Lucrecaia Maisch von Humbolldt. Los Derechos Reales. Lima, Instituto Pacíficio, 2015

LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT LOS DERECHOS REALES

2015

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

LOS DERECHOS REALES

LOS DERECHOS REALES

En el presente texto, la autora aborda un análisis sistemática sobre la legislación Civil. Antes de examinar los numerosos e importantes cambios que introduce el nuevo Código en relación al anterior y al Proyecto de la Comisión revisora es conveniente efectuar un breve análisis de los aspectos generales del mismo, su sistemática, su política legislativa, su técnica, sus fuentes, y su inserción dentro de los demás libros del Código:

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LOS DERECHOS REALES

índice general 1.

—Introducción.— ................................................................................................................................ 9

2.

—Los hechos jurídicos.— ¿Cómo nacen los hechos jurídicos?............................................................. 10

3.

—Los actos jurídicos.— ......................................................................................................................... 24

3.

—Negocios jurídicos.—. ........................................................................................................................ 32

5.

—Negocios jurídicos propiamente dichos.— ......................................................................................... 35

6.

—Diversas clasificaciones de los negocios jurídicos.— ........................................................................ 56

7.

—Elementos del negocio jurídico.— ...................................................................................................... 69

8.

—Forma de los negocios jurídicos— ..................................................................................................... 72

9. —Conclusión.

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Bibliografía

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PRÓLOGO El presente estudio sobre los Derechos Reales, más que una exposición orgánica y didáctica de esta materia, aspira a situarse dentro de esa tendencia de cuestionamiento del derecho, para investigar si es todavía un derecho vivo, dinámico, creador que, como certeramente lo definiera Recasens-Siches, no es otra cosa que vida humana regulada. Nunca como en esta época la disciplina jurídica se ve acuciada por la necesidad del cambio a un ritmo insospechado e inimaginado por las generaciones anteriores, que como dijera Stefan Zweig vivieron en el mundo de la seguridad. Pero en la actualidad el cada vez más acelerado cambio en la dinámica socioeconómica, impone al jurista un desafío y un reto que ya no puede ignorar y es la modificación de actitud frente a las normas, las que tradicionalmente se han visto veneradas como “cosas sacras” por juristas, profesores y estudiosos del derecho. La tradicional reverencia del jurista por las normas y las instituciones, que lo llevaba a considerarlas como un “fait accompli” debe evolucionar hacia una actitud diferente de crítica lúcida para examinar si las instituciones y normas del ayer —que fueron necesarias, justas y adecuadas— lo son hoy todavía, analizando si sus fundamentos socio-económicos todavía son valederos, si conservan su vigencia, si se siguen adecuando a la realidad, para mantener así los códigos y leyes como normas vivas, instituciones al servicio de la sociedad, que deben cambiar y evolucionar a la par que ella para servirle de estructura funcional y fundamento racional y no convertirse en letra muerta, norma estática o institución obsoleta fue solo constituye un lastre innecesario y coraza asfixiante y deformante del derecho vivo. Es dentro de esta tendencia y con el mencionado criterio fue se analizan en este estudio las instituciones de los derechos reales, actitud tal vez reafirmada por el inmerecido a la vez que enaltecedor nombramiento de mi persona como miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Setiembre de 1979 la autora INSTITUTO PACÍFICO

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PRIMERA PARTE LAS GRANDES INSTITUCIONES DE LOS DERECHOS REALES CAPÍTULO PRIMERO NOCIONES GENERALES 1.

Ubicación de los derechos reales en el Código Civil Peruano:

El Código Civil Peruano de 1936 está dividido en cinco libros, a saber: — El Libro Primero, destinado al Derecho da las Personas y que comprende los artículos 1° al 74° — Él Libro Segundo, que se ocupa del Derecho de Familia y que abarca 581 artículos, desde el numeral 75° al 656° — El Libro Tercero, denominado del Derecho de Sucesión, con 154 artículos, que se ordenan entre los numerales 657° al 811° — El Libro Cuarto, materia de la presente obra, intitulada de los Derechos Reales, que cuenta con 262 artículos, entre el 812° y el 1074° — El Libro Quinto, dedicado al Derecho de las Obligaciones, es el más extenso, ya que cuenta con 760 artículos dispuestos entre el numeral 1075° y el 1835° La distribución de los Libros en el Código Civil peruano de 1852 era diferente, en efecto, el Libro primero se titulaba: De las personas y sus derechos; el libro segundo se denominaba: De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas; en la Sección Cuarta de este libro se encontraba el derecho sucesorio; y el Libro Tercero, y último del INSTITUTO PACÍFICO

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derogado cuerpo de leyes, se ocupaba de las obligaciones y contratos. Esto a título ilustrativo, para conocer la ubicación de los Derechos Reales en el presente y en el pasado.

2.

Denominación, concepto y etimología de Derechos Reales:

Escribe Lafaille1 que los jurisconsultos romanos no se ocuparon de formular una definición de los derechos reales ni de distinguirlos científicamente de los creditorios, solo conocían la actio in rem contrapuesta a la actio in personam, de las que derivan los derechos in rem y los derechos in personam. No en todos los países se denominan derechos reales, en Alemania se usa la expresión anterior: Sachenrecht, derecho de las cosas, expresión utilizada también por el Código Civil Peruano. Escribe Jorge Eugenio Castañeda que Savigni, propugna la denominación de Derechos Reales, en contraposición a los derechos personales2. Según Baudry-Lacantinerie el derecho real es la relación directa e inmediata entre una persona y una cosa. Aubry et Rau sostienen que el derecho real es el poder jurídico que ejerce directa e indirectamente una persona sobre una cosa para su aprovechamiento total o parcial y que es oponible a cualquier otro.

3.— Elementos constitutivos de los derechos reales: Analizando la última definición de derechos reales se observa varios elementos que se puede calificar de consubstanciales a tales derechos y ellos son: a) Es un poder jurídico: es decir, es una facultad tutelada por el derecho, que recibe su concreción en el ordenamiento jurídico, en el derecho positivo. b) De un sujeto sobre un objeto: de lo que resulta que hay un único sujeto titular de un derecho y un objeto, materia del derecho, no existiendo, como en el derecho obligacional, pluralidad de sujetos. 1 Lafaille, Héctor, Tratado de los Derechos Reales, vol. 1, Buenos Aires, 1943, p. 17. 2 Castañeda, Jorge Eugenio, Los Derechos Reales, t.1, Lima, 1965, p. 6

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c) Aprovechamiento total o parcial: lo que describe el elemento finalista de los derechos reales: el aprovechamiento del objeto por el sujeto, la utilización que hace la persona del bien; este aprovechamiento no requiere ser total. d) Ejercicio directo o indirecto: con lo que se sanciona la libertad del titular del derecho para el ejercicio directo o por interpósita persona. e) Oponibilidad erga ommes: como nota final del concepto de derechos reales figura la oponibilidad a terceros, a cualquiera, erga ommes, con lo que se perfecciona la institución jurídica y permite que el titular no se vea perturbado en su derecho.

4.

Diferencias entre los derechos reales y el derecho de las obligaciones:

Para poder establecer didácticamente estas diferencias es menester adelantar conceptos y examinar brevemente el concepto de derecho de las obligaciones. El derecho de obligaciones vincula a dos sujetos, uno activo denominado acreedor y otro pasivo, llamado deudor en el cumplimiento de una prestación, a cargo del deudor y en favor del acreedor. Establecido esto se deduce muy fácilmente las diferencias: a) En cuanto a los sujetos: En los derechos reales existe un solo sujeto: el titular del derecho, en el derecho obligacional hay siempre pluralidad de sujetos: el acreedor y el deudor, ente activo y pasivo respectivamente de la relación. Como ejemplo: de la compra-venta se deriva una relación obligacional: el comprador (deudor) debe cumplir con pagar el bien y el acreedor (vendedor) puede exigirle dicha obligación; en cambio, en el derecho de propiedad, derecho real por excelencia, solo existe un único sujeto: el titular del derecho o propietario, quien ejerce su poder, sobre un objeto: el bien en propiedad. b) En cuanto al contenido del derecho: El derecho real es un poder jurídico sobre un bien, el derecho de obligaciones, en cambio, supone una prestación o una abstención del deudor, en favor del acreedor. c) En cuanto a la determinación del bien: Los derechos reales se refieren a bienes individualmente determinados: la propiedad A, el usufructo B, la hipoteca C. En cambio hay obligaciones “in genere”, como la de dar una cantidad de soles o entregar toneladas de cobre. INSTITUTO PACÍFICO

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d) En cuanto a su finalidad: El derecho real persigue el aprovechamiento de un bien, el obligacional tiende a obtener una prestación de otra persona. e) En cuanto a las ventajas que otorga: Los derechos reales otorgan a su titular el derecho de preferencia, es decir, la facultad de ser atendido antes que los demás acreedores; como ejemplo: el acreedor hipotecario es preferido al acreedor común.

Además, los derechos reales brindan el derecho de persecución del bien, lo que no ocurre en el derecho de las obligaciones. Tal es que el propietario de un bien puede perseguir el objeto de su dominio, no así el acreedor de un crédito.

f) En cuanto al grado: El derecho real es absoluto, es decir, oponible erga ommes ejemplo: todos tienen la obligación de respetar mi propiedad; en cambio, el derecho obligacional es relativo, solo es oponible al sujeto pasivo, o sea al deudor. g) En cuanto a su duración: Por regla general los derechos reales son perpetuos, entendiéndose tal concepto en forma lógicamente relativa, pero tienen vocación de permanencia; en cambio; los vínculos obligacionales son esencialmente transitorios. El deudor al cumplir la prestación qué, lo obliga frente a su acreedor queda liberado de ella. Son estas las principales diferencias entre los derechos reales y los obligacionales, llamados también personales.

5.

Clasificación de los derechos reales:

Existen varios criterios para la clasificación de los derechos reales: a) Derechos reales sobre cosa propia: Tales son el dominio, el condominio, la posesión, en caso de no haber cedido este derecho. Derechos reales sobre cosa ajena: Son aquellos que otorgan a su titular un poder jurídico sobre un bien del que no se es propietario, ejemplo: el usufructo, el derecho de uso, de habitación, de superficie, la servidumbre y los derechos reales de garantía: la prenda, la hipoteca, la anticresis.

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b) Derechos reales principales: Son aquellos que tienen autonomía, que no dependen de otros, por ejemplo: el dominio, la posesión, el usufructo.

Derechos reales accesorios: Son aquellos que están condicionados a otros para existir, por ejemplo, el derecho de prenda o el de hipoteca existen solo para garantizar una obligación principal.

c) Derechos reales definitivos: Son los que no tienen límites en el tiempo, como la propiedad.

6.

Derechos reales provisionales: Los que si conocen limitación temporal, como el usufructo, la posesión; el derecho de uso, de habitación.

Limitación a la creación de derechos reales;

El Código Civil Peruano, como sus similares en otros países, prescribe en su numeral 852° que solo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en el propio cuerpo de leyes, o por leyes especiales. La razón de esta limitación es la de impedir la desnaturalización de las instituciones y proteger las figuras existentes, dado que todo ello integra la noción de orden público.

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CAPÍTULO SEGUNDO DE LOS BIENES Código Civil: Arts. 812° al 823°, que comprenden el Título 1°: De las varias clases de bienes y el Título 2°: De los bienes del Estado y de los particulares.

7.

Concepto y etimología:

El término “bien” deriva del vocablo latino “bonum” que significa felicidad, bienestar, dicha, fortuna3, Bevilaqua define a los bienes como valores materiales o inmateriales que sirven de objeto a una relación jurídica; el jurista peruano Castañeda expresa que bien es todo aquello que es susceptible de apropiación privada y que puede procurar al hombre una utilidad. Otros autores indican que bien es una cosa con contenido económico, lo cual no es muy exacto, pues esa definición excluiría los bienes inmateriales.

8.

Bienes y cosas:

Estas dos expresiones no son sinónimas, hay bienes qué no son cosas, como un crédito, los derechos de autor, un derecho da patente, etc., y cosas que no son bienes, como las arenas del desierto, el aire, las nieves eternas, los iceberg, etc. Se puede definir a la cosa como objeto material susceptible de ser apreciado por los sentidos y, como bien, al objeto material o inmaterial susceptible de apropiación y que brinda utilidad. Se puede apreciar como con el avance deja ciencia algunas, cosas que no tenían la calidad de bienes llegan a ser tales, es así que en la actualidad se planea el aprovechamiento de los iceberg de la Antártida, mientras no fueron susceptibles de ser útiles no fueron bienes, pero si con ellos se puede irrigar zonas desérticas, su carácter jurídico es indubitable.

9.

Clasificación de los bienes:

Desde el derecho romano los juristas han establecido diversos criterios para clasificar los bienes, los más importantes son los siguientes: a) Bienes muebles e inmuebles: Para el derecho romano el criterio de transportabilidad era definitorio, así declaraban a los bienes susceptibles de ser desplazados corno muebles; a los que no podían serlo sin daño o 3

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Castañeda, op. cit., p.13. Actualidad CIVIL

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menoscabo de su integridad como inmuebles, recibiendo el nombre de semovientes los únicos bienes que en esa época se desplazaban por sí mismos: los animales y también los esclavos, que como es sabido, no tenían la categoría de personas y que integraban el patrimonio del domine romano. En la actualidad tal concepto ha evolucionado y, subsistiendo la clasificación, se funda en otros conceptos: para el derecho peruano y, para el derecho moderno en general, son bienes muebles aquellos especificados como tales en el ordenamiento civil e inmuebles los que tienen tal carácter. El artículo 812° del Código Civil peruano establece cuáles son los bienes inmuebles y el 819° hace lo propio con los muebles.

La determinación de la calidad de bien mueble e inmueble es fundamental, puesto que de ella se derivan distintas consecuencias jurídicas, basta citar la diferencia entre la trasmisión mobiliaria y la inmobiliaria, o los plazos prescriptorios diferentes para cada tipo de bien, etc.

Los bienes inmuebles reciben en el Código diversos nombres: heredades, predios, fincas y son conocidos también como bienes raíces. b) Bienes fungibles y no fungibles: Los primeros son aquellos que son canjeables o reemplazables por otros de igual naturaleza, la fungibilidad del bien es un concepto relativo y eminentemente subjetivo, es así que un ejemplar de un libro es igual a los otros, pero si ese ejemplar tiene una dedicatoria o ha sido subrayado, anotado, no será un bien fungible; al igual que siendo el dinero el bien fungible por excelencia, una determinada moneda, por su rareza o por características especiales subjetivas u objetivas dejará de tener ese carácter. En resumen, bien fungible es el que se puede cambiar por otro, o cumplir la prestación con otro de igual clase y calidad.

Todas las obligaciones en género son fungibles, se debe cobre y se paga cobre, lo único importante es la calidad que debe ser la pactada.

c) Bienes consumibles y no consumibles: Son consumibles los bienes que se extinguen con el primer uso y los segundos los que son de una utilización más duradera. Entre los primeros se puede citar los alimentos, los pasajes, las entradas a espectáculos y entre los segundos están los muebles, enseres, artefactos, casas, etc. d) Bienes divisibles y no divisibles: Son bienes divisibles aquellos bienes que pueden ser fraccionados en porciones reales sin ser destruiINSTITUTO PACÍFICO

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dos, y en los que cada parte forma un todo homogéneo; como ejemplo: el dinero, la tierra, los granos. Son indivisibles los bienes que no pueden ser fraccionados sin que se altera su substancia, es decir, sin que se pierda o se altere su valor, tal el caso de una escultura, un animal vivo, un jarrón dé porcelana. e) Bienes corporales e incorporales: Este criterio de división se aplica desde el Derecho Romano y tipifica los bienes corporales como los que poseen una substancia apreciable por los sentidos, lo que puede verse, oírse, tocarse, olerse, en general, todo aquello que puede percibirse por los sentidos, como por ejemplo: una casa, el oxígeno, la corriente eléctrica, etc. Por el contrario, son bienes incorporales los que no tienen concreción material, las llamadas concepciones de la inteligencia inaprensibles por los sentidos, tales son los créditos, los derechos, las servidumbres no aparentes. f) Bienes presentes y futuros: Esta distinción se basa en que es posible en el ordenamiento civil la contratación sobre bienes aún no producidos; es más, en el campo de la compraventa internacional las transacciones se verifican casi siempre sobre bienes aún no cosechados o producidos, de allí la trascendencia de este criterio divisorio, Son bienes presentes los que tienen existencia real y efectiva en el momento del contrato jurídico del que son objeto; por el contrario, son futuros aquellos que todavía no existen, pero que presumiblemente llegarán a existir en un futuro próximo, como ejemplo: la cosecha pendiente, las reservas probadas de mineral, los productos manufactureros ya planeados. El Código Civil peruano regula la venta de las cosas futuras en el artículo 1395°. g) Bienes en el comercio y fuera de él: Esta división naturalmente se origina en el orden normativo, que establece qué bienes no pueden ser alienados, como sucede con los bienes de uso público, los de las comunidades indígenas, hoy llamadas campesinas, los bienes dedicados al culto (cosas sacras). Los demás bienes, es decir, los que no han sido específicamente declarados como inalienables, son bienes en el comercio de los hombres, lo que quiere decir que son enajenables, transferibles por acto inter-vivos o mortis causa. Al respecto, no hay que olvidar que el artículo 852° del Código Civil prescribe que no se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo en los casos permitidos por la ley.

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h) Bienes identificables y no identificables: Los primeros son los que tienen algo que los distingue de sus semejantes, en virtud de ciertas características, ejemplo: color, año de fabricación, marca, número de serie, pedigree, por figurar en un catálogo, etc. tales bienes son: los vehículos automotores, los enseres electrodomésticos, cierto tipo de maquinaria doméstica o industrial. Los no identificables son los que se confunden con sus semejantes por no poseer ninguna señal o característica en especial, tal sería el caso del dinero circulante, (no el de las monedas o estampillas que por su rareza o valor figuran en los catálogos respectivos), o el de la mayoría de los bienes fungibles y consumibles: alimentos, granos, herramientas, etc. Esta división es reciente y tiene por finalidad el permitir la inscripción de algunos bienes muebles en ciertos registros, como el Registro Fiscal de Ventas a Plazos. i) Bienes públicos y privados: Los primeros son los bienes que pertenecen al Estado y son de uso público, es decir, los que están afectos a la utilización de toda la ciudadanía. Son bienes privados los que pertenecen a personas de derecho privado, sean estas naturales o jurídicas (hombre, sociedad, asociación) y los que pertenecen al dominio privado del Estado, o sea los que no han sido afectados al uso público o declarados de necesidad y utilidad públicas; es así que las tierras del Estado, que no son caminos, pueden ser vendidas a particulares. Esta distinción es muy importante por las diferentes consecuencias jurídicas que genera, se tiene así que los bienes del dominio público del Estado son inalienables, imprescriptibles, inembargables, calidades que no poseen los bienes del dominio privado del Estado, y cuya justificación radica, precisamente, en el destino que el Estado da a esos bienes. j) Bienes principales y accesorios: Son principales aquellos bienes que tienen existencia jurídica por sí mismos, viven “per se” tal un bien inmueble, un capital que se da en mutuo; por el contrario, son accesorios los bienes cuya existencia está supeditada a la de otro bien; por ejemplo: los intereses del capital mutuado, los sembríos de un bien rústico, las instalaciones de un inmueble urbano. Este criterio es muy importante para el estudio de los bienes muebles e inmuebles, señalados en los artículos 815° y 817° del Código Civil.

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10. Bienes del Estado. Caracteres: Como se ha expresado, el Estado es propietario de bienes en dos esferas, en dos ámbitos: el del derecho público y el del derecho privado. En el segundo ámbito su propiedad en nada se diferencia de la propiedad de los particulares, salvo la exigencia de pública subasta para la enajenación de bienes de cierto valor. En el ámbito de derecho público, los bienes del Estado tienen características especiales, que brevemente serán mencionadas: a) Su uso corresponde a todos, de acuerdo al artículo 33° de la Constitución de 1933 y art. 128° de la nueva Constitución. b) No son alienables, de conformidad con el artículo 33° de la Constitución vigente y el 128° de la nueva Carta y el numeral 823° del Código Civil. La incomerciabilidad de estos bienes deriva, como se ha expresado, de su afectación al uso público, no de su substancia; por ejemplo, las tierras por las que pasaba un camino, pueden posteriormente desafectarse y venderse. c) Son imprescriptibles, según lo dispuesto en el artículo 823° del Código Civil. d) Son inembargables, dado que los arts. 245° y 645° del Código de Procedimientos Civiles prohíben el embargo preventivo y la acción ejecutiva contra el Estado.

11. Bienes del Estado de uso público: El art. 822° del Código Civil enumera los bienes del Estado, sin distinguir entre los de dominio público y privado. El primer inciso establece que son bienes del Estado los de uso público, sin realizar enumeración alguna, lo que significa que el Estado continuamente puede afectar bienes al uso público, de acuerdo a sus necesidades. El segundo inciso incluye el mar territorial y sus playas y la zona anexa (50 metros, salvo los derechos adquiridos, por posesión inmemorial antes de la dación de la Ley N.° 4940). La nueva Constitución art. 98° consagra el dominio marítimo del Estado hasta las 200 millas.

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Los monumentos históricos y objetos arqueológicos, pertenecen también al dominio público, de acuerdo al art. 822° inc. 5° y a la Ley N.° 6634. El dominio del Estado sobre las aguas está contemplado en el inciso cuarto del mismo artículo, que considera los ríos, aguas corrientes, lagos, cauces, álveos. Por el contrario, las islas en cursos de agua pertenecen al dominio privado del Estado.

12. Caracteres de los bienes del dominio privado del Estado: Contrario sensu, dichos bienes son adquiribles por prescripción; son enajenables, aunque en ciertos casos con el requisito de la pública subasta; son embargables, de acuerdo a la doctrina, ya que tal situación no ha sido prevista específicamente en la legislación; y por último, no son públicos, es decir, no pueden ser utilizados libremente como es el caso de calles, plazas, ríos, etc.

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CAPÍTULO TERCERO LA POSESION. NOCIONES GENERALES 13. Etimología: Según los tratadistas la palabra posesión de acuerdo a la etimología más generalizada proviene de “possidere” término compuesto de “sedere” y de “por” prefijo de repuesto, lo que significa estar sentado, establecerse4. Paulo en “Las Pandectas” dice que es tenencia con los pies. Las Partidas de Alfonso el Sabio, hablan de “ponimiento de pies”5. Los idiomas de origen germánico conservan el mismo origen y etimología pues el término “besitz” equivale a la “saisine” francesa y al “possidere” latino.

14. Concepto. Elementos; Savigni expresa que la posesión es el poder físico que se ejerce sobre una cosa, con el ánimo de conducirse como propietario. En esta definición, dentro de la teoría subjetiva, se destaca el “animus” o sea el deseo del sujeto de conservar el objeto poseído para sí, lo que distingue a la posesión de la tenencia, donde el sujeto un mero detentador no tiene el “animus” pues solo usa la cosa de manera ocasional (sentarse en un tranvía, ocupar una butaca en el teatro, etc.). El otro elemento de la posesión es el “corpus” o substrato material de la posesión; para que exista posesión de acuerdo a la teoría subjetiva deben coexistir el “animus” y el “corpus”. Ihering, representante de la teoría objetiva, sostiene que no se precisa del “animus” y que la posesión es una relación de hecho, establecida entre la persona y la cosa para su utilización económica. Wolf sostiene que la posesión es un derecho provisional, por oposición al derecho real definitivo que es la propiedad. En los modernos Códigos prima la teoría objetiva, consagrada por el art. 824° del Código Civil peruano que expresa: Es poseedor el que ejerce de 4 5

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Lafaille, Héctor, op. cit., p.63. Castañeda, Jorge Eugenio, op. cit., p.76. Actualidad CIVIL

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hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno más de ellos. Por el contrario, el Código Civil Peruano de 1852 sancionaba la teoría subjetiva en su art. 465° al definir la posesión como la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí.

15. Diferencias entre posesión y propiedad: Cronológicamente en la historia de la humanidad, primero apareció la posesión, como una situación de hecho, por medio de la cual un individuo se apoderaba de una cosa, con el ánimo de servirse de ella, es la simple aprehensión de frutos, la caza y la pesca de los pueblos primitivos. En su evolución el derecho crea una institución jurídica denominada posesión, cuya esencia es un bien jurídico que merece la tutela legal. Posteriormente, el derecho configura y regula un derecho más amplio y perfecto, pero cuyo indudable origen, está en la posesión; este derecho más completo y elaborado es el dominio o señorío que ejerce el hombre sobre las cosas. Teniendo una raíz común propiedad y posesión no pueden confundirse, sobre todo, como dijo un tratadista por la intensidad del derecho. A continuación alguna de las principales diferencias: a) Todo propietario no es poseedor: Por ejemplo el domine de un inmueble que lo da en locación-conducción, es propietario, pero no es poseedor y no todo poseedor es propietario, es así que el conductor el, usufructuario, él depositario, el acreedor prendario, etc., son poseedores, mas no propietarios, y sin embargo, pueden defender su derecho de posesión aún contra el propietario, que en este caso es un propietario no poseedor. b) Solo el propietario tiene el jus abutendi: Para trasmitir el dominio es requisito sine qua non ser propietario del bien que se enajena, el poseedor solo puede trasmitir la posesión y esto solo en los casos en que esté facultado para ello, por ejemplo no todos los inquilinos están autorizados para subarrendar el bien locado. c) Acciones posesorias, reivindicatorias y excluyentes de dominio: Tanto la posesión como la propiedad son instituciones tuteladas por el ordenamiento jurídico, en consecuencia se les concede la forma de efectivizar el derecho con la correspondiente acción. El derecho de posesión está amparado por las acciones posesorias, que en nuestro medio son solo los interdictos; en cambio, la propiedad, por ser un derecho INSTITUTO PACÍFICO

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más completo, está aparejada con las acciones posesorias, dado que el principal atributo del derecho de propiedad es el jus utendi, el propietario, tiene además a su disposición las acciones reivindicatorias, que tiene por objeto defender el derecho mismo de propiedad, y por último, cuenta con las tercerías excluyentes de dominio, mediante las que un propietario no deudor persigue la exclusión de sus bienes indebidamente incluidos en un proceso ajeno. d) Posesión y propiedad inmobiliaria: En el ámbito inmobiliario la posesión se obtiene con la ocupación de los inmuebles, no ocurre así en la propiedad pues en el ordenamiento civil actual en el Perú no hay res nullius, puesto que el inc. 4° del art. 822° del Código Civil establece que son del Estado los bienes inmuebles que no tienen dueño o que han sido abandonados por su propietario. Para adquirir la propiedad de los inmuebles se necesitan títulos que acrediten el dominio, de acuerdo al art. 821°, o la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, a tenor del numeral 1052°. e) La propiedad es un derecho definitivo y la posesión es siempre transitoria: El jus utendi, que es el contenido del derecho de posesión y es también uno de los principales atributos del derecho de propiedad, puede ser cedido por el propietario, lo que significa una desmembración de su dominio, como ocurre en la locación, en el usufructo, en la prenda, pero no es una cesión definitiva, pues si el propietario no pudiera recobrar el uso de su propiedad, su dominio se tornaría lírico. La posesión es un derecho por esencia transitorio y así lo reconoce el art. 831° del Código Civil, que establece que después de un año de posesión se puede rechazar los interdictos. En cambio, la propiedad, es, un derecho definitivo, incluso se habla en los contratos de compraventa de enajenación perpetua, esto no quiere, naturalmente, significar la prohibición de enajenar el dominio, sino la facultad de conservarlo hasta la muerte del domine, momento en que al extinguirse la personalidad, sus sucesores reciben los bienes que conformaban el patrimonio del fallecido (art. 657°).

16. Caracteres jurídicos de la posesión: Como expresa el Profesor Castañeda, Ihering ha señalado los tres caracteres jurídicos de la posesión: 24

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a) La posesión es el contenido de un derecho: En efecto, la posesión es el contenido del derecho de propiedad, siendo o mejor dicho, habiendo sido la posesión solo un hecho, la propiedad es un derecho posterior y perfecto, pero cuyo contenido es precisamente la posesión, tan es así que vulgarmente se dice: poseo una casa, lo que se quiere decir soy propietario de tal inmueble. Es por ello que afirma Ihering que la posesión es el contenido del derecho de propiedad. b) La posesión es condición del nacimiento da un derecho: Expresa Ihering que el nacimiento de la propiedad debe manifestarse en la posesión, siendo esta base de aquella, continúa Ihering exponiendo que la propiedad no nace sin la posesión, que la adquisición de las cosas sin dueño, la occupatio de los romanos, la aprehensión, la usucapión conducen al derecho de propiedad. De acuerdo a nuestro Código, como ya se ha expresado, la ocupación de los bienes inmuebles no conduce a la propiedad. En resumen, cuando se es domine se debe poder poseer, lo cual no significa exactamente que se debe estar poseyendo todo el tiempo que dure el dominio, sino que “se debe poder poseer”. Las actuales restricciones derivadas de la legislación especial sobre inquilinato en el Perú, han desvirtuado esta facultad del domine, quien aunque quiera no puede muchas veces poseer, ni es libre de recuperar la posesión al término del contrato. Estas medidas originadas en una aspiración de realizar la justicia social, que el Estado impone a las personas privadas, desnaturalizan las concepciones y teorías clásicas sobre la propiedad, y serán factor de indudable retracción en la adquisición de propiedad inmobiliaria. c) La posesión como fundamento de un derecho: A pesar de que la posesión es un atributo del derecho de propiedad, es también un derecho autónomo, que tiene vigencia y existencia por sí mismo; en efecto, para ser poseedor no se necesita ser propietario y se goza sin embargo de protección legal: los interdictos, destinados a proteger la posesión y hacerla valer incluso frente al propietario; tal sería el caso de un inquilino que ve perturbada su pacífica posesión por el propietario, o en el caso en que se hubiere visto desposeído por aquél. De lo que se desprende que la posesión es el fundamento de un derecho, y no un simple hecho como fue en el pasado y como algunos autores insisten en considerarlo; no, la posesión es un derecho autónomo, regulado por el ordenamiento civil y protegido por el ordenamiento procesal. En realidad, la posesión es un bien jurídico tutelado por el orden positivo. INSTITUTO PACÍFICO

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17. Presunciones legales sobre posesión: Con el objeto de facilitar la probanza de la posesión, que como se ha expresado es un bien jurídico tutelado, el Código Civil peruano establece tres presunciones, contenidas en sendos artículos, a saber: a) Presunción de propiedad: Dispone el art. 827°: “El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerse a aquel de quien recibió el bien”. Como se observa, el hecho de la posesión sirve de presunción de propiedad, tanto para los muebles como para los inmuebles, naturalmente que es una presunción juris tantum, porque admite prueba en contrario. Al poseedor solo le basta probar su posesión, es al demandante a quien le corresponde probar su alegada propiedad, es decir, gracias a esta presunción legal, la carga de la prueba recae sobre aquel que no tiene la posesión. Respecto a bienes muebles, esta presunción es todavía más intensa, dado que el art. 890° establece que aquél que de buena fe y como propietario, recibe de otro la posesión de un mueble, adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Respecto a los inmuebles, el art. 849° expresa que la presunción de propiedad solo favorece a las personas que tuvieren su derecho inscrito en el respectivo Registro. b) Presunción de no interrupción: El art. 828° establece que si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, (probatis extremis, media praesumuntur) salvo prueba en contrario. Es en realidad una dispensa legal al poseedor en la obligación de probar su posesión durante el tiempo intermedio; es lógicamente una presunción juris tantum, pero de mucha importancia para el poseedor, a quien le resultaría muy difícil y oneroso (probatio diabólica) tener que probar la continuidad absoluta de la posesión, necesaria no solo para la prescripción adquisitiva, sino indispensable también en la defensa posesoria. c) Presunción de continuidad: Faculta el art. 829° a que el poseedor pueda unir su posesión a la de aquel que le transmitió el bien, sea a título particular o general (art. 657°). Esta norma más que una presunción es Una facultad, un derecho que la ley acuerda a quien adquiere la posesión. Este derecho favorece a los poseedores hábiles para convertirse en propietarios, es decir, solo a los poseedores mediatos, a los 26

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que poseen a nombre propio, no a los inmediatos, quienes poseen a nombre de otro. d) Presunción de buena fe: El numeral 832° prescribe que la posesión es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. De lo que se desprende que la buena fe es una noción subjetiva, es la creencia, equivocada o no, en la legitimidad del título; no se exige que el título sea justo o legal, basta que sea título y la creencia del titular. Lógicamente la presunción es juris tantum, con la correspondiente inversión de la carga de la prueba.

