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OSCAR ANDRÉS PAZO PINEDA

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL TRIB IBU UNAL CONSTITUCIONAL

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL















































































































































































































































































































































































LOS DERECHOS FUND AMENTALES Y EL TRIBUNAL CONSTIT CONSTITUCIONAL UCIONAL

PRIMERA EDICIÓN ENERO 2014 2,940 ejemplares © Oscar Andrés Pazo Pineda Jurídica S.A. S.A. © Gaceta Jurídica

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2014-00383 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-111-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221400026 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Miguel Ángel Salinas Arica

GACETA JURÍDICA S.A. A NGAMOS OESTE 526 - M IRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA : (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected]



























































































































A mi madre, madre, cuyo amor incondicional me brinda las fuerzas necesarias para seguir adelante incluso frente a las las adversidades

























































































































































































































































Prólogo Conocí hace cinco años a Oscar Andrés Pazo Pineda cuando lo tuve como alumno en un seminario de Derecho Constitucional Penal que dicta ba por aquella época en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Era entonces un alumno bastante reservado, pero dotado de una memoria y una capacidad de análisis envidiable, que lo hacía sobresalir entre sus demás compañeros. Poco tiempo después lo volví a encontrar en el Centro de Estudios de Derechos Humanos (CEDH), un espacio de formación de vocaciones que lidera Marisol Pérez Tello, y que tantos galardones le ha brindado a nuestra alma máter. Desde entonces nos une una gran amistad, que ha traspasado las fronteras de lo meramente académico y que, en cierta forma, justica que ahora escriba estas líneas para su primer libro. Pese a su corta edad, Oscar cuenta con una trayectoria académica im portante y, si no le gana la vida, está llamado a convertirse pronto en un maestro del Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, por la especial vocación por formar y





























































































































Oscar Andrés Pazo Pineda

tenerlo como profesor de Derecho Romano, disciplina dentro de la cual algunos años antes había publicado un conocido manual, y a Alfredo Quispe Correa en el curso de Derecho Constitucional peruano, del cual fui delegado, lo que en cierta manera me permitió entablar un contacto más personal, que se prolongó hasta el nal de sus días. Por diversas razones, que no vienen ahora al caso, ninguno de ellos aglutinó a su alrededor a los pocos estudiantes que se interesaban en la disciplina, más allá de la impartición de clases. Darío Herrera Paulsen, si bien por aquellos años reeditó bajo el título título Derech Derechoo Constitucional e instituciones políticas (Eddili, políticas (Eddili, Lima, 1987) su viejo Curso de Derecho Constitucio (UNMSM, Lima, 1970), que en la década de los años nal. Teoría General (UNMSM, setenta utilizó como manual de enseñanza en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ya entonces era un hombre bastante mayor que se encontraba absorbido en sus labores como decano en una época convulsionada para la universidad. Por su parte, mi maestro Alfredo Quispe Correa compartía por esos años la docencia entre las universidades San Marcos y de San Martín, además de realizar labores profesionales en una conocida empresa privada. Todavía lo recuerdo preocupado por ir de una universidad a otra, o por retornar a su centro de trabajo profesional. Las cosas no cambiaron mucho cuando después fue elegido decano y se jubiló de la referida universidad pública, pues entonces su tiempo era consumido por las nuevas responsabilidades administrativas administra tivas que le tocó desempeñar. Unos años después, con su discípulo sanmarquino Luis Sáenz Dávalos, lo animamos a publicar su tesis doctoral ( Mitos Mitos y realidades en el mundo del Derecho Derecho,, Editora Gráca Cisneros, Lima, 1995) y un libro que compilase sus artículos periodísticos, algunos de los cuales se los facilitamos en copias (Temas ( Temas constitucionales, constitucionales , Editora Gráca Cisneros, Lima, 1995), y desde entonces, ya con la tranquilidad de estar dedicado por completo a la docencia universitaria, empezó a publicar diversas monografías y libros de la especialidad.





























































































































Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

a realizar una estancia profesional en este máximo órgano de protección regional de los derechos. Posteriormente, cuando quienes dirigíamos el CEDH nos vimos des bordados de compromisos, le encargamos que asumiera la delicada tarea de formar a los jóvenes que venían detrás suyo. La formación de alumnos por estudiantes destacados no es nueva. Se empleó durante los primeros años del siglo XIX en el sistema educativo nacional, sobre todo en el Convictorio Carolino, y en el CEDH su aplicación ya nos había rendido buenos frutos. El propio Oscar era un exponente de su aplicación, pues parte de su formación precisamente se realizó bajo la adaptación de este viejo sistema lancasteriano de instrucción. De hecho, no tuvimos que esperar mucho para que los resultados, esta vez como formador, salieran a la vista. Solo unos meses después logró alcanzar,, con el equipo que formaba, éxitos importantes como hacerse del tecanzar tra y pentacampeonato del concurso internacional que se desarrolla en San José de Costa Rica todos los años, y del subcampeonato en la competencia organizada por la American la American University University,, un concurso altamente competitivo en el que participan más de cien universidades de todo el planeta. Si bien su participación en el CEDH de la USMP lo ha convertido en una de las pocas personas que conocen muy bien el “Derecho” de los Derechos Humanos, sin embargo, su “álter ego” siempre ha estado inclinado por el Derecho Constitucional. Su interés interés por la disciplina, disciplina, que también se se remonta a sus años de estudiante universitario, lo ha llevado a realizar estancias profesionales en el Tribunal Constitucional y en el Congreso de la República, a publicar diversos trabajos de interés que han visto la luz tanto en libros colectivos como en revistas nacionales y extranjeras, además de participar como profesor de Derecho Constitucional en diversos evenhouse y en los cursos anuales que cada verano orgatos de capacitación in house y niza el CEDH de la USMP, disciplina cuya coordinación actualmente os-






























































































































