LIBRO Neyra Flores

José Antonio Neyra Flores

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIÓN ORAL

JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIÓN ORAL

ja IDEMSA Lima - Perú

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIÓN ORAL Derechos reservados conforme a ley Julio 2010 © IDEMSA Importadora y Distribuidora Editorial Moreno S.A. Lima: Jr. Contumazá N° 975 Of. 102

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A Jimerm, y María José mis hijas con mucho amor.

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INTRODUCCIÓN El estado actual del proceso penal peruano es de base fundamental mente inquisitiva. Bajo la lógica del sistema procesal que se adopta, se genera la reducción y en muchos casos la ausencia de garantías y derechos para el im putado. Nuestro Código de Procedimientos Penales (vigente 70 años) ha ins taurado en los operadores jurídicos: Fiscales, Abogados y Jueces la adopción de prácticas inquisitivas en las cuales predominan la escrituralidad, lentitud y la concepción del proceso penal como una mera actividad administrativa. Por ello se ha dado un gran paso en el resguardo de los derechos de los justiciables con la dación del código procesal penal de 2004 (en adelante NCPP), pues este implica una serie de nuevas instituciones que buscan proteger los de rechos de las partes y la máxima eficacia en la lucha contra el crimen. Pues el modelo al cual se adscribe el Nuevo Código Procesal Penal, publicado el 29 de Julio de 2004 en el Diario Oficial "El Peruano" mediante Decreto Legislativo 957, es el llamado acusatorio contradictorio, que implica un cambio de paradigma en el sistema de enjuiciamiento penal, cuya carac terística principal es la separación de las funciones procesales. Este código estatuye el proceso penal común que tiene como etapa estelar al Juicio Oral que se rige por principios y máximas orientadas a mejorar la calidad de infor mación que percibirá el Juez a fin de obtener una resolución final fundada en verdaderos actos de prueba(I). (1)

En el contexto descrito, las partes que se enfrentan necesitan contar con herramientas, instrumentos que aseguren la acogida de su pretensión por el Juzgador, que colaboren a enfrentar el juicio con una visión no solamente jurídica sino también estratégica. Para lograr ese objetivo existen las técnicas de litigación oral, las que constituyen un conjunto de habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la información que se brinda al Juzgador, las que ayudarán a las partes a preparar ordenada y coherentemente su caso,


En la actualidad este Nuevo Código Procesal Penal está vigente en los Distritos Judiciales de Huaura (2006), La Libertad (2007), Moquegua, Tacna, Arequipa (2008), Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, lea, Cañete (2009), Cajamarca, Amazonas y San Martín (2010). Aunque es necesario recalcar la dificultad de adaptación de los opera dores a este nuevo modelo, muestra de ello es el Informe Anual del Funciona miento del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura<2) que refiere que algunos órganos jurisdiccionales notifican por escrito las actas y resoluciones que resul tan de la audiencia, sin considerar que las partes han tomado conocimiento de las mismas en la propia audiencia, alentando de esa manera prácticas escritas y burocráticas, así como destinando recursos humanos y materiales a actividades que no se condicen con el principio de oralidad del nuevo modelo procesal pe nal, también refiere que se deja la oportunidad que en algunos casos los Jueces resuelvan en base a la información contenida en las carpetas y no necesaria mente en base a la actividad oral realizada en las audiencias, por esto se debe difundir entre el público usuario del sistema y la defensa privada la nueva diná mica oral para evitar la presentación de escritos de solicitudes, requerimientos y alegatos que deben formularse oralmente en las correspondientes audiencias'31. A su vez el Informe de seguimiento de seis meses de aplicación del Nuevo Código Procesal Penal en la Libertad, Io de octubre del 2007(4), refiere que existen dos grandes problemas:

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reforzando las debilidades y resaltando las fortalezas. Sin embargo y pese a lo señalado tenemos que en la actualidad los operadores jurídicos - Jueces, Fiscales, abogados - des conocen e inaplican las técnicas de litigación oral reguladas, de manera muy precaria, en el Código de Procedimientos Penales de 1940 lo que conlleva a una desprotección de los derechos y garantías de los justiciables. Secretaría Técnica de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Poder Judi cial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura a Junio del 2007. p. 60. Aunque también refiere que existieron un total de 144 audiencias (realizados por Juzgados unipersonales) de las cuales 44 corresponden a casos nuevos y 100 a casos adecuados, de este número 112 sentencias se dictaron en procesos comunes, 4 procesos inmediatos y 28 en querellas. Concluye el informe diciendo "si se compara el número de sentencias emitidas con el número de sesiones de audiencia realizadas, se observa que se ha realizado en promedio 1 sesión de audiencia por cada resolución de sentencia emitida, lo cual ciertamente da cuenta del adecuado funcionamiento del modelo procesal penal" de la misma forma los Juzgados colegiados han emitido 24 resoluciones en procesos nuevos de los cuales 19 corresponden a sentencias de Juicio Oral. Secretaría Técnica de Implementación del Nuevo Código Proce sal Penal del Poder Judicial. Ob. Cit. p. 45. Corte Superior de Justicia de La Libertad-Comisión de Implementación del Nuevo Códi go Procesal Penal. Informe de seguimiento. Seis meses de aplicación del Nuevo Código Procesal Penal. Octubre. 2007. Págs. 81-100. 8

INTRODUCCIÓN

las garantías, que representan en alguna medida a ambos sistemas o modelos sin que ello signifique identificar al sistema inquisitivo con la pura eficiencia, ni que el sistema acusatorio fuera solo garantizador, lo que sucede es que en ambos se presenta una síntesis de estas dos fuerzas, síntesis que se resuelve en el caso del sistema inquisitivo en priorizar la eficiencia y en el sistema acusatorio en hacer prevalecer las garantías del individuo sometido a proceso. En ese orden de ideas, este mismo autor nos señala en otra obra(7) que entender la relación existente entre el sistema inquisitivo y la cultura inqui sitiva es muy importante para poder comprender que el paso del sistema in quisitivo al acusatorio sólo será posible en tanto que también se modifique el sistema completo de administrar justicia y si se cambia además la mentalidad inquisitiva, que se entiende como el modo en que se relacionan entre sí los operadores jurídicos dentro del sistema. Así, de este modo, la reforma pro cesal penal será exitosa, pues si bien tenemos un NCPP que regula muchas instituciones de corte acusatorio, aún debemos de cambiar las prácticas inqui sitivas por las acusatorias. El segundo capítulo es el referente a los principios que están contenidos en el Título Preliminar del NCPP, tema fundamental en la medida que este Tí tulo Preliminar es el enlace de la normativa procesal penal de carácter ordinario con la Constitución Política del Estado, en ese sentido su importancia es máxi ma pues toda interpretación que se haga de la norma procesal se hará en función del Título Preliminar que recoge el sentir constitucional de la legislación. Por ello BURGOS MARIÑOS(8) al realizar un análisis del Título Preliminar del NCPP 2004, señala que éste nos sirve para ubicar aquellas concepciones fundamentales adoptadas por el legislador y que sin lugar a dudas son el pun to de partida para el conocimiento e interpretación de las normas contenidas en el texto. Señalando que la estructura del nuevo proceso penal así como sus instituciones allí contenidas se edifican sobre la base del sistema acusatorio, delimitando las líneas rectoras que lo orientan, y entre ellas señala: a. Separación de funciones de investigación y de juzgamiento. b. El Juez no procede de oficio. c. El Juez no puede condenar a persona distinta de la acusada, ni por he chos distintos a los imputados. (7) (8)

BINDER, Alberto M. La Reforma Procesal Penal en América Latina, (en) Justicia Penal y Estado de Derecho. Ad. Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 93. Burgos Marinos, Víctor. Principios Rectores en el Nuevo Código Procesal Penal Perua no. (en) Cubas Villanueva, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamen tales. Palestra. Lima. 2004. pp. 43-87.

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d.

El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad.

e. f.

La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.

De ahí que en este capítulo desarrollaremos principios fundamentales como son la tutela judicial efectiva que busca la efectiva protección del justi ciable a través de sus manifestaciones, las cuales son: el acceso al proceso, la resolución fundada en derecho, así como el derecho al recurso y a la ejecución de la sentencia, pues sin la ejecución el proceso de declaración no es útil. También se tratará sobre el principio de inmediación que es fundamental en la configuración del nuevo sistema procesal penal, pues aviene al Juez con la producción de la prueba, garantizándose de esta forma que el Juzgador contará con información de alta calidad, teniendo como instrumento de configuración a la oralidad, junto con este principio también podemos hablar del principio de publicidad que ayudará al control ciudadano de las decisiones del Juzgador, tanto a nivel de juicio oral como de audiencias previas a ella. También se trata rá del principio de imparcialidad pues el nuevo proceso penal requiere de tres personas en funciones diferentes, donde una persona acusa, otra defiende y el tercero decide, por ello este tercero debe de ser distinto a las partes y no tener intereses en la resolución de la causa, es decir, debe de ser imparcial. Es un principio igual de importante el que las actuaciones dentro del proceso penal y que el proceso penal en sí, se desarrolle en un plazo razo nable, atendiendo a la presunción de inocencia y el principio de celeridad procesal, pues un imputado no puede verse afectado en sus derechos de forma indeterminada como lo era en el sistema inquisitivo. Otro principio de gran magnitud por su implicancia histórica de tutela y por su valor como principio configurador de un sistema procesal acusatorio es el principio de presunción de inocencia, por el cual el imputado no puede ser tratado durante el transcurso del proceso como si fuera culpable, de lo que se deriva las tres reglas de la presunción de inocencia, la de tratamiento del imputado, la de prueba y la de juicio. También se tratará del principio del ne bis in idem desde el punto de vista procesal, en tanto principio que resguarda que la persecución por un delito sólo se hará por una vez. Junto con estos principios tenemos el principio acusatorio que implica un principio de la máxima importancia al configurar el diseño de nuestro sistema procesal penal y posibilitar la organización de nuestro proceso penal en atención a postulados garantistas y eficientes, así este principio exige la separación de funciones, la existencia de la acusación entre otros que tienen 12

INTRODUCCIÓN

relación el derecho de defensa que será tratado en atención a su importancia garantista del imputado y otros sujetos procesales que tienen algún interés en el transcurso del proceso penal. En el tercer capítulo se tratará del tema de los sujetos procesales, que son los operadores que necesariamente llevarán a cabo la reforma procesal penal, pues estos tienen en sus manos las causas que día a día se verán en los Juzgados y oficinas del Ministerio Público, por no decir también en los despachos de abogados. En ese sentido el papel de la reforma procesal penal no termina con la dación de un código procesal penal, al contrario es sólo el comienzo de esta gran tarea, pues lo verdaderamente importante para poder pasar de un sistema inquisitivo o mixto a uno acusatorio es la actuación de los sujetos procesales, pues la norma puede decir una cosa pero si los sujetos pro cesales actúan de una forma distinta en base a conductas inquisitivas enraiza das por la costumbre, muy mal podríamos decir que el sistema es acusatorio cuando la realidad nos dice lo contrario. Por ello es importante que desarrollemos este capítulo, en atención al rol que deben de cumplir estos sujetos procesales en un sistema acusatorio, es decir debemos de reflejar cuales son las conductas de una cultura acusato ria, por eso se tratará acerca de la función del Juez tanto en la investigación, etapa intermedia como en el juicio oral, buscando su rol de ser tercero entre las partes y de no perder la preciada imparcialidad, además veremos el rol del Ministerio Público que es fundamental en un proceso de reforma, pues asume el papel de contraparte de la defensa y por tanto sus prácticas como activida des deben de acoplarse a esta nueva forma de ver el proceso. Otros sujetos importantes son el imputado y su defensa, pues en sistema acusatorio se buscan que estos tengan igualdad de armas frente a la acusación, para que así puedan resistir la acusación y pueda tenerse un proceso legíti mo, además se debe de incluir como sujeto pasivo del proceso penal también a la persona jurídica, pues este nuevo proceso penal le da el papel de sujeto procesal, lo cual configura una novedad en la legislación internacional, pues no hay antecedentes sobre este tratamiento. Por último veremos el papel de la víctima que se protege en este nuevo proceso penal y le da ciertas capacidades de actuación a través de las figura del actor civil, agraviado y querellante. El sétimo capítulo trata del tema de las medidas de coerción personal en el NCPP, pues a diferencia de la antigua regulación procesal penal, esta regulación busca proteger la libertad de los ciudadanos, por ello lafiguramás gravosa, en atención al modo de afectación del derecho fundamental a la li bertad, como es la prisión preventiva, es la última en aplicarse, teniendo una 13


serie de alternativas a su imposición como son las medidas de comparecencia y comparecencia con restricciones. Así para que la prisión preventiva no vulnere el principio de presunción de inocencia solo podrá aplicarse cuando exista peligro procesal, es decir si de los actuados se ha podido verificar que existe riesgo de fuga del procesado o riesgo de que su libertad influya en la actividad probatoria, como por ejemplo que amenace testigos, por ello sólo estos supuestos habilitarán la imposición de esta medida de coerción. Pero también en este capítulo trataremos de las medidas pre-cautelares, es decir, aquellas que se dan antes del proceso, pero que también implican un grado de coerción al limitar la libertad personal, como son la detención poli cial, el arresto ciudadano y la detención preliminar judicial. El nuevo código procesal ha implementado un capítulo especial sobre el tratamiento de la prueba, por lo cual este libro también tiene un capítulo especial donde se analizan los temas fundamentales del derecho probatorio como son las diferencia entre fuente, medio de prueba y otros conceptos. Este tema es importante en la medida que el Código de Procedimientos Penales no distingue entre actos de investigación y actos de prueba, incluso existen múltiples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artículos 62°, 72° y 280° otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. El Articulo 62° y 72° otorga valor probatorio a actuaciones procesales realiza das en la investigación preliminar, siempre que esté el Fiscal Provincial y el Abogado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art. 280 hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instrucción, cali ficándolas como actos de prueba. Lo cual es inaceptable en un sistema acusatorio, donde solo se puede condenar en base a pruebas, las cuales se forman en el juicio oral y con res peto de los principios de inmediación oralidad, publicidad y contradicción de ahí su importancia de cara a una sentencia legítima. En ese sentido ORE GUARDIA(9) ha señalado que existen diferencias tanto en el ámbito de finalidad, valoración y régimen jurídico entre los actos de investigación y los actos de prueba, así tenemos: Los actos de investigación: (9)

ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2da edición. Editorial Alter nativas. 1999. p. 245.

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INTRODUCCIÓN

a. b. c.

d.

a. b.

c. d.

Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner en evidencia la necesidad y obligación de la apertura de un Juicio Oral. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carácter preparatorio. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cautela res, formalización de la investigación preparatoria, apertura del Juicio Oral, etc. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, según el cual las partes no podrán participar contradiciendo, alegando con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El órgano encargado de la investigación será quien se encargue de recolectar estos hechos. En sentido inverso, los actos de prueba se caracterizan por su: Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la forma ción de la convicción en el Juez, la misma que se reflejará en la sentencia. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto oral y será ésta la que en el caso concreto funde o no una sentencia conde natoria. Ante su ausencia corresponderá absolver. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento a la sentencia. Principios rectores: Regidos por el principio de aportación, según el cual las partes (Fiscal, abogados) serán los directamente encargados de presentarlos al Juzgador, siendo que estos no pueden actuar prueba de oficio.

Asimismo se tocarán temas de trascendental importancia como las di ligencias que se engloban dentro del capítulo llamado búsqueda de pruebas y restricción de derechos como la interceptación de las comunicaciones, allana mientos y otros, donde los derechos de los justiciables y en su caso de terceros se ven severamente restringidos, por ello se debe de acudir a estas actuaciones solo cuando los principios de intervención indiciaría y proporcionalidad lo aconsejen. Ligado a este tema tenemos también la problemática de la prueba pro hibida, que aconseja se excluya del proceso aquellas actuaciones probatorias que han violado derechos fundamentales, por lo que están prohibidas en el proceso penal, sea en la fase de admisión o en la de valoración de la prueba, por tanto la protección de los derechos fundamentales en el proceso penal se realiza a través de esta institución. Por último tenemos la aplicación de la prueba indiciaría, que es de acep tación unánime en la doctrina nacional y extranjera, siendo la más común en 15


uso en la práctica judicial, pues su fuerza de convicción se encuentra en el razonamiento lógico que usa el Juez para llegar a un determinado resultado. La segunda parte del libro está destinado a lo que fue mi tema de tesis, es decir a las técnicas de litigación oral, las cuales constituyen un conjunto de habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la información ofrecida en el Juicio Oral, desarrollándose cada una de ellas: elaboración de la teoría del caso, saber cómo realizar un efectivo examen directo, contraexamen, presentar la prueba material, objetar, ejecutar un buen alegato de apertura y alegato de clausura. De cada una de las estrategias de litigación mencionadas se hace un análisis conceptual y legislativo a la luz de las disposiciones contenidas en el Nuevo Código Procesal Penal 2004. Se parte de la afirmación que un sistema procesal que se precie de res petar las garantías mínimas con que cuenta todo ciudadano en el proceso penal, debe configurarse como un sistema acusatorio. En este sistema el ob jetivo central de las partes que participarán en el juzgamiento, es establecer su caso, como el más creíble, para que se logre la finalidad de la prueba que viene a ser, lograr el convencimiento en el Juzgador. Asimismo, se deben respetar los principios que informan el inicio, desarrollo y fin de la etapa de juzgamiento, logrando que en ella se materialicen estos. Todo ello será posible si se conocen las estrategias adecuadas para consolidar el sistema acusatorio y la materialización de los principios desarrollados. A esas técnicas, destrezas, nuevos conocimientos, se los puede definir con una sola palabra: Estrategia, a esta estrategia es que ayuda el estudio y uso de las técnicas de litigación oral. En el primer capítulo se tocará el tema de la Teoría del Caso: respecto a este punto BAYTELMAN y DUCE(10), señalan que se debe entender al juicio como una cuestión estratégica, por ello se debe entender que las pruebas en el juicio deben presentarse al servicio de un relato y los abogados -Fiscal y Defensason mensajeros que si quieren que el mensaje -prueba- sea entendido, deberán presentarlo estratégicamente. Por ello, el mensaje tomará forma de relato que además de ser entrete nido e interesante, deberá transmitir al Tribunal que se trata de la versión más fidedigna de los hechos y la interpretación más adecuada y justa. Se tiene, entonces, la visión de un litigante como un narrador y persuasor. En ese sen tido la teoría del caso se define como un punto de vista, en términos gráficos, (10)

BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Ediciones Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2004. pp. 90 y ss.

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INTRODUCCIÓN

nos dicen los autores, que es un "cómodo sillón" desde el cual se aprecia la información que se maneja, si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo. Porque la prueba se tie ne que observar desde algún punto de vista y ese punto de vista se lo damos nosotros o lo hará la contraparte, o la asumirá él mismo. En el segundo capítulo se toca el tema de la litigación en audiencias previas al juicio oral, pues antes de llegar al juicio, el código procesal penal regula una serie de audiencias previas —cerca de 80- en las cuales en base a la oralidad, contradicción, inmediación y publicidad se deciden cuestiones de mucha importancia como la imposición o no de una medida cautelar de privación de la libertad como es la prisión preventiva, la decisión de pasar o no al juicio oral a través de la audiencia preliminar sea para el caso de sobre seimiento o de acusación En el tercer capítulo se toca el tema de los alegatos de apertura que es el momento de presentación de la teoría del caso. Es la primera información que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposición de la teoría se debe captar la atención y el interés de los Jueces para exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que se cuenta, en éste se hará una "promesa" de lo que se presentará en el juicio.(U) Es muy importante cómo se realice el alegato de apertura, porque a veces este alegato tiene mayor incidencia sobre el Juez que la prueba misma que se realice. Asimismo, que se deberá realizar un resumen objetivo de los hechos y la prueba con la que se cuenta, también explicarle al Juez las debili dades que se tienen en la prueba y así se le quita el impacto cuando surja en el juicio. El relato debe ser ameno y realista, generalizado y organizado; gene ralmente, se empieza con una narración de los hechos en forma cronológica, luego se critica las posibles argumentaciones de la parte contraria y se acaba con un final climático(12). En el cuarto capítulo se estudiará el examen directo de los órganos de prueba, así este es el primer interrogatorio que se efectúa por la parte que ofreció al testigo. El examen directo es la mejor oportunidad que los litigantes tienen para establecer su caso y probarlo, brindándole al tribunal la versión (11)

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BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Juicio Oral. En: Libro de ponencias: "Desafíos de la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano". Academia de la Magistratu ra y Ministerio Público. Lima. 2003. p. 18. PUGLIESSI, Fumero. Guía para Capacitadores. Taller de Capacitación de Capacitadores. Modulo "Técnicas de Oralidad y Derecho Probatorio". Iris - USAID, Lima. Agosto 2004.

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del testigo, pues muchas veces la impresión que puede dar un testigo sobre los hechos puede ser muy persuasivo, por ello, en un sistema acusatorio como el nuestro se tiene que preparar a los testigos (lo que no significa inducirlo a mentir) para poder afrontar el examen y el posterior contraexamen. En este capítulo se verán además las técnicas del examen, dándose recomendaciones para llevar cabo un efectivo examen directo, como la legitimación del testigo y la producción del testimonio. En el quinto capítulo se tocará el contraexamen que será realizado por el abogado de la parte contraria inmediatamente después que el órgano de prueba fue objeto de un examen directo. En este se pone a prueba la informa ción obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba de nuestro parte adversa. Se le suele definir como el "ata que frontal que asegura el triunfo de la verdad y la justicia"03), éste nos brinda la oportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria. resalta las virtudes del contraexamen y cita una pa saje de Wigmore quien dice que éste es "the greatest legal engine ever inventedfor discovery ofthe truth(¡5>" y lo deriva del derecho de confrontación estipulado en la VI Enmienda de la Constitución Federal Norteamericana, el derecho a una oportunidad a pleno y efectivo contraexamen, aunque la cláusula constitucional se refiera literalmente al careo. Asimismo, señala que este derecho a contraexaminar incluye la posibilidad de preguntarle al testigo sobre cualquier punto relevante y, también, se permiten preguntas que apun tan a impugnar la credibilidad del testigo. Este derecho no es ilimitado, el derecho al contraexamen no está referido a que este deba ser eficaz, sino que se otorgue la posibilidad de un contraexamen efectivo. CHIESA APONTE(14)

Asimismo en consonancia con el capítulo cuarto y quinto, en el capítulo sexto se tocará el tema del examen y contraexamen a peritos, pues en el caso de esta prueba personal también es necesario que se realice su actuación en base a estas técnicas de litigación oral. En el capitulo sétimo se analizará la presentación de prueba material que es un medio probatorio importante, al igual que la prueba testifical y la prueba pericial. La prueba material la constituyen los documentos y objetos (13) (14) (15)

EE BAILEY, F. Cómo se Ganan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Limusa Noriega Editores. México, D. F. 1995. p. 155. CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen I. Editorial Forum. Colombia. 1995. p. 398. La más grande maquinaria legal alguna vez inventada para el descubrimiento de la verdad.

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INTRODUCCIÓN

que se presentan ante el Juzgador en la audiencia del juicio oral. Ejemplo: el arma homicida, los paquetes de droga incautados, estos para que puedan ser ingresados en la audiencia de juicio oral requieren ser acreditados y para ello se debe: a) elegir un testigo idóneo para que reconozca el objeto; b) exhibir el objeto al testigo; c) solicitarle que reconozca el objeto y d) pedirle las razones de su reconocimiento. Luego de realizar estas diligencias, se podrá utilizar el objeto para losfinesque el litigante estime convenientes. En ese sentido se pronuncia FONTANET(16) cuando señala que el Juzgador necesita ver cosas, la prueba tangible jamás sustituirá a la evidencia testifical, en términos sustantivos como en términos estratégicos. El capítulo octavo versará sobre las reglas de las objeciones, BLANCO ha señalado que estas ponen de relieve la importancia que tiene el control acerca del tipo y forma de investigación que ingresa al juicio como vá lida para fundar una sentencia. Si el juicio es rápido, concentrado y contradic torio, se tiene que generar mecanismos que permitan precaver que el material que ingresa en el transcurso del juicio se valide. Las objeciones se presentan como el modo de asegurar un juego justo. SUAREZ(17)

En el capítulo noveno se hace referencia a la utilización de las declara ciones previas durante el juicio oral, tanto en el examen como en el contraexa men, en aras de refrescar memoria o de hacer ver al Juzgador las contradiccio nes del testigo respectivamente. Luego de toda la producción de prueba, se necesitará hacer un resumen de todo lo que se hizo y resaltar las conclusiones a las que se ha llegado que se verá en el capítulo décimo. A este ejercicio argumentativo se le denomina ale gato de clausura, que debe ser acorde con la teoría del caso. Según QUIÑONES VARGAS(18) es la etapa más interesante de todo el proceso penal y la que todo abogado litigante espera con ansiedad debido a que es la última oportunidad que tienen las partes litigantes para expresarse y dirigirse ante el Juzgador e intentar persuadirlo que la parte que representa tiene la razón. En el capítulo undécimo se hace una reflexión final de las técnicas de litigación oral estudiadas, en formato de conclusiones y recomendaciones que (16) (17) (18)

FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Técnicas de la Práctica Forense. Jurídica editores. San Juan de Puerto Rico. 2002. pp. 37 y ss. BLANCO SUAREZ, Rafael y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. I o edición. LexisNexis. Santiago de Chile. 2005. p. 194. QUIÑONES VARGAS, Héctor. Las Técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvado reño. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p. 123.

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espero sean debatidas por los estudios del derecho procesal penal, tanto por estudiantes y profesionales, además se encuentra un caso para que se pueda aplicar lo abordado en esta segunda parte de Manual de Litigación Oral. No puedo terminar esta introducción sin dedicar este Manual a los Srs. Dres. Luis Alberto BRAMONT ARIAS y Florencio MIXÁN MASS, a quienes debo mi carrera como Profesor Universitario, el primero me inició e incor poró como su ayudante en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y después me presentó como Profesor en las Universidades de San Martín de Porres y de Lima, el segundo me dio el beneficio de la duda, considerándome Profesor de Derecho Procesal Penal y me dio la posibilidad que me cono cieran a nivel nacional propiciando que me inviten a dictar Conferencias en Congresos Nacionales o Internacionales o hacer Talleres en muchas Univer sidades o Colegios de Abogados del Perú, si algún mérito tengo como docente y este libro tiene algún valor, el éxito es de mis 2 Maestros, que supieron inculcarme en primer lugar humildad, honestidad, disciplina y mucho interés en seguir aprendiendo, tengo mucha suerte que hoy aunque físicamente ya no estén, espiritualmente me sigan ayudando, orientando y guiando, desde un lugar especial que ellos merecen por sus condiciones de juristas y humanas, que es el cielo. El Maestro MIXÁN iba a prologar mi libro, pero lo notaba tan mal en el hospital, que no quise abrumarlo, a pesar de su interés, él ha querido que 3 grandes juristas lo hagan en su lugar, como son el mejor profesor de Derecho Procesal de nuestro país Perú, el Sr. Dr. César San Martín Castro y los mejo res litigantes de Puerto Rico y diría de América Latina y Centro América, los profesores y litigantes Julio Fontanet Maldonado y Héctor Quiñones Vargas, mis maestros en Litigación Oral, por quienes descubrí estas Técnicas en el año 2004 gracias a IRIS CENTER USAID, en que iniciaron mi formación en esta especialidad. Muchas gracias por siempre Maestros BRAMONT y MIXÁN. Finalmente, deseo que esta contribución sea de provecho para los ope radores jurídicos y estudiantes de derecho, y un grano de arena más a favor de la reforma procesal penal de mi país que pueda ayudar a asumir conductas acusatorias en este proceso que ya está en marcha, donde se necesita para implementar un verdadero sistema, y así los Fiscales y Defensores cumplan con las 3 condiciones indispensables para que puedan ser litigantes, que son: Conocer el Caso Conocer el Caso y Conocer el Caso 20

INTRODUCCIÓN

Porque el que no conoce el caso no tiene nada que hacer en él, no se puede trabajar por intuición, por experiencia, sino a través de un Plan o Teo ría del Caso con sus 3 componentes: jurídico, fáctico y probatorio, porque la Teoría del Caso es el corazón del litigante y un 70% para ganar el caso y se diseña en los despachos de los Fiscales o de los Abogados, y en ejecución en audiencia es un 30% del éxito. Asimismo, desarrollen los Fiscales, Defensores y Jueces las 3 acciones necesarias para cambiar de la cultura inquisitiva a la acusatoria que son: Practicar Practicar y Practicar Para ganar un caso el Fiscal y Defensor, si lo medimos porcentualmente, el 5% importa la expresión oral, 5% la expresión corporal y el 90% es elaborar y ejecutar la Teoría del Caso, por lo que los grandes oradores o actores no van a ganar los casos, sino aquellos que sepan elaborar la Teoría del Caso y producir la prueba que la corrobore a través de la oralidad. Porque si el mensaje es bueno y el mensajero es malo, el mensaje no llega, por lo que hay que contar con destrezas y habilidades como Fiscales y Defensores para proveerle al Juez la información sobre hechos relevantes que necesita para resolver el Caso. El Juez, debe saber dirigir la audiencia propiciando que haya contradic ción y captar la información que las partes producen oportuna y oralmente, pronunciar una síntesis de su sentencia con los puntos principales fácticos, jurídicos y la parte resolutiva, garantizando ser un tercero imparcial. Fiscal y Defensores deben producir una prueba con la mayor verosi militud, porque sino la otra parte se lo hará saber y el prestigio se pierde una sola vez. Solo así lograremos un Proceso Penal que encuentre un equilibrio entre garantías y eficiencia, que produzca la sentencia penal buena que exige la sociedad. Deseo por último agradecer a mis asistentes académicos Juan Humber to Sánchez Córdova, Vanessa Ivonne Moneada Casafranca y Claudia Félix Pacheco por su invalorable apoyo académico para la concreción de este tra bajo.

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PROLOGO El Juez Supremo Provisional y Profesor Universitario JOSÉ NEYRA FLO RES presenta a la comunidad jurídica nacional una obra ciertamente singular. Enfoca dos temas que en nuestro ámbito de cultura no se suele abordar con juntamente: el análisis dogmático del Código Procesal Penal y la presenta ción de un modelo de litigación oral que busca adaptar a altos estándares la teoría y práctica de un Código, como el nuestro, afincado en el modelo eurocontinental -aún cuando algunos pretendan negarlo-. Este esfuerzo, sin duda, es meritorio y los resultados sumamente interesantes. El autor califica nuestro proceso como "acusatorio contradictorio", aunque se cuida de aclarar que el nombre o denominación no determina la esencia del siste ma procesal que instituye. En el Derecho procesal penal eurocontinental se discuten los elementos esenciales del sistema procesal que lo sustenta y en clave comparati va se examinan las características del modelo anglosajón, sin ningún complejo ni fascinación exótica hacia él, no necesariamente mejor ni peor que el proceso que rige en el sistema de derecho civil, propio de nuestro ámbito de cultura. Vayan estas palabras iniciales para dejar sentada una prevención necesaria: los Códigos proce sales nunca asumen un abstracto modelo de procedimiento penal en estado quími camente puro, siempre buscan adaptarse a las concretas realidades nacionales, y corresponde a los juristas, jueces,fiscalesy abogados litigantes ir "adecuando" las siempre abiertas y hasta contradictorias normas que lo configuran, por la multitud de fuentes y pensamientos que han intervenido en su regulación normativa, a las exigencias de la justicia. Cabe, eso sí, llamar profundamente la atención a to dos aquellos que "leen" el Código desde otros modelos normativos y que no toman en cuenta el propio texto legal y la compleja realidad que nos agobia.


El doctor Neyra Flores acomete, sin duda, una tarea especialmente compleja y sujeta a un intenso debate público, a partir de un Código que re cién empezó su andadura hace unos pocos años y que aún no está plenamente vigente en todo el país, en especial en Lima, donde -es necesario enfatizarlo- se juega su destino y coherencia institucional. En esta perspectiva aborda, como es clásico en el Derecho procesal penal eurocontinental, el conjunto de instituciones de imprescindible tratamiento dogmático: principios procesales -tal vez, la parte más compleja y definitoria de un adecuado "acercamiento" al Código, en tanto está influenciada directamente por la Constitución y es presa de una opción ideológica en la que mucho juega la posición del jurista-, sujetos procesales, estructura del proceso penal común, impugnación, medi das de coerción, prueba y procedimientos especiales-. Llama la atención el detallado análisis tanto de la prueba indiciaria, de gran trascendencia institucional para los fines del proceso penal -especial mente en su estudio de uno de sus elementos claves: la presunción-, como de la prueba prohibida -en la que presenta un panorama muy completo de lo que podemos decir: "el estado de la cuestión"-. Evidentemente, como se trata de temas centrales y donde el nuevo Código innova muchísimo frente al viejo Código, los planteamientos que desarrolla en estos temas como en las demás instituciones procesales son polémicos pero no dejan de ser sólidos. La dis cusión sobre sus propuestas hermenéuticas está, pues, lanzada y corresponde a la comunidad jurídica sopesarlas y animar un debate abierto, siempre nece sario, que dará muchas luces a la Casación, principal encargada de unificar la interpretación del nuevo Código y dotarla de coherencia. El esfuerzo más creativo, sin duda, se encuentra en la segunda parte del libro. En once capítulos presenta una metodología singular, más bien práctica y dinámica, para abordar la práctica del proceso penal adaptada a Códigos de rasgos acusatorios. Paralelamente a la exposición de esta sugerente concep ción del proceso penal, el autor alcanza una serie de propuestas no sólo me todológicas sino también normativas para ir mejorando la práctica del litigio penal acorde con los roles que en el proceso penal moderno le corresponde tanto al Juez y como las partes. Con algunas de sus tesis, sin duda coincido, pero con muchas discrepo o tengo dudas de su legitimidad -eso lo sabe el autor- [por algo, según creo, este método no tiene fuerte predicamento en Eu ropa]. El problema se plantea en diversos planos y uno de ellos es, sin duda, que en nuestro CPP quien decide si los cargos están probados o no, y en qué medida, es un juez profesional, no un jurado, con todo lo que ello significa

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PRÓLOGO

respecto del modo de enfrentar el rol del juez, el reconocimiento y amplitud de la prueba de oficio, y el mandato, sin duda de jerarquía constitucional, de afianzar la igualdad de armas. Otro aspecto crucial en el análisis del ámbito del litigio penal es, evi dentemente, el papel del Derecho Penal, de la dogmática penal, y cómo debe entenderse y desarrollarse en la denominada "teoría del caso", en especial cuando se trata de definir el objeto del debate, fijar el marco conceptual y modulaciones de la siempre posible degradación de la acusación -circuns cripta, al objeto del proceso penal, que no del debate- y, a su vez, concretar las posibilidades del planteamiento de la tesis -que se asienta en el principio iura novit curia, de rancio abolengo en el derecho eurocontinental, y reparte sus posibilidades de aplicación en el respeto de los principios acusatorio y de contradicción, base de las garantías procesales constitucionalizadas del debi do proceso y de defensa procesal-. En fin... muchas son las propuestas del autor, amplia es su perspectiva dogmática y mejor es su esfuerzo para proponer una determinada interpreta ción del Código, siempre dinámica y abierta a las exigencias de un moderno litigio penal. El empeño que pone en esta tarea, sin duda meritoria, merece nuestra más amplia aprobación, y pone al lector en una encrucijada siempre vital y esperanzadora de lo que puede hacer un Código, los sujetos procesales y la academia por el bien de la justicia penal. Lima, junio de 2010. César SAN MARTÍN CASTRO Juez Supremo Titular Profesor Principal PUCP

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PROLOGO Escribir un prólogo de un libro es un gran honor, pero constituye tam bién una gran responsabilidad. Cuando el texto que se prologa es sobre un tema de tanta importancia y contemporaneidad, el asunto se magnifica. Pero cuando además, el autor es un jurista al cual se respeta y quien también es un entrañable amigo, la gestión adquiere dimensiones inimaginables. Confieso mi pasión hacia el proceso penal. Sí, ese proceso tan incomprendido e injustamente vilipendiado. Son tantas las ocasiones en que escu chamos que el proceso penal contemporáneo, ese que pretende ser garantista y eficiente, es el responsable de la alta incidencia criminal y de la impunidad. Ciertamente es más fácil criticar el proceso penal que las causas sociales y económicas que propician la criminalidad. Es por ello que es aleccionador el nacimiento de un nuevo libro en esta controversial materia, y evidentemente su creador merece nuestro reconocimiento. Los juristas, particularmente los procesalistas, nos encontramos cons tantemente defendiendo la necesidad de un proceso penal que sea consistente con las disposiciones constitucionales y con la normativa internacional sobre los derechos humanos. Ciertamente esa es nuestra responsabilidad, particu larmente en momentos en que vivimos en un época de miedos, de guerras reales e irreales y, por consiguiente, de enemigos imaginarios. En el marco de estas circunstancias, el Estado pretende cada día más limitar el ejercicio de nuestros derechos. Para ello utilizan expresiones como "seguridad nacional", "la voluntad de la mayoría", "que las circunstancias lo ameritan"; todo ello para invitarnos a consentir o a no cuestionar todos los abusos que puedan cometerse.


Tenemos que recordarles a los ciudadanos que la incidencia criminal nada tiene que ver con el ejercicio o existencia de nuestros derechos. Tene mos también que explicarles a nuestros conciudadanos que una vez perdemos nuestros derechos bajo las premisas de que es para combatir la criminalidad o para atender algún mal real o imaginario, será improbable que los recupe remos. Tengamos muy presente al jurista norteamericano Ronald Dworkin, cuando nos habla de los derechos adquiridos como triunfos, los cuales hay que defender enérgica y constantemente. Debemos también alertar a nuestros conciudadanos de algunos movi mientos gubernamentales o, en ocasiones, comunitarios que claman por la limitación de nuestros derechos, ya sea para combatir la criminalidad, las drogas, el terrorismo o cualquier otra guerra real o imaginaria. Sustentan dichos reclamos fundamentándose en que la mayoría de las personas desean claudicar esos derechos para mejorar su calidad de vida y que realmente es una minoría la que ejerce o desea la permanencia de dichos derechos. Es decir, se plantea, disfraza de gestión democrática, la eliminación de nuestros derechos constitucionales y humanos. Olvidan los defensores de esas tesis que la existencia de nuestros derechos humanos y su ejercicio son condiciones pre-existentes o requisitos para un verdadero ejercicio democrático. Como puede intuirse, constituye un gran reto escribir un texto sobre el proceso penal en estos momentos. Precisamente, dicho reto lo enfrenta con gran gallardía el amigo, el catedrático y magistrado Dr. José Neyra Flores. Su preparación académica y sus vivencias profesionales lo posicionan para ello. En su nueva obra, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, el Dr. Neyra Flores comparte con nosotros un texto abarcador, profundo y pragmático, cualidades que en muy pocas ocasiones coinciden en una obra jurídica. Ciertamente ello no me sorprende; los que le conocemos, sabemos que así es él. La primera parte del Manual satisface a cabalidad las exigencias de cual quier jurista conocedor del proceso penal. Evidentemente nos encontramos frente a un texto muy especial, no meramente por su contenido sustantivo, sino también por la coyuntura histórica en el cual es redactado. La comunidad ju rídica peruana y los operadores del sistema tienen ante sí algo mucho más que una explicación de una regla o disposición procesal; tienen una guía, una brúju la que los llevará a puerto seguro -atravesando las intrínsecas dificultades que conlleva- durante la implantación y aplicación de un Nuevo Proceso Penal. 28

PRÓLOGO

El libro comienza exponiendo los distintos sistemas procesales con sus respectivos antecedentes históricos. Continúa con los principios del proceso que están contemplados en el nuevo proceso penal. Su discusión profunda es indis pensable para el entendimiento del nuevo proceso penal, pero sobre todo, para correcta aplicación a tono con las corrientes contemporáneas de los derechos humanos. A esos fines la elaborada discusión del derecho a la defensa es alec cionadora. Para el estudiante de Derecho y para el abogado que quiere conocer cabalmente el nuevo proceso, resulta muy acertado el orden de los temas a ser discutidos ya que simplifica el aprendizaje de todo lo relacionado al proceso. De manera muy prístina se discuten los sujetos procesales, las distintas etapas del proceso y el sistema recursos. Aspectos más especializados, como los procesos especiales, medidas de coerción personal y el tema probatorio son analizados en detalle y nutriéndose del Derecho comparado. Como puede verse, en la primera parte del libro es una sumamente abarcadora que discute todos los aspectos importantes del proceso penal. El lector tiene ante sí una obra con toda la información necesaria sin tener que recurrir a otras fuentes para complementar aspectos indispensables del proceso penal. Pero la aportación al proceso penal peruano por parte del Dr. Neyra no termina ahí. Lo que sucede es que defender la legitimidad del proceso penal, así como su profunda discusión conceptual puede ser, ni es la nuestra única responsabilidad de los procesalistas contemporáneos. El proceso penal en si glo 21 requiere mucho más de todos nosotros. El modelo de adversarios, que han venido a ocupar el campo procesal, exige no meramente el conocimiento sustantivo necesario, sino también el desarrollo de destrezas y herramientas fo renses indispensables para cumplir -ya sea el abogado defensor o el Ministerio Público- con sus respectivos deberes ministeriales. Sería un disbloque hablar de un nuevo proceso penal desvinculado lo sustantivo de lo forense. De que vale contar con un proceso penal cuyas disposiciones sean desde la perspectiva formalista dignas de un Código Modelo, pero ineficiente en su aplicación o cuyos operadores no las puedan implementar adecuadamente. Es precisamente en este último contexto, el Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, no meramente hace una aportación significativa, sino que también, muy creativa. Muy poco autores -ya sean continentales, anglosajones o de este he misferio- han intentado combinar en un mismo texto, lo sustantivo con lo fo rense. Y ciertamente ninguno lo ha combinado en una forma tan completa y

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atinada. Pero bueno, es que son pocas las personas capaces de hacerlo. Sólo un grupo selecto de personas con las cualidades y vivencias con las de mi querido José- que por sus venas corre constante el proceso que alimenta su razón- son capaces de redactar un texto de esta naturaleza. Es por todo lo expuesto anteriormente, que es para el suscribiente motivo de profunda satisfacción el darle las más entusiastas de las bienvenidas a este nuevo libro. No albergo la menor duda que propenderá un mejor entendimiento de lafinalidaddel proceso penal y de la naturaleza del Nuevo Proceso Penal pe ruano. Demos todos también nuestras felicitaciones al autor, por no meramente por regalarnos una obra de esta magnitud, sino también, por contribuir a lo que es la obligación de todo procesalista: colaborar en la consecución de un proceso más justo. DR. JUIÍO E . FONTANET MALDONAD0(1)

Catedrático de Derecho Universidad Internacional de Puerto Rico San Juan, Puerto Rico 19 de mayo de 2010

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El Dr. Julio E. Fontanet Maldonado posee una licenciatura en Ciencias Políticas y un Juris Doctor, de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana. Asimismo, cuenta con una Maestría en Derecho de la Universidad de Chicago, estudios de Postgrado en la Universidad Complutense de Madrid y un doctorado en Derecho de la Universidad del País Vasco. Actualmente, es catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Inte ramericana de Puerto Rico en los cursos de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, De recho Probatorio, Litigación, Derecho y Psicología y Derecho Penal Internacional. En el 2004 fue electo presidente del Colegio de Abogados de Puerto Rico y se hizo miembro del American Law Instituí. Ha publicado varios artículos de revista jurídica en las áreas de su especialidad, así como también el texto Principios y Técnicas de la Práctica Forense, por el cual recibió una mención honorífica por parte del Colegio del Abogados de Puerto Rico a la Obra Jurídica del Año. En 1999 recibió el premio al Colegiado del Año, otorgado por el Colegio de Abogados de Puerto Rico, y el premio Excelencia Académica, otorgado por la Asociación Nacional de Estudiantes de Derecho. Durante el 2008, estarán accesibles sus últimos dos textos: La Alegación Pre-acordada en los Estados Unidos (Primer Lugar - Premio al Libro otorgado por la Federación Interamericana de Abogados 2009) y el Proceso Penal de puerto Rico (Obra Jurídica del Año 2009 otorgado por el Colegio de Abogados de Puerto Rico).

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PRÓLOGO Mi amigo José Antonio Neyra Flores me ha solicitado que escriba un prólogo para este Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral que regirá en la República de Perú. Como todo proceso de cambio tendrá sus de fensores y detractores. Ello, porque redefine las funciones y roles de cada una de las partes en éste. Más aún, requiere un cambio de mentalidad y paradigma de todos ellos. No es tarea fácil, pero estoy seguro que cuando se acostumbren y dominen el nuevo sistema no desearán mirar hacia atrás. El amigo Neyra se ha dedicado y esforzado, y les aseguro que para escri bir un trabajo como éste hay que hacerlo, a plasmar por escrito en forma sencilla y entendible el proceso desde sus comienzos hasta elfinal.Es una Obra excelen te y monumental la cual cubre todos los aspectos del nuevo sistema. Soy de opinión, que todos los componentes del Sistema de Justicia Pe nal peruano deben tener esta Obra en su biblioteca y darle lectura si desean seguir desarrollándose en estos menesteres. Especialmente los estudiantes de Derecho, pues de ellos es el futuro y los que, a fin de cuentas, pondrán en vigor el nuevo sistema. Esta Obra debe ser un orgullo para todos aquellos peruanos que desean que su sistema de justicia penal se desarrolle y que sirva a los propósitos de hacer de éste uno mejor, equitativo y más justo para todos.


Felicito a su autor. Demuestra que hay gente que se preocupa por el bienestar de los suyos y que hay mucha, mucha esperanza. Espero que no sea la última Obra de éste y que otros se animen a seguirle los pasos. Enhorabuena, éxitos y adelante.. Héctor QUIÑONES VARGAS0' Profesor de Litigación Oral San Juan, Puerto Rico 8 de mayo de 2010

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Profesor de Litigación Oral en el Caribe, centro y Suramérica. Ex Fiscal del Departamen to de Justicia de Puerto Rico, Director de la Defensa Pública en la oficina del Tribunal de Bayamón de la Sociedad para Asistencia Legal de Puerto Rico. Autor de Libro "Las Técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvadoreño".

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ÍNDICE GENERAL Dedicatoria Introducción Prólogo de César SAN MARTÍN CASTRO Prólogo de Julio E. FONTANET MALDONADO Prólogo de Héctor QUIÑONES VARGAS

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PARTE I

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL CAPITULO I

EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP 1. Introducción 2. Sistema Procesal 3. Sistema Acusatorio 3.1. Derecho Griego 3.2. Derecho Romano 3.2.1. Monarquía 3.2.2. República 3.2.3. Imperio 3.3. Derecho Germano 4. Sistema Inquisitivo 5. Sistema Mixto

53 56 60 61 67 67 68 73 74 77 87


6. El Proceso Penal Peruano y los Sistemas Procesales Adoptados 6.1. Las Siete Partidas 6.2. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal 6.3. El Código de Procedimientos en Materia Criminal 6.4. El Código de Procedimientos Penales 7. Reforma Procesal Penal 8. Sistema Acusatorio Contradictorio

94 95 96 97 99 104 111

CAPITULO II

PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TÍTULO PRELIMINAR DEL NCPP 1. Introducción 2. Tutela Judicial Efectiva 2.1. Derecho de acceso a la Justicia 2.1.1. La gratuidad de la Justicia Penal 2.2. Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho 2.3. Derecho a los recursos legalmente previstos 2.4. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales 3. Inmediación 4. Publicidad 5. Oralidad 5.1. El proceso penal actual y la reforma 5.2. Momentos de la oralidad 5.3. ¿Qué significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores al juicio? 5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad 6. Plazo Razonable 6.1. El concepto de plazo 6.2. Doctrinas del plazo razonable 6.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto 6.2.2. La doctrina del "noplazo" 6.3. La sanción establecida para la vulneración del plazo razonable 7. El Principio de Imparcialidad 7.1. Imparcialidad subjetiva 7.2. Imparcialidad objetiva 7.2.1. Eljuez que instruye no juzga 7.2.2. El principio del juez no prevenido 34

121 122 124 125 127 128 129 130 136 141 141 143 144 145 147 148 149 149 149 153 155 157 158 159 159

ÍNDICE GENERAL

7.3. Garantías contra la parcialidad judicial 7.3.1.La inhibición y abstención de los jueces 7.3.2. Recusación 7.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminar la eta pa intermedia afecta su imparcialidad: La discusión del pleno de Arequipa 7.4.1. Actuados 7.4.2. Afectación del principio del juez no prevenido 7.4.3. Conclusiones 8. Presunción de Inocencia 8.1. Como principio informador del proceso penal 8.2. Como regla de tratamiento del imputado 8.3. Como regla probatoria 8.4. Como regla de juicio 8.5. In dubio pro reo

160 160 161

9. Ne bis in idem. Interdicción de persecución múltiple 9.1. Ne bis in idem material 9.2. Triple identidad 9.3. Concurso aparente de leyes 9.4. Ne bis in idem procesal 9.4.1.Ne bis in idem procesal: sucesivo 9.4.2. Ne bis in idem procesal: contemporáneo 10. Principio Acusatorio 10.1. Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio 10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP 10.3. Implicancias del principio acusatorio 10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio 10.4.1.Existencia de indicios suficientes de la comisión de un hecho constitutivo de delito, por parte de un individuo 10.4.2.Igualdad de armas 11. El Derecho de Defensa 11.1. El derecho a ser informado de la imputación como garantía del derecho de defensa 11.1.1. Regulación normativa 11.1.2. Desde el inicio de las investigaciones 11.1.3. Durante la etapa intermedia 11.1.4. El principio acusatorio como garantía del derecho a ser informado de la acusación 11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputación

178 180 181 186 187 187 188 188 189 190 191 192

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162 163 164 169 170 171 171 173 176 177

192 192 193 196 197 199 200 202 203


11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 11.2.1. El derecho a ser asistido por un letrado 11.2.2. El derecho alano autoincriminación y otros

204 204 206

CAPITULO III

SUJETOS PROCESALES 1. El rol del juez 1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal 1.1.1. Funciones del juez de la investigación preparatoria y etapa intermedia 1.1.1.1. Regulación legislativa en elNCPP 2004 1.1.2. El juez de juzgamiento 1.1.2.1. Conducción del debate 1.1.2.2. Resolución de incidentes 2. La Policía 2.1. Regulación en el NCPP 3. El Ministerio Público 3.1. El ministerio público: Director de la investigación en el Nuevo Código Procesal Penal 2004 4. El Imputado 4.1. Derechos del imputado 4.2. La declaración del imputado en el nuevo proceso penal 5. Defensa Técnica 5.1. Regulación del NCPP 6. Las Personas Jurídicas 6.1. La persona jurídica como sujeto pasivo 6.2. Derechos de la persona jurídica 6.2.1. Mala fe procesal 6.3. Reglas del procedimiento de incorporación de la persona jurídica al proceso 6.4. Medidas preventivas 7. La Víctima 7.1. El agraviado en el NCPP 7.1.1. Actor social 7.1.2. Derechos del agraviado en elNCPP 7.1.3. Designación de apoderado común

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211 211 212 214 215 217 220 223 225 227 234 236 238 242 242 245 248 249 249 251 251 252 253 256 257 258 258

ÍNDICE GENERAL

7.2. Actor civil en el NCPP 7.2.1. Participación activa 7.3. El querellante particular

259 262 262

8. Tercero Civilmente Responsable en el NCPP

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CAPITULO IV

ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL 1. Introducción 2. La Investigación Preparatoria 2.1. Generalidades 2.1.1 Finalidad de la Investigación Preparatoria 2.1.2 Dirección de la investigación preparatoria 2.1.3 Función delJuez de la investigación preparatoria 2.1.4 Reserva de la investigación preparatoria 2.1.5 Carácter de las actuaciones de la investigación 2.2. Actos de iniciación 2.2.1. De oficio 2.2.2. Denuncia del Delito 2.2.3. Facultad de denunciar 2.2.4. Obligados y no obligados adenunciar 2.3. Diligencias preliminares 2.3.1. Finalidad e importancia 2.3.2. Informe policial 2.4. Investigación preparatoria propiamente dicha 2.4.1. Calificación 2.4.2. Diligencias 3. La Etapa Intermedia 3.1. El sobreseimiento 3.1.1. Clases de sobreseimiento 3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento 3.2. La acusación 3.3. La audiencia preliminar 3.4. El auto de enjuiciamiento 4. Juicio Oral 4.1. Principios del juicio oral 4.1.1. Principio de inmediación 4.1.2. Principio de contradicción 4.1.3. Principio de oralidad 37

267 269 270 270 273 274 276 277 280 281 283 286 286 287 290 291 295 296 299 300 301 304 306 306 312 316 318 324 328 335 344


4.1.4. Principio de publicidad. 4.1.5. Concentración 4.2. Fase inicial 4.3. Fase probatoria 4.4. Fase decisoria

351 358 361 362 363

CAPÍTULO V

EL SISTEMA DE RECURSOS 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción Exigencia Constitucional Concepto de Recursos Finalidad Características Requisitos 6.1. Admisibilidad 6.2. Fundabilidad 7. Efectos de los recursos 8. Clasificación 8.1. Recurso de reposición 8.1.1. Ámbito de aplicación 8.1.2. Tramitación del recurso 8.2. Recurso de apelación 8.2.1. Los sistemas de apelación 8.2.1.1. Apelación plena 8.2.1.2. Apelación limitada 8.2.1.3. Sistema de apelación peruano 8.2.2. Ámbito de aplicación 8.2.3. Trámite del recurso de apelación 8.2.3.1. Trámite para apelación contra autos 8.2.3.2. Trámite para apelación contra sentencias 8.2.3.3. Problemática de la audiencia de apelación de auto 8.3. El recurso de queja de derecho 8.3.1. Ámbito de aplicación 8.3.2. Interposición y plazo 8.3.3. Examen del recurso de queja 8.4. El recurso de casación 8.4.1. Definición 8.4.2. Naturaleza jurídica 38

365 366 372 373 374 375 375 377 378 380 382 382 383 383 384 385 386 388 390 391 391 392 395 400 400 401 401 402 402 403

ÍNDICE GENERAL

8.4.3. Funciones 404 8.4.4. Ámbito de aplicación: resoluciones recurribles en casación 405 8.4.5. Trámite del recurso 408 8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema en la sentencia casatoria N° 01-2007 413 CAPÍTULO VI

PROCESOS ESPECIALES 1. Introducción 1.1. Simplificación procesal y legalidad 1.2. Fundamento 1.3. Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias 2. Proceso Inmediato 2.1. Generalidades 2.2. Fuentes y Antecedentes 2.2.1. Eljuicio directo (giudizzio direttissimo) 2.2.2. El juicio inmediato (giudizzio inmediato) 2.3. Supuestos de Aplicación 2.3.1. Flagrancia 2.3.2. Confesión 2.3.3. Elementos de convicción previa declaración del imputado 2.4. Pluralidad de imputados 2.5. Trámite del proceso 2.6. Proceso Inmediato y Acusación Directa: Diferencias

425 426 428 429 430 430 431 432 432 433 433 434 435 435 436 437

3. Proceso por razón de la Función Pública 3. 1. Generalidades 3.2. El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos 3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios 3.4. El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos 4. Proceso de seguridad 4.1. Inimputabilidad y proceso especial 4.2. Regulación en el C de PP 1940 4.3. Trámite en el NCPP 4.3.1. La instauración del proceso de seguridad

440 440

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440 444 445 446 446 448 450 450


5.