18. Posesión mediata y posesión inmediata. Efectos: Esta diferenciación en la posesión se desprende de la teoría de Ihering, para quien hay posesión cuando existe el corpus, o sea se tiene el objeto, sin que haga falta el anímus que en este caso radica en el poseedor mediato. En resumen, para que se pueda hablar de poseedor mediato, es necesario que exista un poseedor “inmediato”, literalmente en medio, que esté en posesión de la cosa y además que entre el poseedor inmediato y el mediato exista un vínculo jurídico. Como ejemplo: el locador es propietario de un bien alquilado, es el poseedor mediato, el que tiene el “animus” sin embargo, al ceder el uso del bien al inquilino, poseedor inmediato, le transfiere el “corpus”, pero lo hace en virtud de un vínculo jurídico: contrato de locación-conducción. Otros ejemplos que contribuirán a aclarar estas dos figuras son: el depositante, el deudor prendario, el nudo propietario, el comodante, el mutuante, son todos poseedores mediatos que en virtud de los correspondientes contratos: de depósito, de prenda, de usufructo, de comodato, de mutuo, han cedido al depositario, al acreedor prendario, al usufructuario, al comodatario y al mutuatario la posesión del objeto, el “corpus”, pero todos ellos son solo poseedores inmediatos, pues poseen a nombre de otro. Efectos: Esta distinción es muy importante, dado que el poseedor inmediato no adquiere por prescripción como si lo efectúa el poseedor mediato, ejemplo: el inquilino de más de 30 años no puede usucapir el inmueble lo que si puede realizar el poseedor mediato. Igualmente el poseedor inmediato no transmite su derecho, como lo hace el mediato; ejemplo: los hijos pueden completar el plazo prescriptorio del padre, si este fue poseedor mediato. INSTITUTO PACÍFICO

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Además el poseedor mediato tiene derecho a reclamar el bien y a reasumir la posesión una vez que termina el contrato respectivo. Esta norma universal de derecho civil faculta al depositante, al deudor prendario, al mutuante a recuperar la posesión, una vez cumplido los términos y condiciones del contrato. El mismo derecho tenía el locador, de acuerdo al Código Civil, de recuperar el inmueble dado en arrendamiento, puesto que es él propietario y poseedor mediato, derecho que se ha visto desconocido por las nuevas leyes de inquilinato en el Perú. Por último, si el poseedor mediato está en proceso de prescribir, de usucapir, continuará haciéndolo por intermedio del poseedor inmediato, quien prescribe para él. Como ejemplo: una persona toma posesión de un lote de terreno del Estado, pero le cede la posesión a un tercero, bien sea por arrendamiento, o simple comodato, o derecho de uso, es decir cede el “corpus”, pero sigue con el “animus” pues el poseedor inmediato sabe que está poseyendo debido, a que el poseedor mediato ha cedido ese derecho, es el poseedor mediato, quien al cabo del plazo legal, adquiere el bien por prescripción.

19. Enumeración de los actos posesorios: La posesión de los; inmuebles deberá probarse por hechos positivos, prescribe el art 991° del Código de Procedimientos Civiles, tales son el corte de maderas, la construcción de edificios, el amojonamiento, las plantaciones, la crianza de ganado, y otros de igual significación, ejecutados por el mismo poseedor o por orden o encargo suyo. Como se observa, para probar la posesión de inmuebles la ley pide hechos que demuestren que el titular ha tenido el “corpus” y “el animus”; solo este tipo de hechos sirve para probar la posesión, en cambio, la propiedad se prueba con el título, ya sea privado o público de propiedad, por lo que se comprueba una vez más que la posesión es un “tacto” frente a la propiedad que es un “jura”, siendo no obstante ambos tutelados por el orden normativo.

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CAPÍTULO CUARTO LA POSESION (Continuación) 20. El objeto de la posesión: El Código Civil no especifica sobre qué bienes puede recaer la posesión, en doctrina se discute si solo sobre las cosas o también sobre derechos, es decir, si la posesión recae sobre bienes corporales e incorporales o solo sobre los primeros. A pesar de no estar específicamente enumerados, el Código Civil peruano admite la posesión sobre bienes (muebles e inmuebles) y también sobre derechos (bienes incorporales) tales como la servidumbre, el usufructo, los derechos de uso, habitación y superficie; igualmente se consagra la posesión de derechos, así se establece la titularidad del poseedor legítimo para exigir la prestación contenida en los títulos valores; aún en el derecho de familia la posesión constante del estado de casados es prueba subsidiaria del matrimonio. Por todas estas razones, cabe sostener que en el ordenamiento civil puede existir posesión sobre toda clase de bienes.

21. El sujeto de la posesión: Siendo la persona: “el sujeto de derechos y obligaciones”, es lógico que el poseedor (titular del derecho de posesión) solo puede ser una persona, sea natural o jurídica; en efecto: Juan o Pedro, la sociedad X o la Asociación Z pueden ser titulares de este derecho, pero una sucesión no puede ser poseedora, porque no es persona jurídica, ni tampoco un condominio, lo que no obsta para que los sucesores o los condóminos, a título personal, puedan ser poseedores. Resumiente, solo las personas, naturales o jurídicas pueden ser poseedoras. Agrega el Maestro Castañeda6 que se requiere capacidad plena para poder poseer. La capacidad está determinada por el art. 8° del Código Civil, que acaba de ser objeto de importante modificación, estableciendo la capacidad plena de las personas que han cumplido 18 años. Los incapaces absolutos y relativos no pueden adquirir la posesión, salvo en los casos específicamente autorizados, como el menor capaz de discernimiento adquiere la posesión a título gratuito (art. 511°) y cuando un menor ha sido autorizado para el ejercicio de una industria, (art. 514°). Los 6

Castañeda, op. cit., p. 103.

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incapaces pueden adquirir la posesión si sus padres, tutores o curadores, actúan en su nombre y representación.

22. La posesión; y los bienes de dominio público: Se ha expresado anteriormente que la posesión puede recaer sobre toda clase de bienes, pero existe una restricción legal y formal, no substancial: los bienes afectados al uso público: calles, caminos, ríos, mares no pueden ser objeto de posesión, lo cual no quiere decir que no pueden ser utilizados por todos y cualquiera de los ciudadanos, por ejemplo, todos podemos circular por calles y plazas, pero nadie tiene el derecho de poseer un camino, río, o plaza; en la utilización de un bien del dominio público, caminar por la calle, navegar por un río, estamos utilizando nuestra prerrogativa de habitante, nuestra calidad de “civitas”, pero nuestra utilización o tenencia no es ni puede ser única ni excluyente, pues son bienes de “uso público” lo cual debe entenderse para uso del pueblo, sin restricciones, no siendo admisible, en consecuencia, la posesión por parte de una persona de tales bienes. Es esta una restricción formal, dado que emana de un dispositivo que expresamente afecta dichos bienes, al uso del público, pero que puede cesar en cualquier momento, si son desafectados por otra ley, tal sería el caso de que un camino cambie de ruta o un curso de agua varíe, estos terrenos quedarían desafectados y, en consecuencia, si pueden ser objeto de posesión, previo dispositivo legal. La nueva Constitución, art. 128°, dispone que los bienes de uso público no son objeto de derechos privados. El problema de posesión, como señala Castañeda, no puede ser confundido con el de la prescripción adquisitiva o usucapión, los bienes de dominio público son imprescriptibles, de acuerdo al art. 823°, pero es más, son también “no susceptibles de ser poseídos”, por lo tanto nadie puede adquirir por prescripción lo que nunca poseyó.

22. Coposesión: La coposesión es la figura jurídica análoga al condominio, la primera se da cuando varias personas poseen un inmueble sin ser propietarias y la segunda es cuando diversos sujetos son propietarios de un inmueble, poseyéndolo o no. Como se observa, ambos, coposesión y condominio son derechos reales, es decir: facultad de una persona sobre un bien, en ambos casos 30

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hay pluralidad de titulares: coposeedores o condóminos, pero la diferencia estriba en el contenido del derecho, en la primera hipótesis solo es el jus utendi y en la segunda, la propiedad otorga el jus utendi, el jus fruendi y el jus abutendi. La coposesión se presenta menos frecuentemente que el condominio y tiene menos relevancia como figura jurídica, en la práctica, cuando una familia toma posesión de un lote, no se da esta situación pues empadre o la sociedad conyugal es el único titular del derecho, aunque beneficie a toda la familia. Los hijos pueden unir la posesión a la de su causante, (art. 829°).

23. Diversas clases de posesión: Por las diferentes consecuencias jurídicas que genera es importante distinguir las diversas clases de posesiones: a) Posesión inmediata y mediata: Es poseedor inmediato quien posee en forma temporal, porque alguien le cedió este derecho y además posee a nombre de otro, del cedente del derecho. El conductor es poseedor temporal, posee a nombre del locador; igual que el depositario posee a nombre del depositante, el comodatario a nombre del comodante, el acreedor prendario a nombre del deudor prendario, etc. Es poseedor mediato quien posee por sí mismo, por haber adquirido la posesión y no porque se la han cedido temporalmente por un contrato. Resulta importante determinar si se es poseedor mediato o inmediato, porque el primero puede adquirir por usucapión y el segundo no. b) Posesión legítima e ilegítima: La posesión legítima emana de un título, deriva de un derecho real, de un acto jurídico, que deberá ser válido, dice el profesor Castañeda7, tal el caso de la posesión del conductor, del propietario, del acreedor prendario, del usufructuario, etc. La posesión ilegítima, es por el contrario, la que se deriva de un acto delictivo: la usurpación de inmuebles, la apropiación ilícita, el robo, el hurto, (posesión viciosa), etc., o la de quien adquiere la posesión de quien no tenía derecho de poseer o que no podía transmitir ese derecho; ejemplo: si como locador figura en el contrato arrendando, quien no era propietario, o quien era un simple usuario, sin facultad de ceder el jus utendi.

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Castañeda, op. cit. p. 107.

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Para la calificación de la posesión hay que tener en consideración si el acto–jurídico que la origina es nulo o anulable, con las correspondientes consecuencias.

c) Posesión de buena y mala fe: Esta trascendente calificación, está contenida en el art. 832° del Código Civil, que expresa: “La posesión es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por error de hecho o de derecho sobre el vicio que la invalida”. Como se aprecia la buena fe es un estado subjetivo, pero que debe apoyarse en la existencia de un título, aunque este contenga un error de hecho (vender terreno colindante en lugar del propio), o de derecho (cuando el heredero, aparente vende lo que pertenece al heredero real). Aunque el acto jurídico sea no solo anulable sino nulo, presta buena fe al poseedor que ignoraba la nulidad (se tiene buena fe si no se sabía la incapacidad del vendedor). d) Diferencia entre título y justo Título: El ya citado art. 832° habla de “título”, en cambio el numeral 871° se refiere a que para adquirir por prescripción hace falta “justo título”. La diferencia entre ambos es que el segundo opera la traslación del dominio, en cambio el primero no es necesariamente traslativo, puede resultar nulo o anulable, o puede ser un título putativo, o sea que solo existe en la creencia del poseedor, (el heredero aparente o el legatario cuyo legado hubiese sido revocado), que lógicamente no opera la traslación del dominio. e) Efectos que produce la posesión de buena fe: Son muchos y de decisiva importancia: 1.— Arts. 871° y 893°: La posesión de buena fe y el Justo título facultan la usucapión a los 10 años para inmuebles y a los 2 para muebles. 2.— Art. 890°: Adquisición de bienes muebles por. tradición, cuando se tiene buena fe. 3.— Art. 883°: El artífice de buena fe adquiere la propiedad de la materia utilizada. 4.— Art. 834°: El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos. 5.— Art. 840°: El poseedor de buena fe no responde del caso fortuito. f)

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Posesión continua y discontinua: La continuidad es un requisito sine qua non, el art. 826° expresa que se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera. Lógicamente la continuidad debe ser estimada de acuerdo a la calidad y naturaActualidad CIVIL

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leza del bien o derecho poseído, por ejemplo, es diferente poseer una casa o un derecho de servidumbre de paso. En todo caso la posesión continua es la ejercida sin lagunas, lo contrario de la discontinua. Ahora bien, hay que diferenciar la discontinuidad de la interrupción, la que es causada por obra de un tercero, frente a la primera que se origina en una omisión del poseedor.

24. Adquisición de la posesión: El art. 843° del Código Civil dispone que la posesión se adquiere por la traditio, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley. El art. 844° consagra la adquisición de la posesión por medio de la entrega del bien “a quien deba recibirlo o la persona designada por el o por la ley”. En latín se llama tradens al que entrega y accipíens a quien recibe, como se observa, la tradición no es contrato, es simplemente un hecho. La mancipatio in jure Cessio, era la solemne entrega de las cosas de valor y la simple traditio la de las demás. Para el perfeccionamiento de la transferencia de propiedad (nobiliaria se requiere de la traditio o entrega del bien, lo que no ocurre con la trasmisión inmobiliaria, que en nuestro medio, se perfecciona por el simple consensus, aunque, dicho sea de paso, este principio es de aplicación más teórica que práctica pues en todas las acciones que amparan el derecho de propiedad se debe probar este a través de la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. La segunda manera de adquirir la posesión es la originaria, que funciona para los muebles a través de la aprehensión, literalmente coger, apresar, hacer suyo; prevista en los arts. 877°, 878° y 879° para la res nullius, animales de caza y pesca. La posesión originaria de los bienes inmuebles se adquiere por la ocupación, mas no se adquiere el dominio de los mismos, pues en nuestra legislación no hay res nullius en el campo inmobiliario, pues si tales bienes no son de los particulares, lo son del Estado, de acuerdo al art. 822° inc. 4° del Código Civil y al art. 157° de la Constitución recientemente promulgada. Esto no quiere decir que indirectamente, a través de la ocupación, se pueda adquirir por prescripción adquisitiva la propiedad de los inmuebles, (usucapión) si se cumplen las condiciones y plazos que el Código establece.

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25. Transferencia de la posesión: Como cualquier otro derecho real, la posesión es susceptible de trasmitirse por cualquier acto jurídico inter vivos o mortis causa. Es así que el contrato de locación-conducción transfiere la posesión del locador al conductor; el usufructo la traspasa del nudo propietario al usufructuario; se ha visto igualmente que el sucesor puede unir su posesión a la de su causante; etc.

26. Pérdida de la posesión: Este derecho real se pierde: a) Por transferencia: Como se ha visto en el ítem precedente. b) Por abandono: Prescribe el art. 848° que la posesión se pierde por el abandono del bien. El abandono es el apartamiento voluntario o involuntario del bien poseído, basta el hecho de desvincularse del bien; el referido artículo no señala plazo para que se configure el abandono, al respecto expresa Castañeda que hay que interpretar que dicho plazo es de un año, en observancia de los requisitos de la acción interdictal. c) Por perderse de hecho: Igualmente se pierde la posesión cuando resulta imposible el ejercicio de las facultades inherentes al derecho de propiedad, por la destrucción del bien poseído o la pérdida del mismo, salvo que este sea encontrado. d) Por actos indebidos de tercero: Se pierde la posesión frente a la desposesión por un tercero, de acuerdo a los arts. 830° y 831° si no se le defiende judicial o extrajudicialmente, el último artículo dispone específicamente que el poseedor de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

27. Derecho del poseedor a las mejoras: El art. 1538° del Código Civil establece cuáles son las mejoras necesarias, útiles y de recreo. El numeral 835° dispone que el poseedor (sin especificar si solo el de buena fe, por lo que debe entenderse que todo poseedor) tiene derecho al valor de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución, y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, si el dueño no opta por pagar su valor.

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De lo que fluye que en general, el poseedor tiene derecho a que se le abonen las mejoras, la ratio es clara, las mejoras favorecen al propietario, pero esta regla admite excepciones, una de ellas contenida en la segunda parte del citado art. 835°, en el sentido que no deberán ser abonadas las mejoras que el poseedor introdujo, después de la citación judicial, de la acción reivindicatoria, salvo que se trate de mejoras necesarias. Aquí la ley trata de evitar el abuso del poseedor, cuya posesión está en vías de terminar. Para la locación-conducción rigen los arts. 1537° a 1546°, que tratan sobre posibilidad de efectuar mejoras, clasificación de las mismas, derecho del conductor y del locador, prohibición y pacto de mejoras.

28. Derecho de retención por mejoras: El art. 839° del Código Civil consagra el derecho de retención del poseedor, es decir la facultad de no entregar el inmueble al propietario, mientras este no cumpla con pagarle las mejoras y gastos: De conformidad con el artículo precedente, quien debe pagar mejoras tiene derecho de optar entre el costo o el valor actual de las mejoras. Como se estudiará en la parte final de esta obra, el derecho de retención es una facultad, que la ley, en casos específicamente determinados, concede al poseedor para retener un bien ajeno, hasta conseguir que su deudor cumpla con la obligación que le corresponde. Expresa Castañeda que el derecho peruano tiene al respecto una solución diferente al brasilero, donde el derecho de retención solo ampara al poseedor de buena fe; situación más justa que la peruana, que se extiende aún al poseedor de mala fe, en detrimento de quien legalmente deba poseer.

29. La defensa de la posesión y los interdictos: Se ha expuesto anteriormente que siendo la posesión un hecho, es también un valor jurídicamente tutelado, es por ello que el derecho universal reconoce las acciones posesorias, destinadas a defender este derecho. En el Perú las únicas acciones posesorias son los interdictos. Los interdictos son juicios sumarísimos que tienen por objeto, decidir interinamente sobre la posesión actual y que pueden ser contradichos en vía ordinaria, dentro de los dos meses siguientes, de acuerdo al art. 1084° del INSTITUTO PACÍFICO

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Código de Procedimientos Civiles, texto modificado por el D. L. 21773 de 18 de Enero de 1977. La justificación doctrinaria de los interdictos es que la ley, al amparar al poseedor —a cualquier poseedor— al otorgarle la acción interdictal está tutelando el probable derecho de propiedad o de servidumbre, cuya existencia se presume. Respecto a su clasificación los interdictos pueden dividirse en dos grupos; a) Los que defienden —strictu sensu— la posesión, tales como los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva; y b) Los que, sin defender específicamente el hecho de la posesión, se relacionan indirectamente con ella, como los interdictos de adquirir y el de obra ruinosa. En el primero se cautela un eventual derecho/dado que aún no se tiene la posesión y. el segundo tutela el derecho de cualquier persona que tenga legítimo interés, para solicitar la demolición de una obra que amenace ruina; el Código Civil italiano denomina a esta acción: denuncia de obra ruinosa; En el Perú los interdictos están legislados en el art. 831° del Código Civil y en los numerales 988° a 1029° del Código de Procedimientos Civiles. Se efectuará un rápido recuento de ellos, de acuerdo al orden en que figuran en el ordenamiento procesal. a) interdicto de adquirir: (Arts. 994° al 1001° del C.P.C.) Como se ha manifestado este interdicto protege el derecho a la posesión, no la posesión como hecho, dado que esto todavía no se ha producido, tal sería el caso de un adquirente de inmueble contra un tercer ocupante o la situación del heredero frente a quien se resiste a suministrarle posesión del bien; en todo caso solo se acude a esta clase de acción cuándo no se obtiene la posesión directamente.

Son requisitos para la interposición de este interdicto: a) que se dirija contra poseedores que tengan menos de un año de posesión; b) presentar el título que acredite el derecho del demandante a la posesión. Esta acción solo procede respecto a bienes inmuebles y para obtener las servidumbres aparentes y continuas a las que se tuviere derecho.

b) interdicto de retener: (Arts. 1002° al 1009° del C.P.C.). Este interdicto procede cuando el poseedor de una cosa es perturbado por un tercero, esta acción protege a cualquier poseedor sea mediato o inmediato, 36

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tenga o no buena fe, incluso tutela al poseedor inmediato frente a actos perturbatorios del poseedor mediato, como sería el caso del conductor que se defiende judicialmente de la intromisión de su locador.

Esta acción solo procede contra turbación de hecho y no frente a una medida judicial como un embargo o un lanzamiento; es necesario, además, que no haya transcurrido más de un año desde los actos perturbatorios, en cambio no hace falta que la posesión del demandante supere el año.

Como su nombre lo indica este interdicto protege la posesión actual, y el demandante solo deberá acreditar dos situaciones; su posesión actual y los actos perturbatorios, no es necesario que demuestre el título por el cual posee; lo que ampara este interdicto es el hecho de la posesión contra los actos perturbadores.

c) Interdicto de recobrar: (Arts. 1010° a 1017° del C.P.C.). Como su nombre lo Indica, procede cuando el poseedor es desposeído sin previo juicio, el art. 1010° lo llama también interdicto de despojo y está destinado a defender la posesión, no como un hecho, dado que no hay posesión actual, sino como un derecho, de allí la posibilidad de recobrar este derecho frente a un despojo, no judicial naturalmente.

Son requisitos para su procedencia: Que el poseedor haya poseído el inmueble con anterioridad, por un año o menos; que la desposesión sea con violencia o sin ella; que no haya pasado más de un año desde la desposesión; y que el despojo no haya sido por mandato judicial.

El demandante deberá probar: que tuvo la posesión; que fue desposeído mediante tales actos y que no ha transcurrido un año desde esa fecha.

d) Interdicto de obra nueva: (Arts. 1018° a 1026° del C.P.C.). El art. 1018° expresa que este interdicto tiene por objeto impedir la continuación de una obra o conseguir la demolición de lo ya edificado, en cuanto daña la propiedad del demandante. Como se observa este interdicto protege la posesión y la propiedad contra un peligro que pudiera amenazarla por una construcción ajena.

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Son requisitos para interponerlo: la existencia de una obra comenzada, no terminada; que no haya transcurrido más de un año desde que se ejecutó el trabajo que causa el daño; que la obra se ejecute en el inmueble de un tercero, ya que si la obra se construyera en el inmueble propio procedería el interdicto de retener o el de recobrar, según el caso. Es igualmente necesario, como lo expresa el citado artículo, que la obra nueva cause daño a la posesión y a la propiedad del demandante, pues de lo contrario no hubiera interés legítimo y, por último, es menester que el daño se haya producido, el simple temor de un daño, no da derecho a interponer una acción de esta naturaleza.

Como crítica actual a este dispositivo y a muchos otros de nuestro ordenamiento procesal, se puede expresar que la práctica ha demostrado su ineficacia, porque los interdictos que deberían ser juicios sumarísimos, son, debido al recargo de los tribunales, tan lentos como los ejecutivos y no son todo lo eficaces que deberían ser. La idea de un interdicto, que defienda adecuadamente la posesión, es la de un proceso que no debía durar más de uno o dos meses, dado que no están destinados a probar la propiedad y, además, porque pueden ser contradichos en vía ordinaria.

e) Interdicto de obra ruinosa: (Arts. 1027° a 1029° del C.P.C.). Prescribe el art. 1027°, que el interdicto de obra ruinosa tiene por objeto la demolición total o parcial, de una construcción que amenaza ruina, o la adopción de medidas de seguridad por el mal estado de un edificio, canal, columna o cualquier cosa análoga. El artículo siguiente enumera las personas que tienen derecho a interponer este interdicto: los propietarios, los poseedores no propietarios y todos aquellos que tienen necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio o construcción; como se observa, es la doctrina del legítimo interés, que fundamenta el ejercicio de la acción. Este interdicto debe interponerse igualmente dentro del año de producidos los hechos que amenazan ruina.

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CAPÍTULO QUINTO LA PROPIEDAD. NOCIONES GENERALES 30. Concepto de propiedad: La propiedad, llamada también dominio, es el derecho real por excelencia, que comprende todas las facultades sobre él bien, las mismas que no vienen a ser sino aspectos o desmembraciones de aquél, escribe Lafaille8. El Profesor Castañeda expresa que todos los tratadistas están de acuerdo en admitir que la propiedad individual es un hecho histórico anterior a toda legislación. Analizaremos algunas de las más famosas definiciones: Las instituciones de Justiniano: El dominium se definía plena in re potestas, o sea la propiedad como el poder soberano sobre el bien9. Las Partidas la definían así: “poder que orne ha en su cosa de facer della, e en ella lo que quisiere, según su Dios e según fuero” (Ley 1.° Tit. 28° Partida 3)10. Santo Tomas de Aquino: Expresa Romero Romana que durante la Edad Media, la influencia del cristianismo determinó una limitación del concepto de propiedad, respecto al derecho romano. Santo Tomás de Aquino en La suma theologica desdobla el dominio en el “potestà procurandi” y el “potestà dispénsandi” o sea el beneficio individual y el aprovechamiento social que pertenece a los demás11. Código de Napoleón: La revolución francesa, con su exaltación del individualismo, fortalece el concepto de propiedad, es así que la Declaración de los Derechos del Hombre expresaba que la propiedad es un derecho inviolable y sagrado, y el Código de Napoleón en su art. 544° prescribía que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ellas un liso prohibido por las leyes o reglamentos.

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Lafaille, op. cit., p. 356. . Romero Romaña Eleodoro, Los Derechos Reales, Lima, 1947, p. 88. Castañeda: op. cit., pag. 191. Romero Romaña: op. cit., p. 89.

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Alineados a esta tendencia individualista y absolutista del derecho de propiedad legislan, considerando a la propiedad como un derecho inviolable y sagrado, la mayoría de los Códigos Civiles, incluso nuestro anterior Código, aunque su art. 462°, a la par que garantizaba la inviolabilidad del dominio, posibilitaba la expropiación por causa de utilidad pública. Teorías socialistas: En las modernas constituciones, comenzando con la del Weimar, Alemania de 1919 se consagra el uso del derecho de propiedad en armonía con el interés social, lo mismo que en las constituciones de Brasil, México, España Republicana, Perú 1933 y 1979, art. 124°. En los países socialistas está prohibida la propiedad privada sobre los medios de producción y cada día se advierte con mayor fuerza la limitación del concepto de propiedad. En el Perú esta tendencia se expresa en el plano del derecho público: agrario, minero, administrativo, y en los nuevos tipos de empresas cooperativas y de propiedad social. El actual Código Civil peruano no define el derecho de propiedad, el art. 850° se limita a señalar sus principales atributos al establecer que el propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley.

31. Caracteres jurídicos: El derecho de propiedad presenta los siguientes caracteres: a) Es un derecho real: En contraposición con los derechos personales, la propiedad es un derecho real, es el poder de la persona sobre las cosas, el señorío, el dominio sobre el bien. Dentro de los derechos reales la propiedad es el más perfecto, el más absoluto, el más completo, aunque cronológicamente fue primero la posesión, se considera hoy que es el derecho real por excelencia, el único que está premunido de la acción real, llamada también reivindicatoria. b) Es un derecho absoluto: Desde su origen la propiedad fue concebida como un derecho absoluto y exaltado a un mayor, nivel de absolutismo después de la Revolución Francesa; en la actualidad en el mundo entero y en nuestro país, ha recibido una serie de limitaciones, como ejemplo: las normas que establecen que la propiedad del suelo no com40

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prende la del subsuelo, o la de los aires, art. 854°. Por otra parte el art. 34° de la Constitución dispone que la ley fijará los límites del derecho de propiedad y el art. 27° de la misma que la ley regirá las condiciones de su ejercicio. Normas recogidas por el art. 124° de la nueva Constitución.

Pero todo ello no invalida el carácter absoluto del derecho de propiedad, por cuanto es una facultad que se puede oponer erga ommes, ya que todos los demás están obligados a respetar el dominio del propietario sobre el bien poseído, y la ley le brinda las acciones, tanto las posesorias como las reivindicatorias, para que este pueda hacer valer su derecho.

c) Es un derecho perpetuo: Los derechos reales, en oposición a los personales que son eminentemente transitorios, son permanentes; el derecho real por excelencia, la propiedad no tiene limitación temporal, pues continúa a través de la vida del titular y aún después de su muerte, en sus sucesores (art. 657°). Conjugando con esta perpetuidad se encuentra el plazo prescriptorio más extenso: el de la acción real: 20 años, art. 1168° inc. 1°. d) Es un derecho exclusivo: Tiene tal carácter porque solo el domine, el señor puede disponer del bien, y es excluyente en el sentido que nadie más que él puede usar de todos los atributos de la propiedad y servirse de las acciones que la ley le franquea. e) Es un derecho inviolable: A pesar de que las modernas doctrinas no aceptan el carácter “sagrado” del derecho de propiedad, la mayoría de las constituciones del mundo consagran su inviolabilidad, entre ellas la Constitución vigente del Perú, que en su art. 29° establece: “La propiedad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o artística. A nadie se puede privar dé la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada”. Esta norma ha sido recogida por el art. 125° de la Constitución recientemente promulgada.

32. Facultades que concede: Los glosadores del derecho romano siempre que aludían al derecho de propiedad lo llamaban en forma descriptiva: “jus utendi, fruendi, abutendi”12, 12

Lafaille, op., cit. 358.

