que en los procesos comunes; evitando los peligros que en ciertos casos una demora podría ocasionar, y por ser de carácter excepcional procede cuando no exista un remedio más idóneo; pudiendo ser interpuesta no sólo contra un acto del poder público sino también de un particular.
Se encuentran legitimados para actuar el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones de consumidores registradas conforme a las disposiciones establecidas por la ley. La expresión "afectado" es interpretada con un alcance amplio es decir, no sólo en la defensa de sus derechos subjetivos sino también en la de los intereses colectivos o difusos, tales como la defensa de la ecología, el medio ambiente, la seguridad de los productos, la veracidad de los mensajes publicitarios, valores espirituales y culturales, etc., ya que el mencionado art. 43CN alude a los derechos de incidencia colectiva general.
Jurisprudencia
"El estado de salud de la co-actora (obesidad mórbida con complicaciones derivadas de dicho estado), acreditado por la historia clínica acompañada y la prescripción de la cirugía bariátrica como única alternativa de salud y bienestar efectuada por el equipo médico tratante y el rechazo de la sociedad comercial de medicina prepaga sin siquiera haber citado a la accionante —quien resultaba ser mayor de edad a la fecha del reclamo y padece como enfermedad de base hipotiroidismo congénito— resultan suficientes para considerar que la empresa de medicina prepaga al negarse a brindar cobertura de la cirugía bariátrica requerida con fundamento en que no tiene 21 años la beneficiaria, limitó unilateral e injustificadamente el derecho constitucional a la salud de la amparista". CNCiv. y Com. Fed., sala II, 6/6/2014, "G. A. S. c. Medicus SA s/amparo de salud", MJ-JU-M-88192-AR | MJJ88192 | MJJ88192.
CAPÍTULO IV - EL SISTEMA DE REPARACIÓN DE DAÑOS. LEY 26.993. POR CARLOS GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Conciliación obligatoria.— 3. Los auditores. 3.1. La instancia administrativa ante auditores. 4.— Los tribunales de consumo.— 5. Conclusión.
1. Introducción La norma crea un sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo, en cuanto al daño directo que ha sido modificado de la siguiente forma: "Art. 40 bis. Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre:
a) sus bienes o (como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes) b) sobre su persona, del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a) la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente. Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales".
2. Conciliación obligatoria Una primera etapa se establece como: a) Conciliación previa en las relaciones de consumo de carácter obligatorio. 55 salarios mínimos, vitales y móviles (actualmente x $ 4.400 = $ 242.000) lo cual hace variable el monto. Una segunda etapa se establece como: b) Auditores en las relaciones de consumo b.1. conciliación sin acuerdo; b.2. incomparencia del proveedor. Una tercera instancia en jurisdicción del consumo. c) Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo.
Límite 55 salarios mínimos, vitales y móviles (variable). Esto constituye una modificación a la ley 24.240 (26.361), sin embargo, al ser una ley nacional sólo tiene vigencia a nivel nacional y las provincias y la Ciudad de Buenos Aires tendrían que adherirse y crear un sistema similar. Primera etapa de conciliación obligatoria, ante conciliadores (COPREC) art. 4º, Registro Nacional de Conciliador. Art. 2º. Derechos individuales (en nuestra opinión no incorpora en esta las acciones colectivas de asociaciones, siguiendo el criterio de la actual jurisprudencia) Es gratuita para los consumidores. Y conforme a los arts. 5º y 6º, el procedimiento es en formularios, es decir, en forma simplificada. Tiempo máximo de duración de la tramitación es de 30 días, puede ampliarse por otros 15 días. Podríamos resumirla de la siguiente forma: establece el art. 7º cómo se llega al conciliador: 1. sorteo; 2. acuerdo de partes por escrito; 3. propuesta de consumidor en lista de conciliadores; 4. fijación de audiencia dentro de diez días con tres de anticipación; 5. notificación por correo electrónico. El art. 9º establece que no es obligatorio para el consumidor la asistencia letrada, sin embargo, puede tener asistencia de patrocinio gratuito, asociación de consumidores, Ministerio Público. El conciliador puede decidir que el consumidor tenga patrocinio letrado. El art. 11 requiere la comparencia personal del consumidor y el representante de empresa con facultades de transar, requisito ineludible para la homologación del acuerdo. Las audiencias son confidenciales. Los arts. 12 a 15 establecen como en los acuerdos, que tienen 3 días para expedirse. a) Se llega al acuerdo, y debe establecerse el plazo de cumplimiento. b) se eleva a autoridad de aplicación, quien puede: b.1. Rechazarlo fundadamente por entender que perjudica al consumidor. b.2. Hacer observaciones y devuelve.
b.3. Homologarlo. Si se homologa la empresa debe pagar al conciliador. El art. 1º establece que si realizada la citación a audiencia por el conciliador: a) No comparecen empresas. Debe justificar dentro de cinco días. b) No justifica se le aplica una multa. Esta conciliación obligatoria interrumpe la prescripción de acciones, por lo cual debe iniciarse nuevamente el curso de la prescripción.
