Los Poderes Del Juez Civil en Materia Probatoria - Xavier Abel Lluch & Joan Pico

• '\' 'r . bcl Uu b J oa o Piro I Juno lD. .

••

XAVIERABEL LLUCH

lOAN PICO IIUNOY (COORDiNADORES)

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATERIA PROBATORIA

AUTORES E. Arba.izar Fernánde'1 A. Basañez Gutiérrez A. Fernández Mata

l. M3tTero Franc.és M". R. Martlnez López M. Martlnel. Sánchez

J. M". Ortiz Aguirre V. M", Pérez Bañuelos

B. Pérez Heredia

G. Pérez I'>dilla D. Rodrlgue:z Antúne:z M. de Ros Samp'edro E. Rubio G.rda S. Rulz. Martfn R. Ma • Serreta Pes.quel
XAbeI Lluch Magistra-do Profe>or Ordinarkt -de la Escuela Judidal

J. Pic6 i JunO)' Prof~sor1ituld(

de D~ho Proc~sal

Uni'lief"sidad RO\Iira i\li(gl&

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íNDICE

Presentaciór-. _.,',. _", .. ", .. " . . _, . , .. ", .. " . . _", • . " ,13

Capítulo primero: Principios dispositivo ., de aportación de parte . . , .. .. .. , . . . , . .. , .. .. .. ,. _. , . _., .. 17 (Antonio Fern.lndez Mata. Maria

R~

MOIIrtinez L.:ipe.z. Vanes.;¡ M..tÍa P¿rl!.Z

B..nuelo:!. '1 Beortriz Pé~ Heredid)

1.1 . lntroducción . . , . . . , .. . . .. , . . ... . . , .. . . .. , .. . , . .. , .. 19

1.2..Análisis jurispruderlcialsobre el alcance del principio

de rogación, aportación de parte y dispositivo. _. , ... , .. 20 1.3. Evolución parlamentaria del art 216 LEC ... . ... , ... , .. 23 IA.¿Existe contradicción entre el art 216 LEC Y el

art 429.1.11 LEO ¡Cómo se ju
1.5. ,Son compatibles los

am, 216

LEC Y 435 LEO _.,

.. 36

1.6. Com:::lusiolles . . . .. , .. ... . , .. . , . _. , ... . .. , .. . , . _. , .. 39

Capítulo segundo:Análisis del art.429.1 11 y 111 LEC, .. 41 (Ignac.io M.urero Frimc.és, Metcedes M ~tJhe:z 5,inchez, Ddiiiel Rodrlgue:z A.n~z 'f Mirei.l. de Ros Sc.mpedro)

2.1. Introducción _. . . _.. .. .. ... . _. . . _.... . . .. .. _. .

. . 43

2.2. ¡Cuál es el verdadero alean,e del art 129. I 11 Y 11 1 de la Ley de Enjuiciamiento Ovil? . _. . ........ _. .

. . 44

2.3. ¡El articulo 429.1 I1 Y 111 LEC confiere al juez una facultad o un deber? .... _. . . _. . ........ _. . ... . .. 47

H.¡EI art'eulo 429.1 11 Y 111 LEC permite la "sugerencia" probatoria del juez o petTl1rte su "iIliciativa" probatoria y posterior práctica. de prueba? _,., ... " .. " , . _, . , _.. , , 52 2.5. ¿Qué! rela[ión e!xiste entre el art 429 .1 11 LEC

Y el arto 435 LEC ... .. . . ... .. ... . . ... .. ... .. ... .. ... 53

,

2.6, ¿Qué: ~ I aciórl existe entre los arts. 429.1 1I 'f 111 LEC con 1..1 iniciativa probatoria del juez erl los- procesos

' d erles JLJn~(aona , .. _,. 1) es, ..... _. , . _. , .. . ... , ._ 57 d e otros or 2.7, ¿Que dificuttades prácticas plarltea elart429,llIylllLEO " .. " .... " .... , .. , .. , .. " .. 63

2.8. Conclusiones ..... ,. _. , . _. , ...... . . _. , ... , .. , ... , . _ 65 Capítulo tercero: La iniciativa pl"'Obatona de oncio en los procesos especiales no dispositivos, ... , .. . ... .. _ 67 (Eneicb Arbaizar' Fe~nda, AI~ Basañez )' OcriIYi{) ~b~ GáJ\.~)

Gut¡¿r~z,

Glorid

p~~

Pac:lill.3.

3.1, lntmClJ(Tióll .. .. .. , . . . ,. _. , .. . . ... . . . , .. . , .. .. .. , . . 69 3.2. ¿Qué significa la. posibilidad de introducir hechas rlueY'Cos de otra manera en el proceso prevista

en el art 752, 1 LEC? ............. " .. , , , .. , .. " , " .. 70

3.3, ¿Suprne el arto 752.1 LEC un.a quiebra de los prim:ipios dispositivo 'f de aportación de parte? , . _. , ...... .. .. .. . 73

3.4, ¿Cabe una pericial ex offióo i/..Jóids erl proc.esos distintos de los. de fi liación, patem idad, maternidad. capacidad de las personas y matrimoniales del art. 3395 LEC? ... . ... , ... , .. . ... , .. 77 3.5, ¿Cabe acordar una pericial ex offjdo rJJdió!i' al amparo de lo dISpuesto eo el .rt 429.1 11 Y 111LEC Yal amparo de lo dispuesto en el art.435 LEC? ..... .. . BI 3.6. ¿Que. pruebas ex oflkio iudJcis tienen carácter imperativo y qLJé pruebas tienen carácter facuttativo en elart. 759.1 LEC? .. .. , .. . , . . . , .. .. .. . . . B3 3.7. ¿Qué pruebas ex offióo iuris tienen carácter imperativo y qué pruebas tienen carácter fa cultativo en el art 763 LEC? , .. ", .. " , .. " " ."" .. " , . " " . 94

3.B. ¿Es

"

ccnstrtucional el art 763 LEO .. . , •. . ' •• • • •• , . . . , 100

Capítulo cuarto: Las diligencias finales , .. , .. . , . .. , .. .. 105 ~ose

Maria Orti.z Aguirre. ELJgen io Rubio Garda Sergio RLJiz Martín y Rc.Sd Marli'l Set'IT'la Pe>quera)

4.1. Introducción ... , ... , .. , ... , ... , ... , .. , ... . ... , ... , 107 4.2. ¿Qué modalidades de diligencias fillales prevé el art43S LEC? . . ... , .. . , .. .. .. .... , . .. , .... 107 4.3. ¿En qué medida la regulación de las diligencias finales refuerza la vigencia del principio de aportación de parte y restringe la iniciativa probatoria de oficia? , .. , ... , ... , ... , .. , ... , ... , .... I 16 4.4. ,Caben diligencias finales en el juicio verbal? .. , ... , .... 121 4.5.¿Caberl diligencias finales erllas juicios especiales no dispositivos? , ... , ... . .. . . . . , .. . , .. , . .. , . ... .. . . 133 4.6. ,Caben diligencias finales en la segunda instancia? .,

135

4.7. Conclusiol"les .. , ... .. . , ... , . .. , ... , .. , ... . ... ,

135

Capítulo quinto: La iniciativa pl"'Obatona del juez civil. Aprapósitodeunca
5,1, 5epeesto de hecho" , " " , , ,., , , .. , , , .. , , , .. , , , " . 139 5.2. CtJestiones que se plantean. , ... , ... , .. , ... , ... , .... 140 Primerrr ¿Puede el juez, en la audiencia previa. hacer uso del arto 429. 1 11 LEC, e indicar a las partes que no exde prueba suficiente sobre la causa del desuso de la vivienda y proponer que se aporte el historial clínico del Hospital donde la demal'1dada afirma haber sido ingresada?

5egtmckJ: La normativa del arto 429. 1 11 LEC. ¿concede al juez ulla facultad o le atribuye un deber?

Ten:::era: La "rnall ifestación ' j LJd idal de insuficiencia de pr~ba. ~deb e efectua~ por escrito? I

11

Cuarta Si alguna de

I~ partes se muestra disconfonTIe

con la indiGlción de Ins.JfK:iem:::ia probatoria ex art,429.1 11 LEC, ¡pu~de "impugnar" tal manife'5.tación?

Quiflta: ¿Existe la obligación por parte de 10'5. letrados de seguir la indicación de prueba "sugerida" por el juez?

Sexta: Si ninguna de las partes propone la prueba sugerida por el juez, ¿puede este acordarla de oficio?

Séptima: ¿Puede exigirse re'5.ponsabilidad al letrado que dec.ide no "c.ompletar o modificar" su proposición irlicial de prueba, a la vi;ta de la "sugerencia" del juez, si posterionnente se desestima la demanda por fah:a de prueba de los hechos illdicados por el juez? 5.3 . La Irliciatlva probatoria del juez cl'JII. A propóSito de un caso (Xavler Abel Lluch) . . . . . • .

141

5.4. La irliciatlva probatoria del juez ci . . .il. A pmpóslto de un caso Uoan Picó I Junoy) . . .. , ..

155

Anexo de Jurisprudencia, ... , , .. , , . .. , . , ... , , .. , , ... , . 175 I .-

Sentencia de la Audiell.::ia ProvIllcial de Lugo (sección 1"), de 29 dt> mayo de 2002 ... __ ... __ .. . __. . In

2.- Sentencia de la Audien::la Provirm al de

Ciudad Real (sección 1'). de 28 de mayo de 2002

179

3.- Sentencia de la Audiell·:::ia Provillcial de Badajoz (sección 2"), de 3 de rrayo de 2002 . . . . .. .. .... .

182

4.- Sentencia de la Audiell,:::ia Provillcial de Murcia

(sección 3"), de 15 de febrero de 2002 . _. . . .. .. .

"

I B4

PRESENTACiÓN

El presente- estudia es la c::ulminació~ de un semillario en el que harl particip.ado url grupo de 16 jueces en practicas de la 54"

PromociórI de la Escuela Judicial durante el

CLJrsD

2002-2003. cuya

finalidad era irlvestigar el a1caJ'Ice de las facultades del jlez civil en materia probatoria, en un proces.o inspirado por los prillci)jos dispo-

sitivo y de aportación de parte. El esquema de trabajo ha sido el siguiente, En primer lugar. y alrededor del mes de novlembre de 20D2. tuvo lugar una exposición Inicial sobre la iniCiativa probatoria de oficio en el proceso civil, a cargo del profesor Joan Picó i Junoy. A partir de dicha exposición se crearon cuatro grLJpOS de trabajo, cada uno de ellos integrado por cuatro jueces en prácticas, qLJe estudiaron las. siguientes materias: p rincipias dispositivo y de aportacióll de parte en la LEC: análisis del arto 429.1 11 't 111 LEC; la illiciativa probatoria ex officio iudicis en los procesos espec.iales no dis.positivos; y fina mente , las diligencias finales. Sobre la base de unas cuestiones previas sugeridas por los coordirlado~s del. seminarlo, los Jueces en prácticas fUe!mn desarrollando un trabajo de investigación, que culminó en el mes d€ marzo de 2003 can LJna sesión tinal de las principales conclusiones. alcanzadas en forma de exposición ante los profesores Maruel 'Serra Dominguez. y Joan Pico Junoy. a la qUe! siguió un debate CJn los restantes participes en el seminario. El estudio que ar.ora se presenta recoge las principales. aportaciones que tuvieron lugar durante el seminariO, y tie!ne por finalidad pm-

"

furdzar en el debate sobre las facultades del juez civil en m ateria probatoria. sus presupuestos y liinites, en un proceso civil regida por los prinCipios dlsposlti\lO y de apor!:.lción de parte. A dicho estLKlio

.'>e

ha añadido un Capitulo V en el q ue 105 coor-

dinadores del cur so, a partir de un caso práctico. hemos abordado alglmas de las dificuftades más fre-cuer\temel'1te suscitadas en la interpretación y exégesis de la novedosa normativa del art 429. 1 11 Y 111 LEC que, como es sabido, permite al juez. en la audiencia previa o en la vista,. indicar la insuficiencia de la prueba propues.ta por las partes y, en su caso, "señalar también la prueba o pruebas cuya práctica consider.: conveniente" .

La obra se completa con un anexo jurisprudencia!, en el que se recogen las prirKipales resolua ones judiciales publicadas qLJe analizan directamente el art.. 429, II Y 111 LEC. Debe destacarse el esfuerzo de IrlvestlgaciórI y la labor de síntesi5 efectuada por los jueces en prácticas, cuya plasmacióll podrá e rlcontrar el lector en las páginas s.iguientes, y el interés mostrado por profurldizar en una materia que afecta cotidianamerlte al ejercicio de la (urlción jurisdicdonal, pues aun cuando, como es sabido, la iniciativa probatoria en el proceso civil se atribuye a las partes, el juez desempeña ulla trascendental labor. no solamel'1te mediarlte la admisión jud icial de las pruebas, sino tambien con el LJSO prudente, moderado y refiexivo de las facurtades. que la ley le brinda.. Fi nalmente. debemos agradecer el estimula y apoyo del Director de la Escuela Judicial, Excm o. Oc Francisco Valls Gombau, quien no

"

sD l amen~

sugirió en su día la oportunidad de reflexionar sobre el alcance de 105 principios dispositivo y de aportación de parte en el proceso civil, sino que facilitó la iniciativa de desatTollar un seminario de investigació n que ha fam iliarizado a los fLJturos jueces con el estudio cientffico de una materia, y les ha estimulado el rigor intelectual para exponer sus razonamientos de forma motivada y razonada,

y. todo ello, más allá de que en una materia como la extensión de las facultades probatorias del juez civil, tan sujeta a matices y límITes. los razonamientos expuestos puedan suscitar distintos grados. de adhesión, B~ rc~lona ,

8 de ju lio 2.003

Xaviel'" Abel Uuch loan Picó I Junoy CC oordmadores)

15

CAPíTULO PRIMERO

Los principios dispositivo y de aportación de parte Antonio Femánde.z Mata Man'a Rosa Mar IJ'nez L6pez

Vanesa Man'a ~ Bañuelos Beatril Pere! Heredia

1. 1. Introduc:c:iÓll ........... . .. . .... .. . . ................... . 19 1.2. Anillsis Jurisprudencial sobre el m nce del principio de rog;.dón, aporudén de parte y dispo5il:1Yo ....••.......... 2Q 1.3. Evolución pvbmenraria del art. 216 LEC ..... . . . ... ... ...... 23 1..4. ,:Existe contradicción entre el art. 216 LEC '1 el art. 429.1.11 UC~ ¡Cómo se jUitifta la coherencia normat)val .. .. ..... ... ..... . 32 1.5. ,:Son oompiltibles los arts. 216 LEC 1435 LEO , " ••. , , . . " ... 16 1.6.Conclusiones o • • , • ••••• • • , , ••• • • o • •• ,. o . ," •• • • , • ••••• • 39

• LOS PRIfKI PIOS D~POSI1IYO¡ 't DE lI'ORT-.cIÓN DE ""RTE

cAPfTlJLO PRIMERO

Los principios dispositivo y de aportación de parte 1.1. INTRODUCCiÓN Para el correcto estudio de la iniciativa pro batoria del juez civil. se hace rlecesar io examinar el alcarlce jurisprudencial dado a los principios de rogación, dispositivo y de aportaciorl de parte que r igen el proceso civil. Para ello vamos a an.alizar las :sentencias del Tribunal Supremo '. distinguiendo aquellos supuestos en los que utiliza dichos principios como sinónimo o conceptos equivalentes. aquellos en que confunde unos principios c.on otros '/, por li h:imo, aquellos en que los identifica en sentido estricto, A continuación se analizará la tramitación parlamentaria del artícu lo 21 6 LEC, erróneamente rubricada como"principio de rogaciórl" y que. en re.alidad. regula el pr inci pio de aportación de parte y el principio dispositivo. Para ello prestaremos atención a su tramitación parlamentaria tanto en el Congreso de los Diputados y en el Senado. a traves de cuya evol ución se advertirá las distintas tendencias existentes en orden a delim itar el contenido del pr incipio dispositivo y la intervención judicial en el proc.eso civil.

y. finalmente , se analizará la relaCión que existe erltre el articu lo 216 LEC, que consagra el principio dispositivo co mo rector del proceso cM I. y los arts. 429.1 11 Y 135.2 LEC en los que se otorgan al juez facultade s que ca mportan una in ic.iativa probatoria de oficio.

"

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEFlIÁ PROBATOFIIÁ

1.2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LOS PRINCIPIOS DE ROGACiÓN, APORTACiÓN DE PARTE Y DISPOSITIVO El proceso civil se caracteriza por estar regido por el principio dispositivo, y así lo ha entendido e l Tribunal Stlpremo, q ue lo identifica en algunas sentencia en su sentido más estricto: "Es ....erdad que la s sen teneros absolulorias suelen ,ser; en su extensa mayDrio mngroemes, pCJr su propia nawm/eza, que implico una coherencia necesario mn lo pedido nCJ ob.Hame. ser la respuesro negativo, Mas. cuando ocurre, como en el caso actual. qtJ€ ICJ absofucMn s'e produce en térm inos que no auenden las ·pretensiones" deduódas oportunamente en el pJeiw, tal reglo lógica, cede ame fa evid€me inobservancia de los fimites regales. dentro de los que se desenvuelve la cQngwencra, olterondo, en suma. las peticiones de bs partes, y. con ellQ la eflcaoo del J

principio dispos itivo ·'l.

Estrechamente relacior.ada cor. él, pero conceptualmente difere nciados, se encuentran los llamados pnncipios de demanda (rogación) y de aportación de parte: "Hoy Que consignar Que lo porte jmpugnaIlte inrerprem mal, o lo que es lo mismo, eq'uivocooomen[.e, el principio dispositivo y ID wn(lmde con el denom inado de aportad6n de parte, aunque ombCJs aparezcan m[JY interrelacionados entre sr. El prindpJO dlspositiYo, mejor prJder d¡spositillo, sign¡~ca que .en ef campo óel proceso dviJ, las pones disprJnen der objeto del proceso, en eJ semidrJ de ejercitado o renunciarlo a su VíJ fu mad. ComenzandrJ, respecrCJ af demandame. con la fiberT.ad de ocdooor y en cuCJmo a fa elección de CJportunidad del momento de realizarlo, limitado en ef orden temporal a fa prescripción de la acci6n y asimismo. inidado el proceso con ef poder de disposki{)n sflbre la pretensión, renuncióndola fl lmnsJg¡'endo y en cuanto al demandado con la libertad de cQmparecer o 110 y de allanarse () transigir la prelensión adverso. En intima relación con tal prindpifl, pero con ¡ooep.endenda o al menos auronomia, (igumn lfls de j ustJdo rogada

"

• LOS I'ItIKIPIOS DItPOSITIYOS y DE Ai'ORTWÓN DE I'IUtTE

y de aportación de parte. el primero en cuanto que el actor ::1f,termina la iniciaciÓll del procesa rfle procedat J'udex ex of(JCio" y -flema iudex sine actOllO'} y PJede desisti~ Et1 CllGlnw GIl de aportaóón de parte. sig-

nifico fa osundó., por coda parte de los elementos de olegoci6n, petlóón 't prueba qLle VI'ncuran af jIJez dentro del margen óe ra :'fl:'tenslón y de su íJposidófl ".l. No obstarlte,. en otras ocasiones elTribunal Supremo mnfunde el principio de rogación con el principio de aportacióll de ¡::arte "En primer lugar d.r:be señararse que los inrereses a que S€ l72(eria la Sentenóa del juzgaoo no eran los momwrios, .sino líJS €jecuUvos o procesales, fas ruoles a di(erenCJ(] de oquellos no €st6n sujetos 01 principio de .fustida mgad:J sino qtJ€ son apreciabfes de ordo_ y en segfJndo lugar (y por esta razó"l se llOchazo el madllo). la resoJlJoón recurrMa q[Je es la de la Audienck:J, níJ contiene en su follíJ pronundomiemo alguno rejatil,lO o los intereses. par lo qIJe fl{) es éste el momento proces:::JJ ni planQ

:

teomiento adecuado paro resolver si elJo constituye óente o inconsdeonte "~.

UncI om~ión

mns-

En otras ocasiones. el Tribunal Supremo !la confundido el princ.ipio de rogación COll el princ.ipio dispositivob; ''Se infi'"inge. de est.:! moOO. la doctrilla de esta Sala. que viene dedarondo que los !YibeJnoles deben atenerse a las cuestiones de hechíJ y de derecho que los partes fe hayan sometido. las males acotan !íJS problemas litigiosos y .han de ser {godos en los esnlws C€ alegociones, que son Jos f12ctores del pmcesíJ. ASJ lo exige €I principie de mgad.r:in y de mntrodicd.r:in "'_ J. ST5
(IIJ 1m.I'I' 1'MI.

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LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

T.mviél1 el Ti ilJuI Idl LUll fumJt:: t::I I-lI illu ~iu úi':.f-JU':.l li...u LOf I el ú e d~~H

tacióni; "En verdad, nos eocontmlTKlS ante una prueba aduCIda ex[el1lporáneameme, la cuaJ, con ro apariencia de un documento, sjmula un dicromen periciaJ, y. al respecto, conlljme uaer a colación la docr.rina del TribuflQf Consrirucionaf relG(ivo a que "ounqLte en fas procesos cMles rige el pnnopro disPDSJtivo, según el cual correspmde a los IJtlgames soliótf]r ro práctico de lo prueba, .no puede ignomr.se, de un lado, qlje el órgano JudlCXJI ha de tener en cuento el interés global de los litigantes respecto a su üJnocimiemo, fooritándotes el debate que sobre ro misma pLteda sl1sOtarse a de sarvaguordar el pnoopio de comradicción; y de otro, que ro VIgencia del prinopio djspositivo no es de cordcter absoluto, sino que tiene tFmites esrablecidos por el legislador al oqjero de permitir a los. Jueces y TribunaJes dictar uno resoll1óón que neve a cobo una )usra ponderrxió(J de los Ill'lereses: en presenóa"".

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y. por último, podemos em:::ontrar 'SentencIaS

del Tribunal Supremo

que utiliza. de fom-ra equivalente el prirKipio dispositivo y el de aportación de parte c: "Difigenda pora mejor proveer. que se acomoda a fa

propio nattJm/ua de estas, en lo que cabe apreciar que constituye una excepción al prinopio de aPiJrt'ooón de parte que rige en et proceso óvi}, viniendo a estimarse como cm verdadero acto de insulJcóón o de una I!. "I-,J

Hai ~ O>IIqllO' ".. lo />-3'U= irrrpI.~lIOnt.. """Prftol ..,0(.. ~ qll< ... ., rrWno.. o>qIIM.:.:xkvn..,,~ d prnrc'pirr dil, ""'/Unl. <1lIl..r~ do: oJlOn
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• LO'i: PRIN CIPIOS DI~POSIT1V05 't DE A~ORT"(IÓN CE PARTE

(ocultad de diremoo procesal, paro que el órgona Judiciar puedo cumprir la (imclórr de aplJcor el derecho, dirigenoa, atJibtJJda a kJ propJa IlllclQtiya de este, que no debe u[Jhzorse paro igualar lo situoción procesal de tas partes, nJ paro remediar el descuJdo a Impenda de o/guIJa de ellos, tratárJdose en defilllúva de [/00 limitación del pn"llcipro dispositivo y de a~ su caroner excepdonaJ··" .

1.1. EVOLUCiÓN PARLAMENTARIA DEL ART. 216 LEC Vamos a analizar sucesivamerlte (A) el Proyeao de Ley de Enjuiciamiento Civil. (B) las Enmiendas en el Congreso de los D iputados, (C) el Informe de la Ponencia sobre el Proyecto, (O) el Dictamen de la Comisión de Justicia e Interior sobre el Proyecto de Ley y (E) el Informe de la Ponencia de la Comisión de Justi cia en el Senado. A El Proyecto de Lev de Eniuiciamiento CMI de 13 de noviembre de 1998. En la Exposición de Motivos,erl el apartado V I, cuya importancia es marlifresta a la hora de interpretar el alcance del actual articulo 216 de la LEC. hace referencia explicita a este principio que califica expresamellte como "de justicia rogada o d ispositivo", Este apartado VI va a permarlecer inaH:erable a lo largo de las distintas modifi-

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atribuidas a estos: sujecfls y su lógica dHlgellcio paro obtener la wtela judjdal que piden, pueden y deben conpguror razonabJemente el trobajo del órgano jun'sdiccionol, en bene(ICio de tfldos, De OfÚJoorio, el proceso cMI responde a la iniciativa de quien conside/U necesalio uno wtela judidal en (undón de sus derechos e if¡re~s r~¡tfrrrQS.

cesales

11

LI udl. Xavi er Abel (Contri butor); Picó i Junoy. Joan (Contri butor). Los poderes del juez dvi I en materia probatoria . • • E¡paf'1a: J.M. BOSCH EDITOR. 2003. P 23. http://ste.ebra ¡y.comll i blcuvi rtua I ~1[))C?i d = 1021 9440&p pg =24 Copyright@2oo3. J.M. BOSCH EDITOR. AII rightsreserved. May not be reproduced in any form without permi ffilon from the publ i 3ler. except fai r uses permitted under U.S. or applicable copyrightlaw.

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

Segt.X¡

el prlnetpKl procesal otarn. .no se enttende mzoJlatie que aJ órgfJno )lJf1ScJarnor le i.nrumoo irNesd¡;ar y comp.mbar la veroddod de los hechos

aJegooos corno c.onfiguraoores de un coso- que prerendkk1menre r€qu iere una ~spl.Jles[a de wtela CClnfo-rme a Den2d1o. Tampoco se gro'>"::) d Tribr.Jl1Ql CCln el deber y la ~spoosabl1¡ood de deddir qué !I.itefo, de enm: rod
Esto mspiroción fUndamental det proceso --excepto en mSDS en que predomina !Al interés pUblico que EXige somfacoón-- no CDnSITruye. en absolLlrD. un DbstóaJto para que. como se hace en esra Ley. eJ tribunaf aplIque el DeJedlD que conoce deSltro de los límJles marrudos por kJ focera jurídica ~ fa COU5/J de pedIr. Ymenos aún mrlsdwye el repelido prJndpID ningún 1fIWnvenrente paro que la ley refuerce .notablemeSlte las facuftades memtNos de

fo-s tribunales resp.eao det cumpJimi€mo de stJS resoltJClones o paro sanaD/1(Jr comportamlenros procesales mani¡'ieswmeme commrios al IDgro de una rutelo efeCCNO. Se trata, pDr ef conrroriD. de dispo-sidOfles anrKÍnJ(as con el popel que se CDn(1fJ a las portes, o las que restJlta exi~bJe asumir con senedad las cargos V r:esponsabiJidades inhelE'ntes af proceSD. SJn petjucfcor a los demás sujetos de este yal (unClOnamlento de la Admtnls.tradón de justicia". Adentrándonos en el contenido nonnatlVO del artícuJo 2 J 6. L.Ec, hay que decir q ue su antecedente s.e remont a al articulo 2 17 de dicho Proyeao de Ley. s.i bien el"! la misma Sección 2 1, Capitulo VIII. deITftuloV," De las actuaciones judiciales". Este ar1íc.ulo 21 7 PLEC llevaba par rúbrica, "PrincipIO de jusrioa rogado. Sentencias en matena de usum" y SLJ tenor literal era el sigu ie nte: u

l. LDS tnb[Jnotes CNiles decidlrQn Jos aS[Jn[o-s en virtud eJe las aporta-

ciones de hemos, pruebas y prelertsiolles de las pmtes. excepto- CLlondo fa ley dJspongo otrl::J CDSO en ct:lsm especwles.

"

• L~ PRINCIPIOS DI1POSITlVO, y DE Al'ORTo\CIÓN DE PARTE

2. En materia de tjSijm, los rribunafes re50lyeráJl en cado ms-o (onnando libremente SlJ üJflYIcoón SJ(J YJncufadón a las normas s
"¡ _Paro resolver sob-re el fUndo del aS'um
2. La sentencia consJderorá fijados los hechos aTegados por alg/.mD de los- litigantes, [tJ{]rtdo la parte D los portes o quienes piJedan pel)ooimr 11() fos .hayan negado, hobi€ndo r.enfdo la DpíJrrunJdad de hacerlo, wando se hayan pronunciado S'ob~ Jos mismas de manero evasiva".

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Seguidamente. e l artIculo del Proyecto de Ley se dedicaba a lo!:. preceptos relativos a la carga de la p rueba

B. En mjendas en el Congreso. Partiendo del Proyecto de Ley aprobado por el Gobien"'lO, los distintos Gr upos Parlamentados presentaran las colT€spordentes enmiendas. Nas vamos a centrar en aq L1elIas que e>dgen algul'1a corrección e incluso :su presión de los articu las q LJe tle relatado anteriormente , comenzando por la preserltada po r el Grupo Parlamentario SOCi alista por ser é sta a la totalidad: a) Enmiel'1d.a núm. 87, Grupo Parlamentario Socialista: erroienda a la totalidad de devolución, destacando el punto 14 de la m isma, por ser central para conocer la postura del atado Grupo Parlamentario sobre la materia que estamos estudiando, tlaclel'1do referenC ia expl í~ cita a la posibilidad de una prueba de oficio, y aSI: "EJ mod€/o de Juez que se depne es decimDn~nico. [R1srJOChaoo y (ruw de uno cOllCep.oón ideológico del papel de! Juez, que poco tiene que ver con la sociedad en la qlJe 'IMmos. Trota, sjmplemente. de ~duor el papel del juez 01 de obser 'lOdor rleJJtmJ de un pleito en tr.e portes JguaJes, cuando esto IX) es

"


cierto. Algunas declsione"i" del proyect(}, c::om[} lo ellmioooón de hecho de fa pruebo de apdo, ImplIcan un enorm.e reU"Oceso- y se enge en uno- de fos a~oqtJes más viDfenro-s a deberes cDnszJ[ucJooole"i" d€ fos poderes público-s"f2. b) Enmienda núm. 107, BegoFia L...as.agabaster. Gr upo Parlamentario Mixto, artíCLJlo 2 17 , Priocipio de jus.ticia rogada, de adición, propol'1iendo insertar en el apartado ID, 'tos [ribLJnaJes c/viles dedduim, con(cmne

las reglas de la sana cmica, los asunt()s ... ,.. Justif¡caoón: "Liberol: al menos palDOlmenee. 01 Juzgador de las reglas y corsés que los partes pueden Imponer' IJ. Q

c) Enmiel'1da núm. 108, Grupo Parlamentario Mixto, con la misma firmante, artículo 2 1B, "Vinculaciól'1 del tribunal a los hechos. alegados por las partes'·, de modificación, proponief1do insertar en el apartado I D: "Para res()lver Sílbre el fonero del asunto-. ef tribuna} podrá tener en cuento tont() los hechos que hayan sIdo oportunamente alegados por los portes, como aquellos que 'le dedlJzcan o aparezcan e.n las dllrgencios practicadas" . Justificación: "Car€ce de justircoción ImpedJr al JuzgaOO r

que pueda apreaor I()s hechos que ap.::¡rezcan en el proceso, aunque no hayan sido- alegaoos por las partes. La necesJ(:kJd de lo búsqueda de fa verdad material eXIge el alejOmJento de fórmu.los rituan"as y limJ[atiYQs de fa flJ.nclón de juzga(' I~ . d) Enm ie nda núm. 272, Grupa Socialista del Cangr~a , artículo 2 17, de modificación, se prop8ne, la modificac iól'1 de la rúbrica, con la finalidad de que contenga tMl sólo la leyenda "Prindp io- de j usrioa roga-

oo" .JustifICación: en cor.erencia COl'1

la enmienda presentada al -conteo

nido del atado articulo.

e) Enrniem:!a mJm. 273, del mismo Grupo Parlament aria, arl21 7 2, de supresiórl. Motwaclón: ""la mat€fla 11. Ü)'

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se Indica en el pármf(} cuya 1,

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l abo c"'.PI'. 213.

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I.oh. a~ pp.;¡ 11.

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ea.r,.,

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• L~ PRINCIPIOS DI!.POSITIVO' y DE lI'OR'Ta.CIÓN DE PARTE

supresIón se solJCilO, la referenre a fa usura. se enwentnJ regulada en la Ley de (rédJtos al conSlJlTlO. que I2S uno de (os casos espeCIales a qLle se refiere el pórmfD anterIor, por fo ~e resulta Innece.sa(1O y conrmproducentE regularla en este lugar" '".

f) En mienda nO274. Grupo Parlamentario 5ocialista, articulo 21 B, muy ~ I adora como veremos, proponiendo la s.upresión de este artJcu!o. Motivacior.: "8 prinCipIO de justioa rogado qtieda sufioentemente expuesto en el ort 2 I 7, sn que seo oportuno ni procedeme {Ijar las reglas de odquisiciÓll probatOri'1 que se pretende en este articulo cuya supresIón se so/Jeito, que llevan a uno concepoón del Juez posivo. espectador del procesiJ que tiene lugar sólo enrR las partes. y del wdo mdrferente a la verdad material de lo fE'laoón iun"dica subyacente. La iustJcia rogada no impIde en abSiJ/uto q.Le el órgano j[Jdrdol se interese actwQmente por la 'Ierdad o falsedad de los hechos. q[Je ante él se alegan, respondiendo ademcis al Jflterés pútlico y al propio prestJglo de la odministrodón de JustiCia al atenerse en todo Jo piJsj/)ie a la verdad mate/lO! y 00 que se dedique a fE'solver siJbre hechos hipotéticos o verdades meramente (mmoles '·lIio.

D. En cumplimiento de lo di spuesto e n el artículo 97 d el Reglamento de la Cámara, se ordena la publicación en eJ Boletín Oficial de las Cortes Generales, del Info rme emrt jdQ oor la Porwncjª sgbre el Prnyectp de I EC: Sobre el ar ticulo 21 7 PUC.la Ponencia propone a la Comisión la incorporación de las. enmiendas núms. 272 y 273 del G rupo Parlamer.tario Socialista. ya relacionadas anteriolTrlente. a.sr como diversas correcciones técr.icas., en los ténninos qLJe figu r an en el Anexo' ? En d i c~o Anexo, se redacta el citado artículo en los siguientes tétmi nos: IS. t..¡r do ~~IO eN 0;.., . ' "lmb""" fa"¡""'.""""". '. <11:.1'1'- ID lo!.. t..¡r do.

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Dalles de .hedros, pruebas y prete.nSJOnes de las partes, excepto ma.ndo ro rey dlspo.nga otm m sa en Cas
2. Supn"mjdo". Con relación al articulo 2 18 PlEC, la POrlencia propone a la ComisiÓfl la incorporación de la enmienda rlúm. 274 del Grupo Parlamentario Socialista, por la que, como hemos visto. se propone la supresión del precepto '~.

E. En cumplrmiellto de lo dispLJesto en el artículo 97 del Reglamellto de la Cámara. se ordena la publicación en el Boletín O ficial de las Cortes Genera les, del Dictamen emitido por la ComiSIón de lusticia e IIltenor sobre el Pmyecto de ley de la LEC, así como de los esentos de mantenimiento de enmiendas para su defensa ante el P l eno '~. Erl dicho D ictamerl, el artículo 2.16 del Pmyecto de ley sigLJe tratarldo sobre la subsanación y com plemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos y la Sección 2" "De los reqlJisitos internos de las serlte rlcias y de sus efectos", del Capitulo V lIl. Trtulo V '"De las actuaciones judiciales", cuyo articulo 2 17 titu lado. ''Principjo de justicia rogado" indicaba: "Los rribLiIlafes a"0fes decidirán fos asumos en 0n.lld de fas aportaciones de los hechos, pruebas y prerensjones de las partes, excepzo aJondo ro Sey dispc¡nga otro cosa en casos espeda(es" ~. El punto segundo queda definitivamente suprimido en dicho Dictamen y el artículo 218 referido a la vinculación del tribunal a los hechos .alegados por las partes, la Comisión propone su su presión,

Se procede al debate en el Congreso de los DipLJta.dos el 23 de septiembre de 1999, siendo apmb.ado el texto definitiv
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• LO-¡: PRINCIP IOS D~POSITI't'05 y DE AI'ORTo\CION CE PARTE

Se mantiene el m ls.mo contenido del apartado VI de la Exposición de Motivos., y la redacción del artícu lo dedicado a la ju st icia rogada es ya coincidente CO rl la rlumer ación de la actual LEC , en la m isma Sección 2", "De los r-equisitos internos de la sentenc ia y de sus efectos", CapitLJlo VIII, " De las. actuac iones judiciales y de las dlligel1cias de o rdenación" , Título V " De las actuaciones Jud iCi ales", artículo 2.16. "Prino"pio de justicia rogada": "'Los tribunales óvi/es decidirón los asuntos en yiswd de las aportadones de los hechos, pruebas y pretensiones de las portes, excepto cuando la rey disponga orra cosa en casos espeóa/es ".

F. El Proyecto de ley definitivamerlte aprobado por el Congreso se remite al Senado en donde se nombra la Ponerlcia que ha de Informar 5Ob~ dicho Proyecto. Ent~ las c:":nrniC":ndas pre5c:":ntadas, no hay ninguna que se refiera al artículo 2 16. En cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 19 1 del Reglamento del Senado, se ordena la publicación en el Bolet(n Oficial de las Cortes Generales del Informe emitido por la POrlencia designada en el seno de la Comisión de lusticia del Senado para estudiar el Proyecto de Ley, indicando sobre el ya ~fe rerlCiado artícu lo 2 16: " se aprueba el texto del Congreso de 10'5 Diputados"..l , El 23 de septiembre de 1999 se debate en la Comisión de Justicia dicoo Informe, pLJblicándose: en el Boletfn O ficial el Dictamen emitido por la Comisiórl de Justicia, el 26 de noviembre de 1999. manteniéndose intacto el citado articulo. Tras debate erl el Pleno del Senado el I de dicIemb re de 1999, se
Se procede al definitivo debate y votación en el Pleno del Congreso de los D iputados. con el misma apartado VI de la

"

LOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

ExposlclOO de MOTIVOs. y exacta redacCión del articulo 2 16. El texto queda aprubado definitivamente el 7 de enero de 2000. LEC 1/2CiX'P . En detinrtiva, obser vamos como el legislador a lo largo de las distintas modificaciones llevadas a cabo en el inicial Proyecto de Ley, se ha manten ido en el principio qLJe creemos que inspira esta mater ia es decir: la limitación de las facurtades del juzgador a la hora de tener en cuenta los distintos hechos controver tidas y la pm.ibllidad de acordar de oficI o alguna prueba que repute relevante para. el esd arecimiento de los mismos. Es esto lo que quiere decir cuando en su Exposición de MotiVOS mantiene, "no se entiende rozollable que al órgano )urisdlcc!Ofla! le mCL1mba irnresrigar y comprobar la veraodad de ros flechos aregados: como conrgurooores de un cOSO..."l\ sierldo esto lo que a juicio del legislador exige el principio de justicia rogada o el pr irKi pio disposrtivo. Ente ndemos que el legislador, partiendo del artículo 2. I 6 LEC, no ha qL1erido tr.astocar la configur aa ón que co n carácter tradicional se ha atribuido al proceso a vil. es decir. el que sean las partes las que tienen la carga de introducir los hechos sobre los que va a versar el proceso y solicitar los pertinentes medios de pr ueba par a su confirmación, t al y como se especifica en la ya referenciada Exposición de Motivos: "como regla 1m procesos ov/les p€rsiguell fa tLltera de derechos e irtlereS€s regíumos de determlllmros sLljews jurídICOS a los que corresponde la inldallvo pronosar y la C(J()(¡gurodón del objeto del proceS"o"!5. Sin em bargo, si partimos de los iniciales articulos 21 7 y 2 1B del Proyecto de Ley de 13 de noviembre de I 99B, el legislador. con el actual art[ClJla 216, t1a ampliada las posibilidades del juzgador en orden a tener en -cuenta 1m hechos sobre 105 que va a versar el proceso. Asr en tales artfcul05, concretamente en el artíCLJlo 2 I 8. I se espedpcaba qtJe "para n=soJver sobre eJ fondo del asunto el rribunaJ sólo podro ten-er en D. ~ rh

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• LO-¡: PRINCIPIOS D~POSITI't'05 y DE AI'ORTo\CION DE PARTE

cuenta lüs hechos (Jije hayan SIdo alegooos oportrlnamente por las partes". Incluso en el apartado segurldo del citado artículo, el legislador im ponía una regla a seguir por el juzgador a la hor-a de fijar los hechos ero SLJ sentencia, indicando, "'la sentencia cOllsidemrá fijados los .flechas alegados por alguno de los firigam:es, ruando fa pone o partes a quienes puedan perJudicar no /os hayan negado. habiendo tenido oportunidad de hacerlü. o ClJOndO se hoyoll prOllunciodo sobre los mismos de martem eYasl\l() "_ Es frente a este último artículo contra el que se alzarorl mayoritariamente los grupos parlame ntarios de la oposición. De su lectLJra, se desprendía sin duda alguna, y de una manera muy clara, que la intención del legislador era precisar la absoluta vinculación del juzgador a los hechos alegados por las partes. Posteriormente. erl el Informe de la Ponencia sobre ta l Proyecto. se propone la supresión del citado artícu lo, incorporándose con ello la enmienda n° 274 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista que "nü consideraba oportuno ni procedellte fijar las: reglas de ooqUISicrÓll pmbmooo que mi artícufo prelendio que llevaba a UIl juez pasivo, especlador del proceso Que tiEne lugar sofo enlre las partes y del tOOo Jrldrrerente o la verdad material de la relaóón jun'dk.a subyacenre" , Finalmente. en el texto definitivo y actual Ley de Enjuiciamiento Civil. se suprime este controvertido articulo. De esta supresió rl podría entender se que la intención del legislador era atender a lo que rec lamaban algunos de los ya aludidos grupos parlamentarios de la OpoSIción, es decir; que la búsqueda de la verdad mater ial t ambién presidiera el proceso civil. "~e er órgano judxjal se interesase acti\'(]mente por la verdad o falsedad d e los !lechos: qLJe ante é l se alegan", de tal manera que el juzgador y para tal finalidad, deberla tener en cuenta no sólo los hechos alegados especfficamente por las partes. sinó también cualesq LJiera otros que pudieran desprenderse de las distintas diligencias practicadas a 10 largo del proceso. Pero. contrariamente a ello. con la mera supresión de estos dos apartados. el legislador no ha dado un paso más en la configu raciórl JI

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN HATEFlIA PROBATORIA

del proces.o civil. De la sola lectL.Jra del actual art. 2 16 LEC se infiere la vincu lación del juzgador a los Ilechos y pruebas solicitadas por las partes, ent endiendo que difrcilmente puede desmarcarse del objeto procesal tal y como ha sido fijado por las partes., sin pe'lLJicio de que tal iniciativa probatoria del mismo pueda desprenderse de una interpretación sistemitica de todo el articulado de la ley.