al ejercicio profesional y ven en su desarrollo el emprendimiento de una tarea esencialmente académica. Y la verdad es, sin embargo, que poca o ninguna ecacia está desti nada a alcanzar la promoción y protección de los derechos si se carece de esta información básica. Como hace cuarenta años pusiera de relieve Ernst Böckenförde en Alemania, Alemania, si el reconocimiento de los derechos se realiza mediante fórmulas lapidarias y disposiciones de principio que dicen muy poco acerca de su programa normativo, entonces, la interpretación y aplicación de estas cláusulas de la Constitución más que obedecer a una actividad descifradora de lo perpetuado por el constituyente supone o exige una acción concretizadora, cuya corrección depende de su integración a una teoría constitucionalmente adecuada de los derechos. Una teoría de los derechos cuyos fundamentos no se encuentran en el voluntarismo o el intuicionismo más o menos feliz de sus intérpretes, sino en los datos concretos que se derivan de la Ley Fundamental y en los tratados internacionales so bre derechos humanos a los que ella ella hace remisión. Esto explica la constante e insistente interacción interacció n entre el Derecho Constitucional y el Derecho de los Derechos Humanos en la explicación de las categorías relacionadas con los derechos fundamentales, pero también su explicación y crítica [a partir] de la información jurisprudencial. También También a esto se debe que, al analizarse los mecanismos de protección de los derechos fundamentales, el autor haya prestado especial atención a los de orden material, como puede ser el tratamiento de la reserva de ley o la propia garantía del contenido esencial, sin descuidar la inserción de un capítulo dedicado a lo que en su momento Mauro Cappelletti denominó justicia constitucional supranacional. No es mi propósito, propósito, y tampoco es materialmente materialmente posible, posible, que en un es pacio relativamente corto como el que se cuenta podamos resumir el contenido de la obra o, de pronto, entremos en detalle acerca de los aspectos































































































































Agradecimientos Como ocurre con cualquier obra, la elaboración y la publicación de esta no hubiera sido posible sin el apoyo y la colaboración de diversas personas. En primer lugar, debo agradecer el respaldo brindado por la editorial Gaceta Jurídica, a través de los doctores Manuel Muro Rojo y Rosa Cerna De Lucio, quienes promovieron y apoyaron la redacción del presente tra bajo, el cual pretende ser una guía teórico-práctica para las personas que se encuentren ligadas al Derecho Constitucional o al Derecho Internacional de los derechos humanos.
































































































































jurídic os, ya que jurídicos, q ue la defensa d efensa del ser humano y la l a promoción pr omoción de su dignid ignidad representan uno de los motivos principales que permiten una adecuada convivencia en una sociedad democrática y, en consecuencia, nos de ben involucra inv olucrarr a todos. tod os. Es por ello que resulta fundamental una adecuada difusión no solamente de la importancia que ostentan los derechos fundamentales en el ámbito de cualquier sociedad que pueda ser considerada como democrática, sino (y sobre todo) también de aquellos mecanismos e instituciones que resultan indispensables para su adecuada tutela.

EL AUTOR































































































































Introducción La presenta obra se inserta dentro de un contexto determinado y obedece a razones ciertamente particulares. Sin pretender elaborar una teoría general de los derechos fundamentales –empresa acaso complicada debido a que demanda una extremada profundización en temas ligados con la  losofía política o la teoría del Derecho–, este trabajo representa una contri bución para entender ciertos elementos que suelen suelen presentarse en una teoría de los derechos fundamentales. De este modo, se abordan cuestiones relacionadas con el origen his-
































































































































del constituyente de manera tal que se desconozca la evolución de los tiem pos? ¿Es realmente el Poder Judicial el ente con más poder dentro de la estructura estatal?) estatal?). Estos planteamientos permitirán detenernos en aspectos que, contemporáneamente, se debaten respecto de los derechos fundamentales y la posibilidad de su ejercicio. Este libro, en todo caso, pretende no solamente mostrar, a grandes rasgos, los argumentos presentados en los modernos debates existentes en la teoría del Derecho, y que ciertamente tienen en la actualidad una marcada relevancia constitucional. Es así que, aparte de ese respaldo teórico indis pensable, la presente publicación publicación intentará reconstruir, reconstruir, esencialmente desde la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, cuál es el enfoque que nuestra Carta Constitucional de 1993 ha brindado a los derechos fundamentales. Sin perjuicio de lo anterior, y debido a que la presente obra no solamente pretende brindar las herramientas teóricas para presentar algún caso relacionado con los derechos fundamentales, en este trabajo también se enfoca la cuestión relacionada a su garantía, esto es, qué mecanismos existen en el orden jurídico para reparar o, de ser el caso, posibilitar que un derecho fundamental vulnerado se restablezca al mismo estado en que se encontraba con anterioridad a su vulneración. Al analizar los mecanismos de garantía, se ha estimado conveniente desdoblar la exposición.
































































































































encargadas de recibir comunicaciones sobre presuntas vulneraciones de los derechos humanos, pues ello permitirá que el individuo pueda contar con un respaldo internacional en aquellos casos en los que la búsqueda de justicia dentro de su propio país no es más que una quimera.