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7.

8.

4.3.2. Reglas de aplicación 4.3.3. Reglas especiales 4.3.4. EIJuicio Oral y la Sentencia 4.3.5. Transformación al proceso común 4.4. Proceso común y proceso de seguridad Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal 5.1. Generalidades 5.2. La querella '. 5.3. Trámite 5.3.1. Admisión 5.3.2. Diligencias previas judiciales 5.3.3. Auto de citación a juicio y audiencia 5.4. Abandono y desistimiento del querellante particular El Proceso de terminación anticipada 6.1. Concepto 6.2. Antecedentes 6.3. Fundamentos 6.4. Trámite 6.5. Audiencia de terminación anticipada 6.6. Recursos Proceso por colaboración eficaz 7.1. Contexto Histórico 7.2. Derecho penal premial 7.3. Delitos que pueden ser objetos del proceso (la ley puede establecer otros) 7.4. Beneficios 7.5. Trámite 7.5.¡.Diligenciasprevias a la colaboración eficaz 7.5.2. La colaboración durante la etapa de investigación del proceso 7.5.3. La colaboración durante las otras etapas del proceso contradictorio Proceso por faltas 8.1. El sistema de delitos y faltas 8.2. ¿Es un proceso especial? 8.3. Competencia 8.4. Trámite 8.4.¡.Audiencia ' 8.4.2. Medidas de coerción 40

451 452 454 455 456 457 457 458 460 460 460 462 463 464 464 465 468 468 472 474 476 476 476 477 477 478 478 479 479 480 480 481 481 482 483 484

ÍNDICE GENERAL

8.4.3. Recursos 8.5. Formas alternativas de resolución del conflicto

485 485

CAPÍTULO VII

MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL 1. Introducción 2. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal 2.1. Principios en la aplicación de medidas cautelares 2.2. Las medidas de coerción personal y real 2.2.1. Las medidas cautelares de carácter personal. 2.2.2. Las medidas cautelares de carácter real 3. Presupuestos de las Medidas de Coerción Personal 3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coerción personal 3.1.1. Fumus bonis inris 3.1.2. Periculum In Mora 3.1.3. Regla de proporcionalidad. 4. Detención Policial 5. Arresto Ciudadano 6. Detención Preliminar Judicial 6.1. Diferencias con la prisión preventiva 6.2. Trámite 6.3. Plazo de la detención 6.4. Convalidación de la detención preliminar 7. Prisión Preventiva 7.1. Regulación de la prisión preventiva en el NCPP 7.1.1. Presupuestos materiales 7.1.1.1. Peligro de fuga 7.1.1.2. Peligro de obstaculización 7.1.2. Presupuestos formales 7.2. Audiencia de prisión preventiva 7.3. Resolución de prisión preventiva 7.4. Prolongación de la prisión preventiva 7.4.1. Trámite para prolongar la prisión preventiva 7.4.1.1. Prolongación de la prisión preventiva por especial dificultad 7.5. Duración de la prisión preventiva 7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva 7.7. La cesación de la prisión preventiva 41

487 487 489 490 490 491 494 494 495 495 496 496 498 501 505 506 507 507 509 512 513 516 520 520 523 525 525 526 527 528 530 530


7.8. Incomunicación 8. La Internación Preventiva 8.1. Intemamiento previo para observación y examen 9. Comparecencia 9.1. Comparecencia simple 9.2. Comparecencia con restricciones 9.3. La detención domiciliaria 9.4. Conducción compulsiva

532 532 532 533 534 534 536 542

CAPÍTULO VIII TEORÍA DE LA PRUEBA

1. Generalidades sobre Teoría de La Prueba 1. 1 Concepto 1.2. Importancia de la Prueba 1.3. Finalidad de la Prueba 1.4. Objeto de Prueba 1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, órgano de prueba y medio de prueba 2. Sistemas de valoración de La Prueba 2.1. Sistema de prueba legal o tasada 2.2. Sistema de íntima convicción 2.3. Sistema de la sana crítica o de libre convicción 3. Medios de Prueba 3.1. La Confesión 3.1.1. Concepto 3.1.2. Criterios de valoración..... 3.1.3. Órgano de prueba 3.1.4. Confesión sincera 3.2. El Testimonio 3.2.1. Concepto 3.2.2. Órgano de prueba 3.2.2.1. Capacidad 3.2.2.2. Clases de testigo 3.2.2.3. Prohibición de declarar yfacultad de abstención 3.2.3. Desarrollo del Interrogatorio 3.3. Prueba Pericial 3.3.1. Concepto

42

543 543 544 546 548 550 553 554 556 558 560 560 560 561 564 565 565 565 566 567 568 569 572 575 575

ÍNDICE GENERAL

3.3.2. Fundamento de la prueba pericial 3.3.3. Finalidad de la Prueba Pericial 3.3.4. Procedencia 3.3.5. El Perito 3.3.5.1. Número de peritos. 3.3.5.2. Clases de peritos 3.3.5.3. Clases de peritos en nuestra legislación 3.3.5.4. Nombramiento y obligaciones del perito oficial 3.3.5.5. Impedimentos y tachas de peritos 3.3.6. Informe pericial 3.3.6.1. Contenido del informe pericial oficial 3.3.6.2. Informe pericial de parte 3.3.6.3. Discrepancia entre informes periciales 3.3.7. Examen Pericial y debate pericial 3.3.8. Valoración de la prueba pericial en materia penal 3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito 3.3.8.2. Obligatoriedad del dictamen pericial 3.3.8.3. Criterios de valoración 3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso 3.3.10. Valor probatorio de la pericia no ratificada. (Acuerdo PlenarioN°2-2007/CJ-116) 3.4. El Careo 3.4.1'. Finalidad del careo 3.4.2. Procedencia 3.4.3.Características 3.4.4. Reglas del Careo 3.5. Prueba Documental 3.5.1. Concepto 3.5.2. Documento 3.5.3. Incorporación al proceso 3.5.4. Diferencia entre laprueba testifical y laprueba documental. 3.5.5. Reconocimiento 3.5.6. Traducción, transcripción y visualización de documentos 3.6. Otros Medios De Prueba 3.6.1.Reconocimiento 3.6.1.1. Concepto 3.6.1.2. Procedencia 3.6.1.3. Desarrollo 3.6.1.4. Reconocimiento de cosas 3.6.2. Inspección Judicial 43

575 576 576 577 578 578 580 580 581 582 582 582 583 583 583 585 585 586 589 591 595 596 596 597 598 598 598 598 599 600 601 602 603 603 603 604 604 605 605


3.6.2.1. Concepto 3.6.2.2. Objeto de la inspección judicial 3.6.2.3. Características 3.6.3. Reconstrucción 3.6.3.1. Concepto 3.6.3.2. Finalidad. 3.6.3.3. Participantes en el acto 4. Prueba Anticipada y Pre-Constituida 4.1. Actos de aportación de hechos 4.2. Prueba anticipada 4.3. Prueba preconstituida 5. Restricción de Derechos y Búsqueda de Pruebas 5.1. Control de identidad policial 5.2. La videovigilancia 5.3. Pesquisas 5.4. Intervención corporal 5.5. Allanamiento 5.6. La exhibición forzada e incautación de bienes 5.7. La exhibición forzada e incautación de actuaciones y documentos no privados 5.8. La interceptación e incautación postal 5.9. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones 5.10. El aseguramiento e incautación de documentos privados 5.11. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización 6. Prueba Prohibida 6.1. Introducción 6.2. Teoría general de la prueba prohibida 6.2.1. Concepto 6.2.2. Efectos de la prueba prohibida 6.3. Origen de la teoría de la prueba prohibida 6.3.1. Origen de la teoría de la prueba prohibida en EE. UU 6.3.1.1. WeeksvsEE.UU. 6.3.1.2. Mapp vs Ohio 6.3.1.3. Calandra vs EEUU 6.3.2. Origen de la teoría de la prueba prohibida en el sistema eurocontinental 6.3.2.1. Italia 6.3.2.2. Alemania 6.3.2.3. España 44

605 606 606 608 608 608 609 610 610 613 617 620 623 625 625 628 632 637 638 639 641 643 643 644 645 645 646 648 652 658 658 661 663 666 668 669 670 671

ÍNDICE GENERAL

6.4. La Teoría del fruto del árbol envenenado 672 6.4.1. Excepciones a la teoría del fruto del árbol prohib ido 675 6.4.1.1. Fuente independiente 676 6.4.1.2. Prueba ilícita para terceros 677 6.4.1.3. Error inocuo 677 6.4.1.4. Conexión de antijuricidad 679 6.4.1.5. Ponderación de intereses 679 6.4.1.6. Excepción de buenafe 681 6.4.1.7. Destrucción de la mentira del imputado 681 6.4.1.8. Teoría del riesgo 682 6.4.1.9. Hallazgo inevitable 683 6.4.1.10. Nexo causal atenuado 684 6.4.1.11. Prueba prohibida a favor del reo 684 7. Prueba Indiciaría 685 7.1. Introducción 685 7.2. El indicio como sospecha 686 7.3. Denominaciones de la prueba indiciaría 687 7.3.1. El indicio y la presunción 687 7.3.2. Indicio y la circunstancia 688 7.4. Indicio y prueba indiciaría 689 7.4.1. Definición de prueba indiciaría 689 7.4.2. Características 692 7.5. Elementos 693 7.5.1. El indicio 693 7. 5.2. Clasificación de los indicios 695 7.5.2.1. Según la relación causal los indicios se clasifican en necesarios y contingentes 695 7.5.2.2. Según el factor tiempo, los indicios se clasifican en antecedentes, concomitantes y subsiguientes 696 7.5.2.3. Otras clasificaciones 702 7.6. La inferencia correcta y el argumento probatorio 702 7.6.1. Tipos de inferencias 704 7.6.1.1. Silogismo categórico 704 7.6.1.2. Reglas de la inferencia condicional 705 7.6.1.3. Inferencia inductiva 705 7.6.1.3.1. Inducción completa 706 7.6.1.3.2. Inducción amplificadora 706 7.6.1.3.3. Por muestreo 706 7.6.1.3.4. Por coligación 707 7.6.1.3.5. Por residuo 707

45


7.6.1.3.6. Por concomitancia 7.6.1.3.7. Por concordancia y discordancia 7.6.1.4. Inferencia transductiva -7.6.1.4.1. Por igualdad 7.6.1.4.2. Por desigualdad 7.6.1.4.3. Inferencia por homología 7.6.1.4.4. Por simetría Bibliografía de Manual Nuevo Proceso Penal

708 708 708 709 709 709 710 711

PARTE II MANUAL DE LITIGACIÓN ORAL CAPÍTULO I

TEORÍA DEL CASO 1. 2. 3. 4.

5.

6. 7. 8.

Introducción Características Utilidad de la Teoría del Caso Elementos de la Teoría del Caso 4.1. Afirmaciones de hechos (estructura fáctica) 4.2. Elementos legales (estructura jurídica) 4.3. Medios probatorios (estructura probatoria) Construcción de la Teoría del Caso 5.1. La teoría del caso en la fase de investigación 5.2. Preparación de la teoría del caso: "empezar por el final" 5.3. Métodos para la construcción de la teoría del caso 5.3.1. Discutir el caso con amigos profesionales y amigos "normales" 5.3.2. Lluvia de ideas 5.3.3. Juego de roles Pasos a seguir para la construcción de la Teoría del caso Papeleta de Litigación Selección de casos

46

733 734 735 737 737 738 739 740 740 742 743 743 745 746 747 752 753

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO II

LITIGACIÓN EN AUDIENCIAS PREVIAS 1. Introducción 2. Sobre la Audiencia 2.1. Principios que rigen las audiencias previas al juicio oral 2.1.1.0ralidad 2.1.2. Inmediación 2.1.3. Publicidad 2.1.4. Contradicción 3. Instalación y trámite de las audiencias en la reforma procesal penal 3.1. ¿Qué esta pasando en el Perú?, ¿como se desempeñan los operadores? 3.2. Motivos por los cuales las audiencias previas al juicio oral tienen problemas 3.3. Sobre la audiencia prisión preventiva 3.3.1. Algunos problemas en la audiencia de prisión preventiva.... 4. Como se debe de realizar la audiencia 4.1. Rol del Juez 4.2. Funciones de los demás actores 5. Selección de casos

773 775 777 777 778 778 779 780 787 787 795 796 798 800 800 801

CAPÍTULO III

ALEGATO DE APERTURA 1. Introducción 2. Momento de presentación del alegato de apertura 3. Estructura del alegato de apertura 3.1. Introducción 3.2. Presentación de los hechos sustentados en medios probatorios 3.3. Presentación de los fundamentos jurídicos 3.4. Conclusión 4. Recomendaciones en la producción del alegato de apertura 5. Los "no" del alegato de apertura 5.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retórica u oratoria 5.2. El alegato de apertura no es un alegato político ni menos emocional 47

811 812 813 813 814 814 815 815 818 818 819


5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo 5.4. El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones.... 5.5. Los jueces no conocen el caso 6. Selección de casos

820 820 820 820

CAPÍTULO IV

EXAMEN 1. 2. 3. 4. 5.

6.

7.

8. 9.

Introducción Objetivos Selección de testigos Preparación de testigos El orden para presentar testigos y testimonios 5.1. Orden de los testigos 5.2. Orden de los testimonios Estructura del examen directo 6.1. Introducción 6.2. Acreditar al testigo (Legitimación del testigo) 6.3. Producción del relato de fondo 6.3.1. Preguntas abiertas 6.3.2. Preguntas de transición u orientación 6.3.3. Preguntas cerradas 6.3.4. Preguntas sugestivas 6.4. Conclusión del examen Aspectos normativos del examen del acusado y de los testigos 7.1. Examen del acusado 7.2. Examen de los testigos La producción del testimonio Selección de casos

825 827 830 831 834 834 835 836 837 837 839 840 841 841 841 843 843 843 846 848 856

CAPÍTULO V

CONTRAEXAMEN 1. 2. 3. 4. 5.

Introducción Propósitos del contraexamen Preparación del contraexamen Líneas del contraexamen Cuándo y cómo contraexaminar 5.1. Cuándo contraexaminamos

875 876 881 883 884 884 48

ÍNDICE GENERAL

5.2. Cómo contraexaminamos 6. Cómo producir el contraexamen 7. Selección de casos

885 886 892

CAPÍTULO VI

EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS 1. Peritos 895 2. Los testigos y los peritos. Con especial mención a los testigos expertos 897 3. Producción del testimonio del perito 898 3.1. Examen directo del perito 898 3.2. Contraexamen del perito 900 4. Aspectos normativos sobre el testimonio de los peritos 900 5. El Informe Pericial 901 CAPÍTULO VII

PRUEBA MATERIAL 1. ¿Cómo introducir la prueba material en la audiencia de juzgamiento? 2. Distinción entre prueba real y prueba demostrativa 3. Pasos a seguir para la acreditación de objetos 3.1. ¿Bajo qué supuesto vamos a permitir que la parte ingrese en el debate este objeto o documento pretendiendo que es ese el objeto o documento? 4. Prueba documental 4.1. Acreditación de documentos 4.2. Prueba Real y Prueba Demostrativa en la prueba documental........ 4.3. Acreditación de la Prueba Documental

905 906 908

908 912 913 913 914

CAPÍTULO VHI

DECLARACIONES PREVIAS 1. Introducción 2. Uso en juicio de declaraciones previas 2.1. Uso de declaraciones previas como apoyo memoria 2.2. Uso de declaraciones previas para manifestar inconsistencias 3. Selección de casos 49

919 921 921 922 923


CAPÍTULO IX

OBJECIONES 1. 2. 3. 4.

Introducción: Concepto de objeciones Fundamento de las objeciones Regulación normativa de las objeciones ¿Qué puedo objetar? 4.1. Preguntas capciosas 4.2. Preguntas sugestivas 4.3. Preguntas Impertinentes 4.4. Preguntas coactivas 4.5. Cuando el interrogador ofende la dignidad de las personas 4.6. Preguntas por opiniones o conclusiones a un testigo lego 4.7. Pregunta repetitiva 4.8. Pregunta que distorsiona la prueba 4.9. Preguntas formuladas en términos pocos claros 5. Forma de realizar las objeciones 6. Selección de casos

927 929 930 931 931 932 933 934 934 934 935 935 935 936 939

CAPÍTULO X

ALEGATO DE CLAUSURA 1. Introducción 2. Objetivos 2.1. Recomendaciones 3. Estructura 4. Los alegatos finales en el NCPP 2004 5. Selección de casos

941 943 943 944 946 948

CAPÍTULO XI

REFLEXIÓN DEL ESTUDIO DE LAS TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL 1. Conclusiones 2. Recomendaciones 3. Caso para desarrollar

955 961 971

Bibliografía de Litigación Oral

983

50

PARTE I

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

CAPÍTULO I

EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP

1.

INTRODUCCIÓN

Antes de llegar a un concepto definitivo acerca del significado, ca racterísticas e implicancias del sistema acusatorio contradictorio, es nece sario hacer un repaso histórico de los sistemas procesales que se han ido sucediendo a través de la historia; para así poder diferenciar nítidamente el sistema acusatorio de los demás. Ello es de suma importancia, porque en el presente trabajo es im prescindible dejar sentadas dichas diferencias para así realizar un análisis acerca del sistema procesal asumido por el legislador del 1940 y el del 2004, pues no solo ha cambiado la técnica legislativa en orden al respeto de los derechos constitucionales, sino que el mismo sistema de enjuicia miento criminal ha variado de un sistema mixto con rasgos inquisitivos a uno acusatorio. El punto de partida será el análisis del sistema político imperante en cada época, en la que se desarrollaron cada uno de los sistemas, lo que permitirá hallarle sentido a las disposiciones existentes y el porqué del fracaso de uno u otro sistema. Ello debido a que existe una relación directa entre el sistema político imperante y el derecho procesal penal, pues este es blanco de manipulaciones y tensiones no solo de índole política externa, si


no también interna(1), además de otros factores de orden social, económico y cultural. En ese sentido, se han sucedido dos sistemas de enjuiciamiento que han pasado por todas las etapas evolutivas: -surgimiento, apogeo, se debi litan y vuelven a surgir nuevamente-, estamos haciendo referencia al sis tema acusatorio y al sistema inquisitivo. A partir de estos dos sistemas surgen otras manifestaciones que los toman como punto de referencia sin llegar a adoptarlo con todas sus características. Los dos sistemas se distinguen -a partir de la tutela del inocente y la represión de los culpables- por partir de concepciones diversas del Poder Judicial y de la verdad. Mientras el método inquisitivo expresa su confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capa cidad de alcanzar la verdad, el método acusatorio se caracteriza por una desconfianza igualmente ilimitada del poder como fuente autónoma de la verdad. De ello se deriva que el primero confía no solo la verdad, sino la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga, mientras que el segundo concibe la verdad como resultado de una controversia entre partes contrapuestas en cuanto respectivamente portadoras del interés en el castigo del culpable y de la tutela del acusado presunto inocente hasta prueba en contrario®. Giovanni LEONE(3) expresa que los dos sistemas que se consideran en oposición, se vieron sometidos en el tiempo a un proceso de erosión o adaptación, al punto de modelarse en su desarrollo respectivo en forma más o menos diferenciada de su esquema originario, y hubieron de aceptar un conjunto de derogaciones capaces de adecuar el esquema puro de cada uno de ellos a situaciones particulares. (1)

Si hacemos un pequeño recuento, veremos las diputas por conservar las estructuras políti cas y también jurídicas que sean mas convenientes a los gobernantes de turno, y por otro lado los opositores quienes tienen el interés por transformarlos según sus intereses, aunque a veces es a la inversa. Ello solo evidencia que el proceso penal no es inmune a los vaivenes políticos de cada país; también es apreciable que internamente es visible la pugna entre el interés individual por conservar la libertad y el interés común por la observancia de la ley. En conclusión, el estudio del derecho procesal penal sería infértil si no se aborda el cariz político que tifie toda su estructura

(2)

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal. Madrid. Editorial TROTTA. 2005. p. 604. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal: Doctrinas Generales T. I. EJEA. Buenos Aires. 1963. p. 20.

(3)

54

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Cabe afirmar que en la actualidad no existen sistemas inquisitivos o acusatorios puros, pues en cada país solo se han asumido algunas caracte rísticas de cada sistema con preeminencia de alguno de ellos. El devenir histórico nos ha mostrado que el primer sistema procesal existente fue el acusatorio al que en la actualidad le otorgamos caracterís ticas que en realidad no fueron comunes a todo este sistema. Así tenemos que dicho sistema tuvo una diferente configuración según se trató del acu satorio en Grecia, Roma o durante la invasión Germana. En ese sentido Giovanni LEONE(4) dice que el sistema que histórica mente aparece primero es el acusatorio, el cual en su esencia responde a la índole de todos los juicios, esto es, ser una discusión entre dos partes opuestas, resuelta por un Juez, y se funda en los siguientes principios: a) el poder de decisión que pertenece a un órgano estatal: el magistrado, b) el poder de iniciativa corresponde a persona distinta al Juez, c) proceso penal no podía incoarse sin acusación aunque, como dice MANZINI(5), aun si este se desistía del proceso, se continuaba con él, d) el Juez no tenía libertad de investigar ni seleccionar las pruebas, solo examina la alegada por la acusación, e) el proceso se desarrolla según los principios del contradic torio y f) la libertad personal del acusado hasta la sentencia irrevocable. El origen del sistema acusatorio se vincula a una concepción democrática y tan es así que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y republicanos(6). El sistema que lo sucedió fue el inquisitivo que nace como respuesta a la arbitrariedad que llegó a primar en el sistema precedente, situación que fue aprovechada por la Iglesia Católica utilizándola como pretexto para ga nar poder dentro de la estructura política y social, apoyando la estructura absolutista existente en esa época. Luego, al comprobar que este sistema era antigarantista e ineficiente, surgieron los esfuerzos tendientes al cambio. Es así que nacen los sistemas mixtos que buscaron un retorno a las bases acusatorias para rechazar lo comprobado como malo y reforzar lo conocido como bueno, pero no lográ

is

Ibídem. pp. 21 y 22.

(5)

Citado por LEONE, Giovanni. Ob. Cit. p. 21.

(6)

En este sentido también: GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luís. Sistema de Juzgamiento Pe nal Acusatorio. Editorial LEYER. Bogotá. 2005. pp. 8 y 9.

55


ron su objetivo debido a que la clara influencia inquisitiva terminaba por convertir en simbólicas las pocas conquistas orientadas al retorno de un sistema de raigambre democrática. En la actualidad, asistimos al retorno de un sistema acusatorio con características concordantes con el tiempo que vivimos. La historia nos ha enseñado que no debemos cometer los mismos errores del pasado. Los ac tores de la reforma procesal penal lo deben entender también de ese modo. Este mismo devenir histórico será el que guíe la estructuración de la evolución de los sistemas procesales, tal como se muestra líneas abajo pero antes debemos de establecer qué se entiende por sistema procesal. 2.

SISTEMA PROCESAL

Establecer un concepto de sistema procesal que nos sea útil para el desarrollo del presente trabajo, implica establecer previamente una concep ción de Estado, esto se explica debido a que esta última entidad ejerce de terminante influencia en la constitución y el desarrollo de un determinado sistema procesal, siendo además que cada Estado alberga o acoge el sistema procesal que vaya acorde con sus principios y bases constitucionales. Partiendo de esta premisa, es preciso ahora decir, que la concepción de Estado que aquí se propone se sustenta en un presupuesto fundamental, la "dignidad", que corresponde de manera intrínseca a todo ser humano. Esto nos lleva a establecer que el Estado y el derecho positivo únicamente tienen sentido en tanto y en cuanto sean medios a disposición del hombre, guiados por la "dignidad" que a éste le corresponde, para la consecución de su autorrealización individual y colectiva. Más aún, si entendemos como VÁSQUEZ ROSSI que el Derecho es una creación humana, un producto cul tural que encontramos presente en distintas épocas y pueblos y que ha ido modificando sus características en relación a las circunstancias históricas(7). Siendo así, el Estado en tanto medio que procura la autorrealiza ción del hombre, ha de orientar sus actividades en función de la dignidad humana, y por ello también ha de tutelar el interés general en relación de aquella. (7)

VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos Generales. Tomo I. Rubinzal Culzoni Editores. Argentina-2004. p. 111.

56


Entendido esto, se reconoce en el Estado, el derecho y el deber de sancionar determinadas conductas de acción u omisión que son punibles y cuyo ámbito de estudio y aplicación corresponde al derecho penal; en tanto, son deberes del Estado averiguar y establecer la responsabilidad de dichas conductas, entendiendo esto último como ámbito del derecho pro cesal penal. Es así que, tanto el derecho y el deber asignado al Estado, forman parte del derecho en general y como tal también de los medios de control social que buscan pues orientar y sancionar comportamientos individuales en razón de determinados intereses y valoraciones de interés general encaminados a restablecer el orden social. En el párrafo anterior se expresa la relación existente entre el dere cho penal y el Derecho Procesal Penal, y se puede apreciar que, mientras el primero se muestra eminentemente autoritario -y de hecho es muchas ve ces considerado así-, el Derecho Procesal Penal, es en cambio de carácter garantista; no obstante ello, ambos se corresponden en una determinada política criminal. Así pues, BINDER sostiene que ".. .el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son co-responsables de la política criminal y ejes estructurados de lo que se denomina Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal». Por otro lado, se establece con respecto a este sistema, el carácter de estructurado, correspondiente a una determinada política criminal, cues tión que trataremos en las siguientes líneas, por cuanto es fundamental determinar, en palabras de ARMENTA DEU, que "el fin del derecho procesal penal es la actuación del derecho penal mediante la declaración de existen te o inexistente de la relación jurídica entre delito y deber de persecución", del mismo modo MONTERO AROCA(9), sostiene que "el Derecho Penal se actúa única y exclusivamente por los tribunales y precisamente por medio del proceso". Partiendo de ello, podemos establecer que tanto el derecho penal como el derecho procesal penal pertenecen a un mismo sistema, denomi nado sistema penal o sistema de justicia penal (en palabras de BINDER) pero

(8)

BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. pp. 37-43.

(9)

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Bosch editor. Barcelona 1991. p. 12.

57


con finalidades distintas mas no contrapuestas005. Ahora nos corresponde dilucidar: ¿Qué entendemos por "Sistema"? Ludwig VON BERTALANFFY, en 1968, introduce como nuevo para digma su "Teoría General de los Sistemas", en dicha obra sostiene que: "existen modelos, principios y leyes aplicables a sistemas generalizados o a sus subclases, sin importar su particular género, la naturaleza de sus ele mentos, componentes y las relaciones o fuerzas que imperen entre ellos... principios universales aplicables a los sistemas en general... Un sistema puede ser definido como un complejo de elementos interactuantes... Estos componentes de un todo, interactúan constantemente entre sí y, sin duda, influyen en los otros, así como estos últimos influyen en los primeros, mo dificando los productos parciales y, en consecuencia, el producto final de todo el proceso". El planteamiento de este autor en lo referente al sistema de justicia penal, específicamente, al sistema procesal, nos presenta a los diferentes sujetos que concurren y se interrelacionan para contribuir en el desarrollo de determinados fines, los que son la búsqueda e impartición de justicia, restablecer el orden social, la paz social, etc. De tal manera que, dotando de eficacia y eficiencia al proceso, se lograría el producto final esperado. Pero por otra parte, Ludwig VON BERTALANFFY00, sostiene que: "... Al menos parte de la dificultad queda expresada en el hecho de que las ciencias sociales se ocupen de sistemas "socioculturales". Los grupos hu manos, desde los más reducidos -amistades personales- hasta los máximos -naciones y civilizaciones-, no son nada más fruto de "fuerzas sociales presentes, aunque sea en forma primitiva, en organismos subhumanos; son parte de un universo creado por el hombre y que se llama cultura..."

(10)

(11)

Debemos tener en consideración que el sistema de justicia como parte de un sistema, que podemos considerar global, es parte de un determinado orden social y como tal medio de control social, ligados a un determinado momento y circunstancia histórico. VON BERTALANFFY, Ludwig. Teoría General de los Sistemas: Fundamentos, Desarrollo, Aplicaciones, Fondo de Cultura Económica. México D.F. 1976. p. 206. Aun cuando estos sistemas de justicia, referidos al sistema procesal sean estructurados siguiendo los pará metros que establece la dignidad humana, la teoría general de los sistemas en el ámbito del derecho está sujeta a una crítica muy seria, que sostiene que este planteamiento puede ocurrir cuando los sujetos interactuantes lo hagan con conocimiento, mas por el contrario de no ser así, nos lleva a que el producto final se vea afectado o se obtenga un producto no esperado.

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Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cambian te a través de la historia, en el cual se han ido perfilando diversos sistemas procesales con rasgos diferenciados, ya que es un objeto cultural y como tal creado por el hombre, que obedece a sus formas de organización política y social; además, aun cuando esto no siempre fue así, han de estar orientadas en pro del ser humano y de su dignidad. Así, MAIER sostiene que, "el hom bre a medida que establece formas de convivencia comunitarias y, por ello, el contenido de sus reglas es contingente, como lo son también las formas de organización social que se suceden, en busca de una más perfecta con vivencia pacífica, y los cambios sociales que se producen a medida que se transforman las condiciones demográficas y de ejercicio del poder en una comunidad; también el mayor conocimiento empírico sobre las relaciones humanas, de lo cual se ocupan varias ciencias en la actualidad, influyen en los cambios de contenido del orden jurídico"02*. sobre este tema, sostiene que "La idea de sistema procesal refiere de manera doble a la característica de conjunto ordenado inherente al concepto de proceso y a los diferentes métodos o formas en que ese conjunto se dispone, componiendo una especie de modelo organi zativo". Más adelante el mismo autor refiere que: "la categoría de sistema procesal lleva a establecer conceptualmente la existencia de un número de rasgos determinantes, que si bien son extraídos empíricamente de modos históricos de enjuiciamiento, se convierten en una reconstrucción concep tual, en una elaboración o paradigma teórico que, a su vez, constituye una herramienta para interpretar y valorar los métodos reales'*13). VÁSQUEZ ROSSI,

Entonces, un sistema procesal, dotado de características determina das por su momento histórico, social y fundamentalmente político, tendrá rasgos determinantes que lo diferencien de otro; es así en palabras de SAN MARTÍN CASTRO, "en el marco de la represión de los delitos, la influencia del tiempo ha sido más sensible a las evoluciones de cada momento histórico, en atención a la gama de preocupaciones jurídicas, ciudadanas y políticas. Históricamente se han dado tres grandes sistemas procesales penales que han determinado la configuración externa del proceso penal(14). Se trata de (12)

MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino. T.l. Vol. B. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 1989. pp. 18-19.

(13)

VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. pp. 188-189.

(14)

Se reconoce entonces a estos sistemas, los cuales abordaremos más adelante; No obstante

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los sistemas acusatorio, inquisitivo y mixto, que se suceden en su aparición y responden a criterios dispares"*'5*. 3.

SISTEMA ACUSATORIO

El nombre del sistema se justifica por la importancia que en aquel adquiere la acusación, ella resulta indispensable para que se inicie el proce so, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete a juicio06'. Debemos dejar sentado que a pesar que el sistema acusatorio no solo está imbuido en el devenir histórico, este será en el que incidiremos en la presente investigación. Sin soslayar la importancia de otras situaciones y acontecimientos; tales como el auge de la doctrina de los derechos humanos y el avance vertiginoso de la tecnología. Así tenemos que en el siglo XX el desarrollo de los Derechos Hu manos ha permitido que diversos derechos y garantías, que tienen a la dig nidad humana como eje de sus normas, sean el paradigma al momento de elaborar no solo constituciones, sino - y sobretodo- legislación ordinaria, que se expresa en la dación de nuevos códigos procesales penales acordes con aquellas normas. Tampoco se debe dejar de lado el desarrollo imparable que han teni do la ciencia y la tecnología en general; elementos que se aunan a reforzar los aspectos fundamentales de la forma del procedimiento acusatorio. Por ejemplo, cuando un testigo no pueda asistir a la audiencia de juicio oral, por razones de seguridad nacional o cualquier otra motivada, el juzgador de oficio o a pedido de las partes puede disponer que se le reciba la declara ción por medio de la video conferencia, lo cual no es lo más óptimo porque no hay un contacto tridimensional, pudiendo obviarse algunos aspectos de

(15) (16)

ello, es preciso mencionar que, en la doctrina actual se plantea también la existencia de dos sistemas derivados del sistema acusatorio, estos son, el sistema acusatorio moderno, y el sistema acusatorio adversarial o con rasgos adversariales, éstos últimos como producto que en los últimos cuarenta años, los sistemas procesales parecen orientarse al modelo del common law: "EEUU e Inglaterra". Es decir de la difícil relación y diferenciación entre los modelos del common law y la romanista civilista (civil law). Más por el contrario, hay quienes consideran a esta interrelación o incorporación entre ambos modelos como una manifestación del Sistema Mixto, con características modernas. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2° edición). Editora GRIJLEY. Lima. 2006. p. 42. GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 8.

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la comunicación corporal con el testigo, restringiendo de alguna manera el principio de inmediación, pero, sin lugar a dudas, es mucho mejor a quedarnos sin testigo. También existen otros recursos tecnológicos, por ejemplo: filmación de amplia duración en un pequeño disco, bases de datos que simplifican el acceso a la información, comunicación en tiempo real etc., facilitan el desarrollo del proceso penal. Como ya se mencionó, la evolución histórica de los sistemas procesa les penales será el eje sobre el cual girará la información que se plasme en la investigación siguiendo el devenir cronológico para una mejor compren sión del escenario político y social en el que se desarrolló cada sistema(17). 3.1.

Derecho Griego

Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del procedi miento penal, que existe una gran relación entre las ideas políticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribu ye la comisión de hechos delictivos. El sistema acusatorio tuvo su forma original en la Grecia de Sócrates y alcanza parte de la roma clásica, predominando así en un largo período de la antigüedad. Como tal, es considerado el sistema más temprano de to dos los sistemas. Este sistema, al que MAIER denomina sistema acusatorio popular(18), adquiere sus características determinantes en Grecia, a partir de una concepción política denominada "Democracia", pero solo restringi da a los ciudadanos; esta democracia estaba basada, como sostiene Guido FASSO, en premisas filosóficas y culturales racionalistas, revistiendo una actitud crítica, antidogmática(19); este es el fundamento de la vida política en Grecia, que en el transcurso de su desarrollo, tendrá variantes hasta encontrar su cauce en Roma, hecho que se produce tras la síntesis del Hele-

(17)

GONZÁLEZ NAVARRO, refiere que es incuestionable que existe una gran relación en las ideas políticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atri buye la comisión hechos delictivos. El sistema acusatorio resulta propio de los regímenes liberales, sus raíces las encontramos en la Grecia democrática y a la Roma republicana donde la libertad y la dignidad del ciudadano ocupan un lugar preferente en la protección brindada por el ordenamiento jurídico. Ibid.

(18)

MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 29.

(19)

FASSO, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Tomo I. Ediciones Pirámide S. A. Madrid, pp. 29-30, 40.

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nismo, momento histórico en el cual la cultura griega introduce su doctrina filosófica en Roma, con lo que se suscita la fusión de esta última con el carácter político altamente esclavista de Roma y su preeminencia práctica de la vida(20). Es así que la concepción de un proceso, donde la parte fundamental se ve en el juicio oral, que es de carácter público y con igualdad de armas, se fundamenta en una concepción estoicista; en Roma, donde como dice Guido FASSO, trasladan el punto de vista estoico, esencialmente metafísico, a la consideración de derecho positivo, y utilizan, a propósito de este Dere cho, conceptos y fórmulas verbales, que en la doctrina estoica se referían a la ley suprema, principio animador y regulador del Universo(2!). Por consiguiente, se puede decir, que al hablar de un sistema acu satorio, nos estamos refiriendo a todo un sistema de Administración de Justicia que adopta un Estado, claro está, con características propias como la división de poderes, la publicidad en los procesos, etc. Como sostienen CALDERÓN y CHOCLAN, puede conceptuarse de verdadero proceso por cuan to se basa en la dualidad de partes, sometidas al principio de igualdad, publicidad y contradicción(22). Regresando a Grecia se debe aclarar que a pesar que el sistema de gobierno en Atenas no fue originariamente la democracia, sino que pasó de monarquía a oligarquía, de esta a la tiranía y finalmente de aquella a la democracia; evidentemente la mención a esta forma de proceder político ateniense es obligada. Así tenemos que democracia es una palabra que deriva del idioma griego. Su significado es el siguiente: Demos = Pueblo Kratos = Poder, Gobierno, Autoridad; (20)

(21)

Es así, como sostiene Guido FASSO, que "de la cultura Griega tomaron las tesis más signifi cativas acerca del Derecho y la justicia, la sociedad y el Estado, fundiendo frecuentemente elementos recibidos de las distintas doctrinas griegas, lo que se conoce con el nombre de eclecticismo, a la que ya todas las corrientes filosóficas griegas, a excepción del epicu reismo, se venían orientando, y que se adapta particularmente al "temperamento de los romanos"". Ibídem. p. 99. Ibídem. p. 102.

(22)

CALDERÓN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Procesal Penal. Edit. Dikynson. Ma

drid 2002. p. 19.

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Entonces quiere decir que el poder es del pueblo. Por ello el pueblo tuvo la soberanía del poder, es decir, tuvieron todo el poder para gobernar el Estado en donde vivieron. Durante la vigencia del derecho griego se reconoció la división de los delitos en públicos y privados, según a quien o qué se lesionaba y las for mas de procedimiento se adecuaron a ellas. Del mismo modo se estableció el régimen de participación directa del ciudadano en la tarea de juzgar y de acusar, claramente derivada de la existencia de una democracia represen tativa, quedando con ello establecida la acusación popular(23). Respecto al desarrollo del procedimiento, este se llevaba a cabo me diante un juicio oral(24), público y contradictorio(25), siendo los encargados de juzgar los Jueces de los tribunales quienes eran ciudadanos de más de treinta años que se presentaban voluntarios para el cargo. Cada tribunal estaba formado por ciudadanos de las diez tribus. Los tribunales nece sarios para juzgar las causas pendientes se iban formando sobre una lista de seis mil ciudadanos, seiscientos de cada tribu. La designación de los Jueces era por sorteo, presidida por los nueve arcontes y el secretario de los tesmótetas. Cada tribunal estaba formado normalmente por quinientos un (501) miembros. Si la causa que iba ser juzgada era más grave, este número au(23)

(24)

(25)

En ese sentido ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMÍREZ, Marco Antonio. Manual del

Nuevo Proceso Penal. Librotecnia. Santiago de Chile. 2005. p. 24. DEVIS ECHANDIA refiere que en Grecia rigió la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal y por regla general impero el principio dispositivo que coloca sobre las partes, la carga de producir la prueba y sólo en casos especiales se practica esta de oficio DEVIS ECHANDIA Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teoría General de Proceso. T. I. Editorial ABC. Santa Fe de Bogotá. 1996. p. 14. VERGER GRAU explica que Grecia conoció y aplico un proceso de corte acusatorio a partir de Solón con la creación de jurados populares competentes para la inmensa mayoría de asuntos civiles y penales. Luego extrae un fragmento de la "Iliada" donde hace referencia a un juicio: "los hombres estaban reunidos en el foro, pues se había suscitado una pelea en tre dos varones acerca de la multa que debia pagarse por un homicidio: el uno declarando ante el pueblo, que ya la tenia satisfecha, el otro negaba haberla recibido y ambos deseaban terminar el pleito presentando testigos. El pueblo se hallaba dividido entre dos bandos que aplaudían sucesivamente a cada litigante, los heraldos aquietaban a la muchedumbre y los ancianos sentados sobre las pulimentadas piedras en sagrado círculo, tenían en las manos los cetros de los heraldos, de voz potente y levantándose uno tras otro, publicaban el resultado que habían formado. En el centro estaban los dos talentos de oro que debían darse al que mejor demostrara la justicia de su causa" VERGER GRAU, Joan. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. José María Bosch Editores. Barcelona. 1994. p. 16.

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mentaba, ya que se reunían en lugar de uno, dos tribunales, es decir, mil y un miembros, y así sucesivamente. Todos los tribunales eran impares para evi tar el empate. El tribunal estaba reunido durante un día y en él se juzgaban causas privadas (díkai) y públicas (graphaí). Los discursos de demandante y demandado tenían una duración que se establecía en función de la causa que fuera a juzgarse. En cada tribunal había un ciudadano que se encargaba de controlar el tiempo de cada parte, para evitar desigualdades. Además del encargado del tiempo, llamado el que atiende el agua, en todo tribunal había un presidente, un secretario, y cuatro encargados de los votos(26). Heliea fue un tribunal instituido por Solón, pero más tarde se usó la palabra con sentido más general, como equivalente de tribunal o dikastérion. Su nombre procede de la plaza Heliea, lugar situado junto al mer cado, donde se reunían todos los miembros del tribunal o heliastasP1). Se debe resaltar que la característica más saltante del régimen de persecución penal ateniense fue la forma de iniciar el procedimiento, estamos haciendo referencia a su acusación popular(28). Las características del sistema en esta época fueron: Acusación popular, por la facultad acordada a cualquier ciudadano para presentar querella contra la persona a quien creía autor de un delito público o partícipe en él. Igualdad entre acusador y acusado quien de ordinario permanecía en libertad durante su juzgamiento. El juzgamiento, conforme al principio de soberanía del pueblo y la democracia directa ateniense estaba en manos de un tribunal popu lar. La existencia de esta forma de juzgamiento se explica por las significativas reformas que marcaron el paso del régimen aristocráti co al régimen democrático. Entre las transformaciones políticas -im pulsadas por Solón- se encuentra la de haber modificado las antiguas (26)

(27)

(28)

ARISTÓTELES, Constitución de los Atenienses, 63-69, pp. 202-211, donde se describen los tribunales, como se forman y se designan los Jueces, 63, pp. 202-204; 64, pp. 204-205; como se sortean los del agua y los de los votos, 66, pp. 206-207; la medida del tiempo de los discursos, 67, pp. 207-209; la votación, 68, pp. 209-210; el escrutinio y la evaluación de la pena, 69, pp. 210-211. BENÉJTEZ, Venita. La Ciudadanía de la Democracia Ateniense. Foro Interno. 2005, 5, 3758 ISSN: 1578-4576. http://www.ucm.es/BUCM/revistas/cps/15784576/articuIos/FOIN0505U0037A.PDF. 05 de julio de 2006. 11.25 hrs.MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 271.

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formas jurisdiccionales derivadas de la realeza y la de hacer partici par al pueblo, constituyendo un numeroso tribunal de jurado (deno minado Helia), integrado por voluntarios, lo que significó atribuir a la ciudadanía la administración de justicia. Posteriormente las refor mas de Solón serían intensificadas por Pericles, apareciendo hacia el Siglo V (a.c.) el jurado popular como manifestación por excelencia del sistema aplicativo del orden jurídico. Este se encontraba integra do por hombres mayores de treinta años en uso de la plenitud de sus derechos cívicos, quienes para formar parte de dicho organismo de bían registrarse como aspirantes al cargo, procediéndose anualmente al sorteo de cinco mil jurados (5000) más mil suplentes (1000); los designados eran distribuidos en diez secciones y debían prestar un juramento ritual, que consistía en lo siguiente: "Me comprometo solemnemente a juzgar de conformidad con las leyes y en consonancia con las decisiones del pueblo de Atenas y de su Consejo, pero en los casos en que no estén previstos en la ley, fallaré con arreglo a la rectitud de mi conciencia, sin favor o rencor. Me propongo escuchar con el mismo ánimo al acusador que al acusado y daré sentencia exclusivamente atendiendo a la índole de la causa..." La intervención de los jurados, el desarrollo del procedimiento oral y contradictorio, con inmediación probatoria, era consustancial al sistema acusatorio en ese momento. En dichos procedimientos, la figura del Juez técnico era desconocida, ya que el "alconte basileus" (de quien se podría decir tenía conocimientos jurídicos,) poseía so lamente funciones de vigilancia de las reglas del procedimiento. Al respecto, dentro del pensamiento griego existía plena conciencia de la importancia política de la forma de enjuiciamiento, siendo cono cida la observación de ARISTÓTELES respecto a la cual las decisiones jurisdiccionales estaban en manos del pueblo al señalar que "cuando Solón entregó la piedra de votar al pueblo, le cedió el poder"*29'. (29)

ARISTÓTELES: Constitución de Atenas, 9.1. Asimismo en La Política analiza el funcio namiento y constitución de los tribunales únicamente integrado por jurados. DEMANDT, Alexander. Los Grandes Procesos, Critica. Barcelona. 1993. En la página 15 refiere: "la democracia ática no conoció Juez de oficio, estamento de juristas o expertos en derecho. El ciudadano se hacia experto en leyes, lo que parecía correcto".

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Publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debate contra dictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal. Un caso citable del derecho griego es el de Sócrates001 quien se de fendió en su propio juicio; e hizo una valiente reivindicación de toda su vida. El dato curioso es que éste fue condenado a muerte, aunque la sentencia de culpabilidad sólo logró una escasa mayoría (30 votos más a favor suyo y lo hubieran absuelto), cuando, de acuerdo con la práctica legal de Atenas, Sócrates se pronunció acerca de la pena que le correspondería sufrir y propuso que el Estado lo mantenga o en el peor de los casos pagar una multa, se expresó en tono irónico enfa dando tanto al pueblo que votó a favor de la pena de muerte por una mayoría absoluta (360 a 141). Esta forma de juzgar que observamos en el juicio a Sócrates, no siempre se realizó de ese modo, es solo a partir las reformas del Siglo VI (a.c), cuando DRACÓN -el encargado de estas reformas- en el año 621 (a.c.) recibió poderes absolutos y se encargó de recoger las leyes que eran conocidas oralmente, y las escribió; asimismo quitó a las genos (familiares) el derecho de dictar justicia entre sus miembros y vengar las ofensas, estableciendo tri bunales de la ciudad para juzgar los delitos. Aún en la actualidad se habla de "reformas draconianas" para referirse a reformas trascen dentales y rápidas. En esta época se admite la tortura, teniendo como destinatario sólo a esclavos quienes tenían que estar acusados de un delito. Aunque pos teriormente también se permitió la tortura cuando estos eran testigos pero con severas restricciones(3l). Asimismo, se acepta la realización de los "juicios de dios" como medios de realización probatoria. Valoración de la prueba según la íntima convicción, debido a que lo único que exteriorizaba cada uno de los Jueces (ciudadanos ma yores de 30 años que duraban un año en el cargo), era el fallo pero no el por qué de aquél, los Jueces votaban a favor o en contra del acusado depositando un objeto que daba a conocer el sentido de su voto. (30) (31)

Relatado por Platón en "Apología a Sócrates". Patricio DE AZCÁRATE. Obras Completas de Platón. Tomo I. Madrid. 1871. pp. 19-86. Ochoa del Río, José Augusto (1977). "La Tortura en Roma" En: http://www.ilustrados. com/publicaciones/EEpAZAApZVJtduHJLp.php. 11 de julio de 2006. 10:10 hrs.

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Decisión popular inimpugnable, aunque existieron tribunales de ape lación, la regla que se manejaba en esa época era la no revisión de los hechos frente a otro tribunal. 3.2. Derecho Romano La estructura política en Roma también fue determinante para la conformación de la forma de enjuiciamiento penal, en ese sentido, el dere cho romano es un ejemplo claro de las transformaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal a la par con las ideologías imperantes que se fueron dando paulatinamente en cada uno de los tres periodos en los que se divide su historia: Monarquía, República e Imperio. Las que tuvieron instituciones propias y particulares que eran vivo reflejo de su organización política. Pasemos a analizar las características del enjuiciamiento criminal en cada uno de los tres periodos en los que se divide la historia romana: 3.2.1.

Monarquía

La monarquía romana (en latín, Regnum Romanum) fue la primera forma política de gobierno de la ciudad-estado de Roma, desde el momen to legendario de su fundación, el 21 de abril del 753 (a.c.), hasta el final de la monarquía en el 510 (a.c), cuando el último rey, Tarquinio "el Soberbio", fue expulsado, instaurándose la república romana. Dentro de las instituciones de la monarquía romana, encontramos que la función judicial estaba en manos del rey, quien era un patricio elegi do por las asambleas a propuesta del senado y su permanencia en el cargo era vitalicia. El rey tenía amplias e ilimitadas facultades de todo orden. Más allá de su autoridad religiosa, el rey era investido con la autoridad militar y ju dicial suprema mediante el uso del impehum. El imperium del rey le otor gaba tanto poderes militares como la capacidad de emitir juicios legales en todos los casos, al ser el jefe judicial de Roma. Aunque podía designar pontífices para que actuasen como Jueces menores en algunos casos, sólo él tenía la autoridad suprema en todos los casos expuestos ante él, tanto civiles como criminales, tanto en tiempo de guerra como de paz. Un con sejo asistía al rey durante todos los juicios, aunque sin poder efectivo para controlar las decisiones del monarca. Mientras algunos autores sostenían 67


que no había apelación posible a las decisiones del rey, otros opinaban que cualquier propuesta de apelación podía ser llevada ante el rey por un patri cio, mediante la reunión de la Asamblea de la Curia. En un principio se dio un sistema según el cual el rey o su repre sentante -persona a quien le delegaba la facultad de administrar justicia denominados Duumviri- tomaba conocimiento de un caso sin necesidad de provocación extraña y realizaba la investigación a su puro arbitrio. En esta etapa no se dan normas procesales que limiten de algún modo la actuación del rey. Posteriormente, como un límite a la actuación del Rey, surge la pro vocado adpopulum que consistía en convocar a asamblea popular y alzar se contra las decisiones perjudiciales del rey y/o sus magistrados, también significó el ejercicio del derecho de perdonar del pueblo y ello fue el primer indicio de soberanía popular(32). La forma del procedimiento no tenía ningún carácter del sistema acusatorio, sino que se estructuraba a partir de la base de una instrucción sumaria (cognitió) realizada por los Duumviri, con poder ilimitado. Pero como ya se mencionó, paulatinamente existió la facultad de alzarse ante la decisión del rey o de estos magistrados, aunque solo estructurada como una excepción. 3.2.2.

República

La monarquía romana fue abolida el 509 (a.c.) y sustituida por la República. Una característica del cambio fue que la administración de la ciudad y sus distritos rurales quedó regulada en el derecho de apelar al pueblo contra cualquier decisión de un magistrado concerniente a la vida o al estatuto jurídico. La provocado ad populum pasó de ser una excepción a ser la regla. El régimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el ám bito político que tuvieron repercusiones en el aspecto jurídico. El poder antes concentrado en la figura del rey (rex) pasó a ser ejercido por una serie de cargos llamados magistrados. Estos funcionarios eran elegidos por las asambleas en los Comicios, celebrados anualmente. (32)

En el mismo sentido: VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.

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En materia judicial, en los delitos que comportaban multas fuertes o penas corporales, el rey debía juzgar al acusado, y decidía si tendría derecho a apelación y al indulto. La Ley Valeria (509 a.c.) obligaba a los cónsules a conceder la apelación a todo condenado con penas corporales o con la pena capital, salvo que la sentencia hubiera sido dictada por tribu nales militares. Más tarde (hacia el 451 a.c.) la obligación se extendió a las multas fuertes(33). Las funciones del antiguo monarca fueron ocupadas por dos magis trados anuales, llamados Colegas (cónsules) con iguales y plenos pode res cada uno. De todas las magistraturas de la República ésta era la más importante. Los Cónsules eran patricios. Si algún cónsul se enfrentaba a su clase, los sacerdotes (también patricios) podían crearle muchas dificul tades, además que su magistratura podía ser suspendida nombrándose a un dictador. Por otra parte, su corto periodo de magistratura, al final de la cual volvía a ser un simple ciudadano que debía obedecer a los nuevos magistrados, le impedía de hecho cualquier decisión contraria a su clase. Pero para más seguridad se estableció la costumbre que las decisiones de los Cónsules debían ser refrendadas por el Senado. Así tenemos que el consulado fue perdiendo atribuciones en favor de otras magistraturas menores, cuyos titulares eran elegidos en las Asam bleas. Las tres funciones principales del Estado se dividieron: un cónsul tenía el poder ejecutivo, otro el militar, y el pretor el poder judicial. Para las clases más bajas, y para ciertos delitos menores, existían los Triunviri o Jueces nocturnos {Tres viri nocturní) cuyas competencias fueron aumen tando, y pasaron a ser elegidos en los comicios tribunados desde el 289 (a.c). Pretor, del latín Práetor, magistrado romano cuya jerarquía era in mediatamente inferior a la del cónsul. La insignia de su cargo era la toga pretexta. El pretor de Roma dividió sus funciones a partir del 246 (a.c): el Praetor Urbanus se ocupó de las cuestiones de los ciudadanos; y el Práe tor Peregrinus de las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos y los no ciudadanos. La división de funciones fue necesaria por el incremento de las causas.