1.4. ¡EXISTE CONTRADICCiÓN ENTRE ELART.216 LECY ELART.429.1.11 LEC? ¡CÓMO SE JUSTIFICA LA COHERENCIA NORMATIVA? Puede afirmarse que el pr irclpro de aportación de parte es heredero de la concepción privada :::le nuestro proceso civil, donde las partes aparecerl como dueñas del objeto que en el mismo se disClrte. Este principio, sin embargo, está sierldo objeto de una revisión en la actLJalidad. En este sentido. exirten unas corrientes socializadoras del proceso que atendiendo a pr incipios superiores de nuestro o rdenamiento. COffi() es. entre otros. el de la Justicia. s.egLin recoge el articu lo I de nuestra Carta Magna. llevan a modular el pri ocipio antes citado. Tal modulación no es otra que la de permitir una actividad judicial que delimite el objeta procesal sotre el cual ~ de recaer la decisión.

La cuestión principal q LJe se plantea es d elimitar hasta qué punto la entrada de esta actividad j LJC ielal supone el abandono o la de5trucción de este principio de aporl .ación de parte. La podemos observa r en dos casos muy con cretos. Por una parte, el art. 429. 1.11 LEC, que recoge lo que se ha dado en lamar la iniciativa probatoria jLJdicial,y por otra parte, el supuesto del art. 435 LEC, que recoge la figura de las llamadas diligeneias finales. En lo relativo a la compatitilidad de esa iniciativa probatotia judicial del articulo primeramente mencionado con el art. 216 LEC. debemos señalar que. en un Jrincipio. el hecho de que el Tribunal segu n senala el art. 429.1 11 LEC "podró señalar también Ja prueba o pruebas. cuya prrictJca considere conveniente " aparece en clara contra-

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dicción con el artku lo 216 LEC, ya que se ñ.ala que 'Tos Tflb/jflo!es d€cidlJún en Ylmld de las aportaciones de h€chos, prL1€oos y pretensiones de

las. panes ". Ahora bien, esa capacidad de iniciativa ¡UdiciaJ t iene un límite legal. configurado en el propio pl"ecepto al señalar que dicho Tribunal "deberá ceñu"Se a los elemento:s" probarúrio:s" CLI)'G existencja resulte de los outos" . Con este limrte ya no se desborda la previsión legal del art 216 LEC porq ue el material probatorio que puede aportar el juzgado r no podrá quedar nunca extramuros del ma.terial probatorio aportado por las partes al proceso.

La conclusión de esta compatibilidad no es más que el reflejo de la tibieza legislativa a la hora de configtJraf los plincipios a los qtJe debe responder un proceso civil moderno.Así, se ha puesto de manifiesto en el debate parlament ario que ha dado lugar a nuestra VIgente Ley de Enjuiciam iento Civil, en el cual se ha produci do una con(rorl1aclón entre dos concepCiones del proceso. Por un lado, una concepción liber al que defiende la figura de un Juez absolutamente neutral (reme a do s partes sujetas entre sr a los principios de contradicción y de iglJaldad, y donde el priocjpio dispositivo '1 de aportaciár. de parte se aplicalian en todo su esplendor. Concretamente, el principio de aportación de parte tenía clara plasmación en el articulo 283 del Proyecto que deáa que "s6fo se practicará prueba a InstallClo óe parte·'. Por otro lado, tenemos las concepciones publicistas que san favorables a la figura de lJn Juez más. a.ctivo namado a la búsqueda de la "verdad mat erial'·, o t al vez. con mejor p r-oem.ióll, la verdad histórica del proceso. El resultado de la confrontaciór. entre estas dos concepciones ha sido una solución transaccional. Esta s.olución recoge. por LJn lado. ur. principio de aportación de parte ¡US pnVQtista que se ref1eja tanto er. el CITado artfculo 2 16 LEC como en el artículo 282 LEC relativo a la iniciativa de la actividad pro batoria y que desc.ar.sa ell una actividad de parte. La tendencia. publicis.ta tiene su refieja también en el citado lJ

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

artíCLJlo 28;2 LEC, en su inciso segundo, al sei'ialar que "sin embaJgo, el Tn'1mm ! podrá Qmrdar, de afloD, que se pmrnquen detemuflada'i pnleha'i cuando asi lo establezco la ley". A esta ratio responde, precisamente, en.tre otros ~LJpLJest.os. el párrafo segLJndo del apartado primero del art(culo 429 LEC. Otras de las ruestiones que plantea este principio de aportación de parte qlJl~ se qLJiere entreverar mn la capacidad de iniciativa probatoria Judicia l, es el de la carga probatoria recogido en el artícu lo 2 17 de la LEC. Nos pregLJntamos r.a:s:ta que punto esa iniciativa probator ia judicial pueda incidir en la carga probatoria qLJe las parte s deben soportar dentro del proceso, ante la insuficieooa de los mecanismos por ellas empleados a la hora de acreditar los distintos datos fácticos que integran sus respectivas pretensiolles, A este respecto, no debemos olvidar que el propio precepto senala el momento procesal en el cual esta figura jLJIldica despliega sus. efectos. Este momento, según señala el arto 21 7 LEC, es el de dictar serltencia o resolución semejarlte, entonces, sigue señalando el precepto, "cuando [... ] el Tribuna! corlsidemse duoo sDs lJnDS hecho'i rel€vante'i paro la deOSJón, dese'irimaró las pretefl'S"iones del actor o del I'l'convilliente, o k:J'i del demaooada reco.rwenido. '5"egúfl corl12'5"fXJnda a urJas u ofm'5", la carga de probar ros hechos que peTmall€zcoll Inoerto'5" y

{/,mdamemen las pretensiones". Es, por tanto, este momen.to procesal el que debe gu iar nuestra reflexión a la hora de detetminar la iiKidencia que la iniciativa del Juez en el proceso, en cuanto a la detennirlación de los. mecafl ismos probator ios, pueda tener en la figura de la carga probatoria. Así, el citado art 429.1 II LEC se está refiriendo a un momento anter ior al dictado de la sentencia. donde nos en.contramos con un juzgador preocupado por obterler todos los meCafl iSm05 que necesita para dictar una resolución fundada en la realidad fáctica que el conflicto plantea. Es decir; aquí lo que subyace es la obte rKión de la finalidad de una ver-

• LO'> PRINC IPIOS: DIj.POS:I'TIWS y DE AI'ORT,l.CIÓN CE PARTE

dadera paz social que sólo se consigue con la sollJ(:ión del con flicto real despojado de elementos formalistas del proceso cuya final idad no es otra que la de suplir esa falta de determinación del objeto real. Esta y no otra es la finalidad que irlspira al art. 217 LEC. Por ello vem os petiectamente saludable para Url sistema jurídico que quiere dar sol idez a es.a. paz social el que previamente a la utihzación de mecan ismos correctores de carácter formal se busque la obtenció rl de los verdaderO'S contomO'S fácticas del problema que se preterlde resolver. Esta otra finalidad es la que inspira ese pátTafo segundo del apartado 10' del 429 del texto que estamos examinando. En toda caso, gran parte de los problem.as que suscita la aplicació rl de los preceptos que contiellen la ill Clde rlcía JudiCial en 1<1 determinación de las pretensiones de las pa rtes se debe a una fa lta de claridad a la hora de establecer la distinción entre el principio dispositivo y el prirlcipio de aportación de parte. Así. el principio dispositivo se renere al irlicio del proceso, a la puesta erl marcha de la maquirlaria judicial para resolver ID que son derechos privados de 105 particulares, derechos sobre los que, no cabe duda, su poder es absoluto. Si rl embargo, LJna cosa es dejar en manos de los particulares la oportunidad de acudir ante los tribullales parar la defensa de esos derechos, 't otra cosa. es cómo debe desarrollarse el proceso en el que se pretende la satisfacción o defensa de tales derechos. Es en ese desarrollo procesal. donde adquiere su virtualidad el principio de aportación de parte en lo relativo a los cauces a traves de los cuales se debe rl introducir los elementos fácticos en el proceso. Sobre la valoraCIón que nos merece la figura creada en el párrafo 2 del apartado 10 del art. 429 LEC, disenti mos respetuosamente de la idea consistente en que el modelo de juez que surge de la misma sea un modelo autoritario. Más bien se trata de un juez implicado erl la reconstrucc ión histórica de los hechos, en cuanto que la finalidad qLJe guía su actLJac iÓfl es doble : por una parte , convertir se en Url mecan ismo e;fectivo para la cO rlsecución de la paz social. dando cumJI

LOS PODERES D EL lUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

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nales en busca de una solucióll a sus conflictos.Y por otra parte. hay una dara fi nalidad de obtener no cualquier solución al conflicto planteado, sino una solución que se ajuste a la realidad histórica de ese conflicto lo cual permitirá que esa decisión pueda cumplir los baremos de justiCIa que como valor supremo es uno de los que informan a nuestro ordenamiento jurídico en 'Su conjunto.

i.S . /SON COMPATIBLES LOS ARTS . 2 16 LEC Y 4)S LEC! El presente epígrafe tiene por objeto el estudio de la posibfe com patibilidad entre el art. 216 LEC. rubricado "Pr incipio de lusticia RogadJ." y el art. 435 LEC. r ubricado las '·Diligencias. Finales".

Las diligencias finales. del 435 LEC t"eSfXlnden a la. idea de completar la insuficiencia de la actividad probatoria de las partes e ll el prDceso.Así, en su apartado primero, recoge la posibilidad de que las partes puedan 'SOlicitar al J LEgador la práctica de actuacIones de prueba fuera del momento procesal legalmente establecido para ello, 51 bien esa. posibilIdad viene ceñida por una serie de límites que se recogen ell el p ropio precepto. Estos límites son: 10) Que no se trate de prueba'S que hayan podido propor.erse en tiempo y fomla por las partes. induidas aquellas que hayan podido proponerse tras. la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado primero del 429 LEC: 2') Cuando por causas ajenas a la parte, no se haya podido practicar una prueba admrtida; 3) Y. por último, cuando las pruebas solicitadas se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia. según lo dispuesto en el artículo 286 LEC. Con estos límites, se trata de asegurar qLJe el pr incipio de aportación de parte y su aplicación a las di ligencias linales. no sea utilizado como cauce para la introdLJcción extemporánea en el proces.o de medi os probatorios. Por su parte. el apartado segundo del arto435 LEC recoge la po'Sibilidad de unas diligencias fi rlafes cuya linalidad queda reducida a suplir 16

• L~ PRINCIPIOS D~PCSITlVO' y DE AI'ORT,l.CIÓN DE PIIIRTE

la Inefectiv.dad de Uf1 medi o probatorio acreditar LJn dato fáctico esencial en él.

ya

aportado al proceso para

Se permrte el'1 este caso un cierto margen para la iniciativa probatoria de oficio, quedando, sin embargo, enormemente limrtada. prácticamente vac(a de contenido, al limitar esa posibilidad a la reproducción de pruebas ya practicadas y que nayan res.uttado inútiles o in.encaces a la flora de acreditar hechos relevantes en el proceso, siemp re qLJe esa in utilidad o ineficaCia se denve de "circun!>tonoa'i" ya desaparecidas en Jfldependencias de la vollmtad y dIligencia de las partes", eXigiendo además una previsión de futuro al Juzgador pró xima a la profecía difícilmente asumible por éste. Estas circunstancias resultan agravadas aún si cabe por el LÍltimo párrafo del apartado segundo del art. 435 LEC. pues exige al juzgador que exprese detalladamente esas circunstancias y motivos. Las circunstancias sí pueden ser comtatables. pero los motivos aparecen. claramente como conjeturables y no parece adecuado t""eV€ stir resoluciones judiciales, aLJnque se trate de un auto como en este caso. de juicios hipotéticos qLJe los hacen diñc ilmente controlables a todos los efectos que puedan imaginars.e. Una tLJtela judicial efectiva debe conjurar pr'ev~iorles legislativas como la que ahora cr iti camos. El principia de aportaClól1 de parte qLJe se recoge en el citado arto 2 16 LEC, aparece p l~namente respetado dentro del apartada pr imero delart. 435 LEC, ya que coma se desprende de su liter alidad. tales diligeocias sólo se practicarán a instanda de parte , COrl lo cual el pr incipio de aportaciÓl1 q ueda plenamente respetado. En lo que se refiere.a las di ligencias finales recogidas erl el apartado segundo del art 435 LEC. aUrlque a pnori pudiera p€rlsarse que san contrarias al princi pio del art 216 LEC en cuanto permite al triblmal acordar de oficio que se practiq uen de nuevo pruebas sobre hec.hos re levantes., la conclu:s.ián no puede ser ésta, dado que es posible segu ir un razonamiento paralelo al que inspira la tendencia tr-arlS-

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accional del artículo 429. 1.11 LEC Dicho razonamiento conecta el prinCip io de aportación de parte y la Iniciativa pmbatoria de oficio, dado que la fXlsibilidad que el tnbt..mal tiene para acordar ta les pruebas no puede referirse ni a hechos ni a medios probatorios que no hayarl sido ya aportados por las partes del proceso. Las fXlslclones Ideo lógicas a la hora de cOrlfigurar el proceso c(vil, como ha quedado plaSffiíldo erl los debates par lamentanos., pmducen soluciones. que en ocasiones pecan de incoherenCia, cuan do no de ineficacia, como en el prese llte caso.Así fXldemos comprobar que la posibilidad del juzgador a la oora de incidir en la configuración del objeto procesal sobre el que ha de recaer su decisión ha quedado muy limrtada. Por esta razón. entendemos que en detem1inados aspectos, de regulación positiva, el legislador debería realizar una opción más decidida en la con~guración de detem1inadas figu ras jurídicas, para evitar con ello que las mismas queden finalmerlte inútiles a la hora de obtener los fines Inicialm ente previstos, Entendemos. de acuerdo con Urla cOrKepción sociológica del proceso cuyas finalidades deben ser garantizar la paz social y obtener resoluciones justas. que la opción del legislador debe tender a la configuración de un modelo de ju ez que intervierle en el proceso sin que por ello vea comprometida su imparcialidad. Un juez comprometido en la reconstrucción procesal de los hechos., que lo extinga de forma definitiva, permitiendo aSI cada dla una mayor conexión social, Un juez que cumpla con estos pará metros no puede ser C.llificado de Juez parcial, sesgado, y tampoco equ iparado al modelo de un juez autOritario cuando precisamente, se trata de un modelo de juez que persigue alcanzar la función que le erlcomienda la Constitució rl. Esta idea que acabamos de exponer tiene además un perfecto encaje constITucional dentro del m odelo de estado que se define en el art I de la Constitución. Todas las opiniones manifestadas responden a un m ismo patró rl, El modelo de juez en Urla :sociedad dem ocrática y. concretamente, 11


ese modelo de Juez, dentro de Ull proceso civil en el que se dlscuter. derechos disponibles, salvo excepciones, perienecientes. al ámbito del derecho pr ivado de los ciudadanos. Tal modelo no es otro que que persigue la rec.onstrucción histórica del conflicto y el r igor del dereello. Todo ello aderezado cal1 la sensibilidad que la apl icación de la justicia exige para que pueda ser considerada coma tal.

1.6. CONCLUSIONES 1.- Sobre la Jurisprudencia delTS con respecta a los. pr inDpios dIspositivo 'j de aportación de parte . Podernos afirmar que el Tribunal Supremo a la llora de delimitar e identificar el contenido 't alcance del principio dispos itivo, aportación de parte y de rogación no tiene un crite rio unitario. Probablemente, ello se deba al intento del A~o Tribunal de otorgar la mejor justicia al caso concreto, su bsumiendo el supuesto litigioso pl anteado dentro de los citados. principios. y en funciór. de las necesidades especrñcas. de cada caso, sin atender estrictamente al cooten ido del principio. 2.- Sobre la tramitación parlamentaria del arto 216 LEC. El legislador a lo largo de las distintas modificaciones Ilev;:¡das a cabo en el inicial Proyecto de Ley.s.e rm mantemdo en el pnrKlplo que creemos que im pira. esta materia, es deCIr; la limitación de las facuttades del juzgador a la ho ra de te ner en cuenta los distintos hechos COl1!rovertidos y la posibil idad de acordar de ofiCia algurm pr ueba que repute relevante para. el esd arecimiento de los mismos. Es esto lo que quiere decir cuando en su Exposición de Motivos mantiel1e, "no se enr.ienóe rozcmoble qw: al ó.rgano jl1r1sdicdorra( re incumba Invesdgar y comprobar la vemóóad de ICJs hedlCJs olegaóos como con~gtJradores óe un caso..".

3.· Sobre la campaiibilKlad entre lo, arts. 216 y 429.1 11 LEC. Cabe seFialar la compatibilidad de di chos pr-=ceptos pLJes se trata de insu'umentos procesa les can finalidades c.laramel1te compaginables el1 los términOS que hemos irrdic;:¡do. En este sentido es ap recia-

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LOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

blE'! que ell~ lslador busque ante> los mecanismos qLJe permiten la configuración del objeto del proceso para decidir sobre el que acoolr a mecanismos fonnalistas. que deben utilizarse como ú ~ima ratio siempre ante la Imposibilidad de una configuración fáctica del objeto procesal. Además la utilizaCIón de E'!stos mec.anismos cor rectores de carácter formal tendría su lu stlficación en la obligación que el apartado séptimo del ar t. I del Código Civil impone a nuestros jueces y tribunales al señalar que "Tienen el deber il'1excusable de resolver, en todo caso, los asuntos de que conozcan, ateniél'1dose al sistema de fuentes establecido". Así pues, el arto 2 17 LEC no respol'1 de a otra finalidad que la de evitar que una CUestiÓIl pueda quedar imprejuzgada por falta de aportación de elementos: fácticos que den fotl"'l"\a al objeto debatido. tsta finalidad es perfectametlte compatible con la que gUia a la iniciativa probator ia Judicial que trata de agotar todas. las "las posibles. que permitan la decisión sobre un objeto claramente delimitado en todos sus elementos fáctJ ms. 4.- Sobre la compatibilidad entre el art 2. 16 LEC Y el 3rt 435 LEC. No existe ni nguna incompatibifldad entre el principio de aportación de parte qLJe se recoge en el arto2 16 y la posibi lidad de practicar diligencias finales a instancia de parte. prevista en el arto 435. 1 LEC. Con respecto a las diligencias finales extraordinarias. previstas en el art. 43.5.2 LEC, tampoco existe incompatibilidad siempre que versen sobre ~echos y prLJebas aportadas p or las partes al proceso y c.OrKurran los restantes. requIsITOS eXigidos por el Cita-

do arl4 J 5.2 LEC.

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CAPiTULO SEGUNDO

Análisis del artículo 429.1.11 y 111 LEC Ignacio Marrero Frances Men:edes MarlÍne.! Sánchez Daniel Rodn&ue! Ant LineZ Mireia de Ros Sampedro

1. 1. Introducción ......... , ... .. ......... " .. .... ... .. ... , .. 4) 1.2. ¡Cual es el verdadero alcance del Mí. 429.1 11 '( 111 de la ley de: EníUiciamiento Civil! . . _............ . ........ .. .. .. +t

2.3. ,:8 articulo 429. 1 1I Y 111 LEC confie re al juez una facultad o un debe r~ ... ...••.... . ... .. ....•.... ..... . 41 2.4. ,:B artl'culo 429.1 1I Y111 LEC pennite la «sugerencia» probatoria del juez o pennite su «irticiatlvall probatoria 'f posterior práctica de prueba? ..••.... ...... ....•.... .. , ... S2 2.5. ,Qué rebelón existe enO"e el ¡rt.429.1 11 l EC y elart.43SLEC1 ... . . , .............. , . , .. ... ... .. . . ..... Sl 2.6. ,Que relación existe enb'e los amo"'29.1 11 '1111 LEC con la Iniciativa prolntoria del Juez en los procesos de otrOS órdenes jurtsdk:clonales? ... .. ••. .. ... , .... ... ••. .. . _..... 57

2.7.iOue ddkultades prácticas pbntea el art. "'29. 1 11 'f 11 LECf ..... 63 2.S. Conclusiones ........ .... ......... ... . .. ......... ...... 6S

. ItIIAum: OELART. 429.1 111

111 LEC

cAPf1\JLO SEGUNDO

Anál isis del artículo 429.1.11 y 111 LEC 2. 1. INTRODUCCiÓN La Ley 1/2000, de Enjuiciam iento Civil. introduce en el segundo y tercer párrafos del ap.ar tado pri mero del articulo 429, una importante novedad en el proceso civil. dOll de tradicionalmente la actividad probator ia se . . .iene realizando siempre a irlstanc ia de part.e , sin perjuicio de las di ligencias acordadas para mejor provee.-: =sta novedad comporta un sustanCIal cambIo en este sistema, cambio que tamb ien se advierte por la nueva regulac ión de las diligencias finales (art 435 LEC), Y supone una mayor y notable posibilidad de implicación del juez en la direcc ión del proceso. Sin embargo, el tenor lit er al del artículo no es del todo claro y plantea serias dudas de Interpretación y aplicación, habIda cuenta de los principios que informan la reforma procesal y la ubicación sistemática del p~cepto. En las siguientes [(neas pretendemcs dar luz a las dudas que este artículo plantea. siendo la práctica jurisdi::cional la que nos revele, con el tiem po. otros tantos que puedan surgir. En pnmer lugar: tras exponer brevemente el alcance y límItes de las facult.1des que regula el citado artícu lo, aborda...emos. el problema relativo a si el precepto im pone al juzgador un deber legal, y en este caso determinar la naturaleza y alc allce del mis1lo o, por el contrario, sólo le atribuye una facultad: esta cuestión se analiza ponderando el conjunto de dificultades teóricas y practicas que se pueden pres.entar.

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LOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATERIA PROBATORIA

SegLJidam ente, trata~mos de detennillílr si el artfcuro 429. 11 't 111 LEC, permite al juez solametlte sugerir a las partes una determinada actividad probatoria, que las parte~ tendr.'in que hacer ~uya si lo desean 0 , si le permrte, advertida la Insuficiencia de las pruebas propuestas por la~ partes, no sólo seña lar las pr uebas que consider-e convenientes, sino también acordar su práctica. con independencia de que las partes puedarl modificar o completar sus proposiciones de prueba. Por otra parte, se acaba de apuntar la relación que existe entre la irltroducción del artículo objeto de este trabajo y el articulo 435 LEC relativo a las diligencias finales, A hondaremos en esta relación, así como la relación que ambos artícu los tienen con las antiguas diligencias para m ejor proveer y su inciderlcia en las facultades que la LEC atribuye al juez en orden a la actividad probatoli a dentro del proceso civil. Asimismo, hemos corlsiderado interesante analizar la relaciórl que pudiere existir entre el articulo 429.1 11 Y 111 LEC Y la inICIativa probatoria del JUez en procesos de otro~ órdenes jurisdICCionales, habida cuenta de la pretensión de la Ley Illf.XXJ de erigirse en una ley procesal general como evidenCia su artícLJlo cuatro. Fi nalmente. apuntaremos una serie de dificultades que el artículo puede plantear en su aplicación práctica, teniendo siempre preserlte que será la práctica jurisdiccional la que nos revele, con el tiempo, otros tantos que puedan surg i ~ así como la que nos ofrezca las soluciones más adecuadas a los y.a sei"íalados.

2.2. ¡ CUÁL ES EL VERDADERO ALCANCE DEL ART.429 . 1 11 Y 111 LEC! El arto 429 . I LEC, ubicado dentro de: la regulación de la fase de audiencia previa del juicio ordinario, señ ala literarmente, en :su pán-.afo s.egundo: "CtJando el tn'bunal considere qlJe las pruebas proptJestas por los portes: pt..tdleran resuUor IflSijflcrentes poro el esda.recimiellw de /os hemos mnlrovertidos lo pOfldrá de. mantfíesto a las portes indicando el

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/tMAum: DEL /tAT. 4:1:9. 1

"'1

111 LEC

hecha o hechos Que, o su juioo, podríon verse afectDdos por lo J(Jsu~m:rr00 pmbatorla, Al efEctuar esto manifestoclón, eJ tflbl1nof, CIñéndose a Jos

elementos probacorios cuya existencia restAre de los autos, podrá señalar fambién fa prueba o pruebas cuya prócfica

conside~

conveniente.

y erl su párrafo tercero ailade: "En ~J caso a q~e se refiere ~I parroro Q.Ilte,lor; las portes podrón completor o modifICar sus proposiciones de prueba a la visro de. Jo manifestado por el tribunaf'. El tenor literal de estm preceptos va a resultar de gran importaocia no s.ólo como punto de part ida lógico y básico de este esrudio. sino tambien porque será el que permita alcanzar las. principales condusiones. sobre el alcance de las facultades que otorga al órgano juzgador: Lo dispuesto en este articu lo es untl de las grandes novedades de la regu lación de la Ley 112000 de Enjuiciamiento Civi l. que tiene por objeto facilitar el desarrollo del proceso civil. comp lementan do los principios dispositivo y de aportación de parte. sobre todo en aquellos casos en que se producen errores formales por las partes al proponer prueba o al solicitar el recibimierlto del juicio a prueba'". No obstante, hay que tener en cuenta que el citado arl429, I 11 Y 111 de la LEC fu e fruto de una enmiend¡¡ ir¡¡ns.accional del grupo parlamentario sooalista. la número 32 1, que exp resamente proponía la iniciativa probatori a del juez de forma limitada erl el art, 283 del Proyecto de LEC y que fue rechazada para introducir. en cambio. erl el art. 43 1 del Proyecto de Ley, el conten ido del actual art. 42.9 LEC. Lo que se preteooia realmente con la enm ienda era atribu ir al tribunal plenas facu ltades probator ias. de modo que pudiera decretar la pr.kt ica de cutllquier m edio de prueba, asumiendo con ello el mito del JUez que debe buscar la llamada verdad materiaL Asf. verbigracia, las declaraciones de los Sres. Lasa,gabaster O lazábal (de l gru pa M ixto, de Eusko Alkartasuna) y Belloch ]ulbe (del Grupo Social ista) l1. u.. rrc r 1l.01.1'l''\I:l. IlDs _j
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O"""'doo., I'kno! DipucxiOn r-. nTlil""n [ ~. de 15 de 1 1.110'1. copee,;... .." .... 11 rqut;I , iOn de l p~crn> ,'JI¡.

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l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

Por ello, se puede decir que la. Ley 1/2000, en materia de poderes del juez en la prueba, ha llegado a una saluciórl de compromiso entre la tendenda liberal. propia del Proyecto de ley --y plasmada ef1 la ley al consagrar el etTÓrleamente llamado " principio de justicia rogada." en su art, 216. y al regLJlar las reglas de la carga de la prueba en elart. 217- , y la concepción publicIsta. introduCida por las enmiendas admiti das, solución que conduce a la indetermil"l.ación del modelo de proceso, por la que será fundamentalmente la actitud de los jueces lo que le de contenoido. Antes de referirnos a su alcance. será preciso delim rtar CLJáI es el contenido de la facu ltad que eJ1CIerra para el órgano JUrisdiccional el texto legal referido, qLJe le permite seflalar los sigu ie ntes extremos: I ~ La imufic iencia eventual de las pr uebas propLJestas par las partes para el esclarecimief1to de los hecnos cootraver tidas o discutidos por las mismas. la que permite salvaguardar los principias dispositiva y de apor tación de parte. 2~ Indicar el hecho o rteCrtos controvert idos que podriarl verse

afectados por la insuficienocia probator ia. 3~ Seflalar. ciñéndose a las fuentes de prueba cuya existencia

restl rte de los autos (límite q LJe tiende a garantizar la debida imparcialidad del jtlzgador) , los medios de pr ueba ClIya práctjca considere con\leniente. 4~

la posibilidad judicial de la manifestación de la insuficiencia

probator ia y, ef1 su caso, de la indicación de las pruebas que se comideren con\lenientes deberá efectuarse con respeto a la legalidad probatoria. y no permite la aportación a juicio, ni la proposición extemporánea, en 'Virtud de dicha invrtaclón judicial, de 11100 """ In,..--.,c..x, dd J"""'- ronoa ..-n~'" ""Pul,"" pr<><:eul y d ....... ,ruaDim d . .. _d , d rruta'oor. "EJt.arn.. d ju",.¡J ..... r¡ul d. «>do. ccn '"'t~ l. '"11''' ' tirntc UIII ~e YI~,'''D.,... dolM KtpDf.tIl 111 "'indD pnn<'I'1IV. !>. ~n.:I' cII I'VIbd q I ;h~ ,. 1", 000 . <10_ B ... un rn<>
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AMAum: DEL ART. 4:1:9. 1 n.., 111 LEC

pruebas pertenecientes
conocido por el juez (arls. 265,337 Y 339 LEC)·' . Ejercida esta facultad, las partes podr.in completar o modificar sus proposiciorles de prueba. Extremo éste que tiene el fin básico de preser\lar la rlecesaria contradicción entre las partes y, par ende, su derecho COrlstrtucionaJ a la defensa (art.24 C E).

2.). ¡El ARTicULO 429. 1 11 Y 111 LEC CONF IERE Al JUEZ UNA FACULTAD O UN DEBERl La primera cuestión que debe despejarse es la de si el texto legal concede una facurtad al juez 0 , por el contraria, le impone un deber. una obl igación de actua~ Hay que tener en cuenta que el supuesto contemplado por este precepto. como indica BARONA VILAR'". parte de LJn elemento fundamental que es el de la insuficiencia de la prueba que proponen las partes, lo que propiciará una cierta relaciórl dialéctica entre el juez y las partes en el momerlto de proposición de la prueba Semejante relación dará a aquél una mayor irlte r vención erl tal fundamental momento. con el fi n de que emita. en su caso. un juicio de valor en relación con los hechos controvertidos y la prueba propuesta par las partes. Una atenta lectura del precepto pa rle de relieve que estamos ante una rlorma que contempla una hipótesis de la que el juez no puede prescindir: esto es, que no estamos ante una facultad de la que pueda hacer uso a su prudente arbitrio, sino qLJe la ley configu ra esta posibilidad coma una auténtica obl igación, por lo que el juez debe flecesariamente formular la indicaciórl a la que la norma alude si conSidera que hay algún hecho afectado por tal insuficiencia probatoria. Bierl

t9_ IlAI'IONA 'VILAI\, 5.. Com ro 11. EK:ril..no Mon. F_(coaro_J. rd Tiro .. lo Bbncl>. 'hI..-.aa.'00 1, pp.J112. lna.

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LOS PODERES DEL JUEZ CI'IIL EN HÁTEIlIA PROBATORlÁ

entendido, que en c.1SO de <3 preciar esa ill'iuficiencla probatona, lo único que se le im pone al juez es advertir de tal dato a las partes, sin más implicaciones. Otra cosa es que, en un seguooo momento, la ley estab lezca, si r¡ duda alguna:,. una facu ltad para el tribunal. c.omo es la de señalar las pruebas CL.Jya práctica considere convenientes. con el lím ite fundamental de que tal señalamiento se deberá ceñ ir ún icamente a las. fu entes de pnJeba cuya existencia resutte de los autos, No obstante, 1<3 afirmación precedente plantea pmblemas teóricos. y prácticos. Con respecto a los pr imeros, se p uede decir. siguiendo en este p unto a DAMIÁN MORENO, que "esta obligación cons-

rituye uoo g.rrrve intromisión er¡ la actividad organizati\lO de ras partes. y sLIPone una injustifICada y lamentable descQnranza hacia la lobor de fos que se dedican a astJmir pmresionarmente la defensa de Gquéflas. Parece como si la ler quisiem hacer descargar sobre el juzgador el deber de derender a aquellos: Jirigames cuyos: de~chos puedan verse ameoozados como consecuencia de U/lQ sl!Jpuesta defTcieocia advertick1 en Ja estmtegia procesal eJegida RSpecto de fos hechos sobre los que ha de recaer la a ctiVIdad pmbatorJa. El Juez vendria OSI' obligado a vela r en rrxJo wso po~e el debate procesal se desarrolle en condiciones de jgualdad, fa cual debe siempre ser as( pero no debemos olvidar que precisamente la intervención de los proresionafes de la abogada fiene PiJr objeto garantizar el eqlJilibrio procesal que debe: existir entre las disrinros partes de tJn mismo litigiO ·"". Por tarlto, au n cuando de alguna mane ra la aplicación de las facultades que esta norma atribuye al juez pueda llegar a contribuir a que la decisión final sea lo más a.justada posible a la realidad. de modo que respland ezca, en la medida de lo po sible, la justic ia del cas.o conforme al art. 117 de la CE. hay que tener en cuenta las Siguientes. consideraciones: lCl . o,o.MIA~ MOIH r..JO. J. ComeJlUl"io.J ~ +" L EC . ~ ·"C~r.ui", > 1.. nlJ ..... LII. GoJiluu GuD<:nu. Y. (C<>G<"d . ~ .o"a. ""'".00101. 1000. pp.l l ~9 • ;¡ 161.

41

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EnjLJiWmi=oo CMI",

• ANÁlIS!S OEl ART. 4lt.1

n 1 HI

LEC

En p rimer lug.a~ lo h.ace a (Q~ de modular sign ificativamente uno de los p rincipios básicos que rigen el proceso CIvil cual es el de aportación de parte recogi do en los am. 2 16 y 282 de la LEC (en su vertiente de aportación. de prueba, ya que la faClJltad del juez se limita en todo caso a los hechos dis.cutidm e introd ucidos por las partes). En segundo ILJgar. eVidencia una ootable desconfianza al p nncipio de postulaa óll técnica, largamerlte asentado en. nuestro orden jun'dico, precisamente como medio fundamental para coadyuvar a la mejor satisfacción de las partes en. s.u derecho a la tLJtela judicial efectiva y a la igualdad y equilibti o en el proceso.

y en tercer ILJgar. comporta Url im portarlte riesgo de prejuzgamier1to en detrimento de [a debida imparcialidad del juez, r iesgo que si bien se trata de soslayar a[ [imitar la (aCLJltad del juez a [as fuentes de prueba que consten en autos a fi n de evitar una actividad InquisItoria del juzgador. pers.iste no sólo por el pe ligro de un evelltual uso abLJsivo que el Juzgador podn'a efectuar de tales facultades probatorias (peligro que, no obstante, se podria conjurar fácilmente a través. del sistema de recur sos) , sino fundamentalmente, porque cuando el órgano ju ris.diccional decide llevar a cabo tal indicación, podria decantarse a favor o en contra de una de las partes. Si bierl es cierto que antes de la práctica de la prueba no sabe a quie rl puede ber1eficiar o perjudicar. la selección de los hechos que se podrian ver afectados. por la Ins.uficlencia probatoria implica un IUICIO de valor que podn'a mermar la Imparcialidad en cuanto podn:a suponer la indicación de hec hos adUCidos por una de las p artes y rlO por la otra. Por otra parte, como ya se ha puesto de maJ1 ifie s.to,la obligación. de indicar la insllfJCiencia de la prueba propuesta presenta ta:rrlbié n. importantes proble mas prácticos., El más destacado es. el de deter minar la trascelldencia y las conseClJencias que s.e harl de deti var en el caso de que el juez no cumpla jebidamel"lte con la obligaciÓf1 que la ley le encom ier1da, particularmente su relación con lo GlSpue sto en el art 2 17 LEC. No hab iendo apreciado el juez la Irlsufi ciencia ¿podn'a

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LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA rU1K.Jdl ~ l 11i~111U

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de un hecho, conforme al art 217 LEC, cuando él mismo tLNO en su mom ento la posibilidad de pone,. remedio a esta situaciórl! ¿A quién cabe achaGlr las COrlsecuenClas negatrvas de la falta de la prueba en ta les c¡rc:unst.anc i as~ {Podn'ala pMte afectada sollcrt M la nulidad de ItlS actuaciones para que éstas se retrotrajeren al momento de la aLJd lencia previa:,. de modo qL.Je el juez pudiese man ifestar a las partes las pruebas que a su juicio se deban practicar? Para contestar a las. preguntas precede r-.tes hay qlJe partir de la reiterada jLJrispr udencia del Tribun.al Supremo y del Tribur-.al Constitucio r-.a1. que afirmar-. que no se produce situación de indefensión de las. partes por mor de u na actuación judicial, en este caso seria el incumplimiento del art, 429.1.11 LEC, cuando es la propia parte la que se ha instalado en tal estado debido a su pasividad. desinterés. negligencia. er ror tecnico o imper icia. tanto de ella como de los profesionales que la representan o defiendan' , sobre todo cuan do los litig.antes. sigue n consel-vando la disposición sobre la pro posición de la pr ueba. Por t
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. ItMAum: OEL ItRT. 429.1 111 111 LEC u:~'>d l ,

!-lu r t.UII~ígu i ellle , el ju e¿ IIU !-lUtlrd r r rdll ir~ l.:ir Id i ll ~urlc...ier r Lid

derivada de la no aport.1ción de los dOCLJmento5, informes o dictámenes relativos al fon do de la litiS, que debieron haber preserüado las partes <:00 la demanda y contestación, ni Ind1car la necesidad de la pr.íctica de una prueba per icial judicial no Interesada oportunamente (art. 339.1 LEC) . Por todo lo expuesto. conduimos que, dada la dicción literal del art 429.1.11 LEC Y las dificultades teóricas y prácticas señaladas, nos encontramos efectivamente ante una verdadera obligación. obligació n de indicar la insuficiencia de la prueba propuesta por las partes. pero una obligación no exigible jurídicamente ni detenninante de responsabilidad alguna del juzgador. Creemos que esta solución es la más adecu.ada a los principios propios de nuestro proceso civil de aportación de parte. dispositivo. de imparcialidad y de postLJlación tecnica,Además y sobre: todo. esta interpretación permite superar los problemas prácticos antes apuntados, pues 00 cabn'a exigir al juez responsabilidad alguna en caso de no hacer uso de la misma. debiendo aplicar como de ordinario las reglas del onus probandi del art. 2 17 LEC si falta la pr ueba de los hechos controvertidos relevantes. En este sentido parece decantarse la aún escasa jurisprudencia meno~ Así la sentencia de la A udiencia Provincial de Murcia de 15 de febrero de 200 2 ~~ , que, en la parte que interesa, afir ma: ''No se ha q/Jebrantado el art 429. f de la LEC, pues el Tribunaf no puede subsanar al amparo de la facultad que le con~ere: dicho preceptQ la omisión de ~s informes periciales que deben acompañar.;e con Jo demanda (art 336), la omis.ión del anunclQ de dicramen cuando no se puedan aportar con la demanda (art 337), y la falta de solicitud en el escrito de demanda de In rlP"-IEnnrirín JllrJ«-i(J/ nf' rf'áfo. nrt. n9 Fn rlPfillJiivn, Jn fnrultnrl fj/rf" mfl~ere el arto 429. U de la LEC al Tribunal no puede servir de (undo-mento pam subsanar la lfleXJsteflCIQ de pruebas o las propuestas Inadecuadamente por las portes. por no ajustarse a lo dispuesto en la LEC'. J2. >N' H J/'C;'. ' OCt . ) '. oSI: / 5 ~~ fotor=>
:wovr J ~ II

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

Tambiérl se pLJede citar la. sentencia de la A.udiencia Provincial de Lugo, de 29 de mayo de 2002]', al afirmar que: "Lo generalidad de los SJstemos procesales d.,Jles, y el esplflnJ de la I'luevo LEC, impJiCCl que no

seria nJ ruzo/1Qble nJ asequible (más bien resultarfa imposibte) qtJe fuese el Estado. a troves de fos tribunales, qtJfen-es hubieran eJe ocuparse --con la cO/'TeJotiva responsabJI.ldod- de comprobar /o certeza de Jos hechos y sus afirrnodone5, con una adecuooÓll probar.Qrio al erecto. qt.Je CCJl'lfiguran la Jnmenso mayodo de tos caSQS llevados ame ros Tnbl.lnales. por /o que siilCJ en Jos supLJeSWS de mero oTVldo al proponer. instJ~cienCla manif/€sta ab ¡nJfio y cladslmaDl€nte de pruebas que il1€qlJí'lOCamem€ sean conci/Centes a un resultado concreto, podrfa 5Llbson.:Jr5€ 10 JOOcrNidad de Jo porte".

2.4.- ¡EL ARTíCULO H9.1 PERMITE LA "SUGERENCIA" PROBATORIA DEL JUEZ O PERMITE SU "INICIATIVA" PROBATORIA Y • POSTERIOR PRACTICA DE LA PRUEBA! Como ha sido expuesto en el epigr afe precedente. aun cuando el Juez. revestido de imparcialidad, deba hacer uso de la facuttad de indicar la insuficiencia de la prueba propuesta por las. partes (con la exterlsión y alcance indicados) y. en su caso, pueda señalar la prueba. o pr uebas cuya práctica considere c.orlveniente ciñéll{:Iose a los elementos probator ios cuya existencia resurte de los autos, a fi n de que resplandezca la justicia del caso, no podrá imponer su criter io a: las partes en n irlgún caso. Las partes podrán asumir como propia la indicación realizada po r el Juez, completando o modificando su s proposiciones de prueba, pero tal indicación no le s vincula Yo por tanto, la pr ueba sei'ialada por el Juez sólo se podrá practicar si es asumida por las. partes. En definitiva, el citado articu lo lo que permite e.s una " sugerencia" probatoria del juez y rlO una. "in iCiativa" con p osterior práctica de la pr ueba.