EL AUTOR

































































































































































































































































































































































































































































































































Capítulo I DEFINICIÓN, EVOLUCIÓN Y ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


































































































































el voto a la persona que acreditara la tenencia de propiedades que produzcan, cuanto menos, trescientos pesos, o ejercer cualquier otro arte u ocio que los rinda actualmente. De esta forma, el proceso de generalización permitió que el derecho al voto fuera ampliado a un mayor número de grupos sociales, como las personas de escasos recursos o incluso aquellos sin propiedades. Este fenómeno, sin embargo, actualmente tiene una pertinente matización. En efecto, en la actualidad, el Estado peruano tiene particulares obligaciones de protección y tutela respecto de ciertos grupos vulnerables. Como se demostrará en el desarrollo del presente capítulo, si antes se exigía que los Estados tratasen de manera similar a todas las personas frente a la ley, actualmente, y principalmente debido al principio de dignidad humana, dicha constatación ya no resulta factible, y es que los derechos fundamentales demandan que se tome en consideración la particular situación de determinados gru pos de personas, tales como los niños y las niñas, las personas de la terce-




































































































































mó que el señor Dred Scott, al no ser ciudadano del Estado de Missouri, carecía de facultad de litigar en los tribunales de justicia al seguir siendo considerado como un esclavo. Esta situación demuestra que la esclavitud, en los Estados Unidos del siglo XIX, era una cuestión que en principio no debería ser abolida al no existir alguna cláusula constitucional para su prohibición. Esta situación, en estos días, parece ya fuera de dudas en cuanto a su inconstitucionalidad o al incumplimiento de tratados internacionales de derechos humanos(2)




































































































































Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en un conocido fallo permitió que los Estados mantengan un considerable grado de autonomía al regular aspectos relacionados con la libertad religiosa. Es así que el caso Lautsi reeja que, en relación con la libertad religiosa, las regulaciones de diversos Estados no suelen ser concordantes. En este caso se debatía si es que la presencia de crucijos en las escuelas públicas vul neraba o no la libertad de los padres de formar a sus hijos de conformidad con sus creencias religiosas.




































































































































en diversos países. Sin embargo, pese a la existencia de discrepancias, en algunos casos se han observado posiciones fuertemente asumidas por los Estados en cuanto a esta regulación. Así, pese a que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha armado de manera constante que los Estados son libres de prohibir la utilización del velo islámico en centros de educación, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania (TCF (TCFA) A) (6) ha estimado que no resulta viable dicha limitación, toda vez que los derechos fundamentales representan una limitación a la actividad del legislador. Ello demues-




































































































































“[U]n conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. Esta denición recoge algunas características distintivas. En primer lulu gar, menciona que el contenido de los derechos fundamentales no es indeterminado en el ámbito temporal. En efecto, esta denición pretende de -




































































































































En este punto, el italino Luigi Ferrajoli ha intentado proveer de algunas herramientas indispensables para poder entender qué derechos deben ser reconocidos como fundamentales. De esta forma, este autor estima que existen tres criterios para poder identicar esta situación: i) la conexión enen tre los derechos fundamentales fundamentales y la paz; ii) el nexo entre los derechos derechos fundamentales y el principio de igualdad; y iii) los derechos fundamentales como manifestaciones del derecho del más débil (9).





























































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros del Consejo de Europa”(95). Lo relevante de este fallo radica en que el argumento central utilizado por el Tribunal no consiste en una deciente motivación por parte de la Comisión de las obligaciones emanadas del Convenio Europeo, sino que estima que las principales modicaciones se han producido porque diver diver sos Estados que componen el Consejo de Europa han modicado sus lele gislaciones internas. El argumento, así desarrollado, se encuentra estrechamente vinculado a la doctrina del margen de apreciación nacional, ya que cabría preguntarse si es que acaso el Tribunal hubiera empleado el mismo argumento si es que la mayoría de Estados europeos penalizaran a los que no realizan el servicio militar. Un hecho similar ocurrió en el sistema universal de protección de derechos humanos. En el caso Muhonen contra Finlandia, el Comité de Derechos Humanos decidió dictaminar si es que el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantizaba o no el derecho a la objeción de conciencia (96). No obstante ello, en el caso Yeo-Bum Yoon vs. República de Corea, el Comité dictaminó que: “[E]n relación con la práctica pertinente del Estado parte, que un número cada vez mayor de los Estados partes en el Pacto que han conservado el servicio militar obligatorio han introducido alternativas al servicio militar obligatorio y considera que el Estado parte no ha demostrado qué desventaja especíca tendría para él que se respetaran plenamente los derechos de los autores”. autores”. Al igual que en el caso europeo, este pronunciamiento del Comité demuestra que, en materia de interpretación de derechos fundamentales, es poco probable que algún tribunal tribunal tenga la última palabra. De hecho, diversos casos han originado la revisión de precedentes consolidados en la jurisprudencia debido a la modicación del contexto histórico. No debe olviolvi dar que, sobre todo, los tratados de derechos humanos observan el principio de interpretación evolutiva de los tratados sobre derechos humanos, según el cual debe recordarse que la realidad viviente de cada época perfecciona las instituciones de cada país, o descubre aspectos inicialmente ignorados, sin que a ello pueda oponerse la idea que, anteriormente, la sociedad se portaba de manera distinta(97). Ocurre, sin embargo, que esta situación nos




























































































































coloca frente a un grave problema: ¿cómo determina el juez si ha empleado un razonamiento correcto? ¿Goza de discrecionalidad para elegir una solución, o es acaso posible encontrar siempre una solución correcta? Estas preguntas fueron absueltas, desde distintos puntos de vista, en el conocido debate entre los juristas H. Hart y Ronald Dworkin.