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consagrando las facultades que este derecho concede al domine. Estas facultades están consubstanciadas, con la propia institución, pues si el propietario no tuviera derecho a usar, a percibir los frutos y a disponer de su bien, la propia institución carecería de sentido. El art. 850° del Código Civil reconoce los tres “jus”, aunque con la limitación del abutendi, al establecer que se puede disponer del bien “dentro de los límites de la ley”; añade, además, el derecho a reivindicar el bien. Respecto al jus abutendi, que se malentiende como el derecho de abusar de la cosa, el art. 852° dispone específicamente que no se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo en los casos permitidos por ley. (Art. 471° del C.C. prohibición de enajenar, hipotecar o arrendar el hogar de familia). Por el jus utendi el propietario tiene la facultad de usar el bien, este derecho puede ejercitarlo personalmente o cederlo a través de un contrato, por ejemplo: locación-conducción, comodato, usufructo u otorgando el derecho de uso, habitación o superficie, pero todos estos son actos voluntarios derivados del jus utendi. Por el jus fruendí el señor de un bien tiene la facultad de percibir los frutos que este rinda, los mismos pueden ser naturales o civiles, (cosecha, dinero). Igualmente, puede ceder este derecho a través de un contrato: usufructo, anticresis. Por el jus abutendi el domine puede disponer de su bien, las facultades de disposición le permiten enajenarlo: venta, permuta, adjudicación en pago, donación, etc.; o a ceder su uso, como hemos visto, o también a gravarlo a través de un contrato de mutuo hipotecario, o de prenda; como también a imponer cargas sobre el mismo, afectándolo al cumplimiento de ciertas obligaciones. Naturalmente hay que distinguir entre los actos de disposición que son traslativos de dominio y los que son solo limitativos del mismo.

33. Restricciones al derecho de propiedad: Desde el derecho romano se establecieron limitaciones al derecho de propiedad, tales la expropiación y la obligación del pago de tributos. A través de la evolución del derecho estas limitaciones a la concepción absolutista del derecho de propiedad, han sido aumentadas e intensificadas en todas partes del mundo. En el Perú las más notables son: los impuestos: territoriales, a los terrenos sin construir; los tributos a la caza y pesca; las servidumbres legales; las limitaciones a la venta de artículos de primera necesidad; la

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comercialización exclusiva por parte del Estado de ciertos productos; y por último, la limitación a la facultad de disposición del derecho de propiedad, por el instituto de la legítima, cuando hay herederos forzosos.

34. Clases de propiedad: Para clasificar la propiedad existen diversos criterios: a) En cuanto a la extensión del dominio: La propiedad puede ser plena, es decir, la que no ha perdido ninguna de sus facultades y la nula propiedad, que es la de quien ha otorgado el ius utendi y el fruendi, por un contrato de usufructo. b) En cuanto a los bienes: La propiedad puede ser mueble o inmueble, siendo legislada en diferentes Títulos del Código. También se divide la propiedad en civil, legislada por el Código Civil, minera, normada por sus leyes específicas, así como, agraria, industrial. Existe también la propiedad intelectual, artística, literaria, etc. c) Respecto al titular: La propiedad puede ser: pública, privada o mixta. Igualmente puede ser individual, cooperativa y recientemente de propiedad social, donde de acuerdo a su ley específica, el titular del derecho de propiedad es la sociedad y no los trabajadores que en ella laboran, como es en el caso de la propiedad cooperativa. También hay que mencionar, por sus especiales características, a la propiedad comunitaria de las comunidades campesinas, llamadas antes de indígenas.

35. Diferencia entre propiedad y dominio: Expresa Lafaille que es frecuente el empleo indistinto de estos dos vocablos, que desde Roma y los glosadores han sido considerados como sinónimos13. Etimológicamente difieren las dos locuciones, pues propiedad deriva de “proper”, ser mío, estar ligado a mí, pertenecerme, en cambio, dominio proviene de “domine”, “dominium”, señor y señorío respectivamente, es decir, el vocablo incide en la sujeción de la cosa al señor.

13

Lafaille: op. ext. p. 356.

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El Código Civil de 1852, denominaba a su Título 2 de la Sección 1° del Libro 2: “De la propiedad o dominio”, es por ello que antes de 1936 era propio usar dominio y propiedad como sinónimos. El Código de 1936 menciona el término propiedad y no dominio. De acuerdo a la moderna doctrina “propiedad” es el término más amplio, pues abarca las cosas y los derechos, por ejemplo, se puede ser propietario de un bien mueble o inmueble y también de un crédito, que como se sabe, es un derecho incorporal; en cambio, solo se puede tener “dominio” sobre bienes corporales, sean muebles o inmuebles, pero no sobre los incorporales, siendo así que sería incorrecto expresar: “tengo el dominio de tal crédito”, lo adecuado es: “tengo la propiedad de tal crédito”.

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CAPÍTULO SEXTO MEDIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD 36. Adquisición de la propiedad: Se puede adquirir la propiedad de dos maneras diferentes: en forma originaria, si el adquirente obtuviere la cosa por sí mismo, siendo el bien una res nullius; y derivada si se adquiere la propiedad de un bien que ha pertenecido a alguien, es decir, de un causante. Expresa Lafaille que esta distinción, de fuente romanista, ofrece interés práctico, ya que en el primer supuesto, la adquisición no reconoce otros límites que los de la ley, ni está supeditada a carga o gravamen alguno14. Por el contrario, en los medios derivados de adquirir la propiedad, se obtiene esta con todas las cargas, gravámenes y limitaciones con que la trasmite el causante. Nuestro Código Civil no trae una enumeración de los medios o modos de adquirir la propiedad, los que están desarrollados en los arts. 867° a 894° y leyes ampliatorias. Estos medios son los siguientes: 1°— Apropiación, arts. 877° y 878° Medio originario. 2°— Especificación o transformación, art. 883° Medio originario. 3°— Accesión, art. 867° y otros. Medio originarlo. 4°— Tradición, Art. 890° y otros. Medio derivado. 5°— La sucesión en los derechos del propietario, art. 657° Medio derivado. 6°— Los contratos, art. 1328° y sgtes. Medio derivado. 7°— La inscripción en el Registro. Mediante leyes que regulan la venta de bienes muebles sujetos a inscripción. Medio derivado. 8º— prescripción adquisitiva o usucapión, arts. 871° a 876° Medio derivado. 9°— La percepción de frutos, art. 834. Modo originario. 10°— La Ley, de acuerdo a los dispositivos legales que adjudican la propiedad (Reforma Agraria). Medio derivado. Brevemente vamos a examinar cada uno de estos medios de adquirir la propiedad.

37. Apropiación: 14

Lafaille: op. cit., p. 447.

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Es la toma de posesión de cosa mueble, que sea res nuilius, es decir, solo son apropiables los bienes muebles que no han tenido dueño, ejemplo: los animales salvajes, los peces, las aves, las conchas. No existe apropiación de bienes inmuebles, pues, de acuerdo al art. 822° del Código Civil, los bienes inmuebles que no son de los particulares son del Estado. En el anterior Código existía la figura de los inmuebles “mostrencos” o abandonados, hoy, el inc. 4° del señalado artículo establece que son tierras públicas las que no han tenido dueño, o las que han sido abandonadas por el dueño que tuvieron. Como figuras de la apropiación en nuestro Código tenemos: la caza y la pesca, art. 878°, el descubrimiento de un tesoro, art. 887°, en cambio, el hallazgo no irroga la propiedad, de acuerdo a los arts. 884° a 886°.

38. Especificación o transformación: Consiste en crear una obra utilizando materiales ajenos. Expresa Castañeda que la nova species pertenece al transformador, si es que el artífice procedió de buena fe15. Naturalmente que la especificación se presenta cuando el transformador ha utilizado material ajeno, pues si hubiese creado la nueva obra (joya, cuadró, escultura, prenda de vestir) con sus propios materiales, sería simplemente disponer de lo propio. La especificación, en el lenguaje económico actual se denomina: “valor agregado”. El art. 833° determina que los objetos que se hacen de buena fe con materia ajena, pertenecen al artífice, pagando el valor de la materia empleada. Aunque el origen de la materia prima fuera delictuosa funciona esta regla, si es que el artífice tuvo buena fe, naturalmente él debe probar su buena fe. Desde los romanos se discutía a quién pertenecía la propiedad del objeto, los sabinianos atribuían la propiedad al dueño de la materia, por creerla más importante y los proculeyanos al artífice, porque en su concepto la forma era la que daba existencia a la cosa16.

39. Accesión: Es un medio originario de adquirir en virtud del cual se obtiene lo que se une o adhiere materialmente a él, de acuerdo al art. 867° del Código Civil. La 15 16

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Castañeda, op. cit., p. 229. Castañeda, op. cit., p. 230. Actualidad CIVIL

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accesión funciona como modo de adquirir la propiedad mueble e inmueble. Puede ser también accesión natural y artificial. Accesión inmobiliaria: Los fenómenos de accesión inmobiliaria son: el aluvión, la avulsión y sus variaciones como la de cauce abandonado, mutación de cauce, invasión de terreno por el río, y formación de islas. a) Aluvión: Es el acrecentamiento paulatino de tierras que se opera en los fundos ribereños por el acarreo que hacen las aguas de substancias que se sedimentan. El fundamento de esta clase de accesión viene desde el derecho romano17. Se establece que el propietario de la tierra ribereña tiene derecho a adquirir lo que a ella se agrega por razón de las aguas. Dos son los requisitos para que funcionen este modo de adquirir: primero que se trate de ríos o corrientes de agua, no el mar porque la zona ribereña pertenece al Estado, de acuerdo al art. 822° inc. 2°; además esta accesión o acrecentamiento paulatino de tierras debe ser ocasionada por la naturaleza y no ser artificial, también es necesario que la nueva tierra quede perfectamente unida a la propiedad de quien accede. b) Avulsión: La avulsión es la agregación violenta por acción de una corriente de agua, cuando un río parte una heredad y lleva parte de ella a otra. Aquí se produce la siguiente situación: si se puede distinguir el terreno trasladado, pertenece este al propietario primitivo si es que no se ha adherido al fundo ajeno, pero, si hubo adherencia, el dueño de este fundo podrá hacer suya la accesión pagando su valor. c) Cauce abandonado: Se trata de desviación de un río, en relación, expresaba el Art 419 del Código de Aguas: “Los cauces de los ríos que queden abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras”18. d) Invasión de terreno por el río: Cuando un río cambia de cauce y se desplaza a otra zona, el nuevo cauce pertenece al Estado, de acuerdo

17 18

Romero Romaña, op. cit., p. 122. La vigente Ley General de Aguas, D.L. 17752 de 24 de Julio de 1969 ha derogado en su art. 146° el Código de Aguas de 24 de Febrero de 1902.

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al citado art. 822°, inc. 4°, y en cuanto al antiguo puede este ser dividido entre los dueños de los terrenos confinantes. e) Formación de islas: En los ríos navegables las tierras convertidas en isla, son del dominio público. En los ríos no navegables corresponderán estas islas a los propietarios de la orilla donde el Las se formen, pero si no se formarán en un solo lado, serán divisibles entre los dueños de las orillas, con una línea que se supone tirada por el medio del río. Accesión mobiliaria: Se adquiere la propiedad de bienes muebles cuando algún bien se adhiere o une a otro. Se distingue la accesión natural, por ser obra de la naturaleza y la industrial por ser debida a intervención humana. Accesión natural: Regida por el Art. 880° del Código Civil que establece que las crías de los animales hembras corresponden al propietario de dichos animales, salvo pacto en contrario. El Profesor Castañeda19 expresa que las crías vienen a ser una porción de las entrañas de la madre: “partió visce rum matris”. Accesión industrial: La accesión de cosa mueble en provecho de otra cosa mueble presenta tres modalidades: la adjunción, en la que las cosas muebles se unen sin confundirse, existiendo entre ellas adherencia de substancias sólidas; por ejemplo cuando dos objetos que pertenecen a distintas personas se unen para constituir uno solo, tal sería el caso de un mueble en el que el mármol y la madera pertenecieran a diferentes personas. En la mezcla la unión, siempre de sólidos, es más íntima, siendo más difícil volverlos a separar, como la unión de cemento de propiedad de dos personas. Por último la confusión es la unión de líquidos, de propiedad de diversas personas. Las tres hipótesis se resuelven en idéntica forma, el art. 882° del Código Civil expresa que las especies que resulten de la unión o mezcla de diferentes dueños, pertenecen a estos en proporción a los valores respectivos.

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Castañeda, op. cit., p. 245. Actualidad CIVIL

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Castañeda advierte que los tres casos citados difieren de la especificación, en que en esta no se juntan las diversas materias, sino que lo relevante es el trabajo del especificador20. El art. 882° añade que en estos casos puede optarse por entregar o recibir las materias empleadas si son de naturaleza fungible, pero indemnizará los daños quien procedió sabiendo que las materias eran ajenas. Como se observa, se sanciona la mala fe y se exonera de responsabilidad al que obró con buena fe.

40. Tradición: Es un medio derivado de adquirir la propiedad mueble, respecto a esta clase de bienes la posesión es el título de propiedad, de acuerdo al art. 890° del Código Civil que establece: “Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un mueble, adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo”. Como se observa, la prescripción es terminante, la adquisición de la posesión irroga la propiedad del bien mueble, siempre que se reúnan las dos condiciones que señala la norma: buena fe en el adquirente y que este reciba el bien en propiedad, lo que excluye los bienes dados en depósito, prenda, comodato, etc. La buena fe del adquirente lo protege aún en el caso que el enajenante carezca de facultad para hacerlo. Esta regla no funciona, a tenor de lo dispuesto en la segunda parte del señalado artículo, respecto a los muebles objeto de ventas a plazos que autoriza la ley de la materia, tal sería el caso de los bienes muebles identificables y sujetos a inscripción en el Registro, como los electrodomésticos, máquinas, etc. Igualmente quedan exceptuados de esta prescripción los bienes muebles regidos por el Código Penal, es decir, los hurtados, robados, en cuyo caso la reparación civil impone la restitución de la cosa, (Art. 66° del C.P.). Otra excepción contenida en el señalado artículo es la de los “bienes muebles regidos por otras leyes especiales” entre ellos: los vehículos automotores, las armas de fuego, el oro, los fármacos, etc. Por último, quedan también exceptuados los bienes perdidos, desde que el art. 242° inc. 1° del Código Penal señala sanciones para quien se apropie de los objetos perdidos, sin observar las disposiciones del Código Civil. (Art. 884°). 20

Castañeda, op, cit., p. 238.

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41. La sucesión en los derechos del propietario: Es un medio derivado de adquirir la propiedad y posesión de bienes muebles e inmuebles, por medio del cual los sucesores (herederos y legatarios) adquieren la propiedad de los bienes de su causante, de acuerdo al art. 657°, que dispone que desde la muerte de una persona se trasmiten la propiedad y la posesión de los bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla. Lógicamente, esta trasmisión de dominio es ad corpus, o sea tal como se encontraban los bienes en el patrimonio del de cujus, ora gravados, ora realengos. La sucesión, llamada también trasmisión mortis causa, puede ser a título universal por la que se sucede en todo o en parte del patrimonio de una persona, en su “universitas”, lo cual otorga la calidad de heredero; y sucesión a título particular o singular, por la que se sucede en bienes determinados o determinables, y se tiene la condición de legatario. Por ejemplo, cuando una persona hereda todo el patrimonio de su causante, en él se incluyen los bienes y las deudas o cargas de la herencia; en cambio, cuando se recibe un legado de tal inmueble o de tal cantidad de dinero o tales muebles, no se responde sino por las cargas que tenga el bien materia de esta sucesión a título particular; asimismo el heredero tiene aptitud para acrecer, mas no el legatario.

42. Los contratos: Es un medio derivado de adquirir la propiedad de bienes muebles e inmuebles, en el cual a través del consensus el enajenante de un bien cede el dominio del mismo al adquiriente. Algunos contratos son traslativos de dominio: compraventa, permuta, donación, etc., otros no: locación-conducción, depósito, mandato, etc. Entre los primeros se distinguen los onerosos: compra-venta, permuta, entre los gratuitos: donación. Es importante determinar en qué momento se perfecciona el Contrato y se consuma la trasmisión del dominio, no solo por la teoría del riesgo, sino también por la percepción de frutos, posesión, plazos prescriptorios, etc. La transferencia de la propiedad de los bienes inmuebles se opera por el consentimiento, dado que en el Perú la inscripción en el Registro, del inmueble á nombre del nuevo propietario no es obligatoria, sino facultativa, siendo en consecuencia no constitutiva de dominio, sino probatoria. En los países que cuenta con una adecuada institución registral se trasmite el dominio 50

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inmobiliario exclusivamente con la inscripción, sistema a todas luces mejor y más seguro y que ojalá se pudiera algún día implantar en el Perú. Respecto a la transferencia de los bienes muebles, esta se opera y el contrato recién se perfecciona con la traditio de los mismos, antes de la entrega tales bienes son de propiedad y riesgo del enajenante, de acuerdo al art. 1172° del Código Civil, que prescribe que la sola obligación de dar una cosa mueble determinada, no hará al acreedor propietario de ella.

43. La inscripción en el Registro: Como se ha expresado en el item precedente, la inscripción en el Registro de los inmuebles no es constitutiva de dominio, sino acto “ad-probationen”. Respecto a los muebles no identificables y no sujetos a esta obligación por leyes específicas, se adquiere la propiedad de los mismos por la traditio, como se ha examinado en punto precedente. En consecuencia, la inscripción en el Registro a nombre del nuevo propietario solo es traslativa de dominio respecto a los bienes muebles sujetos a esta obligación por leyes especiales, la primera fue la Ley N.° 6565 de 12 de Marzo de 1929, que establece que se registran los objetos provistos de numeración u otros signos que permitan individualizarlos, tales como automóviles, motocicletas, tractores, máquinas, etc., creándose al efecto el Registro Fiscal de Ventas a Plazos. La inscripción de los contratos de transferencia no es obligatoria, pero la realizan casi todos los comerciantes que venden bajo esta modalidad, por el pacto de reserva de dominio que conlleva, no transfiriéndose la propiedad del bien hasta la completa cancelación del mismo, a pesar que se ha operado la traditio del bien. Es esta otra excepción a la regla de que quien recibe la posesión adquiere el dominio.

44. Prescripción adquisitiva o usucapión: La prescripción es un modo derivado de adquirir el dominio o algunos de los derechos reales por la posesión continua, a título de propietario, por el tiempo fijado por ley. Está regida en los arts. 871° al 876° del Código Civil y se denomina también usucapión; es una institución de origen muy antiguo y utilizada desde el derecho romano. Etimológicamente viene de dos vocablos latinos: “pre” y “escribere”, que significan inscripción previa, debido a que cuando había que hacerla valer era necesario invocarla al comenzar la ex-

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posición21. Para los juristas romanos el fundamento de esta institución reposaba en dar seguridad a la propiedad misma. Josserand expresa que es un modo de consolidar la propiedad, pues si no existiera la prescripción todos los, derechos de propiedad estarían en peligro, ya que habría que remontarse siglos atrás para probar la legalidad del derecho de propiedad y así ningún título sería firme22. Los glosadores la llamaban: “¡probatio diabólica!”23. La usucapión permite que el examen sobre la legalidad del título de propiedad se remonte solo a 30 años atrás y no a las transferencias de dominio desde el origen de la propiedad. De todo ello se desprende la importancia de esta institución, al estabilizar las relaciones jurídicas y tornarlas inatacables. Por otro lado, la usucapión sanciona al propietario negligente y tiene como finalidad poner término a la dualidad: poseedor-propietario, consolidando el derecho a favor del poseedor, quien de hecho, detenta y aprovecha el bien. Elementos de la usucapión: La usucapión o prescripción adquisitiva, exige el concurso de los siguientes elementos: a) Posesión mediata del prescribiente, no todo poseedor puede adquirir por prescripción, solo los poseedores mediatos los que poseen a nombre propio como propietarios, no los poseedores inmediatos que posean a nombre de otro, en virtud de un derecho que se les ha cecino: inquilino, depositario, comodatario, acreedor prendario. b) Transcurso del tiempo exigido por la ley, para que la posesión del inmueble pueda originar el derecho de propiedad del mismo, se requiere que esta posesión sea continua, por un determinado número de años, que desde el derecho romano se conoce como decenal y treintañal, llamados también corta y larga, la primera con buena fe y justo título y la segunda aún sin estos dos requisitos. (Art. 871° del C.C.). Quienes pueden prescribir: puede adquirir por prescripción toda persona natural o jurídica, es esta una consecuencia de la capacidad de goce, así es que aún los incapaces pueden usucapir por medio de sus representantes legales: padres, tutores, curadores, (arts. 511° y 514° del C.C.). Lógicamente no podrán usucapir quienes no tienen personalidad jurídica, como las sucesiones, sociedades irregulares, etc., pero este derecho si pue21 22 23

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Romero Romaña, op. cit., p. 126. Romero Romaña, op. cit., p. 127. Castañeda, op. cit., p. 297, Actualidad CIVIL

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de ser ejercitado por los sucesores o por los socios de la sociedad irregular, a título personal. Bienes prescriptibles e imprescriptibles: Se ha visto que la posesión es el fundamento de la usucapión, por lo tanto solo son prescriptibles los bienes que pueden ser materia de posesión, es así, que los bienes declarados expresamente de uso público (art. 823° del C.C.) o los de las comunidades campesinas (art. 209° de la Constitución vigente y numeral 163 de la Constitución recientemente promulgada), no pueden adquirirse por prescripción. Igualmente los socios no pueden usucapir los bienes de la sociedad; ni los bienes retenidos, arrendados o dados en administración o mandato, art. 873° del Código Civil, ni los condóminos los bienes comunes. Como se aprecia, solo el poseedor mediato puede adquirir por prescripción, pues como expresa Lafaille, debe existir “animus domine”24.

45. Requisitos de la posesión para prescribir: Aparte de que la posesión debe ser mediata, o sea a título personal, debe reunir ciertas condiciones para que el poseedor pueda usucapir el bien poseído; es así que la posesión debe ser continua, sin intermitencias o lapsos en los que se ha dejado de poseer; asimismo la posesión no debe haber sido interrumpida, es decir, perturbada por actos de tercero; igualmente la posesión debe ser pública, no oculta ni clandestina; y por último debe ser pacífica, no violenta ni por vías de hecho. Al referirse a la continuidad de la posesión, hay que resaltar que nuestro Código, al igual que los extranjeros, autoriza la unión de posesiones de acuerdo al art. 829° que expresa que el poseedor puede unir su posesión a la de aquel que le trasmitió el bien.

46. Prescripción inmobiliaria: El art. 871° prescribe que adquieren inmuebles por prescripción quienes los han poseído como propietarios de modo continuo durante diez años, con justo título y buena fe, o durante treinta años sin estos últimos dos requisitos. Existe pues la prescripción inmobiliaria decenal y treintañal. La primera requiere “justo título” y “buena fe”. Se analizarán brevemente estos dos conceptos. 24

Lafaille, op. cit., p. 511.

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Justo título: El justo título no es el instrumento sino el acto jurídico que sirve de causa a la transferencia de dominio. Poseer un bien con título significa que existe una causa para tal derecho, y, que el título sea justo denota que está arreglado a derecho. Por ejemplo un contrato, de compra-venta o donación es un título, pero si es nulo o anulable no será justo título: al igual que una donación inmobiliaria que conste por instrumento privado; por el contrario, el contrato de compra-venta puede constar de simple instrumento privado, de acuerdo al art. 1174° del Código Civil. Expresa el Maestro Castañeda que el justo título es el que reúne todos los requisitos necesarios para transferir el dominio, menos uno, el requisito que falta es que aquél que aparece otorgándolo no es el propietario de la cosa y esa falta se convalida con la prescripción decenal25. El título putativo, (cuando solo el poseedor cree en su existencia), no es justo título porque es inexistente, v, g.: cuando se posee un inmueble creyendo que se ha cumplido una promesa de legado; en este caso no se concretó el título, no hubo transferencia de dominio. Buena fe: La buena fe es un concepto totalmente subjetivo, que no cabe confundir con el justo título, y está tipificado en el art. 832°, que expresa: “La posesión es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su título”. V. g.: se posee un lote diferente al comprado o se le compra a un menor sin saber su incapacidad. En resumen, la buena fe es .la creencia del poseedor de haber adquirido la cosa de quien era, según su criterio, el legítimo dueño. Para la prescripción corta o decenal es necesario que se den los dos factores señalados, por ejemplo: no puede usucapir en die2 años quien sabía que el enajenante era menor de edad. Prescripción treintañal: Dispone el citado artículo 871° que adquieren por prescripción los que poseen un inmueble durante treinta años, sin justo título ni buena fe. Esta es llamada prescripción larga o extraordinaria y de acuerdo al antiguo Código el plazo era de 40 años. Como se observa, para este tipo de prescripción no hace falta título de ninguna clase, ni buena fe, basta acreditar el hecho de la posesión, que naturalmente debe ser continua. Se ha afirmado que la prescripción extraordinaria consagra el triunfo de la mala fe26. 25 26

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Castañeda, op. cit. p. 312. Castañeda: op. cit. p. 315. Actualidad CIVIL

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Los fundamentos de esta prescripción son de dos tipos: es una sanción contra el propietario negligente, ya que el “verus domine” ha dejado que durante treinta años un extraño posea su inmueble, sin defender su propiedad, bien sea utilizando las acciones posesorias o la reivindicatoria; y además, tiene por finalidad el consolidar el derecho de propiedad en manos del poseedor que durante tanto tiempo ha gozado del jus utendi y también el hacer inexpugnable el derecho de propiedad, no necesitando el propietario la probatio diabólica, sino qué le basta el acreditar su título de domine de treinta años a la fecha.

47. Prescripción mobiliaria: El art. 893° del Código Civil dispone que la prescripción de bienes muebles requiere la posesión continua a título de dueño por dos años, si hay buena fe, y por cuatro, si no la hay. Como se advierte no se habla de justo título, porque la traditio es precisamente el justo título para la propiedad de tales bienes, con las excepciones ya comentadas anteriormente. Los plazos, notoriamente cortos comparados con los de la prescripción inmobiliaria, se justifican dada |a menor importancia y valor que generalmente tienen los muebles, en relación a los inmuebles. El poseedor de un bien mueble, a título oneroso, no gratuito, convalida su derecho aun cuando tenga mala fe, en cuatro años, en los casos comprendidos en el segundo párrafo del art. 890°: los bienes robados, perdidos o vendidos a plazos y no pagados totalmente.

48. La prescripción como acción: La prescripción adquisitiva debe ser invocada de parte, no puede declararse de oficio, el art. 1154° del Código Civil preceptúa que el Juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si esta no ha sido alegada. Igualmente el numeral 1150° permite que se renuncie a la prescripción ya adquirida, todo ello demuestra que la usucapión es un derecho y no un deber, es una facultad del poseedor no una obligación. En consecuencia, el poseedor que crea estar en condiciones de usucapir debe iniciar una acción de prescripción. (Art. 872° del Código Civil). Esta acción es declarativa del derecho, no constitutiva del mismo, es decir, la sentencia no crea un derecho nuevo, sino reconoce tal derecho, por eso es que la sentencia es retroactiva, no se es propietario desde el día de la resolución judicial, sino desde el día siguiente INSTITUTO PACÍFICO

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en que se inició la prescripción; lo cual es importante por los derechos del propietario respecto a frutos, mejoras, cargas, gravámenes, etc.

49. Suspensión, interrupción, pérdida y renuncia de la prescripción: El plazo para prescribir puede ser suspendido, en consideración a que determinadas personas no pueden hacer valer por sí mismas su derecho, como lo reconoce el art. 1157° del Código Civil, que dispone que el plazo prescripto rio queda suspendido entre el marido y la mujer, durante el matrimonio; entre los hijos y sus padres o tutores, durante la patria potestad o la tutela; entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la cúratela o mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano. La suspensión es provisoria, desaparecido el hecho que la motiva, se reanuda la cuenta y el plazo sigue corriendo. La interrupción de la prescripción se opera cuando el poseedor es privado o pierde su posesión, de acuerdo al art. 875° del Código Civil, que en su segundo párrafo establece también que cesa este efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye. Hay dos clases de interrupción de la prescripción: la natural, que es la anteriormente expuesta, o sea cuando el poseedor pierde o se ve privado de la posesión; y la civil: la citación con la demanda de reivindicación, art. 1163° inc. 2°, salvo que la notificación fuese nula y constase que el demandado no se instruyó de ella, o si el actor se desiste de la demanda o abandona la instancia. Como se observa, el plazo prescriptorio favorece al poseedor en detrimento del propietario negligente, pero sí este inicia una acción reivindicatoria se interrumpe el plazo, quedando perdido todo el lapso transcurrido y debiendo comenzar nuevo plazo. Como se ha estudiado la pérdida de la posesión, por más de un año, significa la imposibilidad de seguir con el plazo prescriptorio, debiendo comenzar otra nueva cuenta, si es que se recupera la posesión después del año; la pérdida definitiva de la posesión conlleva, lógicamente, la extinción de la facultad para adquirir por prescripción, pues como se ha visto, la base y el fundamento práctico y doctrinario de la usucapión es precisamente la posesión. Se ha comentado en items precedentes que la prescripción adquisitiva es renunciable, de acuerdo al art. 1150° del Código Civil. Algunos civilistas opi56

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nan que es un acto de enajenación, otros sostienen que la prescripción no opera de pleno derecho, sino que es necesario que sea invocada por las partes. En mi opinión, el renunciante está simplemente no utilizando un derecho que la ley le franquea, derecho que, por otra parte, debe ser probado judicialmente, no pudiéndose, en consecuencia, hablarse de transferencia de un dominio que todavía no se ha adquirido. El mismo artículo señala que no se puede hacer renuncia al derecho de prescribir, dado que es una norma de orden público, y no un derecho individual concretado, como lo es el de la prescripción ya adquirida. La renuncia puede ser expresa o tácita.

50. La percepción, de frutos: Es un modo originario de adquirir la propiedad, por medio del cual el poseedor de buena fe hace suyos los frutos del bien, art. 834° del Código Civil. Prima facie, es menester aclarar que solo se refiere al poseedor, no al propietario, al usufructuario, al acreedor anticrético o a cualquier persona que en virtud de un contrato o acto jurídico, tenga el derecho de percibir los frutos del bien. Esta figura solo es para el poseedor, que cree en su legitimidad, quien no está obligado a restituir los frutos que le pudiera reclamar el propietario, durante todo el tiempo que su posesión fue de buena fe. La ratio de la norma reside en sancionar la desidia del propietario y, por otro lado, premiar el trabajo del poseedor, no castigando su ignorancia por la buena fe que lo ampara. Este artículo hay que concordarlo con el anterior el 833° que especifica que la buena fue dura mientras las circunstancias permiten al poseedor presumir que posee legítimamente o hasta que es citado en juicio. 49.— La Ley: Llegamos a la décima manera de adquirir la propiedad: la ley como modo de adquirir la propiedad de la tierra agraria. Es un medio derivado, no originario de adquirir, pues como se ha visto, en el Perú no hay res nullius inmuebles, ya que si no son de los particulares, pertenecen al Estado, en consecuencia, los adjudicatarios por la ley de Reforma Agraria y disposiciones conexas, reciben en propiedad un inmueble que ha pertenecido a alguien, bien sea al Estado o a los particulares.

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Al respecto dispone el art. 157° de la Constitución recientemente promulgada que las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicación a campesinos sin tierras. En los últimos años este medio de adquirir la propiedad no se limita al campo agrario, pues el Estado al expropiar diversas empresas o bienes los adjudica, en propiedad, a distintas personas naturales o jurídicas, tal es el caso de la transferencia de los diarios y otros medios de difusión, así como diversas empresas industriales, cuyos trabajadores reciben en propiedad las acciones de dichas empresas.