(33)

En ese sentido también CATACORA GONZALES, Manuel. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Cultural Cuzco Editores. Perú. Lima. 1990. p. 23.

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A medida que la dominación romana se extendió fuera de Italia, se crearon los llamados pretores provinciales, destinados a gobernar los paí ses conquistados y comandar los ejércitos, cuando había varios campos de operaciones. Los pretores entonces tenían el derecho de publicar edictos. Sobre la puerta de su tribunal había una piedra blanca, donde cada pretor nuevo, al entrar en funciones, hacía grabar su edicto, es decir, anunciaba las reglas de derecho según las cuales se administraría justicia durante el curso de su magistratura. Cuando encontraban lagunas en la legislación, los pretores redactaban las reglas necesarias sobre el caso que se presen taba; o si juzgaban que las del derecho antiguo no convenían a las nuevas necesidades, sin abrogarlo expresamente, atemperaban su rigor(34). Como se ha podido apreciar, la eficacia del sistema republicano roma no se basó en las peculiares características de sus instituciones que fueron únicas en la historia. Las principales instituciones de este periodo eran las magistraturas ordinarias y extraordinarias, el Senado y las Asambleas. Las asambleas o comicios podían ser centuriados o tribunicios se gún su origen, organización y competencia. Si se tiene como base que los romanos se dividieron en clases y a estas clases se les denominó centurias, según la riqueza que tenían, ellos componían esta asamblea. La asamblea de los centuriados tenía entre sus competencias la de actuar como tribunal en materia criminal. El más importante de los comicios fue el Comido Centurial que podía actuar de oficio o de forma originaria cuando se trataba de delitos capitales o graves; y a pedido de parte o por provocación cuando se tratara de otros delitos. En este último caso, tal provocación solo podía ser reali zada por ciudadanos, cerrando las puertas a las denuncias realizadas por las mujeres, los esclavos, extranjeros, etc., aunque en las postrimerías de la República se terminó por democratizar el enjuiciamiento penal romano abriendo la posibilidad de denuncia de toda persona(35). (34) (35)

Los pretores subsistieron hasta fines del imperio, pero, poco a poco, despojados de sus antiguas atribuciones, acabaron por conservar únicamente la intendencia de los juegos. El honor que significo ser acusador, a veces era objeto de disputas entre los mas ilustres ciudadanos. El quaesitor era quien designaba al que ofrecía mayores garantías para la jus ticia, si tenia éxito recibía una recompensa. Si el juicio era adverso, le acarreaba respon sabilidad pecuniaria o penal por acusación calumniosa. En: PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Manual de Derecho Procesal Penal. E! Salvador. Talleres gráficos UCA.1998. p. 72. (en) "La Constitucionalización del Proceso Penal: Principios y Modelo del Código

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La República fue el periodo en el cual se empezó a limitar el poder penal del Estado, viéndose ello reflejado en la forma de procedimiento estatuido, así tenemos que: el poder de decidir y requerir pasó de manos del monarca a manos de los ciudadanos. Asimismo, el poder jurisdiccional también se transformó al instituirse el sistema de jurados. Es importante destacar que tanto en Grecia como en Roma se pro duce el mismo fenómeno consistente en un paulatino debilitamiento de las facultades decisorias del Rey (o el que hacía sus veces) y el correlativo aumento de los poderes del pueblo, las que a través de las asambleas o co micios ejercieron las facultades de juzgar. Precisamente, el primer antecedente que puede rastrearse en línea evolutiva, aparece en la época final de la monarquía con la provocado ad populum -ya mencionada-, dicha institución, según se observa, fue el co mienzo de la instauración de la jurisdicción popular luego sobrevenida y sin duda significó una limitación al poder penal del rey. Es así que a la caída de la monarquía y al fundarse la República, fue ron los cónsules los competentes para conocer las causas criminales, pero sus fallos estuvieron sometidos a revisión popular. Las posteriores leyes valerianas continuaron por el camino que con dujo a la transferencia del poder de juzgamiento a los tribunales populares conocidos como "comicios"™. Constituido el jurado en la forma prescrita, el Juez presentaba a sus miembros las pruebas existentes, tales como documentos, declaraciones de testigos, etc. Luego hablaba el acusador, quien presentaba sus pruebas sobre las cuales basaba sus asertos, luego el defensor del acusado tenía oportunidad de hacer las refutaciones que juzgase oportunas a las argu mentaciones hechas por la contraparte, extendiéndose la realización de las audiencias por varios días(37).

(36) (37)

Procesal Penal" del curso de Formación Especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal de la AMAG. Elaborado por Mario RODRÍGUEZ HURTADO. Lima, mayo del 2007. Sin embargo, dio los mismos malos resultados que dieron los juicios de la Plaza de Ate nas. Para VERGER GRAU con la lex capurria se puede decir que el proceso romano, para delitos públicos, era un proceso típicamente acusatorio. Se iniciaba con la acusación a la cual podían acceder todos los ciudadanos romanos de buena conducta, -con ello adquirían la cualidad de parte- el acusador presentaba al acusado ante el magistrado y decía de cual

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Una vez bien enterados de toda la cuestión, los Jueces de concien cia se reunían para deliberar, fallando algunas veces de viva voz ante la concurrencia y otras veces, que eran las menos, emitían sus conceptos por cédulas reservadas que eran examinadas por el pretor y después este hacia publicar el fallo que resultare de acuerdo con la opinión emitida por la mayoría. El tribunal de jurados fue confiado, en principio, a la presidencia de un magistrado portador del imperium, el pretor, quien era elegido por los comicios centuriados, siendo aquel el máximo responsable de la adminis tración de justicia, pero él podía delegar en uno de los jurados, llamado quastor, la dirección del collegium, invistiéndolo del imperium imprescin dible para el caso. El ser miembro del tribunal implicaba una obligación para el ciuda dano que lo ejercía, de la que solo podía eximirse por causas fundadas, y debían aceptar el cargo bajo juramento que repetían antes de deliberar la decisión. Por otro lado, la persecución estuvo en manos de los ciudadanos en general, pues se concibió al delito como un atentado contra la convivencia pacífica de la comunidad, por ello cualquier ciudadano podía ejercer la facultad de perseguir penalmente, esto es, cualquiera que goce de los de rechos civiles y políticos, luego de lo cual pasaría a ser un acusador en un proceso concreto. Para que exista proceso era necesario que previamente sea aceptada su acusación. Este tipo de procedimiento se denominó acu satorio popular. En todo lo referente a la preparación del juicio se trataba de una instrucción de parte, en lo referente al juicio el acusador también acudía al debate. La sentencia fue irrecurrible, aquí hallamos el origen del principio de ne bis in idem ya que no era posible perseguir o castigar dos o más veces a la misma persona en base a los mismos hechos. El eje del procedimiento penal fue un debate oral y público del cual emergía el fundamento de la decisión del tribunal, con contradicción {al tercado), utilizándose también la tortura para la obtención de la prueba, los delito lo acusaba, el acusador tenia la obligación de sostener la acusación durante todo el proceso y proporcionar pruebas de cargo. VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.

72

PARTE 1: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Jueces actuaban solo como arbitros, sin intervención en la aportación de pruebas, la sentencia era comunicada oral y públicamente, la decisión se exteriorizaba mediante el procedimiento de tabellas: Absolución, Condena y Non Liquet (un nuevo juicio), siendo que la mayoría simple dictaba sen tencia, si había empate, era a favor del acusado. Las medidas de coerción personal se manifestaron en el hecho que la libertad caucionada era la regla y la privación de libertad solo se decretaba en el caso que el acusado se declarara culpable. Concluyendo, podemos afirmar que el periodo republicano de Roma es el mejor elaborado y el que nos ha dejado mayores enseñanzas y ex periencias para tomarlo como base en la elaboración de nuestros propios sistemas adecuándolos a nuestra particular organización política. 3.2.3.

Imperio

Durante el Imperio (27 a.c. - 476 d.c.) el gobierno de Roma y todos sus dominios vuelven nuevamente a las manos de una única persona, que no toma el título de rey, sino que gobierna bajo la apariencia de las institu ciones republicanas. Es así que durante este periodo el Emperador reasume las funciones jurisdiccionales, naciendo así el sistema de persecución pe nal pública, siendo el principal legado que el derecho romano transmitió a los siglos posteriores. En este periodo el Juez -nos refiere DEVIS ECHANDIA- deja de ser un arbitro para representar al Estado en la función de administrar justicia, se le da mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cual de ellas correspondía la carga de la prueba (pero con el tiempo se le resta facultades al Juez para la valoración de la prueba a favor de un sistema de tarifa legal)*38*. Se resucita el procedimiento de oficio: escritura, secreto, recurribilidad, todo ello germen de la inquisición(39), características del procedimien to de excepción que se fue convirtiendo en la regla conocido con el nombre (38)

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. p. 15.

(39)

ORTIZ SCHINDLER y MEDINA RAMÍREZ afirman que el sistema inquisitivo nace en la Roma

imperial para demostrar un mayor poderío en las tierras conquistadas, sin embargo alcan za su apogeo en la edad media conjuntamente con el surgimiento del derecho canónico. ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMÍREZ, Marco Antonio. Ob. Cit. p. 22.

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de cognito extra ordinen en la que se encuentran los primeros gérmenes del sistema inquisitivo. Con esta transformación del régimen procesal que da expuesto que las ideas políticas no solo tienen una íntima conexión con el sistema procesal sino que prevalecen y subyugan a éste(40). Joan VERGER GRAI/ 4,) señala que en la España visigoda también sub sistió la cognito extra ordinen unos cuantos años al lado del proceso ger mánico basado en las ordalías. El Derecho Romano -como vimos- es un ejemplo claro de las trans formaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal concomitantemente con las ideologías imperantes que se fueron dando paulatinamente en cada época de Roma: Monarquía, República e Imperio con instituciones propias y particulares de cada sistema o forma de gobierno'42'. 3.3. Derecho Germano Como primer punto es necesario realizar la caracterización política que se vivió durante dicha época, en páginas precedentes resaltamos la importancia de la concatenación histórica con el desarrollo de los sistemas procesales. En ese sentido tenemos que el derecho germano viene a ser el que se encontraba vigente después de las invasiones bárbaras que origi naron la caída del Imperio Romano de Occidente y la formación de una serie de reinos en su mayoría efímeros (a modo de ejemplo citamos que el Reino Vándalo y el Ostrogodo que fueron destruidos por los bizantinos en 534 y 553 respectivamente). Lo resaltante de este periodo es que las invasiones de los bárbaros trajeron costumbres jurídico-penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho qué se aplicaba en el imperio romano. A modo de una delimitación cronológica -aunque no rigurosamente exacta- podemos afirmar que el procedimiento vigente durante el derecho germano se empezó a aplicar desde el siglo VII hasta el siglo XIII, periodo en el cual lo característico era que, en principio, no se hacía la distinción entre las infracciones civiles y penales, ya que como señala Julio MAIER(43), (40)

PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. El Salvador. Talleres gráficos UCA.1998. p. 78.

(41)

VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 27

(42)

MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. pp. 273 y ss.

(43)

Ibidem. p. 265.

74


toda infracción implicaba la pérdida de la paz, la perdida de la tranquilidad y ello originaba la reacción del ofendido y su parentela con su tribu, hecho que determinó que la forma originaria de resolver sus conflictos fuera me diante un sistema que se denominó: sistema acusatorio privado. Dentro de la configuración de este sistema, existía total libertad para llegar a un acuerdo entre ofensor y ofendido. Aunque se debe señalar que en el caso de los delitos graves no cabía ni la expiación, ni la reparación siendo el único camino el combate o la guerra, pues la infracción del sujeto representaba la pérdida de la personalidad jurídica, trayendo como conse cuencia también la pérdida absoluta de protección de la comunidad . Las características del sistema en esta época fueron: El procedimiento se iniciaba a pedido de parte y necesariamente este pedido tenía que ser realizado por el ofendido o su parentela, regía el brocardo: Wo kein Kleger, da kein Richter (la formulación germana de "Nemo Iudex Sine Actore"), lo que originó la denominación de acusatorio privado. Acusatorio porque las funciones requirente y de cisoria estaban a cargo de diferentes personas y, en consecuencia, las funciones no se concentraban; y privado porque la función requiren te estuvo en manos de un ente no estatal: los particulares afectados. El inicio del proceso se daba cuando fracasaba la composición priva da que generalmente era un paso previo solo para los delitos leves y, como ya se mencionó, solo procedía por reclamo de la víctima o su parentela. Al igual'que en Roma, el acusatorio privado de los germanos se asen tó sobre las decisiones de las asambleas populares compuestas por hombres libres, lo que también se encuentra en las diversas formas de Justicia de la mayoría de los pueblos durante la Alta Edad Media, el pueblo reunido en asamblea fallaba los problemas trascendentales. Esta era presidida por el príncipe o por el caudillo, quien indicaba el fallo que se tenía que proferir, dejando en manos de la asamblea la decisión final de aprobar o rechazar el fallo propuesto. El procedimiento era oral, público y contradictorio; la contradictoriedad tuvo una característica saltante: un debate que derivaba en com bate ante el tribunal. En un inicio el enfrentamiento era personalísimo (ofensor vs. ofendido), pero luego este proceder se degeneró y se llegó 75


a permitir que en vez de los directamente involucrados participaran representantes nombrados por estos. Esta característica constituyó también su decadencia, de la crítica a este rito cuasi- salvaje se valió la Iglesia Católica para afianzar el derecho canónico que sirvió como base del sistema inquisitivo que se asentó posteriormente. En torno al tema de la prueba, cabe precisar que ésta no se dirigía a probar un hecho con objetividad sino que representaba solo un medio de lucha entre las partes: es así que el juramento y el duelo se constituyen como los principales medios de prueba. Asimismo, se atendía a signos físicos que la divinidad evidenciaba: Las Or dalías. Éstas representaron el balbuceo jurídico de hombres que se esforzaron por regular sus conflictos mediante otro camino que no sea el recurso a la fuerza bruta, y en la historia del derecho es un importante paso hacia delante, porque hasta entonces lo que impe raba era la ley del más fuerte y si bien con la ordalía la prueba de la fuerza continúa, ésta se coloca bajo el signo de potencias supe riores a los hombres(44). Asimismo, se aceptaba la aplicación de la tortura, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos para su correcta aplicación'45'. La sentencia era inimpugnable, ello derivado de la existencia de un tribunal popular que resolvía los conflictos. Pero lo que si era impug nable fue el proyecto de sentencia antes de ser aprobado.

(44)

(45)

Varios eran los sistemas que se usaban en las ordalías. En Occidente se prefirieron las pruebas a base del combate y del duelo, en los que cada parte elegía un campeón que, con la fuerza, debía hacer triunfar su buen derecho. La ley germánica precisaba que esta forma de combate era consentida si la disputa se refería a campos, viñas o dinero, estaba prohibido insultarse y era necesario nombrar dos personas encargadas de decidir la causa con un duelo En el Código Visigótico (libro VI título 1) se describen las circunstancias en que la tortura es permitida y ordenada. La tortura, incluso de hombres libres de la clase inferior, solo puede tener lugar en el caso de un delito capital o si involucra una suma de dinero mayor de 50 solidi. Solo hombres libres pueden acusar a hombres libres, y ningún hombre libre puede acusar a alguien de un rango superior al suyo. La tortura debe tener lugar en pre sencia de un Juez o sus representantes designados, y no se permitiría la muerte ni dejar lisiado un miembro. El homicidio, el adulterio, las ofensas contra el rey y el pueblo como un todo, la falsificación y la hechicería son los crímenes por los cuales, suponiendo satis fechos los requisitos de rango del acusador y el acusado, podía usarse la tortura, hasta con un noble. Es el reflejo de la ley imperial romana, pues solo los visigodos introdujeron este grado de tortura en sus leyes.

76


4.

SISTEMA INQUISITIVO

La palabra "inquisición" deriva del verbo latino inquirir que signifi ca averiguar, preguntar, indagar. Pues la nota característica de este sistema era identificable a la sola investigación. La utilización de este sistema es propio de los regímenes despóticos, absolutistas y totalitarios, se la relaciona con la Roma imperial y el derecho canónico*46' DUCE y RIEGO refieren que las fuentes del modelo inquisitivo de enjuiciamiento criminal pueden ser rastreadas en la tardía edad media en Europa y más precisamente en la regulación eclesiástica de lo que ha sido denominada como la inquisición*47'. Son diversos los factores que colaboraron a que el sistema acusatorio fuera sustituido por el sistema inquisitivo, uno de ellos fue el cambio de régimen político, se dio paso de la edad antigua a la edad media y en ésta la estructura política y económica predominante fue el feudalismo. Este sistema se desarrolló como respuesta a la desintegración de la autoridad central y al caos social que surgió tras el fin del mandato romano. Una jerarquía de hombres poderosos, regidos por el nuevo sistema de vasallaje y la división territorial en feudos, sustituyó al antiguo sistema romano de emperador, senado, provincia, ciudad y pueblo. Con ello el reparto de po der también se encontró dividido, pues ya no pertenecía a uno solo, sino que se repartía paulatinamente entre los señoríos locales, quienes a su vez también se encargaban de administrar justicia. Pero este reparto de poder -en la última parte de la edad mediaentró en conflicto con el poder del monarca, quien quería tener bajo su dominio todas las comarcas sobre la base de una forma de organización política central. El monarca era conciente que si quería tener el poder debía controlar también la administración de justicia. La lucha se decidió a favor del rey y el triunfo dio paso a la creación de los estados nacionales y a la organización política que se denomina absolutismo'48'. (46)

GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 9.

(47)

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Vol. I. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2002. p. 48. En este sistema de gobierno el estado y el monarca se consideraban como una única en tidad situada por encima de la ley, y el concepto de derecho divino de los REYES era la justificación que legitimaba la pretensión de soberanía indivisible. El absolutismo, tér mino que procede del latín absolutus («acabado», «perfecto»), fue el principal modelo de

(48)

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Por ello se ha señalado, con mucha razón, que "el camino por la totalidad política que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se refiere, se edifica a partir de la redefinición de conceptos o instituciones acuñados por la Inquisición"(49). Otro de los factores preponderantes para el cambio de sistema, fue la recepción del derecho romano canónico, que surge con el florecimiento de las primeras universidades italianas(50). Así se difundió desde los siglos XII y XIII un derecho culto, un derecho de juristas enseñado en las universida des, un derecho dual en su propia composición, pues acercaba y enlazaba, cuando no unificaba, el derecho: el de la sociedad temporal o civil, y el de recho de la Iglesia. De ese derecho (que por haberse extendido a todas las

(49) (50)

gobierno en Europa durante la época moderna, caracterizado por la teórica concentración de todo el poder del Estado en manos del monarca gobernante. La implantación del ab solutismo representó un cambio sustancial en la concepción sobre la dependencia de las autoridades intermedias entre el subdito y el Estado, situación que comportó la creación de una burocracia eficaz, un ejército permanente y una hacienda centralizada. Su anda dura política se inició en los siglos XIV y XV, alcanzó la plenitud entre los siglos XVI y XVII, y declinó entre formas extremas e intentos reformistas a lo largo del siglo XVIII. Ningún monarca absoluto trató de atribuirse la exclusividad o monopolio del poder, sino la soberanía del mismo. Poder absoluto, durante la época moderna, fue básicamente poder incontrolado, poder no sometido a límites jurídicos institucionalizados. Éste fue el marco y la verdadera preocupación de las monarquías europeas que se calificaron interesada mente como absolutas, que se esforzaron por serlo de un modo real, práctico y efectivo, y que lo consiguieron de forma parcial y progresiva. Por tanto, el poder absoluto debe enten derse, por una parte, como un poder soberano o superior, no exclusivo; es decir, presupuso y asumió la existencia de otros poderes: señorial, asambleas estamentales o cortes, reinos municipios, etc., respecto a los cuales se consideró preeminente y, por otra parte, como un poder desvinculado de controles o límites institucionales. Navas Aragonés, Cristóbal. El Absolutismo. En: http://www.todohistoria.com/hechos/absolutismo.htm. Fecha de con sulta 04.09.06, a hrs. 09:33 a.m. FERNÁNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. Los Últimos Días de la Victima, (en) "No Hay Derecho", (s. e.). Buenos Aires. 1993. N° 9. p. 14. Se produjo a partir del siglo XI un renacer de los estudios del Derecho romano, que será presentado como ratio scripta y no como una fuente histórica de conocimiento o el producto de una determinada civilización. Esa consideración de «verdad revelada» que alcanzó el Derecho romano, llevó a que los estudiosos limitaran su actividad a glosar esos textos, a aclarar o vulgarizar su contenido y a sintetizar estas glosas en compendios accesibles llamados Summas. Debemos asimismo recordar que el Derecho romano que conoció el Derecho común fue el de la época de Justiniano, cuya obra, conocida con el nombre de Corpus iuris civilis, sería objeto de una auténtica veneración. La recepción del Derecho romano justinianeo en Europa, tuvo un carácter europeo, manifestándose como la configuración de un Derecho nuevo y común para todos los países a excepción de Inglaterra.

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PARTE I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL

universidades y cortes de la Europa continental pronto recibió el nombre de Derecho Común), proviene el llamado proceso penal inquisitivo. Todos los factores señalados concluyen que la lucha precedente se tradujo en el avasallamiento del derecho local germano por el derecho ro mano (imperial) canónico, como derecho culto que se conservó en las uni versidades, a través de sus principales códigos, de los glosadores italianos y la iglesia católica. Otro de los acontecimientos que marcaría el cambio de un sistema a otro es el notable crecimiento de la Iglesia Católica, que en un afán por ser la única iglesia que guiara los destinos espirituales de las personas, buscó perpetuar su poder. En la Edad Media, se explicaba el origen y el sustento del poder político como una consecuencia directa de la voluntad divina. La religión era el sustento de la sociedad y del Estado, la moral era la base del ordenamiento jurídico. Las luchas religiosas solían darse alimentadas por pugnas políticas. Mención aparte merece la influencia del derecho canónico'50, que toma como base la crítica a la irracionalidad existente en el enjuiciamiento acusatorio germano y la organización política de la era feudal fundada en el privilegio. Por ejemplo, lo que hoy conocemos como garantías indi viduales, en ese tiempo fueron solo privilegios de la jurisdicción feudal; además, el combate -del sistema acusatorio germano- terminó entendido como una forma de opresión a los débiles. De esta forma existía un amplio sector oprimido y la Iglesia se erigió como protectora de los débiles. La Iglesia practicó en un inicio el rito acusatorio, pero a partir de su expansión y la lucha por.maníenerse, obligó a que la razón de fe avalara el nacimiento de la Inquisición(52). (51)

(52)

En la Iglesia católica, el Derecho canónico es un sistema jurídico completamente desa rrollado, con todos los elementos necesarios. Cuenta con sus propios juzgados, jueces, abogados, jurisprudencia, un código completamente articulado e incluso con principios generales del derecho. Los cánones de los concilios se complementan con decretos pa pales, y juntos se recogen en recopilaciones como el Líber Extra (1234), el Líber Sextus (1298) y las Clementinas (1317). Las Iglesias católicas orientales tienen un Código canóni co diferente, e incorporan algunas diferencias en cuanto a la jerarquía, la administración, y algunas otras áreas. Para DUCE y RIEGO el desarrollo de la inquisición fue producto de un largo proceso que transcurre entre los siglos XII y XIII. En este fue plasmándose diversas bulas y concilios, los que tardaron varias décadas en consolidarse en Europa diversas resistencias vincula das a la preparación de poder del nuevo sistema y al conflicto entre jurisdicciones e inte-

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Como vemos, este sistema se corresponde con una concepción ab soluta del poder del cual nace la concepción extrema de autoridad, alejada de toda participación de la sociedad, es decir, que no poseía un control por parte de los miembros de la sociedad, esto conllevó a que las instituciones que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la búsqueda de la verdad como único fin del proceso. Esta búsqueda de la verdad llevó a que se cometieran los más gran des abusos contra los ciudadanos, es así como sostiene VÁSQUEZ ROSSI, en esta concepción la idea de delito deja de estar unida a la de daño y aparece como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad y sus mandatos(53). El sentido de composición de los conflictos tal y como se concebía antes, se va dejando de lado paulatinamente para convertirse en la búsque da de castigo de quien desconocía a la autoridad, y también era concebido como un método para mantener y justificar el poder del monarca. En ese sentido, VÁSQUEZ ROSSI sostiene que ya no se trata de componer sino de castigar(54). LÓPEZ MEDINA señala que la Iglesia desarrolló tempranamente un es tilo de proceso mediante el cual podía lograr la investigación y la sanción de la heterodoxia religiosa (herejía). Como se trataba de un ilícito absoluto, es decir, en el que no podían las partes disponer libremente del asunto, la Iglesia Católica terminó inventando el modelo de investigación e imposi ción oficiales de la pena. A este modelo se le llamó sistema inquisitivo y su aplicación se hizo fundamentalmente en los tribunales eclesiásticos del santo oficio o inquisición(55).

La expansión de la Iglesia la observamos en los criterios que de terminaban su competencia: a) personal, como privilegio de juzgar a los clérigos, b) material, para juzgar ataques contra la fe. Estos dos criterios se fueron extendiendo otorgándole a la Iglesia la posibilidad de juzgar a reses económicos formaron parte de este proceso consolidación. DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. Cit. p. 48. (53)

VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. p. 203.

(54) (55)

Ibídem. p. 204. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Proceso Penal Entre la Eficiencia y la Justicia: La Aplicación de Técnicas de Dirección Judicial del Proceso al Sistema Acusatorio Colom biano. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. [S. A.], p. 54.

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ciertos laicos y finalmente extendiendo su competencia a gran cantidad de infracciones, dándole la posibilidad de juzgar a cualquier infractor que aparecía como contrario a los intereses de la Iglesia(56). El proceso penal inquisitivo fue el tipo de proceso penal utilizado por la Inquisición española desde su fundación hasta su extinción y que sirvió como base de nuestra inquisición. Pero no sólo fue utilizado por la Inquisición, sino también por todos o casi todos los tribunales penales de todos o casi todos los reinos de la Europa continental desde el siglo XIII al XVIII. La inquisición fue, al igual que la mayor parte de las instituciones de la Edad Media, producto de una práctica inicialmente restringida y, luego, gradualmente extendida y perfeccionada(57). Se puede decir que el sistema inquisitivo surgió como un proceso extraordinario, pero que de hecho asu mió carácter ordinario(58). En ese sentido se señala que "es, propiamente, una creación del de recho canónico, aparecida a lo largo de un período de tiempo que puede situarse entre finales del siglo XII y mediados del XIV, con el objeto de sal var la insuficiencia punitiva del viejo proceso acusatorio mediante el otor gamiento de una mayor iniciativa al Juez a la hora de entablar e impulsar el procedimiento en las causas criminales. Con arreglo al procedimiento acusatorio, la acción judicial se sustanciaba no entre el representante públi co y el presunto culpable, sino entre este último y una persona privada que iniciaba y sostenía la acción judicial". En el proceso penal acusatorio, desde este punto de vista, se seguía el mismo criterio que en el procedimiento civil, pudiendo decirse que en aquel el acusador desempeñaba el papel de demandante, al corresponderle no sólo iniciar el proceso, sino buscar y llevar al mismo los medios de prueba dirigidos a convencer al Juez y acarrear la condena del presunto culpable, de acuerdo con un principio procesal con arreglo al cual se encomendaba a los particulares la represión de los delitos. Sin embargo, la rigidez del pro ceso acusatorio determinaba en muchos casos su ineficacia punitiva, y ello (56) (57)

En ese sentido io señala MAIER, Julio B. Ob .Cit. p. 291. Véase: www.congreso.gob.pe/museo.htm, fecha de consulta 04.09.06, a horas 10:40.

(58)

LEONE, Giovanni. Ob. Cit. pp. 24-25.

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acarreó su inaplicación progresiva cuando la mayor abundancia de delitos hizo necesario adoptar criterios represores más sistemáticos. Así, puede decirse que en los reinos europeos de finales del siglo XIII el procedimiento acusatorio apenas era ya utilizado, lo que no fue óbice para que siguiera siendo considerado durante largo tiempo, al menos teóricamente, como el procedimiento criminal por excelencia159'. La sustitución del procedimiento acusatorio por un instrumento pro cesal más eficaz se verificó inicialmente en el campo de la jurisdicción eclesiástica, donde, desde finales del siglo XII, fueron apareciendo toda una serie de innovaciones dirigidas a potenciar una intervención del Juez cada vez más activa y autónoma en las causas criminales por delitos ecle siásticos. (...)E1 considerable mayor grado de eficacia punitiva de esta nue va modalidad de proceso penal permitió que en la práctica se convirtiese en la más usual, no sólo en el ámbito canónico, sino en el de la jurisdicción ordinaria, en una tendencia que ha llegado hasta nuestros días"(60). Las características del sistema inquisitivo fueron: La finalidad del procedimiento penal que se erigió como el método para averiguar la verdad histórica, siendo más "civilizado" que los combates germanos. Se reemplaza estos por la prueba testimonial. Por ello el objetivo primordial, de este procedimiento, era descubrir la verdad: que el acusado confesase, se arrepintiera y finalmente fue ra castigado. Asimismo, BOVINO señala que "con el sistema inqui sitivo apareció la figura del procurador y un nuevo fin del procedi miento: la averiguación de la verdad"(61) y en ese sentido "El reclamo que efectuará el procurador en representación del rey necesita la re construcción de los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular como infracción. La búsqueda de la verdad histórica o material se

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(60)

(61)

LÓPEZ MEDINA refiere que los estados europeos vieron en el sistema inquisitivo una res puesta a las necesidades de sus sistemas procesales. Por contraste conservaron y desarro llaron alguna forma de proceso dispositivo para su derecho privado. LÓPEZ MEDINA. Diego Eduardo. Ob. Cit. p. 57. AGÜÍLERA BARCHET. Bruno. La Estructura del-Procedimiento Inquisitorial: El Procedi miento de la Inquisición Española. En: Las Estructuras del Santo Oficio. Bartolomé Esca bel (dir.) y Joaquín Pérez (dir.). Vol. 2. 1993. pp. 334-335. BOVINO, Alberto. Víctima y Derecho Penal, http://www.derechopenal.com.ar/archivos. php?op=13&¡d=171. Fecha de consulta 04.09.06 a las 09:51 a.m.

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constituye así en el objeto del proceso. La indagación será el modo de llegar a esta particular forma de verdad, que nunca pasará de ser una ficción parcializada de lo ocurrido"'62'. Se afirmó la persecución de oficio para consolidar la autoridad real, la organización política y el orden social, con ello el principio acusato rio era historia. Salus publica suprema lex est, nace así la prevención como autorización a funcionarios para iniciar la investigación de un delito por la sola sospecha, consecuencia de ello es el nacimiento del Ministerio.Público, que tiene como antecedentes a los procuradores del rey. Otra característica saltante de este sistema es la concentración de funciones existente, así el Juez (el inquisidor) era un técnico. Se tra taba de un funcionario designado por autoridad pública, que repre senta al Estado, que era superior a las partes y que no estaba sujeto a recusación de éstas. Se encargaba de dirigir el proceso de principio afin,con iniciativa propia, y poderes muy amplios y discrecionales para investigar. Teniendo como facultad exclusiva el tema de la prue ba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración. Se debe resaltar que el Juez no solo juzga, sino que, antes de juzgar, investiga los he chos, dirige la indagación, busca culpables, acumula pruebas contra los imputados. Incluso, no era necesario que existiese denuncia o acusación. El inquisidor podía inquirir, investigar, cualquier indicio razonable que los llevase a sospechar la existencia de la comisión de delitos. Esta actividad inquisitiva, indagadora, al estar dirigida por quien ha de juzgar después acerca de la culpabilidad o inocencia del reo o reos, disminuye notoriamente la imparcialidad del Juez sobre quien pesarán en el momento de juzgar (esto es, de dictar sentencia) las convicciones por él sostenidas durante su actividad inquisitiva. Prima la idea del procedimiento como pura investigación, secreta y escrita. Así tenemos que el proceso se realizaba en el mayor secreto posible y tanto los procesados como sus acusadores y los propios funcionarios y servidores de la Inquisición se veían obligados a no revelar nada de lo sucedido. En el caso del Tribunal de la Santa In quisición se llegó a sancionar severamente la violación del secreto.

(62)

FERNÁNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. O b . Cit. p. 14.

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señala que en "los sistemas de tipo inquisitivo el conflicto no trasciende de la misma manera, su resolución, en cuanto a conte nido sustancial, sólo atañe al fuero íntimo del trasgresor y a la auto ridad, ya sea la autoridad religiosa o la civil. (...)No deja de ser signi ficativo, sin embargo, un ingrediente notorio del marco histórico del modelo inquisitivo, puesto de manifiesto claramente por FOUCAULT, que bien podría sugerir alguna convergencia en el análisis. Me refie ro a la espectacularidad en la imposición de los castigos, al carácter cuasi festivo de algunas ejecuciones en la plaza pública, que dan idea de una participación de la comunidad en esa fase del proceso". Durante toda la investigación, los reos ignoran qué cargos se acumu lan contra ellos, suelen estar encarcelados y sin comunicación con nadie, no saben qué delitos se los supone autores y por consiguiente se hallan en este sentido enteramente indefensos hasta la apertura del juicio. Aun entonces la indefensión pesará sobre el reo, pues aunque en la fase probatoria podía proponer probanzas a su favor, estas, más que pruebas de su inocencia se concebían como meros escudos para paralizar o disminuir los efectos probatorios de las pruebas de su cul pabilidad recogidas por el Juez-inquisidor. La estructura formal del proceso colocaba, pues, al reo en una clara situación de inferioridad y permitía que a lo largo de la fase sumaria, inquisitiva o secreta se construyese contra él una firme presunción de culpabilidad, difícil mente destructible después en la última fase del proceso(63). HENDLER

En cuanto al derecho a tener abogado defensor, en un inicio éste era elegido, por el reo, pero luego fue designado por el propio tribunal, lo que, como es lógico, reportó menos garantías. La actuación del abogado se hallaba limitada por dos condiciones: no debía poner ca vilaciones ni dilaciones maliciosas; y, si descubría que su. defendido era culpable, debía informar tal hecho a los inquisidores y abstenerse (63)

LLÓRENTE, ha señalado que "ningún preso ni acusado ha visto jamás su proceso propio, cuanto menos los de otras personas. Ninguno ha sabido de su causa más que las preguntas y reconvenciones a que debía satisfacer, y los extractos de las declaraciones de testigos, que se le comunicaban con ocultación de nombres y circunstancias de lugar, tiempo y demás capaces de influir al conocimiento de las personas, ocultándose también lo que resulte a favor del mismo acusado, porque se seguía la máxima que al reo toca satisfacer la carga, dejando a la prudencia del Juez el combinar después sus respuestas con lo que produzca el proceso a favor del procesado". LLÓRENTE, Juan Antonio. Historia Crítica de la Inquisición en España. Tomo I. Imprenta del censor. Madrid. 1822. pp. 2-3.

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de seguir ejerciendo su defensa. Los honorarios del abogado debían ser pagados de los bienes secuestrados al acusado. Finalmente, se llegó a señalar que no era necesario asignar abogado defensor porque si el imputado era culpable no merecía ser defendido y si era inocente el inquisidor lo descubrirá. Se regula la tortura, limitándola. La meta absoluta de conseguir la verdad no reparó en razones humanitarias; convirtió al acusado en objeto de investigación, por ello BOVINO señala que "en el nuevo mé todo de atribución de responsabilidad penal, el imputado se convir tió en un. simple objeto de persecución para llegar a la verdad. Esta redefinición de sujeto a objeto se vio justificada por la necesidad de determinar cómo sucedieron los hechos"*641. La referencia a la tor tura la encontramos aun desde el derecho romano que lo prescribía para investigar la veracidad del delito, sus posibles implicancias y los probables cómplices; de allí pasó a formar parte de la legislación de los estados europeos durante la Edad Media. A menudo el acusado era colocado «in conspectu tormentorum», que consistía en mostrar al reo la sala de tormentos, los verdugos y los instrumentos de tortu ra. Con sólo mostrarlos se conseguían confesiones y delaciones"*651. Se introduce el sistema de valoración legal de la prueba, para limitar el poder de quien juzgaba. La ley establecía exigencias para condenar, el Juez verificaba las condiciones que la ley le exigía para decidir de una u otra manera. Por ejemplo, se necesita que tres testigos hubieren presenciado el delito, para poder condenar a alguien. Pero como con trapartida esta rigidez elevó a la tortura como la reina de las pruebas para lograr la confesión de culpabilidad que era considerada como prueba plena. Los indicios de culpabilidad acumulados contra alguien a través de la fase sumaria impulsaban al tribunal a solicitar de él en la fase final del proceso la confesión que tales indicios eran señal cierta de su verdadera culpa. Si se obtenía libremente la confesión, la prueba que ésta implicaba se consideraba como muy fuerte. Si el presunto culpable no confesaba su culpa voluntariamente, se le podía someter

(64)

FERNÁNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. Ob. Cit. p. 14.

(65)

KAMEN, Henry. History ofthe Spanish Inquisition. (en) Revista Horizon a Magazine of Arts, vol. VII, núm. 4, 1965. Traducido por Susy Crosby.

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a tormento<66). Si el atormentado insiste en mantener hasta el final su inocencia, tal declaración de inocencia no equivale a una prueba de ésta, y el reo puede ser condenado en virtud de otras posibles pruebas. Si el atormentado confiesa su culpa, ésta se considera probada, con tal que el mismo reo ratifique su confesión de culpabilidad horas después de haber cesado el tormento. (Si no ratifica su confesión de culpabi lidad podía proseguir el tormento hasta que volviese a confesar; y si tras esta segunda confesión se negaba de nuevo a la ratificación, el tormento podía ser reanudado por tercera vez). La apelación como lógica consecuencia de la organización judicial jerárquica y centralizada, de allí se deriva el efecto devolutivo de los recursos. La apelación consistía en la solicitud de anulación de la sentencia impuesta por un inquisidor, mediante el recurso a un Juez de mayor jerarquía, alegando alguna irregularidad o injusticia. Las apelaciones solían proceder cuando las sentencias se habían basado en pruebas insuficientes o si involucraban a personas de notoriedad. Podían interponerse por escrito en cualquier fase del proceso si se dirigían contra una resolución interlocutoria o al final del mismo si cuestionaban el veredicto. Tanto la defensa como el Fiscal estaban facultados a utilizar estos recursos. Los inquisidores, a su entera dis creción, podían admitirlos o rechazarlos. Si la apelación presentada por la defensa era rechazada, esta tenía la posibilidad de interponer el correspondiente recurso ante la Corte Suprema. Por debajo de la Suprema figuraban los diversos tribunales provinciales, cuya auto nomía fue escasa en cuanto se dio un intenso proceso de centrali zación, que redujo hasta el límite la autonomía y libertad de acción que disfrutaron al principio. En el siglo XVII la centralización fue tan extremada como para llegar a disponerse, en 1647, que todas las sentencias debían ser ratificadas por la Suprema antes de la corres pondiente ejecución. Otra característica importante fue la burocracia, la Inquisición fue una institución extremadamente organizada. Al margen de los jui(66)

Se decía que el ánimo humano es a veces flaco y no siempre inclinado a reconocer las propias culpas, a confesar los propios pecados. Por ello, para vencer la resistencia defen siva del presunto culpable y para obtener de él su confesión de culpabilidad que permita establecer la verdad (es decir, «ad eruendam veritatem», para averiguar la verdad) se le atormenta.

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cios que pueda merecer desde el punto de vista ético, no cabe duda que su eficiencia funcional fue notable, sin embargo, al tiempo que el aparato administrativo que disponía se tornó más complejo en sus diversas instancias, se hicieron más lentos los trámites. La amplitud y profusión de su cuerpo burocrático fue quizá una de las causas que explica hasta qué punto se hace difícil, ulteriormente cualquier intento de suprimirla. 5.

SISTEMA MIXTO

La crítica al sistema inquisitivo tuvo sus orígenes también en cam bios políticos, porque si el sistema inquisitivo seguía perviviendo era debi do a que la forma de gobierno era el absolutismo. Es así que al cambiarse la forma de gobierno, también se cambió la forma de enjuiciamiento penal. Las graves críticas vertidas contra el sistema inquisitivo originaron que se buscara cambiarlo por uno que se acercara más a un sistema acu satorio. En esa búsqueda se trata de conciliar ambos sistemas, dando inicio a lo que se denominaría el sistema mixto. Giovanni LEONE(67) refiere al respecto que "el advenimiento del Es tado moderno y la necesidad cada vez más sentida de ajustar el proceso penal a la concepción del Estado de Derecho, debían efectivamente llevar a separar en dos los procedentes sistemas, la parte buena y todavía vital de la parte no ya aceptable bosquejándose así casi automáticamente el sistema mixto que se caracteriza por cualquier "combinación entre los caracteres del acusatorio y los caracteres del inquisitorio, combinaciones que cabe realizar de los más diversos modos". Así tenemos a la Revolución Francesa, que propició la abolición de la monarquía en Francia y la proclamación de la I República, con lo que se pudo poner fin al Antiguo Régimen en este país y que daría paso también a la reforma en el sistema de enjuiciamiento caracterizado por el objetivo de volver a las formas acusatorias antiguas -específicamente la vivida en Roma en su segundo momento- pero adecuándolo a las necesidades de la época.

(67)

LEONE. Giovanni. Ob. Cit. p. 26.

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Los revolucionarios franceses no sólo crearon un nuevo modelo de sociedad y Estado, sino que difundieron un nuevo modo de pensar por la mayor parte del mundo. El final del siglo XVIII fue una época de trastor nos en muchas partes de hemisferio occidental, trastornos que se pueden atribuir, directa o indirectamente, al fermento de las ideas conocidas como la Ilustración'68'. Estas ideas, reflejo de las necesidades y tensiones de una sociedad cambiante se basan en el nuevo conocimiento científico del siglo XVII, que engendró una nueva fe en la razón y en el progreso, por un lado, esto llevó a un rechazo de la autoridad y a una afirmación de los derechos del hombre, expresados en la famosa declaración de ROUSSEAU que el hom bre nace libre, pero en todas partes está encadenado. Al sobrevenir la revolución francesa, se adoptó en Francia -según el PROYECTO ELS/95/L06. PNUD- como derecho post revolucionario, en 1971, el sistema procesal inglés, sin embargo este modelo acusatorio anglosajón duro poco, culminándose con la codificación francesa. El legis lador napoleónico dio origen a una forma procesal mixta como resultado de las combinaciones de las ventajas tanto del sistema acusatorio como del inquisitivo. Se observa que según este procedimiento procesal mixto el proceso está estructurado en dos fases, la primera denominada fase de instrucción, con gran predominio del método inquisitivo, esto es el secreto, la escritura y la oficiosidad judicial; la segunda denominada juicio o plenario, donde prevalece el método acusatorio, con la publicidad, la oralidad y el contradictorio'69'. CATACORA GONZÁLES señala que entre las dos fases del proceso mixto se encuentra la etapa intermedia que sobre la base de la instrucción, prepara el terreno para el juicio(70). En el preámbulo de la Constitución, denominado Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, los delegados la Asamblea Na cional Constituyente formularon los ideales de la Revolución, sintetizá is)

Se conoce como "Ilustración" al movimiento filosófico que se originó y desarrolló en Europa (particularmente en Francia) durante el siglo XVIII. Se consideraba que todo lo antiguo se enmarcaba en un ambiente de oscuridad y decrepitud, y que la nueva ideología que llegaba eran las "luces", que iluminaba al mundo. Esta era en parte una visión exage rada, ya que el pensamiento europeo del siglo XVIII no venía de las tinieblas sino de un proceso gradual producto de las transformaciones ocurridas en las sociedades europeas desde muchos siglos atrás.

(69)

PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. pp. 86-87.

(70)

CATACORA GONZÁLES, Manuel. Ob. Cit. p. 25.

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dos más tarde en tres principios, "Liberté, Égalité, Fraternité" ("Libertad, Igualdad, Fraternidad"), mediante este documento se crearon los juicios conjurado en las causas penales y se propuso una modificación fundamen tal de la legislación francesa, con ello el poder judicial sería desempeñado por Jueces elegidos por el pueblo(71). La Constitución del 24 de diciembre de 1799 ponía de manifiesto mu chos de los principios y cambios propugnados por la Revolución: la igual dad ante la ley, el derecho de hábeas corpus y disposiciones para la cele bración de juicios justos. El procedimiento judicial establecía la existencia de un tribunal de Jueces y un jurado en las causas penales, se respetaba la presunción de inocencia del acusado y éste recibía asistencia letrada. Influyeron en el cambio de enjuiciamiento penal, de forma importan te las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA y VOLTAIRE, quienes emprendieron decididamente el camino en pos de la reforma del enjuiciamiento penal con la idea de imponer un gobierno republicano y el respeto a la digni dad del ser humano. Asimismo postulaban un Nuevo Proceso Penal bajo la influencia de dos fuentes: el derecho romano republicano y el derecho practicado en Inglaterra: que cumpliría las siguientes características: Publicidad y oralidad de los debates. Libertad de defensa. Juzgamiento por jurados. Para MONTESQUIEU, el procedimiento penal debía representar todas las garantías de las libertades: la defensa del imputado, repudio a la tor tura, simpatía abierta por los tribunales populares, certeza para condenar reflejado en la alabanza a la prueba legal o tasada, creación del Ministerio Público como órgano de persecución penal(72). (71)

(72)

Al respecto sefiaia ARMENTA DEU que el sistema mixto o acusatorio formal se incorpora históricamente por las ideas de la ilustración sobre los códigos napoleónicos y persigue aunar las ventajas de los dos sistemas anteriores desechando sus defectos. Se asume la idea característica del sistema inquisitivo, que la investigación y persecución de los delitos representa una función pública no abandonada a la iniciativa de los particulares, pero al mismo tiempo, se acoge al idea, propia del sistema acusatorio, que la función de juzgar no puede ser un cometido atribuido al Juez, ya que este no puede tener facultades legisla tivas, directas o indirectas. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales. Madrid. 2003. p. 35. Todas estas características las podemos encontrar en su obra "El Espíritu de la Ley", don de señala que "en los gobiernos moderados, en los que el más humilde de los ciudadanos

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Asimismo, en el tema de la forma de enjuiciar, señala que "en Roma y en las ciudades griegas, los Jueces no se comunicaban entre sí, ni necesitaban conciliarse: cada uno emitía su juicio de una de estas tres maneras: absuelvo, condeno, aclárese. Se suponía que juzgaba el pueblo; pero el pueblo no es jurisconsulto; las modificaciones y temperamentos de los arbitros no son para él: hay que presentarle un solo objeto, un he cho, un solo hecho, para que vea solamente si debe condenar, absolver o aplazar el juicio"(73), reconociendo ese deseo de volver a las formas de enjuiciamiento romano. Rechaza también a los Jueces profesionales y unipersonales cuando señala que "pocos son corrompidos por poco,,(74) v "que esto no puede ser, más que en un gobierno despótico. Se ve en la historia romana hasta qué punto un Juez único puede abusar de su poder,,(75) y reconoce la importan cia de la imparcialidad del juzgador cuando nos dice que "en los Estados monárquicos, el príncipe es el acusador y el que ha de castigar o absolver al acusado; si juzgara él mismo, sería Juez y parte'^76'. Su inclinación por seguir manteniendo la figura de oficialidad del ejercicio de la acción penal, la vemos reflejada cuando señala que "nosotros tenemos ahora una ley admirable, y es la que manda que el príncipe tenga en cada tribunal un funcionario que en su nombre persiga todos los crímenes; de suerte que la función de delatar es desconocida entre nosotros'^775. Criticando finalmente la tortura en el sentido de establecer que "bas ta la deposición de dos testigos para castigar los crímenes; la ley los cree, como si la verdad hablara por su boca. Pero el tormento contra los crimina les no es lo mismo, no debe serlo", con lo cual también apoya aún la prueba legal o tasada.

(73) (74) (75) (76) (77)

es atendido, a nadie puede privársele de su honor ni de sus bienes sin un detenido examen; a nadie puede quitársele la vida si la patria misma no lo manda, y aun dándole todos los medios de defensa, reconociendo la garantía de debido proceso". MONTESQUIEU. El Espíri tu de las leyes. Capítulo II. Ibídem. Capítulo IV, De la manera de enjuiciar. Ibídem. Capítulo VII, Del magistrado único Ibídem. Capítulo V. En qué gobierno puede ser juez el soberano Ibídem. Ibídem. Capítulo VIII. De las acusaciones en los distintos gobiernos.

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en el libro "Delle Deliti e dette Penni"{n) ve al encarcela miento preventivo como pena anticipada, por ello señala que se necesitan suficientes indicios para decretarla, pero aun así considera al imputado como inocente hasta que con certeza no se haya probado su culpabilidad. Asimismo, apoyó el juicio por Jueces accidentales y legos, la recusación de estos, el derecho que tiene el imputado a declarar libremente, atacó al sistema de prueba legal, defendió la persecución penal pública y abominó la tortura(79). BECCARIA,

Asimismo, en este capítulo nos habla del principio de publicidad cuando señala que "públicos deben ser los juicios y públicas las pruebas del delito, para que la opinión, que acaso sea el cimiento único de la socie dad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; para que el pueblo diga que no es esclavo y que se encuentra defendido". También hace mención a la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando señala que "en un delito hay dos partes: el soberano, afirmando la violación del contrato social, y el acusado, negando que haya habido violación. Es indispensable que haya un tercero para decidir. Ese tercero es el magistrado, quien dirá simplemente si hubo delito o no lo hubo". Acerca de la presunción de inocencia que le asiste a todo ciudadano afirma que "es necesario que haya más de un testigo, porque mientras uno afirma y otro niega, nada hay de cierto y prevalece el derecho que todos deben ser creídos inocentes". En el Cap. XIII, se destaca el carácter de los testigos y la necesidad que cualquier hombre pueda testificar sin importar su estamento social, cuando nos dice que "un punto muy considerable en toda buena legislación es el de determinar con exactitud la credibilidad de los testimonios y las pruebas del delito. Todo hombre racional, quiero decir, que tenga cierta conexión entre sus ideas y cuyas sensaciones sean conformes a las de los

(78) (79)

BECCARIA, César. De los Delitos y de las Penas. Fondo de Cultura Económica. México. 2000. En ese sentido a favor del sistema de jurado o jueces legos, sin hacer ninguna mención al sistema romano, señaló en el Cap. XV que "si para buscar las pruebas de un delito se requiere habilidad y destreza, si para presentar el resultado de ellas precisa claridad y precisión, para juzgar del resultado mismo de las cosas, sólo se necesita un buen sentido simple y ordinario, menos falaz que el de un Juez acostumbrado a ver reos en todo caso y que lo reduce todo a un sistema ordinario tomado a préstamo de sus estudios". Ibidem.

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demás hombres, puede ser testigo. La verdadera medida de su credibilidad, o sea de la atención que puede merecer la deposición suya, no es otra sino el interés que tenga en decir, o no decir, la verdad". Asimismo el Cap. XIII, cuestiona las acusaciones secretas cuando se pregunta: "¿Quién será el que pueda defenderse de la calumnia armada con el más fuerte escudo de la tiranía, que es el secreto?". En el Cap. XXXVIII señala que "nuestras leyes prohiben las preguntas que llaman sugestivas en un proceso" y la lógica de esta disposición estaría en contra de la tortura, porque en esta "es de notar la contradicción de las leyes que autorizan el tormento a la vez que la costumbre de que hablamos, porque ¿podrá haber alguna pregunta más sugestiva que el dolor?". Asimismo critica el hecho que se le tome juramento a los imputados antes que estos declaren cuando señala en el Cap. XVIII que "una contra dicción entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre nace del juramento que se exige al reo, para que sea veraz aquél que tiene el mayor interés en ser falso". Critica la tortura a partir de la presunción de inocen cia cuando dice que "No puede llamarse reo a un hombre antes de la sen tencia del Juez" y que "¿Cuál es, pues, el derecho, si no el de la fuerza, que concede a un Juez la facultad de penar a un ciudadano mientras se duda si es verdaderamente reo o inocente?". por su parte, criticó los procedimientos secretos, la priva ción de la defensa técnica, el sistema de prueba legal y defendió el sistema de íntima convicción, la tortura y abogó por la libertad de defensa. VOLTAIRE,

Este sería pues el escenario en el que se pretendió dejar atrás el sis tema inquisitivo, estableciéndose así el sistema mixto. Como afirma GON ZÁLEZ NAVARRO(80) SU nacimiento se relaciona con la época post revolución francesa, pero fueron las voces que desde principios del siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisi tivo conlleva, las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, motivó al legislador napoleónico a dedicar sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que tomando lo

(80)

GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 11.

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mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficaz para la represión de los delitos, sin desconocimiento de los derechos ciudadanos. Es así que el Código de 1808, según MAIER, se transformó en la le gislación procesal penal definitiva de Francia y en el modelo para la trans formación del enjuiciamiento penal en Europa continental durante el siglo XIX. No obstante, durante ese mismo siglo sufrió algunas modificacio nes0"'. Inspiro las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Español de 1872 y 1882, la cual tuvo una notable influencia en América Latina. Este sistema Mixto, sostiene ALMAGRO NOSETE, es el tránsito de una acusación privada a una acusación pública conferida al Ministerio Fiscal; el especial relieve que cobran los intereses sociales e incluso los intereses estatales, habrían de influir en el entendimiento del proceso penal como el resultado de com binar elementos de un sistema con otro(82). Como se puede evidenciar, el sistema mixto, resulta de la unión en tre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, esto como producto de la búsqueda de conciliación entre los valores de ambos sistemas, tales como el respeto irrestricto de la libertad y como tal la exigencia de garantías para el proceso -del Sistema Acusatorio-; y por parte del Sistema Inquisitivo, el deber del Estado de mantener o restablecer el orden y la paz social, en el cual se fundamenta que la persecución penal sea pública. Por ello MAIER afirma que del Sistema Inquisitivo perdura hasta nuestros días en una de sus máximas premisas fundamentales: la persecución penal de los delitos es pública, por lo menos como regla, considerados los máximos exponen tes del comportamiento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables para el orden y la paz social, al punto de que deben ser perseguidos por el mismo Estado y sin atención a ninguna voluntad particular^. En adelante este sistema mixto, con la consolidación de los Dere chos Humanos, va adquiriendo nuevos matices en pro de la defensa de la dignidad del ser humano. Es así que, CAFFERATA ÑORES, sostiene que la incorporación de la normativa supranacional a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, CN), influye fuertemente sobre las obligaciones del Estado (81)

MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 133.