3.3. La indeterminación de los derechos fundamentales: el problema de la discrecionalidad judicial en las obras de H. Hart y Ronald Dworkin Las disposiciones constitucionales que reconocen derechos fundamentales suelen ser abiertas o indeterminadas, seguramente con el propósito de permitir que los textos sean elásticos para que puedan adaptarse a las siempre cambiantes circunstancias del derecho. Como indica Alfonso García Figueroa, “[l]os principios, en cuanto normas particularmente vagas, serían también particularmente una fuente de discreción, esto es, normas elásticas, que comportarían un elevado grado de discrecionalidad frente a las reglas”(98). Y es que, sobre todo cuando nos encontramos frente a un caso que involucre, supuestamente, a dos o más derechos fundamentales, los jueces suelen emplear cualquier tipo de razonamiento con el propósito de determinar si su razonamiento es o no válido. Este es el problema de la discrecionalidad judicial. Al respecto H. Hart concebía que el lenguaje, particularmente en el ám bito del derecho, siempre es abierto e indeterminado ( open texture). texture). Sobre esta armación, en realidad, no existe demasiada controversia. Sin embar go, Hart menciona que en los casos de indeterminación el juez debe necesariamente tomar una decisión, la cual suele ser creativa al interpretar el estatuto que es objeto de esta actividad. Ello no quita, sin embargo, que existan una multiplicidad de decisiones, todas ellas igualmente válidas (99). En todo caso, restaba preguntarse qué técnica o herramienta era pertinente para realizar los ejercicios interpretativos. A criterio de Hart, se tiene que utilizar la analogía para solucionar los casos difíciles de interpretación, ya que, a

argumentativo de los tribunales supremos)”. En: Revista argumentativo En: Revista Iberoame Iberoamericana ricana de Derec Derecho ho Procesal Procesal Constitucional . Nº 1, 2004, p. 160. (98) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Alfonso. Principios Principios y positivismo jurídico jurídico.. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 140. (99) SUMMERS, Robert. Robert. Professor Professor H.L.A Hart´s Concept of Law Law.. Duke Law Journal, 1963, p. 651.




























































































































pesar de la indeterminación del lenguaje, lenguaje, siempre es posible identicar un un núcleo duro que represente el signicado de una expresión (100). De este modo, si siguiéramos el pensamiento de Hart, se plantearía un caso como el siguiente. Un sacerdote realiza discursos ofensivos en contra de ciertas minorías sexuales. Indica que, según los textos bíblicos, la presencia de los homosexuales y las lesbianas solo denigra a la sociedad, por lo que insta a los seguidores de la Iglesia a adoptar todas las medidas pertinentes para “corregirlos”. Un grupo de personas, que se siente afectada por la declaración del padre, decide denunciarlo penalmente por el delito de difamación. Independientemente del carácter penal del problema, lo cierto es que la discusión se circunscribe a examinar si es que la eventual imposición de una sanción penal a un sacerdote representa una limitación válida al derecho a la libertad de expresión en perjuicio de terceros. De este modo, el juez tendría a disponibilidad las siguientes posibilidades interpretativas: i) Considerar que la conducta del sacerdote representó una injerencia ilegítima en el derecho a la buena reputación de las personas afectadas, por lo que la sanción penal sería válida. válida. ii) Considerar que la la conducta conducta del sacerdote constituía un ejercicio ejercicio váliválido del derecho a la libertad de expresión, ya que, más aún en este caso en concreto, se vinculaba con la prédica religiosa. iii) Considerar que la conducta del sacerdote es válida debido debido a que se extrae de los propios textos bíblicos, por lo que solo transmitió una opinión. iv) Considerar que, si bien hubo hubo un ejercicio ejercicio irregular de la libertad de ex presión, no se ha acreditado acreditado que las las declaraciones declaraciones perjudiquen o reprerepresenten un peligro real e inmediato de agresiones o violaciones de derechos humanos en perjuicio de un grupo social. Respecto de este punto, es importante resaltar que el denominado “discurso de odio” o hate speech ha speech ha generado una serie de interrogantes, fundamentalmente debido a que representaría, según se arma, una restricrestric ción ilegítima del derecho a la libertad de expresión (101). En estos escenarios (100) RODRÍGUEZ, César. La decisió decisiónn judici judicial. al. El debate Hart-Dwor Hart-Dworkin kin.. Siglo del Hombre, Bogotá, 2008, p. 33. (101) El Tribunal Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, ejemplo, ha legitimado los tipos penales que sancionan el discurso de odio. De este modo, en el caso Gunduz, este tribunal indicó que el caso “se caracteriza, en particular, por el hecho de que el demandante fue castigado por declaraciones declaracio nes




























































































