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CAPÍTULO SEPTIMO LA REIVINDICACION 51. Concepto, etimología: Las acciones pueden ser reales y personales, las primeras están destinadas a proteger los derechos reales, es decir la facultad que posee la persona sobre las cosas, v,g.: el derecho de propiedad, de posesión, de usufructo, de servidumbre, de habitación, de uso, de superficie, “etc. Las acciones personales amparan los derechos personales, derivados de un contrato, de un hecho, de una situación familiar, etc., tales la acción de desahucio, del locador contra el conductor, la de indemnización por daños y perjuicios, la de alimentos, etc. La acción de reivindicación es la acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto que es el dominio. Por ella se reclama no solo la propiedad, sino también la posesión. La acción reivindicatoria es la que puede ejercitar el propietario de un bien determinado para que el poseedor se lo restituya. Alessandri y Somarriva expresan que es la acción que tiene el propietario no poseedor contra él poseedor no propietario27. La palabra reivindicación está formada por dos vocablos latinos: “rei” que significa cosa y “vindicare”, o sea reclamar con justicia aquello de que se ha visto uno desposeído.

52. Requisitos para su procedencia: Para que proceda esta acción es necesario: a) Ser propietario del bien, mueble o inmueble, que se reclama, ser el verus domine aunque el dominio estuviere desmembrado por un usufructo, anticresis, u otro derecho real, o contrato de locación; solo el propietario puede reivindicar, no el poseedor, quien para defender su derecho tiene los interdictos. El actor debe probar su derecho de propiedad, pues al poseedor se le presume propietario (art. 827° del C.C.). 27

Citado por Castañeda, op. cit., p. 486.

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b) Que el propietario haya perdido la posesión del bien, pues de lo contrario no tiene nada por lo que accionar, la acción debe dirigirse contra el poseedor mediato, no contra el inmediato, pues el segundo posee a nombre de su causante y en virtud de un derecho que se le ha concedido, por ejemplo: el propietario no puede reivindicar un bien dado en alquiler si el contrato está vigente, pues él mismo ha cedido el derecho de uso; en cambio, si el conductor se negara a entregarle el inmueble cuando no hay contrato o este está vencido puede interponer esta acción, aunque en la práctica es más factible la acción de desahucio por ocupación precaria. c) Que el bien que se reivindica no sea una universalidad, sino un bien singular: una casa, un mueble, no una universítas, como el patrimonio o la herencia. En la acción debe singularizarse el bien o bienes que se reivindican. d) Que el reivindicante demuestre que el demandado es el poseedor del bien, para que la demanda no sea inoficiosa, es decir que no esté dirigida contra otra persona; es por ello que la carga de la prueba de la posesión recae sobre el actor, que es quien afirma que el demandado posee, y no quiere restituir un bien de su propiedad.

53. Cosas que pueden reivindicarse: Por esta acción pueden reivindicarse muebles e inmuebles, siempre que sean cosas singulares, como ya se ha expresado, v.g.: tal mueble o máquina, pero no el “mobiliario” o “mis pertenencias”, debe singularizarse cada uno de los bienes que se reivindica. Las cosas muebles robadas, o perdidas o las que no se cumple con devolver, o las adquiridas a plazos e inscritas en el Registro pueden reivindicarse, salvo que se hubiere operado la prescripción y ya hubieran sido adquiridas por el poseedor, con buena fe (2 años) o sin ella (4 años). En el derecho comercial se estudia que las cosas adquiridas en establecimientos, tiendas o en bolsas, son irreivindicables, igualmente el tercero adquirente de, buena fe no puede ser despojado del bien si prueba su buena fe, a tenor del art. 890° del Código Civil. Los inmuebles pueden reivindicarse, estén o no inscritos en el Registro a nombre del verus domine, pues como ya se ha expresado, la inscripción 60

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en el Perú no es constitutiva sino probatoria del dominio. Pero el tercer adquirente que ha obtenido a título oneroso el bien bajo la fe del Registro, de quien allí aparecía como propietario del inmueble no está sujeto a reivindicación, si tenía buena fe y no había ninguna cláusula de nulidad en el Registro (art. 1052° del C.C.).

54. Imprescriptibilidad de la acción: Siendo la reivindicación una acción real no prescribe, como las demás, a los 20 años, dado que el dominio es un derecho perpetuo y, como consecuencia, la acción no se extingue por el mero transcurso del tiempo. En efecto la acción reivindicatoria es imprescriptible, pues no sería jurídico que una persona, propietaria de un bien por más de 20 años, no pudiera reivindicarlo en caso de desposesión.

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CAPÍTULO OCTAVO EL PATRIMONIO 55. Concepto: La palabra patrimonio es una voz multívoca, con diversas acepciones de acuerdo a las disciplinas que la emplean, así se habla del patrimonio cultural, arqueológico, nacional, universal, etc. Jurídicamente el patrimonio es el conjunto de obligaciones y de bienes y derechos de una persona. Como se ve el patrimonio contiene un activo: los bienes y derechos que se poseen y un pasivo: las obligaciones que se tengan. Se ha expresado, con razón, que toda persona por pobre que sea tiene un patrimonio, entendido este como una universalidad jurídica, que es una de las notas consubstanciales de la personalidad, no pudiendo darse el caso de persona natural o jurídica que no tenga patrimonio. Es así que el patrimonio, por ser atributo de la persona, es intransferible mientras viva esta; solo a la muerte de la persona se trasmite su patrimonio a sus sucesores y se trasmite como una universalidad, como un todo. Thor expresa que el patrimonio es la suma de derechos que competen a una persona y que solo se extingue después de su muerte, cuando se confunde con el patrimonio de los herederos. Es por ello que una situación económica negativa, la quiebra o la bancarrota, no significan que no se tenga o se haya perdido el patrimonio, el mismo que puede resultar negativo, si el pasivo supera al activo, pero jamás inexistente. Como se desprende de lo expuesto los caracteres del patrimonio son: a) Que es indivisible, es una universitas, un todo, lo que no significa que los bienes, derechos y obligaciones que lo integran puedan separarse, singularizarse, fraccionarse, pero no el patrimonio como tal. b) Que es inalienable, el patrimonio como nota consubstancial de la personalidad no es transferible sino al extinguirse aquella, con la muerte la persona física o con la disolución y liquidación de las jurídicas; lo cual no implica que las personas puedan transferir los bienes y derechos que integran su patrimonio. 62

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c) Que toda persona tiene un patrimonio, como ya se ha explicado, todos tenemos un patrimonio, aún las personas jurídicas, de acuerdo al art. 44° del Código Civil, puesto que ser persona significa ser sujeto de derechos y obligaciones, tener capacidad para obligarse, celebrar contratos, contraer obligaciones, etc., para todo lo cual se necesita un patrimonio, el mismo que no solo está compuesto de bienes, sino también de derechos, muchos de ellos simplemente espectaticios, pero que pueden realizarse en cualquier momento.

56. Elementos extrapatrimoniales: Expresa Castañeda, que dentro del patrimonio se incluyen: los derechos reales, los derechos personales (obligaciones); los derechos emergentes del derecho familiar (alimentos, herencia) y las acciones correspondientes a dichos derechos28. Lo que comprueba lo afirmado anteriormente, que toda persona tiene un patrimonio, por pobre que sea. Entre los elementos extrapatrimoniales, se encuentran: los derechos de la persona a la existencia, a la honra y a la libertad; los derechos al nombre, al domicilio; los derechos personales entre los cónyuges; las relaciones de carácter moral que emanan de la patria potestad, de la tutela y de la cúratela; y los derechos políticos. Asimismo no están incluidas en el patrimonio la fuerza de trabajo o la capacidad de ganancia de una persona o sus relaciones sociales, aunque todos esos factores lo permitan ganar dinero.

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CAPÍTULO NOVENO EL CONDOMINIO 57. Concepto y etimología: Concluido el análisis de los más importantes derechos reales, como son la posesión y la propiedad, corresponde el estudio de una forma especial del dominio, que es precisamente el condominio o propiedad indivisa. El condominio recibe también los nombres de propiedad indivisa, propiedad plural, propiedad colectiva, copropiedad, El condominio es un derecho de propiedad que reconoce a varios titulares, en contraposición al dominio o propiedad, en la cual hay un solo señor o domine del bien, siendo su derecho sobre el bien exclusivo y excluyente de cualquier otro. El Código usa equivocadamente la expresión “condominio” y no “copropiedad”, pues, como se ha explicado en la parte general, no son términos sinónimos, dado que propiedad es más amplio que dominio, ya que el primero comprende no solo las cosas corporales sino también los derechos, de lo que desprende que el condominio es diferente a la comunidad de derechos, aunque cuando el art. 923° expresa que las reglas del condominio son de aplicación a esta última figura. De lo que se desprende que el Código debió utilizar el término “copropiedad” en lugar de condominio. Revisando algunas definiciones doctrinarias tenemos que Bevilaqua lo tipifica como forma anormal de la propiedad, en la que el sujeto del derecho no es un individuo que lo ejerce con exclusión de otros, sino dos o más sujetos que lo ejercen simultáneamente29. Por su parte, Josserand discrepa de la tendencia de equiparar la propiedad y el condominio, puesto que aunque tengan ciertos elementos en común, son figuras jurídicas distintas30. Planiol observa que en el condominio no está dividido la cosa sino el derecho. Resumiendo conceptos se puede afirmar que el condominio no fracciona el derecho, ni divide materialmente la cosa, solo divide el goce del bien; en el condominio se conservan los atributos del derecho de propiedad; el jus utendi, fruendi y abutendi, pero su ejercicio es conjunto, ninguno de los 29 30

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Citado por Castañeda, Los Derechos Reales, t. 2, p. 13. Citado por Romero Romaña, op. cit., p. 198. Actualidad CIVIL

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condominos o copartícipes, puede ejercitar esos derechos en forma aislada, se requiere la unanimidad. Otra nota distintiva de esta figura es que la propiedad no está individualizada, por ejemplo, si cuatro hermanos reciben en herencia un inmueble, no se puede afirmar que a cada uno de ellos le corresponda la cuarta parte de este, no, el inmueble es de los 4, teniendo cada uno una cuota o parte abstracta del mismo. Etimológicamente condominio viene de los vocablos latinos: “cum” que significa juntos y de “dominus” o sea señorío en conjunto.

58. Nombres que recibe el condominio en el Código Civil: El Código se ocupa de esta figura en los arts. 895° a 923° y siendo el nombre del Título”,4° Del Condominio, .no siempre 10 denomina así, por lo que resulta práctico hacer una revisión de los distintos nombres que le acuerda; el art. 895° habla de cada propietario, el siguiente de todo copropietario, el 897° de copartícipe, el siguiente de condómino, el 899° y siguientes se refieren a los copartícipes; más adelante el 904° y el 917° lo denominan interesado; el 963° porcionista; el 784° propietario proindiviso, y el 805° coheredero. Se ha hecho referencia antes que condominio y copropiedad no son iguales, pero el Código, emplea todas las citadas voces como sinónimos.

59. Caracteres jurídicos del condominio: Para que exista esta figura es necesario: a) Pluralidad de sujetos, es decir que el titular de este derecho real no sea singular, pues entonces sería simplemente un derecho de propiedad, sino que es menester que los titulares del derecho sean varios. b) Unidad de objeto, o sea que el objeto, materia de este derecho sea determinado, uno o varios bienes, no una universalidad como sería la herencia en su universitas, pues ya sería comunidad de derechos; por herencia los herederos o legatarios pueden resultar condóminos de un inmueble o bien mueble, pero siempre determinado. c) Que ninguno de los condóminos tenga materializada una parte en el bien, pues entonces hay propiedad singular sobre las porciones y no condominio; v.g.: si en un testamento se asigna un inmueble a tal hijo INSTITUTO PACÍFICO

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y otro bien al otro ya no existe condominio, pues la partición la llevó a cabo el testador. d) Transitoriedad: el condominio, como se ha expresado es una forma anormal de propiedad, en consecuencia tiene vocación de transitoriedad no solo doctrinal sino también legislativa, es así que el art. 903° obliga a los copropietarios a realizar partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida. e) Unanimidad: en el Perú, a diferencia de otros países, se consagra el jus prohibendi, que impide el ejercicio individual de los derechos que otorga el condominio, requiriéndose unanimidad para disponer de los bienes.

60. Diferencia entre condominio y comunidad: Siendo ambas figuras propiedad en común, la diferencia estriba en el grado, no en la naturaleza del derecho, que es similar. El condominio es la propiedad en conjunto de un bien determinado, v.g.: sobre una casa o un lote de terreno o un bien mueble. La comunidad se da cuando varias personas heredan un patrimonio, una universalidad jurídica, por ejemplo: muere un padre dejando cuatro hijos, ellos no son condóminos sino comuneros de la herencia, en la que se comprenden bienes muebles, inmuebles, derechos y también obligaciones, porque han sucedido a su causante en su universitas (art. 657° del C.C.). Los herederos tienen el derecho de acrecer, el que no tiene los condóminos que son porcionistas de cuota fija.

61. Diferencia entre condominio y sociedad: Entre estas dos figuras las diferencias son consubstanciales. Respecto a la personalidad jurídica el condominio es una situación en que no hay personalidad jurídica, si dos condóminos desean realizar un acto jurídico deben hacerlo en nombre propio, naturalmente requieren unanimidad; en cambio, la sociedad es una persona jurídica independiente de los socios, es un sujeto de derecho y obligaciones capaz de obligarse, que subsiste a pesar del cambio o de la muerte de los socios. Respecto al derecho de propiedad, los condóminos tienen, en conjunto, la titularidad del derecho; por el contrario, la sociedad es la única titular del derecho de propiedad sobre los bienes de esta, dado que no hay que confundir los derechos de los socios con el de disponer de los bienes sociales, derecho que solo puede ser ejercido por los

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órganos de la sociedad y de acuerdo a las disposiciones legales y estatutarias pertinentes. En relación al fin que persiguen, el condominio no tiene otro fin que el de conservar la propiedad en conjunto, ya que por esencia es transitorio, en cambio la sociedad tiene siempre finalidad lucrativa. Asimismo la cuotaparte del condómino es embargable por obligaciones de este, los bienes de la sociedad, que es persona jurídica distinta, no son pasibles de esta medida, solo lo son los beneficios que el socio obtenga en la sociedad.

62. Diferencia entre condominio y servidumbre: Como se ha expresado el condominio es propiedad en conjunto, llamada también indivisa por su carácter de transitoriedad, por el contrario, servidumbre es un derecho real que favorece a un predio, el dominante, en detrimento de otro denominado sirviente; como se comprueba son dos derechos reales completamente distintos.

63. Origen del condominio: Diversos son los actos jurídicos que pueden originar un condominio, ad ejemplum: los contratos, el caso en que varias personas adquieran en conjunto un bien mueble y más frecuentemente un inmueble; una partición en la que se adjudiquen a varios propietarios un bien determinado; igual caso podría presentarse en una adjudicación en juicio de un bien a varias personas; o por acto de última voluntad; testamento o herencia ab-intestato de un bien a varios herederos o legatarios; la misma figura surge de la unión o mezcla de bienes muebles, (art 881°).

64. Fin del condominio: Se ha analizado ya la transitoriedad de este derecho real, de acuerdo al art. 903° del Código Civil que faculta a cualquiera de los condóminos a pedir la división y partición, derecho que se extiende a cualquier acreedor de estos. Esta acción es imprescriptible; (art. 902° del C.C.), se observa que la forma más frecuente de terminar el condominio es su fin lógico, cual es la división, partición y adjudicación a cada condómino de una parte del bien en propiedad individual. INSTITUTO PACÍFICO

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También se extingue el condominio por pérdida del derecho de los copropietarios, ya sea porque el bien se ha destruido, o ha sido expropiado, o por haber prescrito o por haber recaído resolución judicial. Asimismo cesa esta figura por consolidación, o sea cuando uno de los condóminos adquiere, por cualquier título, las participaciones de sus otros condóminos convirtiéndose en propietario individual. Lo mismo sucedería si los condóminos deciden aportar el bien común a una sociedad en la que ellos tendrían la calidad de socios, el condominio se extingue y el bien pertenecería a una persona jurídica: la sociedad, en propiedad individual.

65. Medianería o pacto de indivisión forzosa: La medianería es el condominio forzoso, cuya fuente es la ley, arts. 910° a 916° del Código Civil según los cuales se reputa medianeras las paredes, cercos o zanjas situadas entre dos predios colindantes. Las paredes, cercos o zanjas pueden ser propias o de ambos colindantes, lo primero es cuando se han construido en terreno y con fondos propios; si pertenecen a ambos colindantes se da la figura de la medianería. Por ministerio de la ley esta medianería no concluye voluntariamente sino que debe continuar hasta que ocurran ciertas situaciones: destrucción del bien o de las paredes, abandono o cuando no se utiliza la pared. Actualmente en el campo urbano se construyen pocas paredes medianeras por los inconvenientes que tal forma de condominio legal irroga, prefiriendo los propietarios colindantes construir sus propias paredes yuxtapuestas, en su propio terreno y con peculio propio.

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CAPÍTULO DECIMO DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONDOMINOS 66. Derechos de los condóminos: Aparte de los derechos que irroga la propiedad individual, que los condóminos deben ejercer en conjunto, como son el jus utendi, fruendi y abutendi, el condominio otorga las siguientes facultades, especificadas en sendos artículos del Código: a) Derecho a los provechos del bien: El art. 1399° dispone que los partícipes están obligados a reembolsarse de los provechos obtenidos del bien, lo que significa que los otros condóminos tienen derecho a solicitar que se es de la parte correspondiente de los frutos del bien, en relación a su participación. b) Derecho de uso y de goce: De acuerdo al art. 895° cada propietario puede ejercer los derechos de la propiedad, compatibles con la indivisión del bien y, de acuerdo al art. 901°, si hubo exceso en el uso o goce del bien común, dicho acto no es nulo, ni siquiera anulable, prescribiendo el acotado artículo que tal acto será válido si se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto. c) Derecho a emprender la explotación: Así lo disponen los arts. 908° y 909° para el caso en que no se hubiere establecido la administración judicial o extrajudicial. Tal norma es un reflejo del principio del legítimo interés, en efecto, a ningún condómino beneficia el estado de inexplotación del bien común, pues ve diluidos sus derechos espectaticios a los provechos y no debe verse perjudicado por la desidia de los otros condóminos. d) Derecho a adquirir por prescripción: El art. 898° expresa que la prescripción ganada por un condómino, (el que posee) aprovecha a todos. Solución justa pues el condómino está poseyendo un bien que no es exclusivamente de él. A este respecto hay que recordar que la ley prohíbe que un condómino adquiera por prescripción los bienes comunes, es decir, en contra de sus propios condóminos (art. 902° del C.C.). INSTITUTO PACÍFICO

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e) Derecho a reivindicar: Como se ha estudiado en la acción reivindicatoria, esta está destinada a defender el derecho de propiedad, el art. 896° concede también esta facultad a los condóminos, al establecer que todo copropietario puede reivindicar y defender de terceros el bien común. í) Derecho a retraer: Se denomina retracto a la facultad que la ley acuerda a determinadas personas de sustituir al comprador del bien, en las condiciones pactadas. El inc. 1° del art. 1450° concede el derecho de retracto al comunero en la venta de porciones indivisas, o de la cosa. La ratio legislatoris es clara: se trata de consolidar la propiedad en favor del que ya es propietario de una parte. g) Derecho de tanteo o preferencia: A tenor del art. 920° cualquier de los condóminos tiene el derecho denominado de tanteo o de preferencia, para evitar la venta de los bienes y adquirir la propiedad de ellos, entregando en dinero el precio de la tasación, en las partes que corresponden a los demás condóminos. La razón del precepto es también la de unificar la propiedad. h) Derecho a reembolso por mejoras: El art. 897° sanciona que las mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos los condóminos, estando obligados todos ellos a reembolsar proporcionalmente a quien las hubiera efectuado.

67. Obligaciones de los condóminos: Correlativamente a los derechos, los condóminos tienen ciertas obligaciones impuestas por el Código: a) De responder por las mejoras: De acuerdo al citado art. 897° las mejoras necesarias y útiles aprovechan a todos los condóminos y es justo que todos ellos soporten los gastos, en proporción a su cuota. b) De pago de deudas: Cuando hay deudas contraídas por uno de los condóminos en provecho del condominio, resulta obligación de todos ellos el pagarlas, también en proporción a su participación. Al respecto expresa Castañeda31, que esta regla, que está prevista en otros Códi31

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gos Civiles, no lo está en el nuestro y se rige por las de las obligaciones mancomunadas, naturalmente si la obligación no es solidaria. c) De pago de gastos: Expresa el art. 900° que todos los copartícipes están obligados a concurrir en proporción a su parte a los gastos de conservación y al pago de los impuestos y gravámenes. Norma que por su claridad no requiere de ningún comentario. d) De no practicar actos que importen el ejercicio exclusivo del derecho de propiedad: Ya se ha comentado este problema al estudiar el jus prohibendi de los condóminos; el art. 901° expresa que dicho acto será válido si se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto. Contrario sensu, si no hay tal adjudicación el acto será anulable, dado que el art. 1394° dispone que la venta de cosa ajena es anulable, y el condómino estaría vendiendo algo que no es de su exclusiva propiedad. e) A verificar partición: Esta obligación de los condóminos ha sido ya tratada, se ha comentado el art. 9039 que faculta a cualquier condómino o acreedor de estos a solicitar la partición del bien. Asimismo se ha expresado que la acción para solicitar la partición es imprescriptible (art. 902°). La ratio del precepto es clara y concordante con la teoría, el condominio, como se ha comentado, es una forma anormal de propiedad, la que generalmente trae problemas por la disparidad de criterios o intereses diversos de los condóminos, es por ello que la ley, aceptando la necesidad de esta figura jurídica, procura que sea transitoria y deja en libertad a condóminos y acreedores para darle fin, mediante la división y partición. f) Al saneamiento y evicción: El art. 921° dispone que los condóminos están recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento, en proporción a la parte de cada uno. En los contratos onerosos traslativos de dominio, el enajenante queda obligado al saneamiento en caso de evicción, por privación o perturbación del derecho, originados antes de la transferencia. La institución es universal y justa y su nombre y etimología nos demuestran su necesidad: eviccionar quiere decir: privación, despojo, desposesión, desprendimiento; y saneamiento significa purificar, regoner, arreglar, componer. La evicción y el saneamiento están tratados en los arts. 1370° al 1382° del Código Civil.

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Después de la transferencia de dominio los copropietarios quedan sujetos a esta obligación, como cualquier otro enajenante a título oneroso, pero esta obligación no solo es frente ai tercer adquirente, sino también frente al condómino a quien se le adjudica la propiedad total del bien, naturalmente que en las proporciones debidas.

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CAPÍTULO UNDECIMO LA ADMINISTRACION DEL CONDOMINIO 68. Administración de los bienes materia del condominio: Manifiesta Romero Romana32 que en el Código hay un vacío a este respecto, ya que solo hay disposiciones dispersas que no fijan las normas fundamentales, como lo hacen otros Códigos y que las reglas de la administración se encuentran en el Código de Procedimientos Civiles, a pesar de que algunas son normas sustantivas. Los arts. 1195° al 1210° del citado código, se ocupan de la administración de los bienes comunes; este es naturalmente el régimen legal, que judicialmente puede pedir cualquier interesado. Es evidente que si existe acuerdo unánime entre los condóminos no existe conflicto en la administración, y ellos son libres de continuar así; la administración judicial solo opera a pedido de parte, y además si hay acuerdo unánime en la junta, la administración se sujetará a ella, (1198° C.P.C.) y si no, el Juez designará administrador al cónyuge sobreviviente, a uno de los porcionistas o a un extraño.

69. Facultades del administrador: De acuerdo al art. 1203 del Código de Procedimientos Civiles el administrador puede vender los frutos, dar el bien en locación-conducción, efectuar las reparaciones ordinarias y pagar las cargas y pensiones. Como se aprecia son todos actos ordinarios de administración, en cambio para cualquier acto de disposición debe solicitar al Juez que convoque la junta para adoptar un acuerdo unánime, a falta de este, el Juez concederá o no autorización al administrador, previas las indagaciones que juzgue necesarias (art. 1204 C.P.C.). La distribución de utilidades entre los condóminos se realizará en efectivo y no en frutos, de acuerdo al art. 1203°. El administrador tiene la obligación de rendir cuentas en los plazos que el juzgado señale, no mayores de seis meses (art. 1207).

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Romero Romaña, op. cit., p. 209.

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70. Remoción y responsabilidad del administrador: El art. 1210° del C.P.C, establece que cualquiera de los interesados puede pedir la remoción del administrador, acreditando abuso o descuido en el ejercicio del cargo o colusión con otro de los interesados, o con un tercero, para aprovecharse de la administración.

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CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO DIVISIÓN Y PARTICIÓN 71. Concepto: Expresa Lafaille33 que la partición convierte el derecho inmaterial del condómino en un lote material, equivalente a su interés dentro de la cosa. Ilustrando la definición con un ejemplo; si 4 hermanos poseen un terreno de mil metros, es decir cada uno tiene una cuota-parte o un derecho inmaterial sobre ©I bien, que representa el 25% del mismo, habrá partición si dividen materialmente el terreno en cuatro lotes y se le adjudica a cada uno una parcela de 250 metros cuadrados; pero igualmente habrá partición si el lote primitivo, los mil metros son vendidos a un tercero y se reparten el precio resultante, deducidos los gastos e impuestos; asimismo se habrá verificado la partición si los mil metros son adjudicados a uno solo de los condóminos, quien hace las compensaciones pertinentes. Doctrinariamente se discute si la partición es un acto constitutivo o solo declarativo de dominio. Romero Romaña, citando a Planiol, dice que la partición es meramente un acto declarativo, resultando el condominio una situación transitoria, porque en el momento de hacer la partición se considera que recién se está adquiriendo directamente los bienes de su causante34. De acuerdo a esta tesis el condominio no hace adquirir la propiedad, y en consecuencia, no se da valor a los gravámenes que los condóminos puedan haber establecido sobre el bien; es recién después de la partición que se considera que se ha adquirido el dominio directamente de su causante. La tesis contraria, esto es considerar la partición como acto traslativo de dominio, es seguida por pocas legislaciones, entre ellas la peruana, de lo cual se desprenden importantes consecuencias, no solo de orden teórico, sino también de vigencia práctica. En efecto, si se considera que durante la vigencia del condominio hubo propiedad indivisa, pero propiedad al fin y al cabo, la partición es traslativa de dominio y como expresa el art. 922° es considerada como una permuta; y si los derechos cedidos tuvieran algún gravamen o limitación, valen menos, pues los asume quien adquiere las participaciones, en su valor real, es decir: el nominal menos el monto del gravamen. 33 34

Lafaille Héctor, Tratado de los Derechos Reales, vol., Buenos Aires, 1944, p. 203. Citado por Romero Romaña, op. cit. p. 212.

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La partición está legislada en su aspecto sustantivo en los arts. 917° a 919° del Código Civil y el juicio de partición está regulado en los arts. 517° a 533° del Código de Procedimientos Civiles.

72. Caracteres de la partición: Son los siguientes: a) Es obligatoria: Los condóminos, de acuerdo al art. 903°, no pueden oponerse a ella, salvo pacto de indivisión, indivisión forzosa legal (medianería) o que la ley fije plazo para la partición. b) Es imprescriptible: De acuerdo al art. 902°, que expresa que la acción es imprescriptible y que ninguno de los condóminos puede adquirir por prescripción los bienes comunes. Como se observa, el derecho a solicitar la partición no se extingue, cualquiera que sea el tiempo que dure el estado de indivisión de los bienes. c) Es integral: La partición, si recae sobre una herencia, que como se ha visto es una universalidad, debe incidir en todos los bienes que la integran, salvo que los interesados estén de acuerdo para hacerla parcialmente. (Art. 904° del C.C.). Como se aprecia, es esta una norma supletoria y está destinada a impedir la multiplicación de procesos. Contrario sensu, la partición de un condominio no tiene por qué abarcar todos los bienes materia de este, V.g.: los condóminos pueden hacer partición de la casa que tienen en conjunto, dejando indivisos los demás bienes.

73. Forma de la partición: De acuerdo al art. 919°, la partición puede verificarse materialmente y si los bienes no se prestan a cómoda división, se venderán en pública subasta. La ratio del precepto es defender los intereses de los condóminos. Al respecto no hay que olvidar los derechos del condómino a ser preferido en la venta del bien y a retraer. Como el Código considera que la partición es una permuta y esta no tiene forma ad-solemnitaten, se puede adoptar cualquier forma, documento privado o público, aunque si es partición judicial, de acuerdo al art. 527° del Código de Procedimientos Civiles, dicho instrumento debe protocalizarse.

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Tratándose de partición extrajudicial sobre inmuebles es recomendable la escritura pública y la correspondiente inscripción en el Registro.

74. La lesión en la partición: El derecho sucesorio, en el art. 791° introduce el instituto de la lesión en la partición, dicho numeral reza: “Podrá ser rescindida la partición por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido al valor de los bienes en el tiempo de la adjudicación. El heredero demandado optará entre indemnizar el daño o consentir en nueva partición. La indemnización puede hacerse en dinero o devolviendo el bien objeto de la lesión. Si se procede a nueva partición no afectará esta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo”.

75. Omisión en la partición: La omisión puede ser de dos clases: sí se ha omitido en la partición a uno de los herederos o de los condóminos, caduca esta (art. 796°) pero si la omisión fue de algún bien, dispone el art. 795° que no es motivo para que no continúe la partición, ni para rescindir la practicada. La diferencia en el trato legislativo se explica porque la omisión de un condómino significa el desconocimiento de un legítimo derecho, en cambio, la omisión del bien no conlleva la desposesión de derechos, dado que el bien, que sigue en condominio continúa perteneciendo a los copropietarios.

76. Pacto de indivisión: Aunque el condominio es figura eminentemente transitoria las legislaciones admiten el llamado pacto de indivisión, al que asignan siempre duración máxima y está destinado a proteger los intereses de los condóminos, ya que para algunos la partición y la venta, que de acuerdo a ley debe hacerse en pública subasta, puede significar un perjuicio. En nuestro Código el pacto de indivisión está regulado en los arts. 905° a 907°. El pacto de indivisión es un acuerdo que adoptan los condóminos de no realizar partición, durante el plazo que estipulen que no puede ser mayor a cuatro años, pero que puede renovarse indefinidamente. El propósito de la ley de no permitir un plazo muy largo es el posibilitar que los condóminos puedan valorar la situación actual, de acuerdo a las nuevas circunstancias que puedan producirse.