"

. ItMAum: OEL ItRT. 429.1 111 111 LEC

A esta (oncl LlSión lIeg.a la mayor parte de la do ctnna l~, en lo que es LJna interpretación más acorde con el tenor literal del art. 419.1 111 LEC -q ue reza del modo s1guiente: "En el <:oso a que se re~ere el párro((J anterim; fas: portes pod,.-á') compfelar o modir~ar SlJS proposiCiones de pwebo a lo l/isla de Jo manJfeswdo por el rábunaJ". Y más rl:!Spetuosa con el pri'Kipl0 de aportación de parte , pues la decisión última de introd LJcir nuevos medios de prueba, en concordancia con los arts. 1 16 Y 2B2. I LEC, corresponde siem pre a las partes. Todo ello sin pe~uicio de que la desatención por un litigante a una manifestación de insuficiencia probatoria efectuada por el Tribunal. p LJeda ser utilizada como indico endoprocesal contrario a la parte qLJe no lo quiera proponer o aportar al proceso y que. en su caso, se apliquen las reglas del onus probandi del arto2 17 LEC" . No obstante, cierta doctrina (PICÓ J UNOY~, efectuando una lectura constituaonal del art. 429. 1, 11 LEC entien~ que es posible la atribución de cierta iniciativa probatoria del juez civil erl cuanto a la práctica de pruebas.

2.5.- ¡QUÉ RELACiÓN EXISTE ENTRE LOS ARTíCULOS 429. 1 IIY 435 LEC? El art 135 de la LEC regula las diligencias fi nales en el marco del juicio declarativo ordinario. Su apartado pr imero es del tenor literal sigu ierlte: ''Sólo a insfaooa de porte podra er tribuoo/ acordar. mediante outo. como cffigendas ~nafes. lo practica de actuaciones de prueba, con(Qrme a las sigujentes regJas: I a ._ No se proclKBrón mmo cflJgenoos flllales las pruebas que hubieron podJdo proponerse ell tiempo y rmITla por fas partes. IllClwdos las

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que fll.JbJeraTl podIdo propor e~e iras lo ITlOni(esraOórt del fJibuJlal a que se refiere el apartado I del orto 429.

2".- ÚJando. por causas ajenos a la pane que la hubIese propuesto. 00 se hubJese pracricaoo alguna de fas. pruebas admiddas.

30._ También se QdirJir.ron y pn:;cticar6n ras pruebas pertrnentes y útiles, qtJe se /'Efiemn a ~chos nuEVOS o de 1ll.1et'rJ mlJaa, pteYlsms €n et 0f1. 286'·. El apartada s.egundo dE'.! art 435 LEC dispone: "'ExcepdDnalfTI€n[€, el tribuool píldrá (Jco-dar; de o(ioo o a JrlstGnClo de parte, qUE' se pmetlqtJert de nue'lO prueooj sobf12 Ilecoos relevQn[ES, DpO.rkJnamente alegados, si Jos actos de pruEba anteriores no hubieran resultado COIldueelll:es a musa de cirwrtsfanoas yo desaparecidos e indepelldlefltes d€ la volumad y diligencio de las parteS', siempre que eXistan moUvos (/.moodos para creer que las (Ju~os acwaciones p€rmftir6n adquirJf ceftezo sobre aquellos hechos".

y tetTrli r\a señalarKIo: "En e!i[e CQSO, en el au[() en que se Qcueme la próaica de los dJligencias haor:Jn de expresr:JrSe de~Qlladamem€ aqLJe(las ofwnstandas y motivos". Este articulo vier1e: a s.lE1:ituir la regulac ión que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 18S 1 co nter\ia de: las. diligencias. para mejor prove€r en sus. articulos 340 a 342 que para un mejor entendim ie nto se transcriben seguidamente: Art, 340 LEC IS8 l. "D€sp[Jés de lo vIsta o de ro citación para sent€ncia. V (]n[es de pronunciar su [olla, poorán los Jueces VTriourtol€s acordar para m€jor pnweer· l." Troer o lo YJs~a cualquief oocumenro que m:an COf'"JVenJente paro esdarecer el derecho de los lit,'gomes.

2." Exigir confeskín iudioal a CLlalqLJiero de loS' Ilrrgant€s sobre hechos que estimen de Jn~uenoa en la cuesti6n y (la resulten probaOOs. 3. " Practlc(]( Cllolqwer reconcclmiento o avalúo qL1€ reputen necesario. o que se amplíen los que ya s€ hubIesen hecho.

4." &amJ()o( testigos sobre ?echos de mnuerroa en el pleJto, siempre

"

. ItMAum: OEL ItRT. 429.1 111 111 LEC

uJI'I'>Lm.e ~rr uuLu ~ uum.fut' otros Inlerllinlentes.

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partes

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(Llt'/U pUl uf~lurrt:'::.

lk: fu:,.

5. o Traer a la visto Q1(]fesquiera autos que tengan relodÓfl con el plejta Contra esa dase de pro0dencias no se admitiró rerurso alguno.

En la práctica de estas dilIgencias se dará Intervención o (os partes".

Art 341 LEC IS8 l . "Los diligencias pato mejor proveer se practicarón denuo de Lln plazo no superror a( eswbJeodo, en el proceso en el que se acuerden, paro lo próctJca de prueba En trua coso, e/ jLlez o la 5a/a cwdarán de que lo acordado se ejecute sin demüm '1 adoptarán de ofido fas medidas necesarias para elJo ".

Art 342 LEC 188 1. "En estos casos quedara en suspel1SO el no

~érmi

paro dictar sel1 tencia, desde ef d(a en que se acuerde la providencia

poro mejor proveer hasta que sea ejecutada o tmnscuna el plazo para eSlo 'Ilres dras más, dumnte los que se pondrrin de manifieslo (] fas partes los resullaoos de los diügendas, fas cuales podrón alegar por escrito cuanto estimen conveniente acerca de su okance o importancia ". Como se pLJede observa~ las diligencias de la LEC 188 1, eran reguladas con una mayor amplitud tanto en su fundamento como en su alcance que, no obstante, la JUrlsprLJden(ia se encargó de redLJ(ir c.asi a su mínima expresión para (onfigurarlas como medidas comp lementarias y subordinadas a la actividad p robatoria de las partes. Complementarias, en cuanto con ellas el juzgador sólo podía pretender lograr una mejor aclaración o más completa cel'teza de los hedlos litigiosos. Y subordinadas, en cuanto tales dil igencias debian versar sobr~ flechos respecto de los cuales haya recaído la actividad probatoria de las partes, es deC1~ que no podían suplir la apatía, abLJlia, negllgtllLid o rr IdLliviudtJ u e I d~ Ildl Le::..Toou d lu UJIl e l ~ I I úe ddeLudr Id~ di

máximo a los principios dispositivo y de aportación de par te .

La Ley l/2000, que consagra los fundamentales principios d ispositivo y de aportación de parte en su ar'l 2. 16, se hace eco de la ju risp rudencia relativa a las d iligencias para mejor proveer. e intro duce ell 15

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA Id~ Ilu r l r ~

regu l.duur&. Ue Id ~errlerl<-id tl l elllldrLu eJd j u iciu uruirl.d-

no las diligencias fin.ales, cuyo alcance es notablemente más limitado que su antecedente, y que circunsc riben la inlC1
cio a Jos. supuestos excepciorlales de 'Su rlúmero 2., lo que evidencia que el espíritu de la Ley I/'lOOO es. el de potenciar los princ ipios referidos, huyendo del m ito del juez que busca la verdad material. Por tarlto, la 5upresu5n de las di ligerJcias para mejor proveer implica la práctica supresión de la IniciatIva probatoria del Juez erl el proceso civil. consecuencia ésta de la que se aperciben quienes pretenden potenciar la iniciativa probatoria del juez, y que tratan de atenuar mediante la incorporación de las limitadas facultades del art. 429. 1 11 LEC. objeto de este trabajo. Por ello. se puede afinnar que las facultades del juez reguladas en el arl429.1 11 Y 111 LEC. se introducerl a modo de remedio o com promiso. en el momento fi nal de la tramitación parlamentaria de la Ley. como consecuencia de la derogación de las dil igencias para mejor proveer; supreslÓIl que algunos autores no consideran afortunad<'! o Desde un pUrlto de vista práctico, las facultades del arto429. 1 11 LEC presentarl un punto de conexión con las diligencias finales, más como consecuencia de su no utilizaciórl por las tribunales, que de su efectiva aplicación. En este sentida, cabe preguntarse: ¿si el juez no indica en la audiencia previa la insufICiencia probatoria de las pruebas propuestas por las partes. sería factible que un litigante. alegando la infracCión del
Dado que hemos concebido las facultades del art 429.1 11 LEC como un deber legal no exigible. creemos que la falta de ind icación de la insuficiencia probator ia por parte del juez no puede ser vir de fuooamento a tal pretensión del litigante. Por tanto. el juez no debe-

so

• ANÁlIS!S OEl ART. 4lt.1

n 1 HI

LEC

rá acordar tal di ligencia, salvo que la prueba que concretamente se proponga no se hubiere podido proponer en tiempo y fonna de acuerdo con las reglas gene.-aJes que rigen la materia (am. 270 y 271.1 LEC), teniendo en cuenta, además., que la decisión final sobre la a.dopción de las diligencias fin al ~s cotTesponde en todo caso al juez. Si no es finalmente admitida la di ligenda deberá. en SLJ caso, resolverse en los té rminos del art. 2.1 7 LEC .

2.6.- ¡QUÉ RELACiÓN EXISTE ENTRE EL ART.429.1.11 Y 111 DE LA LEC, CON LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE • OTROS ORDENES JURISDICIONALESl Resulta evidente el interés que ha suscitado en nuestro país, en los últimos años, la l'1ecesidad de delimrtar el marco en el que se 'Ya a desarrollar. de forma progresiva. la iniciativa probatoria del juzgador con el pr incipio de imparcialida·t propio de la fUl'1ción jLJtisdiccional.

Esta consideración vie ne justifICada al'1te el debate qLJe plant ea la posible pé!rdida de la imparciali dad del JLJzgador ante la iniciativa probatana que al mismo le Otor-g2 el ordenamiento Jurídico en los dlsuntos órdenes jur isdiCCionales. Con respecto al ordel'1 jurisdiccional penal, el artIculo 7 29 .2 l ecr im 31 se refiere a las facuttad~s del tribunal penal en orden a acord.ar por propia iniciativa actividad probator ia, al disponer que: "se

exceptúan de lo dJSpuesw en el art. 728 .. . 2 ~ Los dilJgencias de prueba no propuestas por ninguna de los panes, que ef Tribuna{ considere I1€cesanas paro la comprobaoón de (1.}{Jlquiera de fos hechos que hayan Sido objeto de fos esoitos de caJi(K.QciÜn'·. Un análisIs mnjurlto de los arts.729 .2 de la Lecn m. y 429.1 11 de la LEC lIe'Yan a la condusión de qLJe, a pesar de que el proceso civil está inspirado en principios di stimos a los propios del proceso penal

"

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEIUA. PROBATORIA

(f.lI ·i I ILi]J iu~ ue u(¡Li,iliudu

y dc...U~:JlU l iu) , drr1Um

Lurller ll]JJdJ l Jd pmiulJi-

dad de que el Tribullal, de oficio, ordene la. pr'áctica de prueba de cualquier clase a na.turaleza siempre que se cumplan los dos siguientes requisitos: 100'._ QlJe la col'15idere necesaria para la comprobación de los hechos y 200'. _ QLJe se refiera a hechos que hayan sida Introducidos en el proceso por las partes (ya que lo que está vedado al Tri bunal es traer al p roceso hechos distintos de los propuestos por las partes como objeto del mismo). No obstante lo que se a.caba de eIlLJnClar, ambas difieren ell el datosustallClal de que, mientras eIl el proceso penal cabe la actuación de oficio del TribLJnal sentenciador de usar los medias neces.:¡nos que conduzcan al esclarecimiento de la verdad mediante a q ueU~ pruebas qLJe se consideren útiles a esta finalidad. En el proceso civil, en cambio, regido por los principios dispositivo y de aportación de parte, tal aduacióll de oficiali dad parec.en'a contraria a principios &lTaigados desde hace siglos en un proceso que no busca tanto el esclarecimiento de la V€rdad, como dar respuesta a pretensiones de intereses particulares. Esta .actuación del Tribunal, en el proceso civil. parece limitarse a. una facunad de advertencia respecto de la ir\suficiencia de las pruebas propue.stas por las partes para el esdarecimier1to de los hechos controvertidos e incluso de la práctica de la pr ueba que consider-: conveniente, pero ciñéndose a los elementos probatorios que resulten de los autos. Sentado lo anterior. es. necesario en ambos procesos. civil y penal, con la finalidad de no mer mar el derecho de defens.:¡ de las. partes, otorgar a las m ismas la posibi lidad de modific..ar o completar sus propos.iciones de prue ba. (en el proceso Civil), bien, en el proceso pellal, de interveni r en su práctica con la finalidad de garaJ"ltizar el pr inCipio de contradicci ón.

°

"

. AMAum: DELART. 429.1 111111 LEC

Si bien no deja de ser una cuesttón discutida y discLJtJble, t anto respecto al art 729,2 de la Lemm. como más recientemente, con la pro-

mulgación de la LEC 112000, respecto al arto429.1 11 de la LEC, si ello podría constrtuir LJna eventu aJ quiebra del principio de imparcialidad. en la medida en que el Tribunal. subrogándose en la posición de las partes y suplietl do sus omisiones o defiCiencias, pudiera asum ir una de las posiciones de las partes, 5egún que la pr ueba acornada fuera a favor o en contra de las respectivas pretensiones. En parecidos términos a la iniciativa probatoria del juez en el proceso civil se alza la problemática en el proceso laboral, si bien en este último, con menor intensidad al contemplarse dicha. posibilidad erl casos excepcionares de escasa incide ocia pr.ktica. Las normas sobre prueba en la LPL.r se limitan tI unas pocas referencias aisladas que, por sí solas, no puede decirse que disciplinen completamente el régimerl de la prLJeba en el proceso laboral. En efecto, prescindiendo de las normas relativas a procesos especiales, en las que se trata de establece r especialidades erl materia de carga de la prueba (por ejemplo. art. 179.2) o de atribLJir valor pro batorio a expedientes (art 2.).3) o resoluciones administrativas (art. I 18.2,d) , las nOI-mas. que pueden considerarse generales y qLJe constituyen prácticamente casI todo lo que la LPl contiene sobre prueba se recoge en los artículos 90 a 96 del citado Cuerpo Legal. Basta la lectura de estos pocos artículos para llegar a la cond usiórl de que la LPL es manifiestamente insuficiente para disciplinar la prLJeba en el proceso de trabajo. lo que supone que erl esta materia adquiere especial virtualidad la aplicación supletoria de la LEC en lo no previsto en la LPL Remisión, con todo, no exenta de dificultades a la hora de hacerla efedJva, sobre: todo si se cLJesbo na la aplicación del art. 429, I II de la LEC erl el orden junsdiccional social. )D.

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LOS PO D ERES D EL JUEZ CIVI L EN H ÁTEP.IA. PR08..ATORl Á

Es precIso destacar que el p roceso laboraJ, lo m ismo que el civil,está regido por el deoominado principio de oportunidad y demás principios que son consecuencia de la oportunidad. cuyo fundamento es el reconocimiento de la autonom ía de la voluntad

y de la existencia de: dere-

chos subjetivos privados. En la aplic<:lción del Derecho del traba¡o no existe supuesto alguno en el que un tribunal pueda de ofic io decidir su aplicación en el caso concreto sin previa petición de parte. salvo matizaciones refendas a modalidades procesales concretas. Respecto al tema de la prueba en el pro;:eso l<'Ibor.a1 y, más cono-e:ta.mente, con referencia a las facultades que cotTesponden al juzg<:ldor efI e~ mat eria, la LPL parte de la regla general de q ue .a las. partes corresponde la Cill"g
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o ír

el dictamen de personas expertas, si bie n se trata de faClJh.ade-s accesorias de escasa incidencia practica. Lo más Im porta.nte. q uizás., se:a la fac ufu d que tra.dlClonalmente la

LPL atribuyó, en e l art. 88", al juzgador social de las diligencias para mejor proveer previstas inicialmente par a e l juez civil. por lo que se l~ . "' rt. ~l . llJl L "El'':'¡a" ~ judicR,

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• ANÁUSIS OEL ART. 4lt.1

n 1 111

LEC

entiende que le airi buye la facultad de las di ligencIaS finales del art 43 5 de la actual LEC 112000, en SUs1ltucióll de las anteriores. Con todo, el debate sobre la aplicación del art 4 29.1 II de la LEC en e l proceso laboral sigue abierto, máxime si se tiene en cuenta que el citado artku lo hace referencia a unas facultades que e l tribunal pLJede ejercitar en un momento proce sal espedfico, cual es la audiencia previa del juicio ded arativo ordinario_ Hay posiciones favor ables a su aplicación en el orden jur isdiccio nal social. sobre la base de considerar que el proceso laboral no es más que un proceso civil especial matizado en algún aspecto, si bien no exel'1to de la dificultad práctica que comporta el mencionado artículo en SLJ aplicación. Sin embargo, también existe la posición que se alza en contra de su aplicaciól'1 , y que basa su argumel"lto en considerar el carácter or al y concentrado que tradicionalmel"lte Ila definido al proceso laboral. en contraposición a UI"I procesa declarativo fUf1damel"ltalmente escrito hasta el afio 2000, lo que vendría a agravar. en el proceso laboral. la dific ultad o posi ble inoperancia practi ca que el cOl"ltrovertido artícu lo ya plantea. paradój icamente, en el proceso para el q ue fue inicialmente redactado; objeción ésta última, qLJe se puede salvar perfectamel"lte t eniendo en CLJenta que el arto44 3.4 LEC concede al juzgador. el"l el desarrollo de la vista del juicio verbal. la posibilidad de hacer uso de las facLJltades pre\listas en el arto4 29 .1 II LE C. siel'1do as! qLJe el juicio verbal se il"lspir a en los mismos principios de oralidad y concer.tración que il"lfOl'rnan el proceso laboral. Cuestión distinta plantea la iniciativa probator ia en el o rde n jurisdiccional cOl"ltel'1cioso admil"l istrativo como se desprende de la ley de Jur isdicción Contenciosa Administrativa de 13 de Jul io de 1998. cuyo 3rt 61 4! comagra plenamente la il"l iciativa probatoria jLJd icial.

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LOS PODERES DEL JUEZ CI'IIL EN HÁTEIlIA PROBATORlÁ

Este artículo permite al juzgador no sólo la facultad de acordar de oficio el recibimiento a prueba, sino de disponer la práctica de cuanta:s estime pertinentes con el fin de que la decisión que deba adoptar sea la más acertada. Potestad qLJe no queda circunscrita sólo al periodo probatorio pues. su apartado segundo. asign.a al juzgador incluso la posibilidad de acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estime necesaria en el pen'odo comprendido desde la finalizac ión de la fase probator ia hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia. Pese a la literalidad de la norma, rlO debe entenderse en un sen tido tan radical de monopolio absoluto del Juez o Tribunal en la práaica probatoria con merma de las gar arltlas que todo orderlamiento jmídico reconoce a los lit igantes y. por tanto, hay que tener presente siempre que esa facultad judicial en modo algurlo sigrlifica libre arbitrio judic ia l y que. por ello, es necesario conceder la oportunidad a las partes de qLJe , en uso de su derecho de defensa. realicen las alegaciones y puedan someter a cOrltradicclón lo que estimen cOrlveniente en cuanto al alcance e importancia de la pru eba así practicada. Todo lo dicho permite concluir que en el proceso contencioso administrativo la iniciativa probatona del juzgador está ampliamerlte consolidada, derlt ro de los parámetros comentados, en la que se entierlde como una facurtad,exonerada de las dificultades interpretativas y de alcance que erl el proceso civil plantea y planteará. probablemente. hasta SLJ definitiva consagración jurisprudencial práctica el novedoso articulo 429.1 11 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

o en el . rt.U, 1"" cuw ~odrin, e<1 el pb ... d. "O, dlot. • .Joa;r r e... """ -n..n mfWonOm,e "'"...." d. . ~ ~ .. ""...,..-uncior . ~B ..... podri KOO. dar d. ofiDc..jII"e"1' anomr.cJO de .... mi.."., l. "",e",iOn do \0:0 cll:= d. Iu ~IUI:. 1>:1. poric:Dl ... lo, pn><>tdimion~, COM>:pIi:.<ÍIII' d. b , narrrw: 'o ...... a>Óiln ,1 e ..... ,oh .... la, ctJ.&., .., furo >«>nloda b ~IO"'OO de .... ekc",-,. prnrn=:rrxlrne ,~ cooo;'" ..--.:r-o loo. oIJli.g>
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. ltMlILIsn DEl ART. 429. 1 111 ID

LEC

2. 7.· ¡QUÉ DIFICULTADES PRÁCTICAS PLANTEA EL ART. 429. 1. 11 Y 111 DE LA LECl Finalmente, en este epigrafe. vamos a apuntar sólo algunos de los numemsos problemas que pueden plantearse en la ap licación del art 429. 1 11 Y III LEC, sieooo la práctica jurisdiccional 1.1 que nos revele. con el tiem po, otros tantos qUé puedan surgir. 1.- U na primera dificultad :;urge por el momento procesal erl q LJe esta facultad tiene lugar, e~o es., en la au dienci a previa .11juic io, en el marco del juic io ordinaric. Ello perm ite presumir fU rldadamente que al juez le resultará muy difícil aventur ar qLJe u n hecho relevante para la decisión de la /jtis pueda adolecer de dicha insuficiencia cu an do todavía no se ha practicado la pr ueba pro pu esta por los litigantes para acredrt
mente (art 339.2 LEC). Por ello. creemos que el uso de esta obligación se va a circunscribir en la práctica a los supuestos de m ero olvido al proponer la prLJeba, y de insufiClenci.a manifie~ o clara ab rnJtio d e pruffms que Inequívocamente sean conducentes a LJn resultado concreto. 2.- Con respecto a la aplicación de este articulo en el juicio verbal. viene sanciOllado posrnvamente por el art. 443.4 de la LEC , que reza: "

[. ..J 4. sr no se suscitasen

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los cuestiarJes procesales o que se refieren Jos

lOS PODERES DEL IUEZ Cl'lll EN MATERIA PROBATORIA

aportoc!os anter/Ofe5 [} SJ, SlJsótadas, se resolYJese per eJ tribunal kJ mntln~aoÓll del juicm, se doró la palabra a fas /X]rtes para fijar con doridod los hechos relevantes en que fUndamenten SLIS pretensiones. Si n[} hubiere con(orrmdad SODn: ellos. se pmpondrórJ las pwebas y, una vez admitidas las

qlJe 00 sean impertinentes .() inútiles, se pmcu"coráJl seguidameme. la proposióón de prueba de Jos partes podrá completarse con arreglo a Jo dispue5t.o en el aportado I del art 429". A nuestro juicIo, la aplicación de este deber legal no exigible erl el juicio verbal, podría. sLJperar las dificultades señaladas en el punto precedente, dado que la . . . ista de esta clase de jLJicio viene pr5idida por el principio de unidad de aao, en el que no sólo "Se propone la prLJeba sino que también se practica,. siempre que se entienda. no obstante, que el uso de la facultad se pueda hacer Urla vez practicada la prueba. Esta so lución puede servir también para resolver el problema discutido de la aplicac ión en el juicio . . .erbal de las dilige:llcias finales, que se verían sustituidas por esta facultad, aunque choca con el tenor literal de los articulas 429. 1 II Y 443 .4 de la LEC. y podría vulnerar los prillcipios de aportación de parte y dispositilJO, por lo que, en todo caso, su utilización debería aju'il:arse .a los crrterios fi¡íldos por la jur isprudencia respecto de las di ligencias para mejor proveer. 3.- Otra dificuttad es la de si puede ped irse el ejercicio de este deber en segunda instancia. Esto se debe poner en relación con los artíCLJlos 460.2 1s y 464. 1 de la LEC, aSI como con el art. 435.1 1" LEC. Como ya se ha expuesto, consideramos que el art. 429. 1 11 LEC confiere al tribunal un deber. pero un deber no exigible jun'dicamente , Si com o consecuencia de la pn.aeba del jLJicio se re . . .ela la insuficienc ia de la m isma, la parte afectada no puede sol icrtar al juzgador que adopte una diligencia final con fUlldamerlto en la infracción del arto 429. 1 11 de la LEC, sino que sóla podría pedina si la pr ueba no se pudo proponer conforme a los ar ts. 270 y 271. 1 de la LEC. Si no es admitida en estas circunstancias y se for mula protesta o reposiciórl, podiia pedirse erl apelación confor me al art. 460.2 1" LEC.

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• ANÁlIS!S OEl ART. 4lt.1 111 HI LEC

CU~I.J Úll tli~Linl.d ~~ 4LJ~

dtllll iliucl en cl¡.Jeldt.iú n Id fJ1UI::'Ucl en l u~ térmln.m. del arl 460 de la LEC, se pueda hacer uso de la facultad en la vista de la apelaClóll , dada la remisión que el ari:o464. 1 de la LEC tlace al JUICIo verbal (así art 4 43.4 de la LEC) . Consideramos qLJe no seria posible hacer uso de tal o bligación, tlabida cuellta del cr iter io restrictivo que informa la práctica de la prueba en la segun-

d.a instancia y que, por tanto, la prLJeba debe circunscr ibirse única y exclusiv.amente a los supuestos enumerados en el art. 460 LEC. En este sentido hay que tener en cuenta que la apelac ió n no es nuevo juicio. sino la revisión de lo actuado en la pri mera instancia a fi n de comprobar si en ésta se ha incu n-ido en alguna infracción de las normas procesales. y/o materiales. 4.- Incidencia sobre la carga de la prueba. Puede surgir un importante problema práctico cuando un tri bunal haga un uso habitua l de esta facultad, pues podn'a generar UIl re lajamier1to generalizado de las partes a la hora de proponer medios de prueba, confiando ~as que será el propio órg3ll0 judicial quien se ocupará de irltegrar UIl eventual vacío probatorio. 5,- Tarrblén p odña suceder que la parte pudiera exigi r que se le manifieste si la pr ueba propuesta es suficiente . Entendemos que la consagración del principio de justicia rogada del art 2 16 de la LEC obliga a las parte5 a hacer tal valoraciórI y n.o al jl.lZgador, al que se le impone esta especial obligad ón no e:c:igible. Po r otra parte, el juez puede solventar fácilmente tal petición aduciendo la imposib ilidad de valorar tal insuficiencia ateniél1dose sólo a la prueba propuesta y atín no practicada, lo que será, además, lo más factible y frecuente.

1 .8._ CONCLUSiÓN A modo de conclusiones, y sintéticamente, podemos sentar las sigu ientes: 1") Cons.lderamos que el alt 429 , I II Y III LEC establece para el juzgador un deber I~al. pero un deber legal no exigible juridlcamen-

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LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

te ni determlnarlte de responsabilidad algLJna del Juzgado ~ de indicar la insufiCiencia de la pr ueba propuesta por las partes y los hechos controvertidos que se podrían ver afectados, El juez, en este caso, podrá también señalar 1.1 p rLJeba o prLJebas que conSidere convenierltes para el escl.1rea mierlto de los mismos, ciñéndose siempre a los elementos probator ios cuya existencia resulte de los autos. Las partes. a la vista <:le tal indicación, podrán completar o modificar sus proposiciones de prLJeba sin que, el1 ningúl1 caso, la señalada por el jllZgador les vincule noi se pueda, por ende, practicar de oficio. 2':') Creemos que el uso de este deber se va a limitar a aquellos. supuestos de mero olvido al proponer la prueba y de insuficiencia manifiesta y clar.a ah mitio de prLJebas qLJe inoequivoc.amente sean conducentes a un resultado COllCreto, opinión ésta que ya se recoge en algunas. senotencias de ALJdiencias Provinciales, como se ha pLJesto de manifiesto. ) .:.) En de1initiv.a, tenemos la impresión que se v.a a efectuar un escaso uso de este deber. que en la practica conlleva más problemas. que bondades, ya que no encaja deJ1tro de u n proceso civil regi do por los pr incipios dispositivo y de aportación de parte .

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CAPiTULO TERCERO

la iniciativa probatoria de oficio en los procesos especiales no dispositivos Eneida Aroaizar Femández Alazne Basañez GutJ:errez Gloria Perez Paa~ la 0cbv10 TebaJOs Gá~z

. .. 69

3. 1. Introducción .... . .............. . ... , .... .. ... . . . . .

J.l. ¡Que signifiat la posibihdad de introdLld r hechos nuevos de otra

mll1er;¡

en el proceso prmsta en el

3rt. 752.1 LEC~

.... 70

3.3. ¡Supone el art 751. 1 lEC ura quiebra de los principios dispositivo y de aport3oon de parte~ .. . . .... ... . _... ...... . 7l

3.4. ,:Cabe una pericial eK officio ¡udieis en procesos distintos de I~ de filiación. paternidad. maternidad. capacidad de las personas '1 matrinoniales del art.33'.5 LEer . ..... , .. ... , ... 3.5. ,Cabe acordar una pericial ex oflk io ¡udieis al amparo de lo dispuesto en el arL4~ .1 11,/ 111 LEC '1 al amparo de lo

n

dispuesto en el 3rt. ·O S lEC? .... .. .. .. . .. . ...•. .. . . ... . . . 8 1 3.6. ,Qué pruebas ex offido ludieis úenen carácter imperativo y qué pruebas tienen caricter facultativo en el 3rt. 759.1 LEer . . . 8J 3.7 ¡Qué pruebas ex ofRdo lurls tienen carácter Impemlvo y qué

pruebas tlenen c:arácter fac:ultatlvo en el are. 7'3 l Eer .. ....... 94 3.8 ¡Es consdtuclonal el art. 761 LEC? . .. . . .. . .. ... .... . ...... 100

• LA INl
CAPf11JLO TERCERO

La inidativa probatoria de oficio e n 105 p rocesos especiales no dispositivos •

J.I. INTRODUCCION El Titulo I delLJbro IV de ooestra. Ley de Ell juiciamiento Civil regula los denominados procesos eo;peciales no dispositivos, procesos éstos en los que, por el objeto que se ventila a través de su cauce (capaCidad, fihació rl, matnmor1io y menores) y la afectaoón que t.ales matenas 1:Jenen en el orden público, ¡:x:Jseen caracten'stJcas prucesales que 1m alejan del esque ma y de los pn nciplos que regulan el resto de procedimientos dedarativos, y dentro de estas especiales. características se encuentra precisarnef1te el aumento de fa cultades con(endas a los jueces. en materia de pl'\J€'ba. Pues bier., es este illcremento de facultades en materia probatoria lo que va a ser o bjeto de estudio en este momento, aunque eso sr, circunscrito a exclusivamente .a la prueba en 105 procesos en los q LJe se ve afectada la capacidad de las personas. ya sea por vla de incapacitación. y.a lo sea por vla de internamierlto no voluntario por razór. de trastoroo pslquico. Al hilo de lo anterior se allalizaráll CO II caracter previo sendas ruestion.es relacionadas con los am. 75 2.1 . )39.5.429.1 Y 135 LEC El método a seguir erI este estudio. basado en la mayeútica, parte de una fo nnulaaón de pregun.tas con.cretas y detenTIlrladas para por

.


medio de ellas. resotver o, al mellOS, irltentar resolver los pmblemas. que de las mismas se derivan.

Asi se comenzará planteándonos respecto del art 752. 1 LEC das cuestiones. divers.as: a) UIla. aooerlte a la posibilidad de introduOt" erl el proceso hechos "de otra rnanera" lo que s.upondrá ar.a.lizar el régimen generaJ de la intruducciÓl'1 en el proceso de hechos nJe\Os.. para luego descender a las particularidades propias de los proces.os no disposrtivos.: y b) otra. rela1iva a la posibk quiebra que dicho precepto puede suponer de bs principios disposftivos y de aportación de parte. lo que al igual que antes supondrá partir d€1 análisis general de tales principios para mas tarde iocardir.arlos. derltro de este tipo de procesos 00 disposrtivos. Posteriormente , al analizar el art 339.5 LEC. nos plantearemos la posibilidad de acordar ex offiCllJ rJJdJCis una prueba pericial fuera de los supuestas mr..templados erl el Titulo I del Li bro IV de la LEC, lo que supondrá analizar el denominado pnnciplo IrlqLtÍsitivo y su aplicación en los procesos tarlto dispositivos como rlO disposrtivos en lo que a la prueba penDal respecta, a La VIsta del tenor literal de!! precepto antes señalado. para segu idamente inte rltar incardinar esa pr ueba pericial al amparo de los arts. 429. 1.1 y 11 Y 435 LEC. Tras ello, y cernrándo rlos ya en lo que a la capacidad de las personas se refiere se establecerá. tanto en lo que s.e refiere dentro del ámbito del art 759 .1 como del art 763 LEC qué pruebas, de las. señaladas. ex offjdCJ JUdios el'1 tales preceptos. tierlel'1 carácter im perativo '1 cuáles carácter facultativo, concluyendo rluestro estudio con la posible constitucionalidad del art 763 LEC.

] .2. ¿QUÉ SIGNIFICA LA POSIBILIDAD DE INTRODUCIR HECHOS "DE OT RA MANERA" EN EL PROCESO PREVISTA EN EL ART. 752.1 LEC? P.ara responder a esta cuestión vamos a anal izar; ell primer h..Jgar: el régimen de introducción de hectlOS nue\lOs y. postenolmente.las. particulandades del arto 752.1 LEC.

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• u.

INI<:IJ.nvA PROUTORJA DE OFKJO EI't LOS I'RO(ESO:S ESPE
l.:i Ll:!y t.k: b ljuiLiarllie l.Lu Civil. UI! Ulll--'rlllLij-llu y Lur. l dJ.í L ~ r gea~ mlizador para tcx:!os los procedimientos de este TITulo, ajmite la posibilidad de alegar tlechas nuevos de re levancia para la decisiór. del pleito Ufla vez preduída la fase de alegaciones, En segunda Instancia. y de confonnldad COfl el artícu lo 463 LEC, no se admrte e5ta posibilidad. ya que sólo se admite la petición de prueba con relaciófl a los hechos que teniendo relevancia para la dec isión del pleiro ocutl"iero rl

después del comienzo del plazo para dictar s€'rltencia en la primera instancia o antes de dicho término. Dos son los requisitos que deben darse en un hech::. nuevo para q L1e p ueda ser considendo como tal y. por ende, petnitir SLJ alegación y pr ueba una vez precluido el tramite de alegaciones: I C) Que el hecho ocurra con posterioridad .a los actos de alegaciones. 2C ) Q ue se acredite que la parte no pudo alegarlo en los momentos p r"OCesales oporturtOS si el tlecha aconte<:ió con anterior idad. Coma especialidad, y t anto para. la pnmera, cuanto para la segLJnda instancia re<>pecto a los proceso s de este TITulo, se i,troduce po r el legislador la regla de que aquellas deban decidrr se con arreglo a hechos que habIendo Sido objeto de debate resutterl probados, siendo Independierlte el momento en que tlubleran Sido alegados o introducidos en el pro cedimiento. En garantía de los pt;nci pios de defensa y corltradicción la a1egaciór'l de hechos. nuevos nos permite distinguir; en atención al momento el1 el que s.e producen: a) A legación de tlechos nuevos en el momento de la: celebración de la V1sta: AI conceder la palabra al actor y al demar,dado podrán alegarlos. y ser objeto de prueb.a. b) Alegación de hechos nuevos ames o despLJés de la vista: Del escr ito de alegación de hectlos se dará traslado a la :Jari:e co rltrana que deberá manifestar dentro del q LJinto día SI reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega, alegando cuanb aclare o lo des.vlrtúe. En el caso en que dicho r.ectlo nuevo no riJese rec.ono-

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I.J,

IHl{lAnvA PROUTORlA DE OFKIO EH LOS I'RO
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I t:rt:::1 'i(ju .dI e-.ldUu Livil, LdI-'do:...iudU

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das con menores de edad ya que en otros supuestos al tratar'Se de matenas relacio rladas con el derecho dispositivo de las partes no podrá el juez ejercer esta atribución. El artículo 2B 1.3 LEC seilala que están exerltos de prueba los hechos sobre los que existe una plena conformidad de las partes. salvo en 10'5 casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de dispoSICión de los litigantes. Los pmcesos del referido Titulo I del Libro IV constituyen una excepción por lo que la confo rm idad de las p.artes respecto a 105 hechos que se contienen ell la demanda o en su caso ell la ..econvención, o el silencio o las ..espuestas evaSIvas sobre los hechos alegados por la contraria no eximirá a las partes ni al Ministerio Fiscal. e incluso al tribunal, de proponer y practicar cuantas pruebas sean necesarias para acreditar la veracidad de los hechos alegados.

l .l . ¡SUPONE EL ART. 752. 1 LEC UNA QUIEBRA DE L OS PRINCIPIOS D ISPOSI T IVOSY DE APORTAC i ÓN DE PARTEr El pnncipio dispositivo supone que las partes son ellt eramente libres paf".1 disponer en el p roceso de sus Irltereses pr ivados y re<:l amarias o no ju dicialmente en la medida que consideren oportuno, es decir, de acudir o no arlte Ull órgano jurisdiCCional pretendiendo su SJ.tisf;acción. Definen este pr irlcipio las sigu ierltes notas o caracteres: l a) La actividad jurisdiccional se irlicia a instanc ia de parte; 2-) Las partes son las qLJe determinan el objeto de l proceso; 3 ~) Las resoluciones jud iciales deben ser congruentes con las pretensiones de las partes: 4") La actuación jud icial depellde efl su con clusión de la voluntad de las partes, quienes pueden disponer de la cOrltinuaciÓll del proceso. desistiendo o dejando caducar la instancia así como disponer libremente del objeto del juicio. a1lanandose. re:llunciarldo. o transigiendo.

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LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN HÁTEP.IA PR08..ATORlÁ

Este priocip lo se fundamenta en la naturaleza privada del derl:!cho subJetJvo deducido en el proceso, en la titularidad pnviJda del mismo, en la autonomia de la voluntad. Su fundamento se basa en el arto 33 de la COlstitución que reconoce d derecho a la propiedad pr ivada y en el articulo 38 del mismo texto que consagra la libertad de empreSiJ en el i1arco de LJna economía de mercado, ya que ambos artícula-s presuponen la existencia de unos intereses que pL.Jeden distinguirse entre públicos. y privados y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad e iniciativa de los particulare.s,

La LE::: recoge el principio dispositivo en todas sus manifestaciones·', y Clncretameme las siguientes: a) La actividad JunsdicClonal se Inicia siempre a instarK:ia de parte, ya que el particular es libre para decidir el interés QLJe le rrueve a luchar por su derecho o a dejarlo insatisfecho nema iudex sine aaole; ne proceó:J[ JtJdex ex off"¡óo-, Con base a este principio podemos afi r m~r

que todos los procesos civiles comierlZan aSI por demanda, SIn que quepa la I ncoaoón de oficio por el órgano judicial, taJ y como se pone de manifiesto en numerosos artículos de la Ley de Enjuioamiento GviI.Asf el art 399.1 LEC esta.blece que "eljuicio ordinano- principial'rl por demanda"; el art 72 1.2 LEC señala a propósito de las medidas cautelares que estas "00 podrán ser acordadas de: ofióo ", y el artículo 549 del mismo teJd:o legal prescribe, en matena de

ejecución, que ''sólo se despacham ejecución a pel:ióór;l de parte". b) Las partes delimitan siempre el objeto del proceso, ya que la deterll irución concreta del interés cuya satisfacción se solicita de 1m órganos jurisdICcionales es una f
°

+J . PlCC I ll.I'JO'I', I (PJ~ rM pro<"'" ri".->\ "" ·.,..ioxi"""" dd N"" .... Prnoce,a Ci";I". 001. 1, 000'" J-.......... we""..... c.:I. Cij~», ~.~ ...., .. lIIOO. p. J~ , <1",,, ~"" 1.. monolc.Ut ..... "'rxa; . ... El i .. cie d. 1::1 ,ttivOUd j,,"ol a ., ,,,,:,,,;,, d. p.lnI!; 1" L> d_rn j""oid" del obfem ....... P""" los l tip.,.",; l ") l:I C Ii",.h",i'm di, lo ..cri";'¡' ''j LWiRIi<:a<>I d. d"pos>D medil.r.t<: n:m.I <> UnlOKn dc,uUmocnoc a Q:lJcidad do lo IROt::IIW .,

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• lA !NK!J.nvA PROUTORtA DE OFICIO EH LOS I'RO
ceso COrTesp onde no solo al actor; ya que el demandado puede determinar tambjérl el objeto del debate. lo que pone de manifiesta el arto399.1 LEC al indicar que en la deman da se expondrán "llJS hechos y los f[indomemos de derecho y se rUará con dar/dad 1-0 que se pida "; o el articulo 4 12..1 del mismo texto legal al seflalar que "establendo lo que seo objelo del procesD en la demaooo, en Ta contes~o dón y en su casa., en ra reconvenoón, ras

portes no plJdrón alterarlo poS"reriormeme ". c) Los árganos jur isdicciorlales al satisfacer, por medio del proceso y de la sentencia. inte reses. privados, deben se r congruentes LO rl la pretensión (objeto del proceso) y la reSistencia (objeto del debate) formu ladas. Las sentenCias deben ser siem pre congrtJentes con el objeto del proceso tal y com o po ne de relieve el articulo 2. I 6 LEC al señaLar que "los tnbt..Jnales cM/es deodlrcJn los asun[lJoS en I/irwd de ras opmtociones de hechos, pruebas pre[eJlS'~'orles de 105 portes"'. Y la ser1tencia del Tribunal Cons.titucional de 3 de Febrero de 19B3 que dedara que el deredlo a la tutela judicial efectiva del articulo 24 de la Const:JtuClón de 27 de Diciembre de t 978 comprende el derecho a que la resoluciór. judicial que recaiga sea congruerlte con las pretenSlolles deducidas erl el proceso_

r

d) Si las partes s.on las únicas que pueden pedir la actividad jurisdicc iOllal. pueden tambi€rl ponerle fin. dispOllie ndo tanto del illteres mater ial como del proceso. que acabará cuando las partes. as.1 la deCidan por las actos de dispoSICión que tienen la fuerza de cosa juzgada (allanamiento, renuncia, trans.acü ón) o sirl ella {desiStimiento, caducidad) y que han de producir la ter minación del proceso, con anterior idad a la sent.erlcia definitiva. Las partes puroe rl disponer tarlto del objeto litigioso del proceso como de la COrltinuaciórl del proceso, tal y como señala el articulo 19 LEC cuando indica que "los !¡tJganres están facuItadm para disponer def objeto del JUicJo podrán renunCJar. des.istir del )"u¡díl. allanarse. someterse a orbi-

r

rrGJf' y lrunsigir "oore lo -t¡LJe sea objew óel mismo".