complejos, donde el juez se encuentra frente a situaciones en las que deberá argumentar, sobre la base de principios, qué derecho fundamental debe prevalecer; Hart considerará que el juez tiene libertad para la toma de una decisión, y que, en todo caso en el que se presente una situación conicticonicti va, gozará de discrecionalidad. Incluso, de manera muy contundente, Hart armará que “[u]n tribunal supremo tiene la última palabra al establecer qué es derecho y, después que lo ha establecido, la armación de que el tribu nal se equivocó carece de consecuencias dentro del sistema; nadie ve modicados sus derechos o deberes” (102). Es en este punto donde las ideas de H. Hart se apartan de las del jurista Ronald Dworkin. En efecto, para este último el juez se halla en la posi bilidad de encontrar una “única solución justa”. De este modo, la princi pal diferencia radicará radicará en que, mientras Hart concibe concibe que existe un amplio margen de discrecionalidad judicial en los llamados “casos difíciles”, Ronald Dworkin fundamentará que el juez tiene la posibilidad de encontrar la solución correcta a un conicto de intereses. Como reere Lourdes Santos Pérez, al revisar el pensamiento de Dworkin, los jueces actúan “bajo la su posición de que siempre siempre hay una solución solución –lo que es tanto tanto como decir que el derecho no alberga lagunas– y que solo hay una solución correcta en términos del sistema –lo que es tanto como decir que el derecho no adolece de antinomias–”(103). Es así que, en el caso del sacerdote, Dworkin asumirá que es posible que el juez pueda identicar, a través de la interpretación, cuál es el derecho que debió prevalecer en este caso. Sin embargo, en realidad el pensamiento de ambos juristas reeja un problema que va más allá de la situación particular de los derechos fundamentales. Como indica Riccardo Guastini, “[s]e dice que circulan, en la cultura jurídica, tres diversas teorías de la interpretación jurídica (judicial):

y pluralista. Siendo así, debe ser considerado como un asunto de principio el que algunas sociedades estimen necesario sancionar o incluso prevenir la realización de todas las formas de expresión que se tienten, inciten, promuevan o justiquen el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia religiosa), a condición de que ninguna sanción que sea impuesta sean desproporcionadas a la nalidad legítima perseguida (en relación con el discurso del odio y la gloricación de la violencia, ver, mutatis mutandis, Sürek contra Turquía (nº 1) [GC] , no. 26682/95, § 62, ECHR 1999-IV)”. Tribunal Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Gunduz vs. Turquía. Sentencia del 4 de diciembre de 2003, párr. 40.




























































































































a) Una teoría cognitiva, según la cual la interpretación es un acto de conocimiento, de modo que los enunciados interpretativos tienen valores de verdad; b) Una teoría escéptica, según la cual la interpretación es un acto de voluntad, de modo que los enunciados interpretativos carecen de valores de verdad; c) Una teoría teoría intermedia intermedia o ecléctica, según la cual la interpretación es a veces acto de conocimiento, otras veces acto de voluntad, de modo que los enunciados interpretativos a veces tienen valores de verdad, y otras veces carecen de estos”(104). Evidentemente, los derechos fundamentales, en tanto pertenecientes al ordenamiento jurídico, no han sido excluidos de estos problemas interpretativos. Y es que, pese a su vital importancia en la formación de un sistema jurídico determinado, lo cierto es que no constituyen una isla o entidades independientes. Es más, donde se advierte con mayor notoriedad el desarrollo de estos problemas es, precisamente, en las sentencias donde se de baten aspectos relacionados con derechos fundamentales. Este debate, en realidad, parte de una situación previa. En efecto, se advierte de la teoría de Hart que los jueces gozarían de discrecionalidad en la toma de decisiones de los denominados casos difíciles, y ese resultado debe ser admitido como válido, más aún si es emitido por el órgano máximo de justicia de país. Es así que, para esta teoría, el derecho es creado en el contexto del caso judicial, por lo que la solución o decisión que adopte el juzgador es, en principio, impredecible. Será la decisión del juez la que determina qué derecho debe prevalecer o cuáles deben ser los interpretativos a emplear posteriormente. Sin embargo, para Dworkin la situación es distinta. Para este autor, el juez se encuentra en la posibilidad de adoptar una solución correcta, pese pese a las múltiples posibilidades interpretativas de una disposición. Ello implica que, para Dworkin, el derecho puede ser delimitado de manera correcta sin esperar el fallo judicial, el cual, en todo caso, solo precisará algunos criterios que deben tomarse en cuenta en una controversia posterior. posterior. Como reere Atienza, Atienza, a propósito del formalismo y del escepticismo: “[E]n la contraposición entre teorías formalistas y realistas o escépticas, el límite de la interpretación habría que plantearlo así: para los






























































































