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En la actualidad el pacto de indivisión se presenta menos frecuentemente, dada la utilización, cada vez más acentuada del derecho societario y las decididas ventajas que ofrece la personalidad jurídica de la sociedad. Dispone el art. 906° que para que el pacto de indivisión surta efectos contra terceros es menester que se inscriba en el Registro; prescripción concordante con la oponibilidad de los actos inscritos. El art. 907° faculta al condómino a poner término al estado de indivisión, si este se ha pactado sin tiempo fijo, con una anticipación de seis meses; si el bien es rústico debe esperar la terminación del año rural. La indivisión no solo está contemplada en el Libro de Derechos Reales del Código, sino también lo está en el de Derecho de Familia y en el de Sucesiones. Es así que el art. 460° dispone que el padre o la madre pueden establecer la indivisión de una explotación agrícola o fabril; y los arts. 785° y 786° permiten al testador establecer la indivisión de una explotación agrícola o fabril, en cuyo caso se paga la porción de los herederos mayores de edad que no la acepten. Estos últimos dispositivos confirman la obsolescencia de las instituciones, actualmente es muy raro encontrar empresas grandes o medianas que no sean sociedades, y en tales casos no se presenta problema alguno en la trasmisión sucesoria, pues lo que se hereda son títulos valores, fácilmente trasmisibles.

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SEGUNDA PARTE DESMEMBRACIONES Y LIMITACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD CAPÍTULO DECIMO TERCERO DEL USUFRUCTO 77. Concepto de desmembración y de limitación del derecho de propiedad: En la primera parte de la presente obra se ha estudiado los derechos reales, sus características, su ubicación, los bienes, o sea el objeto de estos derechos, y los dos derechos reales de mayor importancia: la posesión y la propiedad, esta última en su forma individual y en la forma plural, es decir, el condominio. En la segunda parte corresponde el estudio de las desmembraciones y limitaciones que pueda sufrir el derecho de propiedad, siendo materia de la tercera y última parte los derechos reales de garantía. Como se ha expresado, el derecho de propiedad tiene diversos atributos: el uti, el frutí y el abuti, pero ya desde el derecho romano se admitía qué, por razón misma del, carácter del derecho de propiedad, el domine podía restringirlo, concediendo a otras personas algunas de dichas facultades35. Aquellos a quienes se les concede estas facultades tienen un derecho real sobre la cosa de otro: jura in re aliena, que en el derecho romano se denominaban: “servidumbres personales”, es decir, un estado de sumisión de la persona, frente a las servidumbres reales o subordinación de un predio a otro, lo que subsiste hasta, hoy día. Resumiendo: existe una desmembración del derecho de propiedad cuando el domine cede a un tercero uno o varios de los atributos de su derecho. El único jus que no puede ser cedido es el abutendi o sea la facultad de disponer de la cosa, pues ello equivaldría a ceder el dominio, pero si se puede ceder el jus utendi y/o fruendi.

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Petit, Eugcne, Tratado Elemental de Derecho Romano, México, 1961, p. 230.

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Las limitaciones en cambio, no son desmembraciones del derecho de propiedad, cuyos atributos continúan intactos en poder del domine, sino son restricciones voluntarias o legales a su ejercicio. Ilustrando con ejemplos ambos conceptos se tiene que si un propietario cede el uso de su derecho de propiedad, o el uti y el fruti, se produce una desmembración del derecho de propiedad, pero si el dómine establece una servidumbre o ella se le impone por ministerio de la ley, significa una restricción, una limitación al ejercicio de su derecho; de dar paso, de acueducto, de luz, etc., pero no existe ninguna desmembración del derecho.

78. Concepto de usufructo: La clásica definición de Paulo expresaba que el usufructo es el derecho de usar de la cosa de otro y de percibir los frutos sin alterar su substancia36. Se consideraba al usufructo la más importante de las servidumbres personales, puesto que comprendía el jus utendi y el fruendi, convirtiéndose el domine en nudo propietario; el titular de los derechos de uso y goce cedidos se denominaba usufructuario. A pesar de que la figura jurídica persiste en lo esencial no cabe hoy definirla como antes, porque ya no es requisito indispensable conservar la forma y substancia de la cosa. Se puede definir el usufructo en la actualidad como el contrato por medio del cual el propietario cede al usufructuario el derecho de usar y percibir los frutos del bien, con la obligación de entregar la cosa al vencimiento. Si el bien fuera fungible, se deberá entregar otro pero de la misma clase que el recibido. Según expresa Romero, el usufructo es el derecho de usar y gozar temporalmente de la cosa ajena37. Etimológicamente en el vocablo usufructo se perciben las voces “usus” y “fructo”, que describen las facultades que otorga este derecho real. El usufructo está legislado en los arts. 924° a 950° del Código Civil, bajo el Título 5, denominado; Del usufructo, del uso y de la habitación.

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Petit, op. cit., p. 287. Romero Romaña, op. cit., p. 238. Actualidad CIVIL

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79. Personas intervinientes: En principio son dos los intervinientes: el nudo propietario, que es el titular del derecho quien ha cedido dos facultades: el uti y el fruti, conservando solo el abuti; y el usufructuario, titular de este derecho real, es decir, quien goza de las facultades cedidas. En ciertos casos, los menos, puede existir un constituyente, es decir la persona que otorga este derecho real, y que puede no ser el propietario.

80. Maneras como puede constituirse: Son las siguientes: a) Por ley, los arts. 398°, inc. 8° y el 400° del Código Civil establecen el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a patria potestad. Esta norma se explica, dado que son los padres quienes deben mantener a los hijos durante su minoría es justo en consecuencia que hagan suyos los frutos o puedan usar los bienes de estos. Naturalmente que esta norma es facultativa, permisiva, no obligatoria, puesto que si los padres no lo necesitan o no lo desean no hacen uso de esta prescripción, el art. 405° dispone que es derecho no transmisible pero si renunciable. b) Por contrato, de acuerdo al art. 947° del Código Civil que regula el usufructo convencional. Aquí juega la libertad de las partes, el propietario, precisamente en uso de su jus abutendi, puede despojarse del uti y el frutí en favor de otra persona. c) Por testamento o disposición de última voluntad, una persona que quiere favorecer a otra determinada, le deja en usufructo tal bien, reservando la propiedad a quien estime conveniente, Caso frecuente cuando hay hijos de anteriores matrimonios y cónyuge supèrstite, a quien se quiere favorecer pero solo a él y no a sus herederos, en detrimento de los hijos propios. d) Por prescripción, el art. 948° dispone que se adquiere y también se pierde por prescripción el usufructo de un bien, si se posee y deja de poseer por el tiempo y con las condiciones establecidas para la propiedad. En la práctica quien puede adquirir por prescripción prefiere usucapir el dominio completo, no solo el usufructo. INSTITUTO PACÍFICO

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Respecto a la forma de constitución, depende esta de la clase de usufructo que sea, si es de inmuebles y por vía contractual, deberá inscribirse en el Registro para que sea oponible a terceros; por su parte el testamentario debe inscribirse en el Registro de Testamentos.

81. Caracteres del usufructo: a) Es ya que hay una relación directa entre el titular del derecho (el usufructuario) y el bien dado en tal condición. El usufructuario goza de protección posesoria (interdictos) puesto que su derecho es erga ommes y todos deben respetarlo, por el contrario, la acción reivindicatoria solo la puede ejercitar el propietario, aún el nudo propietario, nunca el poseedor. b) Es un derecho temporal, como se ha expresado anteriormente, el usufructo es un desmembramiento del derecho de propiedad, y por lo tanto es de carácter netamente provisorio, lo contrario significaría escindir el dominio, desnaturalizando la institución en sí misma, que por esencia concede los tres grandes jus: el utendi, el fruendi y el abutendi. En relación el art. 943° dispone que el usufructo que no tiene plazo fijado en su título, termina con la muerte del usufructuario. c) Es un derecho principal ya que tiene existencia por sí mismo, no dependiendo ni siendo accesorio de otro, como lo es la hipoteca respecto al mutuo. d) Es un derecho real sobre cosa ajena, ya se ha estudiado que es una desmembración de la propiedad, en consecuencia la esencia de la institución es que existan dos personas con derechos sobre el mismo bien: el nudo propietario y usufructuario, y cuando existe confusión entre estas dos, se extingue esta figura, consolidándose el derecho de propiedad, es decir se reúnen los tres atributos que se hallaban desmembrados. e) No concede el derecho de disposición del bien, doctrinariamente ya se ha comentado esta situación, que se ve plasmada en los arts. 940°, 929°, 938°, etc. El nudo propietario es quien conserva el jus abutendi y, en consecuencia, quien puede enajenar el bien, naturalmente que con el usufructo, puesto que es un derecho real que se trasmite con este.

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f)

Carácter mobiliario e inmobiliario, el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes muebles o inmuebles, consumibles o no consumibles, fungibles o no, (art. 925°).

g) El usufructo es intrasmisible por causa de muerte, dado que se establece en atención a la calidad personal del usufructuario y forzosamente debe terminar con la muerte de este (art 9439). Sin embargo el derecho de usufructo convencional (no legal), es enajenable, pero hay que tener presente, que se enajena un derecho temporal, que finaliza al vencimiento del término pactado como duración del usufructo o a la muerte del usufructuario.

82. El cuasiusufructo: Recibe este nombre la figura jurídica descrita en el art. 930° del Código Civil que dispone que si el usufructo es de las especies que se consumen, el usufructuario se convierte en propietario, con cargo a devolver otras en igual cantidad y calidad o de pagar el valor estimado al tiempo de constituirse el usufructo o, en su defecto, el corriente al tiempo de pago. Es decir, cuasiusufructo es el usufructo de especies consumibles y/o fungibles, v.g.: cereales o dinero. Analizando estas dos figuras tenemos diferencias que ayudarán a clarificar conceptos: a) El usufructuario es poseedor inmediato porque posee a nombre de otro: del nudo propietario, en cambio el cuasi-usufructuario es poseedor mediato, porque los bienes que recibe son fungibles o consumibles, que se agotan con el primer uso o se pueden cambiar con otros. b) El usufructo recae sobre bienes muebles e inmuebles, el cuasiusufructo solo sobre cosas consumibles o fungibles, es decir solo muebles. c) Solo en el usufructo tiene derecho el nudo propietario a ejercitar la acción de desahucio y de reivindicación, (art. 970° del C.P.C.) en el cuasiusufructo no hay tal derecho, el nudo propietario solo puede entablar una acción para la devolución in generum. Por ejemplo: se reclama, mediante la acción de desahucio o de reivindicación, el inmueble tal que el usufructuario, al término de su derecho, se niega a entregar, en cambio, al término del cuasiusufructo el propietario solo puede exigir

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que se le entregue X cantidad de trigo o de dinero o su valor, pero no los bienes dados. d) El usufructuario se exonera de responsabilidad si la cosa ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1318° del C.C.); en cambio, el cuasiusufructuario no goza de esta prerrogativa, puesto que: genus nunquant perit. Ilustrando esta diferencia con un ejemplo: si un incendio destruye el inmueble, sin culpa del usufructuario, este no es responsable ante el nudo propietario, pero si en el incendio se queman las especíes dadas en cuasiusufructo, se debe devolver otras de la misma especie y cantidad, porque el género no perece nunca,

83. Diferencias entre el cuasiusufructo y el dominio y el mutuo: Cuando el art. 930° del Código Civil establece que el usufructo de especies consumibles se convierte en propiedad, se trata de una expresión no correcta, por cuanto el propietario puede consumir o disponer de su bien sin que tenga que devolver nada a nadie, lo que si ocurre con el cuasiusufructuario, que, como se ha visto, está obligado a devolver especies similares o su valor. Aparentemente se confunden mutuo y cuasiusufructo, pero el primero es contrato personal, que se perfecciona con el consentimiento; en cambio, el segundo es contrato real, que solo se perfecciona con la traditio del bien, aunque también puede ser legal, como el derecho que tienen los padres sobre los bienes consumibles y/o fungibles de los hijos bajo patria potestad.

84. Derechos del usufructuario: A tenor del Código son los siguientes: a) Derecho de uso y de gozo, de acuerdo a los arts. 924° y 929°, pero con la limitación de no hacer uso abusivo del bien, sino de explotarlo en forma normal. b) Derecho a percibir los frutos, los naturales y los civiles, art. 927°, solo los pendientes, pues los no recogidos o no cobrados, al tiempo de la entrega del bien, pertenecen al nudo propietario.

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c) Derecho de administrar el bien fructuado, ya que la facultad de explotar el bien (art. 929°) presupone el derecho de administrar; se entiende que administrar no es disponer del bien, sino los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines, por ejemplo: dar en locación-conducción, imponer servidumbres, naturalmente solo por el tiempo de la vigencia de su derecho. d) Derecho de hipotecar el derecho de usufructo, si este recae sobre inmuebles, de acuerdo al art. 812° inc. 8° del Código Civil, más no el inmueble, que como se ha expresado, solo puede ser hipotecado por el nudo propietario, quien tiene el poder de disposición del mismo. En la realidad esta facultad es casi impracticable, pues el Banco Central Hipotecario está prohibido por ley de aceptar esta garantía, y los acreedores privados difícilmente aceptarían una garantía que no conlleva el remate del bien, sino tan solo del derecho real de usufructo. e) Derecho de ejercitar las acciones posesorias respecto del inmueble, dado que son poseedores. Asimismo pueden utilizar la acción reivindicatoria para reclamar el derecho real que sobre el inmueble poseen. f)

Derecho de dar en arrendamiento el bien, mientras tenga vigencia su derecho, en virtud del jus fruendi que conlleva el usufructo.

g) Derecho de retención, es decir la facultad del usufructuario de no entregar el inmueble mientras el nudo propietario no le abone las mejoras, si se hubiere convenido así o en el caso que este no le abone los gastos de simientes, labores, y demás invertidos en los cultivos pendientes al terminar el usufructo., h) Derecho de deslinde, de acuerdo al art. 862°, que faculta al propietario o al usufructuario al deslinde y amojonamiento.

85. Derechos del nudo propietario: Son los siguientes: a) Derecho de enajenar, o sea de dar en venta, permuta o adjudicación el bien o de gravarlo con hipoteca, debiendo el acreedor hipotecario respetar el derecho que sobre el bien tiene el usufructuario, si es que se ha inscrito este derecho. El derecho del propietario para enajenar su INSTITUTO PACÍFICO

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inmueble se explica por el poder de disposición que sobre él detenta y, además, está confirmado por el art. 852° del Código Civil. b) Derecho a los frutos pendientes de la cosecha, al tiempo de la restitución, de acuerdo al art. 927°, tema ya tratado. c) Derecho de exigir la devolución de la cosa fructuada, que puede ser ejercitado mediante un juicio reivindicatorio, de desahucio (art. 970° del C.P.C.), o por acción personal en vía ordinaria. d) Derecho de pedir que el bien se explote normalmente, a tenor de lo dispuesto en los arts. 929° y 938°, para impedir que el usufructuario abuse de su derecho.

86. Obligaciones del usufructuario: Se le imponen las siguientes: a) De realizar inventario al entrar en posesión y de verificar tasación si son bienes muebles; ambos serán judiciales cuando el usufructo sea legal o testamentario, art. 937°. b) De otorgar garantía, según el art. 939°, cuando así se haya convenido, o cuando la ordene el juez si encuentra que pueden peligrar los derechos del propietario. c) De respetar las locaciones anteriores a su derecho, por el principio que no se puede trasmitir un derecho más amplio que el que se posee, naturalmente que esto no significa que deba renunciar a sus frutos, pues la renta del inmueble será suya. d) De pagar las contribuciones, rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que gravan los bienes, de conformidad f)

De pagar las reparaciones derivadas del uso, según el art. 934°, igualmente si por su omisión, se necesitaren obras extraordinarias, debe también pagarlas.

g) De restituir el “bien cuando termine su derecho, esta es la obligación más importante del usufructuario que, por ministerio de la ley, se ventila 86

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en juicio sumario, pues el art. 970° del Código de Procedimientos Civiles faculta el desahucio para recuperar bienes dados en usufructo, sin necesidad de juicio previo que declare la extinción del mismo.

87. Extinción del usufructo: Como se ha expresado, este es un derecho por esencia temporal, pues si fuera perpetuo el nudo propietario quedaría despojado de importantes atributos. Las causales de extinción son las siguientes: - -

- -

-

-

-

Muerte del usufructuario, no siendo el usufructo derecho transmisible, la muerte del beneficiario, aún antes del plazo de extinción del gravamen, extingue el derecho, a tenor del art. 944°. Resolución del derecho del constituyente sobre la propiedad del bien, esta situación se produciría cuando quien constituyó el usufructo no tenía en verdad el poder de disposición del bien, tal sería el caso de un usufructo establecido por un heredero aparente, cuando se resuelve su derecho, caduca el usufructo. Por renuncia del titular, tanto en el usufructo convencional, donde nada impide la voluntad de las partes, como en el legal, a tenor de lo dispuesto en el art. 405°. Por prescripción, de acuerdo al art. 948° del Código Civil que establece que el usufructo se puede adquirir o perder por prescripción, si se posee o deja de poseer por el tiempo y las condiciones que la ley señala, esto es en los inmuebles 10 o 30 años y para adquirir los muebles 2 o 4 años, según se tenga buena fe y justo título o sea carezcan de ambos. Por el no uso, en virtud que el art. 1168° inc. 19, dispone que la acción real se extingue a los 20 años, después de transcurridos los cuales, sin que el usufructuario hubiere hecho uso de su derecho, no podría utilizar este tipo de acción. Por pérdida o destrucción de la cosa fructuada, como dispone el art. 949°, es así que si un edificio se destruye, sin culpa del propietario, se extingue el derecho, que no revive si el propietario lo vuelve a construir a su costo. Respecto al cuasiusufructo ya se ha expresado que no se extingue en estos casos, en aplicación del principio: genus nunquant perit. Por consolidación, se extingue este derecho cuando se reúnen en una sola persona las calidades de usufructuario y de nudo propietario, pues como se ha expresado, entre los caracteres de esta figura está la de ser un derecho real sobre inmueble ajeno.

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-

Por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición, lo primero resulta obvio y lo segundo se explica por la voluntad del constituyente, por ejemplo: si el derecho se tenía por vigente mientras la persona era soltera o vivía en el país, es lógico que la condición actúe como resolutoria del derecho.

Los arts. 943° a 945° prevén el vencimiento del plazo, la extinción del usufructo a término y la extinción por muerte del último de los usufructuarios.

88. Efectos de la extinción: Extinguida esta desmembración se consolida el derecho de propiedad, pasando el titular, de ser nudo propietario, a señor absoluto de su bien; los bienes accesorios siguen la suerte del principal y los gravámenes, que pudo haber instituido el usufructuario, se extinguen a la par que su derecho.

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CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO LOS DERECHOS DE USO, HABITACION Y SUPERFICIE 89. Derecho de uso: Es un derecho real por el cual el usuario tiene la facultad de utilizar el bien y de extraer los frutos, pero limitando el aprovechamiento a sus propias necesidades y a las de su familia. Comenta el Profesor Romero Romaña, que este derecho se conoció desde Roma aunque limitado al jus utendi, pero que posteriormente, convencidos de su poca utilidad se le amplió dándole el jus fruendi aunque en forma restringida, pasando así al Código de Napoleón y a los demás38. El derecho de uso y el de habitación están regulados en los arts. 951° a 954° del Código Civil.

90. Caracteres del derecho de uso: En general son los mismos que los del usufructo, con las siguientes características: a) En un derecho real como el usufructo, pero menos completo que aquél, ya que el usuario solo goza de los frutos en forma limitada. b) Solo recae sobre bienes no consumibles, es decir, no existe el cuasi uso, a tenor de lo dispuesto en el art. 951°. c) Es un derecho de carácter temporal, como toda desmembración del derecho de propiedad, que subsiste mientras dicho derecho esté vigente y sirva a las necesidades del propio usuario o de su familia. d) Es un derecho desmembratorio de la propiedad, como el usufructo. Aunque es menos completo que aquel, pues solo concede un jus fruendi limitado.

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Romero Romaña, op. cit. p. 269.

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e) Es un derecho intransmisible, por ser un derecho personalísimo, y porque el art. 954° del Código Civil así lo dispone, al prescribir que no puede ser materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación. f) No es embargable, a tenor del art, 617° inc. 13° del Código de Procedimientos Civiles en consideración a su calidad de personalísimo y además porque generalmente se constituye para satisfacer necesidades primordiales de la persona y su familia. g) No tiene fuente legal, como el usufructo, siempre es convencional y puede ser constituido por convenio, testamento y aún adquirido por prescripción, aunque al respecto nos remitimos a lo dicho en el caso del usufructo: quien puede adquirir la propiedad de un bien por usucapión, no se limita a adqúirir un derecho real restringido. h) Aplicación de reglas, de acuerdo al art. 951° este derecho y el de habitación se rigen por las disposiciones del usufructo, en cuanto les sean aplicables.

91. Derecho de habitación: Es un derecho real que faculta a su titular para usar una casa ajena, o parte de ella, para utilizarla como morada. En otras palabras es un derecho real por el cual se habita gratuitamente una casa ajena. En la actualidad y con la evolución del fenómeno socioeconómico, ciertas instituciones como el derecho de uso y de habitación, encuentran escasa o nula aplicación, porque ya no corresponden a las características de la sociedad a la que sirven. Actualmente quizá se empleen, pero de tacto, no de jure, porque los propietarios, con las limitaciones legales que sufre el derecho, de propiedad, se muestran reacios a desmembrar voluntariamente su dominio. En cambio el usufructo es todavía utilizado, como se ha señalado en su congruo lugar.

92. Caracteres del derecho de habitación: Son los siguientes: a) Es un derecho real menos completo que el usufructo y el derecho de uso, dado que el habitador no tiene el jus fruendi, ni total ni restringido, 90

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sino un uti limitado, ya que el titular solo puede usar el bien para servirle de morada, no para fines comerciales o lucrativos. b) No tiene fuente legal, como el usufructo, siempre es convencional o por testamento, el Profesor Castañeda39 estima que el art. 804° del Código Civil contiene un derecho de habitación legal, al disponer que las personas que hasta el fallecimiento han vivido y se han alimentado gratuitamente en la casa del fallecido, pueden exigir que la masa siga soportando los mismos gastos durante un mes. Me permito discrepar de la Interpretación del ilustre maestro sanmarquino, pues pienso que el derecho concedido no es un derecho real, sino más bien de carácter personal, surgido por las vinculaciones que tenían esas personas con el difunto y, además, en muchos casos se establecía en inmueble ajeno, dado en alquiler, y es inimaginable qué se pueda desmembrar la propiedad de un tercero. c) Es un derecho sumamente restringido, ya que solo puede recaer sobre casas habitación, nunca para fines lucrativos. El titular no puede percibir los frutos del bien y, en consecuencia, no se puede dar en locación, lo cual es perfectamente explicable. d) Es un derecho gratuito, ya que si fuera oneroso no sería un derecho de habitación, sino un contrato de locación-conducción. e) En cuanto a las, reglas aplicables, obligaciones y derechos, son las mismas del usufructo, en cuanto sean pertinentes.

93. Derecho de superficie: Este derecho real ya era conocido por los romanos, pasando a las modernas legislaciones. En el Perú es figura admitida por el actual Código (no por el anterior) y está definida en el art. 958°, que establece que: “por acto entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante”. El artículo siguiente dispone que el plazo máximo de este derecho es de 99 años y que, al término del contrato, los edificios serán del dueño del terreno.

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Como señala el Profesor Romero40 este derecho real ha sido objeto de crítica positiva, por quienes argumentan que es útil, que permite al propietario del suelo edificable obtener beneficios cuando no puede construir; pero otros piensan negativamente de esta institución, considerando que es una desmembración del derecho de propiedad, entre el dominio del propietario del suelo y el de las edificaciones, prevaleciendo a la larga el del primero, sin embargo se objeta la institución porque supone una prolongada inmovilización de la propiedad. En todo caso, lo objetable es lo dilatado del plazo máximo, que en el Perú es de 99 años, lapso que supera largamente la vida útil de una persona; en otros países es de 50 años. Ocasionalmente se utiliza esta figura cuando el titular es el Estado, como ha sucedido con la construcción del Teatro Segura, del Restaurant del Parque Zoológico y del actual Teatro La Cabaña41, los que ya son propiedad del señor del suelo (El Municipio). No hay que confundir esta figura, que es un derecho real del superficiario, con las concesiones administrativas, materia del derecho administrativo, que es una facultad que otorga el Estado a las personas que cumplen determinados requisitos, lo que no es por cierto un derecho real.

94. Caracteres del derecho de superficie: Se observa los siguientes: a) Es un derecho real, por la vinculación del titular del derecho (superficiario) con el bien objeto de este derecho y, además, es un derecho sobre inmueble ajeno, pues si existiera confusión se extinguiría el derecho. b) Es desmembratorio de la propiedad, puesto que concede el derecho de usar y percibir los frutos al superficiario, mientras que el jus abutendi permanece en manos del propietario del suelo. c) Es un derecho alienable y transferible, dado que el superficiario ostenta la propiedad de los edificios que ha construido, naturalmente con la limitación de que transcurrido el plazo estos revierten al señor del suelo. He aquí una diferencia notable con el derecho de uso, que no es un 40 41

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Romero Romaña, op. cit. pp. 274-275. Romero Romaña, op, cit. pp. 274-275.

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derecho cesible y cuyo fundamento es la calidad personal del titular, en efecto, por ser gratuito y constituir una liberalidad el derecho de uso es derecho personalísimo, y en consecuencia incesible, en cambio, el derecho de superficie es netamente económico y por lo tanto oneroso, ya que el señor del suelo solo lo otorga con miras a conseguir determinadas ventajas, siendo en consecuencia trasmisible y enajenable como todos los derechos con fuerte carácter económico. d) Es un derecho temporal, como toda desmembración de la propiedad, ya hemos visto el plazo máximo de 99 años, pero no se extingue con la vida del superficiario, pues, como se han expresado, es trasmisible por acto inter vivos o mortis causa. e) Solo se constituye por acto inter vivos, así lo dispone el señalado art. 958°; en este caso la ratio legislatoris es clara: el señor del suelo puede usar esta figura personalmente, pero no imponérsela a sus sucesores, porque implica un negocio jurídico de gran importancia y no una liberalidad o consideración personal o familiar. f) Es figura utilizada, cuando el señor del suelo edificable, generalmente el Estado no puede realizar inversiones que son importantes pero que resultan sumamente onerosas. Para los particulares no resulta tan útil esta figura, pues se acude a otros procedimientos: sea la venta del terreno o adjudicando al señor del suelo, (en propiedad horizontal) un departamento del edificio; soluciones estas que prestan la ventaja de ser definitivas, factor importantísimo en un mundo de inflación crónica e inseguridad marcada. g) Solo recae sobre tierras edificables, por expresa disposición del art. 958° y por la propia esencia de la institución. Con este capítulo se concluye, el estudio de las desmembraciones del derecho de propiedad, pasando al examen de las limitaciones que puede tener el ejercicio del derecho, es decir, las servidumbres.

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CAPÍTULO DECIMO QUINTO SERVIDUMBRE 95. Concepto: Expresa el Profesor Romero42 que las servidumbres son gravámenes establecidos sobre un predio para beneficiar al otro lo que les da un carácter típicamente real, porque afectan a los predios y no a los propietarios de los mismos. El Código Civil, haciendo una excepción en su tónica de no definir las instituciones que legisla, en su artículo 960° configura la institución al expresar: “La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro, que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de alguno de sus derechos”. Como se observa la definición legal es muy completa, puesto que esclarece la fuente de la servidumbre: bien sea la ley o el pacto; determina el contenido de este derecho real: un hacer sobre el otro predio o un abstenerse de algún derecho; resalta, asimismo, el carácter pragmático de este gravamen cuando expresa: “en beneficio de otro predio”. Resumiendo conceptos, se puede establecer que la servidumbre es una relación entre dos predios, el dominante que aprovecha el gravamen y el sirviente que lo sufre. La servidumbre no es, como el usufructo, una desmembración del derecho de propiedad sino una limitación a su ejercicio; en efecto, en la servidumbre el propietario no se ha despojado de ningún atributo del derecho de propiedad, como en el usufructo o en el uso, sino que se le impone o él acepta una limitación a su ejercicio, ad-ejemplum: si un propietario establece un usufructo sobre su casa ha cedido el uti y el fruti, en cambio, si el mismo propietario constituye una servidumbre de paso sobre su inmueble, deberá dejar libre el tránsito por su predio, o sea es un gravamen, una carga que le impone a su inmueble.

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Romero, op. cit., p. 277. Actualidad CIVIL

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96. Fundamento: Este importante derecho real tiene un poderoso fundamento: la utilidad que brinda al predio dominante, el beneficio que de ello se deriva. Lógicamente ni la ley ni los propietarios imponen servidumbres que no correspondan a una objetiva necesidad del predio dominante: el paso, la luz, los cables de fuerza, luz, teléfono, acueducto, etc. En efecto, cuando la servidumbre deja de ser útil cesa, puesto que ya no hay razón para continuar con el gravamen.

97. Caracteres: Son los siguientes: a) Es por excelencia un derecho real, porque es una limitación que afecta al predio, no a su propietario, es un derecho no de la persona sino del titular del predio dominante, que se transfiere con el inmueble, no es una obligación personal del propietario del predio sirviente, es exclusivamente un derecho real, es el predio el que está sujeto, el propietario no está obligado a ninguna acción positiva, la restricción que le impone la servidumbre solo puede consistir en un no hacer o en sufrir, jamás en un hacer. El propietario del predio sirviente puede liberarse de este gravamen abandonando o cediendo el bien, pero el gravamen continúa limitando el predio43. b) Es un derecho perpetuo por su misma naturaleza, puesto que los fundos tienen una existencia prolongada, sus necesidades son permanentes y su implantación no responde al interés de una persona (ente limitado en el tiempo) sino al de un predio (de existencia perpetua). El art. 9641° así lo establece al disponer que las servidumbres son perpetuas, salvo que la ley o el pacto les fije plazo. Esta perpetuidad del derecho está unida a su necesidad, puesto que, como se ha visto, si desaparece la utilidad del gravamen, cesa este. c) Tiene forzosamente carácter inmobiliario, en el derecho romano existían las denominadas servidumbres personales, (se denominaba así las desmembraciones del derecho de propiedad: uso, usufructo, habitación, superficie) y las servidumbres reales, que solo podían recaer sobre inmuebles y dentro de estos exclusivamente sobre los predios, lo que es ratificado por algunos códigos actuales que solo reconocen 43

Petit, op. cit. pp. 277-278.