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LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATERIA PROSATOIIJA

El principIo dls~s itivo Informa, sirl duda., nuestra. Ley de Enjuiciamiento uvil.Ya en la propia EXPOSlCIÓrl de MotIvos. de ésta se dice que a los sLljetos jun'dic.os les corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto de proceso, lo que r'IO impide qLJe puedar. irse matizafldo casos. de irrer.unciabilidad de dereer.os que la defensa de intereses, tar.to individuales o particulares. como colectivos, haga necesarios, para lo que se CUeJ'lta con los artlculos 6 y 7 del Cc y con el articulo 11.2 de la LOPj. y sin pe~uicio de la necesidad de regular Url proceso civil no dispositivo refer ida p rincipalmente al estado civil

y.a

la condición de las. personas, qLJe es lo que ha hecho

el libro IV en el Trtc lo I de la LEC. El principio de aportaCión de parte, iL.Jdex iudicare debet seculldum allegam et pmbata partllJm. implica que las partes tienen el monopolio de apar tar al proc.ero los elementos de hecho '1 los medios de pr ueba y supone , por tanto, que las partes son las encargadas de aportar al proceso los. datos o elementos facticos de la realidad que se discute en el proceso asi como propooer la pr ueba de t ales. datos. o eleme r.t os fácticos. Asi lo pone de manifie sto el ar1:. 216 LEC al señalar que "'ros trioo/1(Jles ov¡les decidiráll los asuntos {ln virwd de las

aportaoon€s de hemos, pruebas, y pr-etensiolles de las partes"', 'f el articulo 282 LEC al seiiaJar que "Jas pruebas se proctkarán él ins~aooél de paree", aur.que se atenúa cuando er. su párrafo segundo sei\aJa que "s¡n embargo, el tribunal píJdrá Qcoróar, de otidCJ. ql../€ se praaiqu{ln de~er m¡nooas pruebéls o que se aporren documen:cos, diaómenes u otros medios o instrumentos probatorio-s, cvando mi /fl esrablezca a ley ". AnalIZados los principios de aportación de parte y dsposrtivo, llegamos a la cooclusión de que en los procesos especiales incluidos er. el Título I del Libro IV tales pri ncipios quiebran. ya que junto con las pr LJebas propLJestas por las partes '1 por el Ministerio Fiscal, el tribunal podrá decretar de oficio cuar.tas estime o portunas. Esta excepciór. sólo es. aplicable en 105 Irtigios cuyo oqeto este referido al estado civil. capacidad o cuestiones relaCionadas con menores de edad 76

ya que al versar

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INI{IAnVA PROUTORlA DE OFKIO EH LOS I'RO([';:OS BPE.{IALH NO OI';:PO';:IT1'10S

estos sobre mat eria.s afectadas por el orden público se hace necesario para el legisladoc legitimar tal necesidad. debido a los intereses públicos que en ellos quedan afectados. En otros supuestos relativos a procesos distintos, al tr.rta~e de matenas relaCionadas con el derecho dispositivo de las partes, rlO ¡:xx:lrá e l juez ejercer esta atribución,

3.4. ¡CABE UNA PERICIAL EX OFF/C/O /UD/C/S EN PROCESOS DISTINTOS DE LOS DE FILIACiÓN, PATERNIDAD, MATERNIDAD, CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Y MATRIMONIALES DEL ART, 339.5 LEC! El art 339.5 LEC es. del tenor literal sigu ient e: "EJ Tribunal podrá. de oficio, designar p eri~o cuando fa pericia seo pertinente erl procesos sobre declomoón o ImpugooClón de ra prJOciÓ11. potermdod y motermdod. sobre capoodad de Jos pers(JIlQs o en procesos motnmOllJoles". Tras una simple ledt..Jra de este precepto, puede entende~e que es exhaustivo a. la hora de enLlIllerM los procesos en los que el órga.no judICial puede
tivos al estado cM I de las personas se produce una im portante afectación en el interés público, dados los biroes jurídicos existentes en el contlido. Esto motiva que los principios del proceso, de un lado, y las facu ltades del órgano judicial y de las partes, por o t ro, que con carácter general rigen en los procesos civiles, sufran una considerable transfomlación. En efecto. si bien podemos hablar de los pr indpios d ispositivo

y de

aportación de parte para la generalidad de los procesos civiles. e rl estos procesos no disposnivos se produce Urla preferencia en cierto modo por el pr iocipio y forma inquisrtivos. Ello se proyecta en determ inados aspectos. por ejemplo : a) El impulso del proceso no

(or~ponde

excl usivamente a los inte-

resados. sioo que: le puede colTespOllder también al M in isterio Fiscal.

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lOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PRO SATOIIJÁ

b) La configuración del ob¡eto de l p roceso no corresponde exclusivamente a las partes. si no q ue eXiste ulla intervención JudiCial en dicha configur ación . Muy especialmente, y en mater ia de prueba, es de reseñar que no rige de m odo ab soluto el principio de aportación de parte , sino q ue el juez p uede y debe ir.dagar para determirlar si COrlCurren los presu puestos legales. No erl vano establece el ariku lo 752 LEC lo siguiente: "Los procesns a que .se ref¡ere este Trtulo (es deor; capacidad, filiación, matn moll lO t menores) se deodlrón COIl arreglo a los hechos que .havan sido objetD del debate

V reslJlten probados, üJn independencia de! momento en que hubieron sidcJ alegados o Jf1trodlJCJdos de OUD manem en el procedJmiento. Sin perjwdo de las pruebas que se procDquen a Jr¡stancio del MinIsterio Fiscal)" de las demds pones, el tnbunol podrá decretar de orlCio cuan tos estime pertinentes ". Tenirndo en menta esta última disposición y lo anteriormerlte expliGldo, empezamos a encontrar plena justificación a esa facultad de acordar la práctica de d ictámene s penciales ex Dffido ¡udlas en este tipo de procesos. Pero, (qué ocurre en otro t ipo de procesos, en los dispositivos? ¿De be entender se que el articulo 339.5 LEC co rltiene una prohibición impllcita de acordar la práctica de la pe ricial de o ficio en otro tipo de procesos? ¿No es posible acaso postLJlar la extensión de esta facultad para e'>Í.os proceso s d ispositivo s en aras de la averiguación de la verdad, como (ar ma, a SLJ vez, de dar la mejor solUCión posible al cOllnicto?

Lo que subyace

b ~o

estas preguntas Yo por ende, bajo la dirooción marcada por el legislador entre el tratamiento de los p rocesos dispositivos y el de los 00 dispositivos, es el antiguo debate sobre si podemos colISiderar en crisis los principios dispositivo y de aportación de parte, y si en cierta (orma flemos de superados para COrl ello lograr LJna solución del cOrlflicto más ajLJSt.ada a la realidad histórica de los hemos. y no a la real idad que las partes myarl querido hacer valer el1 el proceso.

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INI{IAnVA PROBATORIA DE OFKIO EH LOS I'RO([';:OS B'EWJ.H NO OI';:PO';:ITI'IOS

EXisten tres teorías ell este orden de Ideas que han tratado de justificar el trad icional princip io de aportación de parte, las cuales han Sido criticadas por GUASP. E~s t eorías y su contestación por el precitado aLJto r son las siguientes: 1.- TeOlÍa del interés privada: según ella la abstención del juez se justifica por la naturaleza privada de los intereses que se velltilall en el proceso civil. GUASP rechaza esta tesis y entiende que el proceso es una institución de Dere-cho Pública que per sigue una fi nalidad pública, a saber : el mantenimiento de la paz sacial. 2.- Teoría de la incompatibilidad psicológica: según ella el juez ven'a comprometida su imparcia lidad si pudiera aportar datos de hech o al proceso, Datos qLJe necesariamellte favorec.en'an a una de las partes, GUASP contesta a esta tesIs afirman do que no se trata de convertir al juez en un ifl\lestigador ofiCial, SJno de que se le permita obtener dat05 que confirmen una verdad intuida por él. 3,- Teo ría del estím ulo: según ella nada c.onstitu irá un m ejor estimu lo para. las partes que el saber que sus omisiones en cuanto a. alegaciones y prueba, no serán su plidas. No queda tampoco esta tesis sin réplica de GUASP. qlJien opina que la intervencióll del ju ez no elim ina este estimulo, tal y como evidencia la práctica forense, donde nadie deja de citar un precepto que sabe que le favorece por mucho que también sepa que para el j uez rige el princip io iura novit curia y, por tanto, podrá aplicar lo de oficio . No han sido pocos, como declamas anteriormente, los autores que en la línea de GUASP se han planteado la crisis del principio , dispositivo. Así. como dice D IAZ CABIALDE- , la idea de pasar de una co ncepción privatista del proceso a otra más illtervencionista ha presidido numerosos co ngresos de proces..alistas y ha sido reclamada por un .amplio sector doctrinal. que no pod ía ver CO Il buenos ojos la absoluta pasividad del juez frente a las partes. Además. ell ~. 0

1/',2 C,o,ru,o,lDE.J.A..l'.ioop.o, J, 0r--IO«<-..;1o offijlQro..IiOOJ ~p.z. ,d. COI!"Qnr.', ~.do,

199b.JII>.

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estos congresos también se recalcaba el carácter público de la potestad Jurisdiccional. que si bien era puesta en man::ha por la actividad de los particulares en el ámbito ci ... il, rlO podía consentir illcumr en so luc iones Injustas. esto es, contranas a la realidad, por la inercia del órgana judicial, Sigue DíAZ CABIALD E explicando cómo para justificar estos postulados, la doctri na alemana de principias del sigla XX consagrO la distirKión entre el principio dispositiva en senti do estricto, esto es, e l DJsposiuon'i'p.inzip. y el princip Io de aportación de parte, el VertrondiungsmaxirTl'€.

Por el contrano, el prina pio de aport.aClón de parte IlO tef1dria carácter necesario, sino contingente. En COrlSeCUeIlCla, el hecho de que sólo a las partes correspondiera aportar el material fáctico y los medios de prueba: sen'a tar. sólo u M opción del legislador. que no tendria porqué subsistir o, cuando meoos, r.o de forma plena. No parece que éste sea el ánimo de nuestra legislación civi l actLJal, ni siquiera en una tenue formulación de este principio, La LEC es clara en cuanto a la atribución a las partes {con la sola excepción de los procesos no dispositivos) del seRano de l proceso. Y esta claridad se encuentra presente tanto en las disposio ooes gene rales relativas a la prueba, cuanto en los procesos regu lados en su seno, pues ell ambos son las partes quienes deben aportar 105 medios de prueba,Aullque esta sea la realidad con la que contamos hoy en dia.llo por ello puede soslayarse la existencia de sectol'~s crFticos, no están exe ntos de razón. Así. '1 ell un Illteresante artIculo, ARAMENDI SÁNCHEZ"~ expone su parecer al respecto. Po r una parte, trae a co laCión que (deJando de lado el proceso penal por sus sirlgu lares connotaciones) este prillClpio de aportaCión de parte que cercena las facultades indagatorias no se eleve a máxima de los ordenaJYiientos contencioso-administrativo y social dOl"lde SI se permite al juez intervenir. Además, este

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PROIATORIA DE OFKIO EN LOS I'RO([';:05

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autor señ<1 la , cor-. cita del profesor PICÓ I JUNOY~. qu e consentir estas facultades no supondría ni mucho m enos una inflOvaciór-. e r-. nuestro Derecho Comparado, donde se admite dicha iniciativa probaton a sin que con ello se cuestione la m parcialldad judiCIal, y ello además constituye una expresa recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa (en concreto de trata de la r 84-5). Con todo ello, no pLJede decirse que sea esta la opción del legislador. quien ha flecho una opción clara por el principio de aportación de parte (todo ello COrl las excepciones marndas). E rl condusión, y cualquiera qUE sea el estado del debate doctrinal, la legalidad a aplicar es la que es, y 00 hay base en la LEC para anc lar la facultad de aportar de oficio un informe pericial en supuestos distintos a los p rccesos no dispositivos ()Qsibilidad ésta que, por otra parte, casaría mal con el principio de aportación de parte instaurado en la regulación de la prLJeba).

3.5. ¡CABE ACORDAR UNA PERICIAL EX OFFICIO IUD ICISAlAMPARO DE la DISPUESTO EN LOS ARTicUlOS 429. 1 IY 11 lECY DE la DISPUESTO EN El ARTiCULO 435 lEC! Siguienjo a ALBÉS BLANCQ" , no p uede ha~ar se de una pericial ex officio ludicis en seJ1tido litoeral. es decir. no cabe imponer a las partes su prá:tica, sino suge rir la Esta autora señ ala cómo, en efecto, se faculta alTribunal para quoe pueda indicar a las partes la conveniencia de practical· determinadas pmebas Yo por ende, y en lo que respecta a la cuestión planteada la prueba pericial. Ello no es obligatorio para las partes, pero im pl icará en la inmensa mayon'a de los casos que las partes sol citen la pr ueba pericial propuesta por el Tribu rlal. en este caso la prueba p ericial sugerida so pena de incurrir en Urla probable insuficienc a p robatoria. f6..I'ICO IJUNOI',J.. u r.ici::ltin

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LOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATERIA PROSATOIIJA

Sin embargo, al admitir esta facultad se advierte una posibilidad de contradicCión con el plazo precluslvo de cinco días a contar desde la contestación de la demanda que marca el artículo 339.2 III LEC para la posibilidad de de5ignación ludicial de perito. q.Je tlabrá de l-esolve-~ o bien en el sentido de aplicar con r igor ismo este momento preclusivo que tiene una finalidad clara de orderlacióll del proceso. o bien por una solucióll cootraria, y que dé prevalencia al ar1ículo 429. 1 II LEC. en una ponderad ón del derecho de aportación de todos los medios de pmeba que obren en defensa de un determinado jLJSticiable. Re>pecto a la posibilidad de acordarlo como di ligencia final, el profesor PICÓ i J UNOY~~ explica los términos en que se permrte esta pr ueba perici al, Indicando que ello es posible en supuestos "extraordinariamente excepcionales". Es tan excepclOl1al esta. poSibi lidad que ha llevado a algunos autores a afirmar que se ha pmducido una eliminación de esta posibilidad. máxime si lo comparamos con las facultades que se confen'an al juez con las derogadas "diligencias para mejo r proveer" que se contenían en la LEC 1881 . En efecto, y retomando la exposicióll de PICÓ JUNOY. de forma excepcional se permITe que elTribunal decrete de oficio tales diligencias probatorias. siempre que concurran los siguientes req uisitos..oJ: 1') La prueba deberá versar sobre hedlos relev.antes y oportunamente alegados: 2~ Se exige que tales hechos hayan sido ya objeto de prueba con resultados infructLJosos. pese a la diligencia de las pat"1es: 3') Se requiere que hayan desaparecido las circunstancias que impidietun (0 a la prueba arrojar resultados frLJctLJosos: 4 ) Es preciso que existan motivos fLJndados para creer q LJe las rluevas dillgef'lClas pmbatorias permitirán adqUirir certeza sobre aquellos hechos o pmpo n.::ronarán las elementos preClsm. para su valoración. Todos estos presu puestos deberán consignarse en el auto por el que se acuerde la práctica de estas diligencias.. -I-Il . F'lCO I ~O'I'.J .. l .. pru.,t,. ¡.va..., d

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INKIAnVA PROBATOIIA DE OFKIO EH LOS I'RO
].6. ¡QUÉ PRUEBAS EX OFFICIO IUOICIS TIENEN CARÁCTER IMPERATIVO Y QUÉ PRUEBAS TIENEN CARACTER FACULTATIVO EN ELART. 759.1 LECl

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Una de las caractetlsticas eserlciales del proceso de incapacitación. qLJe determina la singularidad del mismo en r-elación con los procesos declarativos ordinarios, . . .¡ene consl:ituida por la regulación de la actwidad probatori a, tanto e rl su in iciativa cuarlto en su práctica. Erl efecto, mientras que en el proceso civil comLÍn la pr ueba r.a de practicarse. COrl algunas pocas excepciorles. a instancia de parte (art. 282 LEq. en el proceso de incapacitación, la iniciativa probatoria de las partes se combina con la del órgano judicial. Es decir. en el proceso de incapacitación, el principio de apor tación de parte resutta atenuado desde el momento en que el juez puede y debe desplegar de oficio la actividad probatoria que estime necesaria en orden a comprobar si se dan las circurlstancias q ue la ley exige para poder declarar la incapacidad de una determ inada persona.

La Sentencia del Tn btmal Su premo de 12 de junio de

1989 ~

d is-

pone que "El proceso sobre IncapacitaCión presenta unos caracteres espeóaJ'es Que lo drstancxJn Ilotablememe de los demás proceSüs aY~es.

pues aporte de repudjar en gran medjda el principio dispositivo. rehl.t'(e la verdad formal para desplazarse 01' de verdad marerial. con la obligada adscripción al prinripio de libertad en moreria de pruebas_Así en nuesuo Ordenamiemo jurfdico. al lado de ras pruebas que se practiquen Q illS~ancla de parte. existell otms de obligado práctica como medios probatorios (pruebas legales tasadas en su próctka y de libre aprerioción) y gran libertad para el juzgaoor de ordenar la práctica de /as que es[jmare convenientes (principio de oficialidad) "_ Esta mnsideración previa plantetl el problema de determin.ar qué pruebas. ex off/CJO ~dicis tienen carácter ImperatiVO y cuáles facu ltatiVO. so. 5TS

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pr uebas qLJe S~ practiquen a instancia de las partes., las cuales, obviarnellte, gozan, como erl cualquier otro procesa, del deredlO fundarnerltal a la pr ueba, consagrado en e l artículo 24.2 de la Constituciórl, el órgano judicial "poom decr€wr de o(JoCJ CUlJllta.s estime perorJ€nfEs". Ello se ~xplica porque. como señala I.a Sentencia del Tnbunal Supremo de 4 de jul io de I 997 s 1 "S'i se pretende obtener uoo wzela

)udiool ejecDva que evite lo indefenS'Jón. será necesariG utilizar todos los medios Ó~ prueba que sean pern'nemes, lógJCos y qU€ se hayan propuesro en el momemo procesaf o.oonLlno. y. siempre que el ~dbJmiemCJ a prueba trocediere mn arreglo o Deremo. y por lo tanto fa denegación sea injustificada y no Jmp[Jtobte o fa parte recurrente ... Pero. en este ámbito. como se señaló anteriomlente. el Juez no sólo tien~ la facultad de acordar cuantas pruebas considere pertinent es y convenientes para la adecuada t~so l u ción del proceso, sino que el legislador le impone además una obligación en este :sentido. al ordenar en el artlCLJlo 759 .1 LEC que,:sin pe~uic i o de las pruebas que se practiquen de acuerdo COrl el artícu lo 752. (y a las. que ya oos hemos. referido), el árgano judicial "oirá a fos ponentes más próximos del preS[Jnto nc-apaz, examinará a este por sí m ismo y acordará los d.ld:Ómenes

periciales necesanos o pertmelltes. NIJnm se decidirá sobre la iocapooradón Slll trevio dJctomell perioo! médico, owrdado por el Tribunal".

La m peratividad del legislador en este serltido, p alpable también en la arlterior regulación de la ley procesal, tla llevado a la Junsprudeocia, tanto delTnbunal Supremo coma de las Audiencias, así coma a la doc~

trina, a entender qUe! no estamos arlte auténticos medios de prueba, sino ante garantías esenciales. del irlcapaótado o reqLJi'i.rtos esenciales. rlplrHl.P<"iimjprlto F'Pm pq;:¡ .::l fi rm;:¡rión no rlPhP Ilpv
de la rla1uraleza. probatoria de tales diligencias, ya que su firlalidad es la obtención de información acerca de la situ.a oón del presu rlto Incapacl-

taoo, que determine en el juzgador la conveniencia de adoptar la deci-

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PROIATORIA DE OFKIO EN LOS I'RO([';:05

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slón final cue le ha Sido solicitada, enervando la presuncióll de capacIdad de qu;:o: iniCialmente goza toda persona, '1 todo ello has.ta el punto de qLJe, COTlO ha <:Ifirmado elTriooml Supremo ell UI1.1. reciente sentencia de 4 de m.arzo de 2()(x)~" puede apreciarse de oficio, en casación, la falta de alguna de las pruebas de realización obligatoria, pLJeS "es uniforme '1 consolidada domina de esta SaJo la de que la ioobservancta de Jos: trámites eserJooles y previos a todo declaración de incapacidad, en CllaJlto

cL/esOOn de orden plÍbJico e: induso de tmscendencia constiwcionaf, ~ede ser apf'Xiada ex off/ciD por esra Sola de casación ". Ahora :lien. para un determ inado sector de la doctrina. se conceden en este ámbito grandes facultades al Juez. que incluso puede n resultar excesivas. llegando a comprometer su posible imparcíalidad, p LJeS si comparamos este proceso con el declarativo ordinario se aprecia un notabl'e aumento de la acrividad probatoria ex off/Óo judiNo obrtante. discrepamos respetuosamente de esta opinión doctrinal ya q Je . si atendemos al objeto del proceso, podemos apreciar qLJe se trata de una cuestión que trasciende del mero inte rés de las partes, pues afecta a un ámbito esencial de la persona, cual es el de su libertad, que no puede quedar a la merced exclusiva de intereses particulares, que, en algunas ocasiones, buscan más el beneficio propio que el de aquél a qLJien dicen defender. Por tanto. debe estimarse que la facultad concedida al órgano judicial no es sino LJna "precaución" para que la sentencia que ponga fin al proceso se adopte con todas las garantías y con el mayor conocimiento posible de 105 hechos determinantes de la m isma, sin que con ello quede, en n ingún momento, desvirtuada SLJ imparci alidad.

os.

De todo lo dicho hasta ahora se desprende que en oeJ proceso de incapacitación ha de existir irremediablemente una fase probatoria. con recibimie nto de oficio del pleito a prueba, aunque se dé la conformidad de las partes, pues és.ta no es vinculante par.a el Juez (art. 752.2 LEC). La fi nalidad de esta actividad pmbatoria es la comproba52. 5TS

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di: 1000,lm.joo.. r' (1'tA 13-121200II).

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l OS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

ciór. de que el sujeto pasIVo se er.CLJentra afedado por alguna enfermedad o deficiencia fíSica o psíqU ica que le impida gobemarse por si mismo. Para ello, y a parte de las pruebas. que pueden practicarse facultativamente por el Juzgador (a las q ue antes nos tlemos referido). existen tres pruebas imperativas ex officio iudid s, segúfI el arto 759.1 LEC: ! d._ ALKlJeooa Q los parientes más pmximos dellncapadtado Con esta audiencia,. el órgano judicial puede, a través de las respuestas que le ofrezcan detennl rladas. personas, jur.to con el resto de las pruebas, alcanzar el convencimiento preciso en orden a adoptar la resolución que estime pertlr.ente. La Ley no explica el contenido de esta audienCia, como tampoco lo tlacía el articulo 208 del Código civil. lo qLJe plar.tea diversos interrogarltes. En primer lugar, cabe pregu ntarse cuál habría de ser el mímero y la proximidad de los parientes que deben ser oldos. A falta de mayor especificación, segúfI DiEZ-PICAZO;;, se deja al arbitrio judicial su dete rmi naciór1. siempre q ue se oiga a Uf1 razonable nume ro de pe rsonas. De esta marlera el Juez puede estimar suficiente escuctlar a los pari entes más inmediatos del incapac.itado, o ampliar la audiencia a otros parientes no tan próximos pero que pueden informar sobre aspectos relevantes, aSI como llamar a otros familia res mas lejanos pero q LJe pu ede n contribuir a la indagación de la situación real de aquel. En definitJva, se entiende po r proxim idad cercanía en el trato, y ello dependiendo de las. arcunstancias concurrente.s er. cada momento. SigUiendo esta líne a interpretativa, podría entenderse factible, incluso, dar audienCia a personas que. aUrl sin estar emparentadas con el IncapaCltado, tengan relacióll con él. si sus testlmoll lOS pueden ofrecer algúr\ dato relevante al juzgador. Y ella con base en el articulo 752 1 LEC que permite la práctica de las pruebas. que estime convel'1ientes, SJ. CIRoF1CAZO 1 rONCE m LEÓN . L. . GJm..-oI,..", Q hr oIJI"flio.M r9'l" .. 2M d",I ~ oW, .." WAA. . "Comena"'1> • tu .. /arm ... .-. e
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INKU,nv,\ PROlAr OlllA DE OFKIO ER LOS PROCESO!. ESPEtU,lES NO DISfOSlTlYOS

~o l llléndose

asl. aquellos supuestos en los que la per sona sujeta al proceso de incapacitación c.arezca de parientes co naCldo s~~. Po r otra parte, parece que los parientes ll amados a illfarmar deberan ser distintos de aqueUos qLJe hubieran suscitado el proceso de illcapacitaciór1. Y en este serltido. la S€rlterlcia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995"" (F.J.3j dice que "de ra

audiencia, obviamente, queda exduido el paneme que pmmueva (como demondante) el proceso de Jncopodcodón pues con la (Clnnlllaoón de su demanda ya esto d:Jnoo explíotameme o conocer al juez cuál su oiter¡o acerca de dicho extremo' ·. Pero esta a"finnación la consi deramos

excesiv.a. pues no hay ni ngún irKonvenie nte en que se dé audiencia al demandante. toda vez que la Ley no lo proh ibe y, además. puede darse el caso de que en este aeto se ofrezc.an informaciones o hechos re levarltes que no fueron plasmados en la demanda o que harl sobr--e\lemdo con posterioridad. Cuestión distinta es que órgano judicial no lo repute rlecesario. por estimar que el demandante demaooantes ya han aportado suficientes datos en la demanda pero no por ello se excluye de modo incondicional la eventualidad de que el juzgador pueda estimar oportuno escucharlos en la audiencia. Además. en la demanda de il'1capacitaCión pLJede haberse solicitado también el nambraJTIlento de la persona o per son.as qLJe hubierar. de representar o asisti r al su puesto Incapaz en el caso de que efectivamente se acordase su incapaCitación. En este supuesto, según determina expresa.mente el articulo 759.2 LEC, el juzgador habrá de oír 110 sól o a los parientes más próximos, sino t ambién al propio demal'1dado. si tuviera suficiente ju icio. as.! como a todas aquellas personas. sir. necesidad de que existarl lazos familiares.. que el órgano jur isdiccio nal estime opo rtu no.

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l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEII.IA PROSATOIIJÁ

Por tanto, el firl de la aud i ~rlCla será distinto, s.egún lo qLJe se pretenda COIl ella: así, si lo que se p ersigue es comprobar la necesidad o no de la incapacitación, el objetivo será que el juzgador pueda adquirir conocimiento acer\:a de la situación '1 circunstancias que rodean al demandado par a determinar si con.cur re a1gun.a causa de incapacitación y en que grado, plaJltean.do, a tal efecto. todas las preguntas que considere necesanas. Pero si de lo que se trata es de decidir CLJáI es la p ersona, fíSica juridica, más idorlea para ejercer la fLJnc ló n de guarda que p recise el incapacitado, las pregurltas del luzgador deberán. ir dirigidas pnmorcllalmente al cOrloomlento de las Clrcunstarlcias per-

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sonales, fami liares, sociales y económicas de las personas relacionadas en los artfculos 234 y 242 del Código civil. El m odo de practicar esta pr ueba queda al prudeme arbitrio del Juez. al no prever la Ley nin.gur.a formalidad o. como d ice la Sentencia del Tri bunal Supremo de 20 de marzo de 199 1\6 (F.J.5j, "SJrl stJJeciÓll a regla alguna. nJ pliego de pregtmtn'i pre'o'io". No obstante, entiell(jo que debe darse trámite a las partes compareCidas., a fin de qLJe puedar. aSlstl r a esta audiencia.

Finalmer.te, como para el resto de las pruebas er. el seno del proceso de incapacitación, rige el prir'ICipio de libre valoraciór..Aunque el juzgador deberá tomar en comi deració n, a la hora de apreciar las manifestaciones que los parientes próximos LJ otras personas puedan realizar respecto de la situación del presunto incapaz, que aquellas no siempre seran veraces y fr ancas. al encontrarse er. con.textos en los que a . . .eces pLJede primar el inte res de terceros. r.o coincidentes con el mayor Interés del incapaz.

r .- Examen del inmpaCltadD por ef juez El examen del II1capacitado por el órgano judicial, según seiiala BERCOVI1Z RODRÍGUEZ-CANO~', es una exigencia fundamental 'i.Ii . 'STo

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INI{IAnVA PROBATORIA DE OFKIO EH LOS I'RO([';:OS B'EWJ.H NO OI';:PO';:ITI'IOS

dentm d el proceso de InC.1p;lCIiación, adquiriendo indu50 el car.kter de garantía constitucional, \o que no obsta. a su naturaleza netamente probatori a.

La finalidad de o::ste examo::n será, como 0:: 1resto do:: las pr uo::bas, la obtenció n de dat os relevantes acerca de la per sona del incapacitado, concretamente sobre la trascendencia de su erlfermedad o deficiencia, la previsible per sistencia de la misma 't la afectación de aquéllas en su C.1p.acidad para gobemarse por sí m ismo. Y todo ello a t ravés de la percepción directa e Inmediata que el propio JLlZgador pueda obtener e independientemente, por tanto, de las pos.ibles InformaCiOnes que p LJeda adqUir ir a t ravés d e otros m edios de prueba, Po r e llo adqu iere una especial importancia, ya que otorga al Juez la posibi lidad de percibir inmediatame rlte la realidad de las causas de incapacitación y su verdadera afeaación a la C.1pacidad de autogobierno de la persona, Es imprescindible. por ende, que el órgano jurisdiccional que ha de dictar sentencia practique esta diligencia por sí m ismo!"', Así. en el supuesto de qLJe el incapaz se encontrara fuera del territorio del juzgado donde se sustanc ia el proceso. el Juez deber.i reqLJerir su presencia y. no siendo posible, él mismo habr.i de t rasladarse donde aquél se halle. Por otm lado, en el caso de que se hubiera solicitado en la d emanda el nombramiento de la per sona o personas que hubieran de representar o asistir al su puesto incapaz erl el caso de que efectivamente se deCidiese su incapaCitación, habrá de oír también al propio demandado sobre este extremo, si tuviere suficiente juicio, tal y como

exige el art. 759.2 LEC. Además de: la ~ferencia al examen de la persona del incapacitado po r el Juez. contenida en el art 759. 1 LEC, al regular de forma gene>6. CO"'"" =1ob 1, flSNEI'L (Lo .. ~n ~ 0>1 pn>c.' o. ~.I)ep.¡h •. ~no.,o,¡ru. 1%1.. po I:U ). aertl: "", I II"Ut..., · de nc:i:l Y~~ 1:1 .. ,....,nw """ h1ilr:> de pP'tlr&!n ci>~ "" lo. jlJiciol: de " .,rIi>, <1""' ...,.~, r:»>n>bl. dicDn . lÍn ¡"porIIIr oCOI"o ~Ct ... pre'iio el a>fItKI:Q ofr.oao 1¡Mr'''''''¡ ....11" • • 1 I""ew!,to i'l i:>p.l2. 1 .1 ¡u.,. '!'JI! h"¡' ..,¡ "" I""",-b ole "" G'f'""iO.d .. Aq LJi, 01 priocip;o de, i.....dYci6.0 l. "..,..,.,... Oft rod. RJ mpo.-u,1<;' o ...KCl.II.lII. nec",, >:I od" ,

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referencias al reconocimiento de persollaS en 105 art(culos 353 y 55, estabreciendo el art. 355 LEC la regulación espeClñc
/'TOgaCorHJ, ,levado a cabo por el órgano jud/OtJl, qLte ~berd Qdap~Qrse a fas necesiOOdes del caso conuero", l o cual debe 5er tenido en cuenta

ya que en ocasiones, puede suceder que el interrogatorio como tal no I

sea posible, por las especiales condiciones en qL.Je se enClJentre el sujeto; si bien. en todo caso, debe haber un ~conocimiento u observación del mismo, de sus actItudes y conducta, por parte del JLJez, Para deter m inar en alguna medida el conte nido de este reconocim iento, lo primero que debe destacarse es que, tal y como prescribe el articula 355 LEC, en su desan-ollo deberá garantizarse el respeto a la dignidad y a la intimidad de la personaTambién es acentuable la ausencia de formalismo alguno_Esto es, el Juez no ha de sujetarse a nin,guna forma específica en su realización ni a ningún CL.Jestionario previo. sino que debe adaptarse a la situación física, psíquica y circunst.anciales de examinado Y como apunta SANCHO GARGALLO ;¡', aurx::¡L.Je dependerá de cada una de las disti rltas causas de incapacitación, la exploración de~ abarcar una serie de extremos referidos a la esfera persona. a la esfera patrimonial y al ejercicia de derecho de sU1Taglo, En cuanto a la intervención de las. demás partes en esta diligencia, nada dice :::1art. 759 LEC, par lo que habr.i que acud ir a la regulación general Cürltenida en el art, 355 LEC, dOrlde se establece la participación de aquéllas "sjempre que el tribunal no lo CCJnsidere perturbador

para el buen

fin de la diligencia". Así pues, la regla gerleral r.abrá de ser

la cOrTeSpondiente citación de las partes en orden a su intervención en el exame rl judicial, aunque si las circunstancias especiales de éste hacen prever racionalmente que el éxito de la exploración puede S9 . :'ioANQ.IO GJI,RGAUo, l , t.c."lÓbI:iOO , tuI.l. (C""",,"- • b lq 111000. ... Er;uici.mi=oo la 1!Iar>ch.....1kr1< ... 2000, pp. '!I~ ~ .. ,

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• LA !NKU,nvA PROBATORIA DE OFKIO EN LOS PROCESOS ESPECU,lE-S NO DIStoSlTlYOS

quedar comprometido por la presenCia de otras personas, el reconocimiento habrá de practicarse de forma reservada, dando cuellta postenorTnente de su contenido y resultado al resto de las partes para qLJ!~ de e!;te modo e.xlruot una rnlnlma publicidad y cOrltradicrnn. AsI se desprende de la Senterlcia del Tnooml Suprema de 20 de malLO

de 199 1"'(F.J.4 O). Como entre las diligencias de prueba que rleces.ariamente ~ de practicarse en el proceso de incapacitación se encuentra tambierl el dictamen pericial. cabe que ambas diligeJ1cias (recorlocimiento y dictamen) se lleven a cabo simuttáneamel'1te. En este sentido el ar1.. 356 LEC establece que ell el caso de qtle el órgano judicial lo estime conveniente, de oficio o a petid óll de las partes, puede disponer. mediante providencIa, que sean practicados en un sola acto el reconocimiento JudiCial y el periElal sobre la misma persona.

3".- El dJClOmerr perioal médico El procesa de incapacitación exige tambiéll qLJe el Juez acuerde la práctica de , al menos, un dictamen per icial, D e forma taxativa dispone el artículo 759.1 LEC que "Nunca se deoolró SOD.tl! fa rncapootQ-

aón sin previo dicramen periciol médico, acordado PQf el mbunoI". Na se exciuye, sill embargo, que las partes puedan aportar informes periciales. en cuyo c.aso, el Juez contará COIl los dictámen.es que aquéllas p uedan ofrecer le. Ahora bien, r-esulta irlexcusable que el propio órgano judicial, de oficio, nom bre jtldicialmente. cuando menos, Ull perito, sierldo irlduso aconsejable que el nombramiento na quede limitado únicamente a un exper to corno garanHa de ul'1 a mas. c.abal decisió n del asunto. posibilidad que queda en todo caso abierta en virtud del propio articulo 759. 1 LEC. que dispone que en general el tribunal acordará ';Ios diclómenes peflcKJles rrecesanos o pertinentes". asl corno del articulo 752 LEC. que facu~ a aquél para decretal· de oficio CLJantas pr uebas (ons i de~ convenie rltes. "'l). 5T5 de: ]fJ

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l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEIU.... PROBATORIA

Debe t omarse en consideraciórl el dato de que el artículo 759.1 LEC, a diferencia del anterior articu lo 208 del Código o Vil, no emplea el termino " facultativo" para referirse al per ito que necesariamente ha de emitir un dictamen. Pero, atendiendo a la eXigencia lega l de qLJe se trate de un "dlc/amen perioal médICO", hay que enterlder que la persona que lo elabore , además de poseer el tftulo de UcenClado en Medicina, ha de ser, en lo posible, un especialista en el campo cientlfico re lacionado con la enfermedad deficiencia que se estima impide el autogobierno de la per sona. En este sentido señala RODRíGUEZ J OUVENCEL~I que son evidentes los imperativos de especiruizadón que el progresivo avaJ1ce de los conocimientos dinicos exige con el transcur so del tiem po. Ello de ninguna forma puede resuttar ajeno a la medicina que se ejerce en el foro, aunque sólo sea por respeto al principio de seguridad jurídica

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Por tanto, el perito nombrado por el Juez habrá de ser, normal mente, un psiquiatra. en tanto que el objeto básico de análisis será la existencia o no de una enfertnedad o deficiencia frsica o psrquica de carácte r persisterlte y,lo que es más importante, la alteración que la misma pueda producir en el autogobiemo de la persona No obstante, el'1 ocasiones será necesario el concurso de otro tipo de profesionales tales como psicó logos. pedagogos. neurólogos, etc. Lo más fi-ecuente es que el Juez acuda al médico forense. si bien ello no impide que pueda redar'llar la concur rencia de otros per itos que dictaminen. sobre el caso concreto. En cuanto al contenido del dictamen perici al, en él se habrán de valorar "hechos y drcunstanoas relevantes- en el asunto" o Uodq[JJnr cerreza SiJbre elfo-s" (arto335.1 L Eq ~. Por tanto, debe colltener informa.. 1. ROORiG ur;:z jOlNI'NCn.,. Mor....J .M p<- 11";""'. F""'*'m.m.. 19,..p I ~. &l . iJ'Ke A. CALCEDO OI\DÓ~EZ. {EJ ¡w.: ,b .. ~

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ciones precisas sobre la eventual presencia de alteraciones que pLJedan afectar al aLJtogobiemo de la persona, advirtiendo al Juzgador sobre la estabilidad de dichas alteraciones y sobre las posibi lidades de remisión espontáJ\ea o después del tratamiento terapéutico apropiado. En definitiv.a, habr.i de versar sobre la capacidad del demandado, plJeS se trata de dejar constancia de todos los síntomas que se objetivan y que pennitm conclLJÍr con un Juicio médico -legal sobre la aptitud del p
.

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEIU.... PROBATORIA

tamen pericial , ya qLJe la especial cualificacloo que posee el experto llevará a que sus COllclLJsiones gocen de un más alto grado de veroSimilitud y crediblhdad , Así se entiende que no cabe asignar un valor equi\laJente al resu ltado del examen judicial del incapacitado y al resultado de la audienCia de los pan entes más. próximos, De igual (ar ma, habrá de cOrKeder se una mayor estimación al dictamen pericial frente al examen del demaridado. Esta prelaciór., no obstante. no debe condicionar la convicción judicial. de manera que, sin anular la relevar.cia que efectivamente merece el dictamen perici al, de indudable trascendencia la mayor parte de las veces, ello no t1 a de llevar a la minusvaloración del resto de medios probator ios. especialmer.te del examen judicial del supuesto incapaz. pues en éste el juzgador percibe directa e ir.mediatarnente al sujeto respecto del cual se inicia el proceso.

].7. ¿QUÉ PRUEBAS EX OFF/CID /UD/C/STIENEN CARÁCTER IMPERATIVO Y QUÉ PRUEBAS TIENEN CARÁCTER FACULTATIVO EN EL ART. 76] LEC!