(82)

ALMAGRO NOSETE, Jorge. Derecho Procesal II, Proceso Penal (1). Ramón Areces Edito rial. España-1996. p. 36.

(83)

MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 213.

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Pero el sistema procesal penal adoptado en nuestro país, estuvo in fluido en un inicio por la legislación que provenía de España, de clara ten dencia inquisitiva. El texto que nos sirvió de fuente fue "Las Siete Par tidas", asimismo estuvimos regidos por una legislación procesal integral plasmada en códigos que se fueron sucediendo tratando de evolucionar hacia un sistema garantista (aunque en algunos casos se involucionó). En los siguientes párrafos se analizarán las legislaciones y el sistema procesal penal que establecía cada uno de ellos. 6.1. Las Siete Partidas Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) fueron un cuerpo norma tivo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes y, hacia el siglo XIV recibió su ac tual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida. Éstas se caracterizaron por ser un texto de derecho común (basado en el derecho romano justinianeo, canónico y feudal). Diversas fueron sus fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus Iuris Civilis; las obras de glosadores y de comentaristas (romanistas), como Acursio y Azzo; tex tos de derecho canónico como las Decretales de Gregorio IX y la obra de San Raimundo de Peñafort; y algunos fueros y costumbres castellanos. A las anteriores, se añadieron obras filosóficas de ARISTÓTELES y SÉ NECA; la Biblia y textos de la Patrística; obras de Isidoro de Sevilla y Tomás de Aquino; el Libri Feudorum (compilación de derecho feudal lombardo); los Roles D'Olerons (colección de.derecho mercantil); la Doctrinal de los juicios y las Flores del Derecho del Maestro Jacobo, el de las Leyes; y la Margarita de los pleytos de Fernando Martínez de Zamora. Esta obra (las siete partidas) se considera el legado más importante de España a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurídico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha ca lificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas filosóficos, morales y teológicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el carácter legislativo de la obra, al señalar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia normativa y solamente para que por ellas se juzgara. 95


La séptima y última partida posee 34 títulos y 363 leyes. Se dedica al derecho penal y procesal penal, es decir, a los delitos y al procedimiento penal (de carácter inquisitivo). Además incluye referencias al estatuto jurí dico de los musulmanes y judíos. Admite el tormento ante la insuficiencia de otras pruebas del delito, estableciendo los requisitos de procedencia o exclusión(88). 6.2. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal Corresponde a la época de la República independiente, entró en vi gencia el 1 de marzo de 1863. Tiene marcada influencia española. Los co dificadores se inspiraron en el código español de 1848, porque según ellos, estando a las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla, no era posible salir de sus disposiciones. Fue el primer Código Procesal Peruano en materia penal, promulgado junto con el Código Penal y rigió 60 años hasta 1920. Asimismo este texto normativo se caracterizó por su clara influencia in quisitiva^9'. Sus características son: El proceso se dividió en dos etapas: sumario y plenario. El sumario tenía por objeto descubrir la existencia del delito y la persona delincuente. El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia del imputado y, en consecuencia, condenarlo o absolverlo(90). Se permitieron los acusadores particulares y la acusación popular. El Fiscal tuvo la obligación de acusar y de cooperar en la acusación que entable el agraviado o quien lo represente. El Juez, sin embargo, podía actuar de oficio. El procedimiento fue escrito. El plenario se limitaba a analizar la prueba obtenida durante el sumario, la cual tuvo marcos tasados muy claros y existió una clasificación entre prueba plena, semiplena e indicios. Correspondía al agente o promotor fiscal formalizar la acusación formulada por el acusador. Existiendo una oportunidad de

(88)

Las Siete Partidas. (7, 1, 26 y 7, 30, 1). Madrid: Lex Nova, 1989.

(89)

CATACORA GONZÁLES, Manuel. Ob. CU. pp. 78-79.

(90)

Ibídem. p. 81.

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actuar nuevas pruebas en un determinado plazo, previa confesión o declaración del imputado. El imputado era incomunicado hasta que prestara su instructiva. La captura fue obligatoria en las causas en que el Fiscal tenía obligación de acusar (lo cual se daba en todos los casos, a excepción de los delitos contra la honestidad, el honor, hurtos domésticos y lesiones leves). Si se pasaba a la etapa del plenario, el auto de prisión era obli gatorio. Si se decretaba la libertad bajo fianza, ésta debía ser consul tada al superior. Contra la sentencia del Juez del crimen se podía interponer recurso de apelación ante la Corte Superior, que absolvía el grado previa vista del Fiscal. Contra ese fallo existía recurso de nulidad, sea por infracción de la ley en la aplicación de la pena o por omisión de al gún trámite o diligencia esencial. Profusión de impugnaciones. Eran apelables no solo las sentencias, sino también los autos definitivos sobre jurisdicción y personería, los que denegaban la prueba ofrecida dentro del término probatorio, los autos de detención, prisión y demás interlocutorios. Las únicas deci siones no impugnables fueron los decretos de mera sustanciación. 6.3.

El Código de Procedimientos en Materia Criminal

Entró en vigencia el 2 de enero de 1920. Tuvo una definida influen cia francesa(9,), buscó alejarse del sistema inquisitivo anterior a modo de ejemplo, SAN MARTÍN cita la exposición de motivos del Código de Procedi mientos en Materia Criminal de 1920: "singular procedimiento el nuestro que es, a la vez, impunidad para el crimen, tormento para la inocencia, medio de chantaje, instrumento de tiranía, campo de cosecha de tinterillos explotadores del dolor humano y la moralidad social'*925. (91)

(92)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas (en) HURTADO POZO, José (Dir.) Anuario de Derecho Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú. 2004. p. 31. Ibídem. p. 29. AZABACHE citando el Proyecto del Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1916 dice "la prueba de un hecho criminal deriva de un conjunto de datos, cuya eficacia depende que todos se desarrollen a continuación los unos de los otros, equi librándose recíprocamente. Esa impresión de conjunto requiere la continuidad y unidad de la audiencia... la instrucción escrita solo tiene valor como preparación del proceso oral; cuando es un estudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audien-

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Siendo la adopción de este código un cambio radical con referencia al código anterior, pues lo más resaltante fue que era un sistema mixto de enjuiciamiento penal el que había escogido el legislador peruano, en ese sentido SAN MARTÍN CASTRO lo califica como un código "de hecho muy superior al cuerpo legislativo de 1940"(93). Como vemos, el legislador implantó un sistema mixto con tendencia al sistema acusatorio. Sus características más saltantes fueron: La acción penal fue pública. Se ejercitaba por el Ministerio Fiscal y de oficio, excepto en los delitos privados y cuando procedía acción popular. Rigió el principio de legalidad. Se incorporó la acción civil por los daños causados por el crimen, delito o contravención, la cual se ejercitaba por los que habían sufrido algún daño por la comisión del delito^94'. Se incorporaron las excepciones y las cuestiones prejudiciales, que eran resueltas por el Superior Tribunal(95). El proceso se dividió en dos etapas, ambas dirigidas por un Juez, la instrucción, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre el delito cometido, y por sus autores, cómplices o encubridores, para que puedan realizarse los juzgamientos; y el Juicio Oral a cargo del Tribunal Correccional o del Jurado (Institución que nunca llegó a entrar en vigencia por los cuestionamientos a nivel legislativo que se le hicieron). La instrucción era reservada y escrita. Podía iniciarse de oficio en los casos de delito flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado podía dictarse orden de comparecencia o de detención siempre que se co

cía, destinado a reproducir la vida... el plenario escrito no tiene ninguna explicación de ninguna clase: es la repetición de la instrucción, no solo estéril sino dañosa y contrapro ducente, por que acentúa en una dirección interesada y sin el control de la realidad, los indicios recogidos, convierte en graves errores los datos de la instrucción" .AZABACHE, Cesar. Notas Sobre la Reforma de 1920. En Materiales de Lectura de la Maestría en Politica Jurisdiccional de la Universidad Católica. 1999. (93) (94) (95)

SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. El Ordenamiento Procesal Penal Nacional. En: Có digo de Procedimientos Penales. (2daed. Ira reimp.). GRIJLEY. 2002. p. XXVIII. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. p. 31. Ibídem.

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P A R T E I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL

nozca o presuma quién es el delincuente. Las causales de detención son muy amplias(96). El juicio es oral y público, ante el tribunal correccional. La asistencia del Fiscal es obligatoria, así como del acusado y del abogado defen sor. El tribunal apreciaba las pruebas con criterio de conciencia, pero en el fallo debía exponer las razones de su decisión. La sentencia solo tenía en consideración lo ocurrido en los debates (se señala que los documentos y declaraciones leídos en los debates son los únicos que podían servir como medios de prueba(97)). Se buscaba dar un verda dero juicio oral, así se señaló en la exposición de motivos cuando se dice que "la adicción al procedimiento inquisitorial de una estación que los comentadores españoles llamaron plenario, porque en ella se busca la prueba plenaria, y en la que se concede al acusado, aje no a la instrucción, que se defienda, añade a la crueldad, la ironía. ¿Cómo podrá el acusado defenderse contra las pruebas ya actuadas y concluidas?"(98). Contra los fallos del tribunal correccional procedía recurso de nuli dad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los hechos y, en su caso, está autorizada a absolver al indebidamente condenado, pero no puede hacerlo respecto del absuelto(99). 6.4. El Código de Procedimientos Penales Se promulgó el 23 de Noviembre de 1939 y su redactor principal -Carlos ZAVALA LOAYZA- señaló expresamente que sus fuentes no fueron francesas sino más bien españolas(,00), asimismo señala qué sistema pro cesal penal fue el adoptado, al decir: que "... los préstamos oportunos y (96) (97) (98) (99) (100)

Ibídem. Ibídem. GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. 7ma Ed. No Oficial. Le gislación Peruana. 1977. p. 17. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. p. 31. GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 7. Exposición de motivos C de Pp. Cuando señala que "...más que del código francés, la legislación vigente ha tomado sus prestamos del español. Y los antecedentes de esta ley no dejan la menor duda que siguió al sistema ingles a través del Código austríaco...".

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obligados que tomó el sistema moderno, impropiamente llamado mixto, del inquisitivo y acusatorio, los reúne sin confusiones ni perturbaciones, porque sigue para ello una ordenación lógica y observa la rigurosa sepa ración o cesura que las leyes procesales exigen siempre para su formación (...) la constitución del sistema mixto, que trasciende a las más variadas y profundas corrientes, alcanza una suprema unidad que los destaca como la más grande conquista del procedimiento penal moderno"001'. Este código es producto de la contrarreforma procesal penal que consagró tres ejes esenciales 1. Los fines de la instrucción, 2. Estatuir que la sentencia que ponga termino al juicio debe apreciar la confesión del acu sado y demás pruebas producidas en la audiencia así como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción, 3. Prescribir el sistema de lectura de actas sumariales, sin limitar las actuaciones de la instrucción básica mente testificales que podían ser leídas en el debate oral(,02). Tiene las siguientes características: Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas: la ins trucción (reservada y escrita) y el juicio (público y oral); que se reali za en instancia única y su iniciación está informada por el principio de legalidad u oficialidad; que la acción penal es pública o privada; que contra los fallos de los Tribunales Correccionales sólo procede recurso de nulidad; que el Juez instructor no tiene competencia para dictar sentencia; que los hechos y las pruebas se aprecian con criterio de conciencia; y que no se condena al ausente. Otorga una nueva dimensión a la instrucción. No solamente se sepa ra la concepción de considerarla como una mera etapa preparatoria del juicio, sino que se confiere la calidad de prueba a los actos de investigación contenidas en las actas; que al leerse pueden ser invo cadas por el tribunal en la sentencia. Así tenemos que la exposición de motivos niega importancia al Juicio Oral como el mejor escenario (101) (102)

Ibídem. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 33-34. También se quiere eliminar el jurado, declarar la obli gatoriedad de la acción civil derivada del delito, la introducción de procedimientos es peciales, juicios de imprenta y otros medios de publicidad; procedimiento de audiencias públicas extraordinarias, así como la eliminación del procedimiento seguido por delitos flagrantes.

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para resolver el conflicto penal cuando se critica al código de 1920 porque le restaba "valor" a la instrucción, considerándola como eta pa preparatoria, se da alcances al Juicio Oral que en verdad no puede tener. Se le considera como prolongación y complemento de aquella. En el Juicio Oral nada puede construirse. Nada devuelve que no haya recibido. Se le resta importancia a la oralidad cuando se dice que "no con currirán con frecuencia testigos ni peritos a la audiencia, pero no querrá decir que se cierra esa fuente de mejor información para los jueces de fallo. Nunca han dejado de tenerla cuando la gravedad lo exigía y las circunstancias lo permitieron. Pero tampoco cabe decir que en ausencia de esas personas el juicio se desnaturalice. La ora lidad la mantienen siempre la confesión, la acusación y la defensa. En ese ambiente la lectura de dictámenes, testimonios y documentos toma especial importancia, cobra singular relieve, siendo fácilmente compulsadas tales pruebas en el debate a que oportunamente se les somete. Difícil es siempre analizar, desentrañar, llegar al ápice de la materia. Favorece esa labor el hacerlo desde puntos de vista opuestos que dividen y revelan los múltiples aspectos que en otra forma apa recerían oscuros e incomprensibles"0035. Con posterioridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos últimas décadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales que de hecho, han alterado el modelo del Código de Procedimientos Penales, estatuto de por si involutivo en comparación con el de 1920 al reforzar las formas in quisitivas en desmedro de las acusatorias y garantistas. Estas normas han venido incorporando instituciones de dudosa legitimidad e instituyendo procedimientos más restrictivos y de naturaleza especial(104). Así tenemos que el gobierno militar de Velasco Alvarado en el año de 1969, por decreto ley 17110, incorpora al sistema procesal penal pe ruano el proceso penal sumario, que estuvo reservado para delitos leves (contra la vida, la salud, culposos, omisión de asistencia familiar y daños). Luego, una vez restaurada la democracia, el proceso sumario es modifica-

(103)

GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 13.

(104)

Para mayores referencias ver: SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 35 y ss.

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do por el decreto legislativo N° 124 que aumentó su radio de aplicación al 50% de tipo penales. Luego se promulgó la ley 26147 para adecuar los tipos penales aplicables al Código Penal de 1991(l05). Posteriormente el Art. 2 de la ley 26689, dictada en 1996, señala taxativamente los pocos delitos que se juzgan en proceso ordinario y esta blece que "todos los demás delitos previstos en el Código Penal se sujeta rán al trámite sumario" aumentando el catálogo de tipos penales sometidos a este procedimiento hasta el 90%. Todo esto ratificado por ley 27507(i06) del 12juliode2001 (,07 \ Con esta instauración del proceso sumario el sistema procesal penal privilegia la etapa de investigación (cuando en un sistema acusatorio la investigación es solo una etapa preparatoria de la fase principal: el juicio oral) y a los actos de investigación realizados mediante mecanismos escri tos, reservados, sin posibilidad de contradicción y, en la mayoría de los ca sos, sin inmediación; los que tendrán la calidad de actos de prueba porque en base a ellos se podrá sentenciar a una persona. Esto va a significar que los fundamentos de la sentencia se consti tuyan solo de actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra.

(105)

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal: Teoría y Jurisprudencia Constitucional. Palestra. Lima. 2006. pp. 106-107. (106) Ibídem. (107) Artículo 3.- Modifica el Artículo 1 de la Ley N° 26689 Modificase el inciso b) del Artículo 1 de la Ley N° 26689 en los términos siguientes: "Articulo /.- Se tramitarán en la vía ordinaria los siguientes delitos previstos en el Códi go Penal: a) En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: - Los de parricidio previstos en el Artículo 107, - Los de asesinato tipificados en el Artículo 108. b) En los delitos contra la libertad: - Los de violación de la libertad personal previstos en el Artículo 152, Los de violación de la libertad sexual previstos en el Artículo 173 y 173 A. c) En los delitos contra el patrimonio: - Los de robo agravado previstos en el Articulo 189. d) En los delitos contra la salud pública: - El de tráfico ilícito de drogas tipificado en los Artículos 296, 296 A, 296 B, 296 Cy 297. e) En los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional: - Todos los previstos en el Título Xlr. f) En los delitos contra la administración pública: - Los de concusión tipificados en la Sección II, - Los de peculado señalados en el Sección III, - Los de corrupción de fun cionarios previstos en la Sección IV."

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En ese orden de ideas, en la actualidad, en la mayoría de Distritos Ju diciales, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzgamiento, en detrimento de las garantías fundamentales del imputado008); siendo el Juez que instruye el que también (108)

En el caso del procedimiento sumario, esto significará que la base de la sentencia sean solo actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra. La ausencia de garantías que comporta el procedimiento sumario, fue destacada con la resolución emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que declaró la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control difuso que la Constitución le faculta, mediante los siguientes considerandos: "QUINTO: Que, la misma Juez Hernández Espinoza, que instruyó, aparece expidiendo sentencia (...) condenando al encausado (...), por lo que en este caso aún cuando el Decreto Legislativo ciento veinticuatro en su artículo seis, le faculta pronunciar sentencia al Juez instructor, este dispositivo legal atenta contra los principios y garantías antes menciona dos, pues reduce la publicidad del juicio al acto de lectura de sentencia, atentándose contra la Declaración Universal de los Derechos Humanos (...) que en su articulo diez establece que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal; vulnera lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (...), que en su articu lo catorce establece como garantía "toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal contra ella, así también con traviene la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica (...) prescribe que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y con un plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. SEXTO: Que, respecto a la imparcialidad nuestro Código de Procedimientos Penales, tiene por establecido en su articulo veintinueve como causal de recusación en su inciso sétimo: " que los Jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores y en su articulo treinta obliga a los jueces inhibirse de oficio cuando concurra esta causal, y esto es así pues la doctrina establece que se estaría vulnerando en este caso la imparcialidad objetiva. SÉTIMO: Que, teniendo en consideración la Constitución Política del Estado, se garantiza los principios de todo Estado democrático de derecho en concordancia con la cuarta disposición final y transitoria obligando a la judicatura a interpretar los derechos que ampara de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales de la misma materia ratificados por el Perú, en consecuencia deben respetarse en todo proceso penal, las garantías constitucionales que impone la norma suprema, es decir el derecho a un Juez imparcial que constituye una garantía fundamental (...) UNDÉCIMO: los argumentos antes expuestos nos conducen a la conclusión que lo normado en los artículos quinto y sexto del Decreto Legislativo ciento veinticuatro (...) deviene en atentatorio al debido proceso, por ende inconstitucional, y por lo tanto inaplicable para el presente caso sub judice (...)" Sin embargo, la Sala Constitu cional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, desaprobó la sentencia de fecha 11 de enero de 2002. expedida por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte

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juzga y sentencia; en cambio, en el segundo -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene aún el Juicio(l09). 7.

REFORMA PROCESAL PENAL

La justicia penal actual en el Perú, adolece de una crítica insalvable: la estructura netamente inquisitiva en la configuración del proceso penal. El diseño original del legislador de 1940, ha sido totalmente modificado, de la inicial estructura de un proceso penal dividido en dos etapas: instruc ción y juzgamiento, hemos "involucionado" a un proceso penal donde la mayoría de delitos -90% de ellos- se tramitan bajo el procedimiento su mario en el cual solo existe la etapa de instrucción y se eliminó la etapa de Superior de Justicia del Cono Norte, cerrando con ello la puerta para dar paso a la deroga ción de un procedimiento reñido con las más elementales formulaciones del debido pro ceso, al señalar en sus considerandos que: "SÉTIMO: Que, el argumento precisado por la Sala Penal que la lleva a establecer que el Juez Instructor no deba sentenciar, es que el Juez durante el tramite de la instrucción, encarne en su psiquis influencias o perjuicios (sic) a favor o en contra del acusado que van a influir en el momento de sentenciar, debiéndose por ello en el caso de autos, remitir el proceso a otro Juez para el fallo; tal argumento debe de desestimarse por vulnerar el principio de inmediatez, ya que no harían más que cues tionar la propia etapa oral en los procesos ordinarios, ya que de la misma manera se podría decir que los miembros del Tribunal podrían adquirir prejuicios a favor o en contra, por el hecho de haber llevado a cabo la etapa publica del mismo; OCTAVO: Que, lo determinado por la Sala Penal del Cono Norte, no constituye un caso aislado o particular, en la cual se deba de aplicar el control difuso de la norma, sino significa cuestionar el procedimiento mediante el cual se tramitan todos los procesos en el ámbito nacional desde hace veinte años y que se encuentran dentro del tantas veces mencionado Decreto Legislativo ciento veinticuatro, cuya inaplicación por control difuso originaría una multiplicidad de proce sos sumarios nulos, argumentos que en todo caso, en razón de abarcar una generalidad de personas debiera de cuestionarse a través de los mecanismos legales que la ley concede para estos casos (...)". Como se puede apreciar de la lectura de estos considerandos, no se trata solo de la existencia de disposiciones legales reñidas con los derechos fundamenta les, sino también de una resistencia al cambio, que se observa incluso en la misma Corte Suprema. (109) Donde no se diferencia entre los actos de investigación y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realización del Juicio Oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el Juicio Oral, sino que en el 86% de los casos éstas son motivadas con información obtenida en actos de investigación y solo el 14% de éstas se motivan con información obtenida en actos de prueba, las únicas -con excepción de la prueba anticipada y la prueba preconstituidaque pueden servir legítimamente para fundar la sentencia. Este dato es el resultado estadístico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de SAN MARTÍN de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.

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juzgamiento. Con respecto al 10% restante de delitos no se suprimió ello, sin embargo, constituye una etapa meramente simbólica. Si bien en Europa, desde la Revolución Francesa, se gesta un pro ceso de transformación en el ámbito político que trae consecuencias en el ámbito jurídico, en el cual a partir de las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA y VOLTAIRE, se da inicio a un profundo proceso de cambio para dejar solo como referencia histórica al sistema inquisitivo, estableciendo un sistema mixto, con mayor acercamiento a uno de corte acusatorio. Ello no ha sido así en el Perú, la pervivencia del sistema inquisitivo en nuestro país se ha originado tanto por acción como por omisión: Por acción porque han operado y apoyado cambios orientados a protocolizar legislativamente un sistema de enjuiciamiento donde el secreto, la escrituralidad, la indefensión y la concentración de funciones en una sola persona son características ostensibles y asimismo, se ha omitido cumplir con el inicial plan de implementación establecido por el Decreto Supremo 0132005-JUS del 06 de junio del 2005("°>. La recepción del sistema inquisitivo en el proceso penal, trae consi go un profundo descreimiento de la sociedad civil hacia la justicia penal, porque la idea de publicidad que se traduce en el acercamiento y control de (110)

El cual establecía que el NCPP entrará en vigencia en el año 2006 en los Distritos Judi ciales de Huaura y La Libertad siendo modificado por el Decreto Supremo 007-2006JUS de fecha 04 de marzo del 2006 que posterga la entrada en vigencia del NCPP en el Distrito Judicial de La Libertad hasta el 2007 y asimismo de los Distritos Judiciales de Cuzco, Ayacucho y Ucayali; siendo que se posterga a Cusco y Ayacucho (aún no vigen te) hasta el 2009 y Ucayali hasta el 2010 cuando en estos distritos el NCPP iba a entrar en vigencia desde el 2007, es decir, ya debería estar en vigencia, manteniéndose solo el Distrito Judicial del Callao como en el primigenio calendario. Aún con estos cambios, el calendario oficial no se cumplió pues se aplicó tardíamente en Huaura y La Libertad, y en el caso del Callao se postergó hasta el 2013 con el Decreto Supremo 005-2007-JUS. El panorama para el 2008 era que a diferencia del plan original que para esas fechas debía regir (el NCPP) en 15 Distritos Judiciales, solo regia en 5. Sin embargo esta situación se ha revertido en parte pues el 20 de noviembre de 2009 se modifico el calendario por Decreto Supremo N° 016-2009-JUS, en el siguiente sentido: en el 2009 en una primera fase se implementará en Tumbes, Piura y Lambayeque. En una segunda fase Puno, Cusco y Madre de Dios. Y en una tercera fase de lea y Cañete. Para el año 2010 en su primera fase Cajamarca, Amazonas y SAN MARTÍN. La segunda fase Ancash y Santa. Para el 2011 la primera fase será en Ayacucho, Huancavelica y Apurímac. La segunda fase Huánuco, Pasco y Junín. Para el 2012 la primera fase en Ucayali y Loreto. Y culminando la segunda fase en Callao, Lima Norte y Lima. Así se busca que se implemente la reforma procesal de manera más rápida.

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la sociedad en la forma de administrar justicia -y en este caso la justicia penal- ha sido desterrada en la práctica, ello motivado por la falta de pu blicidad en el 90% de delitos. Asimismo, se traduce en falta de garantías para el imputado, porque si se asume dicho sistema, la forma de producción de la prueba también tiene que seguir esa lógica, es decir: la obtención de la verdad a cualquier precio, la concentración de funciones en una sola persona donde el Juez se verá en la necesidad de convertirse en "Juez investigador"; actuará ili mitadamente prueba de oficio, se subrogará en la actuación de las partes, asumirá que no necesita de la contradicción para tener certeza en torno a la culpabilidad de un acusado, no le otorgará mayor importancia al tema referido a la defensa, e incluso, presumirá que el acusado es culpable hasta que no demuestre lo contrario. En consecuencia, la lógica inquisitiva siem pre juega en contra del imputado. Aunada a la falta de garantías en la producción de pruebas y en la baja calidad de éstas, tenemos una circunstancia adicional: la falta de di ferenciación en el ámbito jurisprudencial entre los actos de investigación y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realización del juicio oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el juicio oral, sino que en el 86% de los casos éstas son mo tivadas con información obtenida en actos de investigación y solo el 14% de éstas se motivan con información obtenida en actos de prueba01 °, las únicas -con excepción de la prueba anticipada y la prueba preconstituidaque pueden servir legítimamente para fundar la sentencia. Por lo tanto la forma de producción de la prueba se encuentra ligada al sistema procesal que acojamos y el grado de calidad de la prueba estará también en relación directamente proporcional a la cercanía con el sistema acusatorio. En ese orden de ideas, en la actualidad, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzga(111)

Resultado estadístico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de San Martín de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.

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miento, en detrimento de las garantías fundamentales del imputado; sien do el Juez que instruye el que también juzga y sentencia; en cambio en el segundo -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene aún el juicio oral. Un análisis somero de ambos tipos de procedimientos, nos demos trará que la forma de tramitar los procesos penales a la luz del Código de Procedimientos Penales de 1940, tiene en sus bases disposiciones de índole inquisitiva que a fuerza de repetición se han ido asentando en la cultura jurídica de nuestros operadores: Jueces, Abogados, Fiscales. Si el sistema procesal penal privilegia la etapa de instrucción, ten dremos que los actos de investigación realizados en esa etapa, mediante mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradicción y, en la mayoría de los casos, sin inmediación; tendrán la calidad de actos de prueba. En el caso del procedimiento sumario, esto va a significar que la base de la sentencia sean solo actos de investigación, y en el supuesto que se tra te de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra. La ausencia de garantías que comporta el procedimiento sumario, fue destacada con la resolución emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que declaró la inconstitucionalidad del procedimiento sumario ha ciendo uso del control difuso que la Constitución le faculta, pero la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República desaprobó esta sentencia, regresando al sistema inquisitivo. El procedimiento ordinario, a pesar de mantener la etapa de juzga miento resulta ser una etapa meramente simbólica debido a las disposicio nes vigentes y prácticas cotidianas de los tribunales que otorgan mayor relevancia y centralidad a la instrucción, con lo cual podemos afirmar que el sistema inquisitivo se encuentra presente también en este tipo de proce dimiento. Un juicio oral que se precie de ser respetuoso de los principios que lo sustentan, no le debe otorgar calidad de acto de prueba a simples actos de investigación; al hacer esto, se presentan dos consecuencias negativas: a) se desconoce la esencia de la etapa de instrucción, en el sentido que ésta es 107


solo una etapa de preparación y nada más y b) la etapa de juzgamiento pasa de ser una etapa estelar a convertirse en una etapa residual, que solo tiene el carácter simbólico, desdibujándose las garantías inherentes a ésta. En el desarrollo del juicio oral vigente, observamos una inversión de roles. Se supone que nuestro proceso asume un sistema mixto; donde el sistema acusatorio debería reflejarse a plenitud en la etapa de juzgamiento, éste se traduciría esencialmente en que: a) el Juez tenga sólo el rol de juz gar y por lo tanto deje en manos del sujeto acusador y acusado la tarea de proposición y actuación de la prueba; b) el Fiscal, tendrá que ser responsa ble de la tarea que le corresponde, ser el órgano investigador por excelen cia, conocedor de su caso y el deber que tiene de probar más allá de la duda razonable que la persona es culpable y c) el abogado defensor, al lado del acusado, conozca las fortalezas y debilidades del caso de su cliente, para que pueda ayudarlo a mantener el estado de inocencia y refutar la prueba incriminatoria que exista. Pero la realidad es la siguiente: tenemos un Fiscal que sólo es un mero auxiliar del tribunal, él es quien menos preguntas realiza, no ofrece nuevas pruebas, no conoce su caso, delega permanentemente la asistencia a la audiencia en sus adjuntos, no elaboran los dictámenes acusatorios y comúnmente estudian los procesos en la misma fecha del inicio del juicio oral, teniendo como consecuencia un conocimiento débil o escaso del caso, lo cual no le permite afrontar las funciones de carga de la prueba corres pondiente, aportando pruebas, elaborando los puntos de examinar a los testigos y peritos, además de elaborar su alegato preliminar y de clausura, así como cualquier situación que se presente en el juicio oral; porque no tiene una teoría del caso para operar. Por otro lado, desde el punto de vista del acusado, tener un abogado defensor particular, constituye un lujo que no pueden pagar los más asi duos clientes del sistema penal, a quienes el Estado otorga un defensor de oficio que por más que tenga las mejores intenciones y el conocimiento necesario para afrontar un caso, le falta algo más que hasta el momento no se ha podido solucionar: le falta tiempo para leer el expediente, para preparar su defensa, para hablar con su patrocinado. ¿Y eso por qué?, porque en el caso de la Defensoría de Oficio, esta se encuentra en crisis, existen solo 580 abogados de oficio para todo el país de los cuales se han designado para que trabajen con el nuevo modelo procesal penal en 108


Huara y La Libertad tan sólo a 9, quedando para los restantes Distritos Judiciales 489 defensores de oficio012), cada uno de ellos con una elevada carga procesal. Por más que se quiera hacer un buen trabajo, la realidad conspira contra las mejores intenciones, finalmente el más perjudicado, el imputado que a pesar de contar con abogado de oficio, se encuentra en estado de indefensión. Asimismo, los Jueces Superiores, encargados de llevar a cabo el juz gamiento olvidan su papel suprapartes, y se dedican a tratar de obtener confesiones, hacer "caer" al imputado con las preguntas que realizan, tie nen acceso ilimitado a la investigación realizada en las etapas anteriores a fin de tener base para examinar, ordenan la actuación ilimitada de prue ba de oficio, en resumidas cuentas se convierten en investigadores. Esto conlleva a que los Jueces Superiores no se encuentren en una situación de imparcialidad. Al leer las actuaciones sumariales, al poder realizar pre guntas, al poder introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden la imparcialidad objetiva. En este punto es necesario resaltar que se esta haciendo "algo" por frenar la compulsión de parte de los Jueces Superiores por formular preguntas al acusado, con el Decreto Legislativo 983 de 22 de julio del 2007 que modifica el Art. 244° estableciendo el orden de la for mulación de preguntar por parte de los sujetos, donde el último en exami nar al acusado es el director de debates y solo en caso exista la necesidad de aclaración, realizarán preguntas los demás Jueces. • Por ello la reforma del sistema procesal penal en el Perú ha implica do la aprobación de nuevas normas procesales que permitieron la incorpo ración de nuevas instituciones y técnicas dirigidas a su modernización, así como a lograr mayores niveles de eficacia y respeto de los derechos de las personas involucradas en los procesos penales. En 1991, conjuntamente con el Código Penal se aprobó un Código Procesal Penal. Sin embargo, éste no entró en vigencia salvo algunas dis posiciones (principio de oportunidad, medidas cautelares de carácter per sonal, libertades por exceso de detención y diligencias especiales).

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Información proporcionada por Karina, Quispe Alaya Rojas, Defensora de Oficio, labora en la Dirección de la Defensoría de Oficio de la División Nacional de Justicia del Minis terio de Justicia.

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El Código Procesal Penal fue revisado por el Congreso, para adap tarlo a la Constitución Política de 1993. En 1995 el Legislativo aprobó un nuevo texto que fue observado por el Poder Ejecutivo. En octubre de 1997 el Congreso aprobó una versión revisada del có digo, siendo nuevamente observado por el Poder Ejecutivo. Sobre el modelo adoptado por el Código Procesal Penal de 1991, vi gente desde el 28 de Abril de ese año en veintidós artículos y de "vacatio legis" el resto de su articulado, así como el Proyecto de Código Procesal Penal de 1995, publicado el 06 de Abril de ese año, se adscriben, conforme lo señala su Exposición de Motivos al sistema acusatorio modernizado. La lucha por derogar el vetusto C de PP -no solo hacer reformas par ciales013'- con el objetivo de dar el primer paso para la búsqueda de un nuevo sistema penal que responda a las exigencias constitucionales, se vio mate rializada en julio del 2004, fecha en la cual se promulgó el Nuevo Código Procesal Penal, con marcadas tendencias acusatorias. Así se señala en la exposición de motivos que la estructura del Nuevo Proceso Penal, así como sus instituciones allí contenidas, se edifica sobre la base del modelo acusato rio. Antes de analizar sus líneas rectoras pasemos a definir el modelo: Este se basa en una clara repartición de funciones entre el Fiscal y el Juez penal, pues de acuerdo a ello, el Fiscal será el responsable de investigar, probar el delito y la responsabilidad penal, mientras que el Juez será el encargado de realizar el juzgamiento y dictar la sentencia que corresponda con imparcia lidad. Las líneas rectoras de este modelo son las siguientes: Respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los imputados. Separación de funciones de investigación y de juzgamiento. El Ministerio Público tiene a su cargo la investigación del delito El Juez en la etapa de investigación, tiene la principal función de control de garantías y en el Juicio Oral es un tercero imparcial que se encarga de emitir la decisión final.

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En este sentido las reformas que trae consigo el Decreto Legislativo 983 en el ámbito el pro ceso penal (y el 989 en el ámbito de la investigación preliminar) y en lo que a nosotros nos atiene, el juicio oral, son significativas en la medida que propician un cambio hacia el siste ma acusatorio, como se vera a lo largo del texto en que se estudian estas disposiciones.

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PARTE 1: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL

Se regula mecanismos de simplificación procesal: principio de opor tunidad, terminación anticipada, la conformidad, entre otros. Se implanta el sistema de audiencias para la toma de decisiones en desarrollo del proceso penal, (Ej. prisión preventiva, acusación, etc.) las cuales se rigen por los principios de inmediación, contradicción, publicidad y la garantía de la oralidad. El Juzgamiento es la etapa estelar del Proceso, donde se producen los actos de prueba que son los únicos que sustentan validamente la sentencia. La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento. El Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos a los imputados. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso. 8.

SISTEMA ACUSATORIO CONTRADICTORIO

El código procesal penal de 2004 se adscribe a un sistema acusatorio contradictorio, pues luego de los pasos que hemos dado desde un siste ma inquisitivo a uno mixto para regresar a uno inquisitivo encarnado er el proceso sumario, el legislador ha creído conveniente tener un sistemf respetuoso de los derechos fundamentales que se base en los adelantos d< la ciencia en general como de la jurídica, en ese sentido, el proceso pena desde la revolución francesa ha sufrido una evolución influida por sistema como el adversarial [y el acusatorio moderno] que como vemos ha llegadc a nuestros días(114).

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Por ello señala VOGLER que han sido dos grandes oleadas en el proceso de reforma proces penal las que han introducido elementos del sistema contradictorio, la primera inspirai directamente por ia ilustración europea y las innovaciones prácticas en las que los ab gados del Common Law ingles era pioneros en los siglos XVIII y XIX, fue proyectada mundo a través del dominio ideológico de Gran Bretaña... al termino de la segunda gi rra mundial se desató una nueva ola de reforma contradictorio, esta ves bajo el lidera2 ideológico de Estados Unidos de América. VOGLER, Richard. Adversarialidad y el Domi Angloamericano del Proceso Penal, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Consti ción y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externj de Colombia. Bogotá. 2005. p. 181.

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Por ello, luego de realizar el repaso histórico, es conveniente hallar íl contenido del sistema acusatorio contradictorio que sirve de base para la existencia y práctica de las técnicas de litigación oral, en ese sentido el sis:ema contradictorio es esencialmente una aproximación de libre mercado al sistema penal basado en la negociación individual, libertad de contratar i en el concepto de un individuo portador de derechos0'5'. A partir de ello diremos que las características fundamentales del sistema acusatorio son la separación de las funciones procesales, pues en el sistema inquisitivo los papeles se confunden y se reúnen en la persona del Fuez(ll6), en el sistema acusatorio se separan los papeles y se los encomien da a sujetos procesales distintos e independientes entre sí, para garantizar si equilibrio procesal y el juicio sereno por medio de la contradicción de las partes adversas (acusación y defensa) frente a un tribunal imparcial(,17), de esto se deriva la segunda característica: el inicio del proceso por sujeto distinto del Juez (nemo iudex sine adoré) y la tercera: la carga de la prueba la tiene la parte acusadora, pues en el sistema inquisitivo la carga de la prueba de exculpación pesa sobre el acusado, pues este sistema está dise ñado como una lucha entre el procesado y el investigador018'. Otra característica es la vigencia plena del principio de contradic ción, lo que para algunos le otorga la característica de la adversaridad019',

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VOGLER, Richard. Ob. Cit. pp. 189-190. Además señala que el sistema adversarial es un producto de la ilustración europea que tiene sus origines en el desarrollo de la economía capitalista en Inglaterra y no es coincidencia que haya sido creada por los mismo aboga dos del Common Law que representaron a los empresarios en el mismo país que tomo la delantera de la revolución industrial PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal. Temis. Bogotá. 2005. p. 14. Las posiciones fundamentales de toda forma de proce dimiento penal son tres: 1. El acusador, persecutor. 2. El defensor del imputado o incriminado. 3. El Juez o Tribunal. Ibídem. p. 15. Ibídem. p. 17. Señala JUNG que (refiriéndose a los sistemas procesales) mientras adversarial apunta al proceso contradictorio de la búsqueda de la verdad, accusatorie apunta, en primer lugar a la necesaria existencia del acusado. JUNG, Heike. El Proceso Penal, Conceptos, Modelos y Supuestas Básicos, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Constitución y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2005. p. 99.

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en ese orden de ideas, JAUCHEN(,20) recalca que si el proceso penal se basa en una suerte de lucha entre tesis y antítesis, para que el órgano llamado a hacerlo pueda lograr una síntesis con mayor precisión y justicia, se debe tomar en cuenta la relación existente entre derecho de defensa y el pronun ciamiento judicial, si se tiene una antítesis nula o pobre, no se podrá llegar a una síntesis adecuada. Asimismo, señala que el esquema acusatorio no admite un monólogo del Juez con la prueba, sino que requiere de un enfrentamiento entre las partes quienes mediante afirmaciones, refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra argumentos podrán otor garle una buena base para que el tercero, colocado por encima de ellos decida correctamente. Esto es de suma importancia toda vez que la información que reciba el Juez para resolver debe de ser de la mejor calidad posible, la informa ción de calidad solo se logra a través de la contradicción. La contradicción es el principio orientador del juicio y las audiencias previas a él, es una manifestación central y específica del derecho de defensa, pues el juicio oral es básicamente un examen de calidad de la información que presenta el Ministerio Público en la acusación, el derecho de defensa sólo existe si dicha información puede ser completa y libremente controvertida por la defensa. El principio de contradicción, como principio informador de la ac tuación probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo, por ello la defensa debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretadas de otra manera. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa información es de baja calidad y no ofrece garantías de fidelidad021'. Como ocurre cuando el juzgador decide en base a lo que el expediente le dice, pues en este caso no hay contradicción y la información no es la de mejor calidad. Esta contradicción, además, informa nuestro sistema proce sal, por ello lo trataremos más detalladamente líneas abajo.

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JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2005. pp. 158-159. BAYTELMAN, Andrés. EIJuicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. San tiago de Chile. 2000. p. 247.

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Otra característica importante es la precisión y carácter circunstan ciado de la imputación e inalterabilidad de su continencia objetiva que es producto de la extensión del contradictorio a la fase de investigación y además de la finalidad de preservar en todo momento el derecho a la defensa, por ello en el sistema acusatorio el titular de la acción penal tiene que señalar de manera concreta y circunstanciada, en cada etapa procesal, cuáles son los hechos que le atribuye al imputado o acusado. Es decir, el hecho imputado debe ser precisado en todas sus circunstancias de tiempo, lugar y modo y puesto en conocimiento del procesado, con expresión de cuál ha sido la participación concreta en él(,22). Así el procesado y su de fensor saben a qué atenerse y sobre esa base cierta pueden desarrollar su actividad de defensa. Además tenemos el principio de preclusión para evitar las dilaciones indebidas, así como el principio de inmediación que busca que la informa ción que llegue al Juez no tenga intermediarios, pues el Juez debe resolver en base a lo que ha percibido en audiencia, lo que se busca con este princi pio es que nadie medie entre el Juez y la percepción directa de la prueba, solo así se puede basar la sentencia a una persona con prueba que el Juez ha percibido directamente023'. Es decir que una prueba que se actúa sin presencia del Juez no es legítima. El principio de oralidad implica que las diligencias principales del proceso se realicen en audiencias orales, y lo que es más importante, que se valoren en la fuente oral, con independencia que puedan dejarse registro escrito, de audio o video de ellos a los efectos de los recursos024'. El principio de concentración, inherente al proceso penal acusatorio, se caracteriza por el primado de la concentración, es decir, por el hecho que durante su realización se concentran en un solo acto, generalmente una audiencia, los alegatos de las partes, el descubrimiento, la proposición o la práctica de las pruebas junto con los incidentes de la más diversa índole. Esto unido a la mayor brevedad de los términos procesales, contribuye decisivamente a la celeridad procesal025'.

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PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 23.

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BAYTELMAN, Andrés. Ob. Cit. pp. 243-244.

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(125)

Ibídem. p. 29.

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Otra característica del sistema acusatorio es la máxima concreción del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es gene ralmente libre el acceso al público y de los medios de comunicación a las audiencias del proceso026'. Una última característica es el respeto a los derechos fundamentales que se debe de manifestar en todo el transcurso del proceso penal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lógi ca consecuencia que debe estar orientado a la Constitución, por ello toda interpretación que sobre el derecho procesal penal se haga debe de estar orientado a la Constitución. Esta posición encuentra fundamento en las sentencias del Tribunal Constitucional que reconocen la labor protectora de derechos fundamen tales de la interpretación y el Código Procesal Constitucional cuando esta blece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. De acuerdo con lo dicho, el intérprete debe aplicar todos los méto dos de interpretación cuando trabaje con las normas del Nuevo Código Procesal Penal, y asignarle todos los significados que obtenga, confrontar estos significados con los preceptos o principios constitucionales conte nidos en el Título Preliminar y elegir entre esos significados, aquél que guarde mayor conformidad con los principios constitucionales; entonces la interpretación literal no es suficiente para resolver' los problemas que pueda traer consigo el Nuevo Código Procesal Penal, como se demostró con los temas planteados en el Pleno Regional realizado en Arequipa en julio de 2009, por lo que es necesario y obligatorio utilizar otros métodos de interpretación. En ese sentido ha señalado el Tribunal Constitucional en el expe diente N.° 5854-2005-PA/TC que "el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma po lítica, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y com isó)

Ibídem. p. 30.

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puesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supre macía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constitui do por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo(l27). En la sentencia 00005-2007-P1/TC(128) señalo que "la norma suprema ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artículo 138°: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la pri mera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201°: el Tribunal Constitu cional es el órgano de control de la Constitución, artículo 204°: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros).

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(128)

Lo que se corrobora con el expediente 0030-2005-PI/TC Demanda de inconstitucionali dad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la Repú blica contra la Ley N.° 28617—Ley que establece la Barrera Electoral—de 02 de febrero de 2006, que señala que "la interpretación es una función inherente a la labor de todo operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurídicas. La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructura! (artículo 51°), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38° y 45°). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo Io de la Constitución)". Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional N° 00005-2007-PI/TC, Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley N° 28934, que amplia excepcionalmente y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial de fecha 26 de agosto de 2008.

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Por ello la interpretación en el derecho y específicamente en el dere cho procesal penal es fundamental, siempre se interpretará ahí, donde sea necesario comunicar algo. En ese sentido el ordenamiento procesal penal es parte del ordena miento jurídico en la categoría de ley, siguiendo la teoría de la pirámide de KELSEN la normativa legal procesal penal está en un segundo nivel de importancia con respecto a la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, por tal razón, al ser la normativa legal desarrollo de la constitucional, toda interpretación se realizará tomando en cuenta que debe ser acorde con lo que esta establece. Entonces lo que se hace no es siempre un control difuso de la Cons titución sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus propios postulados y reglas), sino hacer lo que es función del juez: interpretar de la mejor forma el código procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la Constitución y orientando hacia ella la interpretación que se haga. Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigación es siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extra-partes, sino inter-partes es decir solo para el Ministerio Público y la defensa-apar te del Juez-, por razones de no mancillar el honor de la persona imputada y asegurar el éxito de la investigación, pues aun no hay suficientes elemen tos para formular acusación. Pero en Huaura tenemos que las audiencias son públicas, incluso las de prisión preventiva, esto se entiende por que la publicidad es un derecho, parte de los derechos humanos(,29), que se refleja en la publicidad del proceso, que si bien tiene su máxima expresión en el juicio oral, nada obsta para que la publicidad sea también realizable en las audiencias previas a ella, más aun cuando los derechos humanos deben desarrollarse de forma progresiva. Pero el sistema procesal que adopta este nuevo código procesal penal no es solo acusatorio, sino que en él tiene especial importancia la contra dicción de las partes, tanto es así que podemos hablar de un sistema acu satorio contradictorio, lo que se busca con esta denominación es solo poner atención a la importante labor de las partes en el proceso penal, que en el (129)

CADH Art. 8.5: "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".

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NCPP se pone de relieve, pues es la base de las audiencias y las buenas prácticas que serán necesarias adoptar para que la reforma tenga éxito. Lo contradictorio comprende una clara delimitación de roles tanto para el Fiscal, el acusado, como para el juzgador colegiado o unipersonal. Sobre el particular nos dice GIMENO SENDRA que "en cuanto a su estructura contempla un juicio concebido como contienda entre varios sujetos, como relación triangular entre dos partes confrontadas (acusación y defensa) y un tercero, supra-partes, el Juez o tribunal, que ordena el debate, garan tizando la igualdad de armas. Es lo que se denomina el esquema triádico del proceso"(130\ Profundizando esta regla, podríamos realizar la siguiente interro gante: ¿De qué manera se da esta delimitación de funciones en el juicio? De la siguiente forma: el Fiscal, como integrante del Ministerio Público, es el llamado a formular oralmente su acusación y probarla, buscando sus tes tigos e interrogándolos directamente, sumando otros medios probatorios, buscando el convencimiento del juzgador; al acusado le corresponderá, junto a su respectivo abogado defensor plantear la defensa positiva o nega tiva ante las acusaciones del Fiscal. Claro, el acusado no está obligado a probar su inocencia, pero puede replicar el ataque que le haga el Fiscal, aportando testigos y otros medios probatorios para generar duda razonable en el Juez unipersonal o colegiado que tendrá que valorar las pruebas presentadas por los distintos intervinientes y sus argumentos percibidos directa e inmediatamente, pudiendo los Jueces por excepción hacer preguntas aclaratorias cuando las partes finalicen dichos interrogatorios o actuar prueba de oficio sin suplir la ac tividad de las partes con la finalidad de aclarar los hechos, para la mejor apreciación y deliberación en su sentencia. Es decir, el juzgador como tercero imparcial con jurisdicción dada por el Estado para impartir justicia, reservará su intervención con el fin de observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos su jetos procesales, garantizando los derechos fundamentales de la persona y por lo tanto el respeto a las garantías del debido proceso del acusado o procesado. (130)

GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Los Procesos Penales. T.5. Barcelona. Bosch. 2000. p. 363.

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En síntesis, al hablar de una delimitación de roles, podemos imagi narnos de una manera metafórica: que el juzgador vendría a ser un arbitro dentro de un cuadrilátero donde ambos luchadores se ubican en la esquina correspondiente, en una el Ministerio Público y en la otra el acusado o procesado, asistido por su defensor. Y en el centro va a estar el Juez, vigilando el desarrollo de la lucha, de manera imparcial, muy atento en su desenlace para que esta se lleve a cabo limpiamente, sin golpes bajos o movimientos que vayan en contra a lo preestablecido en el reglamento de lucha, conocido por ambos, que es el Código Procesal Penal, ya que nos referimos a una disciplina deportiva, con reglas preestablecidas (bajo sanción de expulsión) y no en un "Vale Todo" con golpes bajos (pruebas sorpresas). Por analogía podemos afirmar que dentro de un sistema acusatorio contradictorio se produce un nuevo juicio oral en el que se "juega limpio", pues implica la instauración de un proceso de partes contradictorios o en frentadas, con un Juez imparcialmente objetivo. Esto significa una redis tribución de roles, una diferenciación entre la parte acusadora, el imputado y el juzgador. Esta estructura triádica entre tres sujetos como actores necesarios, la denominamos una relación triangular procesal. Compuesta por un Juez: como tercero imparcial, ajeno a los fines perseguidos por las partes, pero parcial en la búsqueda de la justicia. Poniendo todos sus sentidos en la audiencia, y sobre todo en las partes de la causa (el acusador, el acusado y su defensa), expedito para escuchar, procesar y valorar todo lo mencionado por ellas, como un tercero super partes. Esto hace del juicio la parte central del proceso..

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PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TITULO PRELIMINAR DEL NCPP

CAPITULO II

PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TÍTULO PRELIMINAR DEL NCPP

1.

INTRODUCCIÓN

Los principios son máximas que configuran las características esen ciales de un proceso. Además son proposiciones jurídicas de carácter gene ral y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas y a falta de estas normas los principios pueden resolver directamente los conflictos. Por su carácter general y abstracto, los principios son considerados de orden constitucional, además, pueden ser reconocidos por nuestra Carta Fundamental. En ese sentido, los principios son criterios de orden jurídicopolítico que orientan el Proceso Penal en el marco de una política global del Estado en materia penal. Pues el Proceso Penal debe ser síntesis de las garantías fundamen tales de la persona y el derecho de castigar que ostenta el Estado, y que tiende a alcanzar un adecuado equilibrio entre eficacia y garantía en virtud del cual se efectúa un Proceso Penal de modo menos gravoso tanto para la partes como para el Estado(i31). (131)

Como señala RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. Los Principios de la Reforma y el Titulo Preli minar del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP). (en) Revista Institucional. Academia de la Magistratura. N° 8. Marzo de 2008. p. 142. Un estado que reconoce en su Constitución, en virtud del principio republicano, que los asuntos fundamentales que afectan el destino del país son de interés de todos los ciudadanos; que, en razón del principio democrático,


La Constitución de 1993 en su Art. 139° consagra los Principios bá sicos como un conjunto de normas que establecen las garantías básicas de la función jurisdiccional y por lo tanto del debido proceso. De allí nace la necesidad de integrar cada uno de los principios que guían el Proceso Penal con el ordenamiento general que establece la Constitución. Por ello es que los principios reconocidos en la Constitución, siendo generales y abstractos, orientan toda la actuación del sistema procesal así como la in terpretación de las normas. Nuestro Nuevo Código Procesal Penal está inspirado en ellos, siendo reconocido por el artículo X del NCPP al establecer que: "Las normas que integran el presente Título (Título preliminar) prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación"(l32>.

2.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Este principio que informa la función jurisdiccional, y que ha sido reconocido como tal por nuestra Carta Magna, consiste en el derecho sub jetivo que tiene todo ciudadano de acudir a la administración de justicia a efectos de demandar que se le reconozca, extinga o modifique un derecho reconocido normativamente por el ordenamiento jurídico en sujeción a las normas que garantizan un Debido Proceso0 33). En ese sentido, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera: "El derecho a la tutela judicial efectiva está recono cido en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 139°, inciso 3, donde, si bien aparece como "principio y derecho de la función jurisdiccio nal", es claro tanto para la doctrina unánime como para la propia jurispru-

(132)

(133)

reclama la activa y plural participación de los mismos y que tanto gobernantes como gober nados se encuentran sometidos por igual ante la ley y el derecho en obsequio del principio de igualdad, no puede menos que adelantar una política también con estas cualidades en el campo de la resolución de los conflictos suscitados por la ocurrencia de los delitos. Esto significa que estas normas tienen un nivel de desarrollo constitucional y que por ello se integran al texto constitucional e igualmente constituyen fundamento para la interpretación de todas las normas del código. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis, Nuevo Código Procesal Penal. T.I. (2° ed.) Editorial Rodhas. 2009. p. 67.