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las servidumbres sobre predios. Es así que las servidumbres tienen carácter predial, más que inmobiliario, dado que hay inmuebles que no pueden ser objeto de este gravamen como las naves o aeronaves. Por predio debe entenderse las heredades, fundos, fincas, casas, haciendas, edificios, etc. d) Supone necesariamente dos predios diferentes, no solo porque así fue desde el derecho romano, sino por expresa disposición del art. 960°, además, cuando los dos predios se consolidan, es decir se reúnen en una sola unidad inmobiliaria, desaparece la servidumbre, pues ya no tiene razón de ser. e) No es necesario que los predios pertenezcan a propietarios diferentes, los modernos códigos así lo establecen, en armonía con el carácter real de este gravamen, cuya razón de ser es la ventaja que otorga, no a la persona del propietario, sino al predio dominante, en consecuencia, si existen dos predios el propietario de ambos puede imponerle servidumbres en beneficio de otro. f)

Debe aportar una ventaja real al predio dominante, ya que tal es la razón de su existencia; la servidumbre debe cesar cuando termina la utilidad que de ella se deriva, por ejemplo: la servidumbre legal de acarrear materiales de construcción por terreno ajeno, cesa cuando se concluye la edificación.

g) Ubicación de los predios, en el derecho romano era necesario que los predios fueran colindantes, los códigos modernos admiten la servidumbre de predios no colindantes, incluso lejanos uno de otro, tal la servidumbre de extraer materiales de una cantera o las de cable carril o de paso de energía eléctrica. h) Es indivisible, de acuerdo a los arts. 962° y 963°, en efecto, la servidumbre es una sola y como tal grava todo el bien sin que pueda adquirirse o perderse por partes, pues como expresa el segundo de los citados artículos, si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los porcionistas. Aunque en puridad lo que quiere expresar el Código, no es la división del inmueble, sino del derecho de propiedad sobre él.

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i)

Es un derecho accesorio, no tiene existencia propia ni autónoma, ya que de acuerdo al art. 961° es inseparable del predio dominante y se trasmite con él; a su vez el gravamen subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea su dueño.

j)

Para establecer servidumbres se requiere capacidad para enajenar, este problema está ligado con la capacidad en general, la de ejercicio no solo la de goce, y es lógico que se requiera capacidad de enajenar, pues establecer una servidumbre significa gravar un predio, limitar el ejercicio del derecho de propiedad, es por ello que solo el propietario puede imponer servidumbre, en uso del jus abutendi; como excepción lo puede hacer el usufructuario, pero solo por el tiempo que dure su derecho. k) La servidumbre no se presume, debe de constar de título claro, dado que es una desventaja del predio sirviente. Por el contrario lo que se presume, es que el predio está libre de servidumbres, lógicamente es una presunción juris tantum, y su razón es que lo normal, lo natural, lo deseable es que así sea, puesto que las servidumbres son gravámenes que se soportan por la necesidad de favorecer a otro predio.

98. Clasificación de las servidumbres: Se clasifican de acuerdo a criterios diversos: a) Por su origen, hay servidumbres positivas, las que imponen un dejar hacer, por ejemplo: las de paso, acueducto; y las negativas que obligan a un no hacer, es decir una abstención, tal el caso de no construir para no quitar la luz, el aire, etc. b) Por sus características: las aparentes son las que están a la vista, por ejemplo una ventana sobre inmueble ajeno, la servidumbre de paso, si es que existe sendero, la de cable carril, etc. Las no aparentes son las que no ofrecen señal visible de su existencia, como la de paso cuando no hay sendero. c) Por su continuidad: son continuas las que no requieren un hecho del hombre para producirse, tal como la de acueducto; y son discontinuas las que si requieren un hecho humano, como la de paso o de tránsito de ganado o acarreo de materiales.

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d) Por su naturaleza las servidumbres pueden ser: naturales, que nacen de la situación natural de los predios, y que son solo reconocidas por la ley, tal como los terrenos inferiores están destinados a recibir las aguas que fluyen de los superiores; convencionales, son las que emanan de un convenio: la servidumbre de paso que se establece en las quintas; y las legales que son las impuestas por ley: cable-carril, energía eléctrica y de pasar materiales por predio ajeno.

99. Forma de constitución: La ley no designa forma específica, en consecuencia pueden constituirse servidumbres por instrumento privado con fecha cierta, pero es aconsejable hacerlo por escritura pública para la oponibilidad a terceros.

100. Adquisición de las servidumbres: El art, 960° solo menciona dos modos de adquirir servidumbres: la ley y el pacto, pero también pueden adquirirse por resolución judicial y por prescripción, esto último de acuerdo al art. 966° que dispone que solo las servidumbres aparentes y continuas pueden adquirirse por prescripción, durante el tiempo y las condiciones fijadas para adquirir inmuebles. La razón de que solo las servidumbres continuas y aparentes sean las susceptibles de ser adquiridas por prescripción radica en el factor evidencia y persistencia. Las servidumbres naturales se adquieren por hechos de la naturaleza,

101. Extinción da la servidumbre: Como se ha expresado, la servidumbre es en términos generales perpetua, pero existen las siguientes causales de extinción: a) Por destrucción total del edificio de cualquiera de los dos predios urbanos, puesto que de acuerdo al art. 969° no reviven las servidumbres por la reedificación, salvo las que se refieren al suelo. b) Por resolución del derecho del constituyente, cuando se revoca el derecho de propiedad del titular del predio sirviente, es lógico que se extinga la servidumbre impuesta por quien no tenía el derecho de constituirla. Esta causal solo funciona en las servidumbres convencionales.

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c) Por cumplimiento del plazo, como lo dispone el art. 964° que establece, como principio, la perpetuidad de las servidumbres y, como excepción, los casos en que la ley o el pacto les fije plazo. d) Por renuncia del propietario del predio dominante, es decir de la parte que obtiene la ventaja de la servidumbre; la renuncia es el apartamiento voluntario de un derecho, y puede ser gratuito u oneroso, pero tiene el efecto de extinguir la servidumbre. La renuncia debe ser expresa, no basta que sea tácita y es aconsejable que se inscriba la extinción de la servidumbre en el Registro, para oponerla a terceros y para liberar definitivamente al predio sirviente. e) Por redención, es causal de extinción que también implica desistimiento de un derecho, pero oneroso, mediante el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de una condición, tal sería el caso si el señor del predio dominante renuncia a la servidumbre de paso que tiene sobre el predio sirviente a cambio de una cantidad de dinero o a que se le adjudique tal cantidad de tierras o ganados. f)

Por consolidación, en el Código derogado la confusión era causal de extinción de la servidumbre, era así que si los dos predios: el dominante y el sirviente llegaban a ser propiedad de una sola persona se extinguía el gravamen. El actual Código sostiene la posición contraria, en el art. 977°, al permitir que el propietario de dos predios grave uno en beneficio de otro. La segunda tesis es acertada puesto que la servidumbre es un gravamen real por excelencia y se constituye en atención exclusiva de los inmuebles y no de las personas. Por ello la confusión no es causal de extinción y sí lo es si los dos predios se reúnen en una sola unidad inmobiliaria, puesto que en tal eventualidad no existiría la necesaria pluralidad de predios.

g) Por prescripción, el art. 973° establece que el modo de prestar la servidumbre prescribe en la misma forma que la servidumbre, de lo que se desprende que la servidumbre se extinguirá por el no uso durante 20 años, que es el plazo de prescripción de la acción real. Al respecto hay que tomar en consideración el art. 970° que expresa que la servidumbre se conserva por el uso de una persona extraña, si lo hace en consideración al predio dominante. La ratio legislatoris de estos preceptos es clara: la servidumbre es un gravamen, vale decir una carga que se impone por una necesidad, el no uso de tal ventaja por un período prolongado INSTITUTO PACÍFICO

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está demostrando la no necesidad del gravamen, en cuyo caso es justo que este se extinga. h) Extinción de la servidumbre legal de paso, el art. 974° establece una servidumbre legal de paso en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos; en la segunda parte del artículo se consignan las causales de extinción: cuando el propietario adquiera un inmueble por donde tenga salida el predio o cuando se abra un camino que dé acceso inmediato a él. Como se observa los dos casos de extinción están fundamentados en lo anteriormente expuesto, respecto a la no necesariedad del gravamen.

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TERCERA PARTE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA CAPÍTULO DECIMO SEXTO NOCIONES GENERALES 102. Concepto de garantía: Antes de iniciar el estudio de los derechos reales de garantía es conveniente recordar lo que es la garantía en general y las funciones que cumple. Garantía es un medio de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis que el deudor no cumpla con la prestación por él debida44. Romero define los derechos de garantía como aquellos que tienen por objeto conceder seguridad al acreedor de que su crédito será cancelado45. Garantizar significa asegurar el cumplimiento de una obligación, de lo que se desprenden dos observaciones: no es indispensable, pues hay muchas obligaciones que no son respaldadas por una garantía específica y, en segundo término, es derecho accesorio a uno principal, puesto que lo principal es la obligación y la garantía solo tiene existencia para asegurar el cumplimiento de esta. Las obligaciones que no tienen garantía específica no son tan desamparadas, pues todo el patrimonio del deudor es prenda del acreedor, salvo los bienes inembargables. Pero desde el derecho romano el acreedor ha buscado la manera de reforzar su derecho y así se han ido creando las garantías personales y luego las reales.

103. Evolución histórica do los derechos de garantía: Como se ha comentado todo el patrimonio del deudor es prenda del acreedor, pero ello no bastaba, porque era posible que por desmedro casual o provocado el patrimonio del deudor no alcanzare a cubrir la obligación pendiente. De allí se ideó la primera seguridad que fue la fianza, que como indi44 45

Castañeda, Los Derechos Reales de Garantía, t. 3, Lima, 1967, p.7. Romero, op. cit. p. 327.

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ca Romero46, es la obligación que asume una persona distinta del deudor y generalmente extraña a la relación, de cumplirla a su vencimiento en el caso que el deudor no lo hiciera. La garantía personal indudablemente afianza el derecho del acreedor, quien ya tiene dos patrimonios, el de su deudor y el del fiador, pero no brinda total seguridad, puesto que, aun siendo dos los patrimonios, podrían verse ambos disminuidos, casual o deliberadamente, y no alcanzar a cubrir la obligación pendiente. En vista de lo cual, y siempre tratando de reforzar el derecho del acreedor hasta convertirlo en seguridad absoluta de pago, se idearon las garantías reales, que no son las que recaen en un sujeto de derecho, sino en un objeto de derecho, esto es un bien determinado, que se afectaba ai cumplimiento de la obligación. Expresa el Profesor Romero Romaña47, que en un principio se usó la enajenación con pacto de fiducia (buena fe) por medio del cual el deudor transfería la propiedad del bien al acreedor, pudiendo recuperarla si pagaba lo adeudado, figura parecida a la venta con pacto de retroventa. Posteriormente nació el derecho real de prenda, que es la entrega material de cosa mueble al acreedor para que le sirva de garantía y. la conserve en su poder mientras el deudor no cumpla con su obligación. En épocas posteriores se modifica el pignus en el derecho romano, y aunque se entregaba la cosa al acreedor, ella seguía siendo propiedad del deudor; por último, aparece el pignus sin tradición, en virtud del cual el deudor conservaba la propiedad y posesión de la cosa y el acreedor solo tenía el derecho preferente para hacerse pago con ella. La hipoteca qué se originó en el derecho griego pasó al derecho romano y fue garantía posteriormente adoptada, solo para bienes inmuebles. Los derechos reales de garantía, por ofrecer una absoluta seguridad al acreedor, han permanecido en todas las legislaciones y se han ido perfeccionando con el transcurso del tiempo y la evolución del derecho.

104. Clases de Garantía: Existen tres clases de garantías: a) Privilegios, que son preferencias, de orden y fuente exclusivamente legal, para ser pagados antes de los demás acreedores, en razón de 46 47

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Romero, op. cit. p. 327. Romero, op. cit. p. 327. Actualidad CIVIL

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la naturaleza de sus créditos; tales privilegios pueden ser generales, como los gastos de justicia o privilegios especiales como el del locador, por el importe de los arrendamientos sobre los bienes muebles introducidos por el conductor, o el del acreedor de gastos de entierro. b) Garantías personales, como la fianza, el aval, la solidaridad pasiva, la cláusula penal, por las cuales una persona es la que se obliga a pagar la obligación de su garantizado, en caso de incumplimiento de este. c) Garantías reales, como la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho de retención, por las cuales se asegura una obligación, afectando un bien determinado a su cumplimiento.

105. Diferencias entre los derechos de garantía personales y reales: Como se ha indicado, los derechos de garantía pueden ser personales o reales, pero a pesar de cumplir el mismo rol y de tener la misma función, garantizar el cumplimiento de una obligación, se advierte diferencias entre ellos, a saber: a) En la garantía real existe un objeto, en la personal es un sujeto quien asegura el cumplimiento de la obligación. b) La garantía real otorga el derecho de persecución sobre el bien dado en garantía, en la garantía personal no existe el derecho de perseguir los bienes del garante, por cuanto el derecho de garantía no está concretado en ningún bien específico. c) El derecho real de garantía recae sobre un bien determinado, por ejemplo: la hipoteca sobre el inmueble tal, el contrato de prenda sobre tal reloj, en cambio, en caso de garantía personal todo el patrimonio del garante responde por la deuda de su garantizado. d) En las garantías personales, es decir en la fianza, existe el beneficio de división y de excusión, por medio de los cuales hay el derecho, de fragmentar la obligación en caso de pluralidad de fiadores y la facultad de solicitar que se entienda la acción de cobro primero contra el deudor. (Cuando existe solidaridad en la relación de garantía, como en el aval, estos dos beneficios no existen). En las garantías reales, no existen esos beneficios, ya que el derecho real de garantía es indivisible y graINSTITUTO PACÍFICO

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va la totalidad del bien, no cabiendo asimismo la excusión, puesto que el bien ha sido expresamente afectado, con prescindencia de quien sea su propietario, al pago de la obligación garantizada.

106. Prelación de acreedores: Lo normal y deseable es que todos los acreedores puedan cobrar la totalidad de sus acreencias, pero cuando lamentablemente no es el caso, la ley establece una prelación entre ellos, a saber: a) Los acreedores privilegiados, es decir, los que por ley expresa pueden cobrar antes, tal los sueldos y beneficios sociales impagos, los impuestos adeudados, los gastos de funeral y los gastos de justicia. b) Los acreedores preferenciales, que son quienes tienen un derecho real emanado de un contrato, como los acreedores hipotecarios, los prendarios y los anticréticos, los que cobran sus acreencias del producto del respectivo remate del bien afecto a esta garantía real. c) Los acreedores quirografarios o comunes, quienes no tienen preferencia ni legal ni contractual, los mismos que deberán ser pagados, a prorrata del saldo que resulte del pago de las dos especies de acreedores ya citados.

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CAPÍTULO DECIMO SEPTIMO DE LA PRENDA 107. Concepto: Expresa el Profesor Romero48 que la palabra prenda se emplea en diversas acepciones: para designar el contrato por medio del cual se constituye; el derecho real concedido al acreedor sobre la cosa que se entrega; y la misma cosa entregada en garantía al acreedor. En el Código vigente el término “prenda” se usa indistintamente en estas tres acepciones: como contrato, aunque no figura en la sección de los contratos, como derecho real emergente de un convenio y como objeto materia de esta garantía real. Indudablemente que la nota más importante de la prenda es la de ser un contrato, dado que su existencia supone siempre un consensus de voluntades entre los intervinientes, esto es el deudor prendario y el acreedor prendario. Se puede definir a la prenda como el contrato real, por medio del cual el deudor da, en garantía del cumplimiento de una obligación, un bien mueble con la facultad de venderlo y de hacerle pago preferentemente, si el deudor incumpliera su obligación. La prenda es regulada en los artículos 981° al 1003° del Código Civil.

108. Caracteres del contrato de prenda: Son los siguientes: a) Es un contrato real, ya que se establece una vinculación directa entre el titular del derecho: el acreedor prendario y el objeto materia de esta garantía. Como todo contrato real solo se perfecciona con la entrega del objeto prendado, salvo el caso de prenda sin desplazamiento, como se verá en su congruo lugar.

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Romero, op. cit., p. 331.

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b) Es un contrato accesorio, pues no tiene autonomía, solo existe en virtud de la obligación que se garantiza, en consecuencia la extinción o la nulidad de la obligación conlleva la extinción o nulidad del contrato de prenda, pero no al revés. c) El contrato de prenda es unilateral, lo que no debe confundirse con pluralidad, ya que todo contrato es consensus: acuerdo de voluntades, pero la unilateralidad deriva de que las ventajas son solo para una de las partes, por contraposición a los contratos bilaterales, en los que ambas partes obtienen ventajas, como la compra-venta o locaciónconducción. El contrato de prenda es unilateral ya que solo el acreedor prendario obtiene beneficios: la seguridad Adicional de hacerse pago de su crédito. d) Es contrato oneroso, porque no corresponde a una liberalidad, sino va unido al cumplimiento de una obligación apreciable en dinero. e) Está prohibido el llamado pacto comisorio, ya que el art. 1002° impide que el acreedor se apropie del objeto prendado aunque el deudor no cumpla con la obligación. f)

Es un derecho mueble, de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 6° del art. 819° del Código Civil y, además, porque exclusivamente se pueden entregar en prenda bienes muebles.

109. Forma y requisitos: De acuerdo a los arts. 983° y 984° el contrato de prenda debe constar por escrito de fecha cierta, bajo pena de no surtir efectos contra terceros y debe contener, además, la mención de la obligación principal y una relación detallada de los objetos dados en prendad lo que corrobora el carácter accesorio dé este contrato.

110. Requisitos: Están contenidos en el art. 981° del Código Civil y son los siguientes: a) La entrega del bien prendado a quien deba guardarlo, generalmente, pero no necesariamente, el acreedor prendario, ya que en el propio contrato se puede designar un depositario ad-hoc. 106

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b) La prenda la puede dar (sin traditio no hay prenda), el propio deudor o un tercero que desee garantizar la obligación del deudor, tal sería el caso si un padre da en prenda un bien mueble de su propiedad, en garantía de una obligación de su hijo. c) Que el constituyente de la prenda tenga capacidad para hacerlo, en efecto, siendo la prenda un acto de disposición, ya que en caso de incumplimiento se vende el bien y el acreedor se hace pago con el precio, el constituyente, sea el propio deudor o un tercero debe tener capacidad plena de ejercicio y además la libre disponibilidad de sus bienes. Pueden constituir prenda los representantes, siempre que estén facultados para ello. En relación resulta interesante el apunte del Profesor Romero quien señala que el inciso 2° del art. 981° resulta incomprensible, puesto que por error no se consignó en la edición oficial la palabra: “aún” después de “obligación”49. Respecto a la obligación garantida, esta puede ser de cualquier tipo: bien sea civil o comercial, a plazo, con condición o sin ella, agrícola, minera, industrial, etc., la única exigencia es que la obligación debe ser válida, pues si dejara de serlo conllevaría la invalidez del contrato de prenda, que como se ha expresado, es accesorio.

111. Derechos del acreedor prendario: El Código le acuerda los siguientes derechos: a) El derecho de retención, o sea de no entregar la prenda mientras no se cumpla la obligación (art. 933) lo que es perfectamente lógico, pues de otro modo la garantía sería lírica y perdería toda su eficacia y utilidad. b) El derecho de vender (judicialmente) el objeto prendado o sea el jus vendendi, lo que se fundamenta en que, es esta precisamente, la forma en que el acreedor puede hacerse pago en caso de incumplimiento del deudor. Al respecto no hay que olvidar lo expresado sobre la prohibición del pacto comisorio y que el art. 996° especifica que vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación el acreedor puede pedir la venta “judicial” de la prenda. 49


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c) El derecho de reivindicar el objeto prendado, pues, como afirma el Maestro Castañeda50, a pesar de no ser el propietario del objeto prendado, es titular de un derecho real, que lo faculta para reclamar dicho bien si se ve desposeído. d) El derecho de preferencia en el pago, sobre otros acreedores, respecto al objeto prendado, como ya se ha examinado en el item referente a la prelación de acreedores. No hay que olvidar lo expresado en el capítulo anterior sobre la eficacia y ventajas que ofrecen los derechos reales de garantía, entre las que sobresale el derecho de preferencia en el pago. e) El derecho a que el deudor le indemnice los gastos incurridos en la tenencia de la prenda (art. 9909), lo cual es perfectamente lógico y justo, naturalmente que no solo se deberán alegar tales gastos, sino también probarlos. f) El derecho de exigir que se le cambie el objeto prendado (art. 992°) cuando este resultare ajeno o cuando el acreedor hubiere sido engañado o tenga vicio o resultare insuficiente. Todas estas hipótesis producen un menoscabo en la garantía, lo que debe ser subsanado por el constituyente. Ilustrando esto con un ejemplo: el acreedor puede pedir cambio de prenda cuando el reloj que el creía de oro, es simplemente bañado en oro y en consecuencia el resultado de la venta no alcanzaría a garantizar la obligación. g) El derecho a cobrar los intereses o dividendos que produzcan las acciones u obligaciones dadas en prenda, en efecto, el art. 999° autoriza al acreedor prendario de títulos valores, que es quien los tiene en su poder, a cobrar los respectivos dividendos o intereses, pero dándole la aplicación señalada en el numeral 1006°, o sea, aplicándolos al pago del capital y después a los intereses, en caso de haberse pactado. h) El derecho a cobrar el capital sí la acreencia está vencida, de acuerdo al art. 998° que dispone también que el acreedor puede cobrar los intereses del crédito que ha recibido en prenda y de realizar además las acciones necesarias para que el crédito no se extinga.

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i) El derecho de usar la prenda, con el consentimiento del deudor propietario, art. 998°. j) El derecho a retener la prenda por deuda nueva, en efecto, el art. 1001° legisla sobre lo que en doctrina se denomina prenda tácita, al disponer que la prenda (el objeto) que está gravado con una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste de escrito de fecha cierta.

112. Obligaciones acreedor prendario: El Código le señala claramente sus obligaciones: a) Conservar como propio el bien dado en prendó, sin poder usarlo sin consentimiento del propietario, art. 988°. El artículo siguiente dispone que si el acreedor abusa de la prenda deviene responsable de su pérdida o deterioro y el deudor puede pedir que se deposite en poder de tercera persona. b) Devolver la prenda cuando se cumple la obligación, en efecto, cumplida la prestación el acreedor prendario debe devolver el bien dado en prenda (art. 993°), con todos sus accesorios y aumentos, de ser el caso. Hay una sola excepción a este principio, y es la prenda tácita, comentada anteriormente, o sea cuando la prenda garantiza varias obligaciones y no todas ellas están cumplidas. c) Pagar el valor de la prenda cuando se ha perdido por su culpa, así lo dispone el art. 9949. La regla es que el acreedor debe pagar y la excepción es la prueba judicial de su inculpabilidad, norma que concuerda con los arts. 1319° y 1326° del Código, que establecen la irresponsabilidad del deudor por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el acreedor se encuentre en mora respecto a su obligación de restitución (art. 995°). d) Ejercitar las acciones necesarias para que no se extingan los créditos, de acuerdo al art. 998°.

113. Derechos del deudor prendario: Lógicamente las obligaciones y derechos de los intervinientes en el contrato de prenda son correlativos y emanan de una misma fuente, que se estudia INSTITUTO PACÍFICO

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desde dos ángulos: el de los derechos que concede a uno de ellos y de las obligaciones que al otro le impone. Los derechos del deudor prendario son los siguientes: a) Derecho a ejercer la llamada “acción pignoraticia directa” para lograr la devolución de la prenda, una vez cumplida la obligación en su totalidad (art. 993°), es decir no solo la principal, sino también todo lo que de ella se derive: intereses, accesorios, costas, daños y perjuicios. Este derecho del deudor y esta obligación del acreedor son fundamentales en la prenda, pues lo contrario significaría una prolongación no jurídica y es más, abusiva, de una situación anormal, ya que implicaría el desposeimiento del propietario sin justificación. b) Derecho a ser indemnizado por la pérdida del bien, de acuerdo a los arts. 994° y 995°, asunto que ya ha sido comentado como obligación del acreedor. c) Derecho a pedir judicialmente, que la prenda la guarde un tercero, porque el acreedor se encuentra abusando de ella (art. 989°). d) Derecho a sustituir el bien prendado por otro si necesitase del primero, ofreciendo otro de igual o mayor valor del que va a reemplazar (art. 987°). La comprobación debe ser judicial, para impedir eventuales abusos del deudor. e) Derecho a salvar el bien hasta el momento mismo de comenzar el remate o la venta judicial, de acuerdo al art. 699° del Código de Procedimientos Civiles, pagando en tal caso el monto de la obligación principal, sus accesorios, los gastos y costas producidos. f)

Derecho a enajenar el bien dado en prenda, facultad irrenunciable de todo propietario, reconocida por el art. 852° y que respalda a los propietarios de bienes, estén estos gravados o no.

114. Obligaciones del deudor prendario: Siendo el contrato de prenda unilateral, o sea en ventaja exclusiva del acreedor, el deudor tiene pocas y solo eventuales obligaciones, tales:

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a) Devolver los gastos efectuados por el acreedor en la conservación de la prenda, si tal fuere el caso (art. 990°). b) Indemnizar los daños que hubiere podido ocasionar el bien dado en prenda, como por ejemplo: los producidos por un animal dañino o un mueble en mal estado.

115. Prenda de créditos: Se llama también prenda de derechos incorporales, el art. 982° dispone que pueden prendarse créditos y valores. Expresa el Profesor Romero que si la prenda es de dinero tome un carácter especial y se llama prenda irregular, por analogía al depósito irregular, pudiendo el acreedor disponer del dinero dado en prenda, con cargo de devolver al dueño igual cantidad cuando este hubiere cumplido la obligación51. Son requisitos indispensables para constituir prenda sobre créditos y títulos valores los siguientes: a) la desposesión del deudor mediante la entrega de los títulos al acreedor, quien debe conservarlos en su poder, para no perder la preferencia que le otorga el art. 985°; y b) la notificación del deudor, tal como ocurre en la cesión de créditos. La función de esta norma es informar al deudor del crédito, para que este no pague a otra persona. La notificación es indispensable en los créditos nominativos, pero no lo es en los créditos endosables, tales como los representados por letras, pagarés o cheques, en cuyo caso el endoso debe ser “en garantía” seguido de la entrega del título endosado, pues debido a la legitimación activa de los títulos valores, no se puede exigir la prestación en ellos contenidas sin la presentación de los documentos.

116. Prenda sin desplazamientos: El contrato de prenda, civil es real, ya que solo se perfecciona con la traditio del objeto, pero tal contrato solo acarrea daños al deudor, quien, no puede laborar con el bien dado en prenda, ya sea una máquina de escribir, un tractor, una herramienta, bienes que no resultaban de utilidad al acreedor, salvo la garantía que significaban. Es por ello, que se ha creado una figura de excepción que es la denominada prenda sin desplazamiento, en la que las cosas pignoradas no pasan a poder del acreedor, sino que permanecen en 51


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el del deudor. Esta figura de excepción, que viene a ser un contrato consensual y no real, dado que se perfecciona con el consensus y no con la traditio, es materia de legislación específica en todos los países; en el Perú existe esta modalidad en la prenda agrícola, industrial y minera, por medio de las que los bienes prendados, que incluso pueden ser las cosechas futuras, o las maderas aún no cortadas, etc., se inscriben en un registro, de acuerdo al art. 1036° inc. 8° del Código Civil y a la Ley de Prenda Agrícola N° 2403 de 13 de Diciembre de 1916. La prenda industrial fue establecida por la Ley N° 7695 de 30 de Enero de 1933 y la minera por el derogado Código de Minería de 1950, art: 203°.

117. Extinción de la garantía prendaria: El contrato de prenda se puede extinguir de dos maneras: indirectamente si se extingue la obligación principal o directamente por causas inherentes al bien prendado. a) Extinción indirecta, siendo el contrato de prenda accesorio a una obligación principal, extinguida esta, sea por pago, novación, condonación, transacción, etc., o declarada nula, automáticamente se extingue el contrato accesorio: el de prenda, debiendo el acreedor devolver el bien. b) Extinción directa, también resulta extinguido este contrato por confusión, si el bien prendado llega a ser propiedad del acreedor; por renuncia, que puede ser expresa o tácita, puesto que la simple devolución del objeto prendado al deudor importa renuncia a su derecho sobre el bien; por destrucción total del objeto prendado, siempre que sea por caso fortuito o fuerza mayor; por reivindicación de objetos prendados que hayan sido robados o perdidos y que no hayan sido adquiridos en establecimientos comerciales; por venta judicial del bien prendado aunque el precio obtenido no cubra la obligación principal. Es menester resaltar que la venta del comprobante del contrato, sea papeleta de empeño o similar no extingue el derecho de prenda del acreedor, puesto que el enajenante no puede trasmitir al adquirente un mejor derecho que el que él poseía.

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CAPÍTULO DECIMO OCTAVO LA ANTICRESIS 118. Concepto, origen y etimología: Anticresis es un contrato real definido por el art. 1004° del Código Civil, que reza: “Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de un préstamo en dinero, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir los frutos”. Etimológicamente se ha formado de dos voces griegas: “anti” que significa contra y “chresis” que equivale al disfrute, al uso que puede hacer, no el propietario, sino quien tiene el aprovechamiento del bien. Lafaille informa que existen autores que creen encontrar el origen de la institución entre los caldeos, otros en el derecho griego, como lo demuestra su etimología, de allí pasó al derecho romano, subsistiendo aunque no muy usada en el medioevo y en el presente, como expresa Romero52 es una figura poco utilizada por el grave inconveniente que significa la desposesión del bien. A este respecto se impone una vez más el criticar la inercia de los legisladores que conservan en los códigos y leyes figuras que no solo son antiguas sino que han caído en obsolescencia, por haber sido reemplazadas con ventaja por otras: tal el caso de la anticresis y la hipoteca, figura esta última que es garantía real muy valiosa y utilizada, porque no obliga al deudor a desposeerse del bien, ni lo priva de los frutos. De la misma manera es censurable la persistencia de los comercialistas de seguir legislando sobre sociedades totalmente obsoletas, que nadie utiliza, como la colectiva o las comanditas, que solo tiene existencia en el papel, frente a los modernos tipos societarios, que son derecho vivo y no historia jurídica. Felizmente la actual Comisión Revisora del Código Civil Peruano es de opinión que debe suprimirse las figuras obsoletas. La anticresis está regida por los arts. 1004° a 1009° del Código Civil y en ella intervienen dos personas: el deudor y el acreedor anticréticos.

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119. Caracteres del contrate de anticresis: La anticresis, denominada también prenda de inmuebles o permuta de rentas, presenta los siguientes caracteres: a) Es un derecho real, ya que existe una vinculación entre un sujeto de derecho, el acreedor anticrético y el bien dado en anticresis, es además un derecho real sobre cosa ajena, de propiedad del deudor. b) Deriva necesariamente de un contrato, que debe constar de escritura pública, (art. 1005°) no puede ser tácita, siendo la forma requisito adsolemnitatem. c) Es contrato accesorio al de mutuo, con las conocidas consecuencias de extinción y nulidad. d) Es un derecho indivisible que afecta a todo el inmueble hasta su extinción. e) Priva al propietario, deudor anticresista, del jus utendi y el fruendi, o sea de la posesión y del disfrute. f) El deudor puede enajenar el inmueble, puesto que conserva el jus abutendi naturalmente que el inmueble se transmite con el gravamen, puesto que es un derecho real. g) Versa solo sobre inmuebles, por expreso dispositivo del Código y por la propia esencia de la institución. h) El poseedor anticrético no puede usucapir, porque es poseedor inmediato, ya que posee a nombre del deudor. i)

El acreedor anticrético tiene los mismos derechos que el acreedor prendario, de acuerdo al art. 1009°, entre otros, pedir la venta judicial del bien en caso de incumplimiento de su deudor y el derecho de hacerse pago preferente con el importe del bien.

j)

Es nulo el pacto comisorio, como en la prenda de acuerdo al numeral 1002°,

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120. Forma y requisitos: Prescribe el art. 1005° que el contrato de anticresis se otorgará por escritura pública, (ad-solemnitatem) y que debe indicarse la renta del inmueble y el interés que se pacte. La inscripción en el Registro es recomendable, pero no es obligatoria, de acuerdo al sistema general de los registros.