La respuesta a esta cLJestión no es lineal sino poliédr ica. dado que. para una con-ecta respuesta a la misma hemos de hacernos y responder previamente a otra cuestión relativa a la verdadera naturaleza de los "pretendidos" actos probatorios que el art 763 lEC estatuye, para una \lez delimrtados los mismos desglosar la pregunta or iginaria en las disti r.tas fases procesales en las qLJe el procedimiento de intemamiento no voluntario por razón de trastorno pSlquico se de:s.en\I'Uelven, Como se ha dict1o, la cuestión previ a. consiste en esd arecer de los pretendidos actos p mbatorios que el art. 763 LEC establece. cuáles "J.", ..u.pra
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realmente son actos probatorio~ y CLJá\es no lo son. En efecto, el art 763.3 LEC seíiala que antes de concederse la autorización o ratifiC.1r el intemam iento ya realizado por razones de urgencia, el juzgador deberá: a) O ír a la persona afectada por la decisión: b) Oír al Ministerio Fiscal: c) Oir a cualquier perso rla cLl)'a comparecencia -considere conveniente; d) Oír a cualq uier persona cuya com parecencia le sea soliótada por el afectado por la medida de internamiento; e) Examinar por sí mismo a la persona de cuyo intemamiento se trate; f) Oir el dictamen de un facurtativo por él desigl1ado. y g) Cualquier otra prueba que estime relevante para el caso. Veámoslas una .a una: a) Oír a la persona afectada por la decisión. Parece claro que tal acto procesal no es un acto probator io, y en éste sentido parece que la doctrina mantiene esta tesis. as! entre otros. ARMENTA DEU' , FERNÁNDEZ-RIFÁ-VALLS M , D íEZ-PICAZO GIMÉNEZ· ó Á LVAREZ ALARCÓN"' sino que es un trám ite procesal Impuesto por la Constitución Española (aris. 17 y 24). 105 tratados y convenios internacionales (art. 10.2 CE), sustancialmente con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art 5.4). la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sustancialmente las sentencias I 121 1988 de 8 de junio y la 129/99 de I de julio) y la del Tr i bu rlal Europeo de De.-e( h o~ Humano~ (las de 18 de junio de 1971. Asunto De Wilde. la de 24 de octubre de 1979, Asunto WinterNerp, la de S de noviembre de 198 1, Asunto X vs. R.eino Unido, la de 2. de febrero de 1984, As unto Luberti. la de 28 de mayo de 1985, Asunto M.AJ\MENTA

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lOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

A stl lngdane '1 la de 29 de feb~ro de 1988, Ñiunlo Bouamar) que se fundamenta ell la posibilidad de que el afectada por la medida pueda alegar lo que considere op ortuno al respecto de su internamiento a t ravés de sus defensores q LJe s.erálllos q LJe efectivamente deben ser oídos"" (cfr. art. 763.3 .1 in fine LEC) , bien tlayan sido nombradas por el propio afectado SI los ha nombrado. por el Mini steri o Fisca l si no lo ha hecho, o por Uf} de f~sor ju dici al en el caso de que no haya nombrado defensor y sea el Minister io Fiscal quien inste el procedimiento (art. 75 8 LEC) ~ . b) Olr al Minister io Fiscal. Resutta evidente que tampoco nos encontramos aquí ante actividad probatoria de tipo alguno. :s.ino ante la rnten.ref1C1Ón obligatori a que el arto 749 LEC le impone er. los procesos de Incapacitación dada la "función de garante de 1m derechos de los desvalidos y de defensa de los intereses públicos que esta inter ver.ción del Ministerio Fiscal representa es igualmem e exigible en u n proceso en qLJe está en juego liada menos que el derecho a la libertad de una persona"JD, La Circular 11200 I de 5 de abr il de la Fiscalia General del Estado señala a tal efecto qL1e en estos casos el FIScal no tiene. por regla general, la condición de parte , sino la de un simple dictaminador: Esta audiencia. a la vista de esa condición de garallte antes señalada, será doble, pues habrá de practicarse tanto antes de la práctica de pr ueba. para que también pueda propor.er el Ministerio Público la que considere oportuna, como después de la práctica de la misma. para que. entooces sí y COIl toda plenitud. pueda dictaminar lo que considere oportuno acerca de ese internamiento. ~.h.\{IoJIUi Z AlJIJ'..CON,A., ob.
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c) O ír a c ~ uier pers(ma cuya cornparecenaa coMdere conveniente.

d) O ír.a cualq uier persona ruya comparecencia le sea solicitada por el afectado por la medida de intern.amiento.Aqur nos enCOrltramm ante una clara actividad probatoria que tiene naturaleza de prueba testifical (arts. 360 y

S.5.

LEC).

e) Examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamierlto se trate. También aqui nos encontl-amos ante una clara actividad probatoria coinciderlte con la que el juzgado r ha de realizar en los su puestos de incapacitación (art.759 LEC) a cuyo estudio anterior nos remitimos. Baste aquí señalar que si bien es. cierto que la doctrin a viet1e equiparando este examen a un recorlocimiento judicial (arts. 353 y s.s. LEC)"I. nLJestro Tribunal Supremo viene estableciendo que no se trata solo de un valioso dato probatorio. sino de una garantía establecida en prevenciórl de abusos y maq uinac iones (sentencia de 9 de junio de I 997). incluso este Tribunal el) su sentencia de 20 de febrero de 1989!l (F.J. 4°) ha llegado a manifeS1ar que este examen no pLJede catalogarse ni como t rámite procesal. ni como prueba ya que su verdadero alcance es el d€ "un requisrto de fondo previo a determinada d€cisión".

f) O ír el dictamen de un fa cultativo por él designado. Tambiérl TIene naturaleza p robatona,. en concreto de pr ueba pericial (al-ts, 335 y s,s. LEC) a realizar en buena lógica por LII1 especlalrsta en pSlquiatrian distirlto al q ue en su GlSO, en su día. tlaya acordado el internamiento qJe se pnrtenda raTIficar. y que deberá '>er deSignado por E!I juzgador. Si bien es cierto que no habría inconveniente algLJno en que diCho fac:::uttatlvo no fuere Url Médico Forense, no es menos cier to qLJe, mmo señala DOL2 LAG0 74. si se o bser..ra la Ley O rgánica del Poder Judicial (a rt<>, 497 y ss') cor respo nde
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l OS PODEREl DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA d~ i ~ L!::'r lLid

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cual, dado el s.ervlcio pLÍblico de la justicia. parece lógico pensar que los jueces. acudall a es.tos fo renses y no a (acultativos partic ulares.

&) Cualquier otra prueba que estime relevante para el caso: Evidentemente esta actividad procesal tielle Ull claro carácter probator io, y la m isma consistirá com\.Ír\mente er\ prueba documental. como por ejemplo los ir\formes psiquiátricos. exister\tes sobre el sujeto o, como ya se na dicho, la prLJeba pericial realizada por otros especialistas disti ntos. al psiquiatra. o ir\cluso testifical de los asistentes. sociales que hayan as.istido al su Jeto. Visto lo anterior. ya podemos respoooer a la cuestión principal planteada en cada una de las fas.es en las que hemos dicho se dese n\IlJe lve el procedimiento. 1") En la que hemos veni do en llamar primer a fase que es aquella que se desarrolla ar\te el Juzgado de Pr imero. Instancia y que culmina con la resolución que. o bien establece el internamiento, o ratifica el ya efectuado por razones de urgencia, en ella a la vista del

.rl 763 LEC: A) Tier.en carácter imperativo las sigui€r\tes pruebas ex offic io iudias: a) el examen de la per sona de cuyo illtemaJ'rliento se trate: b) la práctica del dictam€n d€ ur\ facuttativo por el juzgador designado: y c) el 011" a cualquier per solla cuya comparecencia le sea sol iótada por el afedado de la medida de intemamiento dados lo s términos. imperativos con los que se explicita el art 763.3 LEen B) Tienen carácter facultativo las sigu ie ntes pr uebas ex omc/{) ¡ud!Lis: a) el oír a cualqJier persona cuya comparecencia conSidere co nveniellte; y b) cualqUier otra pr ueba que se cOr\sidere cDtwellier\te.

2"=') En la segunda fase, es ded r, la que tielle lugar ell la segunda ¡IIStar.ci3 por previa interposición d€ recurso de apelación considero, 75 . lI..CDrdot""", '!'JI .. >no 7OÜ.J LEC SI lo "" ......., lID.' ln,""""" dlDO: " " ori>IJruI Dn _ ., ClÜqoJ lor DU":I ·pll· ....... {)J1" ant,II"""' M
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IHl{lAnVA PROUTORlA DE OFKIO EH LOS I'RO
, , D IEZ-F1CAZO Gli1Er-JEZ"', tjue: ~ rel-ll ULlULilcl d ~4Ut:l¡kl l-lrubatano y de audiencias exigidos en la primera Instaf1Cia pues las eXILOII

gerlcias. establecidas por la Constitl..lCión, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal COrlstitucional y el Tribunal ELJtupeo de Derechos H umanosn son idénticas en ambas instancias y por tanto, en a¡:::,eiación, serán las m ismas que en la pr imera instancia las pruebas im perativas y facultativas ex offióo Iljdios. 3') En la tercera fase , es decir. aquella que t iene lugar una vez la resolución de internamiento sea firme {arto 763.4 LEq , Y en la que ~ l juzgador de irlstancia comprueba la necesariedad del mantenimiento de intemamiento porque la enajenación persiste'·. el esquema var{a sustancialmente , pues en esta fase. prácticamerlte toda la pmeba ex officio ludios es facultativa7'! .A la vista de los informes que le remita el centro psiquiátrico en Que se encuentra internado el afectado por la medida. el juzgador de instancia tiene absoluta libertad de acordar y practicar la prueba que estime oportuna, que podrá ser bien una reiter ación de la ya realizada imper ativamente en la primera fase (nueva exploración del ahora ya internado o dictamen facultativo) o cualqUier otra que considere necesaria e imp re~c l oo lb le para lograr su intima convicción ace rca de mantener o no el internamiento.

n. f\.=am.,mos que n.u efOCÓY:I doler. ·

n,q« u 01 1:<0 '!'JI! no, 0NjI> plJedn!cer.ci . do: ""*lui or pl!rK ~ ~ eI c<:n~· do:"" ",,~,..rio. 1 l. ?rc.pa.oci6 .. "" mr. pt"" ~ "'" .I Tnn....l ..n;u.-; 1"') Oir" Mifli_ria Fi IGOL ~ <1Ilol puedo:. 01 "11 .... :p.>C e .. l. prwnen. .." ... nca.prnI'D_ ~ prueb> que: e<>ruidcn: ~iI; JO) El e:amen pct" el Tri .... " 1 dol ....jow c .. b. m...oid>;'fof'~ 8 dicumen';" un Deul"";"" >I ..... peaa do: .... """,,,,",a .... raI. ~UI! c..,., =>1>11 tTM o""io=io·n ..,."ul <101 ~<>. b) Qu • • ,. """' [ 01"1\(] m ..... 1 ~'" ..., '!'JI! Ica.i,im;, el in [eTUmi~. 1" .~., pr=;"~ p""" ID lI>""r"IOI" ubn. wci" """ ..... CLIIIqYier ~ do: pruc:" qJO e lliillun.1 C""lOGcr:lfa 11<.< ....... pora rc/an:;or '" C""· "",ci6 n 121>10';" b. IlI:ljo=iéo:n ......., .... como';"" Ie.!ion1D _

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LOS PODERESD EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

Como quiera. que t amb ién en e~a fa~ el lntemado goza de derecho a s.u defensa. (cfr. arts. 750 y 758 LEC, en con50nan ci a con la JUrlSprudencia tanto del Triburlal Constitucional como del Europeo de Derechos Humanos, ya reseñad a .1.nterionneme en este trabaJO), considero que el juzgador deberá también oír- al afectado por la medida y. por lo tanto, salvo que se considere inneces.arla la pr ueba propuesta ante la evidencia judicial de su alta médica, deberá practicat"se la que le sea propuesta; salvo que, evidentemente, la misma sea impertinente o inútil (art 283 LEq.

Y obviamente como la re50lución jud¡cial que al respecto se tome también será susceptible de recur so de apelación ilO, entiendo. por analogia a lo visto anteriormente, que aqu í también la Audiencia Provincial podrá p..-acticar ex offido iudicis las pruebas que considere neceSat"las.

J.8. ¿ES CONSTITUCIONAL ELARTíCULO 76J LEC? El internamiento no voluntalio por- trastomo pSlq uico supone indefectiblemente una situación de privación de libertad y que por lo t anto afecta a un derecho fundamental. el de la libertad personal (art. 17 CE) ~ , es por ello por lo que conviene someter eJ art 763 LEC a un test de constitucionalidad ~J , contando par-a ello con la docu-ina sentada una sentencia del Tr-ibunal Constitucional. la 129/ 1999, de I de ju lio. que r-esuelve una cuestión de i nconstitucionalidad i ~ rel~tiva al hoy ya derogado arto 2 1 1.2 Ce.. y en la que podemos encontrar las lineas maestras. constitucionales que nos van a permil'I:l. EI>..,.tI: :>e.1Iid<> tarnbii:n. pu«e que .., indinl l. M.>si:r"",da llOSA ARAGOM3 AJlAGON E5 el"l'I> pro ~ o I"'lIIiwo pero .djl61udo .1 da,,,;,,r "1M.>p>omdon .. in,.. n>m;"nJ'-i
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tlr afirmar o negar la constrtuciomlidad del c irnda arto 763 LEC. De dicha sentencia, podemos extraer dos grandes requisitos, uno erl cuanta a la sustantividad, la regulación directa del derecho a la libertad (si es o no necesaria ley orgánica), y otro en cuanto a la adjetividad. a las reglas proce:d imentale:s,

El requisito de la sustantívidad no fue tratado de fOmla directa por la sentencia anteriomlerlte señalada pues. la cuestión de inconstitucionalidad unicamente se: circurlscrib(a al n° 2 del art 21 1 Cc.las reglas 113 proced i ment:a le:s~ y no al patTafo 1 , pero si que lo hace de fOmla indirecta al afi rrmr que la norma jurídica que perm itiera el internamiento na voluntario de personas con trastorno p síquico necesariamente debía tener r ango de ley argánica~ "La garanti::J de la J(be.nod personal estableada en el art, /7. / CE alcanzo, desde luego, o qtJlenes son objeto de decisión judiciaJ de internamiento o que se refIere el art 2 I J ce Es, en efecto, doctrina de este tribunal que denrro de los casos y menoón regular.., de formas mencrooodas en el mi r 7. I ha de com:Jderarse induido la derención ff:gLlfor ,._ de un enajerlQdo, o fa que se refiere el art 5. J del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 104/ ¡ 990). En ~onto que constitutivo de una priYQciQn de libertad, e.s obvio que lo decisiQn de internamiento sólo puede ser acordada Judiciormenre y que, en ro que aquI Importa, el prKepto que lo hace posible sD/O puede ser uno le)' O.rgánlCI'J, pues dado su condICión de Ilormo que f~a UIlO de los cosos: en que uoo pe~ona puede ser privado de libertad. concurre al desarroJlo del derecho (""damen",1 garantizado en el ore 17. 1 (STe 14011986r~ . &l. Sob .... Los l .. WQ,..,.. .......... n

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A la vista de ello, resutta evidente que en lo que se refiere d.J ..... p<.ao. p .... , lo mll: ~U~ .....~i:ilII. ("'"' <:1m ....... , e,,,, l"I!'pI!C[O ..,.,.. «r:I' bs 5TC 61 ( I ~M, 1) l.. 19Il ~. 127/1 99-'1 o Ilaf I995t ""'. 1"" . .... ~'" ilKWaCn>l •• r«l .. :san eI .rt. ~l (lo. p<'C««ión > l. silid) Y ..m~nc"""""" el 49 (l. pI"I!Yi,iDn, ,r.U21lierno, rMlbiklció<> .. ~ "" la, II illo. ~)_ 8!L O~ ~

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• LA !NKU,nvA PROBATORIA DE OFK IO EN LOS PROCESOS ESPECU,lE-S NO DIStoSlTlYOS

dictamen pericial médico obJetivo, la LEC obliga a que sea emitido por Ull facultativo desigrlado judicialmente, así cama la exploración qLJe de (orm.a person al y directa ha de practiGlr el juzgador del afectado por l.a m~dicJ.a. Por ende. queda cubierta la exigencia constitucional, de conformidad con las pautas establecidas por el TE DH, de no prolongal" la medida del intemamiellto mas allá del tiempo necesario. Es. decir. hasta tanto subsista el trastorno mental o rigen del mismo. imponiendo al JLJez. el apartado 4 del art. 763 LEC. la obligación de hacer constar en el auto de intemamiento la obligación que tienen los faClJltativos que atienden al afectado de infotmarle de forma per iódica dentro del plaz.o que el juzgador señale'?:!. que no podrá ser superior a seis meses. al respecto de la e . . .olución médica del internado, para a la vista del los mismos y sin perjuicio de cLJalesquiera otras pruebas. que considere nece sarias proceder a resolver acen:a de la contir\Uación o no de dicho intemamiento: sin perjuicio de que si los facultativos consideran oportuno entre tanto no cOlltinlJar con el internamiento, éstos, sin necesi dad de autorizacióll judicial previa, podrán darle de alta. Por último, y de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrel"O de 1986. el arto763 LEC no hace distinciones entre mayores y menores de edad, sometiendo a éstos al mismo régimen que aquellos (aur.que en establecimier1tos acordes a su edad) no bastando en co nsecuencia el simple consentimiento de quienes. ostentaran la patria potestad, tutela o guarda de los. m ismos

(cfi: art 763.2 LEC)" . Por ello podem os afrnnar la plena COrlstitucionalidad de las reglas procesales estatuidas en el art 76 3 LEC para el internamiellto no volulltario por causa de trastorno ps.iquico"

'\1 1 En ~"'" m~mo • • r!Irio .. ,.....,..'0.... ml..." PA Z NJ I'iIO J H _.l o! rk ~Irnmtado ~~. Lo Lq AalJ.ho. t 5.A..M,&1 d. lOOIl'. P.

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•

CAPITULO CUARTO

Las diligencias finales José MiIIld OrtJz AgLJ fl"e: Eugenio Rubio G;¡'ród

Sergio Rui.z Manir! Ros,¡ M.¡n',¡ SetT'eU Pesquera

4.1.lntroduccl6n . __ .......... . ... _. _............ __ ..... . .. 107

4.2. ¡Qué mocblkbdes de diliz-'das fi nales pnNe el art. 435 LECf . . 107 4.l ... En qué medida la .-.guladón da las diligencias finales refueru la vigencia del prindpio de aportación de parte 'f rwmingl la Inic:iatNa probatoria del oidol ..... . ........... 116

el Julda ..... rbtI, ..... . ......... 12 1 4.5. ¿Caben cllipndu ~ en kls Juldos ......1•• no tllspolttNas' . _... _. . . . . .. ............... . 133

4A. ,¡Cab6n dllpndIs fIMIes

M

-U. lCaben diapnciu ftrWa ... Ia seJUnda Instaoo.r . •. . ..•..... 115 " .7. CondUliOnl' .. . ....... . ................... •... •...... 135

• LAS

DILIGE~CIAS

FINALES

CAPlruLO CUARTO

Las diligencias finales 4.1. INTRODUCCiÓN En el presente capitulo se va a analizar la problemática que presentarl las diligencias fi nales en el ámbito del proceso civil. Comenzaremos con el concepto y las clases de diligencias fina les que ex isten en nuestro ordenam iento civiL CO rl especial atención art. 43 5.2 LEC, que ~g u la las llamadas diligencias fina/es extraordinarias. y que prevé cie rto margen para la inici ativa probatoria de oficio. A continuación se analizará la posible aplicación de esta figura fuera del ambito del Jui cio ord inaria para el cual estaban inicialmente pensadas. Concretamente, expolldrem os las tesis existentes a favor y erl cOlltra de esta extensión al JUIcIo verbal , asi como a los pmcesos especiales no dispositivos.

4.2. ¡QUÉ MODALIDADES DE DILIGENCIAS FINALES PREVÉ ELART. 435 LECI Un estudIO detenida del articulo 435 LEC, que contemp la los reqUlsrtos y presupuestos para. la procedenCIa de la adopcIÓn de dlll-

gerlcias finales en el seno de UIl procedimiento civil. petTI'lite colegir la existellcia de una ser ie de supuestos en los que procede acordar las mismas. que podemos agruparlos en dos grarrdes modalidades. Ell o si n perjuicio de los diversos subtipos que pueden surgir de cada

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LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA Ul1d ut::: elld':., t:::~e ud l lTl t:::f

ILe Ut: Id f-ll iH lt:!' d I nuudlitJdU, LdÚd UllU l.Uf 1

presupuestos y exigencias diferentes, aunque estén ordenadas a la misma finalidad, que no es otra qu e la de pm!xm:::ionar al Juez elementos de prueba complementarios. a la práctica de prueba realizada en el acto de Juicio dirigidas a formar la conviCCión judicial sobre 105 hechos re levantes para la dedsión del pleito. Las diligencias finales se conciben. por tanto, no para que el tribunal promueva. pr ueba. ni para que las partes pLJedan descuidar propOl1etia y hacer de su parte todo lo posible para que se practique cuaooo es razonable proponer la y practicarla --o para que no aporten en su momento documentos, que luego, tarde y mal se traer.in al proceso- , sino para afmni:Llr casos excepcionales, bien de imposibllidad sirl culpa de practicar la prueba admrtida., bien de imposibilidad de proponerla en sus ord inarios momentos7 '. Además, la adopción de diligencias finales está presidida, como dice LORCA NAVARRETE, por el principio de moderación y prudencia que ha de obserJar el jL.JeZ en el proceso, a fin de no incurTir en falta. de imparcialidad, favoreciendo con sus decisiones lo que gráficamente ha venido definiendo el Tribunal Supremo como "inadecuada inactividad probatoria de las partes" y que puede llegar a romper la obligada posición de neutralidad del juzgador. supliendo la il1actividad probatoria de las partes, En este sentido, tierle declarado nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 8 de febrero de 200~ ' que "la doctrina jutisprudencial sobre la pertil1 encia de las diligencias para m ejor proveer dictada en contem plación del sistema legal vigente (arts. 340 y siguientes LECiv) responde a una orientación general perfectamente definida. y qLJe se puede configural: en resumen, en torno a dos parámetros: por un lado, los Tr ibunales tienen un cierto margen de 'n _OLIVA 'iA~O'i,A, con D IEZ I'lCAZO, L, ... ~ Pr«:=ol (j, ~_ a f"1"=" d. ~-: l' N,el C..-.= d. flwdlO> R""""" An:0I0S SA.. M.:Ind, lOOO, pp. 39 1 ~:W:l..

91 . "STC di: 2000, FJ. l" (RJ 200(J,' 1135).

101

• LI.S DILIGENCIAS FINALES

liber tad para tomar la ini ciativa pro bator ia, si n que con ello se puede considerar vulne!rado el principio dispositi ....o, singulannente en su manifestaciórl de rogación de parte, de ah( que los acuerdos en orden a la práctica de pruebas para mej or proveer 1'10 sean susceptibles de recurso algun o, ni. por lo taf1to, el de casac ió n «
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parte, Jas diligencias fi na les ordinarias. SLJ regu l.;món se encuentra en el apartado primero del precepto que, a su vez. como adelantarnos anteriormente, tiene diversos subtipos. Suelen denominarse por una parte de la doctrina cientifica diligenc ias finales ordinarias··. , mientras qm~ otms, como VAZQUEZ SOTELO, basándose fLJndamentalm ente en el tenor literal de la Ley. las nomina como diligencias finales a instancia de parte:~~.

y por otra parte, las diligencias finales extraordi narias o excepcionales. Su regulación se encuentra en el apartado segundo del citado precepto, con una técn ica procesal que ha sido criticado po r algunos autores y erltre ellos.VÁZQUEZ SOTElO que lo califica de " profuso, confuso y caba lístiCO, todo un ejemplo de pésima redacción legIslat iva, Impropia de una ley de ErljulClam ento Civil pensada para el siglo XXI"* . Una vez fijado el marco general de los dos grandes grupos de diligencias fina les que se extraen de nuestro código procesal. pmcede realizar un 5Omero análisis de las mismas que n os permitan conoce r daramente las diferencias existentes entre las mismas en cuanto a los presupuestos para la adopción de una u otra. Por lo qu e se refiere a las diligencias finales ordinarias o a Instanc ia de parte , el artículo 435. 1 LEC empieza dicierldo que "sólo a instancia de par te po drá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias firlales. la pr actica de actuaciones de prue ba.,," en una serie de supuestos o casos que configuran los diversos subti pos de d il igencias fin ales ordin arias recogidos en el citado artículo. a sabe r : ~. I-IOf.... COROMII>IIL J.•.., -ca ................ b lIIJr'oOI lq'" E~mi""'" C;'~- .LM. 0000I'001, f",,,,,,,.,.j . .. M.A , Il.it.i s"k:r. J. M'. ~ Val, Go ....b .... 1- F_ l' d _ .di<. lu'¡iIJ .. ena. 1Il00. p. 1931.

95 .YÁ.zQUEZ Súmo.J. Llm nc:. 00101 M<>eVO I're<<:><> CiViI - . W>I.Jl cDn«> S»orol, 1-. l' H,Hit.CiI'LIIiófoojw1l
Lq.,.. ....... ,

'lt.VAzOUEZ SOTB..Q J. L. lm .:'.l¡¡o:noa. ",,*., DIl . OL, po. 5i~.

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• LAS DIL!GENCIAS FINALES

1'1 Pruebas que no hubieran podido proponerse en tiempo y forma p or las partes, Así se ha Inter pretado Q sellStJ mntrono la regla 1& del artícu lo 435 LEC para cons.iderar este caso como uno de lo s supuestos en el que Glbe la ado pción a instarlcia de parte de un.a dilIgencia firlal"'l'. D ic ha regla dispone que "110 se pracricarán como diligencias. (inales los pruebas Que hubieron podido proponerse en cJempo y (orma por las partes, inclUidas /os que hubieron podido proponerse ~ras la mon jfesración del trjbunal a QlJe se rc:(iere el aportado I del artículo 429", Siendo el momel1to procesal opor tuno para la proposición de pr uebas el de la audiencia previa al juicio, una vez que éste ha cumpl ido sus restantes finalidades (art. 429 LEC) o excepcionalmente en fase de juicio para hechos acaecidos poster-iormente (ar tículo 433 apartados I y 2 LEC) . 2') Pru ebas propuestas en tiempo y fomu (y admitidas) pero que no se hubieren practicado por causas ajenas a la parte que las hubiere propuesto. Su regulación se encuentra en la regla 2~ del apartado primero del articulo 135 LEC. El arltecedente de este supuesto se erlcu entr-a en las d iligencias para m ejor proveer cO rltenidas erl la legislación procesal civil anterior. que conten ia una norma similar. adoptando la jurisp rudencia una posición restrictiva a la hora de interpr-etar la expresión " causas ajenas a la parte que la hubiera propuesto ". Erl este sentido resulta importante tener en cuenta que la adopción de la diligencia final exige como requisito necesario la diligencia de la proponel1te. cuya inexistencia impedilia su práctica. Pero dicha falta de diligencia es una limitación o restricción que debe ser valorada e interpretada conforme a paLJtas de normalidad y facilidad en el acceso a la prueba"~. 91. T~ p'UNAt-I) ~ l.,oOn "C<:me.,.~iD< ~ I~ l-r do! Enjui:i>mionao C MI". voI. l. <<
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'Wl. Hr:"ffA COROM IN,.,. J-. ~n""Ccm.nurios > lo 1YJn.. L~7 d. EnjLJiC¡"";onID Ci.tl"'. d, coor rl F~ rn>ndez.IM.A . f\jt.i ~. J. r1' , , ."n. G:>ma.u.J. f., l ' C
111

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MÁTERIA PII.OBATORlÁ

Respecto a esta modalidad de di ligencia final. la doctrina parle de manifiesto la voluntad del legislador de que sean las partes enteramente responsables de sus actuau ones e iniCiativas procesales, de tal modo qLJe, si propusieren al tribunal sen/irse de un deter minado medio de pr ueba y éste fu e admitido, a la parte cor responde desplegar toda la dihgerlcia exigible para que se lleve a efecto su práctlca ~ .

Pese a la fall
La presente m odalidad de diligenc ia final trata de un supuesto distinto del anteriormente referido y tiene la finalida d de justi fi car hechos oCLJrridos o conocidos fuera de los periodos ordinarios de alegación. El articulo 286 LEC regula el "escrito de ampliación" que tiene por objeto intro duc ir en el proceso hechos nuevos o de nueva noticia. Por t anto, para que proceda acordar la práctica de pr ueba en estos casos, deberá tratarse de hech os producidos o conocidos con postetio ridad al juicio o vista. Los hechos ql1e surjan o se conozcan despues de la dem anda o contestación, deberán alegat"Se en la aLJdiencia previa {artículo 426.4 LEq : y si se produjeran despLJés, tendrán que alegarse erl el acto del juicio o vista

(articulo 433. 1.11 LEC). 'l'!l.T,o,I'IA. FEJlNmDEZ 1_ .... -Comon",r>ao • b l...<.~ ~e

EnJ",.W'II, ....... C"iI'·. al>. cit... p. 111r.!.

101).... Io.zQU'fZ 5OTELO.J. LLo. dilli¡¡e ..... ' fi .... le.o, aO.cit... F'-~5L

11.

• 1..1.5 DILIGENCIAS FINALES

De: los articulas 286, 426.4 Y 433. 1.11 LEC podemos establecer; como oorrna. gerleral. que la proposici en y práctica de prueba se refiere a hect10s que debieron ser alegados en los escritos iniciales de demanda y contestación. pero si hubiera ocur rida el hecho nuevo rnevante después de: la demanda y contestación a hub ¡~re llegado a noticia de 1a.5 partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo 5 en la audiencia e incluso. si tras la audierKia y antes del juicio se produjera el tlecho o tlechm. rluevos o la nueva notiCia. éstos podrárl ser alegados en el acto del juicio, con carácter previo a la práctica de pruebas. En el caso de que el hecho nuevo no pudiera alegarse e n el acto de juicio y. por tanto, ni plldo proponerse prueba sobre él, ni mucho menos practic.arse la misma, deberá plantearse a través del escrito de ampliaCión de hemos prewrt:o en el articulo 286 lEC, procediel'1do la proposiciór\,. admisión y práctica de la prueba sobre el citado hectlo a través de una diligencia final. En todo caso, los hectlos deben ser relevantes para la decisión del pleito. Asi la Sentencia Tr ibunal Supremo de S octubre de 1998 " 1 se refiere a "hechos alegados y f/.JndcJmemares. Insenos en cO.lltrodicdó.ll proce5al y deJ¡m¡taóores der pIMO". es decir. resutta obligado que se trate de tlechos trascendentes y de influencia para la resolución dE'!l conflicto planteado en el proceso, excluyéndose por tanto los hect10s irre levantes, intrascendentes, supert1uos o insignificantes, acreditándose cumpli damente las r azones de SotJ alegación extemporánea. Hasta aqui hE'!ffiOS procedido a una enumeración y somero análisis de las modalidades de diligencias 'linales que hemos calificado de ordinar ias o a imtancia de p arte. A continuación, procederemos a realizar un estudio que nos permita conocer las que hemos denominado diligencias finales extraordinarias o excepcionales, previstas erl el apartado segundo del articulo 43S LEC. 1111. STS di:

~

do:

<>tV.I.....

di: 1 M. Fj .

1" (1\1 1'l'~18.!o 1). 11]


Este precepto e'>lablece que "txcepcrcmalmente, .el tribunal podrá fJCDrrkJr; de ofiLio o a insUmda d.e parte, qL1€ S'e practJqlJe de IWe'VO pnl12-OOS SiJbr.e hedros rEl.el,l(Jnt.es. oportLJnament.e alegados, SI 105 acros d.e prueba alltenores no .nlJbiemn SJdo condlJcentes a caliSO de orwnsUlIldaS' ya deS{]pareadaS' e Independientes de la WJluntad y diTigenoa de laS' partes, siempre que eXJstan mo1lVoS fundados pom creer que las nUe\faS' acruaooneS' permitirán adquirir ceneza S4Jb/'"€ aquellos hechos. En estoS' casos en el outo en .que s.e acuerde Ja pn:íctico de .las dilJgencias habrán de expresarse derolJadamente aquellas drcuns~onoas y mDtJVoS'''.

Este apartado del artículo 435 LEC. como ya apuntamos anteriormellte, ha sido cr iticado por la doctrina por su deficiente redacción y. a diferencia de la LEC de I BB I ,que preveia la posibili dad de adoptar diligencias para mejo r proveer de oficio como regla gelleral. la nueva Ley configura la adopción de diligencias finales de oficio como la excepción. Se trata de un precepto que restringe la iniciativa probator ia del Juez en el proceso civil ya que sólo pueden acordarse "excepcio/1Qlmenle". Como dice RODRíGUEZ ACHÚTEGUL los ter"minos del articulo son tan exigentes, que dado su carácter excepcional, esta norma sólo se apl icará en casos contados 02, Es ésta la única po:s.ibilidad que tiene el tribuml de acordar de oficio diligencias de prueba en este momento final del proceso.

La apl icación del mencionado precepto exige la concur rencia de los siguientes requisitos: 1"') Que los hechos sobre los que verse la p rueba y tratan de acreditarse tmyan sido oportunamente aleg.ados por las pa.rtes. Por tanto, debe rechazarse que a través de las diligenCias finales puedan complementarse las alegac lOIle5 de tlecho de las parms. Es precisamente la duda sobre la prueba respecto a. ellos la que permrte que el JUez acuerne la diligencia que considere pertinente l!)] . I ~~ ROOIUGUE2' ACHÚT ~GLI . 1' ...... · CD.r...lt~rios • b lq de ~m' .rJ«] P _~a.J

7 Lmeu .-..&.,;

c..,r'. ~_ 1"Io1TI. I"bn;'.,.

Fu..-,. D.I' Bl. ""_:'>.Joln, 101]0, p.~_

I ~ ] . GÓriEl. COl.O H EJL~ L. ~lIIIn
lO.

• LI.S DILIGENCIAS FIHALES

En ningLÍn caso pueden ser aprovechadas estas diligencias finales por el tribunal para introducir hechos nuevos o complementar los hechos aportados al proceso. Como dice, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constituaollal de 13 de octubre de 199211>4 "las diligellcias probatorias de oficio no comtituyen un instrumellto hábi l para que las partes puedan illtroducir nuevas alegaciones al proceso, sino UIl reClJrso excepciollal de que dispolle el juzgador para complemelltar el mater ial probatorio aportado. siempre y cuando la pr ueba practicada de oficio recaiga sobre el thema probandi dellmit.ado par las partes en su demanda o cOlltestación". 2") Que los hed\os que se t ratan de acreditar sean trascende ntes o relevantes para la decisión del pleita. excluyéndose aqul tambiéll 1m SLJperfluos o irrelevaIltes. 3") Que la prueba practicada allteriormente sobre esas tlechos relevalltes para la decisión del pleito na hubiera sido conducentes ell el sentida de que na r..aya podido alcanzarse cer teza sobre tales tlechos. 4") Que el motivo de que no se hubiera alcanzado el resultado probatorio perseguido anter ion-nellte haya sida la cOllcwTencia de circunstancias que en modo algullo puedan imputarse a las partes, pera que ultenonnente hayan desaparecido, de modo qlJe actLJalmente eXIsta la pasibilidad de que se al c a!'\n~ el resuttado probatorio o certeza sobre los hechos.

S") Que se acrediten la existencia de motivos que permitan al juzgador considerar que las nuevas actuaciones. conducirán a la adqu Isición de la cer teza probatoria sobre los hechos relevantes en cuestión. Todo ello. con el cumplimiento de los requisitas formales -autoqLJe se establecer. en el I1CISO tir.al del ta!'\ repetido art. 435 LEC. I[)ot. STC d.

1] d. <>c,"¡'n: de In:!.. fJ 6" {RT e::

I'l'~m I17) 115

LOS PODERES DEL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

D ILe V ILLAGÓr--1EZ C EBRlÁ N Ljue I.JOI Id Vrd uel .dr LrLulo 43 5.2 LEC podrá e l tribunal acomar la ampliación del dicr..amen pericial cuaooo, a su juicIo, los resultados del mismo no hubieran sido "conducent es", ya que e l articulo 347.2 de la mIsma Ley proh ibe al tnbunal acordar la ampliación del dictamen en el acto del j .J icio o Vista '''''.

4. 3.¿EN QUÉ MEDIDA LA REGULACiÓN DE LAS DILIGENCIAS FINALES REFUERZA LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE APORTACiÓN DE PARTEY RESTRINGE LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICI O?

La Ley 1/2(0) de Enjuiciamiento Civil mantiene la vgencia el princip io de aportación de p
a) El art, 216 LEC señala que "J(]S ujbLJnaJes civiles decidirán los: asuntos en vinud de ras aportaciones: de hechos, pruebas y pretensiones: de las: partes, excepto clJando Ja ley disponge o~ra cosa en

casos especia/es ". b) En materia de prueba, el art. 181 LEC marlifi:e5l:a el slgu ierlte tenor "las pruebas. se prodkarón a instancio de parte. Sin embargo, el tribunal fXJdrá acordar de 0(10"0, Que se practiQuen determinados pruebas o que se aporten documentos, d¡cwmenes u otros mediOS e rnstrumelllos probaümos, cuando os( /0 e.stablezca Jo ley" , Este último illCiso conecta COrl lo dispuesto en e l apart ado 2" del artíCLJlo 435 LEC que permite "excepd(){Jalmenle " que el tnbunal pueda acordar de ofiCIO (o a Instancia. de parte) que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados. si 10"5 actos de prueba ant enores no hubieran resu ltado ,::.onducentes a causa de circunstancias. ya desaparecidas e indeperdient es. de la voluntad

y diligencia de

1 ~5. I,' lllAGOtoIf Z CEl\Mo't.t>.l, M... ." ' h Mo rel>O (: ......... 1,'. ,' .
Ia.s partes, siempre que existan motivos fun~ ••

L.r di, E..¡LJi ci omi=ro C;' ~". dll, coon:I . ¡>. I (}I ,

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• LAS DIL!GE NCIAS FINALES

dados para creer que las nu evas actuaciones permitan adquirir certeza sobre aquellos hechos. A pesar de lo previsto en el arUculo ant erior; en los procesos dlspOsitNOS se ha recortado la iniciativa probatoria de oficIo del juez para aco rdar las denomirndas "di ligencias finales", pues lo <:Intes señ
de parte",

En defi nitiva, a diferencia del sistema procesal configu rado por la Ley de 188 1, que previó lJnas diligencias para mejor proveer cuya práctica quedaba en manos del juzgador con el consiguiente impulso del pr incipio de oficialidad en el proceso, el nuevo sistema supone un refuerzo, prec isame nte, del principio de aportación de parte , Ahora se deja en manos de las partes intervinientes en el proceso la posibilidad de :solicrtar la práctica de aquellas diligencias de prueba qLJe se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los tres numeras del apartado 1" del 43 5 LEC. fuera ya del cauce formalmente previsto para la realización de la actividad probatoria '~,

La opción del legislador del 2.000 ha sido reforzar el princip io de aportación de parte en lo relativo a la pnJeba, Las diligenc ias. finales no son sino un camino especial para la introducción del material probatorio dentro del proceso, una vez cerTada la puer ta ord inaria para la entrada del factum que ha de servir de base a la sentencia, No debe confu ndirse la especialidad ele la figu ra que rompe la estructura clásica deJ proceso, comprenswa de una fase de alegaciones, una fase de prueba, una fase de conclusiones y la sentencia con la determ inación de a quién da la ley la facultad de poner en marcha este mecan ismo excepcional, Esa facultad, que p odn'amos calificar como de una espec ie de "Iegltim
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LE<: d. 100 1 , do :loor., .u DE LA OUVA,

<<:f1 OIEZ. F'lCAZQ..(; IMEr-.lEZ. oh,
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l OS PODERE5 D EL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

con t odas las consecuencias que de esta 0PC IÓIl legislativa se derivan. La primera y más importante es el mantenim ierüo de ese pr incipio de que el proceso civil se considera un cauce de re.solucióll de pretensior.es relativas a derecho privado, doode el poder de disposición de las partes sobre SLJS derechos debe ser la guia y norte de toda adLJación procesal.Tendrá qLJe ser ésta, demandarüe o demandada, la que introduzca t odo el material fjdico en el proceso que lleva a la resolución de su controversia

La inidativa probatoria de oficio ha quedado prácticamente extinguida pues el juzg.ador sólo puede acordarla. en materia de- diligencias finales, en los supuestos qLJe se analizan al tratar del apartado 2~ del artículo 43 S LEC, donde collc luimos que SLJ ám bito prádJco de aplicación será casi inexfstente por las exigerKias que del mismo se derivan 10"1. Esta. reducción a que nos referirnos se man ifiesta. en los siguientes datos: En pr imer lug.at~ el juez no puede aco rdar una di ligencia probatoria no solicitada por las partes. A pesar del cooten ido del artículo 43S.2 clo LEC pensamos, con ESCRIBANO MORA. que la facu ltad que se le mrKede al ju ez debe guardar cierta homogeflei dad no "iOlamen te coo los hectlOS alegados, sino con las pruebas propuestas que no resultaron con.ducentes . La regla 1"" del apartado 1<) del precepto antecitado sostiene con toda rorundidad que no se practicarán como diligencias finales las prLJebas que pudierorl proponerse por las partes, incluidas las previstas en el apartado primero del articulo 429 LEC. As! pues. del catálogo de dilige n.cias se Fialado en el artículo 340 de la LEC de 1881 a las poslb~idades de acordar prueba de oficio con la regulac ión actual, hay LJna dlfererma notable. En segundo lugar, las pruebas practicadas como diligencias fi nales tienen. un grafl componente instrumel'1tal respecto de la prueba en 107. Cr iDee t inK .., .... JI"" botan<> JUcIia:ol SI m:"..k ,,,, PICO ]lINOY,j.. La ~ on oJ .." .. fh ro- uc".. ... ' FL>turn 7 p""'=<.e dd pr<>eu., m ..... . .... ~ •. OD . I ~-,e.p 252.

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• LAS DILIGENCIAS FINALES

segunda instancia No se trata de incorporar nuevos m edios de prLJeba, salvo en el caso excepcional del apartado segundo, sino de que la decisión del juicio en la instancia se produzca con arreglo a tado lo que las partes han pretendido acreditar sobre la base de los t1echos qLJe configuran el punto de partida de la norma y que el jLJeZ admitIó como pertinente, Como señalaVÁZQUEZ SOTELO, el articulo 43 5 LEC resuelve con criterios francamente retrógrados la delicada cuestión de las iniciativas probatorias del juez en el proceso civil,

Se ha sostenido desde antiguo el aforisma 'JlJdex iudicare debet seculldum iuxta alegato el probata partium " como contenedor de

Url

principio fundamental del proceso civil, según el cual el Juez, al resolve ~ ha de ateners.e, exclusivamente, a lo alegado 't probado por las partes en el proceso y dictar sentencia según esas alegaCIones y prLJebas de parte, nunca según su conciencia ni según su información privada extraprocesal. Modernamente. ha señalado VJ\ZQUEZ 50TELO. con argumentos t¿cnicos. pero también ideológicos o sociológicos, :se afirma que para poder exigir al juez que dicte sentencias justas es preciso dejarle erl libertad para que él pueda procurar la prueba que le resulte neces;aria sobre las afirmaCiones realizadas por las partes. De este modo, sigue señalando. el juez no sólo podrá conoce,.. bien 10:5 Il echos a los que debe aplicar cotTectamente la ley (a la hora de juzgar la premisa de hecoo es previa a la premisa de derecho) sino que, además, en el ejercicio de sus potestades jur isd iccio rlales, puede neutralizar el desequilibrio que can frecuencia se puede producir en el proceso c(vil en fu nción de la posición sacial o económica de los litigantes y de la calidad técn ica de: los profesionales que los patroc inen elI. La cnllca a la restricción de este poder judl[ial. que respetando los hemos aportados por las partes pueda contribuir con ellas al 106. "AzQUEZ 5OT ELO. J. L

Lo. dilli¡¡ .".,.,. finoles. ob. cit... pp. 5] ] )' ...