formalistas, ese límite viene dado por la creación o producción del derecho; el intérprete no debe crear nada nuevo, nada inexistente en el Derecho previamente establecido; su labor sería, pues, semejante a la del lógico (lógico deductivo) que, al derivar unos enunciados de otros, no está creando nada, solo haciéndolo explícito (en la conclusión) lo que en realidad ya se contenía en las premisas) (105). En el caso de los derechos fundamentales, evidentemente, el debate surge con mayor vehemencia. Es muy probable que el hecho de que la mayoría de controversias polémicas dentro de los tribunales hayan sido adoptadas por mayorías y no por unanimidad le darían la razón a Hart. Algunos autores, como es el caso de Michel Troper, incluso arman contundentecontundente mente que “esos diversos métodos [de interpretación] conducen a resultados diferentes entre los cuales no puede optarse sino mediante una decisión. Es entonces la decisión del intérprete que hace prevalecer un método sobre otro la que da nalmente lugar al sentido” (106). No obstante, el problema no es tan sencillo como podría plantearse inicialmente. Pensemos, por ejemplo, en la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional del Perú en el caso Wong Ho Wing (107). En este caso, un ciudadano chino, que se encontraba en territorio peruano, solicitaba que no se le extradite a China por la presunta comisión de delitos tributarios, los cuales eran sancionados con la aplicación de la pena de muerte. En este caso, por ejemplo, el Tribunal debía determinar si es que la entrega, por parte del go bierno peruano, del ciudadano Wong Wong Ho Wing Wing a su natural China implica ba o no una eventual situación de peligro para su vida. Evidentemente, de constatar este riesgo, el Tribunal debía admitir la demanda. Si considera ba que el gobierno chino podía acreditar que no lo lo iban a ejecutar (ya que, que, según mencionó dicho gobierno, ya se había modicado la sanción penal y por lo tanto no se imponía la pena de muerte) entonces la extradición era válida. Pese a la situación particular en que se encontraba el demandante, la decisión no fue adoptada por unanimidad. De este modo, por 4 votos con-






























































































































este caso, la obligación del Estado peruano de no extraditar a una persona frente al peligro real e inminente de una vida (108) (criterio que el Tribunal, (108) Diversos pronunciamientos pronunciamientos de organismos internacionales han asumido la posición que, en virtud del deber de tutelar el derecho a la vida, los Estados deben abstenerse de extraditar a una persona a un lugar donde pueda peligrar su vida. Ver, por ejemplo, las siguientes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Caso Al-Aaadoon and Mufdhi c. Reino Unido. Sentencia del 2 de marzo de 2010, párr. 123; caso Kaboulov c. Ucrania. Sentencia del 19 de noviembre de 2009, párr. 99; caso Bader y Kanbor c. Suecia. Sentencia del 8 de noviembre de 2005, párr. 42. Ver, en este mismo sentido, el caso Ismaili c. Alemania. Sentencia del 15 de marzo de 2001 y el Caso Bahaddar c. Holanda. Sentencia del 19 de febrero de 1998, párr. 75 a 78. En el caso del Comité de Derechos Humanos se encuentran pronunciamientos de distinta índole. Por ejemplo, ha considerado que un Estado era responsable internacionalmente por la violación del PIDCP al haber extraditado a una persona a los Estados Unidos, país donde le aplicaron la pena de muerte. El razonamiento del Comité fue que Canadá, el Estado infractor infractor,, había raticado el Segundo Protocolo al PIDCP, el cual establecía la abolición de la pena de muerte para todos los casos. Por ello, al haber propiciado con la extradición la ejecución de la pena capital, Canadá había infringido sus obligaciones internacionales (CDH. Caso Judge v. Canada. Comunicación Comunicación Nº 829/1998, párr. 10.6). Esta tendencia de prohibir la extradición por parte de un Estado Estado que ha abolido la pena de muerte también se aplicó en un caso respecto de una persona que iba a ser extraditada a China (CDH. Caso Kwok Yin Fong v. Australia. Comunicación 1442/2005, párr. párr. 9.4) Sin embargo, en el caso G.T vs. Australia, el Comité de Derechos Humanos consideró que no existía violación del Pacto por extraditar al autor hacia Malasia, toda vez que el Comité estimó que las “garantías” brindadas por el Gobierno malasio excluyen en cuanto tales la posibilidad del enjuiciamiento de T. T. por exportar o poseer drogas, por lo que el Comité no tenía datos que permitieran suponer a las autoridades malasias la intención de llevar juicio a T. El Estado parte por su lado indagó la posibilidad de la imposición de la pena de muerte a T. y se le había comunicado que en casos análogos no procede el encausamiento. En tales circunstancias, el Comité estimó que no puede llegarse a la conclusión de que la consecuencia necesaria y previsible de la deportación de T. sea su procesamiento y condena a la última pena (CDH. Caso G.T vs. Australia. Comunicación, 706/1996, 8.4). la Corte Constitucional de Italia tuvo la oportunidad de examinar, en el marco de un control incidental de constitucionalidad constitucionalidad de las leyes, la constitucionalidad del artículo artículo 698, segundo párrafo, del Código de Procedimientos Penales y de la ley que implementaba el Tratado de Extradición celebrado entre la República de Italia y los Estados Unidos de América. Se discutía en esa controversia si era viable jurídicamente la extradición de Pietro Venezia Venezia por la comisión del delito de homicidio en primer grado, el cual era sancionado con la sanción capital. En la sentencia, la Corte Constitucional estimó que, en virtud del artículo 2 de la Constitución –en






























































































