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dencia de este Tribunal que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en términos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a través de representante, ante los órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonable mente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la resolución de fondo obtenida."034' Este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, aparece como susten to jurídico internacional en el Pacto de Nueva York, cuando se consagra que "toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presen te Pacto hayan sido violados podrán interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en el ejercicio de sus funciones oficiales" (Art. 2o, 3.a). Ya antes en la Declara ción Universal de Derechos Humanos, se afirma que "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. (Art. 16°)(135) Cabe destacar, que el origen del concepto de tutela judicial efectiva, puede rastrearse en el proceso de sustitución de la autotutela como medio de solución de controversias, acentuándose la necesidad de su plena apli cación de la mano con el incremento en la confianza que la solución de conflictos y controversias por parte del Estado, como tercero imparcial, irá adquiriendo paulatinamente. Esta sustitución de la autodefensa por la función jurisdiccional a cargo del Estado, irá con el desarrollo de éste, tornándose en obligatoria de manera tal que, proporcionalmente, escasos conflictos y controversias podrán ser resueltos al margen de la interven ción estatal0361. Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional, que la Constitución (134) (135) (136)

Exp. N.° 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha, 28 de enero del 2005. Caso: Mario Fernando Ramos Hostia SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima. Perú. 2006. p. 250. MARCELO DE BERNARDIS, Luis. La Garantía procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco S.A. Editores. Perú. 1995. p. 366.

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reconoce, debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccional, sino que ésta debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cum plimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la protección juris diccional sea real, íntegra, oportuna y rápida(137>. Además, tal como señala SÁNCHEZ VELARDE°38), el derecho a la tute la jurisdiccional no sólo comprende, el derecho que tienen las partes para invocarlo accediendo a la jurisdicción y dentro del proceso jurisdiccional, sino también la observancia y aplicación por los jueces y tribunales de esta garantía; por lo que, tampoco se limita a la interposición de la acción judicial o pretensión sino que, también tiene amplia cobertura durante el proceso judicial, en los actos que requieren de la decisión jurisdiccional; por último, no se prodiga este derecho sólo en el ámbito penal sino también en cualquier otro que obligue la intervención y decisión judicial. En ese sentido, la tutela judicial efectiva, en tanto derecho autónomo, integra diversas manifestaciones, como: Derecho al proceso, Derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, Derecho a los re cursos legalmente previstos y, Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. Desarrollaremos brevemente cada una de estas manifestaciones: 2.1.

Derecho de acceso a la Justicia

De acuerdo con MONTERO AROCA(139), el primer contenido del dere cho, se refiere, obviamente, a la posibilidad de acceder a los órganos juris diccionales para que éstos se pronuncien sobre la pretensión que formule un titular del derecho. Es así que, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justicia ble puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del (137)

Exp. N.° 06356-2006-PA/TC LIMA. De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Raúl Alvarado Calle

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SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 250.

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MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional TI. Parte General. (10° ed.) Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 250.

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tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. El acceso al órgano jurisdiccional se debe manifestar no sólo en la posibilidad de formular peticiones concretas (solicitudes probatorias, opo siciones, impugnaciones) sino también en que se pueda instar la acción de la justicia en defensa de los derechos e intereses legítimos de las personas<,40>. En nuestro ordenamiento, en el ámbito del proceso penal, se ha es tructurado el rol de los sujetos procesales de manera que es el Fiscal a quien le corresponde la titularidad de la acción penal, lo que implica que sobre él recae la función de incoar el proceso, de poner en marcha el apa rato jurisdiccional. Ello, sin embargo, no obsta a que los ciudadanos en general tengan el derecho de formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar el control jerárquico del Superior (Art. 12° de la LOMP). Una vez promovi da la acción penal, los agraviados están autorizados a constituirse en parte civil, sin perjuicio que decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a la vía civil interponiendo una demanda de indemnización. La víctima, en consecuencia no está legitimada para reclamar la imposición de una pena al presunto delincuente, pero sí para acudir directamente al órgano judicial reclamando una indemnización(14,). Como una implicancia del acceso a la justicia tenemos la gratuidad de la justicia, a continuación se detallará al respecto: 2.1.1. La gratuidad de la Justicia Penal El inciso 1 del artículo 1 del Título preliminar del NCPP, establece lo siguiente "La Justicia Penal es gratuita, salvo el pago de costas procesales establecidas conforme a este Código (...)" En una primera impresión, podría pensarse que existe una contra dicción en dicha estipulación, ya que se establece la gratuidad del acceso a la justicia, y a la vez, se regula novedosamente el pago de costas, que son (140) (141)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2° ed.) Editora jurídica GRIJLEY. 2006 p. 109. Ibídem. p. 109

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una respuesta a los costes económicos que implica el empleo de numerosos recursos humanos y materiales que realiza el Estado. Sin embargo, no existe contradicción en dicha estipulación, porque el proceso sigue siendo gratuito; sin embargo, parte de los gastos debe ser sufragado por el litigante perdedor. Ello por cuanto, si bien por regla gene ral el acceso a la jurisdicción debe ser gratuito, no obstante el ejercicio de todo derecho implica responsabilidad, por tanto quien provoca la actividad jurisdiccional y ésta resulta disímil de su pretensión, deberá responder por el ejercicio de este derecho. En tal sentido este párrafo consagra el acceso gratuito a la justicia penal como derecho de todo justiciable a obtener tutela judicial efectiva por parte del Estado, quien tiene la obligación de procurarlo de forma gratuita y acorde a las necesidades de los ciudadanos0425. Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder a la justicia gra tuitamente, pero también tiene el deber de responder por sus actos como sujeto procesal, esto se da cuando se utiliza el acceso a la justicia con fines distintos de la protección de bienes jurídicos. Esta conducta se convierte en una actividad de mala fe, en la que el animus nocendi, llegaría a consistir en la voluntad de dañar o perjudicar a la contraparte procesal, por tanto se impone que se castigue la actuación maliciosa o temeraria de las partes, ya que pone en peligro derechos de la contraparte si no de todo el aparato judicial043'. (142)

CÁCERES JULCA, Roberto E. Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2009. p. 22. (143) Así, respecto podemos remitirnos, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en su STC N° 7624-2005-PHC/TC, de fecha 27 de julio del 2006, caso: Buitrón Rodríguez, a lo esta blecido por el Código Civil, en su artículo 112, así pues: "Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: [■■■]

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; 3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente; 4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; 5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios; 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y 7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación."

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2.2. Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho Como otra manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, se encuentra también el derecho a obtener una resolución, ello no implica que tal resolución sea estimatoria de las pretensiones deducidas, sino simple mente que sea una resolución jurisdiccional de fondo, fundada en derecho, cualquiera sea su sentido, favorable o adverso. Dicha resolución puede basarse, incluso, en razones estrictamente formales siempre y cuando razone de modo no arbitrario, en absoluta con gruencia con la solicitud y los alegatos de las partes (principio de motiva ción, Art. 139°.5 Const.)(144) Es así que, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo jus ticiable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva, no implica ello, que los órganos jurisdiccionales se vean en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, tienen la obligación de acogerla y brindarle una sensata y razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultado favorable esté asegurado con sólo tentarse un petitorio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pro nunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda claro que si, a contrario sensu de lo señalado, la judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y, lejos de ello, desestima de plano y sin merituación alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso al que, por principio, tiene derecho todo justiciable, desdibujando el rol o responsabilidad que el ordenamiento le asigna(145). La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la po-

(144)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 112.

(145)

Exp. N.° 06356-2006-PA/TC LIMA De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Raúl Alvarado Calle.

127


testad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitución no garantiza una determinada extensión de la mo tivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por re misión046'. . 2.3.

Derecho a los recursos legalmente previstos

Esta manifestación implícita de la tutela judicial efectiva, constituye una de las principales garantías frente al arbitrio judicial. Asimismo, este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la pluralidad de instancias reconocido en la Constitución047', lo que encuentra fundamento en la falibilidad de los órganos judiciales. El contenido de este derecho, puede resumirse en someter a un Tri bunal superior, el fallo condenatorio y la pena, "conforme a lo prescrito por Ley", de manera que se entiende cumplido cuando al recurrente se le permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos establecidos por Ley (...) y se entenderá infringido tal dere cho, cuando la Ley no prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia, o cuando no se admita el recurso "de plano" por una defectuosa notificación a la parte (...) o mediante la invocación de la ausencia de requisitos fácilmente saneables, porque el referido derecho conlleva el de la obtención de una sentencia de fondo en la segunda instan cia (...), así como el de comparecer en ella, garantizándosele al recurrente la asistencia de abogado (.. .)(148).

(146) (147)

(148)

Exp. N° 1230-2002-HC/TC. De fecha 20 de junio del 2002. Caso Tineo Cabrera Artículo 139.Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 6. La pluralidad de la instancia. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal, (2° ed.). Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp. 123-125.

128


En nuestro ordenamiento, los recursos se guían por el principio de taxatividad, por ello, al interponerlos se sigue una vía establecida por la Ley. 2.4. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales Esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva implica el cumplimiento de lo declarado por el órgano jurisdiccional. Así pues, en un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte eficazmente cumplido. El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial su pone, por otro lado, la satisfacción real y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional Con la tutela judicial efectiva no sólo se persigue asegurar la parti cipación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que tras el resultado ob tenido pueda verse éste último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia(149). En tal sentido, el derecho a la ejecución de las decisiones jurisdic cionales resulta de especial relevancia no sólo por su manifestación de de recho de tutela judicial, sino porque constituye una garantía sine qua non para que pueda evidenciarse, en la práctica, el principio de independencia judicial, que conforme lo ha declarado el Tribunal Constitucional, no es sólo uno de los elementos que, conforme al artículo 43° de la Constitu ción, nos configuran como una República Democrática, sino que, además, resulta necesaria(o) para inspirar la confianza de los ciudadanos en los tribunales. Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podría hablarse de un Poder Judicial independiente que es capaz de hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo,

(149)

Exp. N.° 763-2005-PA/TC. LIMA. De fecha 13 de abril del 2005. Caso: Inversiones La Carreta S.A.

129


los ciudadanos no tendrían un garante real para la protección de sus dere chos050». En la medida que el aspecto netamente procesal de la garantía de la tutela judicial efectiva, se refiere al hecho fundamental que todos los actos a desarrollarse al interior de cada proceso determinado deben estar dirigidos a permitir a los justiciables alcanzar la efectiva tutela de sus derechos, nin gún miembro del órgano jurisdiccional podrá perder de vista la finalidad que orienta el desarrollo del proceso, esto es, alcanzar la solución efectiva del mismo, determinando los derechos de los justiciables de manera clara y definitiva en aplicación del criterio de justicia para el caso concreto. Este norte necesario en la actuación jurisdiccional no se agota con la expedición de una sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto. Se proyecta más allá para permitir a los justiciables exigir del órgano jurisdic cional la ejecución de lo resuelto e, inclusive, solicitar por su intermedio el auxilio de la fuerza pública o la sustitución de la voluntad del obligado al cumplimiento del mandato contenido en la sentencia(l51). 3.

INMEDIACIÓN

La inmediación es uno de los principios de mayor importancia den tro del proceso penal en la medida que estructura un cambio de paradigma en la resolución de las causas que llegan al servicio de justicia, siendo un principio base de la reforma procesal penal, determinante para pasar de un sistema mixto o inquisitivo a uno acusatorio, tanto a nivel legislativo, jurisprudencial como en el frente de la lucha de prácticas. Como se sabe, en el sistema inquisitivo, la inmediación no es un principio informador de tal sistema, sino el de mediación, basta recordar solamente que en este sistema la actuación escrita posibilitaba la inter vención de diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso que este sea decidido por quien no contempló acto de prueba alguno. De ahí que la decisión pueda emanar de jueces accidentales, pedáneos, itinerantes, pro visorios o comisionados, completamente desligados de los marcos emocio(150)

Exp. N.° 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha 28 de enero del 2005. Caso: Ramos Hostia, Mario Fernando.

(151)

MARCELO DE BERNARDIS, Luis. Ob. Cit. p. 371.

130


nales del proceso que, aún en el sistema inquisitivo, no son ajenos al juez titular del oficio o cargo052). De manera análoga, en el sistema procesal penal que acogía el Códi go de Procedimientos Penales de 1940 la inmediación era muy poca si no nula, pues no existían audiencias para poder resolver los distintos pedidos que las partes hacían, como la prisión preventiva o el re-examen de las me didas, etc. El único lugar donde era posible esto era en el juicio oral. Pero incluso en sede de juicio oral la inmediación no era el principio base del juzgamiento como aconseja la más autorizada doctrina, pues la sentencia no se basaba únicamente en actos de prueba formados en el jui cio oral o pre-constituidos, sino que simples actos de investigación que no pasaban por el tamiz de la contradicción formaban la convicción del juz gador, de este modo el juez no estaba en contacto directo con la formación de la prueba. Por ello, en el NCPP, el principio de inmediación es respetado en plenitud en el juicio oral, pues existe una verdadera concentración, unidad y oralidad al buscar que los juicios se realicen en el menor número de au diencias y que el lapso de tiempo entre ellas sea el mínimo. Pues un postulado básico de la inmediación señala que la informa ción para ser confiable debe ser percibida directamente por los jueces, por tanto lo que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez y la percepción directa de la prueba, solo así se puede basar la sentencia a una persona, con prueba que el Juez ha percibido directamente0 53). Es decir que una prueba que se actúa sin presencia del Juez no es legítima. En correlación con este principio se encuentran el de oralidad, continuidad y concentración, pues estos principios dan virtualidad y sentido a la inme diación. En ese sentido la oralidad es la única forma que los jueces pueden conocer directamente la prueba pues en el juicio oral todo se va a realizar a través del lenguaje hablado oral, toda petición, alegación, objeción será transmitido en el juicio oral mediante la palabra hablada, a diferencia del sistema inquisitivo en que.todos los actos procesales se hacen de forma es(152)


(153)

BAYTELMAN, Andrés. Ob. Cit. pp. 243-244.

131


crita lo que favorece la corrupción y que el Juez juzgue en base a la lectura de un expediente y no a lo actuado en el juicio oral. En ese sentido JAÉN VALLEJO(154) nos dice que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque sólo lo que ha sido oralmen te debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia; así lo exige tanto el carácter público del proceso, como el derecho de defensa. La concentración nos dice que los actos procesales que se realicen en la audiencia de juicio oral deben ser realizados en el menor tiempo posible entre uno y otro; y la continuidad de la audiencia, significa que una vez iniciada ésta debe proseguir hasta concluir. Estos principios (inmediación, oralidad, concentración y continuidad) son importantes para la formación de la prueba toda vez que el Juez fallará en base a prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser percibida directamente gracias a la inmediación y para que ello sea posible el acto debe ser oral (por ello algunos dicen que la oralidad no es un principio sino un mero instrumento), pero como la me moria es frágil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los actos procesales sean continuos y concentrados. Pues para preservar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el instante de expedir el fallo, se debe propiciar la concentra ción, pues el Juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre en la audiencia, va reteniendo en su memoria, cuanto más larga sea la audiencia, se va diluyendo dicho recuerdo. Si se violara estos principios, la prueba obtenida sería nula o inuti lizare. Por ejemplo, si se lee la declaración del testigo que tiene la po sibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito no estando presente algún miembro del Juzgado Penal Colegiado, aunque existen excepciones como lo señala JAÉN VALLEJO citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que reconoce que sólo es posible valorar las declaraciones previas, con anterior lectura de las mismas en el juicio oral, conforme a dicho artículo, las declaraciones de un testigo en el sumario o el procedimiento abreviado, si éste ha muerto, si ha desaparecido o si se (154)

JAÉN VALLEJO, Manuel. Los Principios de la Prueba en el Proceso Penal Español, (en línea) http://www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/htmI/artjael.htm

132


encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal y éste no puede lograr su presencia"55'. Pero el efecto informador del principio de inmediación no sólo es aplicable al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal, sino que también sus efectos se dan durante la etapa de investigación e intermedia, toda vez que ellas se desarrollan a través de audiencias donde la inmedia ción del juez con las partes es totalmente necesaria, ya no se resuelve en base a escritos sino en lo alegado en audiencia. En ese sentido, la inmediación exige que el órgano jurisdiccional a cargo de la solución de un conflicto penal, falle en atención a los medios probatorios o elementos de convicción que han sido rendidos frente a él, pues como señala PÉREZ SARMIENTO, el sistema acusatorio responde nece saria e indefectiblemente al principio extremo de inmediación, ya que el juzgador recibe directamente el resultado de los actos procesales que se desarrollan en su presencia y además, los jueces que deben decidir lo de batido en cada audiencia tienen que ser los mismos que la han presenciado y presidido en todas sus sesiones so pena de nulidad056'. El principio de inmediación comprende, a su vez, dos aspectos: Inmediación Formal.- El Juez que dicta la sentencia debe haber ob servado por sí mismo la recepción de la prueba sin poder dejar ésta a cargo de otras personas. Inmediación Material- El Juez debe de extraer los hechos de la fuen te por sí mismo, sin que se puedan utilizar equivalentes probatorios. Por ello se quiere que el tribunal vea toda la evidencia de una vez y resuelva en base a su memoria fresca acerca de ella. La escriturahdad no permite esto. Entonces, los principios de oralidad, continuidad y concen tración son tributarios del principio de inmediación y la aseguran. Además, este principio tiene tres manifestaciones057': 1.

La inmediación alegatoria o presentación de alegatos y pedimento directamente ante los jueces.

(155)

Ibídem.

(156)

PÉREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p. 27.

(157)

Ibídem. pp. 27-28.

133


2. 3.

1.

2.

La inmediación probatoria o exhibición y práctica de la prueba ante los juzgadores. La inmediación decisoria o procedimiento de las providencias o re soluciones por los jueces en audiencia ante las partes. De lo cual PÉREZ SARMIENTO058) extrae dos corolarios básicos: Los jueces o jurados tendrán que decidir el asunto inmediatamente terminada la audiencia, tras la deliberación en su caso, con el fin de prevenir que el paso del tiempo les produzca olvidos o confusiones respecto a lo escuchado. Toda providencia dictada por quien no haya escuchado el debate de principio a fin será nula, de nulidad absoluta, e igual suerte correrá la sentencia o veredicto que sea acordada por menos jueces o jurados de los que la ley exige para el caso concreto, ya que todo ello viola el principio de inmediación.

En la normativa nacional (NCPP) la inmediación ha sido reconocida en el artículo 356° que regula los principios del juicio oral al señalar en su apartado primero: 1.

2.

(158)

El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales recono cidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contra dicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentra ción de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. Como vemos se reconoce la eficacia de la inmediación de manera ge neral y de sus componentes como son la continuidad, concentración y oralidad. En el apartado segundo señala: La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensión y de lo dispuesto en el artículo

Ibídetn.

134


360, tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del Juzgado. Esta regulación busca resguardar la inmediación a través de la conti nuidad de la audiencia y la concentración. Así expresamente se señala que "la audiencia es continua" y no como en el CdePP 1940 donde entre una audiencia y otra podía pasar una semana, en cambio en esta regulación se señala que las sesiones sucesivas tendrán lugar al día siguiente. El artículo 360 del NCPP regula de manera más amplia este tema señalando que: 1.

2.

Instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininte rrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. La audiencia sólo podrá suspenderse: a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su defensor; b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y, c. Cuando este Código lo disponga.

3.

4.

5.

La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure más del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarán literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizará el método de videoconferencia. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán realizar se otros juicios, siempre que las características de la nueva causa lo permitan. 135


También se regula la presencia del juez en el acto del juicio oral como vemos del artículo 359°: 1.

El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces, el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes. Luego señala las excepciones a este principio:

2.

Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les im pide participar en la deliberación y votación de la sentencia.

4.

PUBLICIDAD

En los sistemas inquisitivos la regla es "el secreto de las actuaciones", pues las torturas y procedimientos no estaban al alcance de los ciudadanos, sino era poder del funcionario inquisidor, el proceso penal del sistema in quisitivo al ser escrito favorecía esta áurea de secreto, lo que propiciaba a su vez que no exista control de las actuaciones. En un sistema acusatorio se presenta la máxima concreción del prin cipio de publicidad de los debates procesales y por ello es generalmente li bre el acceso del público y de los medios de comunicación a las audiencias del proceso(159). La publicidad se trata de un principio que constituye una conquista del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito o "justicia de ga binete", propio del antiguo régimen. Es un principio reconocido con la re volución francesa y es una respuesta al sistema inquisitivo escrito, pues lo que nos dice este principio es que los ciudadanos no nos hemos despojado en absoluto del derecho a controlar el modo en que los Abogados y Jueces ejercen el poder de presentar la información del caso(160).

(159)

Ibídem. p. 30.

(160)

BAYTELMAN, Andrés. Ob. Cit. p. 255.

136


Por ello las personas tiene derecho a ver de que manera los Jueces aplican el derecho y cuando entran a presenciar un juicio lo hacen por de recho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes. Por ello el NCPP regula aproximadamente 80 audiencias para resolver los actos procesales y casi todas son públicas y el juzgamiento debe llevarse a cabo públicamente con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento de cómo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los Jueces. La norma base de este reconocimiento de la publicidad en materia pro cesal penal es el artículo 1.2 del título preliminar del NCPP que señala: "Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y con tradictorio, desarrollado conforme a las normas de este código"

La publicidad en materia probatoria es importantísima, tanto así que la prueba sin publicidad sólo se practica como excepción, pues la forma ción de la prueba debe ser controlada por el pueblo, no sólo en la sentencia sino también en el mismo momento de su producción o

I. 2o. 3o.

El fundamento de la publicidad tiene un triple significado: Consolidar la confianza en la administración de justicia. Fomentar la responsabilidad en los órganos de la administración de justicia. Evitar que causas ajenas a la causa influyan en el Juez y por ello en la sentencia.

Pero la publicidad tiene límites como anota este autor delimita dos tipos de publicidad:

PÉREZ SARMIENTO06",

así

Publicidad inter-partes {ínter alia) Publicidad general (erga omnes) La primera se refiere al libre acceso que deben tener las partes y fundamentalmente el imputado a las actas y expedientes del proceso. Esta publicidad inter-partes se desarrolla en toda la etapa de investigación del NCPP, basta recordar que el artículo 324° señala:

(161)

PÉREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p. 30.

137


"1. La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán enterar se de su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones".

Lo que está en plena concordancia con lo expuesto, pero no sucede lo mismo con las audiencias que en su seno se llevan a cabo, pues estas son públicas(162). Sin embargo, existen audiencias las cuales no pueden llevarse con la publicidad de toda audiencia como la de terminación anticipada, pues como señala el acuerdo plenario 05/2009 CJ-116, en su fundamento 8: "El proceso de terminación anticipada atraviesa diversas etapas, que va desde la calificación de la solicitud de terminación anticipa da -sin que para ello o para la continuación del referido proceso corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una de claración al imputado-, hasta la realización de la audiencia respec tiva y la consecuente emisión de la decisión resolutoria correspon diente; auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada. Es claro, por lo demás, que audiencia preparatoria es privada, cuya justificación estriba en que es consecuencia del carácter de publi cidad relativa de la investigación preparatoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de los efectos benéficos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile pública mente ".

La segunda se refiere al libre acceso que deben de tener los terceros a los actos procesales, de ahí que normalmente el juicio oral sea apellidado como público y que en honor a los efectos del proceso acusatorio y demo crático deba de hablarse precisamente de juicio oral y público. Pero esta publicidad propia del juicio oral también conoce de límites como señala la norma procesal penal, así se regula en los artículos 357° y 358° del NCPP: 1.

Artículo 357° "Publicidad del Juicio y restricciones": El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado mediante

(162)

Ibídem.

138


auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos (...) Como vemos, la regla en el NCPP es la publicidad del juicio oral, sin embargo, es plausible que se limite ésta en algunos casos estableci dos taxativamente, pero para ello se debe de motivar "especialmen te", es decir, debe de ser una motivación suficiente y clara en base a los presupuestos establecidos, los cuales deberán estar completa mente acreditados como debe de expresarse de la motivación, ahora veamos los casos: a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la in tegridad física de alguno de los participantes en el juicio; b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional; c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya reve lación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia; d. Cuando esté previsto en una norma específica. Entonces, se trata de tutelar a través de esta limitación de la publi cidad la intimidad de las personas que están el juicio, el orden público y otros intereses de gran relevancia, esto está en concordancia con la norma tiva internacional que señala el artículo 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia". Asimismo señala el artículo 14°.l del Pacto Internacional de De rechos Civiles y Políticos que "toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente [...] La prensa y el público podrán ser excluidos de la tota lidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto 139


en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario(163), o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores". Volviendo a la normativa del NCPP el apartado 2 señala: 2.

El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrentemente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes medi das: a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de público a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas; c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, graba doras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.

Los citadas medidas son restricciones a la publicidad pero de menor gravedad que llevarse el juzgamiento a puertas cerradas. Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permiti rá el reingreso del público a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren. Además de esto, el NCPP ha regulado en el artículo 357°.4 que los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución son siempre públicos, lo cual garantiza una publicidad en asuntos de interés nacional. El artículo 358° está referido a las condiciones para la publicidad del (163)

En el mismo sentido señala el artículo 357°.4 del NCPP: "5. La sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario".

140


juicio y señala dos reglas con respecto a la forma de garantizar la publici dad en el juicio oral: 1.

2.

Se cumple con la garantía de publicidad, con la creación de las con diciones apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia. Está prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden in gresar los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.

5.

ORALIDAD

En términos simplificados se entiende por oralidad a la regla técni ca del debate procesal que implica basar la resolución judicial sólo en el material procesal obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado y visto en audiencia. Por ello, el sentido de la oralidad no está dentro de ac tuaciones con roles escénicos a modo de drama televisivo sino de pasar de un modelo basado en el trámite a un modelo basado en el litigio. El sentido de la oralidad en un proceso penal es el de ser una herra mienta, pues la oralidad es la manera natural de resolver los conflictos. Así, esta trae muchas ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia, humaniza el conflicto y agiliza el proceso(164). 5.1.

El proceso penal actual y la reforma

El proceso penal actual, con el CdePP de 1940, le rinde culto a la es critura, basta ver, para demostrar esto, los inmensos cuadernos que se for man a raíz de un proceso penal donde todo lo que se actúa está en versión (164)

Señala MIXAN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e inco herentes, pedidos de triquiñuela, acumulación incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, mu chas de ellos pésimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden la aplicación del principio de inmediación, del principio de oralidad, y cuyo saldo trágico es la dificultad permanente para la aplicación del principio de celeridad. MIXÁN MASS, Florencio. Necesaria Correlación entre Teoría y Práctica en el Quehacer Proce sal. (en) AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Código Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. p. 135.

141


escrita a través de un acta, lo que influye también en la toma de decisiones, pues al tener el expediente a la mano con todos los actuados la lógica con secuencia es que el juez decida en base a la lectura del expediente, antes que en lo que las partes le han dicho, por ello es que tenemos un proceso sumario donde se sentencia en base a actos de investigación y un ordinario que valora más los actos de investigación que los de prueba. Asimismo las decisiones que emiten los órganos jurisdiccionales son transcripciones de normas y a veces doctrina que no influyen mucho en la decisión del caso, gastando hojas y hojas en retórica sin sentido práctico, por ello una decisión que se tome de forma oral será una gran ayuda a dejar este letargo. Por ello, la oralidad no significa la mera lectura de escritos, decla raciones, actas y dictámenes, etc., que afectarían la inmediación y el con tradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídas directamente por las partes y los jueces. Un primer paso para la Reforma Procesal Penal fue la promulgación del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 959°), en el plano formal. Pero la Reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura, pa sar de la cultura inquisitiva a la cultura acusatoria. Pues existe un peso de la tradición inquisitorial que se ha enquistado en nuestras prácticas debido a que en el anterior proceso existe el extremo ritualismo, en ese sentido se privilegia la escritura en las diversas etapas del proceso penal. Como la meta de la reforma procesal penal es la búsqueda de la transformación del modelo anterior inquisitorial a uno de corte acusato rio065', donde la oralidad se configura como el instrumento que hace po(165)

En ese sentido, Mauricio DUCE, tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que varió su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha señalado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que, cuando eran formuladas por escrito tendían a demorar más. Ha tenido además un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de re cursos. De otra parte, la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio radical de prácticas, pero sí de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar prácticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la

142


sible la realización de los principios que informan el proceso penal es que se han dictado una serie de normas el 22 de julio del año 2007 que ayudan a una cierta constitucionalización del proceso del CdePP, lo que se podría denominar una lucha por la oralización(l66) en un periodo de transición067'. Asimismo el NCPP nos brinda oportunidades para ejercer la oralidad de manera eficaz, ponemos como ejemplo el artículo 36Io.3 que esta blece: "Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda in tervención de quienes participan en ella. Está prohibido dar lectura a escri tos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano". 5.2. Momentos de la oralidad La oralidad está reconocida explícitamente en el NCPP en el artícu lo I del Título Preliminar, pero su vigencia está dentro de todo el código procesal penal pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la incalidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepción de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodología no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparación con la situación anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habría mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacas te en Costa Rica, (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRicaInformeVisitaGuanacaste.pdf (166) F. Erick Juárez Elias, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha señalado: "En la antigüedad, el registro de los actos procesales constituía el aspecto más importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituyó al procesado, los documentos a la per sona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es más que una constancia lacónica de lo que sucede en las audiencias, sin importancia ni efectos jurídicos, ya que las argu mentaciones y decisiones son proveídas en presencia de los sujetos procesales, quienes escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo". (167) El Decreto legislativo N° 959 de 22 de julio de 2007, señala en su art. 243°: "Exposición de la acusación e interrogatorio del fiscal. Se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los términos de la acusación (Teoría del Caso), asimismo el Fiscal iniciará el interrogatorio directo. En cambio antes había una lectura de la acusación, por ello se debe interpretar las normas utilizando la lógica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades de presentación de la Teoría del Caso". En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo 247: Interrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262: Oralización de la prueba instrumental. Estas normas de transición deben ser interpretadas en su real contexto: de preparación para un modelo acusatorio, respetuoso de las garantías de un debido Proceso.

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vestigación preparatoria y la etapa intermedia (por ejemplo, la audiencia de convalidación de la detención preliminar, audiencia de tutela de derechos, audiencia de control de plazo, audiencia preliminar etc.) y por supuesto el juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso Penal (todo lo anterior es pre paratorio) y momento cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de ape lación y casación, en todo el proceso se realizarán audiencias para resolver las peticiones de las partes. 5.3.

¿Qué significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores al juicio?

Un sistema oral se caracteriza por la existencia de "audiencias" como metodología central para la toma de decisiones relevantes del proceso. Es decir, por un abandono de la metodología de expediente como forma de producción de información para la toma de decisiones judiciales y, en su reemplazo, por una forma muy distinta para tomar estas decisiones basa das necesariamente en la oralidad. En ese sentido, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes presentan oral mente sus peticiones y argumentos y tienen además, la posibilidad de con trovertir la opinión de su oponente. Siendo la oralidad conexa con la publici dad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la población puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia, ya que son dadas a partir de lo que se desarrolló en el debate, logrando una aceptación social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones, siendo ésta uno de los problemas trascendentales de la administración de justicia); por ello, cumplen estas audiencias, los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción. En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez para resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se re quiere prepararse, conocer su teoría del caso(168). (168)

BLANCO SUAREZ, Rafael, y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 43. Señalan que "Antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -fiscal y defensor- debe previa-

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En ese sentido son funciones de la audiencia: Producir información de alta calidad (contradicción e interacción) para la toma de decisiones. Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible. Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer sus derechos en el proceso. Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el siste ma de justicia criminal(169). 5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad La pregunta que generó el debate en torno a la oralidad versus la escrituralidad fue ¿Los actos procesales del órgano jurisdiccional deben ser exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo dos posiciones radicalmente opuestas las cuales fueron: Primera posición El cumplimiento de las disposiciones emanadas por el texto cons titucional, en cuanto a la observancia del principio jurisdiccional de mo tivación escrita de resoluciones debe ser acatado por los magistrados. La misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las actas de audiencia. Segunda posición El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una síntesis de lo actuado.

(169)

mente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teoría del caso. Dicha teoría será precisamente el sustento elemental que acompañará al litigante en las decisiones estratégicas a considerar frente al paulati no avance del caso particular". DUCE, Mauricio. La Oralización de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: ¿Qué es una Audiencia?. Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Forma ción de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

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En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso penal que privi legia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar información de alta calidad al juez por las partes, propia de una metodología acusatoria, debe de ser privilegiada. Si bien el artículo 139° de la Constitución Política del Perú (Princi pios de la Administración de Justicia) señala en su inciso 5 que son princi pios y derechos de la función jurisdiccional: 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención ex presa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Esto no nos puede llevar a decir que las actas de las audiencias deban de ser transcritas en su totalidad, pues están interpretando de una manera en exceso literal la norma, tanto que desconoce los avances de la ciencia y la tecnología, cayendo en un uso anacrónico, así mismo las decisiones se deben de dar de forma oral siempre que conste en algún soporte mediante el cual luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de él. En el estado actual de la reforma, la mejor forma de tener un soporte sobre el cual basarnos para una apelación u otro recurso, o que nos dé fide lidad de lo ocurrido, es la grabación en audio o video de lo acontecido en audiencia, pues cumplen la misma función que la transcripción en papel, incluso es más fiel a lo ocurrido que la transcripción en el papel. Si bien la Constitución señala que tiene que haber una motivación escrita, ésta no se puede ampliar a las actas, más aún cuando en 1993, cuando se promulgó la Constitución, el proceso penal que tenía en mente era uno inquisitivo que privilegiaba la escrituralidad sobre todas las cosas, no como el Nuevo Proceso Penal que para que sea exitoso debe de respetar la oralidad y fomentarla. Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia 050102008 PHC/TC(170) en base a lo oral y no lo escrito, según señala su funda(170)

Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso Paúl Gamboa. También en el mismo sentido Expediente Nc 02937-2009-PHC/TC-La Li bertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Fernández. Como señala BURGOS MARIÑO: "Esta sentencia tiene especial repercusión en el actual momento de la reforma procesal

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mentó sexto: " al respecto, no obstante que el demandante sí había pre sentado nuevos elementos de convicción en las audiencias de cesación de prisión preventiva y de apelaciones, como lo son la declaración instructiva del propio beneficiario de fecha 5 de noviembre de 2007, así como la de claración testimonial de David Eduardo León Álvarez, cabe señalar que tal como consta en el audio y video registrados de dichas audiencias, re mitido a este Tribunal mediante Oficio N.° 384-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces sí se han pronunciado por tales medios probatorios, arribando a la conclusión de que estos no tenían la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos ori ginarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado. Por eso, como conclusión plenaria, el Pleno adoptó por MAYORÍA la ponencia que enuncia lo siguiente: "El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sínte sis de lo actuado". 6.

PLAZO RAZONABLE

El principio de legalidad que establece la necesidad que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto penal por que se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la cul pabilidad.

penal en nuestro pafs, pues de un lado existe una interpretación constitucional del texto legal del CPP 2004 que promueven las nuevas y buenas prácticas procesales, y de otro, una interpretación literal del texto que mantiene las viejas prácticas. Es decir, que hay una lucha de prácticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se trata de justificar posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es más sincero ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie la justicia penal y los que no. Pero también, puede deberse, al natural y progresivo proceso de sustitución de prácticas, por el cual todos hemos pasado'". BURGOS MARINO. Víctor. Tribunal Constitucional Respalda Bue nas Prácticas de la Corte de Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre la Oralidad. Inédito.

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Por tanto, el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable es un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que ha yan sido parte en un procedimiento penal de carácter autónomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los órganos del poder judicial (aún cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todo los poderes del Estado), creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y en su caso restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. Está reconocida a nivel de instrumentos internacionales en el artícu lo 8°.l de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que señala: "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable", asimismo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se señala en su artículo 14°. 3 que "durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas". A nivel del NCPP este derecho se reconoce en el título preliminar en su artículo 1.1 al señalar que: "la justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por Jos órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable". 6.1.

El concepto de plazo

El Proceso Penal, por su propia naturaleza, está compuesto de una se rie de actos denominados "procesales" cuya función es lograr, a través de un conjunto concatenado lógico y jurídico, la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que eventual mente, promueva su ejecución(17,). Uno de los requisitos para que los actos procesa les sean válidos es que se realicen dentro de determinado plazo. Además el plazo es una garantía derivada del principio de determi nación de las leyes, por lo que toda afectación que se hace a algún ciuda dano debe ser regulado en todos sus aspectos y uno de ellos es el plazo. Es decir la ley debe establecer cuál es la duración de la afectación a la que somete al ciudadano, por ello el proceso debe tener un plazo.

(171)

GABRIEL TORRES, Sergio. Nulidades en el Proceso Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 28.

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La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Este concepto se debe diferenciar del de término, que indica el momento con creto en que se realiza una actuación, con expresión de día y hora en que debe verificarse ésta. Ejemplo: el 16 de noviembre a las 3.30 es la vista de la causa. Entonces con relación con el plazo razonable esto quiere decir que todo el proceso, como conjunto máximo de la actividad procesal, debe y sólo puede ser realizado en un tiempo fijado como razonable, pero ¿Qué entendemos por razonable o plazo razonable?. Se han dado dos respuestas en torno a este tema. 6.2. Doctrinas del plazo razonable 6.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto Esta postura entiende que el plazo es un plazo en sentido estricto, por ello se entiende como plazo la condición de tiempo, prevista en abstracto por la ley, dentro de la cual debe ser realizado un acto procesal o un con junto de ellos.. Un plazo será razonable siempre y cuando cumpla ese lapso de tiem po establecido en la ley. Ejemplo: Si la duración de las diligencias preli minares es de 20 días será razonable la investigación que no excede del límite. Es de esta posición PASTOR, y nace de una crítica a la concepción del no plazo que, si bien nace en el Tribunal Europeo de.Derechos Humanos como una garantía del procesado, su falta de límites lo puede llevar a la arbitrariedad072'. 6.2.2. La doctrina del "no plazo " Refiere que el plazo razonable no es un plazo en el sentido procesal penal, sino que es una indicación para que, una vez concluido el proceso, los Jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar, según una (172)

PASTOR, Daniel. Acerca del Derecho Fundamental al Plazo Razonable de Duración del Proceso Penal, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Dir. José Urquizo Olaechea. IDEMSA. Lima. N° 14. Julio de 2004. pp. 325 y ss.

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serie de criterios, si esa duración fue o no razonable y en caso de que no lo haya sido, compensarla de alguna manera. Para esta doctrina el plazo razonable no se mide en días, semanas, meses o años, sino se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser evaluado por los Jueces caso por caso -terminado el procesopara saber si la duración fue razonable o no lo fue(l73). Con respecto a esto La Comisión Interamericana de Derechos Hu manos ha reconocido que los Estados miembros de la Convención no tie nen la obligación de fijar un plazo fijo para la privación de libertad previa a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso. En vista de que no es posible establecer criterios abstractos para un "plazo razonable", se debe hacer un análisis de qué es lo razonable a la luz de los hechos específicos correspondientes a cada caso (Comisión Interamerica na de Derechos Humanos, Dictamen del 1 de marzo de 1996, Caso Jorge A. Giménez vs. Argentina) A la pregunta ¿cómo se mide la razonabilidad en el plazo? Esta teoría responde que se debe tener en cuenta: La duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Para medir la razonabilidad se tiene en cuenta: La duración efectiva del proceso, La complejidad del asunto y la prueba, La gravedad del hecho imputado, La actitud del inculpado, La conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedi miento y otras circunstancias relevantes. Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es su reparación. En el Perú, el Tribunal Constitucional, siguiendo esta doctrina, ha señalado que se debe tener en cuenta: la duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac(173)

PASTOR, Daniel. Ob. Cit. pp. 334-338.

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titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Esto ha sido materia de pronunciamiento en la sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACÓN MÁLAGA al señalar: "Este Colegiado al tratar sobre el punto de partida para la eva luación del "plazo razonable", considera que en materia penal el comienzo del mismo debe computarse desde el momento en que la persona conoce de la atribución o señalamiento que le afecta con cretamente, ya sea por un particular en una denuncia o por acto de autoridad judicial u otra autoridad competente, como sospecho so de haber participado en un hecho delictivo. El hecho objetivo a partir del cual debe empezar a computarse el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigación fiscal, por constituir el pri mer acto de carácter cuasi jurisdiccional por medio del cual el hoy recurrente tomó conocimiento de que el Estado había activado al aparato persecutor, es decir, el cómputo del plazo de duración del proceso data del 28 de noviembre del año 2000. En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de expedición de la presente sentencia un total de ocho años, diez meses y veinte días. Seguidamente se procederá a analizar dicho plazo, que prima facie se advierte excesivo, sobre la base de los ya criterios materia de análisis; a saber: complejidad del asunto, actuación del órgano jurisdiccional y conducta procesal de las partes. En cuanto a la complejidad del proceso, conforme consta de la copia del auto de apertura de instrucción, a fojas 24, así como del auto de enjuiciamiento, a fojas 138, se trata de un proceso con un gran número de imputados, lo que conforme a lo aseverado en el informe (a fojas 488 y siguientes) elaborado por la presidenta de la Sala Penal emplazada, doña Inés Villa Bonilla, quien reconoce que han llegado a sumar 35 imputados. Al respecto, dicha cantidad de procesados es en definitiva un aspecto que incide en gran medida en la compleji dad del proceso. Sin embargo, resulta pertinente hacer referencia al hecho de que con la finalidad de darle mayor celeridad a la tramita ción del proceso, mediante resolución de fecha 5 de febrero de 2007, se dispuso la desacumulación del proceso en dos (el N." 004-2001 y el 13-2007). Asimismo, se produjo una segunda desacumulación del proceso N° 004-2001, mediante resolución de fecha 15 de septiem-

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bre de 2008, en otros tres procesos distintos: 004-2001, 84-2008 y 85-2008. De modo tal que finalmente en el proceso N.° 004-2001 ha brían quedado comprendidos además del recurrente, otras cuatros personas, a saber: Aurora Isabel de Vettori Rojas de Chacón, Ce cilia Isabel Chacón de Vetori, Luis Kiguel Portal Barrantes y Juan Carlos Chacón de Vetori (a fojas 499 de autos). Más allá del loable esfuerzo de la judicatura por desacumular pro cesos en aras de la celeridad procesal, de modo tal que actualmente el proceso seguido contra el recurrente tiene solo cinco procesa dos, dicha desacumulación pone de manifiesto que por la natura leza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos imputados, lo que en definitiva haría menos complejo el proceso penal. Sin embargo, que siendo ello posible, llama la atención que la referida desacumulación se haya dado recién a partir del año 2007, cuando el proceso penal tenía ya seis años de iniciado. De modo tal que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de imputados, elemento que incidió en gran medida en la complejidad del proceso, en realidad constituye una circunstancia imputable al propio órgano jurisdiccional. Finalmente, en cuanto a la actuación procesal del imputado, cabe señalar que de los actuados no se aprecia ninguna actuación di latoria por parte del recurrente, lo que tampoco ha sido indicado en el referido informe expedido por la presidenta de la Sala Penal emplazada. En este sentido, se advierte que la excesiva duración del proceso no puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido consecuencia de una tramitación negligente del proceso por parte del órgano jurisdiccional, quien de modo innecesario inició un pro ceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar de existir la posibilidad real de una desacumulación. Es por ello que la demanda debe ser estimada en este extremo". Habiéndose advertido en el presente caso que se ha producido una vulneración del derecho al plazo razonable del proceso, corres ponde ahora determinar cuál es la consecuencia que se desprende de dicha estimatoria.

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6.3.

La sanción establecida para la vulneración del plazo razonable

La doctrina a nivel internacional ha establecido varias soluciones a la violación del derecho fundamental al plazo razonable074', así como señala el Tribunal Constitucional éstas son: a. Las compensatorias, que a su vez pueden ser internacionales, civiles o penales075'. b. Las sancionatorias, que pueden ser de orden administrativo-disci-: plinaria y penales orientándose a reprimir la conducta dilatoria de las autoridades judiciales076'. c. Las procesales, que son tanto la nulidad como el sobreseimiento. Estas soluciones se explican en la medida que son medidas adop tadas por tribunales de competencia internacional vigentes en razón a un tratado como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese sentido, la sanción más (174)

Puede verse: GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los derechos fundamentales y su protec ción jurisdiccional. Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp. 520 y ss.; JAUCHEN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires. 2005. pp. 332 y ss. (175) Señala el Tribunal Constitucional: "En cuanto a las medidas de tipo compensatorio, éstas importan la materialización de un conjunto de mecanismos tendientes a resarcir al im putado por el "daño" causado como consecuencia de una demora excesiva en el juzga miento, las que pueden traducirse en el pago de una suma dineraria (civil) o en algún tipo de indulto o perdón (penal). Dichas medidas a juicio de este Colegiado no se condicen con el carácter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo, una protección que sólo implique medidas de esta naturaleza podría significar la vigencia de actos emitidos en violación de derechos fundamentales, lo que no se condice con el deber estatal de protección de derechos fundamentales derivado del artículo 44° de la Consti tución Política del Perú". Sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACÓN MÁLAGA.

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Señala en Tribunal Constitucional: "Por su parte las soluciones sancionatorias se plas man a través de la imposición de medidas administrativas de carácter sancionatorio contra los responsables de la violación del derecho al plazo razonable. Al respecto, este tipo de consecuencias sólo representan una garantía de carácter secundario, ya que no reaccio nan procesalmente contra la violación del derecho en cuestión, sino contra los culpables de la infracción representando dichas posturas únicamente medidas de carácter preventivo general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones materializar la jurisdicción). Por ello es que este Colegiado llega a la conclusión que esta clase de solucio nes se apartan de la esencia misma de los procesos constitucionales, consecuentemente no puede ser de recibo como solución del presente proceso". Sentencia recaída en el expedien te 3509-2009-PHC/TC, caso CHACÓN MÁLAGA.

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usada es la reparación al afectado por la violación del derecho funda mental, así como es práctica en algunos Estados la disminución de la pena, actuando la consecuencia jurídica como un factor de determina ción de la pena. El Tribunal Constitucional en la misma sentencia desarrolló la si guiente argumentación: "habiendo quedado descartadas las posibles me didas de soluciones de tipo compensatorias y sancionatorias de la presente resolución, es conveniente aquí efectuar un análisis de la última de las posturas a las que hace referencia la doctrina y verificar si ésta se condice con los fines de los procesos constitucionales. A juicio de este Colegiado Constitucional, el principio de presunción de inocencia (artículo 2,24.e de la Constitución) constituye un estado de inocencia que sólo puede ser des virtuado a través de una sentencia expedida en un proceso legítimo en el que se hayan respetado todas las garantías. En efecto, sólo con el respeto inmaculado de todas las garantías judiciales del imputado se puede fundar la legitimidad constitucional de una sentencia judicial. Por ello, la ausencia de una de estas garantías constituirían una falta de justificación para la legitimación persecutoria del Estado o si se quiere la materialización del ius puniendi estatal. Es por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que como ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibi ción para el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario su pondría, además, la violación del principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos del Estado sólo pueden actuar en la consecución de sus fines dentro de los límites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los derechos básicos de la persona. Cuando estos límites son superados en un caso concreto queda revocada la autorización con que cuenta el Estado para perseguir penalmente. En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al re currente en un estado de sospecha permanente y sin que -como se ha visto a lo largo de la presente sentencia- las circunstancias del caso justifiquen

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dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penal077'. 7.

EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

La imparcialidad del órgano jurisdiccional forma parte de las ga rantías básicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas. Así, el principio de imparcialidad garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que resolverá la causa sin ningún tipo de interés en el resultado del proceso sea por una vinculación subjetiva con algunas de las partes o por alguna vinculación con los elementos de convicción del proceso que hayan formado en su interior un pre-juicio con respecto a la causa en concreto"78'.

(177) Sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACÓN MÁLAGA. (178) En sentido crítico, MONTERO AROCA, señala que: La imparcialidad no puede referirse más que a equidistancia entre las partes, y la parcialidad, por lo mismo, equivale a riesgo de decidir a favor o en contra de una de las partes. Por ello no puede afectar a la imparcia lidad el "prejuicio", esto es, el decidir habiéndose formado una convicción previa, no a favor o en contra de una de las partes, sino sobre el contenido de la resolución a dictar. El tener un juicio previo sobre cómo debe decidirse en un proceso no es algo que deter mine parcialidad, es decir, no implica predisposición para decidir sirviendo los intereses particulares de una parte en un proceso determinado, sino que afectará, en todo caso, al incumplimiento de la función por no formarse la convicción del modo previsto en la ley. (p. 216). La imparcialidad o, mejor, su falta, la parcialidad, ha de guardar siempre relación con el designio o prevención de poner la función que se ejercita, no al servicio del recto cumplimiento de la misma, sino al servicio del interés de una de las partes o del interés de quien juzga o procede. Si la función jurisdiccional se resuelve en la actuación del Derecho objetivo en el caso concreto, la parcialidad tiene que consistir en el designio anticipado o en la prevención para no cumplir con rectitud la función, dicho de modo negativo. Dicho de modo positivo, la parcialidad tiene que atender a poner la función al servicio de una de las partes o del propio juez. La imparcialidad no se pierde ni se pone en riesgo porque, al haber realizado una actividad anterior, el juez afronte una segunda actividad con una opinión ya formada, pues también en este caso el juez seguiría con el propósito de cumplir su función con rectitud; en este supuesto lo que puede ocurrir es que el haber realizado una primera actividad convierta al juez en incompatible para realizar una segunda actividad, pues entonces se está en el riesgo de que la segunda actividad que de desvirtuada en su misma esencia. MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. p. 332.

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En ese sentido, el Estado moderno se rige por la máxima de la divi sión de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura la división de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador a la vez, así como sería ilógico que sea acusador y defensa en un mismo momento. Por ello, el Estado moderno para la dación de la justicia penal crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su vez reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa técnica, siendo ésta la del abogado defensor que se erige como contrapar tida del primer funcionario. Y como tercer funcionario que va a decidir cuál de las partes tiene la razón, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las demás partes para así poder cumplir con su rol. Por ello es que este funcio nario público debe ser imparcial. Como lo reconoce MAIER(179) "el sustantivo imparcial refiere directa mente por su sentido etimológico -in partial-, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno". Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho Internacional0801, la Constitución0811 y en el Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004(182), es un principio básico de configuración de la actuación jurisdiccional, llegándose a decir que sin el respeto a este princi pio no existiría ningún proceso propiamente dicho. (179)

MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.l. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996. p. 739. (180) CADH: "1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". (181) Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni so metida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (182) Artículo I.- Justicia Penal (NCPP 2004): 1. La justicia penal es gratuita (...). Se imparte con imparcialidad por los órganos juris diccionales competentes y en un plazo razonable.

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También ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de las sentencias del Tribunal Constitucional y en el ámbito internacional la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos083' y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado la división de la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo. 7.1. Imparcialidad subjetiva La imparcialidad subjetiva refiere a que el juez no debe tener ningún tipo de interés con el resultado a que pueda llegar el proceso para alguna de las partes, como puede ser que una de las partes sea un familiar suyo, o que sea su acreedor, o tenga algún tipo de enemistad, etc. ya que esto podría generar peligro de parcialidad en el juez. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitu cional en las sentencias recaídas en los Exps. 6149-2006-PA/TC y 66622006-PA/TC, que señalan: "(...) la imparcialidad subjetiva, se refiere a cualquier tipo de com promiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo". Finalmente, también se ha considerado a nivel doctrinal, que la im parcialidad subjetiva puede peligrar o puede verse mellada con el anticipo de opinión sobre el caso, sea de modo extrajudicial, como cuando el juez ha anticipado su decisión ante la prensa, o judicial, como cuando el juez actuó antes como fiscal08'0.

(183)

(184)

Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. "La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funciór cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto permite a su vez, que lo tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos ei una sociedad democrática". MAIZA, Maria Cecilia. Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. T. I. Rubinzf -Culzoni Editores. Argentina, p. 142.

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7.2. Imparcialidad objetiva La imparcialidad objetiva está referida a que el sistema judicial debe brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su actuación deben de buscar que el juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con la causa. Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Bélgica señala que "por la propia di rección, prácticamente exclusiva, de la instrucción preparatoria de las ac ciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrecería, en consecuencia, las garantías de imparcialidad necesarias"085'. La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él. Lo contrario ocurre cuando el juez ha podido tener antes y fuera del ámbito estricto de enjui ciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que después pudieran ser prueba086'. En ese sentido, y a manera de ejemplo, se puede señalar que una manifestación de lo que se acaba de describir como pérdida de la im parcialidad objetiva, la constituye el hecho de que el juez antes de la audiencia de enjuiciamiento en la que escuchará a las partes y podrá de cidir si condena o absuelve al acusado, lea el expediente que contiene los actuados realizados durante la investigación, y remitidos por el juez de la investigación preparatoria. Dado que, de esa manera, estaría tomando contacto de forma relevante con información que luego se convertirá en prueba.

(185) (186)

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recaído en el caso De Cubber Vs Bélgica. (Cit) MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 756. Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 1260/2003, de 3 de Octubre RJ 2003/7217-.

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7.2.7. El juez que instruye no juzga Es uno de los postulados de la imparcialidad objetiva y señala que el juez que lleva a cabo la investigación o que ha participado en ella como juez de garantías no puede ser el mismo que llevará adelante el juzgamien to y sentenciará. Está relacionado con el principio de división de poderes, que restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente deci sorias. Esto se debe a que el juez de juzgamiento para conservar la impar cialidad no debe haber actuado en la etapa investigativa, toda vez que esta etapa está orientada a la búsqueda de elementos de convicción para que el fiscal formule su acusación y la defensa prepare su teoría del caso, teniendo el juez en esta etapa un papel de control de los actos del Ministerio Público, en ese ínterin, el juez va a tomar decisiones que tiene que fundamentarse en los actos de investigación realizados y por ello tendrá un acercamiento a los elementos de convicción formando un pre-juicio de la realidad de los hechos y la vinculación de ellos con el imputado. Por tal motivo, no puede juzgar quien ha conocido la etapa de inves tigación, toda vez que ya ha formado un pre-juicio con respecto a la causa, por esa razón con el NCPP 2004 se elimina el proceso sumario del código de procedimientos penales de 1940, que concentraba las facultades investigativas y decisorias en un solo funcionario judicial (como en el sistema inquisitivo) y se instauró un proceso común que asigna la etapa de inves tigación y la intermedia al juez de la investigación preparatoria y al juez penal (unipersonal o colegiado) la etapa de juzgamiento. Cabe resaltar que debido a ello surgieron muchos cuestionamientos acerca de la constitucionalidad del proceso sumario, no obstante eso ha quedado ya superado. 7.2.2. El principio del juez no prevenido El principio de juez no prevenido tiene directa relación con la formu lación anterior, pues es su lógica consecuencia toda vez que como señala SAN MARTÍN CASTRO(,87) "la dualidad de fases en el proceso penal determina la intervención de diferentes jueces, en tanto la primera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es así [...], por la convicción que solo (187)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2003. p. 96.