11.

l OS PODERE5 DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEII.IA PROSATOIIJÁ

esclareCimiento de los mismos a través de los medios pmbatorios. que s.e estimen pertinentes., no pLJede ser más que negativa La razón de defender un mayor poder judicial en este aspecto se conecta con el tema de la J/jstida de ra deds1órt l
Esta posición está muy difundida entre las modernas teon'as de la decisión judicial, más allá de las diferencias de orientaciól1 cultu ral. La verdad de los r.echos como condición de justicia de la decisión no es un dato típico de una concepció n específica de los objetivos del proceso, sino que tiende a ser un criterio de carácter general siempre que se piense en la decisióll judicial en términos de justicia Hoy 110 deja de sentirse ulla nueva cor riente que entiende que el pr irKipio de verdad de los hechos no identifica una ideo logia especifica del proceso y, en cambio, representa ulla suerte de dato constante que resurge en todas las ideologías que conciben algún tipo de decisión justa como finalidad del proceso ll Q• En su versión "minima", basándose en el puro y simple sentido comLÍn, que ninguna decisión puede cons iderarse justa si se funda en una: determinación equivocada de los hechos. Esta posición tiene un interés especi al, pues surge también en la cultura de los sistemas del " common law" y. además, no indican ningún cr rterio especifico de verdad, pero. al excluir que la decisión pueda flJndars-e en un juicio sobre lo s. h€chos etTóneo, sí indican que el proceso debe tender a alcanzar LJna determ il1ación verdadera de los hechos, I~'

TAAlIFFO, M_.u f-u.L. de kI. '-fIm. ~""- Tron.,. l '

111), TAJlUfFO, M .La ¡wuobl de 10:,.

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~m.dI,

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1-1 """", 2002, ~I' U .1 1

CIL.pp.!i.!o. H.


Por otra parte,

y en su versión "máxima", siguiendo el esquema de

la norma jurídica como norma condicional, " si es. A (supuesto de hecho) entonces debe ser B (consecuencia jLJlldica)", se llega a la conclusión de que la nonna sena aplicada injustamente, si la consecuencia que prevé la norma se adjudicara en un caso en el que el supuesto de hecho no se hubiera producido, Este planteamiel'1to ha llevado a autores, como WRÓBLEWSKI, a Iderluficar una "Ideología legal-r acional" de la deciSión que hoy parece tendencialmenle dominante en la cultur a occidental " .

La cuestión que suscita esta regulación. que criticamos., es. según apunta VÁZQUEZ SOTELO, en los casos en qLJe el Juez tiene que dictar sentencia fahándole la prueba sobre uno o varios. dalas o circunstancias de los hechos alegados. por las partes. pero no bien probados. por éstas. Y la cuestión plarltea delicados interrogantes ¿podrá el Juez sLJpllr la ausencia de prueba o c.ompletar la prueba deficientemente producida por las partes? O, por el cor\trario ¿deberá el juez dictar s.u sentencia ateniéndose a las. pruebas. aLÍn temiendo fundadamente que la sentencia será injustal l I,

4.4. ¡CABEN DILIGENCIAS FINALES EN EL JUICIO VERBAL!

La colocación sis.temática de los artfculos 435 y 436 de la LEC 1/200Q, justo antes del Titulo 111 dedicado al JUICIO verbal y dentro del Título 11. dedicado al juicio ordinario, ambos del Ubro 11, que dicha Ley dedica a los procesos. declarativos, ha planteado el problema de la posible aplicación de las diligencias final€s al ámbito del juicio verbal. Al res.pecto de es.te asu nto, hay diversas opiniones que podemos. agrupar de la siguiente manera: 11 1. WRÓBI..FHSKI.J .. ~" rJ.. .. ..,li<:oaOt.p
'"


1°) Quienes niegan la. ~sibilidad de dil igenCias finales en el Ju icio verbal por considerarlas exclusivas del juicio ordinario.

2'''') QLJienes entiendell que no caben. sin pe~LJicio de la posibilidad de suspensión de la vista,

3"') QUienes afirman la posibilidad de las diligencias finales en el juicio verbal.

A favor de la primera postura. se esgrimer1. en Slrltesls, los sigU ientes argumentos :

1"') El respeto lega.I.Así, se afirma que las diligerlcias. firlales de los artículos 434 a. 436 LEC t ienen una ubicación sistemática deter minada que no se puede desconocer: dentro -y exclusivamen"te- de la regu lación del JUICIO ordirlario. Citándose. a mayor abuooam len-

to, la s artiwlos 271 .1 y 286.3 LEC. El primero de ellos al establecer la preclusión definitiva de la presentación de documentos en el acto de la vista o del juicio. deja a salvo "lo previsto en la regla tell:: era del artíCLJlo 435, sobre diligencias finales en eS iuido ordinari()". El segLJndo de los preceptos, no permite . como regla general, que se practique pr ueba sobre los r.echos nuevos 110 reconocidos que se invocas€rI ell el trámite de "ampliación " segúrlla clase de procedimiento sino "cuando (uere posible por el esta00 de los ocwocr.ones", y hace la. salvedad espeClTlca del procedim iento llamado ordinario, respecto del cual dispooe que "se esraró a lo dIS-

puesto sobre las dilJgendas (inales", 2") El respeto a la estructura procesal. Se acude a la Exposición de Motivos de la LEC para señaJar que "lo ley conslóero improcedente IJe'iar a cobCJ Slada de manto se hubiera podido propooer y

no se hubiere propuesro. asi como cualquier actMood del TrJbuSlal que, con merma de {a iguallrol'lo contJeooa enu~ las partes. supla su folta de dilJgenda y cuidado". Y para term irlar añadiendo que "las excepciones o esta regla han sido meditados detenJdamente y r€sponden a criterJos de equidad, sin que supongon OCOSIÓrl justlfi-


cada ptJm de"fJrrJe.nar la f'structt.Jm pmeesol o meno"lcabar la igual-

dad de

ra

mntmdr(O{in"

El tema del ordel'1 de la. estrLJctura procesal se liga al articulo 290 LEC. segun el (LJaI "todas las pruebas se practicarán en unidad de acto" . Esto ha llevado a aLJtores. como SEOANE PR..A.D0 111, a defender que se admite só lo mLJy restrin,gidamente la celebración de pruebas fuera de tal acto, por todo lo cual la. admisión de otro momento para llevarlas a. cabo debe ser inter pretada con carácter restrictivo. Se concluye, por tanto, qU€ no ha sido voluntad del legislador extender las diligencias linales ni al ju icio verbal ni a los distintos procesos especiales, como los procesos matrimoniales y de

menares (arts.769 a 778 LEC). 3') El carácter cOrlcentrado del juicio verbal, Se señala la voluntad de l legislador de centrar la. vista en Url solo acto. como se desprende del art. 443 LEC. Se ind ica la difiClJltad práctica que existe en el dla a dia de los Juzgados para lograr la concentración de todos los actos delltro de la vista. del jLJicio verbal. La interrupción de la vista para su corltirluació rl en otro día se considera LJn efecto indeseado pero desgraciadamente habitual, de modo que si a eso se añade la posibilidad de aClJdir a las diligencias finales, el tipo de proceso persegLJido por el legislador quedan'a definitivamente torpedeado. 4") La difiClJltad de articulaciól'1 de las diligencias linales en el juicio verbal. Caso de que se pretel'1dier.a extender las diligencias finales

al juicio verbal. se afirma por algunos, que la coordinación de los plazos previstos para la práctica de las diligencias finales y los de dictar sentencia que se contienerl en los artículos que la regulan expresamente, se compagina difiCIl mente COIl el plazo de diez días en qLJe ha de dICtarse sentencia en el JU IcIo verbal. según el ari:ícula 447. 1 LEC. rrJ.II.......u

LE C fORU M

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17 (1rURO 2002)
r. cdaonol 'SEPIN, pp. r ~

'"


La s.egunda de las pos.tLJras Indicadas enti ~nde que ~I problema de las. diligencias finales en el ámbito del jUicio verba l qLJeda supe -

rado con la figura de la interrupción de las. vistas, regulada en el arti-

culo 193 LEC Reprten los argumentos de la pr imera de las posturas analizadas, y señalan, entre otros SEOANE SPIEGELBERG ", que la fonna más idónea para res.olver la problemática de las diligencias de prueba qLJe 00 quepa llevarlas a efecto en el acto
O por la vía del articulo 193.1.-'1" LEC que refiere como supuesto de intetTupción, "cuando, después de inidoda lo visro. se produzca alguna de fas dmmslanoas que hobriafJ det.erm inaóo fa s/..Jspensión de su celebraCIón", puesto en relación c::on el ar ticulo 188.1 LEC. que señaJa como causa de el la "resultar procedente rof suspensión de acuerdo con lo displJestG en la ley" , entendiendo por lo diSpuesto en la ley, la diligenCia no susceptible de pr acticarse en la vis.ta que exige procesalment e LJna adLJaclón necesaria de cot ~lo de letras que se realizará. según el artículo 349 ,3 LEC, por perito designado por el Tribunal. o designacióll ju dicial de perito interesado por las partes {art. 339 LEC), que requiere previa elección,

,r

".


acept acióll, rlo mbr amiento y emis ión del dictamen antes de la vista

(a rts 341 LEC Y ss.).

MAGRO SERVET"5 añade a lo anterior que si se da por cerrada el acta del juicio verbal será inviable procesal me nte acordar diligencias fi na le s. lo único que cabría sería no dar por conclu ido el acto del juicio verbal y suspender su continuación con nuevo senalam iento si no se t1a pl"acticado toda la prueba para telminarla el dia señalado, pero si se cielTa el acta y da por concluida la práctica de la prueba rlO es posible acordar diligencias fi rlales. Si se reClJ lTiera esta opcióll pro cesal con la sentencia dictada no tendn"a mucha eficacia el mantenim ie nto de las pr uebas practicadas por esta vía al no estar prevista técnicamente . Por último, tenemos la postura favorable a las diligencias fillales erl el ámbito del JUICIO verbal. Esta es la postura a la que nosotros nos adher irnos por las razones que iremos exp0rliendo a continuaciárl.

1" RazÓfl. Se ha afinnado que los procesos regi dos por el princIpiO disposiuvo, y coma manifestación de éste. se canfsa a los sUjetos procesales la t area de alegar y filar o proba r los hechos que le s illteresen (iudex ilKlJcet S'eClJnch.Jm alegato el: probalO partu..Jm), lo LLJaI es denom inado por alguoos autores " prirte ipio de aportación de parte" o "pr incipio de co ntroversia o dualidad de partes ". El árg3llo jurisdiccior.al. por tanto, se ha de atenoer a los hemos admitido s. como existentes por todas las partes , no debe introducir por SI mi smo t1ect1os nuevos de carácter fUlldamental, rli ~a1 ¡z ar o intervenir, en pr incipio, en más actjvidad pro bator ia que la sol icitada por las partes (DE LA

OLIVA SANTOS "'). Sif1 em bargo. ulla cosa es el poder de disposi ción que las partes tienen sobre el proceso civil. der ivado de que en él se verltilall derect10s subjetivos de aquellas cuya defensa sólo a ellas interesa. y otra 11 ... ar-... ... u;c

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SHiN, pp 11.


Lmd~'" ell-l0u~ Ll~ dfX.lr wLiún dll·H UU~ ~U tJ~llI1d l~ r idl ráLl.iLU ~rr 4u~

sustentan sus pretensiones, ligado al dispoSitiVO, pero de espectro más especifico, pues se aplica al .ámbito probatorio, En todo caso, el principio di spositivo '1 el de aportación de parte no sufrell ninguna restricción en el supuesto regulado en el apartado 10 del artIculo 135 LEC, pues señala que "sólo a jf)stonGO de parte podrd

el tfJbunaJ ocoróor. meólonle outo. como óifigenoos (lnoles, fa

prdctJca de actuaoones de pruebo", Así pues, son las par1.es las. que mantiener1 la carga procesal de aportar el material f.ácti co '1 probatorio al proceso. 2" Razón. Se afirma por los detractores de las. dillgellclas. finales en el Juicio verbal el respeto al tenor lrieral de la norma,Tanto su ubicación sistemática como los arUculos 27 1.1 '1 2B6,3 LEC circunscriben ta le s diligencias al JUICIO ord inario, Esta limitaCión literal no puede negarse, el problema es si Ulla interpretaCIón Irteralista debe conSiderarse sU~Clente o el JUrista debe atender tambié n a otras interpretaciorles y valores constitucionales a la hora de resolver prevellClones legales que apare cen como poco confonnes con el sistema Jun'dico general que las erlgloba. Aquí no puede dejar de manifestarse el ligamen que las diligeocias finales tienen con el derecho a utilizar los medios de prLJeba per tiner.tes. Este ligamer. t ielle rango consuluoonol desde el momento en que el derecho a la prueba se integra dentro del artícula 24 de nuestra Carta Magna: precepto que enuncia los derect105 fundamer.tales de lo s justiciables en los procesos que , afectando a sus imereses, se abran en nuestro sistema.

La doctrina del Tribunal ConstnLJcional al respecto es clara y de la misma. se extraerl las siguientes conclusiones:

1-,- Respecto al encaje rlormativo que al problema se da. se seiiala que, si bien es en el artIculo 24.2 de la Constitución donde se reconoce el derecho a utilizar los medios de prueba pertlnerlt es para la defensa. de ello, como se dijo en $TC de I de julio de

".

• LAS DILIGENCIAS FINALES

1986 '" no 'S e der iva. rlecesar"iamente "que lo temático proborona no pueda estar o(eaada ni proregida, demro del deredw· a fa tutela judicial efectiva, por el párrafo primero del al1lóJlo 24 de la Constitución ".

2".- La. STC 147/1987" ~, recogiendo la. doctrina de est.eTribunal erl SSTC 1 16/1983, de 7 de diCiembre (IUC 1983/ 1 16); S 111985, de 10 de abril (RTC 1985/51), y 3011986, de 20 de febrero (RTC 1986130). entre otras sobre el tema.. declaraba que el artlCLJlo 21.2 de la Con'Stitución ha constitucionalIzado efectivamente el derecho a utilizar los medios de pr ueba pertinentes como derecho fundamental "ejercitabre en cualqLtier tipo de proceso en ql.Je el ciudadano se vea irrvo-

lucrado, y que dicho derecho, inseparable deJ derecho mismo a fa defensa, cons.iste en que fas prvebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal".

Lo cual no implica la pérdida de la potestad judicial para declarar la impertinencia de la prueba: mas asl. como la parte debe alegar y fLJndameniar la transcendenci a y relevancia de la. prueb
table, según d ispone 1, STC 51 / 1985, de 10 de abril de 1985" [RTC 1985/5 I ]). Asi, cuaMO existe una. intermediación lega.1, la regla. del artículo 24.2 de la ConstitLJción sirve para determinar la legitimidad constitucional de los reqLJisitos. de tiempo y de forma de la proposición de las pruebas. o el ámbito objetivo de ¿stas. 111.5TC

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De acuerdo con el articu lo 5 de la LOPj, la Constitución vincu la a todos los jueces y tribullales. quienes Interpretarán y aplicarán las leyes según los preceptos y principios. constitucionales. can.forme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribun.al Con.stitucional en todo tipo de procesos, y asr nos vemos obligados. a apl icar la anterior doctrina a las diligerKias fi nales previstas en los artiClJlos 434 a 436 de la LEC, Esta apl icación lIe. . .a a realizar una sen e de refiexiones, La finalidad de los preceptos r egLJladores de e!stas diligencias no es otr a que posibi litar la máxima aaividad probatoria de ntro de l proceso. El apartado 10 del ar tícu lo 435 LEC recoge, en línea con el pril"lcipio dispositivo, un.a amp li ación del dererno a la pr ueba que asiste a las par tes en el proceso, siempre y cuando se ajuste a los tres re quisitos que en él se en.un.cian._ La con.exión de l derecho aquí previsto con el artícu lo 24 de la Constitución. en los tér minos arlter iormel"lte expuestos. es evidente . Sel"ltada esta conexión constitucional. la pregunta que se plarltea es si la l imitació n de este derecho al juicio ordinario es conforme co n los parámetros const ituc iol"la les sobre el derecho a la pr ueba de los justiciables " en todo t ip o de procesos " mmo señala la JU risprudenCia mnstitLJciortal. y, más aún, qué r azones. pueden existi r para no extender est a figLJr a al jui CIO . . .emal.

La limitación no ti el"le justificación alguna. El óbice de la interpre tación literal queda clarament e su perado por los valores constitucionales que son de atención prior Ftaria. En este sen.tido, al derecho fundame ntal a la prueba se une el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes pu blicos. como seF\ala ILLESCAS RUS DO, pLJes la imposibilidad de integrar las diligencias finales en el juicio verbal su po nd ría un quebranto. sin justificación objetiva y razo nable, de t al interdicción (articu lo 9.3 CE), n~

F'>", DCIOOaI"'" oo,,",- .m < Ilte<",¿"" b optrod .. de l.l..E.Se::M Il.U'•• nod,,·. lo ....." .... U e:: FOII. Ur1 rI' 17 (m..-:m d. lo .
2~1I'2J

,,.

• LAS DILI GE NCIAS FINALES

El otro obstácu lo que se pone a la extensión de las di ligencias fi nales al juicio verbal es el <:ar.icter con<:entrado que el legtslador qUiere para est e t ipo de procedimient o, es decir; la estructura procesal, La Jur isprlJdencia CO rlstitucional ha do:jado claro qu e la limitac ió rl del derecho consagr ado por el artíClJlo 24.2 de la Constitución, a servirse de las pmebas pe r t inentes para su defensa como un derech o constituc ional. no Justifica su sacrificio a intereses il1 dudablemente dignos de su t utela, pero de rango subordinado, como puede ser la economía del proceso, la mayor celeridad de éste o la eficacia en la Administ raciól1 de Ju sticia (SSTC 51 / 1985, 33/ 1992 y IO/2(){X), ent re o tras) ,

De el!o se deriva clarame nte que por encima del deseo dellegislador de concentrar el juicio en un solo aao, y de las comodidades qL.Je de ello se puedan derivar al dejar definitivamente cerTados este tipo de juicios para sent encia. está el derecho de las partes a agotar sus posibilidades probator ias y obt ener asl una justa satisfacción de sus pretensiones COrl una sentencia que se ajustará más al conflicto que pret ende resolver. En definitiva. la posibilidad de las diligencias finales está po r encima de la co:ler idad que se quiera im pr imir a los procesos, pues aquéllas salvaguardan derechos de rango super ior. como son el derecho a la prueba y la justicia que, como valor superior (art 1,1 CE), ha de il1formar t o do el ordenamiento y, por tanto, también el procesal. 3" Razón. Las dificultades técn icas que plantea su ar tleulación con otr0'5 preceptos. En este sentido, podemos señalar 10'5 siguientes:

a) Con el articulo 309 LEC relativo al intelTOgato rio de personas jun'd icas a través de su legal representante, cuando algu na pregunta concierna a hechos en que éste no hubiese intervenido. Entonces se le exige "identificar a la persona que, en oombre de la parte, hubiera imerven jdo en aquellos hechos" con el fin de que el Juzgado convoque a dicha "persona paro ser interrogada fUero del Jurao com o dl/Jgerria rool crmforme a lo dispuest[} en la regla r de) ll9


apartado 10 der arrkulo 435". Este s.LJpuesto puede darse perfectamente en un Juicio verbal, lo que obl iga a buscar ulla solución que evite: la indefensiór\ que. caso de denegarse , se produciría. Esta solución pasa por dos opciones: o se interTumpe la vista, de aaJerdo con lo dis.pLJesto en el artículo 193.1.3 0 LEC; o bien, se practica como dlligellCla final suspendiéndose el plazo para dictar sentencia. Opi=IÓIl QJe es la legalmente prevista. b) Con el aruaJ lo 315 LEC que autoriza a las partes. a formular preguntas complemelltarias a la representación procesal del Estado u otros organismos. públicas que fueren parte en la IIDS sobre las respuestas remrtidas por escrito al illter rogatorio que se les. hubieren fonnLJlado. EIl estos casos se prevé que "si dicha

repn:sentación JusV~CC}se cumplJdameflte no poder ofrecer (as respuestas que se requieran. se procederá Q remitir nue\lO mterrogatorio pDr escnw com(J ditJg€ncfa (rllor". Al igual que el caso a nt erio ~ este s.LJpuesto es, también, perfectamer\te pos.ible en el JUIcIo verbal 'f la s.oluClón parte de idéllticas posibi lidades.

e) Can el apartado 4° en '" última inmo del articula 443 LEC que señala que "Jo propos"JCi~() óe pruebo de las parres podró compJetarse con arregl(J Q Jo dispuesto en el apartado r del artículo 429" . Este precepto introduce en el juicio V€rball.a posibilidad de iniciativa probatoria judicial. Esta. figura petmite al Juez llamar la atención de las partes, cuando considere que las pruebas propuestas por aquéllas pudieran reSIJltar Insuficientes para el esdarecimiento de los hechas controvertJdos, señalando. incluso la prueba o pruebas cuya práctica considere cor\veniellte. Pues bien, aplicando el precepto a la vista del juicio ver bal lo que va a suceder es que las par tes ya acuden al juicio con los m edios. de prueba de que illtentan v.alerse. como les exige el .ar ticulo 440, 1 LEC. Y si el Juez advierte la insuficiencia probatoria a que se refiere el 429 LEC. las. partes no dispondt-an de las pruebas que se consider~ necesarias, en ese momento. Vuelve a aparecer la Imposibili -

".

• LI.S DILIGENCIAS FINALES

dad de celebrar la VIsta en LII1 solo acto, a no ser qLJe se vade de contenido la previsión legal, ya que la regla gerteral es que las pruebas se practiquert en unidad de acto (art, 2.90 LEC) , Otra vez se ha de resolver o interrumpiendo la vista o practicándolas como diligencias finales. Esta última posibilidad se complementa con lo dispuesto en la regla 1.1 del apartado 1'" del 435 LEC que a sensu contrario permite practicar como diligencias. finales aquellas prueba.s qLJe se hayan propuesto en tiempo y forma incluidas aquellas que se hayan propuesto "tras la moni(estOCJÓn óel trlbunar o q[Je se refiere el oportado t del arriculo 429 ". d) Por liltimo, hay que citar el articulo 460.2.2'" LEC, COIl respecto al ClJall LLESCAS RUS I :; ha señalado que fl'ente a la posible objeción de que sólo podli.a estar justificada su admisióll en los casos concretos precitados, cabe señal ar que pudiérldose interesar en la s~unda instancia la práctica, entre otras. de las prLJeba:s. que habiendo sido propuestas y admitidas ell la primera inS'tallcia. por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitada "no ntJbienm podJdo proctJcorse. ni siqUJera c.omlJ dilJgencias ~na¡es o'. considerar impedida la practica de dil igellcias finales en el juicio verbal supondn'a tanto como convertir en regla para esta clase de procedimientos la práctica de prueba ell seguooa il'1stancia, que na es sin.o una previsión illtr,nsecamente excepcional.

y no parece que deba abocarse a las partes a acudir al reClJl"so. con los riesgos (J5oclados. a la mal llamada ejecLJciórl provisional -y. eventualrneme, al cumplimiento de otras cargas pecuniarias {art. 449 LEC}- y a costes. s.uplementarios para suplir una deficienda qLJe podn'a corTegir se fácilmerrte sin rnerloscabo de la integridad objetiva del procedimiento ni de los derechos constitucionales. de los litigalltes. 4& razón. En relaCión con 1.1 objeción de dific.LJttad de artic.LJlación de las diligerlcias finales en el juicio verbal, debemos indicar t1 t . lI.......u LE C fOt\U M

~'

17 (1O\lRO 2001) ti: l. cdTlDnol SEI'IM, PI>- ~ t l .

111

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATERIA. PROSATOIIJA

qLJe no es de recibo. Así, el
(Clrma establecida en esta Ley para los pr/..Jebos de su dase. El pfazode veinte dios pora dictar selltenda yolyerá a mmpurarse cuando

rmmcurm el ororgado a los partes para pf72sent or el escrito a que se

refiere el apartado- ant.erior". Apl icado al JUICIO verbal. su~ne que el plazo es el de diez dias para dictar sentencia y que queda ef1 suspenso hasta la práctica de las mismas. El plazo de sel"ltencia sigue sie r\do el mismo y 1"10 hay problema de encaje por el hecho de que las diligencias hayan de pradJc.arse en plazo de velr\te días. pues si dentro del plazo para dictar sentencia y conforme a lo prevenido er\ los artículos siguientes (435 y 436 LEC) se acordasen di ligencias finales. qued.ará en suspenso el plazo para dictar aquélla (art. 434 LEC). En defir\itiva.la jur isprudencia constitucional sobre el derecho a la pr ueba que sea per tinente y útil. aSI como los preceptos que hemos ido señalando, hac.en necesario extender el In stituto de las diligencias fir\ales al juicio verbal. Se evita con esta inter pretación exter\siva (derivada de principios constitucionales) que el juicio verbal sufra una merma de garantias procesales en relaClór\ con el ordinaria . Merma que. por otr.a parte. carecería de toda justificación. porque como tiene señalado nuestro Tr ibLmal Constitucional toda restricción de un de rec~o fur\d.amental. irKluido su ámbito de aplicac ió r\, debe estar justificada. jLJstificaciór\ que 1"10 existe en este caso: r\i :s.iquiera el carácter c:::oncentrado del ....erbal sir ve de esa justificación. pues como hemos visto, si bien la celeridad y eficacia jtJdidal son intere:s.es dignos de protección. éstos estáll subordir\ados a otros coma SOIl los derechos fLJndamentales y. entre ellos, el derecho a la pmeba. In


4.5. ¡CABEN DILIGENCIAS FINALES EN LOS JUICIOS NO DISPOSITIVOS! Se trata de los procesos sobre capacidad, fil iación. matrimonio y menores, recogidos en los articulos 74 8 y siguientes dE'! la LEC. Deb€n traer se a colación en este tipo de procesos dos preceptos muy darificadores al respecto. Uno el art 751 .1 LEC. que dispone: "En IDS procesos a que se re(Jere esr.e TrtulD no surorÓrl .erecto la ff'/llmoa, el allanamiento ni Jo lronsaccr(Ín".

y otro el arto752 LEC. que dispone, en su apartado pr imero: "Los procesos o que se reffere este Títufo se decidirán con orff'gfo o los hechos que hayan SIOO obj€to de debate y resulten probados, con mdependenda de! momento en que hubieren SIdo alegodos o Jfltmdudoos de arra manero en el procedurliemfJ. Sin peJjuioo óe las pJ1Jebas que se practiquen a Instancio del Mmislerio Fiscal y de las demós portes, el lnoonol podrd dec,etar de ordo cuantos estime pertinentes". y e n su apartado 2: "Lo conformidad de Jos partes sobre fos hechos no vinrulará al rribIJooJ, ni podrá éste deddJr k:J cuestiiin litigiDsa oosóflOOse exclusi\t'OJ11eme en acha corformidaó o en el SJlendo o respuestas evasrVas SOO/1? {as hechas afegodas por lo porte conuuria.Tampom estaJÚ el tribunaJ vinculado. en fas procesos a que se re~ere este TJluJo, a las disposidones de esto Leven moteno d€ fuerza probotono det inlermgatono de las partes, de los documentos ptjbiicos y de /o~ dorumentDs prhtados recoooddos'" La finalidad de los pre<:eptos citados es que la resolución judicial se acerque lo más posible a la reali dad existente fuer a del proceso. de ahí que se refuerce en estos casos el principio inqu isrtivo, La amplitud dE'! las posibilidades probatonas es SLJ lÓgica consecuenci a,. puesto que, er1 este tipo de procesos, el juez tier\e poder de configuración del objeto p rocesal. La r azón de este poder se encuel'1tra en el hecho de que está en juego el inte rés p LÍbli co q LJe el Estado tÍ€ne en las cuestiones que afectan.al estatuto ju rídi co de la per sona: estado civil. capacidad, relaciones matnmoolaJes. er1tre otras..

'B

l OS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

A este respecto, conviene traer a colación la Senrerma delTnbunal Con~l:itu Clonal dE'! 2B de noviembre de 1984 122 que señala q LJe, en estos procesos, se establece la ~sibilidad de un rtumervs opertLls de medios a Iniciativa del órgano jurisdiccional conforme al ar ticula 24 CE, de un deredlO a la tL.Jtela efedIVa, cuyo limite estará fijado en aqLJellas obten idas, directa o Indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales y todo ello en orden a la constatación de la verdad material. La consecuencia jurídica que se der iva de lo argumentado es que no puede dejar de observarse un cierto de sbordamiento que la previsión legislativa. conteni d.a en el apartado r del artículo 435, sufre en el ámbito de aplicación de los procesos no dispositivos. Este es un matiz importante, ya que introduce una nueva modulación en materia: de iniciativa probator ia de oficio, cuando se trata de cuestiones de orden público, sustraídas al poder de disposi ción de los justiciables.

Se trata. en definitiva, de una excepción al principio de aportación de parte. a diferencia de lo qLJe ocurre con el apartado 2" del 435 LEC que no sale de su ámbito, y que otorga al juzgador un poder de aportad ón paralelo al concedido a los intervinientes en el proceso, y ello es aSI desde el momento en que "sin per]UJoo de laS' pruebas qLJe se proctlql.l€Il [] instanoa del M inisteno Fiscal y de Jos demos partes. el tribunal podrd deaetar de o~oo cuantas estJme pertinentes" (art 75 2 LEC). Se pone de manifiesto qLJe no es necesario, si el tribu na! entendiese necesaria la práctica de alguna diligencia final, que esta se refiera a mecanismos probatorios ya introducidos por las partes, únicamente r.a de respetarse LJna lógica defensión qLJe impone el articulo 24 de la CE. Por otra parte, la tramitaoón procesal es la misma q ue la del juicio verbal, como se d es p~de d el artíCLJlo 75 3 LEC, ya que, señala que, "salyo que e!xpresarnente se disponga otra. cosa, los pmcesos a que Se! refiere este tftulo se substanciaráfl por los b-árnite s del Juicio verbal", 111. 5TC de: 16
".

....,..,.m""' d.

It&!, FJ. 7' (PJ C I~II

I).

• LAS DIL!GENCIAS FINALES

4.6. ¡CABEN DILIGENCIAS FINALES EN LA SEGUNDA INSTANCIAl

.

Sobre esta cuestión compartimos la op inión de t'1ARTIN aSTOS. cuando con referencia a la antigua LEC' ~J se formulaba la seguiente pregunta: ¿por qué excluir la posibil idad de acordar diligencias finales en e:1 recurso de ape l ación~. No se encuentra r azón jun'dica en tal sentido. Si el tribunal puede t ener motivos sufici entes para SLJ práctica en la primera instancia. también cabe aducirlos para la :s.egundal..as razones que jLJstitican su acuerdo en el primer grado jurisdiccional subsisten en el segundo. especialmente si las partes no han hecho uso adecuado de las posibilidades brindadas por el artícu lo 460 LEC.

4.7. CONCLUSiÓN Hemos llegado a la conclusión de: la conveniencia de proceder a una integració n constitucional de l ordenamiento proces.a.1 civil. de acuerdo con una visión del derech o que obtenga el máximo p rovecho de LJno de los valores que infor man nuestro sistema jundico. el valor justicia.Asi pues. no podemos defender otra cosa que la aplicación de las diligencias finales tanto al juicio verbal . como a los. procesos especiales no dispositivos.

123.MIIKTIN OSTIn. J. 5.. Ln Di'l,..,..,aJ

pa-a mcJOJ~.-..- .... d,loro.=<> ~ e-:h. Moll.lOtQl""VO,

I !J;!I I.

115

•

CAPITULO QUINTO

La iniciat iva probatoria del juez civil. A propósito de u n caso XYIeI" Abe! Uuch

Jo.1n Pi<:ó i Junoy S. I. SUpuUlod& h.cho ........ .. ..... . .. , .... . ... _ . . .... , .. 139 S.2. Cuestiones qUe! se plantean: .. ... ......... _____ ....... . .... 140 Prihlllra: ~Puede el juez. en la audiencia previa, haur use del an... 429.1 11 l EC •• indicar a las partes que no b:lstt! pnMba suficíenU: sabre la. causa d.1 dHusa de la 'W1'o'ienda y proponer IJHI sa aporte
Sep-.da: La normao\'a d.1 art. "~.I 11 l EC. ¡conceda aljuu. una facultad o lo ab'lbuytl un deber? Ten:.iln.: La cunanifutad6n:t ¡ucttdal d. insuflÓllncia el. prueba, ¡dlllbt

nct:uane por eKl'luY.

Cuarta.: SI a1auna de las partas

UI

muastn dilconfonne cen la

índicatlOn d. Insuflc*,cla probatoria e x art 429.1 U LEC. ¡puede:

«impuanar» tal

~tadón~

Quinta: ¡Exlsr. b ~n por parte, da los IItr.1dol di ...... b indICaCIón de prueba tCJUflrida» por el ¡UU' Sexta: Si ~ de las parus pi CIpOII4I la pNIIba sUflrlda por IllulI1. lpu040"" oa>nIuta do oficIol Sépom.a: lPu_ todp .e responsabtltdad at letrado cpJe dedch no tlcorI"fJtetar o modificar» IU propoJldón JndaI de prutba. a la 'l/ista de la cs~ del Juu, JI: pos*;orn*,I».1 . . . . . . . . .. __ po< &ka do pnIOba do los <><1_ po' eI)uozI S.l. La InidUWa prot.t.oria del jUU: cfvI. A propósito d. Yn caso pc.t.,. Abe! Uuch) ..••••.••.•....• 141

'*"'"

5.4. La 1"'_""- do! ¡.........

A .. op6l1to do ... cuo G- PI
•

lJ, INI<:U,nv,\ PROIATOIIA DEL JUEZ CIVIL A I'ROI"ÓSITO DE UN 000

cAPf11JLO QJINTO

La inidativa probator ia del juez dvil . A propósito de u n caso S. 1. SUPU ESTO D E HECHO '" D <) José interpone demanda de juicio ordinario sob re r esoluciárl de COrltl"ato de ar rendamiento urbano, por denegac ión de la prórroga forzos.a por falla de ocupación de la vivienda durante más de se is meses en el curso de un año (art" 62.3<) en relación 114, 11"

LAU 1964). En el escr ito inicial de demanda. el actor alega, r esumidamente expuesto: 1) QLJe es el propietario de la vivienda sita erl la calle Baline s, 317, 4" -1 de Barce lorla: 2) Que en el año 19 70 SUSCrIbió un COrltrato de arrendamiento con D ~ Man'a sobre dicha viVienda; d,

3) Que dur ante los últimos nueve meses dicha -.1vienda r.ab(a estado desocupada: 4) QLJe la desocupación de la vivienda era debida a que D" Maria, que ya contaba COrl 78 años de edad, habla pasado a residir Junto con su hermano. DOJuan, de 7 5 años de edad, en la localidad costera de Blanes; 5) Que habia intentado solUCionar y evitar el litigio pero habla sido imposible ante la difiClJltad de localizar a la demandada, 12-+ El p<.-.u '''P"""to "" h.d 1D 1u. ...ID 'r!lp'HOO
1]9


En el suplico de la demanda se solicitaba que se declarase l.a resolución del contrato de arrendamiento por denegación de la prórroga forzosa y se condenase a la demandada a dejar libre , v.acua y expedita la vMenda de autos, bajo apercibimiento de lanzamiento, y con imposi clón de las costas a la demandada. En el escrito de contestación a la demanda, la demaooada se opuso a la pretensión de resolución del contrato de arrendamiento alegarKIo, en síntesis: 1) Que era cierto que era la arTendataria del piso de la calle Balmes, de Barcelona, desde el mes de enero de 1970; 2) Que había vivido inintetTumpidamente en dicha vivienda y aún seguia residiendo en la actualidad; 3) Que en último año había sufrido una demencia presenil, lo cual le obligaba a ingresos periódicos y reiterados erl LJn centro oospitalario; 4) Que además era cierto que, al menos cada qu ioce días, pasaba los fines de semana erl la localidad de Blanes erl compañia de su hermano. En el suplico de la contestación a la demarlda se solicitaba la desestimación de la dem anda con la imposición de las costas al actor.

Se adjuntaba con el escr ito de contestación a la dem.andada un " infolTne de ingreso" en el Hospital de manes de: 24 de noviembre de 2002. en el CLJaI constaba que ese día D" Maria de 78 años de edad y paciente: flabrtuaJ de: ese Hosprtal, había sido ingresada coo motivo de sufrir mareos. pérd ida del sefltido del equilibrio y desorientación e:spacio-temporaJ. siendo dada de alta a los dos días siguientes.

5.2.- CUESTIONES QUE SE PLANTEAN En función del anterior supuesto de he:cho se plantean las sigu ientes cuestiones:

..

,

Primera: ¿Puede el juez, en la au dienCia previa, hacer uso del art. 429. 1 1I LEC e indicar a las partes que no eXIste prueba suficierlte sobre la causa del desuso de l.a vi ....ienda 't proponer que se .aporte el historial clínico del Hospit.al donde l.a demandada
•

lJ, INI<:U,nv,\ PROIATOIIA DEL JUEZ CIVIL A I'ROI"ÓSITO DE UN 000

Segunda: La normativa del art. 429. 1 11 LEC ¿concede al facultad o le atribuye un deber?

JLJeZ

una

Tercera: La "manifestación" judicial de indicación de il'15uficiencia de prueba. ,debe efectuarse oralmente o por escrito! Cuarta: SI alguna de las partes se muestra dlscooforrne con la Indicación de ins.uficiencia probatoria ex arto 429.1 II lEC, ¿puede "impugnar" tal manifestación? Quinta: ¿Existe la otdigación por parte de los. letrados de seguir la indicación de prueba "sugerida'· por el juezr Sexta: Si ninguna de las partes propolle la prLJeba sugelida por el juez, ¿PL.Jede éste acordarla de oficio? Séptima: ¿Puede exigirse respons.abifl dad al letrado que decide no -completar o modific.ar" su proposición ilicial de pnJeba. a la vista de la "sugerend a- det juez. si posteriormente se desestima la demanda por falta de prueba de los hechos indicados por el j uez~

5.3.- LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ CIVIL.A PROPÓSITO DE UN CASO (XaYie. Ab.1 Lluch) A propósito del caso planteado y de las cuestiones formuladas. paso a exponer mi opinión personal: I".~ ¿Puede el juez, en la audiencia previa. hac.er uso del a.rt. 429. 1 11 LEC e indicar a las partes que no exist e prueba suficiente sobre la causa del desuso de la vivienda y proponer que se aporte el hi storial clínico del Hospital donde la demandada afirma haber sido ingresada? Entielldo que no. El articulo 429. 1 II LEC contiene una novedosa manifestación de la capacidad de inid ativa probatoria de oficio l :!5. y la 11>.111 fLrldom~tD d. did10 :arDe¡jo, a .... CI.ru CDmponua6n. ~r l. r ...... I«ió~ dtt l• .,1""u'l> pn>~ ....... di <>I'K:Io In! b. ~I"" d. ¡.,. d, l""nc... P""""". r'~ ",",m'"e,';' par c.l'" rl~ ,,,",lCI" m.r.~ '1"". cona ,.gI . Il.,...... I .. .,j0fl ' ",rin. ¡no",...,," de pon<: (an. ~]5 1 LEC).

p."'.,...,.....

,<1


respuesta tI la cuestióll planteada exige reparar en los presupuestos, límites y garantías a que está sujeta dicha imciativa '2ti.veamos separadamente la noción de inici.ativa probatoria de oficio, sus presupuestos, lím ites y garantias par.a razonar la negativa de la respuesta, Tradicionalmente con la expresión "iniciativa probatoria~ se ha identificado la facuh:ad de proposición de 105 medios de prueba, distinguiéndose entre la iniciativa a instancia de parte'~1 y la iniciativa de oficio,Tal es, ademis, la concepción seguida por elle,gislador en el art. 282 LEC. específicamente rubricado -por vez primera en un texto procesal-- "iniciativa de la actividad probator ia",

En efecto, la pro¡::x>sicióll primera. del precitado .art. 1B2 LEC, tras proclamar, con meflar contundencia que el art. 283 PLEC:':9. Y en un proceso civil regido por el principio dispositivo y de .aportación de parte, que "Los prueoos se pmctj.mrán a JrJ5l0l100 de parte", añade una proposición segunda para Introducir la iniciativa probatOria ex offiClo ludias al señalar: ''Sin embargo, el moonor podrá acordar, de o(ido, que se procl'JqUen Óé:tennJ'lOdas prueoos o Que se oporten documentos, dictámenes u otros: mediOS e instrumentos probotonos. ruando ffij lo estoblezco la ley" . Por nuestra parte entendemos la in iciativa probatoria de oficio como el co njunto de facultades y poderes. del juez en orden a la introducción de materi al probatorio en las aauaciones, por impulso ajeno al de las partes, e independientem ente de la fase procesal en que tenga lugar esa iniciativa. Esta noción se caracteriza: IJI>, Como h .. !lidl> oc,."", do 'p"nOlol" en tu.g>l ita """'-""""" pr..;,.-_ .. el ,."... r lo rM.I"a.:d, ;u-,1toJ1o in&:ti_ de p¡;bi<~ciiIn en ot 1IÍIm .... 5'\1 do 1:1 'O!.evB .. P:I. en dda nOITll ........""O n:~.,., aJIIl>do m.....,...., lo. ,i¡.'erlRI .. peClOS:') N.wnku ~.J!I1.cián,T..,,¡'¡¡" • • ~ .. con ... "",.. :sfO~E SI'tEG8._ 86lG, J. ~ 1.4 pnob • .., le ut' ih ~ ... C;.,¡J JI2ooO, ob.ei<., pp.l'l r lO) qIJ" ",.lIi2:l lo qutI .. t lI'iI:mo 'U«II' 1..,.. "ro,?,i,im, ' d. lo< ..-n. ~l~.t r ~l _... LEc..