3. Los auditores La segunda etapa es administrativa y ante un auditor. Recordemos que el art. 1º dispone la citación a audiencia por conciliador, si no comparecen empresas, y/o no justifica su inasistencia, va directo al auditor.
3.1. La instancia administrativa ante auditores Habrá auditores por concurso, seis miembros del jurado. El jurado está integrado por una mayoría estatal y un Senador y Colegio Público CABA. Tienen una duración de 7 años y pueden ser reelegibles. Hay causas de remoción por mal desempeño. El art. 27, establece que se halla verificado el requisito conciliación previa: a) sin acuerdo; b) incomparencia de la empresa. Se trata como hemos señalado de la reparación de daño directo bienes o servicio a personas.
El monto máximo de competencia de los auditores es de 15 salarios mínimos, vitales y móviles (actualmente $ 66.000). Son legitimados activos: art. 1º, ley 24.240 consumidores individuales. El art. 31 establece el procedimiento mediante el formulario de reclamo y prueba documental y ofrecida en su totalidad. Deberá hacer estimación económica (por tope establecido en esta actuación administrativa). Se cita a audiencia dentro de 10 días con 3 de anticipación. En dicha audiencia las empresas contestan y ofrecen prueba. Se prevé en el art. 33 un procedimiento oral y filmado (cada parte puede pedir una copia). Existen facultades de auditor para impulsar procedimiento y medidas para mejor proveer. Previo a todo, el auditor decide si es complejo y, en este supuesto, lo remite directamente al ámbito jurisdiccional. Dispone el art. 35 que se labre acta de audiencia y se dicte resolución dentro de los 5 días de la audiencia. El art. 38 establece el procedimiento de impugnación, por ser un acto administrativo (en realidad es apelación). Se funda y se eleva a la Cámara de Relaciones de Consumo (el acto tiene el mismo valor que el juez de primera instancia), dentro de los 10 días. La apelación es con efecto suspensivo. Salvo cause perjuicio irreparable al consumidor, en cuyo caso es con efecto devolutivo.
4. Los tribunales de consumo La instancia jurisdiccional está integrada por Juzgados Nacionales en las relaciones de Consumo. 8 juzgados con una secretaría cada uno; 2 salas de 3 jueces cada uno y dos secretarios y un secretario para cada vocal; 3 fiscalías;
3 defensores públicos. Monto máximo: 55 salarios mínimos, vitales y móviles (actualmente $242.000). Juez competente a elección consumidor, puede ser: a) Lugar de consumo; b) Lugar del contrato; c) Domicilio proveedor; d) Citada en garantía; e) Domicilio consumidor. Además del consumidor son legitimados: a) el Defensor del Pueblo. b) Ministerio Público; c) asociación de consumidores o usuarios. Entendemos que en esta instancia se hallan las acciones colectivas de asociaciones. El procedimiento se realiza con patrocinio letrado, gratuidad y con plazos breves. Existe sentencia inapelable, por monto menor a 5 salarios mínimos, vitales y móviles (actualmente $ 22.000). Son siempre apelables las providencias que deniegan medidas cautelares o sentencia definitiva. Se prevé que los pagos a consumidores sólo sean mediante depósitos judiciales. Se prevé la publicación de las sentencias. Se crea un registro de antecedentes. El art. 73 establece que no se necesita conciliación cuando el Estado es parte. Salvo autorización expresa para concurrir a la conciliación. Tampoco es necesaria la conciliación obligatoria en los siguientes casos: a) Medidas cautelares; b) Pruebas anticipadas; c) Amparo. Habeas data y habeas corpus.
5. Conclusión A la fecha, solo se encuentra vigente la conciliación obligatoria, quedando pendiente las demás. Entendemos que este nuevo sistema es superador del anterior, sin embargo, hubiéramos preferido un sistema jurisdiccional de conciliación obligatoria, sin la intermediación de los auditores, que se trata de una figura totalmente híbrida y que los juzgados se encontrarán en las Comunas para evitar gastos y pérdidas de tiempo en los traslados a un lugar único de jurisdicción.