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se administra justicia penal con garantía de acierto si el juez o los magis trados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en la fase de instrucción o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen prácticamente inevitables como consecuencia de una labor de instrucción o investigación". Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento no esté en contacto con los actos de investigación y lo actuado en la etapa anterior, para que no tenga dentro de sí el influjo de la investigación en la formación de su convicción. 7.3.

Garantías contra la parcialidad judicial

Entendiendo a la garantía como un amparo que establece la Cons titución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales e, incluso del aparato estatal, para su mejor actuación y desenvol vimiento08^, es que nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha estipulado como garantías contra la imparcialidad judicial: la inhibición (deber del juez) y la recusación (derecho instrumental de las partes al servicio de su derecho a un juez imparcial). Tal como lo señala DOIG, ello equivale a ingresar en un terreno sub jetivo, en el que se deben determinar aquellas circunstancias que puedan influir en el juez y que son en la mayoría de casos ajenas al cumplimiento de la función y de difícil constatación089). 7.3 A.

La inhibición y abstención de los jueces

Se encuentra regulada en el artículo 53 y siguientes del Código Pro cesal Penal, la de los fiscales se encuentra en los artículos 61 numeral cuar to, y 62, mientras que de los auxiliares jurisdiccionales ofiscaleso los que cumplan una función de auxilio judicial (peritos) se encuentra prevista en el artículo 58 del Código anotado. (188)

ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal (2° ed.). Editorial Alternati vas. Lima. 1999. p. 61.

(189)

DOIG DÍAZ, Yolanda. Inhibición y Recusación, (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ,

Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (Compiladores). El Nuevo Proceso Penal. Pales tra Editores. Lima, 2005. p. 217.

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El objeto tanto de la inhibición como de la recusación es apartar al Juez o al Fiscal del conocimiento de la causa que está conociendo. Es de cir, la inhibición se trata del acto en virtud del cual el magistrado o' fiscal renuncia de oficio a conocer un determinado proceso al entender que su juicio puede ser perturbado por alguna de las causales previstas en el artí culo 53 del NCPP. En ese sentido, si bien el NCPP 2004 ha establecido las causales específicas por la que procedería la inhibición, pudiéndose concluir que el legislador ha asumido un sistema tasado, en realidad esto no es así; pues como se podrá apreciar de la lectura del articulado en comenta rio, el legislador ha decidido dejar una causal abierta(,90) bajo la cual se abarcaría un abanico de posibilidades que se entiende él no puede contemplar. Respecto a las causales que sí han sido expresamente contempladas, se encuentra aquella que previene que el Juez o Fiscal que haya intervenido anteriormente en el proceso como tal, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima, no podrá formar parte del Tribunal que decida la culpabilidad o inocencia del imputado. Esto con la finalidad de impedir que un juez que haya intervenido anteriormente en el proceso y base su decisión en pruebas que no han sido actuadas en el juicio oral, lo que a todas luces es violatorio del sistema adoptado por el NCPP acusato rio contradictorio. 7.3.2. Recusación La Recusación al igual que la abstención o inhibición garantiza la imparcialidad judicial. Es el acto procesal de parte(19,) tendiente a reque rir la separación del órgano jurisdiccional del representante del Ministerio Público, del auxiliar jurisdiccional o de los que cumplan una función de auxilio judicial por incurrir ellos en una causa que pone en duda su nece saria imparcialidad. (190)

(191)

Art. 53°,¡nciso 1: e) Cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte su impar cialidad. A diferencia de la inhibición o abstención que constituye un deber del juez, la recusación constituye un derecho de las partes.

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A decir de Picó I JUNOY, "la recusación surge del derecho que todo litigante posee a un proceso con todas las garantías y tiene como fin provo car la situación del juez que conoce de la res in ludido deducía por enten der que no podrá actuar con la debida objetividad". Para acreditar que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial, la parte deberá formular por escrito su pedido, sustentando las causales que, en el caso concreto, se hayan configurado, además de adjuntar los elementos de convicción que pudiera poseer. Esto es importante porque en la práctica legal era recurrente que por motivo de una demanda de hábeas corpus, de amparo o una queja disciplinaria interpuesta contra una deci sión jurisdiccional o alguna actuación del juez, paralelamente se recusara al magistrado bajo una causal genérica de temor de parcialidad contempla da por el Art. 31° del Código de Procedimientos Penales(192) y ahora por el Art. 53° inciso 1 literal e) del NCPP. Tal como se podrá apreciar, todos estos casos se subsumirían dentro de la ya explicada imparcialidad subjetiva, entendiendo las partes, que la parcialidad del juez se daría por haber el sujeto interpuesto una acción legal de recusación contra él. Sin embargo, como ya se señaló, la parciali dad subjetiva se debe probar, dicho de modo afirmativo, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario. No basta pues, con señalar que al magistrado se le ha interpuesto una demanda o una queja, es nece sario indicar los indicios objetivos que permiten sostener la existencia de una causal de recusación, para que el juez o Tribunal pueda realizar una valoración de los elementos de convicción con el caso en concreto y decidir si el juez recusado carece de imparcialidad. 7.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminar la etapa intermedia afecta su imparcialidad: la discusión del pleno de Arequipa En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos posturas de cara a la remisión de los actuados:

(192)

Ver, Acuerdo Plenario 3-2007/CJ-116, de fecha 16 de Noviembre de 2007, emitido por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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La primera posición que sostenía que la remisión de los actuados al juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, sí afectaba su imparcialidad; y la segunda posición que, la remisión de los actuados al juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, no afectaba su imparcialidad. 7.4.1. Actuados La problemática gira en torno a lo regulado por el Art. 353°, inciso 2, literal e) del Nuevo Código Procesal, el cual señala que el auto de enjuicia miento deberá indicar la orden de remisión de los actuados al Juez encar gado del juicio oral" y el Art. 354° inciso 2 establece de la misma manera que dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el Juez de la Investigación Preparatoria hará llegar al Juez Penal que corresponda dicha resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los objetos incautados, y se pondrá a su orden a los presos prevenidos" En este sentido, la pregunta es ¿qué debe entenderse por actuados? ¿A la remisión de los cuadernos jurisdiccionales, así como al expediente fiscal?. Siendo que la carpeta fiscal tiene como finalidad ordenar y con servar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Público para que una vez concluida la investigación preparatoria este pueda decidir, con el estudio y análisis de los actos de investigación su acusación o no con los elementos de convicción necesarios, de ahí que esta carpeta resulte irre levante para la etapa de juzgamiento y no se justifica su remisión, pues ya cumplió su finalidad en la audiencia de control de la Acusación. Pese a lo explicado en el párrafo anterior el Código Procesal Penal señala en su Art. 136° que el expediente judicial debe formarse con todos los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada del delito y las actuaciones complementarias realizadas por el Ministerio Público; es decir, con todos los actuados recabados e incorpo rados en el expediente fiscal durante la investigación. Pero un expediente judicial formado de esta manera constituye un modelo fiel de lo que fue el expediente judicial del antiguo modelo mixto con tendencia inquisitiva, cuyas características principales eran la rituali dad, escrituralidad y formalidad, lo que contraviene notoriamente el Siste ma Acusatorio Adversarial en la que la solución de los conflictos, la con163


vicción del juzgador, así como la información de primera calidad se rigen por los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad. 7.4.2. Afectación del principio del juez no prevenido El uso del expediente judicial trae como consecuencia la posibilidad que el juez de juzgamiento se vea tentado a dejar de lado la misión que la sociedad le ha conferido a través de este Nuevo Proceso Penal acusatorio adversarial de formar su convicción en base a pruebas, que sólo serán tales si se dan en el juicio oral bajo la actuación en base a los principios de inme diación, oralidad, concentración, continuidad, contradicción, publicidad, presunción de inocencia e imparcialidad;0935 y que forme su convicción en base a la lectura de los actuados. El enjuiciamiento oral y público tiene una estructura simple y con creta: jueces imparciales (no jueces que hayan leído el caso con anterio ridad en el "expediente") que atienden el litigio con inmediación y de un modo concentrado (no separado en decenas de audiencias que fraccionan la producción de la prueba o la escriturizan mediante incorporaciones "por lectura" del expediente); acusadores (fiscales o privados) que han prepara do el caso y pueden presentar la prueba de cargo en ese juicio, tomando sobre sí el deber de probar (y no el juego de presunciones encubiertas), imputados que han tenido tiempo de preparar su defensa, cuentan con ade cuado asesoramiento técnico y respecto de los cuales se presume su ino cencia y son tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario. Todo esto realizado mediante una dinámica de litigio sencilla (presentación del caso, producción de la prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.) luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia de inmediato. Todo esto, por supuesto, realizado públicamente094'.

(193)

En el mismo sentido refiere BURGOS MARINO: "El modelo acusatorio, al ser un modelo más compatible con la constitución, convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de jerarquía constitucional, pues refleja el diseño constitucional de proceso penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradicción, la inmediación o la pu blicidad, en el Nuevo Proceso Penal, se afecta a la Constitución. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema de audiencias". BURGOS MARINO, Víctor. Ob. Cit.

(194)

BINDER, Alberto. La Fuerza de la Inquisición y la Debilidad de la República, p. 18 (en línea) http://www.inecip.org/index.php?option;=com_docman&task=doc_dovvnload&gid =100&Itemid=14&mode=view

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Por ello, la remisión de los actuados al juez de juzgamiento a través del expediente judicial hace posible que el juez trate de buscar la verdad material o histórica a través de la lectura del expediente que si bien es refle jo de lo que se ha hecho en la investigación son sólo actos de investigación y por tanto por definición, no pueden fundamentar una sentencia sino sólo una medida temporal, como la acusación, o una medida de coerción. En ese sentido señala Víctor REYES: "carece de utilidad que el juez de conocimiento tenga acceso a los actos de investigación ya que esto vul nera la garantía de la imparcialidad, pues su decisión debe producirse tras merituar lo que vio y escucho en juicio, y no en mérito a la lectura de las actas, que bien puede realizar antes del juicio, lo que contraviene además los principios y garantías de oralidad, publicidad, inmediación, concentra ción y contradicción en la actuación probatoria"095'. Además el juez está asumiendo un rol meramente administrativo096' al mandar que se confeccione el expediente no profesionalizándose en su rol de juzgador que es el importante097', esta administrativización del rol del juez hace más dificultosa la función del juez de buscar su convic ción098', pues el juez de juzgamiento no es un funcionario que deba revisar (195)

REYES ALVARADO, Víctor Raúl. "Formación del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal", (En) Actualidad Jurídica. Lima. N° 179. Octubre de 2008. p. 184. (196) Señala BINDER: "La creación de un adecuado sistema de administración, específicamente orientado a la realización del juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho más aún en los primeros años del cam bio, donde no se puede esperar que se supla con "sentido común" muchos de los problemas que genera una inadecuada administración de los recursos para el juicio oral. Al contrario las lagunas y problemas que genera esta dimensión administrativa son llenadas por las vie jas prácticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con una premura inusitada, que el juicio oral "no funciona". BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 24. (197)

(198)

Pues el principio de división de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La obligación de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la función judicial y, además de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos de derechos humanos. BOVINO, Alberto. "El Principio Acusatorio como Garantía de Im parcialidad en el Proceso de Reforma de la Administración de Justicia Penal". (en) Pleno Jurisdiccional sobre Código Procesal Penal: Material de lectura. Centro de Investigaciones Judiciales. Lima. 2009. p. 14. Por ello señal Víctor BURGOS: "La separación de funciones es clave para fortalecer el sis tema del NCPP, y tiene su fundamento en la propia Constitución como ya se ha sostenido en líneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los procesos de implementación en nuestro país deben de esforzarse en consolidar y respetar la separación de funciones, caso

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la actividad de los funcionarios encargados de la investigación, como si de un superior se tratase. Esto se debe a que estas actividades administrativas van de la mano con la tendencia inquisitiva referida al control jerárquico que en ese siste ma por definición existía, pues el poder al ser dado por Dios al monarca, conferían a éste todos los derechos y a él volvían todas las funciones que hubiere delegado en los funcionarios de bajo rango, por ella también la creación de los recursos en el sistema inquisitivo como señala BINDER(I99): "La idea central de este modelo verticalizado, que confunde las distintas funciones jurisdiccionales (control de la investigación, juzgamiento, con trol de la sentencia, etc.) con un esquema de jerarquías, es uno de los re sabios más fuertes y sólidos del modelo inquisitorial y uno de los mayores reservorios de cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja función de este diseño (recordemos que se trata de un diseño de una "casualidad histórica") al servicio de la debilidad de la judicatura, de la concentración del poder en las cúpulas judiciales (luego vinculadas a las cúpulas políticas), de las afec taciones "internas" a la independencia judicial, del carácter "provisional" de la sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y el decisionismo sigue tan vigente como antes". Implica, además, el uso del expediente, una connotación ideológica de cuño inquisitivo, toda vez que el expediente judicial está íntimamente ligado al estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el secreto y lo prolongado de las actuaciones, por ello señala BINDER(200) que en el siste ma inquisitivo el conflicto no se da ya en relación a la víctima y el ofensor sino entre el Estado y el delincuente, "el duelo será entre el infractor y el restaurador del orden (el inquisidor, representante del monarca o de su orden público). Este duelo se desarrollará a través de un trámite (sin duda desigual) cuyo objetivo no será la decisión final (la sentencia) sino restau rar durante el trámite y gracias a él, la relación de obediencia (confesión como sumisión). Desde entonces se ha establecido la primacía del trámite y ese trámite como ejercicio de poder. Nuestros actuales sistemas de justicia

(199)

contrario, no se consolidará el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisi tivo permanecerá, manteniendo el trámite de papeles y del expediente, afectando con ello el diseño constitucional de! proceso penal acusatorio". BURGOS MARINO, Víctor. Ob. Cit. Ibídem.

(200)

BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 5.

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penal conservan todavía esta característica y ello explica la persistencia del expediente como práctica fundamental y fundacional de nuestros sistemas judiciales. El trámite es la expresión material del conflicto secundario". Es por ello que el expediente judicial no debe estar en las manos del juez de juzgamiento pues al existir la posibilidad de su uso indebido se está configurando la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el Estado a través de la dación de la normativa procesal esta posibilitando que se sen tencie en base a actos de investigación, que se formen pre-juicios en base a ellos y por tanto que la función del juez en el sistema adversarial cambie a una búsqueda de la verdad histórica, lo que es contrario al espíritu de la reforma procesal penal peruana. Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto las actuaciones están reflejadas en él y de hecho sirven para el desarrollo del juicio en la medida que se tiene certeza de que lo que se ha actuado en la investigación está reflejado en el expediente y será materia de la actuación probatoria, recuérdese que la diferencia entre actos de investigación y actos de prueba no está en la materialidad de los actos sino en las funciones y las etapas en las cuales se han dado. Como se ve de lo anterior, la remisión del expediente judicial al juez penal afecta seriamente la imparcialidad objetiva del juez(20l), desnaturali zando su función en el proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo actos de prueba con actos de investigación y dándole funciones adminis trativas cuando lo esencial a él es la función decisoria. Pero esto no quiere decir que el expediente judicial tenga que desapa recer, pues es necesario que el expediente exista en la medida que los litigan tes tengan la oportunidad de poner en práctica su teoría del caso con todas las herramientas posibles, teniendo como base el expediente judicial donde se encuentran los actuados, sustento probatorio de la teoría del caso. (201)

Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Español señala: "Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el jui cio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el ánimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado, quebrantándose la imparcial idad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función instructora y la juzgadora". Sentencian 0 145/88, del 12/7/88 (cit.) BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales de Recusación No Escritas en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, (en) Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1998. p. 56.

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Por esto el expediente debe estar en las manos de las partes, mas no del juez de juzgamiento que vería afectado su imparcialidad. En ese sentido una vez que el juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe remitir al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para que conozca del caso y la imputación concreta que se hace al procesado, es decir se le puede remitir como expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia (no siendo tampoco tan relevante en la medida que la acusación se hará de forma oral en el alegato de apertura y de clausura que deben ser valorados por el juez de juzgamiento). El llamado expediente judicial debe ser elaborado por el juez de la etapa intermedia y debe ser enviado a las partes para que hagan uso de su derecho según el artículo 137.1 correspondiente al pedido de incorporación o exclusión de alguna actuación que obre en el expediente judicial, trami tándose esto como un incidente de la etapa intermedia. Esto no implica una vulneración de la legalidad ni una aplicación difusa de la Constitución, como se podría pensar a raíz de una polémica suscitada por la aplicación de las llamadas buenas prácticas en el proceso de implementación del código procesal penal(202)(203). Entonces lo que se hace no es un control difuso de la Constitución sobre la normativa procesal penal (pues éste tiene sus propios postulados y reglas), sino hacer lo que es función del juez: interpretar de la mejor forma el Código Procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la Constitución y orientando hacia ella la interpretación que se haga.

(202)

(203)

SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la Determinación Racional de los límites del Procesa miento Penal Acusatorio, (en línea) http://www.incipp.org.pe/¡ndex.php?mod=documento &com=documento-busqueda&secID=l&search=salas&catID=8. "Se ha producido en los Distritos Judiciales del Perú en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal, una divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones procesales y la conducta judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las denominadas "buenas prácticas" que monitorean diversos organismos especializados de carácter internacional". BURGOS MARINO, Víctor. Ob. Cit. "Algún sector contrareformista ha señalado que el pro ceso penal obedece únicamente a la ley ordinaria, y no a la constitución, y, que para aplicar la norma constitucional de forma directa, el código procesal tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos constitucionales tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una norma programática o de desarrollo".

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Por ello si la normativa entiende que se debe de enviar los actuados al juez de juzgamiento, este envío no puede afectar la imparcialidad judicial que está reconocido en la Constitución y en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos. Entonces la mejor forma de interpretar esta norma es enviando el cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento y el cua derno con las piezas de convicción a las partes quienes tendrán que litigar y hacer llegar al juez información de calidad para que él pueda resolver(204). Lamentablemente el Pleno adoptó por mayoría la segunda postura que enuncia lo siguiente: "La remisión de los actuados al juez de juzga miento, al término de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad", siempre que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de él, lo cual como hemos visto no es cierto. 7.4.3. Conclusiones De lo analizado hemos visto como las prácticas acusatorias se van imponiendo en el criterio de los jueces, toda vez que es necesario para poder llevar de forma exitosa este proceso de reforma que en esta etapa se encuentra en plena lucha de prácticas (inquisitivas vs acusatorias). A pesar de ello, existen aún rasgos inquisitivos pero que auguramos van a desapa recer por el bien del proceso penal acusatorio peruano, al menos esa es la tendencia como reflejo el Pleno Regional sobre el NCPP de Arequipa. La reforma procesal penal privilegia la oralidad como herramien ta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar infor mación de alta calidad al juez por las partes, propia de una metodología acusatoria, por ello el uso de actas puede ser fácilmente reemplazado por audio o videos, no siendo necesario que todo esté objetivado en actas. (204)

En sentido similar dice Víctor REYES: "el juez de la investigación preparatoria después de realizar la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal, dicta el auto de enjuicia miento y debe remitir este instrumental y el registro de la audiencia respectiva, es decir al grabación de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir para formar el expediente judicial... de esta manera se garantiza que el juez al recibirlos actuados no tenga contacto con las actuaciones efectuadas en la etapa de investigación preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se actuaran en el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prueba, coadyuvar para la concurrencia del testigo y el perito" REYES ALVARADO, Víctor Raúl. "Formación del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal". (En) Actualidad Jurídica. Lima.N 0 179. Octubre de 2008. p. 183.

169


La audiencia representa el escenario básico y fundamental de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una apelación sin respetar la contradicción, publicidad e inmediación pro pia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo, por ello se hace necesario que en la apelación de autos se realice una audiencia, si no, no se debe admitir este recurso. Los defectos formales de la acusación son aquellos vicios que va yan en contra de los requisitos establecidos en los artículos 135° y 349° del Nuevo Código Procesal penal. Estos defectos, según lo establecido en el artículo 352.2 del mismo código, son pasibles de observación durante la audiencia preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensión de dicha audiencia, con la exigencia de subsanar el o los defectos identificados; sin embargo, de apreciarse defectos sustanciales en la acusación, procede el sobreseimiento de la causa. El hecho que el expediente se forme en el despacho judicial hace que se ponga en riesgo la imparcialidad judicial, porque está latente la posibi lidad que el juez lea lo actuado. Es verdad que esto depende de cada juez y su compromiso con las practicas acusatorias, pero mientras estemos en esta época de lucha de prácticas, dejar el expediente en el juzgado implica un riesgo demasiado grande que configura una vulneración a la imparciali dad objetiva, pues esta no se debe de verificar en el caso concreto sino que basta que el Estado no asegure la manutención de la imparcialidad para que se configure. 8.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La presunción de inocencia ha sido formulada desde su origen, y así debe entenderse, como un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurídica(205), por ello es considerada como un derecho fundamental. Este derecho fundamental presenta diferentes vertientes: a) Como principio informador del proceso penal (esto es, como concepto en torno al que se construye un determinado modelo procesal), b) Como regla de (205)

CLARIÁ OLMEDO. Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. EDIAR. Buenos Aires. 1960. p. 232.

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tratamiento del imputado durante el proceso penal (el imputado es ino cente hasta el final y las medidas restrictivas de sus derechos deben ser mínimas), c) La presunción de inocencia como regla de prueba, y d) La presunción de inocencia como regla de juicio. A continuación desarrollemos estos aspectos de la presunción de inocencia. 8.1.

Como principio informador del proceso penal

Esta vertiente de la presunción de inocencia, entendida como princi pio informador del proceso penal, implica que la presunción de inocencia actúa como directriz que marca el camino a seguir por el proceso penal. En tal sentido, la presunción de inocencia es un derecho fundamen tal que se le reconoce al imputado con la principal finalidad de limitar la actuación del Estado en el ejercicio del iuspunendi en todo lo que pueda afectar a sus bienes o derechos, esto es, constituye un supuesto de inmu nidad frente a ataques indiscriminados de la acción estatal. Por tanto, la presunción de inocencia tiene como fin encontrar el justo equilibrio entre esos dos intereses contrapuestos: por un lado, el interés del Estado en la represión de la delincuencia y, por otro, el interés del imputado en la sal vaguardia de su libertad y su dignidad(206). La presunción de inocencia asume, pues, un papel central desde un punto de vista político, que viene a establecer los límites entre el individuo y el poder<207). Por tanto, la presunción de inocencia, junto con el resto de garantías procesales, busca minimizar el impacto que la actuación estatal está llama da a producir en el ejercicio del ius puniendi. 8.2. Como regla de tratamiento del imputado La presunción de inocencia, en tanto regla de tratamiento al imputa do, impone la obligación de tratar al imputado como si fuera inocente.

(206) (207)

FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Editorial IUSTELL. España. 2005. p. 120 Ibídem.

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Como tal, la presunción de inocencia impide la aplicación de medi das judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpable y, por tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una anticipación de la pena(208). De manera que, por este principio, se reconoce la inocencia del im putado hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad. Este principio es consagrado en el Art. 2, inciso 24, lit. e de la Constitución Política, el mismo que prescribe lo siguiente: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Asimismo, esta regla se pronuncia respecto del antagonismo entre la presunción de inocencia y la prisión preventiva, ya que garantiza que la restricción de la libertad se realice sólo legítimamente (cuando exista probabilidad de la imputación y respetando en su aplicación los principios de necesidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente, provisionalidad, y judicialidad). Ello se refleja a nivel carcelario y penitenciario, pues mientras la sen tencia no se halle firme, es decir, mientras no se haya destruido totalmente la presunción con prueba de certeza, no es posible mezclar en el mismo centro de reclusión a quien se encuentra en detención preventiva con quien ya ha sido condenado(209). Así por ejemplo, el Artículo 5 del Título Preliminar de la Ley Orgá nica general penitenciaria del Reino de España, establece lo siguiente: "El régimen de prisión preventiva tiene por objeto retener al interno a disposición de la autoridadjudicial. El principio de la presunción de inocencia presidirá el régimen pe nitenciario de los preventivos".

(208)

ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza dell'imputato. Editorial Zanichelli. Bologna.

(209)

PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Primera edi ción. Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 36.

1979. p. 16 (cit.) FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. Cit. p. 123.

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8.3. Como regla probatoria La presunción de inocencia, en tanto regla probatoria, implica la ne cesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías, de tal forma que su inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a dictar una sentencia absolutoria010'. Esta fase de la presunción de inocencia, contiene a su vez ciertas manifestaciones, que se encuentran reconocidas por nuestro NCPP en el inciso 1 del artículo 2, al referir lo siguiente: "Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad me diante sentenciafirmedebidamente motivada, para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales..." De lo establecido por el NCPP, podemos deducir los requisitos que ha de cumplir la presunción de inocencia como regla probatoria, lo que se manifiesta en las siguientes afirmaciones: 1.

Sólo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada, puede conducir al juzgador al convencimiento de la culpabilidad del acu sado. De manera que si no se produjese tal convencimiento, debe operar la presunción de inocencia. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo español ha señalado en jurisprudencia lo siguiente: "En definitiva la presunción de inocencia, en nuestra doctrina, está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva con dición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones"'2"1.

(210)

FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob Cit. p. 193

(211)

Tribunal Español STCN° 124/2001, Madrid, 15 de agosto de 2001.

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A partir de aquí queda sentada la separación entre la función de acu sador y la de juzgador, impidiendo que el órgano jurisdiccional asu ma el rol de acusador, ya que la acusación tiene la carga de descubrir hipótesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahipótesis y contrapruebas. Con ello se resalta de manera imperativa que es el Estado quien debe probar la culpabilidad que imputa al sujeto en la acusación. En un modelo inquisitivo, era el imputado quien tenía que demostrar con actos de prueba su inocencia, es decir, en este modelo el inculpa do ingresaba al procedimiento bajo la presunción de culpabilidad. No obstante, un proceso penal regido por el principio acusatorio, confiere al Fiscal la facultad persecutoria y la carga de la prueba (onus probandí), en este sentido, es el órgano requiriente, el desti nado a probar la culpabilidad del imputado, y para tal fin, deberá acopiar suficientes medios de pruebas incriminatorias susceptibles de poder enervar y destruir el estado jurídico de inocencia'2'21. Entonces, como manifestación de la carga de la prueba, sólo los me dios de prueba proporcionados por el Fiscal pueden enervar la pre sunción de inocencia. 2.

La prueba practicada debe constituir una suficiente actividad proba toria de cargo. En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocen cia, no se requiere probar su inocencia y como correlato, la Fiscalía ha de satisfacer un determinado estándar de convicción para conde nar al acusado. Para ello, la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barreras de la contradicción, de manera que se presente como información de alta calidad. Significa este presupuesto que debe existir una mínima actividad probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria, que después, sometida a valoración judicial, conduzca a la íntima convicción de culpabilidad, de manera que se hayan probado todos los hechos obje-

(212)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis, Nuevo Código Procesal penal. Ob Cit. p. 84.

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to de la acusación y que se haya agotado el debate contradictorio en todos los medios de prueba. Esto último se encuentra reafirmado por la Sentencia de Casación N° 03-2007, la que en su fundamento séptimo establece lo siguien te: "Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (...) ello quiere de cir primero, que las pruebas - así consideradas por la ley y actuados conforme a sus disposiciones- estén referidas a los hechos objeto de imputación - al aspecto objetivo de los hechos - y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio". 3.

La prueba con las características reseñadas, debe haber sido obte nida y practicada con el respeto de los derechos fundamentales y garantías procesales que corresponda. Con ello se tiene que la prueba, que tenga la potencialidad de des virtuar la inocencia del acusado, ha de ser obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. Esto implica una incorporación de las pruebas respetando los principios de pertinencia, conducencia, utilidad, relevancia y por sobre todo principios de orden constitucio nal. Asimismo, dentro del juicio oral la prueba ha de actuarse bajo el respeto de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y concentración. Esto ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional Español, quien ha señalado lo siguiente: "La presunción de inocencia se basa en dos principios claves: primero, el de la libre valoración de la prue ba, que corresponde efectuar a jueces y tribunales por imperativo del articulo 117°.3 CE; segundo, para desvirtuar esta presunción es preciso que se den medios de prueba válidos y lícitamente obteni dos utilizados en el juicio oral, dando siempre lugar a la defensa del acusado"013). Solo se admite por excepción en materia probatoria la prueba anti cipada y la preconstituida, que se prevea de imposible reproducción

(213)

STC N° 82/1988, Madrid, 22 de octubre de 1988.

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y siempre que se garantice el derecho de contradicción y de defensa. De manera que se excluye la incorporación y valoración de pruebas ilícitas. 8.4. Como regla de juicio La presunción de inocencia, en tanto regla de juicio, supone que en el caso que el órgano sentenciador, tras la valoración del material probatorio obrante en el proceso, tenga dudas sobre la culpabilidad del acusado, debe declarar su inocencia. Por tanto, el órgano jurisdiccional debe absolver en los casos en los que no haya alcanzado la certeza necesaria acerca de la culpabilidad del acusado sobre la base del material probatorio disponible. Como es sabido, la duda racional, la incertidumbre irresoluble, es la que determina la apli cación del expediente formal de decisión. La regla de juicio, pues, consti tuye una regla de clausura sobre la decisión fáctica(214). El contenido de esta regla de juicio, que varía dependiendo del tipo de proceso ante el que nos encontremos, está conformado en el proceso pe nal por la aplicación del principio in dubio pro reo. En tal sentido, cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria, ni las hipótesis en compe tencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio in dubio pro reo, contra la primera. Este principio, equivale a una norma de clausura sobre la decisión de la verdad procesal fáctica que no permite la condena mientras junto a la hipótesis acusatoria permanezcan otras hipótesis no refutadas en compe tencia con ellas(2,5). En tal sentido, en la base de la regla de juicio que constituye la pre sunción de inocencia, está el principio in dubio pro reo y, por tanto, asume relevancia constitucional0'6'.

(214) (215) (216)

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. 1998. p. 151. Ibídem. ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza dell' impútalo. Editorial Zanichelli. Bologna. 1979. (cit.) FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. Cit. p. 190.

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8.5. In dubio pro reo Este principio no tiene acogida directa en nuestra legislación vigente, es así que el artículo 139 inciso 11° de la Carta Magna, únicamente consa gra al instituto de la duda desde un punto de vista de preferencia normati va, por lo que en la hipótesis del precepto constitucional, en caso de existir duda en la aplicación de una Ley Penal o en el supuesto de conflicto, debe preferirse la más favorable al reo. Mas, si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no está ex presamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a.la presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo Io de la Carta Fundamental){217). El Código de Procedimientos Penales, no recoge esta importante fi gura y recién el proyecto del Nuevo Código Procesal Penal, contiene un valioso Título Preliminar que sostiene la invocación de la duda razonable sobre la responsabilidad penal del imputado. Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, "el indubio pro reo no es un derecho subjetivo. Se trata de un principio de jerarquía cons titucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, sea para resguardar su plena vigencia, sea para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restricción es siempre la excepción y nunca la regla"(218). Se puede afirmar que el principio in dubio pro reo, es aplicable en aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una actividad probato ria con todas las formalidades establecidas en la ley, las pruebas obtenidas dejan duda en el ánimo del juzgador respecto a la existencia de la culpabi lidad del acusado o ante la existencia de dos argumentos que imprimen la misma convicción; luego, ante disyuntivas con idéntico grado convictivo procede la absolución del sentenciado. El dudar, implica que el ánimo del (217) (218)

Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC. Lima. De fecha 13 de octubre del 2008. Caso: Giuliana Flor de Maria Llamoja Hilares. Exp. N.° 1994-2002-HC/TC. Huánuco. De fecha 27 de setiembre de 2002. Caso: Rudecindo Adriano Huanca Céspedes.

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juzgador se encuentra incierto entre dos juicios contradictorios sin poder decidir por uno de ellos(219). Para esclarecer de manera adecuada la aplicación de la presunción de inocencia en tanto regla de juicio, es preciso establecer la diferencia entre insuficiencia probatoria pruebas y duda razonable. En el primer supuesto, estamos ante la inexistencia de material pro batorio de cargo, lo que impide al juez realizar la valoración correspon diente de tales medios probatorios y le impide, por consiguiente decidir so bre la responsabilidad o no del acusado. Mas esta carencia es producto de una deficiente actividad probatoria del órgano encargado, en este caso de la Fiscalía, lo que puede relacionarse con una falta de quien tiene la carga de la prueba, y ante este supuesto opera la presunción de inocencia como regla probatoria, al no cumplirse las exigencias que esta regla implica, y como tal, el resultado es la absolución del acusado. Sin embargo, cuando sí existen pruebas de cargo, pero que no han sido suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del imputado, dado que al igual que la fiscalía la defensa proporcionó medios de prueba del mismo peso que los de la fiscalía, estamos ante el supuesto de duda razonable. Es así que en la insuficiencia probatoria no existen pruebas, o las que existen son mínimas, y en la duda razonable, en cambio, existen pruebas tanto para la culpabilidad como para la inocencia y es precisamente ante ese supuesto que se aplica la presunción de inocencia. 9.

NE BIS INIDEM. INTERDICCIÓN DE PERSECUCIÓN MÚLTIPLE

El principio de ne bis in idem impide que una persona sufra una doble condena o vuelve a afrontar un proceso por un mismo hecho; es por ello que se trata de una garantía personal que juega a favor de una perso na y nunca en abstracto -pues existe una cosa juzgada en abstracto- por el contrario, el efecto de cosa juzgada(220) - ya se trate de una sentencia, (219)

AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. http://www.reformapenal. inacipe.gob.mx/pdf/Numero8(3aepoca)/01 AguilarLopezSp.pdf (220) En este sentido, CARRIÓ, Alejandro D. Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. Edi torial Hamurabi. Buenos Aires 2004. pp. 445-446; citando un caso, nos ejemplifica el tema. "En el caso Plaza, la Corte volvió a afirmar el rango constitucional de la garantía contra el

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de un sobreseimiento o de cualquier tipo de resolución que ponga fin al proceso- siempre tiene una referencia directa a la persona que ha sido involucrada(221). Conforme a ello MAIER señala que la garantía no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera sea la solu ción del caso. Por ello la condena, la absolución o el sobreseimiento de un imputado no ampara a otro, aunque el fundamento sobre la base del cual se arribó a una solución determinada sea común o se trate de un caso de participación criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones que, referidas a él, en general o individualmente, son efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado. Ello indica que como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee efec to extensivo; ello porque la garantía torna inviable una persecución penal ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los intentos repetidos para condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia para transformar el ilícito, lo que es antijurídico y punible<222).

doble juzgamiento, esta vez en función de los principios de cosa juzgada. Allí un proceso por contrabando había sido beneficiado con un sobreseimiento definitivo dictado solo a su respecto, existiendo solo otros coprocesados a los que se les mantuvo afectados a la causa. Ese sobreseimiento no fue impugnado, quedando por consiguiente firme. Posteriormente el juzgado actuante dicto un nuevo sobreseimiento respecto de los otros coprocesados la querella apelo. La Cámara, sosteniendo que el juez de primera instancia era incompetente para entender en la causa, declaro la nulidad de todos los sobreseimientos dictados, incluso el del procesado cuya resolución había quedado firme. Ante ello, este interpuso recurso extraordinario en el que sostuvo que se habían desconocido los efectos de la cosa juzgada, violándose en consecuencia la garantía del non bis in ídem. La Corte hizo lugar al recurso. Luego de recordar la jerarquía constitucional de la cosa juzgada, el alto tribunal paso a analizar si la resolución recurrida podía ser considerada como una sentencia definitiva. Así señalo que si bien esa resolución no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se le imputa (al recurrente), cabe equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o de tardía reparación ulterior. El derecho federal invocado, segunda corte, no era otro que el de la prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido... (siendo) solo susceptible de tutela inmediata. Y aquí el alto tribunal cito el criterio el criterio de "Ganra de Naumow", en una nueva sanción por el hecho ya penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra. Sobre la base de estos postulados, la corte entendido que la cámara a quo había desconocido los efectos de un sobreseimiento definitivo firme, lo cual no estaba autorizada a hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden público relativos a la competencia penal". (221) BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 17. (222) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. pp. 605-606.

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El alcance de esta garantía no sólo comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o más, en razón de una misma in criminación, sino que también importa la prohibición de una persecución paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes(223), y en ese sentido lo entiende BINDER(224) cuando se ñala que teniendo en cuenta la necesidad de limitar continuamente el poder penal del Estado y, por otra parte, los costos personales que siempre aca rrea un proceso penal, se le debe dar a esta garantía la interpretación más amplia posible. Doctrinalmente, el principio del ne bis in idem ha sido analizado desde dos perspectivas(225), así tenemos: el ne bis idem material y, el ne bis idem procesal. 9.1.

Ne bis in idem material

El principio de ne bis in idem material, tal como ha sido señalado en jurisprudencia vinculante(226), tiene conexión con los principios de propor cionalidad y legalidad, así: El principio de proporcionalidad se encuentra vinculado a la llamada "prohibición de exceso", esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto

(223)

Al respecto CARRIÓ, Alejandro D. Ob. Cit. p. 451. cita el caso "Rava", y señala: "La Corte volvió a ocuparse de la garantía del non bis in idem. Se trata de una contienda negativa de competencia entre un juez federal de mercedes y un juez provincial, por el juzgamiento de los hechos resultantes de un accidente ferroviario. Un tren había arrollado a un automóvil particular conducido por Rava, produciéndose la muerte de sus acompañantes. El juzgado federal interviniente sobreseyó parcial y definitivamente respecto de la eventual comisión del delito de entorpecimiento de servicios públicos, declarándose incompetente para pro nunciarse sobre la responsabilidad de Rava por homicidio culposo. El juzgado provincial en turno rechazo también su competencia y la cuestión debió ser dirimida por la Corte. El Alto Tribunal otorgó competencia al juzgado federal. Para ello tuvo especialmente en cuenta que cualquiera fuera la calificación de los hechos, se trataba de un único "acon tecimiento". Sobre esa base, agregó la Corte: ... la decisión del magistrado nacional en cuanto propicia... un juzgamiento por separado, importa la posibilidad de violar la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido para este tribunal." (224) BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 164. (225) Ver, SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 104. (226) R.N. 2090-2005, ejecutoria del 17 de junio de 2006, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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que el artículo VIII del título preliminar del código penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. El principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido a que sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas previa mente. Por otro lado, desde una perspectiva material, el principio ne bis idem presenta dos exigencias: 9.2. Triple identidad En cuanto a la aplicación concreta de esta garantía se ha establecido en la doctrina la exigencia de tres requisitos los cuales se suelen identificar con los nombres latinos: eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecución), eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución). En ese sentido para que se pueda hablar de violación de esta garantía tienen que presentarse tres requisitos concurrentemente: que la persecu ción penal recaiga sobre la misma persona que ya tiene un pronunciamien to final o que ya viene siendo perseguida, que se trate del mismo hecho punible, nótese que no estamos diciendo calificación jurídica sino hecho fáctico sobre el cual recae la investigación y; por último, que se trate del mismo motivo de persecución, es decir, la aplicación de una sanción. i.

Respecto al primer requisito, identidad de la persona perseguida, si bien no hay tanta controversia como los otros requisitos, es necesario aclarar un problema. La problemática gira en torno a la circunstancia de que en un proce so penal se sancione y multe al representante de una empresa y si multáneamente se multe, por el mismo monto, a la empresa a la cual representa. Bajo ese supuesto tenemos una aparente violación del principio ne bis in idem en tanto que la sanción (multa) imputada a la persona jurídica deviene en repetitiva en medida que la misma que recae sobre el representante ya contiene, en sí, una sanción adminis trativa, de tal modo que la primera pierde todo sentido. Esta solución 181


fue la planteada por el Tribunal Constitucional español, pero no es la postura mayoritaria. Nuestro tribunal, en este aspecto, se ciñe a la doctrina mayoritaria que prescribe que entre la persona jurídica y su representado no hay identidad formal alguna, en Io lugar por que la persona jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros (Art. 78 del CC); y en 2° lugar, debido a la imposibilidad de imponer una sanción penal como tal a la persona jurídica. Por último, es pertinente mencionar que la identidad personal siempre debe recaer sobre el autor del injusto, siendo indiferente si la identidad recae sobre el agraviado o la víctima. ii.

(227) (228)

Cuestión distinta suscita cuando tocamos el segundo requisito, iden tidad de los hechos, pues como ya lo dijimos se trata de una identidad fáctica no de una identidad de calificación jurídica, pues si los hechos son los mismos aunque con distinta calificación jurídica la garantía del ne bis in idem no permitirá que se inicie una doble persecución. En palabras de MAIER(227), refiriéndose al segundo requisito, explica que de lo que se trata es de impedir que la imputación concreta, como atribución de un comportamiento históricamente determinado se repi ta, cualquiera sea el significado jurídico que se le haya dado, en una y otra ocasión, al nomen iuris empleado para calificar la imputación o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento de periodo determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior. En ese sentido, la doctrina afirma que, para que opere la garantía del ne bis in idem, es necesario que se mantenga la estructura fáctica. Es decir, que en términos generales el hecho sea el mismo, caso contrario, sería muy fácil burlar esta garantía mediante la inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequeña variación en la hipótesis delictiva(228).

MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ob. Cit. pp. 605 al 607. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 167.

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Sin embargo, este es un tema que todavía sigue en discusión pues, es muy abstracto delimitar la estructura básica de la hipótesis fáctica, pero creemos que esto debe ser interpretado de una manera amplia que permita la aplicación del principio del ne bis in idem y solo cuan do realmente se trata de hechos diferentes será admisible una nueva persecución penal. Así, una vez identificado que la identidad fáctica esencial existe, rige el principio ne bis in idem aun cuando en la posterior persecución se afirmen nuevas circunstancias o un modo diferente de participación o se pretenda una calificación legal distinta. Entonces, se pueden agregar a la conducta "accidentes" de lugar, tiempo o modo, por ejemplo, que existan nuevas víctimas. También circunstancias agravantes, por ejemplo, el uso de armas agrava el robo simple. También hechos psíquicos, como la intención de ma tar que agravaría el homicidio culposo. O hechos jurídicos, como el matrimonio entre agresor y víctima que convertiría el homicidio simple en parricidio. También cuando en la nueva persecución se afirme una forma diferente de participación delictiva, por ejemplo se sobresee al imputado como autor y se lo pretende perseguir de nuevo como instigador del mismo delito. Así en el grado de ejecución, se le condena por tentativa y se le pretende perseguir por el mismo delito pero consumado. En todos estos casos, a pesar de las nuevas circunstancias descritas, el hecho fáctico en su aspecto esencial es el mismo, por lo que rige plenamente el principio ne bis in idem. Entonces, siendo que el objeto del proceso es el mismo y, que en el primer intento que tuvo el Estado de investigar y probar el delito, el tribunal que decidió sobre la acusa ción debiera haber podido conocer todas estas nuevas circunstancias invocadas en la segunda y, ello no sucedió por defectos de la primera persecución, no se puede procurar mejorarla, repitiéndola. En cuanto a la identidad de fundamento o causa petendi, nos referi mos a que dos tipos de proceso que responden a diferentes diseños de la acción, no se pueden acumular; no se podría tramitar, por ejemplo, en vía civil un proceso que también se está tramitando en la vía penal simultáneamente sobre los mismos hechos. 183


Este criterio es el más importante y recién es recogido, dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal, expresamente en el artículo IX del Anteproyecto del Código Penal: "Nadie podrá ser procesado, ni sancionado [...] siempre que se trate del mismo [,..]fundamento". La causa petendi en desarrollo no es otra que la referente a \a razón de la persecución, de la pretensión que tiene el Estado tras la verifi cación de un hecho: "Se está en presencia de ne bis in idem cuando se sanciona dos veces sobre un mismo hecho y una misma persona si es que el fun damento de la persecución punitiva es la misma" En otras palabras, la identidad reside en la motivación que tiene el ius puniendi de perseguir el delito o la infracción. Una corriente manifiesta que la identidad de fundamentos radica en los bienes jurídicos que protegen las valoraciones normativas. Sin embargo, esta postura deviene en insuficiente en medida que es vá lida únicamente para el ne bis in idem cuyo ámbito de aplicación es en el Derecho Penal, mas no en el Derecho Administrativo Sancio nado^ lo que trae como resultado una desvirtuación total de lo que busca el legislador. Otra atingencia es que si así fuese, se presen tarían situaciones injustas en las que se pueden apreciar, por ejem plo, este supuesto hipotético: "en el año 2000 el delito de lavado de dinero tutelaba la salud pública. Asimismo, en Argentina este delito resultaba (y resulta) punible por afectar la administración de justicia. Entonces, resultaría injusto que se inicie en el Perú un proceso penal por lavado de dinero a una persona que cumplió una pena, por los mismos hechos, en Argentina bajo el sólo argumento que se tratan de distintos bienes jurídicos: en uno salud pública y en otro adminis tración de justicia". Una segunda corriente manifiesta que no hay identidad alguna entre los fundamentos del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador en la medida que cada uno de ellos responde a una exi gencia propia de sus respectivas materias. Como se dijo, en el principio de lesividad prima el grado de afecta ción que se pueda ocasionar a los bienes jurídicamente protegidos

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por nuestro ordenamiento y, por ende, la disciplina que tiene pre eminencia para estos efectos es el Derecho Penal, a diferencia del Derecho Administrativo Sancionador cuyas normas están basadas en "criterios de afectación general, [o] estadística en todo caso" que tienen como finalidad "asegurar las expectativas referidas al funcio namiento global de un sector del tráfico social y tiene como finalidad únicamente que estos sectores no colapsen". Si bien, esta última postura, parece la más adecuada, al analizarla mejor nos daremos cuenta que tampoco recoge la intención del legislador. Así, si asumimos la citada postura, estaríamos diciendo que: cada vez que estemos frente a un ilícito penal y, cuando ello implique necesaria y previamente la comisión de una infracción, nunca se incurrirá en ne bis in idem cuando se sancione por dos vías distintas un mismo hecho, incluso, llegando al supuesto en que para un tribunal los hechos verdaderamente existan mientras que para otro no. De esta manera, podemos citar el siguiente ejemplo: para la comisión del Homicidio Culposo agravado contenido en el segundo párrafo del articulo 111 del Código Penal es necesario que previamente a ello se haya tenido que conducir bajo estado de ebriedad o estupefacientes, lo que significa la comisión necesaria de una infracción vehicular. Bajo este supuesto, ¿resulta necesa rio multar administrativamente al sujeto cuando tal conducta es reconocida como un paso previo y necesario para configurar el tipo recogido en el Art. 111 en su versión agravada, por el simple hecho de argumentar que ambas sanciones responden a exigencias diferentes -una al Derecho Penal y otra al Derecho Administrativo Sancionador-? Sin duda alguna, la multa deviene en absurda ya que tal y como está recogida en dicho artículo, es un elemento con el cual se agrava el tipo base en su versión culposa y ello debido a que, la identidad de fundamento no responde a la exigencia particular de cada especia lidad del derecho, sino más bien a la exigencia del "supraderecho" en el que están recogidas ambas disciplinas: Derecho Sancionador, en la medida que ambas significan el ejercicio del ius puniendi que persigue la conducta antijurídica manifiesta en un hecho concreto (Teoría de la unidad). 185


En resumen, la identidad de fundamento consiste en el hecho que ambas disciplinas (Derecho Penal y Derecho Administrativo) formen parte de la expresión del ius puniendi; claro está que esto no significa que para todos los supuestos se proscribirá el procedimiento administrativo, sino que, por el contrario, el ámbito de libertad del Derecho Administrativo dependerá de los márgenes que le establezca el Tribunal Penal; así: a)

b)

c)

En los casos donde hay una sentencia condenatoria, quedará prohibi da la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo sujeto y mismo fundamento en la vía administrativa; En el caso de sentencia absolutoria o sobreseimiento, la adminis tración estará habilitada para iniciar o continuar el procedimiento sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actuaciones judiciales consideradas como probadas y, finalmente, No se abrirá el procedimiento administrativo sancionador en los ca sos en que el órgano judicial ha declarado la inexistencia del hecho que motivó la actuación jurisdiccional o quede demostrada la no par ticipación del sujeto en el hecho incriminado tanto administrativa como judicialmente.

En conclusión, no es posible aplicar una doble sanción siempre que se presente la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. 9.3. Concurso aparente de leyes Se aplica en el concurso aparente de leyes, por la cual se impide que por un mismo contenido de injusto puedan imponerse dos penas crimina les. No se podría sancionar a una persona por homicidio simple y luego por asesinato. Esta garantía afecta a la aplicación de varias normas que se refieren a una identidad de sujeto, hecho y fundamento, no se le pueden aplicar dos normas distintas cuya fundamentación sea la misma tutela del mismo bien jurídico. En resumen, esta garantía opera en la concurrencia entre leyes pena les y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, cuya virtud veda, en este caso, que una misma infracción pueda resultar doblemente sancionada.

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9.4. Ne bis in idem procesal Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente más de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente pendiente más de una persecución penal con relación al mismo hecho delictivo. 9.4.1. Ne bis in idem procesal: sucesivo Esto quiere decir, que si existe una sentencia consentida o ejecutoria da por un hecho, no se puede abrir un nuevo proceso por este mismo hecho. Entonces, nadie puede ser condenado por el mismo hecho delictivo por el que anteriormente fue sobreseído o absuelto, ni tampoco ser agravada por una nueva condena, otra anteriormente impuesta por su comisión y ni siquiera ser expuesto al riesgo de que cualquiera de estas hipótesis ocurra mediante una nueva persecución penal. En estos casos el principio de ne bis in idem se hace valer invocando la excepción de cosa juzgada, que implica la imposibilidad de revisar o de intentar hacerlo en contra del imputado, una sentencia firme de absolución (o sobreseimiento) o de condena (la que si puede ser revisada, pero solo a favor de él). Actualmente, se ha empezado a discutir la constitucionalidad del re curso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra, una resolu ción absolutoria con el objetivo de que se condene al imputado, o contra una resolución que si bien es condenatoria no impone la cantidad de años, que a razón del acusador, debería dársele al procesado, buscando el fis cal que se aumente la sanción impuesta. En este caso, explica. CAFFERATA NORES(229), que sería contrario al principio de ne bis in idem porque abre un nuevo riesgo de condena o de un nuevo juicio, lo que importa doble persecución por el mismo hecho. Lo mismo sucedería con la figura de la reincidencia, pues en este caso, se estaría tomando en cuenta, los delitos por los cuales el imputado ya fue condenado, para agravar la sanción penal del delito cometido con posterioridad.

(229)

CAFFERATA ÑORES José I. Garantías y Sistema Constitucional. (En) Revista de Derecho Pe nal: Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. T.I. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. Año 2001-1. p. 149.

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9.4.2. Ne bis in ídem procesal: contemporáneo La segunda fórmula señala que si por este hecho se está persiguiendo a alguien en una determinada competencia no se puede perseguir este mis mo hecho en otra. Este caso ocurre cuando se sustancia más de un proceso ante órganos judiciales diferentes por la misma hipótesis fáctica. En este caso el principio ne bis in idem se hace valer interponiendo una cuestión de competencia, procurando la unificación de los procesos. 10.

PRINCIPIO ACUSATORIO

Este principio, se traduce en una idea muy importante y simple: "no hay proceso sin acusación"; y esto, si bien se piensa, comprende que "quien acusa no pude juzgar"*230'. El principio acusatorio constituye un criterio coníigurador del pro ceso penal, según el cual, sin una previa acusación, la imputación - a una o más personas concretas- de determinados hechos, no hay posibilidad de llevar a cabo juzgamiento alguno. Se trata de una de las garantías esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del pro ceso, y determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones se realizará el enjuiciamiento del objeto procesal penal(231). Así, respecto de la referida distribución de roles, se tiene que, el NCPP, ha conferido la titularidad del ejercicio público de la acción penal en los delitos, así como el deber de la carga de la prueba, al Ministerio Público. En tal sentido se prescribe que será tal entidad la que asuma la conducción de la investigación desde su inicio(232). Tal prescripción se condice, además, con la disposición constitucio nal expresada en el Art. 159 inciso 5 de la Constitución Política, en la que

(230) (231) (232)

ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid. 2003. Barcelona. Queja N° 1678-2006. Sala Penal Permanente. Lima, 13 de abril del 2007. Considerando Cuarto. Art. 4. inciso 1 del T.p. del NCPP.