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• u.

INI<:U,nvA PROIATORIA DEl JUEZ CIiIIl. ... Pfl(Jl"OSITO DE UN 000

d) Pur Id dJ el'~IlL:HJ
se produce al margel'1 de ur'la peticiór'I de la parte, esto es, ajena al pr il'lcipio dispositivo. como recordaba col'Istante jurispr udencia con respecto a las derogadas diligencias para mejo r proveer H , b) Por la introducCión de matenal probatorio en las actuaciones, puesto que la actuación judicial comporta o pel·sigue que acceda al proceso elementos probatorios, interesados por el propio juez. y sobre los cu.aJes L:lmblén efectuará stJ JUIcIo fáctiCO y juridico erl la sentencia 'llJ . c) Por la independencia respecto de su momento procesal en el pen"odo probatorio, puesto que puede haber iniciativa probatoria

en la fase de reabimiento del Juicio a pr ueba (suprimIda en la LEC de 2000), en la fase de proposiciól'1 y en la fase de práctica de prueba13l ,

Está iniciativa probatori a de oficio está sujeta a dos presupuestos: I j La existencia de Ul1a cier ta actiVIdad probator ia de las partes. pLJesto que el juez no puede suplir la desidia, desinterés o inactivid.ad de la parte, (amo ha reconocido recien.te jur isprudencia, ya recaida en interpl·etación del art, 429.1 IILEC.Asi, la SAP de Ml.Ircia

' ' '.-ero ""

11'. :ssr-S ~~ 7 do lOO l. f= p>. 2" (rn 200 11l3"1. d. 3 d~ lL.A'1io d. 200I'I. M . re<' 1- (ED 1001I:I1045.,'), de 7 d~ mo l"Ul "" I ~II, fI.ICo.-I· (El) 1"~8I'1): do!~;¡ "" no-.-nbnl e .. 1"'- M.JCIl l· (ED I"",",JoII7); . J . (Kl 1'j'jll~'i'n): ~e ] 1 de IN)'0 de: 1'B. M . ICo. 1" (ED Inm-ISoij . do:. 1~ de QctlJbre d. 1~1. nI> l' (ED 1"211 0171): d. l~ de, .., , . deo 1'j'j1. MiCC l· (E[) 1'~2J" 1 ~II): de ti de no...inbi. de 1" 1. nl>.",.., .. " (ID 1nI I I0571); de 1 1 d. 'epuembnl d.. " " , MICO r ero 1" IJU IS):da & d. DCUif¡nI de " !JO, fM.~ , :r ~D I i9IIo'9oD9;8). do 7 do <9"""'''''~ d. 1987. 1m tu>' 2- (ID 1 9!r7i~H). Y ..... .. ..ud. "JU"'I"'"u.] " (EO 1l\!8fIS'~') ~P' do 28 Ik ~ "" 1"'/i,!. 1" (ED 1~'!i.'~71I1). !iAP' S.... mll1 ... d. n do .triI de 1 ~~. M Jet,. JO ¡El) 1"'!,fHn)

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de 15 de febrero de 2002, que nos enseña que "..la {oc/Jltad qm~ re mn(rer€ er art. 429. ¡ lEC 01 TrJbunal no p[Jede ~€n/lr de (uooamento paro subsanar Jo inexis[€ncio de pruebas o las propuestos inaderuockJmente por las partes por no a)usmrse o lo dispuesto en la Ley de

En)uioamienro O.dl" 'll. 2') La obs.eruafloa de la legalidad probatoria en orden a la pmfXl5lción de la prueba, a raíz de la IndiGlrnn del art.429.1 II LEC. No se pmdrán proponer aquellas p ruebas cuyo momento procesal haya predJ'" do, tales como los documentos fundamentales y los dictámenes en que las partes fuooen sus pretensiones (art. 265. 1.1 00 Y 4": y art. 269 LEC) lB. Además, la iniciativa probatoria de oficio debe observar los I{mites legales señalados por la doctrinalJ1: 1") No introducir hechos distintos de los obrantes en las actuaciones, sino que respeta los hechos controvertidos e introducidos por las partes. en observancia de los prinCipios disposlti\lO y de aportaciór. de parte. (0

2 No util izar fuentes probatorias no existente er. las actuaciones, para que el juez no tenga que efectlJar una labor investigadora de las fuentes de prueba. )

y. fi nalmer.te . debe obs.ervarse LJna garantla l )., comun y consustancial a la práctica de cualquier medio de prueba: la practica de la nueva pr ueba caso de s.er asumi da por la parte demar.dada, debe respetar el pnncipio de contradicción. pues ambas partes pueden prop oner nuevas prLJebas y, por supuesto. tener e n la misma la Intervención prevIsta. por la Ley. In

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115. PICO JUNOY. j..l"rnc,lo"" lid lXIntI plll«fO II"¡ IIt..C/t. pp. :le: ~ ." otrJIKnlk "'I"~ l. conu~II: D¿m u -ti do k>. 1Irnrutl: ó.. l. .....:"N. ~_II del a~C\<>,..UI"I CLI:IMII .. rlJKUn . . ,.r>d.r ... ""<.:1 nci , bw1 d. "1"1:1 pr.., · do comU~ • tDtnn>, "'" • .,,,,.oc .. do, p" rt~. n. d. aF,OI>. h .t...:.-. d.bo.o-:i . DS~ r oll.t
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IHl{lAnvA PROUTORlA DEl JUEZ (IVIL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

En el L&.U elljuILid<.JU, ex~ lt:: UIIU de 1m ~rt::~ul-'ue.,tU'> de Id dLlíVIdad probatoria de la parte, pues la parte demandada para probar y ju~l:i fl car La. causa del desuso de la vivienda ha aportado una prueba. (un informe médico) siq LJÍera. la prueba. a.porta.da puede ,.esultar insuficiente en la medida que sólo puede acreditar un ingreso hospitalatia de dos días. y no durante un perfodo prolongado de tiempo (6 meses segLin el art. 62.-3" en relación con el arl 114. 11" LAU de 1964), que sena necesario para justificar el 00 uso de una vivienda y c:::on ello la imposibil idad de que prosperara la der.egación de la prorroga forzosa. I

Ahora blen, no se observa. el segundo de los presupuestos a.ntes señalados: la prueba ·sugerida- por el Juez, esto es. la remisión de la. historia dihica de la paciente demandada no obser va las reglas de la legalidad probatoria, pues tratándose de un documento obrante en un archivo público y de un documento fundamental la demandada debió aportarlo junto a su escrito de contestación a la demanda (art 265.1 .1Oouq o, cuando menos, efectuar la oportuna designación (art. 265.2 LEC), todo ello bajo la sanció, de la preclusión (art. 269 LEC). ,

Unicamente cabn'a la posibilidad de acudir a la facultad del art 42.9. 1 11 LEC en los sigu ientes supuestos: 1'1 Si erltendemos que el arto 429, I 11 LEC mnbene una facultad - la de loolcaclón la. insuficiencia. proba.tona y la. de proposicióll de prueba.- que pelmite excepcionar las regla.s de preclusióll de aportación de documentos fundamentales. Ahora bien, para ello sen'a necesario una previsión Ilonnativa que así lo estableciera. y tal previsión no existe en la Ley I

naoo.

2.'1 Si la pr ueba ~sugeri da" por el juez fuese. por ejemplo, la de la testifical del gerente del Centro Hospitalario o del médico responsable de la paciente demandada. Para ello. y para salvar el límite derivado de la no utilización de fuelltes de pr ueba d istintas de las obrantes en las. actuaciones. sen"a necesario que la referencia al gerente o al medico responsable figu rara en las alegaciolles iniciales de las partes.

,<5

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEII.IA "'-OSATOIIJÁ

3"') Si la pr ueba ·sugerida" por el Juez fuese la de las. factur as corres.pondlentes. al ingreso de la pacier\te demandada y tal factura pudiera encuadrarse dentm de los supuestos. excepcionales de "presentación de documentos erl momerlto no inicial del proceso". regulados en el art. 270. 1 LEC.

r ... La

normativa del art.429. 1 11 LEC, ¿concede al juez una facultad o le atribuye un deber!

A pesar que los. terminos imper.ativos del artículo 429.1. 11 LEC ("ÚJando eJ .rribu/1QJ cOIlSJdere que los pruebas propuestas por Jas parCes pudieran resultar Jnsuffcientes paro el esdareómienro de ¡os hechos controvertidos lo pondró de manjfjestol)o. a los partes ....') nos conducirfan a sos.tener se imporle al juez un deber. entendemos que ello no es: pos.ible y que debe configurarse como una facultad. pues al juzgador no puede imp0rlérs.ele el deber de controlar la suficiencia de la pr ueba propuesta por las partes.

Es más.. de imponérsele tal deber seti.a un deber jutidiGamente inexigible. por cuanto ella equivaldtia tanto aJanto a imporler al ¡Uez el deber de adivinar el resuttado de las pruebas propuestas. y no practicadas. y s.i tales pruebas van a ser "suficientes" para acreditar los hechos controvertidos o dis.cLJtidos lJ.l. Por otra parte, si la facultad pre"'¡sta en el arto429. 1 11 LEC se fundamenta ell la búsqLJeda de la conVICCión JudIC ial en aras a obtener una mayor tutela Judicial efectJva l~ o en el agotamiento de las posibilidades probatorias l3'!. esto es, en ofrecer al juzgador una posibili11 .. L... ""-(nI • .,. mi. pon....brot ... 1m "' ,..mm "'1'~ ~"'.''''' JUICID, la. ""f"'r.u."" ..., d ..... ...1"9 I LEC Can
1]7. ftI'.NAN'DEZ IJII.ZAJNQUI. F.J.. (Cmi..,1;jMoz.R!I:I (-cco....:"-t, 1d.1uH...., B>rt:~Ion>,~, p.UIK) . jlVrIU qLN n '""0 h>llri di , ... "JI"" de......, ~ mod=.to" .....,¡Jj""¡" • l. ""procbm.c..... de b. Ir.......... do, fW"te e.. l•• m .. fl'MI"II on l. maten .... omuwnou. d.",., )InIo¡"', .11,.."._".(1:> t'JI""!t~ "' mI~) <. I ~

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IHl{lAnVA PROUTORIA DEl JUEZ CIVIL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

dad para for marse más fácilmente el jU icio de hecho sobre la sentencia, ello no puede eleYarse J. la categoria de un deber ni configurar una nLJeva responsabilidad judicial - la de buscar la certeza probatoria- que , en to-s sistemas procesales civiles que no se basan erl la inves. ·gaciórl ex offióo de los hechos alegados, resuttaria. como apunta DE LA O LIVA SANTOS, "si no ilUSO ria, al menos excesiva e il ógica '''''' '. En efecto, será una facultad de la que deberá usar el juzgador cuando lo estime conveniente para posibilitar y, en su caso reforzar, su convicción '4'. A mayor abundamiento. aun podemos esgrimir otros dos argumentos: 10) En aquellos supuestos en los que el legislador ha querido imponer un deber al juez ha utilizado una redacción normalmente imperativa y erl terminas inequfvocos, Así. y .a titulo ~ r.amente ejemplifi.cabvo y sin ánmo exhaustivo, el art. 37 LEC respecto a la falt.a de jurisdicción ( ..... habrá de abstener.se de mnocer'") o el art 306. I LEC respecto del contro l de las. preguntas formuladas por los letrados en el interTogatorio de partes ("El rribunaJ deberó repeler las preg/.Jnros que sean impertinentes o inútiles"). 2j Si el legislador hubiera qLJerido configurar un deber judicial, y dada la novedad de la nOmlativa cOrltenida en el art 429. 1 11 Y 111 LEC. probablemente hubiera establecido algLin tipo de sanc.ión o efecto para el supuesto del incumplim iento de semejante deber. y nada de ello se ha efectuado en el arto 429. I 11 LEC. En el caso práctico propues.to, y a la v ista de los datos apo rtados, de los que se de duce que la demandada aportó únicamente d . okl 'Iu ~ ..... to:rogObre ... pl aut;n, ... "'"'.

I.¡(I. DI: LA OLNA SAN TOS, A. O"",a,. PI'X .... aI Uil. B prw~," ~.~
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un "info rme de ingreso" en el Hospital de Bl anes el 24 de noviembre de 2002, ent iendo que Itl Itlbor ju dici al se simplifica, cuando menos r especto a la valoración de la suficie rlcia o insu fi ciencia de la documental aportada por la demandada, pues tal dOClJmento, sin necesidad de ir mu y lej os yen la medida que solo acredita UIl ingreso hosp1talario por do s días, no es suficiente para acreditar una causa Justa de desocup ació n por espacio de seis meses, que es lo que permit irla erltender denegada la prórroga forzosa y perm iti ría estimar la resolución del contrato de ar rend.amiento al amparo del arto 62.3"', en relación con el arto I 14.1 1",

ambas de la LAU 1964. Ahora bierl, para. que el juez pudiera usar de la facultad conferida por el art. 429. I 11 LEC seria necesario que tuviera en cuent.a la t otalidad de 105 med10s de prueba propuestos por tlmbas partes, y respecto de los que carecemos de datos. ) 0._

La "manifestación" judic.ial de indicación de

insuficiencia de por escritol

prueba ~

¿debe efectuarse oralmente o

La manifesrnción judicial deberá e fectuarse oralmente, pues tiene lugar en Urla fase procesal de proposición de prueba en la audiencia previa en el juicio orctlnario (art. 429. 1 11 LEq Y la vista erl el juicio verbal (art, 443.4 LEq, que viene presidida por la oralidad y la concentración. Es más. de estimarse que la " manifestación" judicial deben-a efectuarse por escr ito se produciría una causa de intetTupción de la audienCIa prellia o de la VJsta no previ~ por la ley y se abrin;:¡ un inci dente escrito, C.LJyo cauce tampoco está previsto en la LEC "'.

y si las partes, al am paro de la previsión legal y atendiendo la indicación judicial. desean completar o modificar su proposición o rigina141.

I'>'L'IJ.m osrm,j. S~( l.:I prueb>.Aspec,,,, g.""'r:lln. on - IRI.ÓIUIiC"", ,"'oI N.......,.Prcc ..o c r.r....ou, !>b.cio.,

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INI{IAnVA PROUTOIIA DE.l JUEZ ( IVI L A I'ROI"ÓS ITO DE UN OSO

tia deberán efectuarlo oralmente',$ en la misma au diencia previa, y acto segu ido a la man ifestación del juez, sin que sea posible, ant e la falta de previsión legal, wrlceder un plazo para ulterior proposición de pru eba, pues ello quebrarla la concentración que debe presid ir la aud iencia previa. Y. por supuesto, el JUez también en ese momento y oralmente deberá pronu nc iarse sobre la admisión o inadm isión de las pruebas "completadas o modifICados". Cuestiórl distinta serIa que. a raíz de la indic.ación judicial de insufic iencia probator ia. se: abr iera , como ya ha apuntado algúrl autor"·, un breve contradictorio, por supuesto de carácter oral. cuya finalidad podn'a ser :

1') Que las. partes,

obstant e, la indicaciórl judicial. manifestararl que cOrlsidel-arl sufICiente la pr ueba propuesta. 00

2") Que las partes, en el supuesto que el juez hubie.-a señalado alguna pr ueba. discutieran la ldoneld
1') El juez, una vez las partes hayan concluido su proposición de pr ueba, pondrá de manifiesto, o ralmente y en la misma audiencia previa, que la alegación por la demandada de una justa causa para I~ J. Erl ..1 "'limo .entido: I"L"oJITIri 05TOS, J. So... A.:u...-.'od ,II",b,.uria pdic1 . ¡ ClI -eJ ........, ~moes Ci' ~ ·,MW. GU1;';!T!2 · AloIi Conr:ld l (
1+1. r.n f ER¡.,v,¡.jOEZ 'iE1/C. J. M' .. ·'I.. n u ..... Lq "'" em,bl.<" ..,~ " ~&rli m po r. Cf"" 1>, P'''-' f"'.d.., diKu c r . n l•• udi.:r>a.l previa .,'" r olkll=ndG uno pe.iale 1:11", de ~~i len d. ~rab.,ori. de ., ¡>ort ..; bl5I1'8irienda ~ .... bo. p~. óam<,n.., !in limiw:ión; c~ r;e~ermin..,do el .uulc.x:. di! u.... pr uebo< n.o pr:lotk.dH· ¡"De lo. dc<.".".i"""e>' ·Cam"" ' o ...... o I. nu","" L.oy de Eoju,ci;""ie rwo Ci.il". M... """,,,
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acreditar Itl desocuptlclón de 1.1 vivienda por tiempo de seiS meses pudiera res.ultar huérfana de prueba. Con ello el jlJez no solamente indica que existe una eventual insuficiencia probatoria, sino que está indicando el concreto hecho que, en su caso, se ve afectado por tal ins uficiencia, Ello es importante porque significa que el juez no solame rlte efectúa una indicación ,generica o abstracta de insuficiencia probatoria, sino que efectúa una indicación precisa y concreta,Tal exi,gencia se deriv.a, a mi erltender; de la propia dicción del arto429, I 11 LEC. Y concretament e cuando dispone: ",jndicando el hecflc¡ o hechos qlJe. o stJ jubo. podrán verse arecta-

005 PiJr la insuficiencia probatoria". 2") El JUez, ta mbiéll .11 amparo de la normativa del art, 429.1 n LEC, podría no únicamente limitarse a indicar la InsuficierK:ia de pr ueba respecto del motivo alegado para la desocupación, sino que podría indicar, ta mbién oralmente yen la misma au<:hencla previa, la concreta pr ueb a o pruebas que estima convelliente para remediar ta l insufiCienCia, Con ello el juez no solamente efectúa una indicación de insuficiencia probatoria, sino que también efectúa una " sugerencia" de prueba. Tal facultad. en términos claramente potestativos, se desprende in equivoca mente de la proposición fina l del art. 429. 1 11 LEC que literalmente dispone: ''Al efeauar es~a manjfeslOóón, el erirunar, di'iéndose

a /05 e(ememos probatorios cuyo existenóo resulte de ros GUlOS , podrá señalar la pruebo o pruebas cuya práaicQ estime convenieme". Ello no obstante , y coma ya se ha r azo rlado al responder la anterior pregunta ptimera.. la " sugerencia" 0, si se prefiere, la facultad judicial de proposición de prueba, en este caso. se ve fuertemente restringida a la vista que no se pueden pro poner pr uebas tales coma la remis ión del historial cHnico de la dem an dada. que debieron aportarse por la demandada junto con su escrito de contestación a la demanda.

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INI<:U,nvA PROIATORIA DEl JUEZ CIiIIl. ... Pfl(Jl"OS ITO DE UN 000

3") F ir .alfI1~nLe , ~fI el ~ u p u~ ~ltl 4 U~ d jueL imJiLdI'd Id. ill~~uenLia de prueba respecto al no uso de la vivienda por tiempo de seis meses. -~ induso, si efectuara algur.a proposición de pr ueba- las partes podrán completar sus. proposiciones iniciales de prueba, tal

como", desprende del arto429.1 111 LEC. Con ello se salva el princi pio de aportación de parte, pues son las. partes. y especialmente en este caso la parte demandada qu ien a la vista de la indicación de imu1lciencia de prueba puede "reformular" ' en

el sentido de ampliar la pmpasiciór¡ IniCial de prueba. Todo ello, se reiter a Ul1a vez más.también en la propia audiencia previa '1 de fOl1lu oral. En definrtiva, la o ralidad, no expresamente prevista en el al1:. 429. 1 11 Y 111 LEC. aunque si implicitamente. va a permitir la concentr aciór¡ del trámite de indicación - y, en su caso, de proposición de pr uebapor par t e de l Juez 'f 'Ya a. permitir que las partes pLJedan completar su pro posic ió n inicial de prueba sin nec.esi dad de reclmi r a una il'1tetTupción de la vista que siempre dilata el proceso.

4",.. Si alguna de las pa.rtes se muestra disconforme con la indicación de insufi ci encia probatoria ex arto

429,1 11 LEC. lPuede " impugnar" tal manifestación? Tampoco existe sobl'e este partiClJlar una previsión cOllcreta en la normativa de la audiencia previa. más allá de la genérica sobre la ad misión de las pr'uebas propuestas (art 285.2 LEC) en sede de disposiciones generales sobr"'e la p FlJeba. Me parece posible un recurso de reposición, de substanciación y resolución en el acto, al modo del citado art 285.2 LEC. si el juez en el momento de efectuar la indicación, se hubiera excedido de lo s limiL~~ l eg d.l ~

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el bienenterldido que dicho recur so solo cabrá. contra la resoluciór¡ de la pr ueba admitida a ra{z de la irtdicació n jlidicial, pero no contra la propia indicación judicial y eno por las siguientes razol'1es:

'"


1") No cabe recurso contra la "IndicaCión" por no tratar se propiamente de una resolución judicial, En efecto, la indicación judicial sobre la insuficiencia de prLJebas -incluso la propia proposid ón de prueba- no reviste foti'r"ia de re50ILJción judici al, Il i siquiera oral. La propia di cción legal la refiere como una "manifestaCión" .

2.1) El derecho a recur rir 5010 cabe contra las "resofudones Judiooles qt.Je afecten des(avorab{amente a Uf)a patte" (art 448. I LEC)_De ah! qLJe sea necesario para la interposición d€1 recur so la concu rrer.cia de dos requisnos cumulatlvamente: -la existencia de una resoluciór'l judicial: qLJe será la resolución oral que adm rte la prueba propuesta a rat'z de la irdcación j ooicia!. - el gravamen:qLJe será bien uso erróneo o bien fuera de los limites legales de la (aCLJltad Judicial de integración probatoria Así, por ejemplo, aJando el juez "sugiere" prueba sobre LJn hecho no alegado er. los escritos iniciales de alegaciones o cuando el juez " sugier~" como med io de prueba uno que 00 obra en autos. En el caso propuesto, la (acu itad de Impugrlación puede resultar particularmente conveniente . Pudier a ser. por ejemplo, que el juez hiciera uso de la facultad del art 429 . I 11 LEC Y "sugiriera" a las partes -en particular: obviamente. a la parte demandada- que aportara el histo rial dt'nico completo. Si la parte demandada asumiera la "sugerencia" del juez y prop usiera como pllJeba documental que se librara el cor res¡:xJndiente o ficio al Hospital de Blafles reclamando su tl lStor ial cI(nica, la parte actora podria interponer un recur so de reposición contra dict1a prueba, con fundamenta legal en el art 285.2 LEC,

Y con fundamento juridico en el hecho que se da cabida a la pt-actica de una pl"ueba cuyo estadio procesal ya ha precluido. 5"_ ~

¿Existe la obligación por parte de los letrados de

seguir la indicación de prueba "sugerida"' por el juez! Entienda que no. Ell o se desprende, sin necesidad de ir más lejo s, de los. propios télminos faCl.rJtati'YOs. en que aparece redactado el arto

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INI{IAnVA PROBATOIIA DEl JUEZ (IVIL A I'ROI"ÓSITO DE UN OSO

429. 1 11 1LEC, ¡...tue~ du .... iér w...e lJue, d rdíL L1e Id illUiLdLlÚIl juuiLidl, "lo:,.

partes podrán completar o modificar sus propasioones iniciales. de prueba "'<>. Otra casa, claro está, será el impacto que la indicación judicial procluzca en los letradas y qLJe previsiblemente nos conduzca a pensar que estos seguirán la indicación judicial. Pero. reitero nuev.amente. no existe ningún deber por parte de las letrados de seguir la indicación jud icial. Del mismo modo que el juez puede efectuar un juicio sobre la insuficienc ia de la prueba propuesta. el letrado puede pensar que el juicio del juez es erróneo y que la pr ueba propuesta será event ualmente sufiCiente para acreditar los hechos controver tidos o discutidos. Es más, y en el supuesto Que el juez no se haya limitado a efectuar la ind icac ión de insuficiencia de prueba. sino que también haya " señalado" un concreto medio de prueba C..podrá señalar las pruebo o pruebas cuyo práctico cons jdere convenjente") , el letrado puede considerar que el medio " sef"¡alado" por el juez no contribu irá a acreditar los hechos controvertidO"S y sólo contribuirá a incrementar el coste del proceso. En el caso propuesto. si el juez indicará que el hecho de la concurrenc ia de una causa rlO justificat iva del no uso de la vivienda por tiempo de seis meses resulta huérfano de pr ueba. y sugiera la remisión de la historial clín ic.a de la demandada.. lo más normal es que la parte demandada hiciera suya tal indicación y propusiera la documerltal.

6°._ Si ninguna de la s partes propone la prueba sugerida por el juez, lPuede éste acordarla de ofi ciol Entiendo que no. El ar t. 429.1 II LEC atribuye al juez una facultad de indicación y de propos ición de prueba, pero no le atribuye - a diferencia de lo que sucede en los procesos no dispositivos ex ar t. 1~!j..Lo.

r>qrit¡1 .. mil CDf1 el mn de cn/;",... r" OIIKtC' IIC'.JIwm::¡ de 11 omw::rr:in do ... prte •.

III


752. 1 II LEC'~ ·- una facultad de disposIción de prueba , esto es, de práctica de prueba de abeio '·', Ello quebraría el principIo de aportación de parte. Es necesario, por tanto. que a raíz de Ja indicación del juez - o, inc luso de la proposición de prLJeba par el juez- las partes "completen o modJfiquell" sus proposicioll es in iciales de prueba, tal como exige el arto 429. 1 111 LEC. PrecIsamente , con tal exigenCi a se sa lva la observanc ia del prinCipio de apo rtación de parte ell los procesos dispositivos.

Precisamente etl la facultad a no de ac()('(jar ex offrcio judk:is una ~ minada prueba raálCa lila de las difererrias. fundamentales errtre los ~e sos regidos por d principio n, "",um.:.rIiD ~ ..... "" ..... 1. .. di,p!IIM!; por¡1lril .... ".. ~ ~ .... Pra.:DGlfel1 ti fn,tI! "Iñno ~ W. O
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INI<:U,nvA PROIATORIA DEL JUEZ ClYIl. ... Pfl(Jl"OSITO DE UN 000

al Ministerio Fiscal, cuanto al propio jueL Por tanto, y cualquiera que sea la activldad probatoria de las partes --e incluso del propio Ministerio Flscal- el juez tiene una il'1iciativa probator ia aLJtónoma respecto de las partes. Es más, en algL1n caso COl'1creto. como el art 759.1 LEC (procesos sobre la capacidad de las perso rlaS) , se impol'1e al Juez ex lege la práctica de determimdas prueba. como un ··prevlO dl'aamen médICO, acordaoo por el tribunaJ". D

7 ¿Puede exigirse responsabilidad al letrado que decide no "completar o modíficar" su proposición inicial de prueba, a la yista de la "sugerencia" del juez, si posteriormente se desestima la demanda por falta de prueba de 105 hechos indicados por el juez? .p

En principio. al letrado na se le puede exigir responsabilidad por na atender la indicación judicial. Aqui podriamos reproducir parcialmente la argLJmentación de la respuesta anterior: el letrado puede considerar que los hechos controver tidos se acreditarán a partir de las pr uebas propuestas inicialmente y aun no practicadas, o puede también considerar que la prueba "sLJger ida- por el jLJeZ no arrojará luz sobre los hechos controvertidos y 5010 ser virá para i nc~mentar el coste del proceso. A nivel POSftillO, la única consecuencia prevista es que la parte que no haya atendido la indicación judicial no puede proponer. como diligeocia final. pruebas las que hubiera podido propof1er tras la manifestación del art. 429. 1 LEC (ar·t. 435.1.1' in (Jne LEC).

5.4.> LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ CIVIL.A PROPÓSITO DE UN CASO (loan Picó i Junoy) A propósito del caso planteado y de las cuestiooes formuladas. paso a exponer mi opillión personal:

I D._ ¿Puede el juez, en la a.udiencia prey ia~ hacer uso del arto 429 .1.11 LEC e indicar a las partes que no existe prueba suficiente sobre la causa del desu so de la

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vivienda y proponer que se aport e e l his torial clínico d el hos pital donde la demandada afirma haber sido ingresada!

1.- El juez si puede hacer uso del art, 429.1 .11 LEC. Y de la iniciativa probatoria que en dicha nor ma se recoge. Su propia literalidad no deja ningún margen de d.Jda fXlslble, Además, como tuve ocasión de analizar en otro l ugar ~ , la citada iniciativa probatoria es respetuosa con todas las garantias constitucioMles del proceso, ya qLJe sobre la misma se han perfectamente establecido los tres limites necesarios a toda iniciativa probator ia ex officio iudicis, a saber: a) Erl primer lugar: la imposibilidad de il'1 troduar hechos rlO alegados p or las partesl!o'l. La iniciativa del juez debe limitarse a los hechos controvertidos o discutidos por las partes, en virtud, básicamente, del princip iO dispositivo. En consecuerlcia, SOrl los litigantes quienes deben traer al proceso el material fáctico que fundamenta sus respectivas pretensiones, no pudiendo el órgarlo jur isdiccional llevar a cabo ninguna actividad tendente a investigar o aportar hechos no alegados por las partes, ni fallar alterándolo s, so pena de incur rir la sentencia en UI'1 vicio de incol'1gruencia. b) En segundo lugar. la imposibilidad de utilizar fUe!lltes probatorias distllltas de las exislelltes e!n el proceso .'~' Es necesario que COIlSten erl el proceso las fuentes de! p rLJeba sob re las cuales tiene lugar la fXlsterior actividad probator ia del juez (así, por ejemplo, la identidad del testigo que deberá declarar). Sólo de esta fOlma se evita que el juez actúe inquisrtivamente o utilice su "conocimiento privado· al margen de los resultados que figurarl en los autos. Este limite tiende a gararltizar la debida imparcialidad del juzg.ador, en la In f .

ps.:./IaIllJO d:I" J ~'" mi' Y..,. hit,,,. e.. ·R..... m dd Pc-dc r ",:li o,," , ...:m. 5 1. I"~ 1>1', ' 'M · n.lo: ~ El 1' ..... 1» _.. 11 pr<>eu" eMl. [dlt. Jaoi M', B-asdI &:1 1....., 8 "'1:11",,>, .,U , PI> "1·H I ,

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• LA !NKU,nvA PROBATORIA DEl JUEZ mil. A PROPÓSITO DE UN CIJO

medida

qLJ€ su actLJación se restnnge ún!camer1te a las fuentes probatonas que ya constan en los autos y rlLJnc.a a investigar nLtevas. fuentes.. er1

c) Y, fin almente, en tercer lugar, la l1ecesidad de garal1tizar el derecho de defens.a y contradicción de! las. partes, por lo que s.e les permiten completar o modificar sus propo siciones pro bato rias. y, eviden.temente, participar en la práctica de toda la actividad probato ria. Esta lim itada inkiativa probatoria del juez tiene una base constrtudonal en la que sostenerse: el catticte:r Social del Estado de Derecho consagrado en nuestra Constitución, así como en el deber del juez de velar pOI" la efectividad e n la tutela de los intereses discutidos en el proceso para lograr. de este modo, lo que el articulo primero del citado Texto Fundamental proclama como valor superior del o rde namief1to jurídico: la "justicia~, q ue constituye. sin duda alguna, el objetivo fi nal de la funció n jurisdiccional. La ' 1u stjcia~. como valor sLJperio r del ordellamiento jurídico re presenta un ideal de la comunidad, un objetivo a alcanzar por el o rdenamiento jurídico, por lo que si exi ste un illterés público en que el resultado del pl"OCeso sea "justo·, el Estado debe poner al servicio de quiertes lo dirigen los medios y poderes necesarios para q ue pueda alcanzarse dicho tino Evidentemente, el pro blema r.adica en dotar de c.ontenido o sign ificado al valor "justicia", pues su ambigüedad y falta de concreción pueden propi ci ar cierto decisio nismo judicial. KELSEN col1c1lf)'e su emayo ,Qué e s J ustida? '~2 fotmula ndo SLJ concepción de la "Justicia· can estas palabras: "la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsque da de la verdad', En esta bLÍsqueda de la Hverdad· dentro del proceso - "verdad" mediatizada. en virtud de los principios di spositivo y de aportación de parte, por los re latos fá cticos de los respectivos litigantes- y respetando rigwu1~1. [""1 .n~

cl>nrtlW)1l ' u cenMnCl. d. d •• po,j¡d;¡ cc.mo¡>r<>/<:!:I>' d.. 1:I

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samente todos los derechos 'f garantías constitucior.ales,. encuerltra su justificación la iniciativa probatoria al Juez.

Es cierto que las limitaciorles propias del hombre hacen que

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siempre pueda alcanzar la tan p~ciada ~justicia· . pero no lo es menos que ello no debe ser obstáculo para que el legislador ponga en manos del juzgador los medios suficientes al objeto de que ésta pueda lograrse en el mayor numero de ocasiooes. máxime si con ello no se ir1fr inge precepto constnL1ci anal alguno. Como ha indicado TARUFFO, al estudiar el concepto de «justicia de la decisió n judicial~> '~3 . ésta no es rlUnca justa si se fundamenta sobre una determinación errónea o ill exacta de los hechos. por lo que concluye que la certeza de!l Juicio sobre los hechos es Urla condiCión rlf'cesaria para que pueda afir marse que la deCisión judicial es justa. Además --cOITKl adVierte el citado aLJtorl~- todo ello es compatible con la teoría se!gún la cual el proceso uniGlmer.te sirJe para resolver conflictos: si no se acepta como válida cualquier solución del conflicto. y etl su lugar se piensa que éste deber ser resuelto sobre la base de algun criteriO de jLJsticia. entonces ciertamente nos encontramos con el deber de reconocer que la declaración judicial mrtera de los hed10S es una condición necesaria para lograr la soluCión justa del proceso, Siguiendo con esta argumel1tación. o bservamos que nuestra ConstFtución recoge en su art 24.2 el derecho fundamental de toda per sooa a obtener una efecwa tutela judicial. Para otorgar esta tutela. haciendo realidad la justicia demandada por los particulares cuando se ven compelidos a acudir a la solución judicial de sus conflictos. el órgano jur isdiccior.aI necesrta la prL1eba de los hechos discutidos '1 a los cuales aplicará el ordenamiento jurídico. En consecuencia. si el objetivo de todo proceso es que los JLJeces y Magistrados apliquen la ley a unos detetminados hechos. de cuya certeza deber. estar convencidos. coartarles o restrir.girles. de l1n modo absoluto. la iniciativa prr...a a... r- ~ I;dit. Gou4r-e. M,l;". 1 in., 15i TAAUffO, M.. fa p"""" ... , I>b.... , p.~. 15 ] TARUFro, H .. fa

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INlClAnVA PROBATOIIA DEl JUEZ ( IV IL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

probatoria supone, a m i entende~ un a hmrtación a la efectividad de la tutela judicial y a la postre a la búsqueda de la justicia' !.i. En definitiva. a la luz de todas estas previs iones CO rlstitucionales, se alcanza una idónea arnlonización entre el carácter privado del objeto litigioso y la naturaleza indisporlible del proceso, facilitando qLJe los órganos jurisdiccional pueden otorgar una efectiva 't justa tutela de los intereses en conflicto. 11.- 5i rl embargo, en mat eria de prueba documental, es. d iscutible si diclla iniciativa probatoria del juez pLJede tener lugar debido a la precl usión que para la aportación de dicr.a prueba establece el ar!. 269 , I LEC. En m i o pi nión. diclla irliciat iva es posible. básicamente po r dos motivos: a) En primer lugar. porque la CItada precllJSión alcanza sólo a la aportación inidal de documentos de las partes, y 00 3QJella que se denve de la iniciativa probatoria del juez. Precisamente, el 3rt 429.1 .111 LEC establece, de forma expresa, otra posibilidad de aportación de pr uebas, sin ningún tipo de excepción al respecto, p or lo que ubi ¡ex nO{] distinguir, nec non distinguere debemus. 15'>. Comp.Ino ... , p<>I.lJr.. "" BAIII'oOSA MORElRA ""."01,, ofirm;:o: "Al i ""~ I~ OOH=¡>:l . . . . ~m<"'-" iLn./i"-, 1 «>dI. 'a ..ctmdlod pro<~",,1 ..'" rpliar 1,. narm,. j< pol"Órta1 .... " bs Mt:tI« "1"" h:>ro ori.gi .. do .. l li'igio. l)e .hi "1"" >l iirpn o ¡Udi. 0.1 ¡.,~,
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....di. ignor .. ... .,-¡, nomool "" . c~"" .. ~...-rr" inlc"",""" ~.., trtIZ ..... do pro.:lIrn los "'f'U~ "" lo. r.orm;o, iuridi""". co mo t;oonlJi,i,,, P'" roed" cLllin.do ~ en q"" ornpl"ud d uIliuio -q"" rocJ.lwrl . 51 ........ 'a l be,· <:Id ddl;..n .... c",,"codo. itn¡>i qIJ~Io, obcci-wIs ~ "" le ,.errTru: cLII Nlo .. nece:urio 'a p"",lIo ' (Tnm:>:Io de D:...II!i.1'- S3 1). &1 U. 1...... de or!'JIMnar el oumr:11Or:= r;. ",,1 juu.n .... mll)'Dr .foar.irI~d ~'" l. wuf::t jLriaticI de los deruna, lir.ipjos-x,os"" . ...... un. ~;. 0' . u~ .., U. oor. r."" .., proc""" a.; 1 .,ro::. ., """"a fUmm. M~. Uni ... rs >:tlod ÑJ ,,,,,ama ..pa,,,,, ~ pro.:_ o. T.oo....;" rwad.,nn, ü ~rio tdi,or.I Plo",n .. 1 ....,~led<>-I'.. rn:tC, lo "o""BLMrIQ, ...... , . 199 1. pp. &D ~ &1 , 1;"

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b) Y. en segundo lugar; porqLJe SI se ap licase estrictamente el argument o de la precJusión de las partes, el art 429. 1.11 LEC carecería de IlirtLJalidad. ya que la iniciativa probatoria del juez siempre tiene lugar LJna vez precluída la proposición de todas. las pruebas 5.olicitadas por las panes {esta norma establece que:"CLJarldo el tribunal cOrlsidere que las pruebas propuestas por las partes pudier an resL1ltar insL1flClentes para. el esclarec imiento de los. hechos [ , .. J). En consecLJencia, en aras a no vaciar de contenido esta norma, es decir. provocar su inaplicaCión, debe concluirse que la Iniciativa probatoria del jLJez nad a tiene que ver con la predusiórl de las pruebas a il"lstancia de parte .Y además. no existe ildefensión de la parte corltraria, en la medida el'1 que durante el juicio podrá hacer valer toda la prueba que estime conveniente para desvirtuar el valor probatorio dellTt€rlcionado documento. r. ~

La normativa del art. 429. 1.11 LEC, ¿concede al juez una (acuitad o le atribuye un deber?

1.- La literalidad del art. 4 29 .1.11 LEC COMLJCe a sostener que en dicha norma encontramos , en cuanto a la indicación de la ins.ufic ie ncia de la prueba solicitada, ante un deber; y respecto a la irld icación de la concreta prLJeba par a acreditar tales t1echos, ante una facultad judicial. En concreto: a) Por un lado. nos encontramos ante un verdadero deber. en (unción del cual el Juez ha de adverl:Jr a las partes la Irlsuficiencia de las pr uebas propUestdS para. el esclareCimiento de los flechas litigiosos, Así, e5.tablece qLJe "Cuando el trib ullal considere que las pruebas propue5.tas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de las hecr.os ro pondrá de manifiesro a las

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partes [ .. Dicha norma no utiliza el condicional "podrá" , como si lo hace por ejemp lo ruando oto rga al juez la posibilidad de ordenar diligerKias fi nales en el arto435 .2 LEC. sino la for ma verbal imperativa "lo pondrá" , No obstante, estamos en presencia de un deber JudiCial de difiC il control, er. la medida en que su ap lic.a-

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• LA !NKU,nvA PROBATORIA DEl JUEZ mil. A I'ROI"ÓSITO DE UN CIJO

ciÓrl depende de la valoración subjetiva qLJe efectire el propio juez sobre la "insufioencia" de la prueba Por ello. para analizar la infracOÓrl de este deber; neces.anamente, será preciso estudiar las partjculandades de cada ca~o COrlcreto para., a partir de tales datos, detenninar la IrlfraCClÓn de dicho deber. b) y, por otro lado, atribuye l.IIla facu~d al juez cuando, después de obligarle a efectuar la meociorlada advertencia de illSuficiencia probatoria. además le permITe que pueda indicar a las partes aquel la pr ueba que comid€ra qLJe pLJede colmar dicha insuficie ocia Aquí, el propia art 429.1 .1 1LEC abandolla los tétminos imperativos para acoger las (onnas verbales cond icionales, indicando que el tribunal: "(. , .] podi-a señalar también la prueba o pruebas cuya práctica corlsidere conveniente". En mi opinión. en aras a ofi'ecer la tutela mas justa pasible, el juez debería procurar siempre actuar esta facurtad. con los limites indicados ya en la respuesta a la primera pregunta, y muy ~peClaJmente en aquellos jUlo as en los que no interviene un arogado debicb a su falta de p~epbvJdad. 11.- En fLJnción de esta doble naturaleza del art 429.1.11 LEC, incumplimiento genera consecuencias distintas:

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a) En el pñmer caso, si se constata que el juez pudo cumplir COrl su deber de manifestar la ir'lsuticiencia pmbatotia. '1 no lo hizo. resolviendo despLJés en la sentencia erl fUf1ción de esta insuficiencia probatoria, dicha sentencia podrá ser anulada por infr acción del art 429.1.11 LEC. b} Sin embarga, et'1 el segunda caso, si el juez IlO indica la prueba o prLJebas que cOrlsidera suficiente para acr editar dict10 hecho. al tratars.e de una facuttad judicial. rlO nabrá nirlgUrl tipo de nulidad

procesal.