121. Diferencias entre prenda y anticresis: A pesar de su aparente similitud y de ser ambas derechos reales de garantía, existen diversas diferencias, a saber: a) La prenda versa sobre muebles, la anticresis sobre inmuebles. b) La prenda no concede el uti, salvo permiso del deudor prendario, la anticresis si concede el uso del bien. c) La prenda no apareja el jus fruendi, la anticresis si, por expresa disposición del Código, art. 1004°. d) El derecho de prenda no es registrable por ser sobre bienes muebles, la anticresis si lo es por versar sobre inmuebles. Constituye excepción a este principio la prenda sin desplazamiento, que es inscribible en el respectivo registro. e) El acreedor pignoraticio tiene el derecho de persecución, del que no goza el anticrético. f)

El contrato de prenda se puede utilizar para garantizar cualquier obligación, no así el de anticresis que solo puede afianzar un mutuo (art. 1004°).

122. Derechos y obligaciones del acreedor anticrético: El acreedor anticrético tiene los mismos derechos que el prendario, esto es: a) El derecho de retención, hasta que no se pague el mutuo, art. 10089. b) Derecho de usar y disfrutar el bien ajeno, art. 1004°. INSTITUTO PACÍFICO

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c) El derecho de hacer vender judicialmente el bien si no se pagara el capital mutuado, art. 996°. d) El derecho de preferencia frente a los acreedores comunes, art. 985°. e) El derecho de administrar el inmueble, puesto que el art. 1004° le otorga la facultad de explotarlo. Las obligaciones del acreedor anticrético son las mismas que las del conductor, excepto la de entregar la renta, de acuerdo al art. 1007°. Como es sabido, las obligaciones del conductor están señaladas en el art. 1517° y entre ellas las principales son: la de conservar el inmueble adecuadamente, devolver la cosa al dueño al término del contrato, hacer los reparos necesarios, y dar aviso al propietario de cualquier usurpación o imposición de servidumbre.

123. Derechos y obligaciones del deudor anticrético: Los derechos del deudor anticrético no son tan extensos y se limitan: a) Al derecho de disponer de su bien, como ya se ha comentado, desde que no existe prohibición de enajenar y además porque el deudor desposeído conserva todavía el jus abutendi. b) A solicitar la entrega del bien al término del contrato, para lo cual tiene dos acciones, la personal, cuyo plazo prescriptorio es de quince años y la acción reivindicatoria que, como se ha estudiado en su momento, es imprescriptible. c) A solicitar rendición de cuentas, a fin de esclarecer la administración del bien. d) A reclamar indemnización por daños y perjuicios, por pérdida o deterioro del inmueble, si ha habido dolo o culpa del deudor anticrético. Sus obligaciones son muy limitadas, una que deriva del contrato principal (el mutuo) y es la de pagar el capital mutuado y los accesorios que hubieran y la otra es la de entregar el inmueble al acreedor, después de formalizado el contrato.

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Como se observa, son tales las desventajas de este contrato que es muy poco probable, por no decir imposible, que se utilice, prefiriéndose la hipoteca por sus indudables ventajas. Es muy probable que la Comisión Revisora del Código Civil decida prescindir de esta figura.

124. Extinción de la anticresis: Este gravamen se extingue por: - - - - - -

Nulidad del contrato principal, el mutuo, lógica consecuencia del principio de accesoriedad. Por convención entre el deudor y el acreedor anticrético, en virtud de la autonomía contractual, lo que debe constar de escritura pública, al igual que su constitución. Por confusión entre el deudor y el acreedor anticrético, lo que ocurre cuando el acreedor adquiere el bien del deudor. Por renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tácita, es decir cuando devuelve el bien dado en garantía, al igual que la prenda. Por venta judicial del bien, después de lo cual se extingue el gravamen, dado que el acreedor se hizo pago, en consecuencia el inmueble se trasmite realengo. Por pago del préstamo, que es la forma normal de extinguir las obligaciones, el pago puede ser efectuado por el propio deudor o por un tercero, en ambos casos se extingue el derecho real de anticresis, puesto que su exclusiva finalidad era la de garantizar el mutuo.

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CAPÍTULO DECIMO NOVENO LA HIPOTECA. NOCIONES GENERALES 125. Etimología, origen y evolución: La palabra hipoteca se deriva de la voz griega “hiphoteke” que quiere decir poner debajo; otros autores afirman que la palabra originaria era: “emphyteose” del verbo plantar, sembrar53. Como se desprende de su etimología esta figura jurídica se originó en el derecho griego y se le consideraba la afectación de un inmueble en favor de un acreedor, quien tenía preferencia para hacerse pago con su importe sobre cualquier otra persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del deudor54. Se observa que, desde su patria de origen, la figura jurídica estuvo ya perfectamente plasmada en sus notas consubstanciales: ser una garantía real, respaldar cualquier obligación, no implicar la desposesión del deudor, y otorgar la preferencia del acreedor. Incluso la necesaria publicidad del gravamen estaba solucionada, porque a falta de la organización registral se acudía al primitivo, pero efectivo sistema de colocar delante del inmueble una gran piedra, que funcionaba como pedestal o lápida y que tenía la misión de informar a todo posible adquirente que sobre el inmueble “pesaba” un gravamen, el mismo que solo era levantado si se pagaba la obligación garantida. Aún en la actualidad se habla de “levantamiento de hipoteca” o que la hipoteca “pesa” o que “no pesa ningún gravamen”; reminiscencias de la época en la que se sentaba la piedra o se levantaba esta, dejando al inmueble sin gravamen. En el derecho romano la hipoteca perdió su carácter de especialidad y publicidad, naciendo las hipotecas generales, o sea, las que no recaían sobre inmueble determinado y las ocultas, es decir, las que constaban simplemente por un contrato55. En el derecho germano la hipoteca volvió a los principios fundamentales del derecho griego: la publicidad, y la especialidad, las que perduran hasta la 53 54 55

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Petit, op. cit., p. 296. Romero, op. cit., p. 359. Romero, op. cit., p. 357. Actualidad CIVIL

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actualidad, ya que la transmisión inmobiliaria es registral en ese país y solo se puede gravar o desgravar un inmueble mediante la respectiva inscripción en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria. En el Perú, el Código de 1852, art. 2043°, hizo obligatorio la especialidad y el Registro para las hipotecas convencionales, mientras que se admitieron las hipotecas legales sin necesidad de que fueran registradas, lo que significaba la hipoteca oculta. Señala el Profesor Romero Romaña56 que a la dación del mencionado Código, a falta de registros se estableció que las hipotecas debían inscribirse en un Oficio de Hipotecas, que se constituyó en cada capital de departamento y a cargo de un escribano público, que eran los notarios de aquella época, sistema que recién fue abandonado con la promulgación de la ley de 1888 que crea el Registro de la Propiedad Inmueble y a pesar de que la inscripción de los inmuebles no era obligatoria sino facultativa, si lo era la inscripción de las hipotecas, sistema dual que subsiste hasta hoy y que determina que solo puedan ser hipotecados los inmuebles inscritos. En la actualidad la Comisión Revisora del Código Civil está abocada al estudio de las posibles modificaciones e innovaciones que puedan aportarse a esta importante institución.

126. Algunas definiciones doctrinarias y legales: Josserand define la hipoteca como la garantía real e indivisible que consiste en la afectación de un bien del deudor al pago de una obligación, sin que el constituyente pueda ser en ese momento desposeído, y permitiendo al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien al vencimiento, quien quiera que lo tenga, para hacerse pago con su precio con preferencia a los demás acreedores. Definición que, como se observa, no peca de sucinta. Planiol define a la hipoteca como seguridad real que, sin desposeer al propietario del bien, permite al acreedor hacerlo vender al vencimiento de la obligación, cualesquiera que sean las manos en que se encuentre, para hacerse pagar con el precio que se obtenga con preferencia sobre los demás acreedores. 56

Romero, op. cit., pp. 361-362.

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Bevilaqua sostiene que la hipoteca es un derecho real sobre inmueble ajeno, en virtud del cual este, que continúa en poder del deudor, asegura para el acreedor el pago de la deuda, por la preferencia sobre el precio alcanzado en la ejecución. Castañeda define la hipoteca como un derecho real que se localiza sobre un inmueble, el cual permanece en poder del constituyente, fuere este el deudor o tercero y que da el derecho de perseguir dicho inmueble en poder de quien se encuentre y de pagarse con preferencia a otros acreedores con el valor que se obtuviere de la venta judicial57. Se puede definir a la hipoteca como un derecho real sobre inmueble ajeno, afectado en garantía de cualquier obligación, que no importa la desposesión del constituyente y que otorga al acreedor el derecho de preferencia, de persecución y de hacerse pago con el precio obtenido en el remate del bien. El Código Civil Italiano de 1942, trata de la hipoteca en el libro sexto, denominado De la tutela de los derechos, el art. 2808° expresa: “La hipoteca atribuye al acreedor el derecho de expropiar, aún frente al tercero adquirente, los bienes vinculados como garantía de su crédito y de ser satisfecho con preferencia sobre el precio obtenido de la expropiación. La hipoteca puede tener por objeto bienes del deudor o de un tercero y se constituye mediante inscripción en los registros inmobiliarios. La hipoteca es legal, judicial o voluntaria”. El Código Civil alemán de 1900, en su art. 1113, establece que la hipoteca es una carga, en razón de la cual aquél en cuyo beneficio se establece puede obtener de ella determinada suma de dinero para cobrarse un crédito que le pertenece. El Código Civil español, en su art. 1876°, prescribe que la hipoteca sujeta directa e indirectamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. El Código Civil suizo de 1907, dispone en sus arts. 793° y 794° que la garantía inmobiliaria puede ser constituida bajo la forma de hipoteca, de cédula hipotecaria o de cartas de renta. 57

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Castañeda , Jorge Eugenio, Los Derechos Reales, t. 3, Lima, 1967, p. 168. Actualidad CIVIL

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El segundo artículo prescribe que el préstamo inmobiliario no puede ser constituido sino por una acreencia determinada cuyo monto será indicado en moneda suiza. Si la acreencia es indeterminada las partes indicarán una suma fija que represente el máximo de la garantía inmobiliaria. El Código Civil peruano de 1852, en su art. 2030° disponía que la hipoteca se constituye por medio del registro de un título en que se haya expresado la obligación principal y los bienes que la aseguran. Exceptúabanse los casos privilegiar dos en que la ley dispensaba el registro. El Código actual, que define con gran precisión lo que es la anticresis, no hace lo mismo con la hipoteca, limitándose a expresar que pueden hipotecarse los inmuebles que pueden venderse.

127. Caracteres: Son los siguientes; a) Es un derecho real, es decir una vinculación entre el titular del derecho: el acreedor hipotecario y el bien afectado en garantía, teniendo este el jus persequendi además del jus preferendi y el vendendi; el domine solo tiene el jus disponendi. La hipoteca pertenece al grupo de derechos reales sobre bien ajeno. b) Es un derecho accesorio, que únicamente se constituye cuando se quiere garantizar alguna obligación. Al respecto no hay que olvidar el apotegma: accesorium sequitur prin cipale. En otros países, como en Alemania, la hipoteca está configurada como derecho real independiente, parágrafos 1113° y sgtes. del Código Civil. c) Es un derecho Indivisible, desde el derecho griego, como expresaba Dumalin: Hipotheca est tota in toto et tota in qualibet parte (está toda en el todo y toda en cada una de las partes”58. Las consecuencias de la indivisibilidad del derecho son claras, es así que si el inmueble se divide, todas y cada una de las partes quedan afectadas al gravamen; lo mismo ocurre cuando se ha pagado parcialmente la obligación garantida, el gravamen subsiste hasta la total cancelación de esta; lo que no impide que de común acuerdo deudor y acreedor decidan levantar 58

Citado por Castañeda, op. cit., p. 260 y Romero, op. cit., p. 367.

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la hipoteca y gravar nuevamente el bien, pero solo en forma parcial o cambiar el monto de la obligación afianzada, todo ello es posible en la hipoteca convencional, en virtud de la libertad contractual. d) No es un contrato real sino solemne, ya que no se perfecciona con la traditio sino con la observancia de la forma prescrita, en este caso escritura pública y subsiguiente inscripción en el Registro. A diferencia de la prenda, que implica la desposesión del deudor, puesto que es un contrato real que se perfecciona con la traditio, la hipoteca no conlleva tal disminución y es por ello precisamente la gran popularidad de que goza. e) Especialidad de la hipoteca, antiguamente se admitían las hipotecas generales y ocultas, las que han desaparecido con el actual Código. Señala, el Maestro Castañeda que en el derecho contemporáneo la especialidad es requisito substancial de la hipoteca, y que esa especialidad reside tanto en determinar cual es la obligación garantida como en individualizar con precisión el inmueble sobre el cual recae59.

Así lo sanciona el inc. 2° del art. 1013° al indicar que el gravamen debe ser por cantidad determinada, concordante con el art. 1045° del mismo y los arts. 56° y 57° del Reglamento de las Inscripciones.

f) Carácter inmobiliario del derecho, desde su más remoto origen hasta la actualidad, doctrinaria y legislativamente, la hipoteca solo recae sobre bienes inmuebles, al principio seguramente fue por su carácter de bienes raíces, pero hoy se ve desvirtuado por las hipotecas sobre naves y aeronaves. En la actualidad el carácter inmobiliario de este gravamen se debe al mayor valor que, en general, tienen los bienes inmuebles frente a los muebles. g) Posesión del inmueble, el deudor hipotecario o mejor dicho el constituyente conserva la posesión mediata del bien y también la inmediata, si es que no la hubiere cedido por locación, comodato, usufructo, etc. El acreedor hipotecario tiene un derecho real sobre el bien hipotecado que no incluye la posesión del mismo.

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h) Es limitativo del dominio, mas no desmembratorio del mismo, puesto que todos los jus, el uti, el fruti y el abuti permanecen con el deudor propietario; en cambio si es limitativo por cuanto el deudor no puede realizar ciertos actos que indudablemente perjudicarían los intereses del acreedor, tales como demoler el bien o imponerle una servidumbre pasiva, que lógicamente lo afecta negativamente y le restaría valor en un eventual remate.

128. Créditos u obligaciones que pueden asegurarse con hipoteca: El art. 1004° dispone que la anticresis solo puede garantizar un mutuo, en cambio no precisa lo mismo respecto a la hipoteca, lo cual implica que se puede asegurar cualquier obligación o respaldar cualquier crédito mediante este gravamen, ad ejemplum: se respalda con hipoteca tanto un mutuo, que es lo más frecuente, como la gestión de director de una sociedad anónima, o un avance en cuenta corriente o la administración de bienes de terceros, etc. En resumen, cualquier obligación, sea contractual o legal, como la de prestar alimentos puede ser garantizada con hipoteca, salvo las obligaciones denominadas naturales, ya que estas a pesar de existir son inexigibles, es decir, no se puede demandar judicialmente su cumplimiento. Naturalmente que las obligaciones deben ser válidas, puesto que si eran o resultan inválidas así lo será también el gravamen y además deben ser apreciables en dinero, pues como ya se ha expresado, el gravamen debe ser por cantidad determinada.

129. Innmuebles que pueden hipotecarse: El art. 1010° en una feliz fórmula dispone que pueden hipotecarse los inmuebles que pueden venderse, norma que refleja la máxima: quien puede lo más puede también lo menos. De allí resultan varias conclusiones: las naves pueden hipotecarse (Ley de Hipoteca Naval); los propietarios, condóminos, usufructuarios, superficiarios pueden hipotecar su derecho real, sea este de propiedad, de condominio, de usufructo o de superficie y solo por el tiempo que dure su derecho. En la práctica no se da la hipoteca de derechos reales tales como usufructo y superficie; en cambio, los derechos reales no trasmisibles 901710 el que tienen el usuario, el habitador, o el propietario del predio dominante, no facultan la hipoteca. Tampoco puede constituirse hipoteca sobre los créditos ni sobre los derechos de arrendamiento, a tenor

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del art. 1011°, asimismo no es dable constituir hipoteca sobre el derecho real de hipoteca, como se permite en la legislación española60. Obviamente tampoco pueden hipotecarse los inmuebles fuera del comercio de los hombres, como las cosas sacras, o los bienes de uso público. Asimismo, no pueden hipotecarse los bienes ajenos, bajo pena de nulidad y no es dable la hipoteca de bienes futuros, por cuanto se debe individualizar el bien, es así que el propietario de un terreno puede hipotecarlo y solo cuando la casa esté construida podrá gravarla, no antes.

130. Requisitos de fondo y de forma: El art. 1010°, en feliz y concisa fórmula, sanciona los requisitos de fondo necesarios para la constitución de hipoteca, al expresar que pueden hipotecarse los inmuebles que pueden venderse, en puridad debió decir “enajenar” y no “venderse” puesto que la primera acepción comprende la segunda y no viceversa. En consecuencia, para hipotecar un inmueble es menester: ser el propietario, es más, ser el verus domine y no solo un propietario aparente; y además tener la libre disposición sobre el inmueble, vale decir tener capacidad para enajenarlo, lo que excluye a menores o incapaces, también a los condóminos, salvo acuerdo unánime. En concordancia con esta materia establece el inc. 7° del art. 245° del Código Penal que comete delito de defraudación “El que vendiera o gravare como bienes libres los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare, como propios, los bienes ajenos”, delito este último conocido como estelionato. La hipoteca que se constituyera sobre bien ajeno es nula de pleno derecho, puesto que el inc. 1° del art. 1013° dispone que es requisito de la hipoteca que el que afecte el bien sea el propietario que tenga su libre disposición o quien está autorizado para ese efecto, conforme a la ley, es decir, el mandatario, quien debe tener poder específico de su mandante por escritura pública e inscrito en los respectivos registros. En el caso de incapaces, se exige un procedimiento especial, denominado: licencia para enajenar u obligar bienes de menores e incapaces, arts. 1337° al 1347° del Código de Procedimientos Civiles.

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Ver Romero, op. cit., p. 372. Actualidad CIVIL

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Respecto a la capacidad del propietario registral, manifiesta Castañeda61 que tal hipoteca es válida, aunque no resulte ser el verus domine, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial. Es por ello que los acreedores hipotecarios realizan una minuciosa investigación en el Registro y el respectivo estudio de titulación del inmueble, antes de conceder el préstamo hipotecario. El 2° inc. del art. 1013° dispone que el gravamen debe ser de cantidad determinada y que sé inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble. Lo primero refleja el principio de la especialidad de la hipoteca, que no solo se observa en cuanto a la determinación del inmueble afectado, sino también especificando el monto de la obligación que se garantiza; lo segundo, o sea la obligatoriedad de la inscripción, bajo pena de invalidez del gravamen, refleja el carácter de publicidad de la hipoteca, al respecto no hay que olvidar que solo es hipoteca el gravamen que se inscribe. Estos dos principios, el de la especialidad y el de la publicidad están en contraposición a las hipotecas generales y ocultas de la antigüedad que todavía permanecen en algunas legislaciones. Los citados artículos del Código mezclan los requisitos de fondo y de forma que deben reunirse en el momento de la constitución de la hipoteca voluntaria. Son requisitos de fondo: el demostrar la propiedad del inmueble, lo que debe constar de una debida inscripción en el registro; la determinación del monto del gravamen; por último tener capacidad para enajenar, en cambio, la forma de contrato y su correlativa inscripción son exigencias adjetivas. En cuanto a los requisitos de forma rigen los arts. 1012°, 2° inc. del 1013° y 1014°. Tales son: a) La obligatoriedad de escritura pública o testamento, norma que ha sido modificada por el D.S. 015-68-HC, de 9 de Agosto de 1968. b) Que se inscriba el gravamen en el Registro de la Propiedad Inmueble, al respecto hay que agregar que solo pueden hipotecarse los inmuebles inscritos, ya que la hipoteca no puede constituir el primer asiento.

131. Hipoteca celebrada en el extranjero: Comenta el Profesor Romero que no existe verdadero fundamento para negar la validez de las hipotecas celebradas en el extranjero sobre bienes 61


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situados en la República, siempre que se inscriban en el registro del lugar donde está ubicado el bien62. Así lo reconoce la mayoría de los códigos y el peruano en su art. 1025°, aunque en la práctica no se tiene noticia de hipotecas celebradas en el extranjero e inscritas en el Perú, pues mucho más práctico resulta otorgar poder en el extranjero y constituir la hipoteca ante Notario nacional y proceder de frente a la correspondiente inscripción, que tener que probar la existencia de la ley extranjera y la legalidad del acto. En realidad, todas las normas que caen en desuso, debido a que fueron ya imprácticas en el momento de su dación o que devienen obsoletas o inapropiadas, deberían ser suprimidas de los Códigos.

132. Extensión de la hipoteca sobre el inmueble gravado: Al respecto rige el art. 1017°, que ha sido modificado por Ley 10793 de 25 de Febrero de 1947 y ampliado por Ley 13387 de 2 de Enero de 1962. Esta norma consagra que la hipoteca se extiende a todo el inmueble, esto es: al propio inmueble, a sus partes, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros del mismo y de la expropiación, (hasta aquí el texto original o sea la norma primitiva), ad ejemplum: la hipoteca que afecta una casa se extiende al terreno y casco del inmueble, a sus instalaciones, partes integrantes, accesorios, al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación (de ser el caso naturalmente). El mencionado artículo no se ocupa de las mejoras que se pudieron haber introducido en el inmueble posteriormente a la hipoteca, doctrinariamente las mejoras se encuentran incursas en el gravamen, tanto en opinión de los juristas extranjeros como peruanos63. Esta es la regla para los inmuebles urbanos; pero las citadas modificaciones han excluido de la hipoteca de tierras de cultivo y de fundos ganaderos los bienes accesorios, tales como animales, máquinas y demás implementos destinados a la agricultura. La finalidad de la modificación introducida ha sido el posibilitar que sobre tales bienes muebles, (llamados capitales de los fundos), que se consideraban accesorios del inmueble, se pueda constituir prenda agrícola. Actualmente la hipoteca de las tierras de cultivo y fundos

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Romero, op. cit., p. 369. Ver Romero, op. cit., p. 378 y Castañeda, op. cit., p. 247 y ss. Actualidad CIVIL

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ganaderos se extiende solo, como lo expresa el artículo in fine, al casco del inmueble y al valor de su expropiación.

133. Antigüedad de las hipotecas: De acuerdo al art. 1015° las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha del registro, salvo cuando se cediese su rango. El texto de este artículo ha sido modificado por el D.S. 015-63-JC de 9 de Agosto de 1968, anteriormente rezaba simplemente: “La antigüedad de las hipotecas se decide por la fecha del Registro”. Como se aprecia el factor fecha de inscripción es definitorio para establecer la antigüedad y por tanto la preferencia de la hipoteca, el art. 67° del Reglamento de las Inscripciones puntualiza que tratándose de dos hipotecas ingresadas el mismo día, decide la prelación entre ellas la hora en que ingresaron, con expresión hasta de los minutos.

134. Facultades del acreedor hipotecario: Se ha comentado anteriormente que la hipoteca es una de las garantías reales más utilizadas, por las ventajas que ofrece al deudor propietario quien no se ve despojado del inmueble, conservando el uti, el fruti y el abuti, aunque este último algo restringido, como ya se ha expresado. A pesar de ello las facultades del acreedor hipotecario son decisivas en la cautela de sus derechos, como se puede apreciar de la siguiente enumeración: a) De ejercitar el derecho de persecución: el jus persequendi es la facultad que tiene el acreedor hipotecario de perseguir una cosa inmueble, sea cual fuere su poseedor, con el objeto de venderla en pública subasta y pagarse con preferencia a otros acreedores con el precio obtenido en el remate del bien. Esta acción es real persecutoria, es decir persigue el bien de manos de quien lo tenga, cualquiera sea el título de la posesión, se ejerce erga omnes; es así que el acreedor hipotecario pueda ejercer esta acción contra el segundo o tercer subadquirente, pues como es lógico, quien adquiere un inmueble hipotecado se encuentra obligado a soportar ejecución en caso de incumplimiento.

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Esta acción real es la más importante facultad del acreedor hipotecario, pues sin ella no podría efectivizar el jus vendendi ni el preferendi y está consagrada por el art 1018° que establece dos acciones: la personal que solo puede ser ejercitada contra el deudor primitivo y la real persecutoria que puede ser dirigida contra el tercero detentador del bien; añade el dispositivo que el uso de una de estas acciones no excluye el de la otra, aunque en la gran mayoría de los casos, quien tiene a su disposición la acción real, que apareja ejecución, no se molesta en accionar en vía personal, pues la acción real, llamada también ín rem es garantía perfecta de su derecho.

b) De vender judicialmente el bien: En caso de incumplimiento del deudor propietario el acreedor tiene la facultad de ejercitar la acción real persecutoria que tiene por fin la venta judicial del bien. Esta facultad es el jus vendendi. La venta judicial debe hacerse mediante juicio ejecutivo (D.L. 20235 de 4-12-73) previo embargo del bien, en uso del jus dis trahendi. c) Derecho de preferencia: El jus preferendi es la facultad del acreedor hipotecario de ser preferido a otros acreedores en el pago del precio obtenido en el remate del bien. Esta facultad es consecuencia natural de la hipoteca en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito64.

Según señala Romero, a diferencia del jus persequendi, ni el jus vendendi ni el preferendi están consignados en el Código, lo cual constituye para él omisión que debe subsanarse, lo primero porque sí se consigna para la prenda y lo segundo porque el Código establece la preferencia que existe cuando hay varios acreedores hipotecarios, al disponer el art. 1015° que las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad65.

d) Derecho de transferir la hipoteca: Como es lógico la hipoteca no se encuentra indisolublemente ligada al acreedor, no es un derecho intransferible, por el contrario es trasmisible mortis causa a los sucesores del acreedor y por acto inter vivos, al cesionario, donatario, etc. También puede renunciarse a la garantía hipotecaria, lo que debe constar del mismo modo que se constituyó, es decir en escritura pública o pri64 65

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Petit, op. cit., p. 803. Romero, op. cit., p. 383 y ss. Actualidad CIVIL

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vada, según el caso, y debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. Por el carácter accesorio de la hipoteca, cuando el acreedor transfiere su crédito mediante una sesión de créditos (arts. 1456° y sgtes. del C.C.) se trasmite la hipoteca del cedente —acreedor originario— al cesionario, acreedor subrogado. Igualmente el acreedor hipotecario puede concluir una novación respecto a su crédito o realizar una compensación del mismo, o condonarlo o transar sobre él, que son maneras de extinguir las obligaciones y, consecuentemente, extinguen el gravamen. e) Derecho de ceder el rango de su hipoteca: De acuerdo al art. 1015° in fine, el acreedor hipotecario, ya sea el primero, el segundo o el tercero, puede ceder su rango a los posteriores, con lo que su derecho de preferencia en el pago pasa al acreedor que ha recibido este beneficio.

135. Facultades del deudor hipotecario: El deudor propietario tiene las siguientes facultades: a) El derecho de usar y percibir los frutos del bien: Como se ha expresado el deudor hipotecario no se ve desposeído como el prendario, en consecuencia puede usar de su inmueble, ya sea personalmente, o darlo en locación-conducción, percibiendo lógicamente los frutos correspondientes, ya que conserva el uti y el fruti. Al respecto el acreedor hipotecario debe respetar los contratos de locación-conducción existentes e incluso el nuevo adquirente no puede desahuciar, salvo que tenga su derecho expedito, conforme a la legislación vigente. b) El derecho de transferir el inmueble gravado: El art. 852° del Código Civil dispone que no se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo en los casos permitidos por la ley, es así que el deudor propietario conserva la facultad de enajenar el inmueble hipotecado, disposición justa, en vista que el acreedor está suficientemente amparado con sus tres principales derechos: el jus persequendi, el vendendi y el preferendi. La excepción a esta regla la constituye la Ley del Banco Central Hipotecario del Perú, que prohíbe al deudor propietario enajenar o gravar su inmueble sin consentimiento o intervención del Banco, declarando nulos los actos o contratos que se celebraren sin dicha intervención. En

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la práctica dicha intervención no dificulta la transmisión de los inmuebles hipotecados y se concreta en una cláusula rutinaria.

En resumen, la regla es que el deudor propietario, en uso de su jus abutendi, puede enajenar su inmueble y la excepción es que necesita la intervención del Banco Hipotecario. El jus abutendi del deudor propietario está restringido en el sentido que no puede proceder a su demolición, como lo podría hacer con un bien no hipotecado.

c) El derecho a gravar nuevamente el inmueble hipotecado: A tenor del art. 1023° es irrenunciable la facultad del deudor de gravar el bien con segundas y ulteriores hipotecas, prescripción justa que cautela los intereses del propietario deudor. Como observa el Profesor Romero66 el Código, a diferencia de otros, no se ocupa de la facultad del propietario de inmueble hipotecado para gravarlo con servidumbres, continúa el mencionado Jurista que estando prohibida esta posibilidad en Argentina, en el Perú, el acreedor hipotecario no se podría oponer a ellas, opinión contraria a la del Maestro Castañeda, quien piensa que el deudor hipotecario no está apto para imponer servidumbres pasivas al bien por la disminución del valor que conllevan. Esta omisión merece ser subsanada en la actual revisión de nuestro Código Civil. d) El derecho a reivindicar el inmueble de su propiedad: Lo que resulta obvio, pues es un propietario como cualquier otro y como se sabe, el propietario no poseedor puede reclamar su inmueble del poseedor no propietario; en cambio, el acreedor hipotecario, titular de un derecho real sobre bien ajeno, no tiene acción reivindicatoria, sino el jus persequendi, denominado también acción in rem, que como se ha visto, es la facultad del acreedor de perseguir el inmueble del tercer adquirente para poder ejercitar su jus vendendi y su jus preferendi.