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se le otorga al Ministerio Público, la titularidad en el ejercicio público de la acción penal(233). En tal sentido, corresponde al Ministerio Público provocar la activi dad jurisdiccional para que sea apreciada y decidida la pretensión punitiva debidamente deducida en una acusación. 10.1. Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio El Principio Acusatorio fue la consecuencia en los albores de un De recho Penal incipiente, de la atribución al delito de naturaleza privada, hecho este que se manifestaba tanto en la reserva a los particulares sin ex cepción y, en concreto, en un momento inicial únicamente al perjudicado u ofendido, cuanto en la existencia exclusiva de Tribunales de corte popular, no permanentes, a los cuales, en buena lógica y precisamente por tal carác ter, no se les podía exigir la tramitación de un procedimiento de oficio, ni la recogida del material procesal(234). En consecuencia, los Tribunales de corte popular (personas no juris tas) no podían realizar la tramitación de un procedimiento de oficio, ni la búsqueda y recolección de material procesal. Sin embargo, más adelante, conforme se va fortaleciendo el Estado, tendrá lugar la aparición de ciertos delitos que serán cualificados como públicos, lo que a su vez traerá como consecuencia el nacimiento de la acción popular hecho que se mantiene hasta nuestros días como elemento característico del principio acusatorio. Entonces, con el nacimiento de la acción popular como elemento característico del principio acusatorio se otorgó el carácter de público al delito y a su vez, una limitación del monopolio estatal. Dicha limitación del monopolio estatal se vio manifestada en la se paración o división de funciones de investigación y juzgamiento, las que anteriormente habían estado concentradas en un único órgano estatal cual era el inquisidor. (233) (234)

Art. 159, inciso 5 de la Cp. "Corresponde al Ministerio Público: Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte." ASENCIO MELLADO, José María. Sistema Acusatorio y Derecho de Defensa en el Proceso Penal. Lincamientos Fundamentales de Dogmática Procesal Penal, aplicable al Nuevo Proceso Penal. (I o ed.) INPECPP Fondo Editorial. Lima. 2008. p. 8.

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De modo que la separación formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa individual: ella se reputó imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputación concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios legí timos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que él se comprometa, antes del fallo, con la hipótesis delictiva, afirmándola desde la iniciación del procedimiento'235>. De ahí que el principio acusatorio supone una estricta delimitación de funciones entre el fiscal y el juzgador; estricta separación de las funcio nes acusadoras y decisorias, atribuidas a funcionarios distintos. Cuando el tribunal decisor se inmiscuye en las tareas acusadoras se afecta el principio de imparcialidad, consustancial al principio acusatorio. Sólo al persecutor público, como dueño de la acción penal pública le compete el marco estricto de la acusación. 10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP Este principio es fundamental ya que informa o permite fijar el ob jeto del Proceso Penal. ,* La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuicia miento determinadas características, las mismas que han sido reconocidas por el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 2005-2006-PHC/TC(236): "1. Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formula da por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de (235) (236)

MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. (2C ed.) Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996. p. 826. De fecha 13 de marzo de 2006. Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval. En el mismo sentido, e! Tribunal Constitucional, en el Exp. N.°01006-2007-PHC/TC, de fecha 22 de no viembre de 2007. Caso: Donato Patino Terrazas "El principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad." Cabe señalar que en dicha oportunidad aquel Colegiado determinó que el Juez no puede emitir condena alguna en aquellos casos en los que el titular de la acción penal no acusa, siendo dicho dictamen confirmado por la instancia Fiscal jerár quica superior. Ello, claro está, no implica que todos los dictámenes emitidos por el Ministe rio Público tengan efectos vinculantes respecto del órgano jurisdiccional, hecho que se colige del estudio de autos. En consecuencia dicho extremo de la pretensión debe ser desestimado.

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manera que, si ni elfiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser so breseído necesariamente; 2. Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada, 3. Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección ma terial del proceso que cuestionen su imparcialidad".

10.3. Implicancias del principio acusatorio: De las características referidas, se desprenden las siguientes impli cancias del principio acusatorio: a.

Desdoblamiento de las funciones de acusación y decisión.Ello implica a su vez, la vigencia del aforismo Nemo iudex sine acusatore, por lo que no existe proceso sin la existencia de un acusador. La función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; de manera que si el Fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico, le está vedado al órgano jurisdiccional ordenar al Fiscal que acuse y, menos asumir un rol activo y, de oficio, definir los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que sólo compete a la Fiscalía.

b.

El principio acusatorio, supone esencialmente la prohibición efectiva de indefensión del acusado. Así pues, el imputado debe estar informado sobre qué se le acusa y sobre todo debe tener la posibilidad de defenderse con eficacia de todo lo que se le imputa, lo que constituye un derecho fundamental; es decir, no se puede condenar más de lo que el acusador pide, en esencia, el principio acusatorio impone un contenido procesal entre las partes netamente contrapuestas -acusador y acusado- que resul ta por un órgano superior y diferente de las partes.

c.

La actuación es presupuesto del juicio y de la condena. Esto exige, en primer término, el previo conocimiento de la acusa ción formulada, proyectándose así sobre el derecho defensa, y en segundo lugar, abarca un doble ámbito: de contenido, en cuanto la 191


actuación es el objeto del proceso, y de ahí sus límites marcan la existencia y amplitud de la misma (correlación entre acusación y sentencia); y de forma, en cuanto tal acusación deberá ser comunica da al sujeto pasivo en los términos que marca cada proceso desde el punto de vista formal ya analizado(237). d.

De acuerdo con este principio, toda persona sometida a proceso pe nal, debe ser juzgada por un Juez no prevenido, o independientemen te de sí o de él mismo. Es decir, totalmente desligado de la investigación, en igualdad de condiciones con quien la acusa, en actuación plena oral.

10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio 10.4.1. Existencia de indicios suficientes de la comisión de un hecho constitutivo de delito, por parte de un individuo Debe existir sospecha vehemente de criminalidad, de tal manera que se revelen suficientes indicios de que un individuo haya cometido un hecho constitutivo de un tipo penal, fuera de este supuesto material queda vedado cualquier posibilidad de que los órganos de persecución ejecuten actos de intromisión en la esfera de libertad de los individuos. En tal sentido, constituye un derecho inalienable del imputado el cono cer la amplitud de la imputación jurídico penal, a fin de que éste pueda ejer citar los derechos de defensa y de contradicción, presupuestos esenciales del debido proceso lo que implica que este debe participar activa y eficazmente en el proceso desde el primer momento de la imputación. 10.4.2. Igualdad de armas No es suficiente que haya contradicción en el proceso, sino que, para que esta sea efectiva, se hace preciso también que ambas partes procesales, acusación y defensa, ostenten los mismos medios de ataque y defensa, lo que implica que las partes tengan idéntica posibilidad y cargas de alega ción, prueba e impugnación. (237)

ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 56.

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Ello se encuentra establecido en el inciso 3 Art. 1 del T.P del NCPP, el mismo que prescribe lo siguiente: "Las partes intervendrán en el proce so con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código". El imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en su contra, la carga de la prueba recae sobre el fiscal. De acuerdo con el aforismo "Nemo tenetur sea ipso accusare", en el marco de un procesó penal acusatorio moderno, el imputado no tiene el deber ni la obligación de ofrecer prueba en su contra, puede incluso mentir o mantenerse en silencio pues a éste no le asiste el deber de veracidad y es sobre el fiscal que recae la carga de la prueba. De manera que probar la culpabilidad del autor está a cargo de la parte acusadora. En este sentido en casos de delitos de acción pública, el encarga do de su persecución será, como se ha referido ya, el Ministerio Público. 11.

EL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa está regulado expresamente en el artículo 11° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948);(238) en el ar tículo 14° inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)(239), y en el artículo 8°.2 de la Convención Americana sobre Derechos (238)

(239)

Artículo 11° - Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma en inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. Artículo 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre de fensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma

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Humanos (1969)<240l Tal como puede advertirse existe una clara regulación del derecho de defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, por lo que toda regulación nacional debe ser acorde con las normas y tratados internacionales a los que el Perú está adscrito y que regulan esta materia. Así, en el contexto nacional el derecho de defensa está reconocido constitucionalmente en el Art. 139 inciso 14 el cual señala que: son princi pios y derechos de la función jurisdiccional "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad." En concordancia con el texto constitucional el NCPP 2004 ha con siderado, al colocar al derecho de defensa en el título preliminar, como un principio que guiará todo el desarrollo del proceso penal, en ese sentido el Art. IX señala: "1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección, o en su caso, por un abogado de oficio, empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. (240) Artículo 8.2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho ¡rrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

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desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejer cer su autodefensa material; a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señale. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer cul pabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso penal garantiza, también el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición". De esta forma, el derecho de defensa por la importancia y por el contenido de que abarca, se constituye en: un principio que informa todo el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de carácter público(24,), de intervenir en el proceso penal en todo momento para decidir acerca de una posible reacción penal(242), y una garantía que le asiste a todo imputado de ser asistido por un abogado defensor, a ser informado de la imputación en todos los estados del proceso, de poder ofrecer los elementos probatorios que considere necesarios, a contradecir prueba, in vocar prueba prohibida y exponer los elementos fácticos y jurídicos que permitan al Tribunal declarar su absolución. Entonces, de la definición expuesta y en atención al contenido del derecho de defensa hemos dicho que abarca otros derechos que no son más que una derivación de éste, entre ellos está: el derecho a ser informado de los cargos de imputación, el derecho a contar con un abogado defensor, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el derecho a no ser obligado o inducido a declarar en su contra, y de este modo, cualquier vulneración o violación de estos derechos representa en si una violación del derecho de defensa, es por ello que analizaremos cada uno de ellos por (241)

(242)

En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Derecho del Imputado. Editorial RubinzalCulzoni. Buenos Aires 2005. p. 151. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y Proceso. Tecnos. Madrid. 1988. p. 89. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Editores del Puerto. Buenos Aires 1996. p. 546.

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separado, dándole especial relevancia, al derecho de ser informado de la imputación. 11.1. El derecho a ser informado de la imputación como garantía del derecho de defensa El derecho a ser informado de la imputación es una garantía del ejercicio del derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 14° de la Constitución Política del Perú, en el Art. IX del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal así como en diversas normas del código. Tal como puede advertirse en la evolución doctrinaria y legal existe una clara evolución hacia la idea operativa de que el derecho de defensa solo se verá garantizado a través de una amplia participación del imputado representa do por su abogado defensor, en el que pueda ejercer plenamente su derecho de contradicción, esto es aportar pruebas, contravenir hechos, realizar ta chas, plantear incidentes, nulidades, etc. Lo que sólo se verá garantizado con una debida información del imputado de los cargos que se le imputan y que son materia del proceso penal. Este derecho ha sido reconocido en el Nuevo Código Procesal Penal que a diferencia del anterior código de procedimientos penales, regula ex presamente que el imputado y su abogado podrán solicitar toda la infor mación recabada en la investigación desde el momento en que se inician las diligencias o se enteran de la imputación, eliminándose de esta forma el carácter de reserva de la investigación preparatoria (en relación a las partes). Al respecto se entiende, que el derecho a ser informado de la impu tación no se cumple con la sola información de los cargos al imputado por parte del Fiscal o de la Policía, sino que se extiende a toda la información recolectada durante la investigación, llegando incluso a la etapa interme dia; es decir, el derecho a ser informado de la acusación formulada en su contra, y el deber del Ministerio Público de mostrar toda la información recolectada aunque sea contraria a su teoría del caso en cumplimiento de su deber de objetividad y sobre todo, para el debido respeto del derecho fundamental de defensa del imputado quien debe poder armar su teoría del caso y encontrarse a en una igualdad de armas con la parte acusadora, aun que no sea su deber demostrar su inocencia ni desvirtuarla es un derecho irrenunciable el defenderse.

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11.1.1. Regulación normativa El imputado es la persona física contra quien se dirige la imputación de autoría o participación en un delito. ' Con el cambio del modelo inquisitivo al acusatorio también hubo un cambio en el modo de entender al imputado considerándolo como sujeto y ya no como objeto del proceso, se le reconoció titularidad de derechos y libertad de comportamiento; y, si bien el nuevo Código Procesal Penal no define quién es imputado, sí establece o configura sus derechos. Así, el derecho a ser informado de la imputación constituye la facultad mediante la cual se le otorga a su titular el derecho a reconocer aquello de que se le considera responsable, por la existencia de un proceso en su contra. Lógicamente, para el logro de este objetivo, ha sido necesario consa grar de algún modo la regla, conforme a la cual, "nadie puede ser conde nado sin haber sido previamente acusado". Y se entiende que esta regla, se encuentra en el "derecho de todos a ser informados de la acusación for mulada contra ellos" establecida en el Art. 139° de la Constitución Política del Perú en los incisos 10, 14 y 15. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en nin gún estado del proceso. Toda persona será informada inmedia tamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o de tenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención. Es en este sentido que el NCPP 2004 ha recogido el derecho de de fensa en varios de sus artículos, tratando de resguardar de esta forma el derecho del imputado de ser informado de la imputación en su contra: "Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le in forme de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y deta lladamente la imputación formulada en su contra...." (Art. IX del Título Preliminar)

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JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES 1

"Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tiene dere cho a... conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra cuando co rresponda". (Art. 71°) "El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incri mina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposicio nes penales que se consideren de aplicación. Si hubiese ampliación de denuncia se procederá de igual forma". (Art. 87°)

En las normas de rango Internacional, esta regla también se encuen tra establecida, y después de reiterar aquel deber de información, añaden que "todo acusado tiene derecho a disponer del tiempo y de las facilida des necesarias para la preparación de su defensa", así en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Funda mentales, se establece en su Art.6 inciso 3 que: 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que com prenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa. Y, finalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti cos, se establece en el Art. 14° inciso 3 que: 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá de recho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación for mulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la pre paración de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. En conclusión, no es suficiente la determinación del acusado en los escritos de calificación para entender cumplida dicha garantía, sino que se 198


hace necesario "informarle de la acusación con un tiempo suficiente para preparar su defensa" para lo cual el Estado debe establecer los mecanismos necesarios afinde que nadie sea condenado o privado de su libertad de una manera "sorpresiva", es indica, que es necesario que el acusado o sujeto pasivo del proceso penal, se entere de la imputación en su contra antes que se llegue ajuicio oral, es decir, desde la investigación preparatoria o dili gencias preliminares, de ser el caso. 11.1.2. Desde el inicio de las investigaciones El derecho de defensa del imputado alcanza el ámbito extraprocesal, es decir, desde el conocimiento de la noticia criminal y hasta el final del proceso, surge entonces la necesidad de ser informado de los cargos que se formulen en su contra, así como de los elementos de cargo con los que se cuenten. Así, la doctrina mayoritaria reconoce como garantía del derecho de defensa no sólo el ser informado de la acusación, sino propiamente el de la imputación(243). Tal como señala ARMENTA DEU*244} la imputación, es condición im prescindible para poder formular acusación desde el momento en que, según doctrina constitucional consolidada no cabe formular acusación contra quien previamente no haya adquirido la condición de acusado. Tal situación, que determina el momento inicial para ejercer el derecho de de fensa, surge, bien desde el primer acto de iniciación del proceso en que se determina al imputado; esto es, desde la detención o adopción de cualquier medida de coerción personal (cautelar), bien desde el procesamiento o la primera comparecencia ante el Fiscal o Juez de Garantías. En conclusión, el derecho a ser informado de la imputación se pro yecta respecto del hecho punible del que se le considera autor con todas sus circunstancias y de los derechos que se le asisten. Es decir, el sujeto pasivo o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los cargos materia del cual se le investiga como presunto autor desde el inicio de las investigacio(243) Ver, SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2003. p. 122. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Marcial Pons. Madrid, 2003. p. 50. CASTILLO ALVA, José Luís. El Principio de Imputación Necesa ria. Una primera aproximación. Actualidad Jurídica. Tomo 161. Abril del 2007. Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2007. pp. 137 y 141. (244)

ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 50.

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nes o desde que se entera de ellas, así como se le informen sus derechos al cabo de todas las diligencias que se realicen, esto es, que tiene derecho a guardar silencio, a contar con un abogado defensor, etc. En resumen, el derecho a ser informado de todos los cargos que se imputan, es un presupuesto necesario para hacer efectivo un derecho de defensa, pues si el imputado desconoce los cargos que se le imputan no puede enfrentarse ante ellos, no puede luchar contra fantasmas, es por ello que es preciso que desde el más prematuro inicio del proceso se le comuni que de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa en ese sentido(245). 11.1.3. Durante la etapa intermedia En la Etapa Intermedia se proyecta, respecto de la acusación formal, a través del escrito de acusación o del requerimiento presentado por el Ministerio Público, de ahí el derecho del imputado de ser notificado para poder ejercer cabalmente su derecho de defensa; es decir, se debe correr traslado del requerimiento de acusación para conocimiento del titular con tiempo suficiente para articular su defensa, ya sea deduciendo excepciones, medios técnicos de defensa, presentando tachas, o las pruebas de descargo que estime pertinente. Aquí, cabe realizar algunas precisiones entre la acusación y la im putación, así como algunas exigencias que forman parte del contenido del derecho a ser informado de los cargos: Io Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado. Como ya se señaló, nadie puede defenderse de algo que no conoce. Por ello, a fin de garantizar el derecho del imputado de defenderse cabalmente de todos los cargos, de ser oído, de contradecir prueba, presentar medios técnicos de defensa, deducir excepciones y ofrecer (245)

Al respecto VERGER GRAU, Joan. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. Editorial José María Bosch. Barcelona 1994. p. 122. Citando jurisprudencia STC. 44/1983, de 24 de mayo de 1983 señala que: el derecho a ser informado de la acusación es el primer elemento del dere cho de defensa que condiciona a todos los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de que le hechos se le acusa en concreto, por tanto, en expediente judicial por la falta grave, aunque esta lo sea por acumulación, el interesado debe ser informado en forma precisa e cuales son las cuatro faltas leves que motivan el expediente y muy en particular de la cuarta de ellas provoca el efecto acumulativo y la consideración de grave".

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sus medios probatorios se le debe poner en conocimiento de la impu tación correctamente deducida, darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye. Pues, tal como señala MAIER no tendría sentido expresar el derecho a ser oído ni regular pormenorizadamente la ne cesidad de una imputación correcta sino se prevé el deber de comu nicar al perseguido la imputación que a él se le dirige(246). 2° Nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación. En realidad el derecho de ser oído, no es otra cosa que el derecho de defensa(247). El derecho a ser oído se materializa en la audiencia del imputado ante el tribunal, al respecto, el NCPP 2004, adoptando un sistema de tendencia acusatorio adversarial a tenido a bien regular todo un sistema de audiencias durante las etapas previas al juicio oral que permitan que el imputado pueda defenderse de los actos proce sales que limitan sus derechos, como las medidas de coerción, (véase la parte segunda de este libro, capítulo II. Audiencias Previas). o 3 La Constitución no impone un mayor grado de exigencia a la acu sación en sentido estricto (la contenida en el requerimiento de acu sación) que la que da lugar al inicio de una investigación o a sus diversas medidas cautelares (imputación). En ese sentido, el derecho de defensa, alcance momentos preprocesales; es decir, antes de que el Ministerio Público hubiese formalizado investigación, incluso se ñala BINDER que cuanto menor es el grado de formalización de la imputación, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto la defensa debe ser ejercida desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea(248). 4 o . La formulación de la acusación debe ser clara, cierta y explícita. Lo que ha sido señalado en sendas ocasiones por el Tribunal Constitucional(249), como el derecho de todo procesado de conocer de manera expresa, cierta, e inequívoca los cargos que se formulen en su contra. (246) (247) (248) (249)

MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 552. Ibídem. BINDER Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. p. 152. Exp. N° 3390-2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique, de fecha 6 de agosto de 2005. Exp. N° 8125-2005-PHC/TC Lima, Jeffrey Immelt y otros, de fecha 14 de noviembre de 2005.

201


11.1.4. El principio acusatorio como garantía del derecho a ser informado de la acusación Se entiende comprendido dentro del derecho a ser informado de la imputación; es decir, el derecho a ser informado de los cargos dentro de to das las etapas del proceso, sin embargo, se ha decidido hacer una especial mención a esta garantía por su importancia. Así, en opinión de ARMENTA DEU<250) el derecho del acusado a ser in formado de la acusación formulada en su contra comprende en su conteni do la correlación entre acusación y sentencia y, la prohibición de la reforma peyorativa a través del ejercicio de un recurso. En resumen, la vigencia del principio acusatorio posibilita el ejercicio del derecho de defensa. Primero, respecto a la correlación entre acusación y sentencia, el de recho de ser informado de la acusación no tendría razón de ser, si el Tribu nal decisor se pronunciara sobre hechos que no han sido contemplados en el requerimiento fiscal, por ende, alegaciones sobre las cuales el imputado no ha tenido oportunidad de contravenir ni preparar su defensa. En conclu sión, el respeto del principio acusatorio en su manifestación de correlación entre acusación y sentencia garantiza el debido respeto al derecho de de fensa, en miras de su propia eficiencia. Respecto a la prohibición de reformatio in peius, se entiende que la correlación entre la acusación y la sentencia se extiende a la segunda instancia instaurada a través del recurso de apelación. Así, el Tribunal ad quem ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusación y la defensa en la segunda instancia051'. Pues, a través de la acusación, se delimitará el objeto del conoci miento del juez de apelación o del Tribunal dependiendo del caso, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda incurrir en reforma peyorativa, pues ello sería sentenciar en base a aquello de lo que el imputado no ha tenido opor tunidad de defenderse, esto es, una "indefensión".

(250) (251)

ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 49. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial COLEX. Madrid. 2007. p. 103.

202


11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputación Este derecho, constituye una auténtica garantía esencial del proceso en todo régimen democrático, y presenta un triple contenido esencial, que el legislador debe respetar, garantizar e incluso potenciar en el desarrollo del proceso: a.

Subjetivo

El contenido subjetivo de este derecho está referido a los sujetos que deben llevar a cabo la información (las autoridades públicas de persecu ción penal) y el que la recibe (imputado o acusado, según la fase procesal en que nos encontremos). Es decir, el imputado debe saber quiénes son las autoridades compe tentes que dirigirán el proceso para poder efectuar sus solicitudes o apor taciones, así como quejas, reclamos o tachas cuando lo estime pertinente. El contenido subjetivo de este derecho se plasma mejor en la prohibición de los tribunales especiales, y en el derecho al juez natural predeterminado por ley. Por otro lado, es parte del derecho de ser informado de la imputa ción, desde su contenido subjetivo, que se establezca de forma detallada y clara los datos del presunto autor de los hechos delictivos, para evitar que sea procesado y condenado una persona distinta del autor. Así, establece el Art. 336° del NCPP que la disposición de formalización contendrá: "el nombre completo del imputado". b.

Objetivo

Es decir, aquello que debe dársela a conocer: El hecho criminal im putado y los derechos que le asisten, en su condición de sujeto pasivo del proceso. De ahí que es necesario que la acusación regulada en el NCPP 2004, en los artículos 349° y 350° y, que constituye el acto procesal de acusación por parte del órgano persecutor deba contener claramente: El hecho presuntamente ilícito, concreto y preciso; que considera que la persona imputada ha intervenido en términos de hacerse acree dora a una sanción penal, y es dada a conocer antes del juicio no pudiéndose ser alterado en el curso de este. 203


En el mismo sentido, señala CASTILLO ALVA(252) que, son requisitos del principio de imputación necesaria, los siguientes elementos. Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta modali dad típica que conforman los hechos que sustentan la denuncia. Que en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados se deter mine cada hecho y su correspondiente calificación jurídica (imputa ción individualizada). Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal y su correspondiente nivel de intervención, ya sea como autor o partícipe. Que se establezca los indicios y elementos de juicio que sustentan la imputación. c)

Temporal

Fija el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le de información al respecto, de la existencia de la imputación, material o formal. Como ya se afirmó el derecho de todo imputado, de ser informado de los cargos que se formulan en su contra, existe desde que se inicia una investigación, aunque la misma no haya sido aún formalizada. 11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 11.2.1. El derecho a ser asistido por un letrado Una vez conocido los cargos de imputación se hace necesario el de recho a contar con un abogado defensor de su elección (lo que se denomina defensa técnica), es decir con un defensor letrado en el conocimiento de las leyes y del proceso, que a su vez tiene el derecho a participar en todos los actos del proceso y a interpretar la prueba y el derecho conforme le favorezca a su patrocinado(253). (252) (253)

CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. Cit. pp. 137-141. El Tribunal Constitucional, al respecto, ha señalado en la sentencia recaída en el Exp. N° 3390-2005-HC, 06/08/05, p, F, J. 14, que: "Es derecho de todo procesado que conozca de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto más, dado que la naturaleza pública o privada de los documentos cuya presunta falsificación se investiga, permanecerá inalterable durante el desarrollo

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En ese sentido se expresa CAFFERATA ÑORES cuando señala que parale lamente a la defensa material(254), que es la que lleva personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades consis tente en sus propias expresiones defensivas, volcadas en las explicaciones que vierte cuando declara en las sucesivas etapas del proceso (...), se adhiere como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa técnica, que es la exigencia necesaria en el proceso penal, pues es la ejercida por el abogado, quien debe desplegar una actividad científica encaminada a asesorar técni camente al imputado sobre sus derechos y deberes, controlar la legalidad del procedimiento, el control directo de la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, y recurrir la sentencia conde natoria o la que imponga una mediad de seguridad(255).

de la instrucción, pero u determinación por parte del juzgador incidirá en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación jurídica y la posterior pena a imponérsele. "El juez penal cuando instaura instrucción por el delito de falsificación de documentos en genera!, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está referida instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa toda vez que, toda vez que al no estar informada con certeza de los cargos de su imputados, se le res tringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre los hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefen sión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición de la procesada, lo cual de muestra que el proceso sea tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es el derecho de defensa; ello a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional". (254)

CAFFERATA ÑORES, José. Derecho Procesal Penal. Consenso y Nuevas Ideas. Editorial Centro de Estudiantes de Derecho. Córdoba. 2001. pp. 46 y 47. (cit.) HAIRABEDIÁN, Maxi miliano. Constitucionalidad de la Autodefensa del Imputado, (en) CAFFERATA ÑORES, José (Comp.) Eficacia del Sistema Penal y Garantías Procesales: ¿Contradicción o Equili brio?. Editorial Mediterránea. Córdova. 2002. p. 201. Al respecto refiriéndose a la defensa material señala que: "consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver per sonalmente haciéndose oír, declarando en descargo o aclaración de los hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y presenciando o participando en los actos probatorios y conclusivos, o absteniéndose de hacerlo"; y al referirse a la defensa técnica señala que: "es la actividad desarrollada por un abogado que lo aconsejará, elaborará la estrategia defensiva y propondrá pruebas, controlará y participará en su producción y en las de cargo que ofrezca el acusador, argumentará sobre su eficacia conviccional, discutirá el encuadramiento jurídico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sanción que se le pretenda imponer y, podrá recurrir en su interés".

(255)

JAUCHEN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 155.

205


El Tribunal Constitucional peruano en ese sentido en STC. Exp. N° 6260-2005-HC, 12/09/05. S2, FJ. 3. resalta la doble dimensión del derecho de defensa: "El derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene doble dimensión: una material, referida al derecho al imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conoci miento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento o patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Amabas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referen cia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión". 11.2.2. El derecho a la no autoincriminación y otros En la misma línea como corolario del derecho de defensa tenemos el derecho a no declarar contra uno mismo y a guardar silencio sin que esto pueda ser interpretado en su contra, así como el derecho a usar los medios de pruebas pertinentes para su defensa y a contar con un tiempo prudencial para poder preparar su estrategia de defensa. Estos últimos derechos no sólo están reconocidos a nivel nacional, derivación del derecho de defensa previsto en el articulo 139 inciso 14 de la Constitución Política del Perú y en el título preliminar del NCPP en el artículo IX inciso 2 que prevé: "(...) Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad (...)". Sino que así también lo expresa la Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 8, inciso 2, letra g, el cual dice: que el imputado de un delito tiene "derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable"; de igual forma también está previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14 inciso 3, letra g. En ese sentido BINDER(256) señala que en el sentido genérico, se puede decir que el imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Es decir, sea que declare la verdad o que oculte información, no estará haciendo (256) BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 179.

206


otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna mane ra incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la declaración. Esto significa que es el imputado quien tiene el señorío y el poder de decisión sobre su propia declaración. Consecuentemente, sólo él determinará lo que quiere o lo que no le interesa declarar. En ese sentido el "Nemo tenetur se ipsum acensare" se trata de un derecho del inculpado o imputado que se concreta como derecho a negar toda colaboración con la acusación, sin sufrir como consecuencia de ello ninguna consecuencia negativa, derivado del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esencial del proceso de un Estado de derecho, pues el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimi ne contra su voluntad, pues el derecho vigente impone a las autoridades de persecución del delito el deber de instruir a cualquier persona que es interrogada como posible autor de un delito sobre los derechos que tiene reconocidos, especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no de clararse culpable(257). De esta forma ningún habitante está obligado por la ley, ni puede ser obligado por ninguna autoridad o particular a suministrar involuntaria mente información que lo incrimine penalmente. Y el concepto de infor mación señala JAUCHEN es abarcativo tanto de manifestaciones confesorias como del suministro de explicaciones, datos o cosas que lo incriminen o de datos o cosas que conduzcan al conocimiento o descubrimiento de infor maciones, datos o cosas que lo incriminen. Continúa el autor y de acuer do con él una manifestación sólo será válida cuando haya sido expresada voluntariamente y conscientemente. De modo que no puede emplearse ningún medio de coacción física ni psicológica para obtenerla y tampoco medios artificiales o científicos que de algún modo supriman la conciencia de quien se manifiesta(258). Todo ello encaminado a desterrar aquellas con cepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesión del imputado, incluso en desmedro de su dignidad como persona humana(259).

(257) BACIGALUPO, Enrique. El Debido Proceso Penal. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 2005. p. 70. (258)

JAUCHEN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 204.

(259)

EDWARS, Carlos Enrique. Las Garantías Constitucionales en Materia Penal, (cit.) BURGOS MARINO en Derecho Procesal Penal Peruano. Fundamentos Constitucionales. T.I. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPSP. Lima. 2002. p. 86.

207


El Tribunal Constitucional peruano al respecto en numerosa juris prudencia a reconocido la amplitud y el contenido esencial de esta garantía fundamental en todo sistema acusatorio, de esta forma el Tribunal Cons titucional ha señalado que "El derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del pronunciamiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefen sión no sólo es evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídica, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitir ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover. Exp. N° 0090-2004-AA/TC.

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CAPITULO III

SUJETOS PROCESALES

La denominación "Sujetos Procesales" es la más adecuada en mate ria procesal penal para denominar a los intervinientes en él, pues incluye a todos los sujetos que tienen relación directa en el proceso, incluso al Juez, cuestión distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes procesales, pues se entendería que aludimos solo al Ministerio Público como parte acusadora y al imputado como parte acusada. Es por ello que esta acepción de "partes procesales" no está muy bien aceptada en el proceso penal pues si atendemos a criterios propios del proceso civil, la legitimación de partes se confiere a partir de la titularidad de los derechos subjetivos y en ese sentido la parte activa producto de la relación material sería el ofendido por el delito, quien en la realidad no es quien en los delitos públicos ejerce la titularidad de la acción penal pública sino el Ministerio Público, e incluso podemos decir que el juicio se inicia cuando el ofendido esté o no, pues es suficiente con la presencia del Ministerio Público. De otro modo tampoco se le puede atribuir la característica de parte al Ministerio Público pues, a diferencia de una parte propiamente dicha, no tiene una pretensión definida sino que actúa bajo el régimen del princi pio de objetividad, al menos en la etapa de investigación, así la función de éste no es siempre acusadora ya que puede abstenerse de acusar y pedir el sobreseimiento.


Centrándonos ya en el rol de los sujetos procesales en el sistema acusatorio que parte de paradigmas y premisas garantistas y eficientes, se concibe a un Fiscal y Abogado defensor como "partes" adversarias y son ellos los que llevan a cabo la tarea investigadora y probatoria para demos trar, por un lado el Fiscal sus alegaciones ante el Juez y, el imputado y su Abogado defensor por su parte acreditar su inocencia. El Juez quien actúa como una figura imparcial y objetiva en el proceso debe determinar cuál de estos tiene razón en base a las pruebas actuadas en el juicio para la re definición del conflicto. Las atribuciones de los sujetos procesales en un sistema acusatorio deben estar en consonancia con la premisa característica de este sistema que consiste en la distribución de funciones y es en este sentido que se le permite que los litigantes puedan probar sus alegaciones con todo lo que esté a su alcance siempre dentro de un marco legal, para que el juzgador le de crédito a sus testigos o le reste credibilidad. El Código de Procedimientos Penales de 1940 establecía asistemáticamente, bajo el epígrafe "De la justicia y de las partes" a los, denominados por la doctrina, sujetos principales en el proceso, estos son el Ministerio Público, el Juez instructor, la parte civil y el Ministerio de defensa encar gado de nombrar a los Abogados de oficio. Y en otra parte bajo el título de la instrucción comprendía al inculpado y al tercero civil responsable. A diferencia de ello el Nuevo Código 2004 ha configurado sistemá ticamente en la sección cuarta del libro primero a todos los sujetos proce sales, sus facultades y atribuciones bajo el rubro de sujetos procesales. Así, ha considerado al MP, a la Policía, al imputado, al Abogado defensor, a las personas jurídicas, a la víctima, al actor civil, al querellante particular y al tercero civil responsable, es decir, comprende a todos los sujetos procesales de una manera más completa y es de esa manera que los analizaremos1260'.

(260) Situación distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes proce sales ya que solo entenderíamos como intervinientes a las partes acusadoras -Ministerio Público, Acusador Privado, Actor Civil, Actor Social y la Policía-y a las partes acusadas - El imputado, el Abogado Defensor, el Tercero Civil Responsable -con el problema que esto trae a raíz de las concepciones de derecho procesal civil, en el cual se entiende como parte a un centro de intereses que como vimos no tiene el Ministerio Público.

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1.

EL ROL DEL JUEZ

En el proceso de reforma que estamos viviendo la función del Juez ha cambiado en comparación al antiguo CdePP 1940, pues el proceso acu satorio que instaura el NCPP le da una función acorde con los fundamen tos de un estado de derecho democrático. En ese sentido, la sociedad en un estado democrático de derecho le entrega el poder al Estado para que pueda reprimir el delito, pero el estado por cuenta propia no lo puede hacer, por lo que delega esa función en un funcionario especializado en ello, como lo es en nuestro sistema jurídico el Ministerio Público, representado en la persona del Fiscal. Pero delegar todo este poder a un solo funcionario puede hacer que este cometa abusos, pues no existe nadie que le ponga límites a su actuar, por ello el Estado crea a un segundo funcionario que es el Juez, quien debe de controlar las actuaciones del Fiscal. De esta manera existen 2 funcionarios y por lo tanto cada uno debe cumplir su rol, pues ¿qué pasa si el Juez quiere cumplir con el Rol del Fis cal?, el Estado tendría que crear un tercer funcionario que cumpla el rol del Juez, así el Juez se convertiría en Fiscal, lo cual haría que el esquema del proceso penal no sea igualitario ni justo, pues la defensa tendría que soportar a dos acusadores estatales(261). Por esta razón cada parte debe cumplir su rol y no inmiscuirse en el otro, pues tomar funciones que no le pertenecen desarticula la estructura del Estado. 1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal El Proceso Común del NCPP tiene tres etapas fundamentales y, en cada una de ellas interviene un Juez, de tal forma que la función de cada

(261) CASINI, Francesco y CASINI, Giuseppe. Nacimiento, Pasión y Muerte del Código Procesal Penal Italiano de 1989 (cit.) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Código Pro cesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2004. p. 24. CASINI señala que la eliminación de la confusión entre el poder investigador y poder decidor, ha dado lugar a la creación de un órgano tercero e imparcial para que se ocupe, por un lado, del control de la actividad desarrollada por el ministerio público, y por otro, para conocer de los incidentes que eventualmente pueden plantearse en el curso de las investigaciones preliminares.

211


etapa tiene relación directa en la función o rol que juega el Juez en cada una de ellas. Investigación Preparatoria

Etapa Intermedia

Jusgamiento

Jue% de Juzgamiento Unipersonaio colegiado

Jue^ d* 1° Investigación Preparatoria

1.1.1. Funciones deljuez de la investigación preparatoria y etapa intermedia. Esencialmente en la etapa de investigación e intermedia(262) el Juez es uno de Garantía y de legalidad de actuaciones, es ese sentido SAN MAR TÍN CASTRO(263) señala las notas características del Juez de la Investigación Preparatoria: a.

Es un órgano jurisdiccional unipersonal o monocrático, de ahí que es la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes en la investigación. Además, es un Juez de derecho que resuelve unipersonalmente los asuntos de su conocimiento; el enjuiciamiento se encarga a un órgano jurisdiccional distinto unipersonal o colegiado integrado por tres miembros. Por último, es un órgano de primera instancia, cuyas decisiones pueden ser recurridas ante un órgano ju risdiccional que ocupa un nivel superior en la organización judicial.

b.

Las funciones o, ámbito común de competencia material, son diver sas, sin embargo, su función primordial consiste en: resguardar el legítimo espacio que una persecución penal eficaz y razonable re quiere. Las funciones, concretamente individualizadas, son las si guientes:

(262)

PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 110. Señala que el control de la fase prepara toria está encomendado fundamentalmente a un Juez profesional, es absolutamente lógico desde el punto de la economía procesal pues las cuestiones que debe decidir dicho Juez, salvo el sobreseimiento o preclusión son siempre de carácter incidental, nunca causan fuer za de cosa juzgada y, por lo general, admiten recursos de apelación, reposición, revocación o queja.

(263)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Acerca de la Función del Juez de la Investigación Preparato ria. (en) Actualidad Jurídica. N° 146. Enero de 2006. pp. 282 y ss.

212


i)

ii)

Función de coerción; es decir, tiene por función la decisión sobre medi das provisionales confinalidadcautelar de aseguramiento de las fuen tes de prueba y de adquisición de la prueba y, tuitiva coercitiva; además de decidir en casos de medidas instrumentales restrictivas de derechos fundamentales (escuchas telefónicas, allanamientos, etc.)(264). Función de garantía; se presenta en el estricto ámbito de la investi gación preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de actuaciones: -

iii)

Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propósito de la actuación del Ministerio Público. Incorporación de sujetos procesales en la investigación, consoli dando su acceso al procedimiento y su intervención en las actua ciones. Decisión acerca de medidas de protección. Pronunciamiento sobre la culminación de la investigación en los casos donde es necesario el control de plazos. .

Función de instrumentación o documentación: Radicada en la ac tuación de la denominada prueba anticipada. La prueba anticipada, como excepción a la prueba plenaria ha de observar una serie de requisitos, que a efectos metodológicos, se encuentran consagrados en los artículo 242°-246° del NCPP: Ha de versar sobre hechos que, por su fugacidad -irrepetibilidad en el futuro, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio. Requiere de la inmediación de un Juez, esto es, de un órgano dotado de imparcialidad e independencia. Ha de garantizarse el principio de contradicción. El régimen de ejecución de la prueba ha de ser el mismo del jui cio público y el acta que se levante debe leerse en dicho acto.

(264) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 110. "En cumplimiento de esas funciones de control de garantías constitucionales y legales, generalmente les corresponde a los Jue ces autorizar la captura de personas, el allanamiento o registro de moradas u otros locales privados [...] esto es lógico, porque la realización de estas actividades toca directamente derechos y garantías constitucionales tales como la libertad individual, la inviolabilidad de domicilio, la protección de intimidad de las personas y la legalidad en la obtención de la evidencia". En el mismo sentido TALAYERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. p. 25.

213


iv)

Función ordenatoria, que tiene lugar en la etapa intermedia, en cuya virtud el Juez la dirige y dicta las decisiones relativas al sobresei miento y enjuiciamiento del imputado decidiendo sobre la proceden cia del juicio oral(265).

v)

Función de ejecutoriedad, de hacer ejecutar lo juzgado en aquellos ordenamientos en los que no existe un Juez de vigilancia penitencia ria o de ejecución penal como había en nuestro Código de Ejecución Penal de 1985, luego ya no se reguló esta figura. Función de decisión, es decir que se pronuncia sobre el fondo de la pretensión penal, que se limita, en algunos casos, a los procedi mientos simplificados, en el caso del NCPP tenemos a la terminación anticipada.

vi)

c.

Emisión de decisiones a partir, principalmente, de audiencias judi ciales, se trata de una labor que ocupa la participación más intensa del Juez en sede de investigación preparatoria.

En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales pre sentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el Juez debe resolver el asunto discutido; pues, la oralidad reconocida en el artículo I del Título Preliminar del NCPP no solo está destinada al juicio oral, sino a todas las audiencias en las cuales la decisión se toma en base a las alegaciones de las partes en plano de igualdad en base a la contradicción entre ellas bajo los principios de publicidad, inmediación y necesariamente oralidad. Por tanto la oralidad no es el único principio asumido, también es evidente la vigencia del principio de contradicción. 1.1.1.1. Regulación legislativa en el NCPP 2004 El NCPP 2004 regula una serie de funciones que pasamos a reseñar: Artículo 323.- Función del Juez de la Investigación Preparatoria: "1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación Pre paratoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las (265)


214


demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza este Código". Es decir, ubica al Juez como un tercero entre las partes, como lo habíamos adelantado en las páginas iniciales al ser esta su función dentro un estado democrático de derecho, esta regulación reconoce el carácter de órgano jurisdiccional monocrático pues es a este funcionario a quien las partes se deben de dirigir y no otro, además que en esta concepción amplia se pueden pedir tutelas de derechos (función de garantía), emisión de deci siones (función de decisión), etc. 2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, está facultado para: a) Autorizar la constitución de las partes; b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que re quieran orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de protección. c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) Realizar los actos de prueba anticipada; y, e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este código. Lo que se corresponde con las funciones de garantía (constitución de las partes, control de plazos), de coerción (pronunciamiento sobre medidas limitativas de derechos), emisión de decisiones a través de audiencias (ex cepciones), función de instrumentación o documentación (actos de prueba anticipada). 1.1.2. El juez de juzgamiento La fase principal de un sistema acusatorio en el proceso penal es el juicio oral, donde ejercer funciones (en los sistemas donde existe un Juez profesional) es complicado pues llevar adelante el juicio oral es mucho más que dominar un amplio conjunto de códigos y normas; es ser capaz de desempeñar una función compleja que integra los elementos normativos con otros de naturaleza muy disímil.

215


En ese sentido los Jueces no sólo juzgan sino que conducen el debate, por ello los Jueces operan como arbitros entre las partes velando porque el Juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teorias del caso que se encuentran en pugna(266). Pero como señalamos la posición del Juez de nuestro sistema proce sal es compleja en comparación a la de quien asume solamente este rol de arbitro de un debate en que los actores principales son otros como sucede en el sistema del common law. Esto se explica porque nuestros Jueces deberán representar en el cur so del Juicio no uno, sino dos roles, que llevados a sus extremos, pueden generar fricciones entre sí. Nuestros Jueces en el nuevo sistema además de ser los encargados de la conducción del debate, tendrán también bajo su responsabilidad la trascendental misión de resolver en definitiva el asunto que es el objeto del juicio, lo cual es complicado, por ello muchos sistemas contemplan la existencia de Jurado para precisamente separar estas dos funciones. Entonces nuestro Juez: Conduce el Debate y Falla En consecuencia a nuestros Jueces no les basta con preocuparse porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legítima, sino adicionalmente deberán extraer de dicho testimonio, material útil para la formación de la convicción que ellos mismos deben formarse sobre la res ponsabilidad del acusado(267). Esta dualidad de misiones convierte en compleja la función judicial ya que en la práctica ambas suelen confundirse y superponerse, poniendo en riesgo la imparcialidad judicial que es uno de los principios bandera de la reforma procesal penal y que lleva aparejado el paso de un sistema

(266)

(267)

BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. Habilidades y Destrezas de los Jueces en la Conducción y Resolución de los Juicios Orales, p. 3. (en línea) http://www.cejamericas. org/doc/documentos/RoldelosJueces.pdf. BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 4.

216


inquisitivo a uno acusatorio(268). Por ello, comenzaremos el análisis del rol del Juez como conductor del debate. 1.1.2.1. Conducción del debate Un inicial problema se da con relación a las facultades probatorias, ya que conducir el juicio oral y fallar luego es un gran dilema, pues cual quiera que tenga que resolver un problema o que tenga que adoptar una decisión desea contar con la mayor cantidad de información que le sea posible conseguir. Esto de ninguna manera excluye a los Jueces, pero por ejemplo ¿qué deben hacer esos Jueces si en un juicio ven que una de las partes no inte rroga a un testigo sobre un hecho que bien puede ser crucial para decidir el asunto? En ese sentido diversas disposiciones del NCPP entregan a los Jueces facultades probatorias que les permiten intervenir en el debate, aunque bajo fuertes restricciones, por ejemplo, se autoriza al Tribunal a formular les preguntas a los testigos y peritos (Art. 375°.4). Ante esto se debe ser muy cauteloso en el uso de esas facultades, ya que ellas pueden ir en contra de principios centrales del Juicio. Como se sabe, uno de los principios que rigen el juicio oral es la contrariedad del debate, el cual se puede ver frustrado al intervenir la autoridad última del litigio, pues luego de intervenir los Jueces, ya no pueden los Abogados o Fiscales ir nuevamente sobre el testigo para que precise o contextualice sus respuestas(269). Lo mismo sucede con el principio de imparcialidad, pues el rol del Juez, encargado de decidir imparcialmente el litigio, impide en forma ter(268)

TALA VERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. pp. 67-68. Como señala esta autor la imparcialidad se da en el juez de juzgamiento porque no lleva adelante la etapa intermedia, ni conoce de recursos por incidentes promovidos en la investigación por lo cual no está contaminado y juzga en base a lo visto y oído en audiencia de juicio oral. (269) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Pena!. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2007. p. 396. Como señalan estos autores, las facultades judiciales en el juicio inquisitivo se vinculan directamente a la noción de juez como investigador, esto es a la idea que el objetivo del juicio es la reconstrucción de la verdad histórica y a la entrega de esa responsabilidad central a los jueces, en cambio en el acusatorio se trata que sea un tercero que juzgue y conduzca el debate como tercero.

217


minante que éste asuma la función de una de las partes, por mal que ésta lo esté ejerciendo, y por muy injusto que sean los resultados que de ello puedan derivarse. Es la necesaria imparcialidad la que impulsa a ser muy cautos en la utilización de las facultades probatorias, porque quien asume el rol de una parte, por muy accidentalmente que lo haga, pierde este atributo esencial a la hora de juzgar. Así, la primera restricción al uso de las atribuciones probatorias de los Jueces, es que ellas nunca pueden ser usadas en beneficio o en detri mento directo de una de las partes, ellas sólo pueden tener por finalidad aclarar dudas o llenar lagunas, pero nunca imponer una estrategia del caso distinta a la que se encuentran desarrollando las partes(270). Pues si bien el juez no tiene que manejar las técnicas que aplicarán las partes en el juicio (aunque sí tiene que conocerlas), tiene que compren der su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento con inmediación, controversia y continuidad, donde él es el receptor natural del producto de las labores de las partes y en donde tiene la muy noble y delicada labor de definir, con base en esto, la verdad del caso(271). Así, la tarea de conducir el debate se compone de dos funciones:(272) a.

Velar por el mejor desarrollo del juicio.- Esta primera misión de ve lar por el mejor desarrollo del juicio tiene que ver con la ordenación y administración del debate, por ello nos debemos preguntar ¿qué debe hacer el Tribunal en el Juicio para su correcto desenvolvimiento? La respuesta tiene que ver con conseguir que un vasto conjunto de asuntos que están a la espera de ser resueltos en un juicio oral puedan tener cabida dentro del sistema en un tiempo razonablemente breve, lo que tiene que ver con el principio de concentración.

(270) (271)

BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 6. Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. El Rol de Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. USAID. Bogotá. 2005. pp. 23 y 96. Pero se debe de recordar que el derecho a la defensa no incluye la oportunidad de hablar interminablemente en meros alegatos. Tampoco incluye una licencia libre para incurrir en todo tipo de irrelevancias o divagaciones impertinentes. BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 7.

(272)

218


Pues, a través del principio de concentración, el compromiso de los Jueces con el éxito del nuevo sistema, exige que ellos en todo mo mento persigan "minimizar" los tiempos empleados en las audien cias, así como los tiempos muertos que se generan entre ellas. En re sumen, los principios de continuidad y concentración exigen reducir al mínimo las hipótesis de suspensión de las audiencias. En ese sentido el Órgano Jurisdiccional deberá desarrollar una gran habilidad para predecir -y ajustar a dicha predicción- la duración de los juicios. Por ello la duración que se. le asigne ex antes al Juicio será determinante para agendar otros juicios con posterioridad. Los Tri bunales a partir de la experiencia podrán ir construyendo estándares de duración de los juicios que permitan minimizar los márgenes de error en cada caso. Para determinar el tiempo del Juicio los Jueces deberán discriminar en atención al tipo de delitos, impacto en los mismos, número de imputados o víctimas, existencia o no de parte civil, naturaleza de la defensa y cantidad de testigos, peritos y prueba material que se rendirá en el juicio; así, se podrán anticipar con bastante certeza la duración probable del juicio(273). b.

Resolver las diferencias entre las partes. Se debe de tener claro, por las partes, que el manejo último de los tiempos es una atribución del Juez. En contrapartida el órgano jurisdiccional debe reconocerle a las partes el derecho a definir su propia estrategia para presentar sus argumentaciones y su prueba, pues son ellas las responsables del caso(274). Además, nunca se debe parar a una parte antes de tiempo, pues se puede destruir una buena línea de defensa de esa parte. Se recomien da además que las partes lleguen a acuerdos explícitos respecto a ciertos hechos en los cuales no hay controversia (Art. 156.3°) y que no presenten más medios probatorios de los necesarios.

(273) (274)

Ibídem. p. 8. Ibídem. pp. 10 y 11.

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1.1.2.2. Resolución de incidentes Todas las cuestiones que se susciten durante el juicio y requieran de la decisión del Órgano Jurisdiccional, caen dentro de la categoría de incidentes, los que deben ser deducidos por las partes tan pronto se genere el hecho que los motiva. Pues la dinámica del Juicio Oral exige que esta facultad precluya inmediatamente. Estos deben ser resueltos inmediatamente y previo debate. Sólo pue den resolverse de oficio cuando se refieran a hechos evidentes o se trate de la repetición de puntos zanjados. La discusión puede ser reservada, aquí las partes se acercarán al Tribunal. La enorme variedad de situaciones que pueden darse en los distintos juicios las hacen realmente imposibles de predecir, por ello, los Jueces, para solucionarlas deben de recurrir una y otra vez a los principios en torno a los cuales se construye el juicio oral. Por ejemplo, cuando se ve que en una discusión se encuentra la pro blemática oralidad vs lectura, se debe preferir el primero, pues el nuevo juicio se define precisamente por ser oral, pero aún cuando se busque una preeminencia absoluta de este principio, tenemos que aceptar que en algu na medida (la menor posible), se deba introducir antecedentes escritos al debate^275). En ese sentido el Código (Art. 383°) autoriza que se de lectura sólo a: Las actas de prueba anticipada. La denuncia, la prueba documental o de informes. Los informes y dictámenes periciales. Las actas levantadas por la Policía. Las actas conteniendo la declaración de testigos mediante exhorto. En cuanto a la publicidad en el juicio, la misma está establecida en función del caso específico que se juzga como en interés de la justicia en general. (275)

Pues la oralidad no es una simple exigencia formal que puede implicar, tener que leer pre sentaciones elaboradas previamente por escrito, ello no sería más que una teatralización de algo que no sería realmente oral, porqué la preparación con anterioridad implica que ellas no podrán ajustarse fidedignamente al debate generado en el juicio.

220


Respecto al primer caso, este principio persigue que todos los intervinientes en el pleito tengan total y completo conocimiento de lo que en él está sucediendo, por estas razones el Tribunal amparado en el artículo 357°.2 podrá: a. b.

c.

Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de públi co a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabado ras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.

Por estas razones los Jueces deben de actuar discrecionalmente al momento de restringir la publicidad del juicio pues deben de tener presente que cuando más publicas sean las audiencias más transparente es el proce so y en consecuencia la sociedad puede controlar a sus Tribunales. Como vimos las facultades de los Jueces de cara al desarrollo del juicio se hacen complicadas, por lo que deben de tener cuidado en su pa pel para poder hacer de esta reforma exitosa, en ese sentido se debe de interpretar las normas del NCPP desde el lado de la oralidad y los demás principios de la reforma. En el NCPP se entiende que el juez juzgador es el encargado de di rigir la fase del juicio oral, según el caso el Juez Penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo. En los casos de Juzgados Colegiados, la dirección del juicio se turnará entre sus demás integrantes como lo señala el artículo 363° del citado cuerpo normativo. Dentro de las facultades de dirección del juicio que señala el artículo 363°.l del NCPP se encuentran: Garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de las partes. 221


Impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de la defensa. Limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifies tamente abusivo de su facultad. El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el respeto en la Sala de Audiencias, así como disponer la expulsión de aquél que per turbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus abo gados y los demás intervinientes en la causa, que impidan la continuidad del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. Esto es necesario pues el juzgador debe de resguardar el éxito del juicio oral que debe de llevarse de forma contradictoria, pero no caer en excesos, y para ello la ley le faculta disponer lo pertinente. En el caso que un acusado, testigo o perito se retire o aleje de la audiencia sin permiso del Juez o del Juez Presidente, se dispondrá que sea traído a la misma por la fuerza pública, pues la audiencia de juicio debe de cumplir ciertos ritos los cuales buscan que se cumpla la finalidad del proceso y del juicio oral, el simple capricho de un sujeto interviniente no puede frustrar estos objetivos. En el mismo sentido señala el artículo 364°.2 del NCPP que el de fensor de las partes podrá ser expulsado de la Sala de Audiencias, previo apercibimiento. En este caso será reemplazado por el que designe la parte dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de oficio, pues, como se comprenderá, si bien existen estas facultades sancionatorias, también se debe de resguardar el derecho de defensa del imputado a un defensor técnico. Cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la decisión apropiada que garantice su derecho de defensa, en atención a las circuns tancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia del acusado, se le instruirá sobre el contenido esencial de aquello sobre lo que se haya actuado en su ausencia y se le dará la oportunidad de pronunciarse sobre esas actuaciones, como señala el artículo 364°.3 del NCPP. 222


El artículo 364°.4 del NCPP establece reglas claras para el uso del tiempo por el acusado, así señala: "cuando se conceda al acusado el derecho de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limitará su exposición al tiempo que se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones precedentes se le podrá llamar la atención y requerirlo" esto se fundamenta también en la función del juez de velar con un juicio que respete las formalidades del mismo, sin caer en el abuso que perjudique a las partes. Asimismo esta blece una sanción pues señala que en caso de incumplimiento podrá darse por terminada su exposición y, en caso grave, disponer se le desaloje de la Sala de Audiencias. Este poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones no regla das que surjan en el juicio, cuya resolución es necesaria para su efectiva y debida continuación, pues como señalamos el juez conoce el derecho y actúa en función a él, respetando por tanto los principios del juicio oral y buscando que el proceso cumpla sus fines. Como corolario a estas referencias legales señala el NCPP en su ar tículo 365° que si durante el juicio se cometiera un delito perseguible de oficio, el Juez Penal ordenará levantar un acta con las indicaciones que correspondan y ordenará la detención del presunto culpable, a quien inme diatamente lo pondrá a disposición del Fiscal que corresponda, remitiéndo sele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda conforme a ley, lo cual es también una consecuencia de las facultades del Juez. 2.