al parecer, comparte por unanimidad), ya que lo que discutía era si la situación particular del señor Wong Ho Wing Wing calzaba o no en ese supuesto, esto es, si es que en realidad su vida corría peligro si era devuelto a la Re pública Popular de China. Los magistrados que votaron a favor de la extradición dan cuenta de ello, toda vez que ellos estimaban que las garantías brindadas por la Corte Suprema de China eliminaban cualquier riesgo de la aplicación de la sanción capital. Sin embargo, a criterio de la mayoría, esas garantías no eran sucientes. Este caso, en consecuencia, reeja que la dicultad no siempre radica en determinar el sentido interpretativo de alguna disposición constitucional que reconoce derechos fundamentales, sino que, agregado a ello, debe determinarse si es que concurren las circunstancias de hecho que permitan que el Tribunal aplique esos criterios a las partes en litigio. No obstante ello, en la sentencia expedida en el caso Lucio Rosado Adanaque, el Tribunal Tribunal sí debatiría si es que el derecho a la objeción de conciencia facultaba a una persona a no trabajar el día sábado. En este caso, el demandante interpuso una acción de amparo contra el Seguro Social de Salud-EsSalud, en especial, en contra del Hospital Nacional Almanzor AguiAguinaga Asenjo, Asenjo, a n de que no se le obligue a prestar servicios los días sába sába-dos, por vulnerar sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión, y a no ser discriminado por motivo de religión, ya que pertenecía a la Iglesia Adventista Adventista del Séptimo Día y uno de sus preceptos fundamentales es precisamente que no se deba debe prestar culto los días sábados. En la sentencia, la mayoría del Tribunal Tribunal optó por reconocer que: “[E]l Tribunal Constitucional considera que si en un principio la em plazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde luego, no signica que el Tribunal desconozca el ius variandi del






























































































































principios, el Tribunal Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable y desproporcionado”(109). No obstante ello, dos magistra magistrados dos del Tr Tribunal ibunal no comparti compartieron eron esta decisión. Es así que, por ejemplo, el juez Rey Terry Terry indicó que “[n]o es constitucionalmente aceptable, a juicio del suscrito, que un trabajador, cualquiera que sea su credo religioso, se ampare en este para pedir ser exceptuado de su obligación de laborar un determinado día de la semana por considerar que en ese día, de acuerdo con su fe, se encuentra proscrito el trabajo en cualquiera de sus formas” (110). Asimismo, la magistrada Revoredo sostuvo que: “[E]l hecho de que las autoridades anteriores permitieron al demandante no trabajar esos días, no es fundamento válido para obligar a todas las autoridades futuras del hospital a hacer lo mismo, salvo que ello constara en su contrato de trabajo, que no es el caso. El buen funcionamiento del hospital y la atención a la salud de los pacientes son valores que la ley pone por encima de autorizaciones benevolentes por razones de culto, aunque tales concesiones hayan sido reiterativas” (111). Esta situación demuestra que es posible que los propios magistrados tengan distintas visiones en relación con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. fundamentales. Por lo que, en este caso particuparticular, la indeterminación no solo se presenta en las circunstancias de hecho presentes en una situación situación especial, sino que que debe agregarse que es proba ble (y también legítimo) que los jueces disientan sobre las obligaciones que emanan de una determinada disposición constitucional.

4. LA DOBLE DIMENSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ALGUNOS APUNTES PRELIMINARES SOBRE LA TITULARIDAD TITULARIDAD DE LOS DERECHOS Ahora bien, los derechos fundamentales, independientemente de los problemas interpretativos a los que suelen exponerse comúnmente, tam-






























































































































Esta situación, sin embargo, también nos conduce a la determinación del detentador o titular de los derechos fundamentales. Y es que si se desea determinar de qué manera operan los derechos fundamentales es preciso establecer quiénes pueden ser titulares de los mismos. Como se explicó, el ser humano sintió, en un inicio, que el Estado representaba un serio peligro para el desarrollo de su autonomía autonomía individual. Ello suponía que, en esa época, el problema del reconocimiento de las personas o entidades titulares de los derechos únicamente se circunscribió al caso del ser humano en tanto persona física. No se había discutido en relación con la eventual titularidad de derechos fundamentales a favor de las personas jurídicas. No obstante ello, recientes desarrollos jurisprudenciales de los tribunales han admitido la posibilidad de que personas jurídicas sean titulares de derechos fundamentales. La titularidad en los textos constitucionales res pecto de esta posibilidad no suele ser expresa, expresa, por lo que debe ser deducida “en la medida que lo permitan los términos de su reconocimiento y la naturaleza de su objeto, contenido o relaciones vitales a que se reeran” (112). En el caso peruano, por ejemplo, es posible deducir esta titularidad de algunas cláusulas que se encuentran contenidas en el texto constitucional. Así, el artículo 2.3 de la Constitución reconoce el derecho de toda persona “[a] la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada”. En virtud de esta disposición constitucional, es posible inferir que el ejercicio de esta libertad no solamente se permite de forma individual o aislada, sino que una determinada congregación puede ser titular de manera directa de este derecho fundamental. fundamental. Otro ejemplo puede advertirse de la ConstiConstitución Española de 1978, cuyo artículo 27.6 reconoce “a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del res peto a los principios constitucionales”. constitucionales”. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha mencionado que “queda claro que si a toda persona natural se la habilita para que pueda partici par en forma individual o asociada, asociada, mediante diversas diversas variantes de de organi-
































































































































cisado lo anterior, corresponde evaluar la doble dimensión de los derechos fundamentales y su incidencia en el ámbito constitucionalmente protegido de los mismos.