111.- En este sentido se pronurKla, por ejemplo, la sentencia de la Audienaa Pruvltlcial de Ciudad Real (sec I ~) . de 28 de mayo de 2002, (Ponente Ilmo. Sr. D. José Maria Torres Femández de SeVIlla), que se aporta corno anexo a esta obra.

16'


r.-

La. "manifestación" judicial de indicación de insufi ciencia de prueba ¿debe efectuarse oralmente o por escritol 1.- La man ifestación judicial 0::1 arto429. 1.11 LEC t~ne lugar derltro de la aLJdiencia previa. basada por el principio de oralidad. motivo por el cual entiendo qLJe necesariamente debe efectuarse dicha manifestación también de forma oral. lláxime cuando todo lo que sucede en dicho momento procesal se dOCLJmenta por lo medios m ecánicos previstos en el art 147 LEC. 11.- Además. si bien no estamos estrictamente ante una resolución judicial. sirlo ante una mera "man ifestación " del juez, lo cierto es que si se tratase de una resolución judicial, nos encontran'amO'S ante la obligación legal de emrtirla de forma oral al producirse en una audiencia. según establece el arto 210 LEC, que indica: "S.alvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las resoludorles que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el tribunal se pronunciarárl oralmente en el m ismo acto·'. En consecuencia. de lo hasta aqul indicado se deducen dos conclusiones: si las resoluciones judiciales emitidas en una vista audiencia deben dictarse de forma oral. salvo que la ley p~mita diferir su pronLJnc iamiento, con mayor motivo ello será positle mando nos encontremos arlte una simple ·'m.anifestación' · del juez, Y. en segundo luga ~ si aplicamos analógicamente dicho precepto ¿ la mamfestaClón del art. 429. 1.11 LEC, debemos concluir que a l no prevero;e de manera expresa su diferimento a otro momento posterior de la audienCia, dicha manIfestación necesar iamente debe concretarse en dicho acto y de forma oral.

°

4° .. Si alguna de las partes se muestra disconforme con la Indicación de Insuficiencia probatoria ex arto 429.1. 11 LEC, ¿puede "Impugnar" tal manlfestaclónf 1.- Puesto que estamos .ante Urla simple " manifestación", y no ante una resolLJción judicial. no procede la aplicación del r¿gimen de recursos previ stos en los arts. 45 1 't ss, LEC. Además, el .art. 429 , 1.11 LEC 162

. U INlClAnvA PROUTORIA DEl JUEZ (IVIL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

I lil lgúlI II IUllIeHLu rel.UI~ dl¡,;ullu. U ...w I IU '>l' ~uLeJe . ~UI ejemplo, en el art. 285 LEC para la resollJCión Jooic.ial que ~ pronLJn-

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da sobre la admisión o denegación de las pruebas propuestas. De igual modo, debo destacar que la " manifestación" del tribunal no tiene caráaer vinculante para las partes. quienes pueden desatender la. De ahí que al no estar constreñidas a su cumplimiento, no se les ocasiooa ningún perjuicio. que como sabemos es un requisito imprescind ible para cualquier tipo de recurso (art. 418. 1 LEC) . 11.- No obstante. entiendo que sí es recurrible la resolución judicial qLJe admrte la prueba propuesta par la part e que acoge la "man ifestación" o "sugerencia" del tribunal. pues en este caso result.a de plena aplicación los arts. 2.85 y 146 LEC.

5"'._ ¿Existe la obligación por parte de los letrados de seguil'" la indicación de prueba "sugel'"ida" pOI'" el juez? Las partes no tienen obligación de seguir la indicación probatoria "sugerida" por el juez. pues así lo establece la propia literalidad del arl 429,1 .11 1. según el cual "las partes podr6n completar o modificar sus pretensiones de prueba a la vista de lo manifestado par el tribunal", En ningún caso la iniciativa del juez puede impo nerse a la volurltad de las partes. obligándoles a asumir la prueba propuesta por el ju ez. A éstas el art. 24.1 CE les reconoce su der ec ho a la prueba. l ibremente ejercitable cama derecho subjetivo que es. por lo que a las partes no se les pue de obligar a que ejerzan url derecho que sólo a ellas les corresponde accionar Si r-. embargo. el lo no impide que además de esta inic iativa de parte, r-.o sea pasible igualmente atribuir iniciativa al órgano jurisdiccional como o::;egLJidamente: pa':>o

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'lnaliz.ar.

6"'._ Si ninguna de las partes propone la prueba sugerida por el juez:, lPuede éste acordarla de oficiol 1.- La mayoria de la doctrina procesal entiende que el juez no pLJede acordar de o ficio la prueba por él sugerida. pLJes ello compor-

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taría vu lnerar el principio de mgación (aportación de parte) de los. arts. 2 16 y 282 LEC Sin embargo, entiendo qLJe la Irter alidad del arto429 .1.11 LEC permite otra lectur a del m ismo. en función de la cual es posible atribuir al juez cierta iniciativa probatoria. Como he tenido ocasión d e analizar en otros trabajos l¡"\ en el actual Estado Social y de Derecho, en el que la "JLJsticia" se configura como un valor superior del ordenamiento jurídico, el juez debe estar comprometido en la justa composición de los litigios. esto es, no puede configLJrarse como un sLJjeto inerte, pasivo, sin nil"lgún tipo de iniciativa probator ia. NLJestra Constitución, en su art 24. recoge el derecho fundamental de toda persona a obtener una efectiva tutela judicial. Para otorgar esta tutela haciendo realidad la justicia demandada por los par ticulares cuando se ven compelidos a acudir a la solució n judicial de sus. corrf1tctos, el órgano JUrlSdicCloml necesita la prueba de los tl echos disrutidos y a los cuales. determinará el dererno. Por ello, si el objetivo de todo proceso es que los jueces y magistrados determine n el derecr.o a unos concretos hecho s, de cuya certeza deben estar convencidos, coartarles o restringirles, de un modo absoluto. la iniciativa probatoria ~pone una lim itac ión a la efectividad de la tutela judicial y a la postre a la búsqueda de la justid a. En definrtiva, a la luz de las previsior.es comtitLJcionales debe efectuarse LJna lectura de la nueva LEC qLJe otorgue a los. j uec~ '1 magistrados los mecanismos adecuados para poder impartir una más justa tutela de los derechos e intereses en conflicto: desde estas premisas, entier.do qLJe el arto 429.1JI LEC no sólo permite al juez manifestar a las partes LJna eventual insLJticiencia pro bator ia, sino que establece también la posibilidad de "señalar" -que r.o advertirla prueba cuya práctica considere necesaria. Esta norma -a dife rencia de lo que sucede ClJarldo se refiere a los " r.ecr.os·· que pueden ver se afectados por la insuficiencia probatoria. donde expresamente sólo se 15 .. H.

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.11 jue¿ efeLludl Ulld lllel .d " 1I l dl lif~ldLiúll" ue L dl ~ lled ItJ~ en materia probatoria se le permite " seíialar", esto es. determinar o designar, la pr ueba cuya práctica considere conveniente, p or lo que si estima que es necesaria deberá lógicament e practicarla

Como es obvio, y así lo he indicado con arlterioridad (vid. respuesta a la pnmera cuestión). la iniciativa probatoria ex offióo lud/CIS no pLJede ser Ilimitada, y por ello 50n del todo correcto los tres límites qLJe al respecto establece el art. 429, I LEC: en primer lugar, la imposibilidad de introducir hecoos no alegados por las partes: en segundo lugar, la imposibilidad de utilizar fu entes probatorias distintas de las existentes en el proceso: y finalmente, erl tercer lugar, la necesidad de garantizar el der~cho de defensa de las partes, por ID que se les permiten completar o modificar sus proposiciones probatolias, Además.. permite que 13 prueba cumpla su función, pues si ésta nen e por finalidad lograr'" el convencimiento del Juez acerca de la exlStenci3 de los hechos discutidos en el proceso, resulta cont radictorio sostener'" que la prueba es una actividad que exclusi....a y exduyentemente interesa a las partes, y prohibir en consecuenc ia al juez practicar por propia iniciativa el medio probatorio que considere conveniente o necesalio para alcanzar su debida cOl'lvicción ' 5?, y en este sentido es como puede interpretarse el art. 429.1 .11jn fine LEC. 11.- Reconozco que :se trata de una interpretación Irteral de la nOffila, fu ndada en una argumentación constitucional. que limita la eficacia del pnnciplo de aport.ación de parte quizás más allá de lo que qLJÍso el legislador. Pero, en todo caso, esta Inter pretación, que tiende 151. E ~ ""'" ord.~ "" ;'¡'.', MONTEIIOAflDCA ,Iinn.o b.. ~ " ,. l. pn ..b. "" b . ~ pnx=>I 'JU'" ,;~......, • ck: ti c>c:I
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a garant izar la plena eficacia de la tutela Jud icial, eo.1ta las ruversas en'ticas que pueden fortTllJ larse a la Iniciativa probat oria del juez, que segu idamente paso a anal izar de forma suctrlta l~:

Pnmera El interés privado discutido en el proceso civil AlgurlOS autores suelen argumentar la imposibilidad de atribuir iniciativa probatoria del juez civil debido a la naturaleza privada del interés discutJ do en el proceso civil. esto es., a la Idea de que las partes. deben ser libres en su disposición. Este tipo de razonamiento se sustenta el'1 la tesis. ya completameme abar1donada de que el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los interes.es pe r sonales l~". Ciertamente. las concepciones p rivatistas del proceso como negocio particular o relaciárl jun'dica pr ivada se encuentrafl desde hace tiempo superadas, en favor de una visión · publicista" del proce so, que le concibe como el imtrumento l"Iecesario para el ejercicio de la (unciól"I jur isd iccional del Estado. Si bien es cierto que lo discutido erl el proceso civil tiene, por regla general, un carácter disp0rlible o pti'lI'ado. ello no com por ta que tales caracterlsti cas pued.m igualmeJ1te predicars.e del proceso, pues el modo de desarrollarse el mismo no pertenece a los litigantes sino al Estado, único titular de la función jur isdiccional, que se sirve del proceso como instrumento para garantizar la efectividad de esta. fUI'1C1Ón l~< Seg/..Jnoo.' El )fJ~erés tJnlco de las partes en fa fJb[endón de una resoluci6n ravorabJe a sus pretensJOn€s Se trata de una o bjeción de índole prácti ca, que se fundamenta en el hecho de que los litigantes SOI'1 los que mejor defiel'1den sus. 155. ra", u.. "1IJ
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INlClAnVA PROBATOIIA DEl JUEZ CIV IL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

intereses y, en consecuencia. nadie mejor que ellas pueden conocerl las pruebas QJe acrediten la certeza de sus alegaciones. L1 irlconsistencia de este razollaffiiento lo puso oportunamente de relieve GUAS P DELGADO cuando, partiendo de la seguridad de tal planteamiento, des:t:lcó que "no demuestra por qué además de las partes no puede el Juez desatTOllar una actividad en el mismo sent1do· '5, . Ciertament e, el hecho de que los litigarltes estén más preparados para aportar al proceso el material probatorio necesario no explica que se omita o excluya de esta operación al juzgador.

Telt:ero: La incompatibilidad en~ e{ derecho a la prueba de las par~es y la iniciatfva probatoria der jlJez Este argumento se sustenta en la idea de que los. únicos sujetos qlJC~ pueden aportar pruebas al proceso son las partes. ya que a ellas les at ribuye el ordenamiento jurídico un derecho a la prueba y erl consecuenc ia. es. necesario evitar que el juez pueda inter po nerse erl el ejercicio de este derecho. La existencia del m ismo a favor de las partes aparece en contradrcc ión con la idea de que el juez pueda aportar. de igual modo. pruebas al proceso. Esta razón es oertamente censurable, El derecho a la prueba supone la libertad de las litigantes de utilizar los medios. probatorios qLJe estrmen oportunos para. lograr el convencimiento del juez acerGl de lo discutido en el proceso '·', pero de ello no puede deducirse qLJe éste na deba disponer ex ()ffici{) actiVIdad pmbatoria alguna. El reconocimiento del derecho a la pr ueba no sign ifica at nbuir a las partes el mono polio excl USIVO en materia probatoria, par lo que no implica la eliminación de cier ta iniciativa autónoma del ju ez '¿¡. Ambas iniciativas 5011 absolutamente compatibles, y só lo p odría porlerse erl tela de jLJicio esta compatibilidad si la actuación ex Clfficio del juzgador se co nfigurase no como una facuh..ad sino como un monopolio exclu1M. GLJJo.
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sivo sobre las pruebas. es decir; como un deber qLJe impidiese o limitase la eventual iniciativa probatoria de las partes. Esta situación no aparece recogida en el nuevo art.429.1.11 LECI1 1 , er1 el que se configura la mencionada iniciativa probatoria de los JLJeces y tribunales como una facultad y nun.ca cama un debe rl~ .

(.uana:· La destrucdóll de la ca.rga de lo prueba El otorgamiento de iniciativa probato ria al órgano ju risdiccional debe afrontar otra critica comisten.t-e en. la pretendida destrucción de la in.stitució n de la carga de la prueba. De este modo, se afirma que el juez probará la existen.cia o inexistencia de hecr.os que , en virtud del CJílUS pmbandi. cor responden·a probar a una de las partes. Este razonamiento resutta dogmáticamente inco rrecto, pues coma es sab ido, las reglas de la carga de la prLJeba operan ell el moment o de dictar selltem:ia. Debido a que ell nuestro orden.amiento no es posible el nOIl riquet al Imponer los ar ts. 1.7 del ce y I 1.3 LOPJ el deber inexcusable a las jueces y tribunales de msolver las cuestiones discuti das en el proceso, el onlJS pmbrmdi se con ~ gura como aque lla instit uc ión que permit e al Juzgado r fa llar o decidi r en. los casos en q ue se encuentra ante "r.echos inCier tos·, es decir, insufic ienteme nte probados (art. 217. 1 LEq. Así la carga de la prueba no impide qLJe el Juez. de oficio, pueda orden.ar la práctica de un. medio probatorio pues, como he illd icado, esta institución. entra en juego y adq uiere plena efi cac ia en el momellto de d ictar sentenc ia y no con anterioridad, per mitiendo saber al juzgador a q ue parte perjudicará la Inexistellc ia de la prueba de tales hedlOS. En cons.ecuencia, las reglas de la carga de la prueba siguen teniendo virtual idad en aquellos su p uestos en que a pesar de la IEH." norm o "" liD d w mln o ··poil"i P,...., lO ....... <1 la ""p lll1 ,~IH)idod prirnDl"di>l en l. e.OIt\PrcbociÓf1 <5a. la. .... d!o., .. - [JI! LA DUVA (<<11"\ [J IEZ.-~O GIHENEZ, l.)· D~I . ~ ",,[ [11'_= rJ.. J.droroo: ....... Ed 'L C=uo dot & ,.d"" 1l....c .. A~ . S. A.. ~nd,.100().p. 17 4). w

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da de parte o bien por inrciatlva judicial, determinado s hechos cont inúan siendo inciertos. Para concluir; debo advertir qu e la eventual. facultativa y limitada iniciatíva probatoria que se atribuye al juez en el art. 429. 1.11 LEC, no debe hacemos pensar ql1e provocará en las partes el desinterés en proporriorlM elementos probator ios ya que. como he indicado. dicha posibllidad no excluye que el ó rgano jurisdiccional, al realizar el juicio fáctico de la sentencia, acu da a las reglas. del onus probaOOJ,

Qt;ima: La lI/. J {nemción de /0 debida imparcialidad judioal El argumento más frecuentemente utilizado para mantener el estado de pasividad del juzgador civil. en relación a SLJ in iciativa probatoria. se concreta en la posible pérdida de su necesaria imparcialidad. indidndose que el juez al tomar de oficio la m encionada in ici ativa puede estar prejuz,garldo su decisión final. Ast". para un considerable sector de la doctrina. la protección de la imparcialidad del órgano jurisdiccional se configura como el único y serio fundamento que justifica su actitud estítica en orden a practicar pruebas que no hayan sido prop LJestas por las partes. Acerca de esta eventual pérdida de la impa rcialidad judicial. del:xJ efectuar diversas. refleXIOnes que nos. o frecel<Í.n una visión critica de tal objec ión, y conduCIrán a defender Que no es. más que una eX
.

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LOS PODERESD EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

damento de e~.a Iniciativa pmbatoria, únicamerlte, puede encontrarse en la búsqLJeda de la convicción judicial, al objeto de otorgar la efectíva tutel a de los intereses en litigio. Debe obviarse cualquier otra inquietLJd del j uzgado~ como podría ser la de ayudar a la parte más débil del proceso en aras a lograr una igualdad sustancial o real de las liti gan~s pues, en mi opinión. no es esta una funciórl que le corresponda desempeñar'u, b) En segundo lugar. postu lar la protecciórl de la imparcialidad, como fu ndamento de la inactividad probatoria del jl..lZgador civil. y otorgar a la. vez dicha facultad a los jueces y tribu nales de otros órdenes Jur is.diccionales. especialmente del pemII '·7 y contencioso-administrativo ''', sign ifica reCOrlocer y legitimar que estos jueces y tribunales puedan ser parciales si proce~n de oficio a practicar prueba. conclupor nadie compartida'
esta

Este razonam iento puede extenderse al juez del orden jurISdiccional civil que deben resdver los denominados "pmcesos civiles no dispos itivos'", respecto del CLJal el art. 752.1.11 LEC le atribuye la posibilidad de " decretar de ofrcio cuantas {pruebas] estime pe rtinen tes",Y, de igual modo, obse rvamos que en el marco del procedim len,aluk> I">"tk: ....... r u .. .l.dc:c .. dI rqt.tbcio~ 1"1.1 del p!l alguno ~ n lo mi ....., p""',.n =0 C«I_ ""no." pod roi ~.,., .,.,<=d ic~ o.{BrJd..d .._ " •. •u ~ .I:iO. n,pgniolNbd r' q"'" '" ;oIi_r' ;oI bdo .... '" .s. 161\.. Lo

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• LA !NKU,nvA PROBATORIA DEl JUEZ mil. A I'ROf'ÓSITO DE UN CIJO

to arbitral se permrte practicar ex ollicio cualquier tipo de prueba '1l), sin que ~r ello se haya puesto en tela de juicio la debida imparcialidad del árbitro. c) En tercer lugar. debo advertir la contrad icción que resulta de negar al órgano jurisdiccional, por un lado, la posibili dad de orderlar una prueba, y otorgarle, por otro, amplís imas facultades en su práctica hasta el extremo, por ejemplo. de admitir o denegar una prLJeba, o de hacer pregunt.as a los litigantes o testigos . Entiel'1 do qLJ€ la imparcial idad del juzgador puede perderse de igual modo si, en la prácti ca del interrogatorio de las partes o de los testigos, o en la prLJeba pericial. fo tmula preguntas o requiere explicaciones al interrogado o al perito en virtud de los arts . 306.1 .11, 347.2. Y 372..2 LEC ?'. Como bien destaca BARBOSA MORE1f~A "llevada la suposición (de perdida de la imparcialidad del juzgador) hasta las últimas co nsecuenc ias lógicas, las leyes deberian prohibir de modo absoluto cual esquiera illlclatlvas o~Cla les en mate ria de prueba, lo cual pro bablemente Jamás ocurrió y no es propugnado siqU iera por los más radicales. representantes del «dispositivis mo» en la cie nci a procesa l Civil-In , d) En marta lugar. se objeta a la iniciativa probatoria aquf analizad.a la predisposkiÓll -aún incomciente- del órgano jurisdiccional a otorgar distil"lto valor probatotia a los resultadas de las medias de prueba acordados ex offioo l1l . Si bien ello excepcionalmente es posible, entendemos que la solución a este temor viene dada POI" la via .,=nu:r

170.A..í. d ..-t. 2~ de l. lq ] ¡lJ I'iIll3 . do S do cI , c",rril~ d • ..t.""'J~ , p.-.=r~ 'LB . ebr rrnr I'ncuurirl • II pnKb .. ."... OKlmor. pe,.."....,"'. ~ odmn,bk:i ... Ocr«hl>." todo P"'
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171

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN HÁTEP.IA. PR08..ATORlÁ

de 105 recursos, que contra toda senteocitl proceden, basándose en la. errónea. apreoación de la prueba IN. e) Erl quinto lugar. también se ha objetado el peligro del eventual uso abusivo que el juzgador puede efectuar de sus facultades probatol-jas. A m i entender. la ótada atribuc ión limitada de poderes al juez civil soslaya este peligro, y en cLJalqLJier caso, de existir LJn ejercicio arbitrario o extralimitado de tales. poderes, dicha actuación deberá ser corregida a través de los oportunos recursos. Por otro lado, esta actuación abusiva del jl.lZgador no deja de ser un supuesto excepcional y. como tal. no constituye motivo o razón slIficierlte para impedir <;U iniciativa probatorla ';r!i.

f) Finalmente, en sexto lugar, a favor de la opin ión aquí mantenida. es de interés destacar un argumento de derecho comparado: en los paises donde se permite la iniciativa pl-ooatoria del juez civil - como Francia. Italia y muy especialmente Alemania. cuya normativa ha sido modificada por la ZIYJlprozessreformgesetz, de 27 de ju lio de 200 l. en la que ha reforzado la in iciativa probatOria del j uez civd en el § I 39 Zrvilprozefurdmmg- no puede afirma rse que haya desa.parecído su debida imparcialidad.

7°._ ~Puede exigirse responsabilidad al letrado que decide no "completar o modificar" su proposición inicial de prueba, a la vi sta de la "sugerencia" del juez, si posteriormente se desestima la demanda por fa lta de prueba de los hechos Indicados por el juez? 114 En """'~. D5'1'i EL"',I,,¡,¡ol.... d.,u¡:.o::"L.. ~iobd d.1 ¡"". o.boe ~ [.-l no e . m ruOO .,.,..0 '-"""""¡" .1. p;on:~ el .. ¡~ ,; ..... oro'FR /;ombd"" .... ~H'... ' lilo",",'" d. "I""oo<:i.cion [ ..JI'co otn .,.,..,c . ID' 1OO<:"I'OD' . l. :oqundo .,,~ ,. y l. P'''' COtTqII l., CIl ..... OUClICO.. ónxim ,.,.~ob.ci l..pp. ~ I l '1 ".

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INlClAnvA PROUTORIA DEl JUEZ CIVIL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

1.- El le u duo IIU tiellt:: 11Ir lgU Ild ul.JligdLiúl1 ú e: dLuge. CUlllU ~Ul-' i d la prueba sugerida por el tribu naJ. Y así de forma clara se pmlluncia el art. 429. 1.1 11 LE C al refenr se como una mera posibilidad ("podrán") la complffilentación o modificmón de la prueba Inicialmeflte pmpuesta por la parte atendlemlo a la iniciativa probato ria ex offioo iudjCIS. Por elro, en pri no pio, de su actuación no puede derivarse responsabilidad alguna Además, la defensa técnica de la parte correspoooe en exclusividad al letrado, por lo que es plenamerlte libre de dirigirla como estime más convenrente para 10'5 intereses de su cliente . Como es bien sabido, entre ambos existe LJna relación de prestaciórl de servicio s que únicame rlte corresponde ~alf:zarlos al letrada.

11.- Sin embargo, cuando dicho servicio se presta de forma deficiente, provocarKfo a través de la negligencia o culpa del abogado Url p e~ LJici o para el cliente, la responsabilidad de l mismo empieza ya a atlorar. La determinación de su existencia dependerá del caso concreto de que se trate, sin que sea posible efectuar al respecto afirmaciones categóricas o aprioristicas ni a favo r ni en contra de la responsabilidad del letrado que no acoge la sugerencia probato ri a jLJdicial del <1ft 4 29.1.111 LEC. Si la decisión del abogado contradice la pericia o cuidado exigible para el con-eao ejercicio de su fu nc ión letrada, esto es, no adecua su conducta a la denominada lex artis, esta claro que será resporlsable de la misma 11 1.- y. en materia probatoria, es petfectamente posible que se origine responsabilidad del abogado por plantear etTóneamente SLJ actuación procesal. no soficitarldo. por ejemplo. LJna prueba que se estime básica para la defensa de los inte reses de su ciiente '7nda dodo ""un ekm.:noa proX>J.tcn<> ~.ci~ vo P"'" el oonfIiC'Io. como ptICl" m: . d~ ind:l l>e n!peK'J :occión pa'c.J:ub" (~ ob¡¡ .t~ Uil p.-o(=ioo. r ~ tbyOOo. . " -r~ do b =ponubi ~ r'o'l:l ..-.J.n io"• .:.oord M ...."".. fdi~ D~kinscn, I'tIdrid. 2000. po 3-45) .

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Ill.Lo Lei' 16W!OOl.

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l OS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MÁTEII.IA PROSATOIIJÁ

en la qLJe se condena al letrado a indemnizar.a su clieJ1te p or ImpenCla al no solicitar una pmeba p ericial fundamental para defenderlo correctamente. Por ello, en este caso, tal como destaca su fj.4°, "parece más rndicado ter.er er1 CUef1ta la que la doctrina derlOrnina ((pérdrda de opor tur1l<::!ad)) que se tia ocasionado al causante de los recurrentes, quien por la imper icia o la falta de diligencia del abogado cuyos servicios profesionales había solicitado no ha podido acceder a los Tribunales en las condiciones imprescindibles para demandar la tutela de sus intereses ante los mismos".Y. a mi entel'1 der, esta doctrina resulta igualmente de aplicación para responder a la pregunta formulada.

".

• ANEXO DE JUllSPRUDE llC1A

ANEXO DE IURJSPRUDENOA

1.- Sentencia de laAudiencia Provincial de Lugo (sección ,a), de 29 de mayo de 2002, Ponente Ruiz: Tovar (Base de Dato. El Derec ho 2002/32229) FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIM ERo.- Interpone recurso de apelación la demandantes, que vio desestimada su pretensión en la instancia, irwocando el art. 429, I párrafo 20 de la L.E.C. vigente. por no t1aber manifestado en el acto del juicio por el ~J ue z Instructor" que las pruebas "solicitadas y practicadas" no fue rol1 suficientes. sLJplicán.dose de la sala la nu lidad de la celebración del juicio verbal , retrotr3yendo las 3ctuaciones a dicho momento procesal" a fin de que el juzgador de instancia pueda manIfestar a las partes las pruebas que a su JUIcI o deban practlcarse a tenor de lo dispuesto en el arl429 de la L.E.C Pues bien, el precepto invocado carece de precedel1te en l1u estro Derecho y sin duda plantea import:antes problemas de interpretación, pero I1lJnca podría alcanzar a dar satisfacción a la pretensión articu lada por la recun-ente , pues se refiere solo a la prueba prepuesta -ílO a la insuficiencia de la practicada-. siel1do facuttad del juez o TribLJnalla de poder señalar: la prueba o pruebas tuya práctica considere conveniente. La dificLJltad interpretativa proviene de que tal precepto se articula en un sistema donde la prueba sigue siel1do a instancia de parte como norma general (art. 282), y siguen vigentes unas normas de la carga probatoria (art 2: 17), así como las comecuencias

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l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEII.IA PROSATOIIJÁ

de la falta de pmbarua. Responde pues el precepto ir.vocado a UIl S IStema diferente donde el juez civil se convierte en inquisidor a la búsqueda de la verdad material -eofl consiguiente riesgo de prejllZgamiento e incluso de quebrar la igualdad de armas- can introducción de la prueba de oficio, contradiccior.es entre ambos sistemas que se observar. también de una simple lectura de la Exposició r. de motivos, e incluso er.la regulación de las di ligencias finales a instancia de parte, pero al mismo tiempo Excepcior.ales y tambien de oficio (art 43 5.2 de la LE.C), Existe pues una indeter minación de modelo de proceso, que algunos autores califican de esqUizofrénica. No obstante lo cua l. er. el caso hoy sometido a la consi deración de esta alzada, la sala estima que estamos ar.te un sup uesto de pr ueba insuficiente porque el resulta probator io no el pr etendido por la reCLJr rellte a través de la prueba testifical. por lo qLJe la suficier.cia o illSLJfioe nc ia so lo se evidenCia una vez practicada facu ltad admon itoria contenida !Cm el pn mer inCISO del P. 429. núm. 1, no pod ía llevarse a cabo, tal coma la dellominal1 algunos atJtores, No estamos tampoco ante un supuesta en qtJe la Ley proclama una pr ueba de oficio (ad exemplum ar l 753. 1. 1l), donde primar. ir.tereses de orden publi co si r.o ante una recJamaciór. cant idad, donde se indica un descubierto en una cuenta cor riente ctJya nLJmeraClón (F-35) no coincide siquier a con la de la demanda, y se invoca que existe pleita anter ior donde resultó condenada la sociedad "T.,

sr

(r.o se aporta documental al respecto), sien do la testifical eOlltradictoria con los hect10s alegados en escrito inicial. pidiéndose la responsabil idad personal de los admillls"tradores. No puede pues seriamente defenderse que ante la desestimación p or fatta de pr uebas, se retrot raiga al momellto inicial de l juicio - hay documentos ya eser.ci ales no apor tados co n la demanda, pudier.do COIlCUrr ir de ser cierto lo invocado la Exce pción de cosa jugada frente a la S.L- a fin de subsar.ar una de ficiellte llevanza del proceso "ab i nitio~, y mellas aún que sea el juez civil qUlell deba señalar al

IT.

• ANEXO DE JUlIS PRVDElK1A

Letrado (profe!sional del Derecho) las pruebas que deban proponer para ganar el plerto, el inciso 2 del art 429 nüm, I menciona el términ o ·podrá", ya que en otro caso de admitirse la ir\ter pretaciór. de la: recurrente, cualquier desestima:ciór. por insuficier.cia probatoria podría cor.ducir a la r.u lidad preter.dida. La generalidad de los sistemas procesales a Vlles, y el espíritu de la nueva: LE.C., implica que·oo sena ni razonable ni aseqLJible (más bier. resultaría imposible) que fuese el Estado. a través de les tribunales, qLJienes t1LJbieran de ocuparse -con la cor relativa responsabilidad-· de comprobar la certeza de los t1echos y SLJS afirmaciones. con una adecuación probator ia al efecto. que cor.figuran la inmensa mayoría de las casos llevados ant e los Tribunales, por lo que solo en los. supuestos de mero olVido al propor\e~ Insuficiencia mani fesl:a ab in rtio y clarisimamente de pr uebas que inequívocamente searl conducentes. aün resultado concreto, podriarl subsanarse la inactivi dad de la parte .

2_'" Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (sección 1'"'), de 28 de mayo de 2002. Ponente TorresFernández de Sevilla (Base de Datos El Derecho 2002138165)

FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTo.- La cuestión a solventar es, en primer termino. si en este caso la Juez debió proceder corllforme dispone el artlClJlo 429.1 de la Ley de ErlJuiciamierlto Civil y, en segundo térm ino, SI la omisión de ese deber conlleva la nu lidad que p reterlde la apelante,

QUINTo'- En cuanto al ptimer extremo, es. claro que el citado precepto impone un deber al Juez que preside el juicio tal y corno resulta del tennino imperativo en qLJe está redactado el primer incisO.Ahora bien, lo realmente problemático es delimitar con exactrtud el supuesto de t1ect1o de la norma y. más aün. su concreciÓll a cada caso, La exegesls del precepto requiere, ante todo, una Interpretació rl

".

lOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATEIUA. PROBATORIA ~i~lt:'mJLil.d, 1..HJt:'~ ~I

límite di mi~ITKJ t:'~ ~I J-l r ill{..I~iu tIe dlJur Lduúr r t.l~

parte, c.orlforme al CLJaI es a las partes y sólo a ellas a qUien corresponde afimiar los hed10s que hayan de ser terlidos en cuerlta p or el Tribunal y proponer los medios probatorios que considererl convenientes a su estrategia procesal. Por ello, la rlorma comentada no autoriza al Juez a proponer por sí la pr ueba ni a interferir en la actividad probatoria de las partes, rli menos aún a erigir se en defensor de una de ellas, como tampoco exige el articulo en cuestiórl la anti cipación de jLJicios de valor, cuando no de adivinación, sobre el resultado que van a al·rojar los medios de prueba que se propongan por las partes. SEXTO.- El lo rlOS permite efectuar Urla primera acotación al su puesto que contempla el artículo 429. 1, éste viene referido a una carencia objetiva y absolLrta de prueba sobre un hecho afi rmado por una de las partes. que a su vez, sea preciso establecer para resolver el pleito, No abarca por taJ1to la mayor o menor co nvicción qLJe LJn deter minado medio pueda representar a priori. ni des.de luego es excusa para el litigante que nada hace para levantar la carga de alegar y prob ar que sobre él pesa. En segundo tér mino, constatada la ausencia de t oda prueba sobre! un hed10 de trascendencia, es preciso que la prueba del mismo esté al alcance de las p artes. SÉPTl MO- Si se da es.e supuesto. el JLJez debe poner de manifiesto la insuficie rlcia probator ia, relacionada con el hect10 concreto a que afecte, Además, -y esto ya no es un deber con la misma interlsi dad que el antenor, en c.LJaJ1to la norma contenida en el segurldo inCISO del precepto, cuyo destinatario es el juez, está redactada en sentido potestativo- el JLJez puede señalar la prueba o pruebas cuya práctjca considere conveniente, si bien con el límite del conocimie rlto oncial '1 procesal del propio juez. pues tal medio de prLJeba que sugiere ha de resultar en su existencia de los propios aLJto5.A partir de ahí, se abren diversas posibilidades, pues la parte puede reconsiderar su conducta

lO.


y completar la proposIción, o insistir en su postura, na añadiendo nada a la pr ueba ya propuesta. D igamos ya que. en este segundo supuesta, ninguna indefensión se puede alegar con posterioridad, pLJes sólo a la parte le sena impLJtable.

OCTAVO.· Si el Juez. cOllstatado el su puesto de hecho del articula c.omentada, no revela la Insufic.iencia de prueba, tal omisión puede cOllStitui r fundamento para la nulidad de actu.:lClones, si finalmente la sentenc ia desestima la pretensión o resistencia por esa fa lta de prueba, pues s.e priva a las partes de una oportunidad procesal. ligada a la actuaciól'1 que la Ley exige al Juez. Más. dudoso es si la no mención de los medios probatorios. resuttantes de los autos. que el JLJez conside re convenientes, pLJede constituir vicio allLJlator io.

NOVENo.- A este respecto, entendemos que se ha de hac.er una fundamental diferenciación. Si los litigantes comparecen asistidas, y por E'!llo asesorados, por Letrado, no podría alegarse la indefensión, pLJes sería imputable a la propia parte . El Abogado, técnica en la materia, debe saber reaccionar ante la manifestación de insuficiencia probatoria, sin qLJe la parte pueda descargar en el Juez la responsabilidad por la defectuosa actuación de su Letrado. Pero si las. partes comparecen por 51 mismas. ese conocimiento no se les supOlle. debiendo el Juez. en pro de lograr la más eficaz tutela de aquéllas. actuar la facultad que le otorga el segundo inciso del arlímlo 429.1 . Si los derechos fundamentales exigen su rE'!alización práctica y efectiva y na puramer.te formal. es claro que na bastaría, ante legos en Dm'echo, desconocedores de la dinámica procesal, con señalar les que talo cual hecho está falto de proposición de prueba, si IlO se les indica, siempre con el límite de lo que de los aut05 resulte , los med ios. qLJe pueden proponer DECIMo.- Esto últ imo es lo que OCLJ rre en este caso. El visionado de la cinta en que se grabó el juicio, pone de mall ifiesto que, si bien la Juez, co n un tona ciertamente desabrid o, man lfe s-

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l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEiUA. PROSATOIIJÁ

tó a las par tes, y erl especial a la demandante, que prácticamente rlO propon!a p r ueba sobre los hechos de su demanda, nada le mall ifestó sobm lo que podía aporta r,Y e ra claro que Urla de las pruebas que de 1<1 propia demarlda resulhban er'a la apor t
SEGUNDO. [ ... ] Efectivamente ocurre que no eXiste defecto formal ningullo que cause indefensiórl efecbva a la par te, La imperatlvidad que qu iere reCOrlocer ell e l conterlido del pár rafo segundo del apartado primero de l artículo 419 de la ley de enJuiciamiento CIVil carece en absoluto de asidero legal el precep to lo único que hace es otorgar al Juzgador la facultad de indicar que a su juicio existe un a pOSible insuficiencia probatoria pero en ese momento po rq LJe si rlO advirbó tal irlSLJ!iclencla hasta el momento de dictar sentencia es claro que las actuaciol1es 110 se p ueden retrot raer al momento de la proposlciórl de pr'ueba para dar erltol1ces posibilidad a. la parte de qLJe proponga la prueba qLJe sean necesaria 11'

• ANEXO DE JUlISPRVDElK1A

para acreditar su derecho. Elle iría no solo en contra de la imparcialidad del juez sino que además también contravendría la ley en Cllanto que la actuación procesal con""ecta seria la de practicar la prLJeba como diligencia firlal par;:) mejor pro....eer si e:s que el juzgador se encuentra en situación de duda por insuficiencia de la pr ueba propuesta y pr acticada a instancia de parte, y si es.a proposición no se produjo es daro, en contra de lo que sostiene la recur rente qLJe la respollSabilldad de la insufiCienCia de la prueba practicada nunca será acr.acable a la actm.ción del juzgador de instancia pero a mayor abundamiento -cab€ señalarse que en ningún caso la pr ueba pretendida aparece como fundamental. Lo daiiado solo atañe al continente no al contenido, que siempre podrá ser reenvas.ado. todo lo cual parece poderse deducir de los ténnirlos de la contienda. pero e.s que, además t1 a quedado acreditado que se entregó en perfectas condiciones a la empresa de transporte, luego de ninguna for ma puede der ivar se resporlsabl lidad par a el remitente, máxime cuando el destinatario pLJSO obstáculo y dilaciolles injustificadas a la recepción de la mercancí.a y a.1 destino que finalmente deberá dár s.ele después de recibida.

La recutTente admite su rer uncia de derechos cuando aceptó la devolLJCión de la men::ancía per:J sostiene qLJe ésta era coMiclonado a que el material recibido fuera velldible. lo cierto es que en principiO no haya prueba ntrlgurla que acredite que el materi al r-ecib ido por" la recur rente o era mater ial vendible y, ell segundo lugar: tampoco la hay de que el materi al recibido era invendible por clllpa de la apelada o que ésta no había remitido la totalidad de la carltldad que se dice.Y estos extremos, lo considere oportuno o 110 la parte recur rente, es a ella a quien toca acreditarlos. no pudiéndo.se ad1acar a error del Juzgador de ins!arlci;:r ni la insuficlerlcia d~ la prueba, ni la aplicación de derecho ni la interpret:.ción y valoración de la actividad probatana desarrollada en el juicio.

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4.- Sentencia de la Audiencia Prov incial de Murcia (sección 3'"'), de 15 de febrero de 2002, Ponente Martínez Pérez (Base de Datos El Derecho 2002/11920) FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDo.- Con carácter previo hay que indicar que esta Sala por auto de fecha 24 de enero de 2.002 denegó la pr ueba pericial medica. cuya práctica se había solicitado en segLJnda irlstaocia. al estimar ajustada a derecho la denegaCión de la pr ueba por el Juzgador de Instancia de ahi que no se hayan podido detennlnar los d(as de baja y las. secuelas que supuestamef1te sufr ió el actor: pues los docu mentos núm. B, 9 Y 10. acompañados con la demanda. fueron impugnados por los demandados, y lo s m ismos no revestian el carácter de verdader.a prueba peri cial. pues dertamente en dichos doc LJrnentos no se especificaba el tiempo de duración de las lesiol1es ni las secuelas que defi nitivamente sufría el actor; y en este sentido el fundamen to jlJrídico quinto de la sentencia recur rida es ajustada a derecho en cuarlto estima que no se han acre ditado los días de curación y las secuelas. En cuanto a la alegación única en quoe se sustoenta el recurso hay que indicar: a) Que no se ha quebrantado el art 427.4 de la L.E. Civil , ya que la l1ecesidad de dictamen pericial 110 se puso de manifie'>lo en la audiencia previa al juicio. al no formlJlarse alegaciones o pretensiones en los térmil10s que se refieren en los tres ptimeros aportados del art. 426 de la LE. Civil. según consta en el acta. obrante al folio 64, pues lo único que resuh:a. de ésta es que la parte adora propuso dictamen de peritos en dicho acto procesal, que fue denegado, no interponiendo la parte recutTente recur so de reposición. confotTr"le pre-

ceptúa el art 285/2 de la LE. Civil. b) QLJe no se ha quebrantado el arl429/1 de la LE. Ci vil. pues el Tribunal no puede subsanar al amparo de la facuftad que le confiere

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acompañarse COIl la demallda, arto 336, la omisión del anUIlClO de dictamen ru.mdo no se puedan aportar con la demanda, art 337. Y la {alta. de sollc.rtud en el escnto de demanda de la designación judicial de perito,art. 339 de la L.E. Ci vil. EIl definftlva.la {acuitad que c.orlfle-

re el art 429/1 LE. Civil al TribLJnal rlO puede servir de fLJIldamento para SlJbsar.ar la inexistencia de pruebas o las propLJestas irladeruadamente por las partes. por no ajustars.e a lo dispuesto en la Ley de Enju iciamie rlto Ci vil. As,l pues, procede desestimar el rec.LJrso de apelación interpuesto_

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