136. Situación de los terceros adquirentes: Como se ha expresado, el deudor propietario puede enajenar el inmueble gravado, lo corriente y práctico es que el adquirente (nuevo propietario) asuma la obligación y, en consecuencia, se constituya en deudor hipotecario, liberando por completo al primer deudor; jurídicamente se ha operado una novación en la obligación por cambio de deudor, lo que significa extinguir 66

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Romero, op. cit., p. 378. Actualidad CIVIL

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la primitiva obligación y dar nacimiento a una segunda, esta vez entre el adquirente, nuevo deudor hipotecario y el acreedor hipotecario. Pero podría suceder que el adquirente no asuma la obligación ni declare expresamente que libera al enajenante, en esta situación (que casi no se presenta por impráctica y absurda) el acreedor mantiene la acción personal contra el enajenante (deudor primitivo) conservando además la acción persecutoria contra cualquier sub-adquirente del inmueble, En realidad la acción persecutoria solo se presenta en los casos en que ha habido transferencia del inmueble, puesto que si este se ha conservado en poder del deudor propietario no cabe perseguir nada, pues no ha habido desplazamiento de dominio. Al respecto cabe formular dos objeciones al Código, la primera formal por cuanto este se refiere al tercer poseedor, arts. 10189 y 10199, lo que puede inducir a error, ya que no se trata de posesión sino de propiedad, debió decir adquirente, sub-adquirente o tercer propietario. La otra observación es de índole sustantivo y está relacionada con la necesaria evolución del derecho y la indispensable adaptación de las normas a la vida socio-económico de una cultura dada en una época determinada y se refiere a la conveniencia de eliminar normas que no se emplean por ser imprácticas, por resultar obsoletas o por las desventajas que presentan frente a otras soluciones dadas en el mismo cuerpo de leyes, tal el caso que comentamos; es más, en la actualidad todos los inmuebles hipotecados al Banco Central Hipotecario del Perú e instituciones similares, están sometidos a la obligada intervención del Banco acreedor en la escritura pública de transferencia, en la que no solo el acreedor hipotecario declara su consentimiento, sino que se produce indefectiblemente la subrogación del deudor, declarando el adquirente que se constituye en deudor hipotecario, liberando por completo al deudor original. Lógicamente esta situación jurídica es clara, terminante y trae ventajas para las tres partes: al enajenante porque se libera, al adquirente porque el inmueble que adquiere está gravado por una obligación propia, no ajena y por último para el acreedor hipotecario que solo tiene un obligado, y que está amparado por la segurísima acción real. Respecto a la trasmisión mortis causa del inmueble hipotecado, últimamente los acreedores hipotecarios han instituido una nueva exigencia que redunda en beneficio de ambas partes, deudor y acreedor hipotecario, y es la obligatoriedad del seguro de desgravamen, con lo que al fallecimiento del titular de la obligación se extingue esta (por pago de parte de la compañía aseguradora) y por ende la hipoteca. Cuando no existe dicho seguro de desgravamen es indudable que los herederos (sucesores a título universal) son INSTITUTO PACÍFICO

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pasibles de la acción personal y de la real, no siendo considerados como “tercer poseedor" en cambio, los sucesores, a título particular, legatarios, si son considerados como terceros, no siendo pasibles de la acción personal, solamente de la real en cuanto adquirentes del inmueble hipotecado.

137. Saneamiento: En el Perú el adquirente de inmueble hipotecado no puede alegar ignorancia, por cuanto si existe hipoteca debe estar inscrita en el Registro y si no estuviere inscrita no es hipoteca ni puede ser opuesta a terceros. Es más, normalmente en las escrituras el enajenante está obligado a declarar cuáles son los gravámenes y cargas que afectan al bien, y el adquirente siempre declara conocer dichos gravámenes, en el caso particular de inmueble hipotecado lo frecuente es la subrogación de deudor, o que el enajenante en forma previa, antes de la transmisión levante el gravamen para trasmitirlo realengo; en todo caso el adquirente sabe, cual es el precio del bien y el monto de la obligación hipotecaria y va a detraer la una del otro, no pudiendo alegar ignorancia, lo que implica que no existe obligación de saneamiento de parte del enajenante respecto a la obligación hipotecaria. Naturalmente que la no obligatoriedad del saneamiento solo se refiere a la deuda hipotecaria y no a otras posibles causales que sí pudieron permanecer ocultas.

138. Nulidad del pacto comisorio: Ya desde la época de Constantino67 se prohibió el pacto comisorio, autorizado por la lex commisoria, por medio de la cual se facultaba al acreedor no pagado de hacerse pago con el bien del deudor. El art. 1024° consagra esa prohibición estableciendo que aunque no se cumpla la obligación el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca y es nulo el pacto que se celebre contra esta prohibición. Norma justa que cautela el derecho del deudor, especialmente si se considera que casi siempre el monto de la deuda hipotecaria constituye solo una pequeña proporción del valor del inmueble; en realidad en el procedimiento de remate el deudor resulta también perjudicado por los altos costos del mismo y el bajo precio de tasación y muchas veces de adjudicación, pero al menos puede salvar el bien o recibir un saldo del precio obtenido en el remate.

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Petit, op. cit., p. 299. Actualidad CIVIL

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CAPÍTULO VIGESIMO CLASES DE HIPOTECA 139. Clases de hipoteca: En relación a la fuente existen en el Perú tres clases de hipotecas: las contractuales, que son las más importantes y numerosas, las legales que son en realidad privilegios y las provenientes de la voluntad unilateral que sirven para amparar créditos. El actual Código, con buen criterio, ha suprimido las hipotecas judiciales, con el convencimiento que bastaba el embargo y la anotación preventiva del mismo. Además de estas hipotecas existen las denominadas hipotecas especiales, que siendo de origen contractual están sin embargo sometidas a leyes específicas, tales como la Ley del Banco Hipotecario y legislación conexa, las hipotecas navales, mineras, etc.; la libertad contractual en estos casos está fuertemente disminuida, por cuanto el deudor tiene que someterse a las condiciones imperantes, pudiéndoseles considerar contratos de adhesión, en los cuales el deudor no puede modificar ninguna de las cláusulas preestablecidas.

140. De las hipotecas legales: Sostiene el Profesor Romero que en la Comisión Codificadora del Código Civil se discutió sobre si se mantenían las hipotecas legales o si se suprimían, siguiendo el ejemplo de los códigos argentino y chileno; añade el citado jurista que la tendencia moderna es suprimir las hipotecas legales, considerando que sería suficiente establecer los privilegios acordados a determinados acreedores68. La hipoteca legal es el gravamen que la ley impone en favor de ciertas personas para asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, como por ejemplo: la del comprador de abonar el saldo de precio no pagado, o la del propietario de la casa de reembolsar al constructor, o la del condómino de pagar, a los otros copropietarios, art. 1026°.

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Bevilaqua sostiene que existen situaciones en que la ley sustituye la voluntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca, por ciertos actos jurídicos69. Las hipotecas legales solo existen en los casos citados expresamente por ley, no pudiéndose realizar una interpretación analógica, por el contrario la interpretación debe ser restrictiva, es decir que solo existe hipoteca legal cuando la ley expresamente así lo determina.

141. Forma y requisitos de la hipoteca legal: El art. 1027° del Código Civil expresaba simplemente que las personas a cuyo favor se establecen las hipotecas legales tienen derecho a exigir el otorgamiento de escritura pública. Este dispositivo ha sido sustituido por D.S. 015-68-JC de 9 de Agosto de 1968, por el que se prescribe que las hipotecas legales en favor del vendedor y del porcionista, incs. 1° y 3° del art. 1026° se constituyen de pleno derecho, bastando la inscripción en el Registro de los actos de los cuales emanan. En los otros casos de hipotecas legales subsiste la obligación de escritura pública y de inscripción. Asimismo se prescribe que las hipotecas legales son renunciables y también que puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales o convencionales, pudiéndose efectuar la renuncia anhelada y unilateralmente. Se configura así un régimen legal, por la fuente, y contractual por la posibilidad de renunciar a él.

142. De las hipotecas provenientes de la voluntad unilateral: Se ha comentado que la regla es que las hipotecas tengan un origen consensual, en la mayoría de los casos el deudor propietario y el acreedor hipotecario convienen en un contrato, formalizado en escritura pública y debidamente Inscrito, las condiciones de la obligación garantizada, generalmente un mutuo, así como también las de la hipoteca. Igualmente se ha analizado lo referente a las hipotecas legales, protección que la ley concede a ciertas personas tutelando sus derechos. Una tercera clase de hipotecas, atendiendo a su fuente, es la proveniente de la voluntad unilateral, llamadas también de crédito inmobiliario.

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Citado por Castañeda, op. cit., p. 892. Actualidad CIVIL

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En este tipo de hipotecas, el deudor —cualquier persona natural o jurídica con plena capacidad para contratar— constituye hipoteca sobre uno o varios bienes de su propiedad, para garantizar una obligación que todavía no ha asumido, pues es solo después de la inscripción en el Registro de la hipoteca que se puede emitir los bonos representativos de la obligación y procederse a su venta al público en general.

143. Caracteres de esta hipoteca: Por presentar este tipo de hipoteca caracteres especiales es necesario analizarlos, pues son diferentes a los de los otros tipos, es decir la contractual y la legal. Dichos caracteres son: a) Fuente de la hipoteca: Como se ha enunciado el origen de la hipoteca no es el contrato, pues en el nacimiento de la hipoteca no existe sino una persona, tampoco lo es la ley, es exclusivamente la voluntad de obligarse de una persona que quiere obtener un préstamo o financiación por medio de la oferta pública y para garantizar dicha obligación hipoteca un inmueble, en favor de los futuros tenedores de bonos, para así volver más atractivos dichos títulos valores. b) Personas intervinientes: Tanto en las hipotecas contractuales como en las legales en el momento en que se constituye e inscribe la hipoteca existen dos personas: deudor propietario y acreedor hipotecario; por el contrario, en este tercer tipo de hipoteca, cuando se constituye e inscribe la hipoteca solo existe el deudor propietario, quien se obliga frente al público en general, es decir erga ommes, o mejor dicho, frente a todo aquel que adquiera los bonos que él emitirá. c) Fideicomisario: Solo en este tipo de hipoteca el Código prescribe la existencia de un. Fideicomisario, o sea una institución de crédito que vele si se cumplen o no las condiciones ofrecidas en la escritura pública de emisión de los títulos-valores. La norma es adecuada y tiene por objeto cautelar los intereses de los bonistas, quienes no están en capacidad de controlar personalmente el cumplimiento de las condiciones estipuladas. d) El acreedor hipotecario: En las hipotecas legales y contractuales el acreedor está perfectamente determinado, puede ser una persona natural o jurídica, pero en todo caso es una persona existente ya en el moINSTITUTO PACÍFICO

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mento de la constitución y de la inscripción; en cambio en este tipo de hipoteca, no existe ningún acreedor en el momento inicial, el acreedor, mejor dicho los muchos acreedores, solo tomarán ese carácter cuando adquieran los bonos representativos del crédito que de esta manera se respalda.

144. Normas aplicables: Para este tipo de hipotecas rigen solo dos artículos del Título respectivo, (os numerales 1014° y 1020°; el primero autoriza la emisión de títulos hipotecarios al portador o trasmisibles por endoso y el segundo, que convierte en una unidad hipotecable toda extensión agrícola o industrial. Según Romero70 siendo estas prescripciones insuficientes para llenar el vacío, el legislador dedica la Sección Sexta a normar las obligaciones provenientes, de la voluntad unilateral, arts. 1802° a 1815°, en los que se regula prolijamente las obligaciones del constituyente, que no puede ser sino una corporación pública o una sociedad debidamente constituida, de acuerdo al art. 1807°; la intervención del fideicomisario, las facultades del acreedor hipotecario (poseedor del bono), etc. También son aplicables a la emisión de bonos hipotecarios los artículos respectivos de la Ley de Sociedades Mercantiles y lógicamente todas las normas que rigen la oferta pública, y a la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.

145. Extinción de la hipoteca. Causales: Por ser la hipoteca un jura in rem aliena y además por ser accesoria de una obligación principal, es por esencia transitoria, una limitación temporal que se impone al derecho de propiedad cuando se necesita respaldar el cumplimiento de una obligación. Respecto a las causales que determinan la extinción hay que analizar los siguientes tipos: a) Causales derivadas de la extinción de la obligación principal: Siendo la hipoteca un derecho accesorio, es lógico que corra la suerte del principal. La nulidad de la obligación principal extingue el gravamen, la 70

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Romero, op. cit., pp. 385-386. Actualidad CIVIL

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obligación principal puede extinguirse de varias maneras, arts. 1234° a 1317° del Código Civil. Lo más corriente es la extinción de la obligación por pago de la misma, menos frecuente resulta la extinción de la obligación por compensación, condonación, consolidación, transacción o mutuo disenso; indudablemente que, de extinguir la obligación principal por cualquiera de estos medios, se extinguiría el gravamen hipotecario, pero el deudor debe exigir el cancelamiento de la inscripción, pues, siendo la hipoteca un contrato solemne, no existe hipoteca no inscrita y contrario sensu, sigue existiendo mientras esté vigente su inscripción; para estos efectos el deudor hipotecario puede accionar ejecutivamente contra el acreedor para que se otorgue la correspondiente escritura pública de levantamiento de hipoteca.

Sin embargo nuestro Código Civil configura dos casos de excepción, en los que se extingue la obligación principal y subsiste el gravamen; tales son las normas de los arts. 1270° y 1271° referentes al pago con subrogación y a la novación. La primera de estas figuras es una manera de extinguir la obligación, que consiste en el pago que efectúa un tercero, no el propio deudor; subrogar es colocar una persona (o cosa) en lugar de otra. Cuando un tercero paga la deuda hipotecaria, ocurren las siguientes consecuencias: 1) El acreedor sale de la relación obligacional, puesto que ya ha sido pagado; 2) Existe un nuevo acreedor (el tercero que pagó) que se denomina acreedor subrogado; 3) La obligación principal (pago de deuda) y la garantía (hipoteca) subsisten, debiendo el deudor pagar al nuevo acreedor, en cuyo favor también subsiste la hipoteca (arts. 1269° y sgtes). Es conveniente inscribir la subrogación operada para que el acreedor primitivo no siga figurando en el Registro como, titular del derecho de hipoteca, pues podría transferirlo bajo fe de Registro.

Expresa el Profesor Castañeda que el pago con subrogación no es un pago auténtico. Sostienen Planiol-Riperi y Becqué que la subrogación es traslativa y no extintiva, por lo que es explicable que al trasmitirse la acción se transfiere también la garantía real que la asegura.

La novación es otra manera de extinguir las obligaciones, por la que se extingue una obligación preexistente, naciendo inmediatamente una nueva, por ejemplo el cambio del deudor o del acreedor constituyen casos de novación subjetiva. En el caso de la hipoteca la novación por cambio de acreedor no extingue la hipoteca, de acuerdo al art. 1287°,

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tal sería el caso que el acreedor primitivo transfiera su crédito a un tercero, el nuevo acreedor se convierte en el titular del derecho de hipoteca, en virtud del principio de accesoriedad de dicho gravamen.

En la novación por cambio de deudor, que es la más frecuente puesto que se venden muchos inmuebles que están hipotecados, se extinguen no solo la obligación principal, sino también las garantías; así lo establece el citado art. 1287° que prescribe: “En las novaciones en que se / sustituya otro deudor, todos los coobligados, como deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa indivisible, quedan libres de responsabilidad”. No hay que olvidar que esta es una novación convencional, o sea que el acreedor ha permitido la liberación del deudor.

En la práctica cuando se transfiere un inmueble hipotecado se adoptan cualquiera de estas alternativas: el vendedor (deudor hipotecario) paga su deuda y levanta la hipoteca, lo que puede efectuarse en la misma escritura pública de venta del bien. Puede ser también que el adquirente tenga interés en asumir la deuda hipotecaria para rebajar el monto de lo que debe desembolsar, en cuyo caso el deudor originario (vendedor) y el comprador (nuevo deudor) intervienen en la escritura pública de compra-venta prestando su consentimiento el primero y asumiendo la deuda hipotecaria el segundo, frente al acreedor hipotecario, quien generalmente también interviene.

b) Causales derivadas del bien hipotecado: Si el bien hipotecado se destruyera totalmente, se extinguiría la hipoteca, subsistiendo la obligación principal. La posibilidad de destrucción total de los predios es muy remota, en primer lugar, porque destruido el edificio subsistiría la hipoteca sobre el terreno, en realidad tendría que suceder un cataclismo tipo terremoto de 1970 en Huaraz para que desaparezca también el terreno. Además el acreedor hipotecario, cautelando sus intereses, obliga al deudor hipotecario a contratar un seguro contra incendio o destrucción del inmueble.

En el caso de otros inmuebles que no sean predios, como naves y aeronaves, el acreedor hipotecario, en salvaguarda de sus intereses, exige siempre un seguro sobre los bienes hipotecados.

La venta judicial del inmueble hipotecado origina también la extinción del gravamen, puesto que el acreedor ya se hizo pago de la obligación

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principal y de las accesorias (intereses, gastos, etc.) y en consecuencia quien adquiere el inmueble en el remate lo adquiere libre de la hipoteca, todo lo cual debe; lógicamente, ser inscrito en el Registro.

Igualmente la expropiación extingue la hipoteca, pero como señala Castañeda71, no la obligación principal que se traslada a la indemnización que se recibe por la expropiación, superviviendo el derecho de preferencia del acreedor de hacerse pago en forma preferente con el precio obtenido de la indemnización, naturalmente en la forma en que esta sea pagada.

c) Causales derivadas de las partes: Si el acreedor renuncia a su derecho, que como todo derecho patrimonial es perfectamente renunciable, se extinguirá la hipoteca, lo que el deudor cuidará de inscribir debidamente. Igual ocurrirá si el acreedor hipotecario efectúa la remisión de la obligación, principal (perdón de la deuda), dado que el derecho de hipoteca solo existe para garantizar dicha obligación. Lo mismo sucedería si prescribe la obligación asegurada, que de acuerdo al inc. 2° del art. 1168° se operaría en el plazo de 15 años, por ser acción personal. En esta materia existe una implicancia, ya que la acción real recién prescribe a los 20 años, lo que significa que el acreedor hipotecario puede accionar aún cuando esté prescrita la acción personal.

146. Caducidad de la inscripción: De acuerdo al art. 1049° las inscripciones de las hipotecas se extinguirán a los treinta años de la fecha de la respectiva inscripción, si no fueren renovadas. El propósito del legislador es claro, una sanción contra el acreedor negligente y el no permitir que un gravamen pese demasiado tiempo sobre la propiedad. Al respecto hay que aclarar que la caducidad de la prescripción solo tiene efectos frente a terceros, entre deudor y acreedor subsiste la obligación principal. Es por esto que en todos los estudios de titulación se pide la documentación con 30 años de antigüedad. Expresa el Profesor Romero que la finalidad práctica de esta norma ha quedado desvirtuada porque el art. 91° del Reglamento de las Inscripciones de los Registros Públicos establece que la citada cancelación del gravamen se efectuará por orden judicial, no funcionando así el propósito del legislador de que automáticamente

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se consideraran extinguidas las inscripciones que tengan más de 30 años, si no son renovadas.

147. Cancelación del gravamen hipotecario: Como se ha expresado se debe cancelar el gravamen hipotecario cuando se ha producido una causal de extinción; es figura análoga a la ceremonia del “levantamiento de la piedra” en las épocas pre registrales de la hipoteca. Se ha comentado ya sobre la publicidad de la hipoteca y de su carácter solemne, debido a ello es que extinguido el derecho real, es menester el otorgamiento por parte del acreedor de la escritura pública de “levantamiento de hipoteca” (todavía se conserva el término) y la correspondiente inscripción. En caso de negativa el deudor puede compeler al acreedor mediante juicio ejecutivo y, de ser el caso, puede el propio Juez otorgar dicha escritura, en rebeldía del obligado. El Juez también puede ordenar la cancelación del gravamen.

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CAPÍTULO VIGESIMO PRIMERO EL DERECHO DE RETENCION 148. Origen, etimología y concepto: El derecho de retención deriva de dos vocablos latinos: rem tenere, que significan tener la cosa. Esta institución se originó en el derecho romano como una excepción de dolo: exceptio doli ma nu, que autorizaba a quienes tenían en su poder cosas de otros a retenerlas mientras no se le pagasen los gastos efectuados para su conservación o mejoramiento. Aubry et Rau expresan que el jus retentionis es aquel en virtud del cual el detentador de una cosa susceptible de apropiación privada es autorizado a retenerla hasta el pago de un crédito que le es debido por el propietario de una cosa72. El art. 1029° del Código Civil define el derecho de retención como la facultad del acreedor de detener en su poder el bien del deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Como muy bien apunta Romero a esta definición legal le falta el elemento de conexidad entre el crédito con la cosa retenida y la duración del derecho hasta el pago73. El Código norma este derecho en los arts. 1029° al 1035°.

149. Condiciones: Para que se configure este derecho es necesario que se den ciertas condiciones, a saber: a) Adquisición lícita del bien: El retenedor debe haber entrado en posesión del bien de manera lícita, por acto jurídico y no ilícito, como sería el robo, el hurto, o el haberlo encontrado. Como se observa es fundamental el hecho de la posesión, si el detenedor no está en posesión del bien o pierde dicha posesión no funciona este derecho, que ampara la posesión actual, y lógicamente, la lícita.

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Citado por Castañeda, op. cit., p. 557. Romero, op. cit., p. 413.

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b) Existencia efe un crédito: En favor del detenedor y en contra del propietario del bien, el crédito debe ser lícito, pues como se sabe la ley no podría amparar o garantizar un crédito nacido de un ilícito. Lógicamente el crédito debe ser exigible, actual aunque no fuere líquido. c) Conexidad del crédito con la cosa: En nuestro sistema el derecho de retención exige que entre el bien retenido y el crédito exigible exista una estrecha relación, por ejemplo: se retiene el inmueble hasta el pago de mejoras o el bien dado en prenda por los gastos de conservación, pero no se puede retener el inmueble por los gastos del objeto prendado o este por el pago de las mejoras efectuadas en el inmueble, aunque ambas situaciones se den entre las mismas partes. La conexión debe ser entre el bien retenido y el crédito impago, no es relación de índole personal. d) Insuficiencia de garantía: El derecho de retención funciona como una garantía subsidiaria, es decir a falta de otro afianzamiento específico; es así que si hay un fondo de garantía para el pago de mejoras, el poseedor no tiene el derecho de retener el inmueble. El art. 1030° claramente dispone que la retención se ejercitara en cuanto baste para satisfacer la deuda que la motiva y cesará tan luego que el deudor la pague o la asegure.

150. Caracteres: El derecho de retención ostenta los siguientes caracteres: a) Es un derecho indivisible: Como los demás derechos reales de garantía es indivisible, por expresa disposición del art. 1033°, que establece además de la indivisibilidad que se puede ejercitar por todo el crédito o por la parte del vigente y sobre la totalidad de los bienes que estén en poder del acreedor o sobre uno o varios de ellos. b) Recae sobre bienes ajenos: Es un jura in rem aliena, porque la tenencia de los bienes es un atributo de la propiedad, este derecho recae siempre sobre bienes de otro, (del deudor del crédito) y es una garantía que afianza en forma subsidiaria dichos créditos. Aún en el caso del art. 1407°, que consagra el derecho de retención del inmueble vendido hasta el otorgamiento de la escritura pública, el bien que se retiene es

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ajeno, dado que siendo la trasmisión inmobiliaria consensual, ya el inmueble no es propiedad de quien lo retiene sino del adquirente. c) El retenedor es poseedor inmediato: Puesto que posee a nombre de otro, del deudor propietario, por consiguiente, no puede usucapir, a pesar de que es un poseedor de buena fe y que posee con justo título, pero le falta la condición Indispensable: la de ser poseedor mediato. d) Es un derecho accesorio: Que existe solo en cuanto hay un crédito no suficientemente, o mejor dicho no específicamente garantizado, al respecto no hay que olvidar las consecuencias del principio de accesoriedad. e) El retenedor puede ejercitar interdictos: En efecto, siendo el detenedor un poseedor, y es más de buena fe, está amparado su derecho por la acción interdictal, la misma que puede ser ejercitada contra el deudor propietario, en caso de perturbación de la posesión.

151. Fundamento: Este derecho se fundamenta en la bilateralidad de las obligaciones, sean contractuales o legales, puesto que si una de las partes no cumple con sus obligaciones (por ejemplo el pago de mejoras) la otra puede usar el recurso de no entregar el inmueble hasta obtener el pago. Es también un principio basado en la equidad, al no exigírsele a una parte el cumplimiento mientras la otra no lo ha efectuado. Otros autores creen que el fundamento es un acto de justicia privada o derecho natural.

152. Naturaleza jurídica: Para determinar la naturaleza jurídica del jus retentionis existen tres tipos de posiciones doctrinarías: la de considerarlo como un derecho real, por la manifiesta vinculación de un sujeto de derecho, la persona o titular del derecho, sobre la cosa, el bien retenido y además porque estiman que este derecho se ejerce erga ommes. Otra corriente sostiene que es un derecho personal, que solo produce efectos contra el deudor y sus sucesores universales y que carece del derecho de persecución. Una posición ecléctica estima que es un derecho interme-

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dio, con carácter personal pero oponible a terceros, no poseyendo el derecho de persecución. Entre los tratadistas peruanos, Olaechea se inclina por considerarlo un derecho sui generis; Castañeda lo considera un derecho real, expresando que el legislador ha resuelto el problema, puesto que como consta de la exposición de motivos, se ha elevado el derecho de retención a la categoría de derecho real74. Romero75 es del mismo parecer, por la relación directa e inmediata entre el retenedor y la cosa y, además, porque funciona frente a terceros, continuando que evidentemente no tiene el derecho de persecución y que aun siendo de menor categoría es de todas maneras un derecho real. Indudablemente que las razones de los comentaristas e intérpretes del Código Civil Peruano son asaz fundamentadas, el derecho de retención es indudablemente un derecho real por dos razones: una formal, su inclusión como tal en el Código y la otra substancial: la innegable vinculación de la persona y el bien, además de su condición de ejercerse erga ommes.

153. Bienes que pueden ser retenidos: En principio se aplica este derecho a toda clase de bienes: corporales e incorporales, muebles o inmuebles, pero este principio no es absoluto ya que existen bienes que no pueden ser materia de este derecho. Al respecto sostiene el Maestro Castañeda76que es razonable aceptar que procede contra el Estado el derecho de retención sobre un bien del patrimonio privado del Estado, ya que no existe disposición alguna que prohíba este derecho, como ocurre con la compensación, art. 1295°, inc. 5° del Código Civil o la de entablar juicio ejecutivo, art. 17° del D.L. 20236. Asimismo, por prohibición expresa, del Código, el hogar de familia no puede ser materia de retención, ya que es inalienable, inembargable y no apto para ser locado (arts. 469° y 471°). Por otra parte el art. 1031° dispone que la retención no puede ejercitarse sobre bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra persona. Este artículo debe ser aclarado por cuanto el

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Castañeda, op. cit., p. 566. Romero, op. cit., p. 414. Castañeda, op. cit., p. 562. Actualidad CIVIL

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depositario, en opinión de Castañeda está facultado a retener el bien dado en depósito mientras no se le satisfagan los gastos del mismo77.

154. Fuentes del derecho de retención: Generalmente la ley es la fuente del derecho de retención, lo que se explica puesto que esta facultad procede cuando el acreedor no tiene suficiente o específicamente garantizado un crédito, es diríamos una garantía adicional, en el caso que no existieran otras. Pero la segunda parte del art. 1029° dispone claramente que este derecho procede en los casos que lo establece la ley o siempre que la deuda provenga de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones para con el tenedor del bien. Con ello resulta indudable que el derecho de retención tiene una triple fuente: la ley, el contrato y un hecho. Ilustrando esto con un ejemplo: goza del derecho de retención el vendedor hasta él otorgamiento de escritura pública, art. 1407°; asimismo en un contrato se puede establecer que el vendedor retendrá tales bienes hasta que el comprador termine su cancelación; y por vía de hecho el poseedor de un inmueble que ha realizado mejoras necesarias o útiles lo puede retener hasta su cancelación.

155. El derecho de retención en el Código Civil: En varios artículos del Código, en unos en forma indubitable y en otros en forma menos clara, se sanciona el derecho de retención, a saber: a) Art. 839°.— En favor del poseedor que debe ser reembolsado de mejoras y gastos. b) Art. 1000°.— En favor del acreedor de buena fe que recibe objetos ajenos en prenda para retenerlos y pagarse con su valor. c) Art 1243°.— En favor del deudor quien puede retener el pago hasta que no se le otorgue el recibo correspondiente. d) Art. 1407°.— En favor del vendedor quien puede retener el inmueble hasta el otorgamiento de la escritura pública. e) Art. 1427°.— En favor del comprador quien puede retener el precio si el vendedor demora el otorgamiento de escritura.

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156. Como funciona el derecho de retención: Este derecho funciona extrajudicialmente cuando el tenedor rehúsa entregar el bien, mientras el deudor propietario no cumpla con la prestación correspondiente. Puede funcionar judicialmente como excepción, es decir, como medio dirigido a paralizar la acción, pero en nuestro medio, debido al art. 312° del Código de Procedimientos Civiles funciona como excepción perentoria. El juez decide si procede o no el derecho de retención.

157. Efectos: A consecuencia del derecho de retención, el retenedor no se ve privado del bien hasta que el deudor propietario cumpla con la prestación correspondiente. Como ya se ha expresado ante la perturbación o pérdida de la posesión puede usar la acción interdictal. Asimismo el retenedor es un poseedor de buena fe, pues no solamente está convencido de la legalidad de su derecho sino que este tiene fuente legal, aún en el caso de ser de origen contractual o táctico, puesto que el art. 1029° así lo reconoce. Por último, y de acuerdo al art. 1034° el retenedor puede solicitar la venta del bien y el pago de la obligación, aunque no tiene preferencia como los acreedores prendarios, anticréticos e hipotecarios.

158. Embargo y remate de bienes retenidos: Los bienes retenidos pueden ser embargados, a tenor del art. 1034° que claramente dispone que el derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no podrá recogerlo del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta en lo que baste para cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaria que existiese. Esta norma, por no ser tan clara, merece una explicación pues hay en ella varias hipótesis: a) que haya un bien retenido; b) que un acreedor solicite el embargo y remate del bien; c) que el tercero adquirente exija la entrega del bien; cumplidas estas hipótesis nos dice el citado artículo, que primero se deberá pagar el crédito al retenedor, salvo el caso de acreedor preferente, en cuyo caso y, cumpliendo la preferencia, cobra este primero. Como se observa aquí se destaca el carácter real de este derecho ya que funciona erga ommes, no solo contra el propietario deudor. 146

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159. Extinción, renuncia y prescripción: Este derecho, que como se ha manifestado es accesorio, se extingue por vía de extinción de la obligación principal, sea pago, o cualquier otra manera de extinguir la obligación. Asimismo se extingue por pérdida del bien retenido, de acuerdo a la doctrina de la pérdida sin culpa. La venta judicial extingue también este derecho, ya que el retenedor podrá cobrar su crédito. Como fácilmente se comprende este es un derecho renunciable, el tenedor lo puede utilizar, es norma permisiva, no imperativa, y así como lo puede utilizar o no, igualmente es libre para renunciar a continuar ejerciéndolo, el único problema para el deudor propietario es el relativo a la probanza de tal renuncia, para que no sea dable alegar desposesión ilegal, es por ello siempre aconsejable que la renuncia conste por instrumento de fecha cierta. Respecto a la prescripción, este derecho no tiene plazo prescriptorio puesto que la posesión del bien por parte del retenedor significa que el deudor propietario está reconociendo constantemente su deuda.

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Lucrecaia Maisch von Humbolldt. Los Derechos Reales. Lima, Instituto Pacíficio, 2015

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