4.1. Los derechos fundamentales fundamentales como atributos subjetivos de la persona Los derechos fundamentales no solamente representan principios del ordenamiento, esto es, no ostentan únicamente un carácter abstracto que impida algún reclamo frente a una posible vulneración frente a alguna autoridad judicial. Y es que un derecho fundamental, desde un punto de vista subjetivo, “contiene todas las facultades de acción que el derecho reserva a su titular y que exige la abstención por parte del poder público (...) a n de lograr el (su) pleno ejercicio y (...) ecacia” (115). Evidentemente, la vertiente subjetiva del derecho fundamental, importa una doble obligación en manos de los Estados y de los particulares. Por un lado, supone que el aun cuando no se pretende ensayar aquí una enumeración taxativa de los derechos que puedan resultar compatibles con la naturaleza o estatus de las personas jurídicas, cabe admitirse, entre otros, y desde una perspectiva simplemente enunciativa, los siguientes: a) El derecho derecho a la igualdad ante la ley (artículo 2, incisos 2, 60, 63) b) Las libertades de información, opinión, opinión, expresión y difusión del del pensamiento. El derecho a fundar medios de comunicación (artículo 2, inciso 4) c) El derecho derecho de acceso acceso a la información información pública (artículo 2, inciso 5) d) El derecho al secreto bancario bancario y la reserva reserva tributaria (artículo 2, inciso 5, párrafo segundo) segundo) e) El derecho derecho a la autodeterminación autodeterminación informativa (artículo 2, 2, inciso 6)
































































































































derecho fundamental se active con el propósito de exigir una abstención; sin embargo, también es viable demandar que primordialmente los Estados realicen determinadas prestaciones para dar cumplimiento a un determinado derecho fundamental. En el primer caso, el derecho fundamental se presenta como una posición de defensa. Ello supone que el derecho fundamental no puede ser ob jeto de alguna restricción arbitraria, por lo que se genera una obligación de no intervención. De este modo, se reconoce a cada individuo “un ám bito de libertad, en razón razón de su dignidad como miembro del género humahumano, y que el poder público encuentra vedadas sus posibilidades de acción a lo largo de este espacio” (116). Por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió, en el caso Johnson vs. Texas, Texas, la posibilidad de sancionar a una persona por quemar una bandera como símbolo de protesta. De esta forma, este tribunal dispuso que los tipos penales relacionados con la profanación de banderas no podrían infringir la libertad del ciudadano de ex presarse libremente. Este caso, que por lo demás representa un hito en la jurisprudencia estadounidense, estadounidense, es un claro ejemplo de no intervención intervención por parte del Estado en aspectos relacionados con algún derecho fundamental. En la situación del señor Johnson, el ejercicio de su derecho fundamental a la libertad de expresión no podía ser sometido a restricciones o injerencias arbitrarias por parte del Estado. De ahí que se solicite una abstención, más que una prestación a favor del titular del derecho fundamental. Del mismo modo, a nivel del sistema interamericano, el caso Artavia
































































































































y familiar que hizo desproporcionada la interferencia. Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios” (117). En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos esta idea se asocia con la obligación de “respetar” los derechos en virtud del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este sentido, como ha mencionado la Corte Interamericana, existen “esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que solo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal” (118). Es así que, en virtud de esta primera obligación, se puede concluir que los Estados no pueden realizar injerencias arbitrarias frente al legítimo ejercicio de los derechos fundamentales. Evidentemente, en principio, esta obligación está dirigida a contener al poder público. Sin embargo, cuando se haga referencia a la ecacia horizontal de los derechos fundamentales, se volverá sobre este punto. Por otro lado, el aspecto subjetivo de un derecho fundamental, en tanto atributo de un ser humano (y de personas jurídicas), faculta no solamente a que se demande abstenciones por parte del Estado, sino que además este deba actuar con la nalidad de poder tutelarlo. En este caso, a diferen diferen-cia del supuesto anterior, se pasa de la creencia en que el Estado es enemigo de la persona a concebirlo como un ente indispensable para la realización de los principios de la dignidad humana. Es así que, en este ámbito, los derechos fundamentales también operan como posiciones de presta-
































































































































no siempre que se alegue una posible vulneración de un derecho civil o político (como es el caso de la libertad de expresión) nos encontraremos en un supuesto de posición de defensa. Por ejemplo, el artículo 14 del Protocolo de San Salvador (120) reconoce el derecho a los benecios de la cultura. En virtud de este derecho, los EsEs tados partes en el presente Protocolo se comprometen a respetar la indis pensable libertad para la investigación cientíca y para la actividad crea crea-dora” (resaltado no es del original). Se puede apreciar, pues, que pese a la naturaleza cultural de este derecho fundamental, lo que se exige o demanda del Estado no es una prestación determinada, sino simplemente un mandato de no actuación con el propósito de promover la libre investigación cientíca. Esto supone que el Estado no tiene por qué intervenir en relación con los proyectos que puedan presentar las personas. Del mismo modo, por poner la situación inversa, en ciertos casos los derechos civiles y políticos demandan la adopción de medidas positivas (usualmente legales) para garantizar estos derechos, que usualmente han sido concebidos como derechos de no intervención. Es así que, en el caso del derecho a la vida, no solamente resultaría viable que se demanda la no privación arbitraria de la vida por agentes del Estado, sino que se pueden adoptar las medidas que sean indispensables para garantizar su protección. Un fallo, aunque polémico, que reeja esta posibilidad fue resuelto por el Tribunal Constitucional Constitucional Federal alemán respecto del aborto. En esa sentencia, el Tribunal determinó que:













































































































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