LA POLICÍA

La policía constituye una institución encargada de tutelar la segu ridad ciudadana y sobre todo colaboradora de la justicia penal, cuyas au toridades dependen funcionalmente del Ministerio Público, en cuanto a la investigación de delitos y faltas, pues reúne los elementos de prueba obtenidos, además de cumplir órdenes de las autoridades judiciales dentro del proceso judicial(276). (276) Como señala BINDER "una de las principales características que permiten distinguir a un Estado de Derecho, frente a otro tipo de organización estatal, es la sujeción de funciona rios públicos a un conjunto de regulaciones legales precisas que tienen por objeto garanti zar a los ciudadanos sus derechos frente a posibles actuaciones arbitrarias de los agentes estatales. Dicho de otro modo, en un Estado de derecho se establece un conjunto de reglas que constituyen un verdadero freno a la intromisión estatal de ciertas esferas". BINDER,

223


El rol fundamental de la Policía Nacional aparece descrito en el Art.1660 de la Constitución de 1993 cuando establece que: "la policía na cional tiene por finalidad fundamental, garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Prestar protección y ayuda a las personas y a la comuni dad. Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras". De esta manera prevenir, investigar y combatir la delincuencia, es una función constitucional que se le atribuye a la policía(277), la cual se debe interpretar de acuerdo con la norma procesal, en ese sentido el Ministerio Público controla y dirige la investigación, pero es la policía el órgano técni co encargado de la investigación, no obstante el Ministerio Público puede también realizar investigación pero con las limitaciones que por razón de su cargo tiene, entonces la concepción de una policía que investiga debe ser leída de la mano con un Fiscal que controla esa investigación, pues en la investigación están enjuego muchos derechos de los investigados. Haciendo una comparación de sistemas podemos decir que en el CdePP de 1940 la Policía Judicial tiene la función de auxiliar a la adminis tración de justicia, investigando los delitos y las faltas, y descubriendo a los responsables, para ponerlos a disposición de los Jueces, con los elementos de prueba y efectos que se hubiesen incautado. Pero debemos recordar que el artículo 159° de la Constitución confiere al Ministerio Público la facultad y deber de conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Por ello, las normas del NCPP se ajustan a las exigencias constitucionales pues sólo en casos excepcionales se le confiere a la policía la facultad de realizar diligencias restrictivas de derechos sin el Fiscal(278). Alberto (en) libro de ponencias de la III Jornada de Derecho Procesal Penal, realizado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Fechas 22, 23 y 24 de junio. Lima. 2006. p. 3. (277) En ese sentido la Policía Nacional posee el mandato constitucional de actuar como inves tigadora del delito, lo que también lo establece su ley orgánica. Por ello, la policía resulta obligada a investigar los delitos previstos en el código penal, mediante el concurso de personas especializadas en diversas actividades de criminalística como lo peritajes ba lísticos, químicos, biológicos, toxicológicos, de ingeniería forense, médicos, sicológicos, grafotécnicos, de identificación humana, técnicos vehiculares, contables, etc. (278) Similar regulación está establecida en la Ordenanza Procesal Alemana que señala que el Ministerio Fiscal actúa auxiliado por la policía criminal, y debe realizar las averiguaciones

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En ese sentido, la Policía Nacional, en su función de investigación, al tomar conocimiento de hechos de naturaleza delictiva deberá de inmediato llevar a cabo las diligencias imprescindibles para impedir que desaparez can sus evidencias y, en caso de flagrante delito, proceder a la captura de los presuntos autores y partícipes dando cuenta sin mayor dilación, que el término de la distancia, al Fiscal Provincial para que asuma la conducción de la investigación. Por ello señala el NCPP en su artículo 67° que "la Policía Nacional en su función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal". Y muy claramente establece en el apartado segundo que "los Poli cías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la Investigación Preparatoria", lo que respalda el hecho que quien dirige la investigación es el Ministerio Público. 2.1. Regulación en el NCPP A diferencia del CdePP de 1940 que no regulaba cuáles eran las fun ciones de la policía, el NCPP señala una lista de atribuciones establecidas en el artículo 68°.l, que a continuación exponemos: Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes. que le sean solicitadas por la Fiscalía, ademas tiene la obligación de investigar los delitos por sí misma, y debe remitir las actuaciones a la Fiscalía (161° y 163° StPO). El NCPP destacando la actuación policial dentro de la investigación preliminar señala en el Art. 331 que: "1. Tan pronto la policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en cono cimiento del Ministerio Público por la vía mas rápida, y también por escrito, indicando los elementos esenciales de hecho y demás elementos inicialmente recogidos, así como la ac tividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentación que pudiera existir. 2. aun después de comunicada la noticia del delito, la policía continuara las investigaciones que haya iniciado y después de la intervención del Fiscal, practicara las demás investiga ciones que le sean delegadas con arreglo al artículo 68°. (...)".

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Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borra dos los vestigios y huellas del delito. Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la inves tigación. Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos. Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas. Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos. Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investiga ción. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pon drá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez de la Investigación Pre paratoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación describiéndola concisamente. El Juez de la Investigación Preparato ria, decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima le gítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio Público. De igual manera se procederá respecto de los libros, com probantes y documentos contables administrativos. Allanar locales de usos públicos o abiertos al público. Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpe tración. Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de de litos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no se

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PARTE I: MANUAL DKLNUUVO PROCESO PENAL

Ministerio Público en el proceso de reforma procesal penal, objetivo que sólo se logra con una institución autónoma que no sea un mero auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Público en el CdePP 1940. Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigación. El NCPP 2004 le asigna al Fiscal la dirección de la investigación, pues en aten ción al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar de ben estar en manos distintas, asi el Fiscal en el NCPP es el encargado de la investigación tanto en las diligencias preliminares como en la investigación preparatoria propiamente dicha, entonces la función del Juez es ser un tercero imparcial que decidirá en casos específi cos, sobre todo deberá intervenir cuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes. Fiscal: la Dicotomía entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado, como hemos señalado líneas arriba. El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Código Procesal Penal lo hallamos en el Art. 61° inciso 2 que señala que el Ministerio Público: "conduce la investigación preparatoria, practicará u ordena rá practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado y solicitará al Juez las medidas que sean necesarias cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la impar cialidad es un atributo de la jurisdicción, pues lo mantiene como tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso penal no gozar del principio de imparcialidad, a él le corresponde el principio de objetividad. Julio (comp.) El Ministerio Público en el Proceso Peña). Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 40. Señala este autor que "fue el Ministerio Público en Alemania el medio decisivo para la abolición del proceso inquisitivo antiguo, que había reunido en una sola mano, a saber, la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recolección del material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y ser conñada la administración de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales, independientes el uno del otro, las del Ministerio Público, por un lado, y las del Tribunal, por el otro, e! Juez alcanzó, por primera vez, la posición de Juzgador imparcial del conte nido de la acusación, que no reunió ni puso él mismo".

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Relación de la Policía con el Ministerio Público. La Policía Judi cial cumple probablemente una de las más importantes y comple jas funciones en cuanto consiste en investigar técnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidación de la verdad de los hechos, sin embargo, como se señaló, el Fiscal dirige la investiga ción. Pero debe quedar claro que dirigir la investigación no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en criminalística, ni mucho menos que realicen pericias de diversa ín dole, (aunque si se requiere cierto "conocimiento básico) su funcióntal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento procesal penal debe encuadrarse en diseñar el plano sobre el cual la policía deberá realizar las labores que requiere la investigación, es por ello que resulte de vital importancia que AMBOS actores se en cuentren en estrecha relación(297). 4.

EL IMPUTADO

Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del pro ceso penal,.que se ve sometido a este y, se encuentra amenazado en su derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentencia(298); entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la incriminación de un hecho punible en la investigación (también se le puede llamar procesado y, acusado durante la etapa del juzgamiento). Alberto BINDER(299) señala al respecto que "el ser imputado es una situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona abso lutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputa do un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".

(297) ORÉ GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. p. 169. (298) GIMHNO SEÑORA, Vicente y otros. Lecciones Je Derecho Procesal Penal. Editorial Colex. Madrid. 2001. p. 129. (299) BINDER, Alberto. Introducción ai Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 312.

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Existía en la doctrina la polémica acerca de cuándo comienza tem poralmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una persona investida del amparo de las garantías fundamentales procesales de esta condición, pero esta discusión hoy ha terminado, pues la cuestión ha sido resuelta por el NCPP que en su Art. 71°.l señala: "1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.", en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una persona es sindicada, de cualquier forma, como partícipe en un hecho pu nible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecución penal(300) desde el inicio de las diligencias preliminares. Como vemos la condición de imputado en un proceso se adquiere desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se están siguiendo en su contra actuaciones por la comisión de determi nados hechos delictivos y se le atribuye una participación en el mismo, comenzando también, de este modo, sus derechos más elementales que lo resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(30l). Asimis mo la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso (si se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecución forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no. También esta calidad se pierde cuando la autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de él las actuaciones002'.

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MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004. p. 195. Señala además este autor que la imputación debe acontecer frente a alguna de las autoridades por la ley de persecución penal, pues indicar que alguien cometió un hecho punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmen te no conlleva los peligros propios de la persecución penal que ponen en acto las garantías establecidas. GIMENO SISNDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al respecto señala el derecho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formu lado la acusación, dentro del juicio oral , sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. Ibídem. p. 129.

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-Son importantes estas líneas porque el derecho de defensa contiene el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que señalaal im putado como autor de un hecho punible o partícipe del mismo, mediante recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la coacción estatal antes de la sentencia.1303' Este derecho implica también el derecho del acusado a ser oído sobre la imputación y defendido de ella en audiencia pública lo que significa que lo harán de forma oral ante los Jueces que habrán de decidir. Se deriva de este derecho también el derecho que tie ne el imputado a guardar silencio, así como a ser informado de ésta facultad y que de su actuación, no se puede deducir ninguna interpretación. 4.1. Derechos del imputado Él NCPP a diferencia del CdePP de 1940 tiene una regulación garantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso (303)

La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, señala: "el Tribunal Constitucional ha señalado que uno de los derechos constitucionales procesales más relevantes es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la constitución, "por virtud de él se garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cual quiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de in defensión" (caso Tineo Cabrera, Exp. N" 1230-2002-AA/TC). Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del art.139 de la constitución, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino también de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del estado, a la vez que constituye uno de los elementos básicos del modelo constitucional de proceso previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el "(...) no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse per sonalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad". Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del articulo 139 de la constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la ultima parte del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación. El contenido constitucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona so metida a detención policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (...)".

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En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N.° 6167-2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, caso Cantuarias Salaverry señala que el Fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. Por ello si bien se le otorga atribuciones al Ministerio Público para que dirija la investigación preparatoria, esta debe hacerse con el debido respeto de los principios recogidos en la Constitución(288). d.

Principio de transparencia. El sentido de este principio es el de la actuación transparente del actor, siendo así, en el ámbito de actua-

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En ese sentido la Constitución de 1993 en el Art. 139° inciso 3) prevé que; "Ninguna au toridad puede avocarse a causa pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco debe dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecución; estas disposiciones no afectan el derecho de gracia, ni la facultad de investigación del congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo interferir en el procedi miento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno" al respecto una jurisprudencia relevante es la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 2521-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Cesar Gonzáles Dario Arribasplata, que señala: "(...) en lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del art. 139° de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que en el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el Fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el de bido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dichos, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional (...) de los autos se observa que la cues tionada actuación del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, que se funda menta en el principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, por cuanto no obstante haber admitido en su declaración explicativa que conocía que el Trigésimo Octavo juzgado Penal de Lima tenía a su cargo el proceso penal sobre el evento criminal, sub exa mine continuo realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo la ampliación de las pesquisas contra el demandante, solicitando para ello apoyo de la policía nacional, y obteniendo, a su vez, al acumulación a su indebida.investigación de otra realizada por la cuadragésima cuarta Fiscalía provincial de Lima, ordenes arbitrarias que lo convirtieron, pese a carecer de competencia, en una instancia paralela de investigación autónoma que sometió al demandante a una persecución penal (...)".

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ción del Ministerio Público, se debe de implementar pautas y pro cedimientos claros y conocidos que eviten la actuación arbitraria de sus integrantes y el acceso permanente a la información que este va generando de los casos(289), esto se ve reflejado en la obligación del Fiscal de entregar a la defensa copia de la carpeta Fiscal, pues esto además de asegurar el derecho de defensa, asegura una buena ima gen de la institución del Ministerio Público frente a la población que ve como sus instituciones son democráticas y transparentes. Aunado a esto, es necesaria la información incluso para el mismo Ministerio Público en el sentido que la información que proporcione acer ca de su funcionamiento debe ser analizada por sus especialistas para diagnosticar las malas y buenas prácticas y de este modo establecer si el proceso de reforma se está dando de manera óptima en su institución, en ese sentido DUCE señala que la mayoría de los Ministerios Públicos de la región no han podido instalar en sus instituciones una capacidad que les permita producir información empírica detallada acerca de la realidad del trabajo de sus Fiscales y, así, hacer un seguimiento cotidiano de la misma; por ello, un desafío central del trabajo del Ministerio Público en el futuro es darle el carácter de función crítica a la producción de información(290). Acorde con los límites que la doctrina y jurisprudencia establecen, el Nuevo Proceso Penal dota a la Fiscalía de atribuciones y obligaciones, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 61°, 64° y 65°: Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o proceso cuando este incurso en las causales de inhibición, protegien do de este modo el principio de objetividad. El Ministerio Público como director de la investigación, deberá ob tener los elementos de convicción necesarios para identificar a los autores o partícipes en su comisión. El Fiscal cuando tenga noticia del delito, realizará- si correspondie re- las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realice la policía nacional. (289) (290)

Ibídem. DUCE, Mauricio. El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal en América Latina: Visión General Acerca del Estado de los Cambios, (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. pp. 109-110.

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Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras indica ciones precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades especí ficas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez. La función de investigación de la policía estará sujeta a la conducción del Fiscal. Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso, programará y coordinará con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicos y medios indispensables para la eficacia de la misma. Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás dere chos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias co rrespondientes. Asimismo el Ministerio Público puede formular sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores. Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los demás casos. Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso y tie ne legitimación para interponer los recursos y los medios de impug nación que la ley establece. Se aprecia que el legislador le ha entregado al Ministerio Público un amplio margen de discrecionalidad, principalmente en dos aspectos, pri mero en cuanto a la dirección y control de la Policía Nacional en la práctica de diligencias preliminares y segundo en cuanto a la realización propia mente dicha de las diligencias preliminares. Además, se ha establecido, para combatir la excesiva dilación de la fase de investigación preliminar, un plazo determinado para la realización de estas(291), lo que es acorde con una investigación en un Estado democrático de derecho.

(291) Hay que tener en cuenta al respecto la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en expediente. N° 6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, en donde se señala: "la labor que el Fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada al detalle por el ordenamiento jurídico vigente. Sin embargo esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías que orientan su normal desenvolvimiento para que este sea conforme a la Constitución.

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Es de puntualizar, además, que el Fiscal a diferencia del de CdePP de 1940, proceso en el cual formulaba dictámenes'292', dicta ahora dispo siciones, providencias y requerimientos'293', así dictará disposiciones para decidir: El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones. La conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cum ple con asistir a las diligencias. La intervención de la policía a fin que realice actos de investiga ción. La aplicación del principio de oportunidad. Cualquier otra actuación que requiere expresa motivación dispuesta por la ley. 3.1.

El Ministerio Público: Director de la investigación en el Nuevo Código Procesal Penal 2004

A continuación señalaremos cuáles han sido los principales aspectos del cambio(294) en lo que respecta a este sujeto procesal que ya existía el proceso del CdePP de 1940: Autonomía del Ministerio Público, la autonomía del Ministerio Pú blico es el eje central para decidir la dirección de la investigación y responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, el acu satorio, pues un elemento importante para poder pasar de un siste ma inquisitivo a uno acusatorio*295' es la activa participación de un (292)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Introducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fun damentales. Palestra. Lima. 2004. p. 23. Este autor haciendo alusión a esta innovación señala: "merece resaltarse el hecho de que el Ministerio Público, en el ámbito de su inter vención en el proceso, ya no dictamina-se acabó la institución de origen francés de las denominadas vistas Fiscales- ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide disposiciones y providencias". (293) En cuanto a los requerimientos estos son las solicitudes ante la autoridad judicial para la realización de un acto material. (294) ORÉ GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. pp. 166-173. (295) ROXIN, Claus. Posición Jurídica y Tareas Futuras del Ministerio Público, (en) MAIER,

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Ministerio Público en el proceso de reforma procesal penal, objetivo que sólo se logra con una institución autónoma que no sea un mero auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Público en el CdePP 1940. Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigación. El NCPP 2004 le asigna al Fiscal la dirección de la investigación, pues en aten ción al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar de ben estar en manos distintas, así el Fiscal en el NCPP es el encargado de la investigación tanto en las diligencias preliminares como en la investigación preparatoria propiamente dicha, entonces la función del Juez es ser un tercero imparcial que decidirá en casos específi cos, sobre todo deberá intervenir cuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes. Fiscal: la Dicotomía entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado, como hemos señalado líneas arriba. El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Código Procesal Penal lo hallamos en el Art. 61° inciso 2 que señala que el Ministerio Público: "conduce la investigación preparatoria, practicará u ordena rá practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado y solicitará al Juez las medidas que sean necesarias cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la impar cialidad es un atributo de la jurisdicción, pues lo mantiene como tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso penal no goza del principio de imparcialidad, a él le corresponde el principio de objetividad. Julio (comp.) El Ministerio Público en el Proceso Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 40. Señala este autor que "fue el Ministerio Público en Alemania el medio decisivo para la abolición del proceso inquisitivo antiguo, que había reunido en una sola mano, a saber, la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recolección del material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y ser confiada la administración de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales, independientes el uno del otro, las del Ministerio Público, por un lado, y las del Tribunal, por el otro, el Juez alcanzó, por primera vez, la posición de Juzgador imparcial del conte nido de la acusación, que no reunió ni puso él mismo".

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Relación de la Policía con el Ministerio Público. La Policía Judi cial cumple probablemente una de las más importantes y comple jas funciones en cuanto consiste en investigar técnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidación de la verdad de los hechos, sin embargo, como se señaló, el Fiscal dirige la investiga ción. Pero debe quedar claro que dirigir la investigación no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en criminalística, ni mucho menos que realicen pericias de diversa ín dole, (aunque si se requiere cierto conocimiento básico) su función tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento procesal penal debe encuadrarse en diseñar el plano sobre el cual la policía deberá realizar las labores que requiere la investigación, es por ello que resulte de vital importancia que ambos actores se en cuentren en estrecha relación(296). 4.

EL IMPUTADO

Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del pro ceso penal, que se ve sometido a este y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentencia(297), entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la incriminación de un hecho punible en la investigación (también se le puede llamar procesado, y acusado durante la etapa del juzgamiento). Alberto BINDER(298) señala al respecto que "el ser imputado es una situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona abso lutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputa do un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".

(296) ORÉ GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. p. 169. (297) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Colex. Madrid. 2001. p. 129. (298) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 312.

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Existía en la doctrina la polémica acerca de cuándo comienza tem poralmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una persona investida del amparo de las garantías fundamentales procesales de esta condición, pero esta discusión hoy ha terminado, pues la cuestión ha sido resuelta por el NCPP que en su Art. 71°.l señala: "1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio- de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso", en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una persona es sindicada, de cualquier forma, como partícipe en un hecho pu nible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecución penal(299) desde el inicio de las diligencias preliminares. Como vemos la condición de imputado en un proceso se adquiere desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se están siguiendo en su contra actuaciones por la comisión de determi nados hechos delictivos y se le atribuye una participación en el mismo, comenzando también, de este modo, sus derechos más elementales que lo resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(300). Asimis mo la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso (si se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecución forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no. También esta calidad se pierde cuando la autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de él las actuaciones(30,).

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MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004. p. 195. Señala además este autor que la imputación debe acontecer frente a alguna de las autoridades por la ley de persecución penal, pues indicar que alguien cometió un hecho punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmen te no conlleva los peligros propios de la persecución penal que ponen en acto las garantías establecidas. GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al respecto señala el derecho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formu lado la acusación, dentro del juicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. Ibídem. p. 129.

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Son importantes estas líneas porque el derecho de defensa contiene el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que señala al im putado como autor de un hecho punible o partícipe del mismo, mediante recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la coacción estatal antes de la sentencia(302). Este derecho implica también el derecho del acusado a ser oído sobre la imputación y defendido de ella en audiencia pública lo que significa que lo harán de forma oral ante los Jueces que habrán de decidir. Se deriva de este derecho también el derecho que tie ne el imputado a guardar silencio, así como a ser informado de esta facultad y que de su actuación no se puede deducir ninguna interpretación. 4.1. Derechos del imputado El NCPP a diferencia del CdePP de 1940, tiene una regulación garantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso

(302) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Mar celino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, señala: "el Tribunal Constitucional ha seña lado que uno de los derechos constitucionales procesales más relevantes es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la constitución, "por virtud de él se garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión" (caso Tineo Cabrera, Exp. N° 1230-2002-AA/TC). Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del art. 139 de la constitución, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino también de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del estado, a la vez que constituye uno de los elementos básicos del modelo constitucional de proceso previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comuni carse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el"'(...) no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad". Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del artículo 139 de la constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la ultima parte del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investiga ción policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación. El contenido consti tucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detención policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (...)".

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penal, es en ese sentido que se ha instaurado un Título Preliminar que es la conexión con la Constitución en materia de garantías, pues a partir de lo reconocido como derechos fundamentales se puede implementar una serie de derechos y garantías a través del proceso penal. Por ello en el marco de la actuación del imputado este ha sido inves tido de las garantías suficientes en un sistema acusatorio acorde con un Estado Democrático de Derecho como veremos. De ahí que el imputado puede hacer valer sus derechos por sí mismo o a través de un abogado desde el inicio de las primeras diligencias preli minares, en razón de ello el NCPP ha previsto una serie de derechos que se deben poner en conocimiento de manera inmediata y comprensible al imputado por parte de los Jueces, Fiscales y Policía Nacional. El fundamento para otorgarle derechos al imputado es la dignidad de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido del que se derivan todos los demás derechos, entre ellos el de presunción de ino cencia previsto en el Art. 2° inciso 24 literal "e" que versa: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". De la misma forma el nuevo código ha ordinalizado este principio estableciéndolo en el Art. II del título preliminar: "Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada ino cente y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debida mente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del impu tado. Finalmente termina el citado artículo señalando que: "antes de la sentencia firme ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido". Entonces, podemos afirmar que lo regulado en el NCPP 2004, en clave garantista, está en consonancia con la Constitución cuando afirma en el Art. 139° inciso 3 que son principios de la función jurisdiccional el ac ceso al órgano jurisdiccional a través de la tutela jurisdiccional y el debido proceso, al punto de no ser posible el juicio en su ausencia como señala el Art 139° 12. 239


El derecho que permite la actuación del imputado en el nuevo códi go 2004 es el derecho de defensa que establece en su Art. IX del T. P que: "toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la im putación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o en su caso por un abogado defensor de oficio desde que es citada o detenida por la autoridad, a ejercer la autodefensa material, a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, y el ejercicio de derecho de defensa se extiende a todo estado o grado del procedimiento en la forma y en la oportunidad que la ley señala". Parte de este derecho es el derecho a un abogado defensor que puede ser a su elección o en caso que no tenga medios económicos para pagar uno particular, el Estado le asigna un abogado defensor de oficio, desde el momento en que se le atribuye la imputación en sede policial o cuando se le cite para su declaración en un momento procesal posterior. De todo esto se puede hacer una clasificación en orden a la actividad del imputado en cuanto parte en el proceso penal, así diremos que tiene derechos de actuación activos y pasivos, los cuales son los siguientes: Activos: Derecho a Tutela Judicial y por tanto acceso al órgano jurisdiccional y, de ser oído al punto de no ser posible el juicio en su ausencia. Elección de su abogado defensor o nombramiento del mismo desde el momento que es citado por la autoridad policial. Presencia en la práctica de los actos de investigación. Requerir los actos de investigación y de prueba. Recusar al personal judicial. Promover e intervenir en las cuestiones de competencia. Estar presente en el Juicio Oral. Solicitar la suspensión de la audiencia. Interponer recursos.

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Pasivos Declaración voluntaria, el imputado es libre de declarar, no tiene valor las declaraciones obtenidas por violencia. Las declaraciones tienen carácter de medio de investigación y sobre todo medio de de fensa. Interrogatorio objetivo, las preguntas no pueden ser oscuras, ambi guas, ni capciosas. Respeto de la dignidad. Reconocimiento de la presunción de inocencia. Además el NCPP establece en beneficio del imputado la audiencia de tutela de derechos, en ese sentido, cuando el imputado considere que de las diligencias preliminares o que en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus derechos), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tu tela al Juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda según lo establece el Art 71°.4 del NCPP, esta solicitud la resolverá este mismo Juez previa audiencia, en la cual el Abogado defensor expondrá los argumentos por los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus derechos, le seguirá en turno el Fiscal con sus alegaciones de descargo y el Juez resol verá al final. Junto con los derechos y garantías el proceso penal también le esta blece deberes al imputado como el de moralidad procesal, en ese sentido, el procesado no podrá fomentar la alteración del orden en los actos pro cesales, de lo contrario como establece el Art. 73° se le apercibirá con la suspensión de la diligencia y en caso que esta continúe, se hará con la sola intervención de su abogado defensor y demás sujetos procesales; en caso el defensor se solidarice con la posición del imputado excluido y abandone la diligencia, será sustituido por uno nombrado de oficio. Existe además el deber de asistencia ante el emplazamiento procesal. Por ello la presencia del imputado en el Proceso Penal puede ser catalogada como derecho - deber.

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4.2. La declaración del imputado en el Nuevo Proceso Penal A diferencia de la legislación anterior se cambia la denominada de claración instructiva, por la de declaración del imputado, esta diligencia tiene naturaleza formal, pues se levantará un acta suscrita por todas las personas intervinientes. El nuevo código establece determinadas reglas formales para esta diligencia en los artículos 86°, 87° y 88°: "El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incri mina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposicio nes penales que se consideren de aplicación. Si hubiese ampliación de denuncia se procederá de igual forma. Se le hará conocer del derecho que tiene de abstenerse de declarar y que su silencio no podrá ser utilizado en su contra. Se le hará conocer que tiene derecho a la presencia de su defensor y que si no puede nombrarlo se le designará un abogado de oficio. Se le informará que puede solicitar la actuación de medios de inves tigación o de prueba. Se le exhortará para que responda con claridad y precisión a las preguntas que se formulan. Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de la etapa procesal podrán hacer de conocimiento del imputado de los beneficios que prevé la ley si coopera con el esclarecimiento de los hechos. Si el imputado se niega a declarar se dejará constancia en el acta, si rehusa afirmar se dejará constancia del motivo. El Fiscal y los defensores interrogaran directamente. En el juzga miento se procederá de la misma forma pero bajo la dirección del Juez, resultando excepcional su intervención pues formulará pre guntas para cubrir algún vacío o para esclarecer los hechos. Con ocasión del interrogatorio podrá procederse al reconocimiento de documentos personas o cosas". 5.

DEFENSA TÉCNICA

El imputado puede actuar en el proceso penal protegido por las ga rantías propias que tienes, pero el actuar solo en el proceso penal no ne242


cesariamente va a ser favorable a su defensa, toda vez que se enfrenta a un órgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca con denarlo, a cargo de un abogado llamado Fiscal que tiene una preparación jurídica mucho mayor a la de cualquier ciudadano promedio que no haya estudiado derecho. En ese sentido es necesario que exista una equiparación entre la acu sación y la defensa y se hace necesario y exigible que junto al imputado se encuentre su abogado defensor, especialista jurídico (así como el Fiscal) que atenderá sus consultas y ayudará a realizar su defensa, de este modo se trata de equiparar la inicial desigualdad(303). Por ello la normativa internacional (Art. 14.3.d PIDCP y 8.2d. CADH) y nacional (Art. IX. 1 T.p. NCPP) ha reconocido el derecho a con tar con un abogado defensor de la elección del imputado, en caso no tenga los medios económicos para elegir uno, por imperativo del derecho de de fensa, el Estado debe proporcionar uno, esto último es una garantía formal toda vez que lo que realmente debe ser exigible para resguardar el derecho de defensa es una abogado defensor competente que ayude a obtener los mejores resultados a su cliente. Nuestro nuevo código regula expresamente que el imputado tiene de recho a un abogado defensor desde las primeras diligencias'304' pues como señala GIMENO SENDRA en este nuevo modelo lo que se busca es garantizar y fortalecer el derecho de defensa, dejando de lado los tres clásicos esta dios de la intervención del defensor, propios del modelo liberal (esto es, la

(303)

HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. T.I.

Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2002. p. 228. María Inés HORVITZ señala: "la defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuación desde la primera actuación del procedimiento. Es, en consecuencia una derivación del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo más posible la igualdad de posiciones en el proceso penal". (304)

PERRON, Walter y LÓPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 93. Haciendo un estudio

de derecho comparado sostienen que la ley procesal alemana, no es expresa en este caso, pues permite al defensor estar presente en cada uno de los interrogatorios judiciales del imputado (168c.I StPO) del mismo modo que en el interrogatorio a través del Ministerio, por lo cual se deduce que la ley alemana no reconoce al defensor el derecho a estar presente en el interrogatorio de la policía, ello no obstante el imputado puede forzar la presencia del defensor negándose a declarar.

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defensa prohibida en la detención, permitida en la instrucción y obligatoria en el juicio oral), para refundirlos en uno solo: la defensa necesaria a partir de la detención o desde el primer acto de imputación judicial y hasta la obtención de una resolución definitiva y firme(305). Por ello Walter PERRON señala que el defensor se erige, en una im portante garantía del imputado, toda vez que tiene que hacer valer su pre sunción de inocencia y velar para que se respeten todas las garantías del procedimiento'3065. En ese sentido la actuación profesional del defensor es autónoma y no requiere en algunos casos, de la intervención del imputado (art. 290° LOPJ), pero en casos en los cuales la voluntad del imputado difiere de la de su Abogado defensor, primará la del imputado. Desde el punto de vista organizacional los Abogados que forman es tudios de asociados pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada. Si concurren varios Abogados asociados a las diligencias, uno solo ejercerá la defensa, debiendo limitarse los demás a la inter-consulta que reservadamente le solicite su colega. En el plano de la defensoría pública el Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 80° nos señala que el Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, está a cargo del Ministerio de Justicia, proveyendo justicia gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indis pensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garanti zar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. El fundamento de esta institución se encuentra en la necesidad de garantizar la igualdad a las partes a lo largo del proceso, a través de la representación profesional y de todos los beneficios que esta conlleva(307). (305)

GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECRIMy la Posición del Ministerio Fiscal. en la Investigación Penal (en) GIMENO SENDRA, Vicente; y otros. El Ministerio Fiscal- Di rector de la Instrucción. Editorial lustel. Madrid. 2006. p. 25.

(306)

PERRON, Walter y LÓPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 91.

(307)

En este sentido la defensa en el Perú es de tres formas: 1. A elección del imputado, pudiendo elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. de oficio, donde por razones económicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos Sociales, son una serie de casos que los profesionales están obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa

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Como vemos la defensa técnica nace como una obligación del Esta do de garantizar que todo imputado contra el que se inicia un proceso debe contar con un abogado, independientemente de la voluntad de las partes, pudiendo incluso ser impuesta contra el deseo del imputado. En caso de impedimento del defensor lo reemplazará alguno de los nombrados por el Ministerio de Justicia o el que designe el órgano Ju risdiccional entre los suplentes de la Defensoría de Oficio, nombrados anualmente por la Corte Superior. Estos serán encargados igualmente de la defensa de oficio cuando habiendo más de un reo las defensas sean in compatibles. Los defensores de oficio están obligados a intervenir y auto rizar con su firma todas las diligencias previas a la acción penal, durante la investigación y el juicio oral. 5.1. Regulación del NCPP El marco jurídico del derecho de defensa técnica comienza en el nuevo código 2004 con lo prescrito en el Título Preliminar Art. IX cuando señala que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistida por un abogado defensor de su elección o en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad(308).

penal es pública y la mayoría de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Es tado, siendo muy pocos los de actividad privada. (308) Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos. Señala citando "En el informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, del 22 de octubre del 2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo que "El derecho Internacional de los derechos humanos requiere que el proceso en un Tribunal competente, independiente e imparcial sea justo, debe ir acompañado de ciertas debidas garantías que otorgan a la per sona una oportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan. Si bien el principio rector en todo proceso debe ser siempre el de la justicia y aun cuando aun cuando puede ser necesario contar con garantías adicionales en circunstancias espe cificas para garantizar un juicio justo, se ha entendido que las protecciones más esenciales incluyen el derecho a la notificación previa y detallada de los cargos que se le imputan; el derecho a defenderse personalmente o mediante la asistencia de Abogado de su elección y- en los casos que así lo requiera la justicia- librarse de cargos, así como comunicarse libre y privadamente con su defensor. Estas protecciones también incluyen un tiempo y medios adecuados para la preparación de su defensa, a interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y la obtención de la comparecencia, como testigos, de expertos y otras for mas que puedan arrojar luz sobre los hechos".

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Se prevé que el abogado puede defender a varios imputados de un mismo proceso cuando la defensa no resulta incompatible, es decir no pue de ser abogado de la parte civil y del tercero civil a la vez pues ambas tienen pretensiones incompatibles. También se prevé que varios abogados pueden defender a un mismo imputado, a una misma parte, así es el caso de los abogados que forman estudios asociados quienes pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada, pero si concurren varios de los abogados asociados a las diligencias, uno solo realizará la defensa. También para salvaguardar el derecho de defensa del imputado se establece que cuando el abogado defensor no asista injustificadamente a dos diligencias, el procesado será requerido para que en el término de vein ticuatro horas designe al reemplazante y, de no hacerlo se nombrará uno de oficio. El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le confie re para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes: Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o dete nido por la autoridad policial. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás proce sados, testigos y peritos. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus cono cimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de manera directa. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de Investigación por el imputado que no defienda. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime perti nentes. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite. • Tener acceso al expediente Fiscal y judicial para informarse del pro ceso, sin más limitación que la prevista en la Ley, así como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del pro cedimiento. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado. 246


Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la Ley. El abogado defensor está facultado a prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial, es decir puede apersonarse y conocer de todos los cargos que incri minan a su patrocinado. Participar en todas las diligencias preliminares y solicitar aquellas diligencias que crea necesarias para desvirtuar los cargos incrimina dos a su patrocinado. Tener acceso a la documentación relativa a la investigación prelimi nar y presentar elementos de prueba que desvirtúen la incriminación realizada en su contra. Todas estas garantías se derivan del derecho irrenunciable a la de fensa técnica, que a su vez es parte del derecho de defensa, y se traduce en la posibilidad de tener al costado del imputado un defensor técnico que conozca del derecho, quien debe desplegar una actividad científica, enca minada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción de las pruebas de cargo y descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad(309), pues la Constitución en su artículo 139° reconoce "el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso" y "a comunicarse per sonalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por éste desde que es citado o detenido por cualquier autoridad" (inc. 14). (309)

JAUCHEN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires. 2005. 154155. Además como hemos señalado El derecho de defensa es la garantía fundamental que le asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la investigación y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de pruebas de postulación e impugnación necesarios para hacer preva lecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano, que por no haber sido condenado, se presume inocente.

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6.

LAS PERSONAS JURÍDICAS

En el derecho penal aún no se ha definido si la persona jurídica es o no pasible de un sanción penal, pero como sabemos en el derecho vigente se le impone una consecuencia jurídica que el código penal llama conse cuencias accesorias, esta situación implica que luego del proceso se le deba de imponer estas consecuencias, por ello el Art. 90° del NCPP dispone que las personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las me didas previstas en los artículos 104° y 105° del Código Penal(310K31l), deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal. Esta norma constituye una decisión inédita del legislador nacional, pues en las regulaciones procesales penales anteriores y en la legislación latinoamericana comparada se ignoraba esta temática, ya que la problemá tica de la responsabilidad de la persona jurídica es tema de discusión en el plano del derecho penal material a través de la formula societas delincuere nonpotest, habiéndose dejado de lado la discusión procesal. En ese sentido, esta norma complementa lo ya regulado en los Arts. 104° y 105° del CP, que desarrollan las sanciones administrativas imponi bles a las personas jurídicas, resolviendo la discusión de si las sanciones a (310)

Artículo 104.- Privación de beneficios obtenidos por infracción penal a personas jurídicas: El Juez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas ju rídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabili dad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes. (311) Artículo 105.- Medidas aplicables a las personas jurídicas: Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su or ganización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años. 2. Disoluciós y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. 3. Suspensión de las activi dades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años. 4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya co metido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la inter vención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un período de dos años. El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.

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las personas jurídicas se imponen en un proceso penal o en una especiali dad procedimental, decantándose por el primero. 6.1.

La persona jurídica como sujeto pasivo.

La categoría de sujeto pasivo aplicable a la persona natural, es tam bién aplicable a la persona jurídica, por tres razones(3,2): 1.

2.

3.

Nos dice el código procesal penal (Art. 90°) que la persona jurídica en el proceso penal común es parte pasiva en tanto contra ella recae rá al final del proceso una consecuencia jurídica (no pena) estableci da en el Art. 104° y 105° del C.P. La segunda razón, que se deriva de la primera, señala que contra ella es posible imponer durante el proceso una medida cautelar, o para ser más exactos una medida preventiva de las señaladas en el Art. 313°NCPP. Si bien no existe capacidad de acción por parte de un ente colectivo (primer escalón de la teoría del delito), sin embargo el supuesto del hecho imponible lo encontramos en el Art. 105° que señala: "Si el he cho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para...", por lo que ve mos que contra la persona jurídica recae una imputación específica, siendo entonces necesario dotarle de la cobertura necesaria.

6.2. Derechos de la persona jurídica Señala el Art. 93° del NCPP que la persona jurídica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que el mismo código con cede al imputado, sin embargo existen 2 posiciones en la doctrina respecto a si la persona jurídica tiene derechos procesales o no:

(312)

ESPINOZA GOYENA, Julio César. La Persona Jurídica en el Nuevo Proceso Penal, (en) CU BAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Pales tra. Lima. 2004. pp. 314-315.

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1.

2.

SAN MARTÍN CASTRO(313),

señala que, la persona jurídica debe asumir la condición de parte procesal y por lo tanto, no es suficiente la sola audiencia, sino que son necesarios espacios de mayor participación en las diversas etapas del proceso, pudiendo incluso intervenir en la etapa intermedia, el juicio y la impugnación, ejerciendo los derechos que le son inherentes para un eficaz proceso con todas las garantías. FEIJÓO SÁNCHEZ(314), nos dice, por el contrario, que si la persona jurí dica no es una imputada propiamente dicha, sino una cosa u objeto peligroso sobre cuyo destino debe discutirse para neutralizar esa pe ligrosidad, no hace falta establecer todo un sistema de garantías pro cesales, bastando la mera audiencia para imponer la consecuencia jurídica.

En ese sentido la regulación del Art. 93° NCPP es acertada y resuelve la controversia señalada pues la consideración que la agrupación como cosa u objeto peligroso no es incompatible con la conveniencia de considerarla parte en el proceso penal, en el que no solo se discutirá el destino de la cosa sino los propios criterios de imputación de la responsabilidad accesoria sea (313)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Delito Socioeconómico y Proceso Penal: El Derecho Procesal Penal Económico (en) Advocatus Nueva Época. N° 4. Año 2001. p. 294. (cit.) ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 318. En el mismo sentido SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. In troducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p. 23. Quien señala: "en lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda, las personas ju rídicas como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas previstas en los artículos 104° y 105° del CP. Aquí radica una de las novedades más singulares del nuevo código, cuya incorporación da cumplida respuesta al reto que planteó el código penal la prever las medidas contra las personas jurídicas, obviando el procedimiento que ha de seguirse para imponerlas con pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de defensa".

(314)

FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, ¿Un Me dio Eficaz de Protección del Medio Ambiente?: Reflexiones Sobre la Responsabilidad de las Agrupaciones y Asociaciones de Personas, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima. N° 9. Año V. 286-287. Si se optara por en una determinada legislación por la posibi lidad de iniciar un procedimiento separado contra la persona jurídica e imponerle conse cuencias jurídicas aisladamente a la finalización de dicho procedimiento, deben arbitrarse medidas procesales que contemplen esta nueva realidad. No parece recomendable sentar en el banquillo de los acusados al representante de la empresa como tal ya que ello supondría una ilegitima "pena de banquillo" que afectaría el honor del representante [...] el Art. 129 CP. español solo hace referencia a la obligación de una audiencia previa con los titulares o representantes legales de las entidades antes de imponer las consecuencias. Ello está en consonancia con la idea de que la persona colectiva no es una de las personas imputadas en el proceso penal, sino un objeto sobre el que se debe discutir el procedimiento.

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por defecto de organización o deficiente administración del riesgo, teniendo en ese sentido la calidad de un sujeto procesal con derechos reconocidos, por lo que puede participar en todas las etapas ejerciendo su defensa. 6.2.1. Mala fe procesal El Art. 93°.2 señala con respecto a la persona jurídica: "su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido formalmente incorporada en el. proceso, no obstaculiza el trámite de la causa, quedando sujeta a las medidas que en su oportunidad pueda señalar la sentencia. De esta manera el NCPP garantiza el normal desarrollo del procedimiento y la existencia del juicio". Pues la persona jurídica al ser considerada como sujeto del proceso penal no solo se le debe de reconocer derechos (los del imputado) sino también obligaciones y si no las cumple se le debe de sancionar en estricta consonancia con la legalidad procesal. 6.3. Reglas del procedimiento de incorporación de la persona jurídi ca al proceso. La primera regla es la denominada "titularidad del Fiscal", mediante la cual se entiende que el Ministerio Público es el único órgano legitimado a solicitar la incorporación de una persona jurídica al proceso. Esta disposición stfrge como consecuencia del principio acusatorio, pues para la imposición de consecuencias accesorias se requiere de una petición expresa del acusador. La segunda regla la constituye "la oportunidad y audiencia", segúnel Art. 91° el lapso en el que puede ser incorporada la persona jurídica al proceso es antes de la culminación de la investigación preparatoria. Esta segunda regla es similar a la del tercero civil con respecto a su incorporación pues la solicitud deberá ser formulada por el Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria hasta antes de darse por concluida la etapa investigativa, con la diferencia que el actor civil también puede pedir su incorporación, pero en el caso de las personas jurídicas no, pues no existe un interés patrimonial del actor civil con respecto a la persona jurídica, pues las sanciones aplicables a ella no son reparadoras al actor civil. 251


Para el requerimiento Fiscal es necesario que se indique la identifica ción y el domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos en que se funda el petitorio y la fundamentación legal correspondiente. El trámite que seguirá el Juez Penal para resolver el pedido será el estipulado en el artículo 8o, con la activa intervención de la persona jurídica emplazada, es decir se debe de realizar una audiencia. Por lo tanto dicho acto debe ser convocado dentro del 3° día de presentado el requerimiento, el Fiscal debe concurrir de manera obligatoria para sustentar su pretensión. En el turno que les corresponde los demás sujetos procesales de berán intervenir, el último será el representante de la persona jurídica en ejercicio de su derecho de defensa. Culminada la audiencia el Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días. Una novedad más con respecto a este nuevo sujeto procesal es el apoderado Judicial, pues señala el Art. 92° que una vez que la persona ju rídica es incorporada al proceso se requerirá a su órgano social, vale decir empresa, que designe un apoderado judicial. Exige además el código que no se designe como representante de la persona jurídica a la persona natural que se encuentre imputada por los mismos hechos, pues como señala PEÑA CABRERA(3I5) este imputado tam bién tiene una responsabilidad civil y el origen de este requerimiento es precisamente el hecho punible que se le incrimina a su persona subyaciendo a tales efectos un conflicto de intereses, incompatible para la salvaguar da de los intereses de la sociedad. Por último, señala la norma que, si pre vio requerimiento, en el plazo de cinco días, no se designa un apoderado judicial, lo hará el Juez. 6.4. Medidas preventivas Una de las consecuencias del ser considerado como sujeto procesal en el proceso penal a la persona jurídica es la imposición de medidas pro visionales, así el Art. 313° señala las medidas reales que se pueden imponer a la persona jurídica, las cuales son:

(315)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exegesis del Nuevo Código Procesal Penal. (1° ed.) Editorial Rodhas. Lima. 2006. p. 374.

252


a. b. c. d. e.

La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimien tos. La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades. El nombramiento de un Administrador Judicial. El sometimiento a vigilancia judicial. Anotación o inscripción registral del procesamiento penal.

Como señala ESPINOZA GOYENA(3,6) la finalidad de las medidas pre ventivas es fundamentalmente tuitiva, vinculada a evitar la continuidad delictiva y el peligro objetivo que genera un defecto de organización de la persona jurídica, en ese sentido no son medidas cautelares como la prisión preventiva que se basan en el peligro procesal. 7.

LA VÍCTIMA

La palabra víctima se define en el diccionario como persona o ani mal sacrificado o destinado al sacrificio, persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra, persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita, persona que muere por culpa ajena o por acci dente fortuito(3,7). Así se entiende que la víctima es un ser al cual se le ocasiona un daño, teniendo esta la potestad o no de resarcirse, así, históricamente se sabe que la víctima tuvo su época de oro durante el tiempo de la justicia privada, pues ella buscaba justicia por sus propias manos, luego ella, de su jeto de derechos como era considerada, se transformaría en un mero sujeto pasivo de una infracción de la ley del Estado*318), llegando a un estado de abandono tanto a nivel de derecho penal material como procesal. Es así que en la actualidad se considera que el proceso penal gene ra una segunda victimización, que es aún más negativa que la primera, porque es el propio sistema quien victimiza a la persona a pesar que la víctima se dirige al Estado pidiendo justicia. Como ejemplo de ello DE (316)

ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 320.

(317)

Real Academia de la Lengua Española, vocablo: victima (en línea) http://buscon.rae.es/ draeI/SrvltObtenerHtml?LEMA=v%C3%ADctima&SUPIND=0&CAREXT=l FLAVIO GÓMEZ, Luis. La Victimologia y el Modelo Consensúa! de Justicia Criminal (en) Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia. Lima. GRIJLEY. T. I. 2000. p. 67.

(318)

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refiere que a veces los interrogatorios de la defensa en el proceso penal se orientan a tergiversar la intervención de la víctima en los hechos, caso por ejemplo, del abogado que intenta hacer confesar a la víctima de una violación que el acceso carnal fue realizado si no con su consentimiento, sí como consecuencia de su "provocación", o recurriendo a argumentos como el de "la hora es impropia para que una mujer decente esté en la calle"<3,9\ LA CUESTA AGUADO

Así vemos como el proceso penal es oneroso para la víctima ya que a pesar de no existir tasas para poder actuar en el proceso penal, no existe un abogado de oficio para esta, además que el proceso implica un desgaste emocional. Es así como la víctima es el sujeto procesal que había sido olvidado, pero esta situación tiende a revertirse desde los años 70 del siglo pasado, en que desde diversas perspectivas se aboga por un reconocimiento más amplio de derechos a las víctimas en el sistema de justicia penal, incluso se han adoptado diversos textos destinados a reconocer derechos explícitos a favor de las víctimas en el proceso, el más importante es la Declaración sobre Principios Fundamentales de la Justicia para las Víctimas de Deli tos y Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el año 1985(320). En ese sentido en el NCPP recobra la importancia que tenía, un ejemplo es que la protección de las víctimas es uno de los objetivos del Ministerio Público, reto al cual hoy se enfrenta(321). En Colombia, señala GUERRERO PERALTA, en el marco de la implementación de un sistema acusatorio una de las innovaciones que más inte resa es la función impuesta a la Fiscalía General de la Nación con relación a las víctimas, pues de acuerdo con una primera aproximación a este acto reformatorio de la Carta Política, el constituyente ha reformulado toda la concepción existente en cuanto a la participación de las víctimas en el proceso penal que se configura a partir de tres fundamentos. El primero

(319)

(320) (321)

DE LA CUESTA AGUADO, Paz. Victimología y Victimología Femenina: las Carencias del Sistema. [Cádiz: España] 1994 [Citado el 15 de enero 2006] disponible en http://www. robertexto.com/archivol8/victimologia.htm. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Pena! Peruano: Teoría y práctica de su imple mentación. Palestra. Lima. 2009. pp. 226-227. DUCE, Mauricio. El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal en América Latina: Visión general acerca del estado de los cambios. Ob. Cit. pp. 122-123.

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establece que una de las causales para la adopción de medidas restrictivas de la libertad es la relativa a la protección de la comunidad y, en el contexto de aquella, la norma establece que debe haber una especial consideración a la protección de las víctimas. El segundo fundamento constitucional le impone a la Fiscalía General de la Nación la tarea de solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas y al mismo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir del juez el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el delito. El último fundamento no es novedoso y hace relación a la función tradicional de velar por la protección de las víctimas al lado de los jurados y los testigos. No obstante, en la misma disposición se remite a la ley para que esta fije los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y la adopción de mecanismos de justicia restaurativa a que haya lugar(322). Nuestro NCPP ha recogido este movimiento por el adecuado trata miento legislativo de la víctima; por ello en su título IV titulado "La víc tima" (dentro de la sección IV "El Ministerio Público y los demás sujetos procesales") contiene tres capítulos: "El agraviado", "El actor civil" y "El querellante particular", todas ellas relacionadas con la persona que ha su frido algún tipo de menoscabo a raíz de un delito pero que se diferencia la una de la otra en el tratamiento legislativo que el código prodiga, por ello antes de seguir haciendo esta referencia es bueno que tengamos en claro algunos conceptos como: ofendido, perjudicado y agraviado que usa el NCPP. Ofendido, es aquella persona que de manera inmediata sufre la co misión de una conducta criminal, es decir, aquella persona contra la que el sujeto activo dirige su conducta delictiva. Perjudicado, comprende a terceros a quienes el delito haya produ cido cualquier clase de perjuicio, es decir, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa e indirectamente lesio nado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimonial causada por la comisión del delito.

(322)

GUERRERO PERALTA, Osear Julián. Las Victimas en el contexto del Derecho Procesal Penal Colombiano (Perfiles Comparativos), (en) HURTADO POZO, José (Dir.). Anuario de Derecho Penal: la Reforma del Proceso Penal Peruano. PUCP Fondo Editorial. Lima. 2004. p. 419.

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Agraviado, es el ofendido o perjudicado, que por su sola calidad de ser tal goza de derechos, sin necesidad de constituirse en parte civil, en ese sentido es un concepto comprensivo de los arriba explicados. Ello busca proteger su rol como sujeto procesal. Actor Civil, es una categoría procesal de larga data, para ser actor ci vil el ofendido o perjudicado deben constituirse expresamente como tal y deducir la correspondiente pretensión patrimonial en el proceso penal. 7.1.

El agraviado en el NCPP

Como señala el Art. 94° del NCPP agraviado es todo aquél que resul te directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. SAN MARTÍN CASTRO(323) haciendo una diferencia similar en el CdePP 1940 señalaba: "se define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directa mente ha sufrido un daño criminal y, en defecto de él, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimonial que trae a causa de la comisión de un delito". Así el NCPP ha señalado una denominación distinta a lo que la doc trina nacional sostenía, por ello es del caso aclarar que si bien SAN MARTÍN equipara agraviado a sujeto pasivo en el NCPP el sujeto pasivo sería el ofendido y junto a él tenemos al perjudicado, quien es la persona que si bien no es el titular del bien jurídico directamente perjudicado es afecta do de alguna forma y por ello requiere de una reparación y su ingreso al proceso penal. Entonces, el concepto de agraviado se transforma en un concepto amplio que abarca tanto al ofendido como al perjudicado, como ya señalamos(324\ (323)

(324)

SOLÉ RIERA, Jaime. La Tutela de la Víctima en el Proceso Penal. José María Bosch Editor. Barcelona. 1997. p. 65 (cit.) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2006. pp. 259 y 260. HoRvrrz LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 228. Señalan que en Chile la regulación es más limitada, pues la ley procesal penal (chilena) define expresamente a la persona de la víctima para los efectos de intervenir en el procedimiento y ejercer los derechos que ella le reconoce, pues su artículo 108 inciso 1 CPP dispone que se considera

256


Pero además el NCPP señala otros supuestos donde también a otras personas se las consideran agraviadas: En los delitos cuyo resultado es la muerte del agraviado tendrán tal condición los establecidos en el orden sucesorio en el Código Civil. Los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los de litos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan. 7.1.1. A ctor social También este código regula la intervención del conocido como actor social en los casos de asociaciones en los delitos que afectan intereses co lectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú como señala el artículo 94°.4 del NCPP. En estos casos estos actores podrán ejercer los derechos y faculta des atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, bajo la salvedad que esto se hará siempre que el objeto social de la asociación se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento. Estas normas suponen que la legitimación no se circunscribe a los ti tulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sino que se extiende a determinadas instituciones sociales por el mero hecho de su constitución y reconocimiento jurídico para la defensa del interés común o general, pues como señala SAN MARTÍN CASTRO(325) esta institución procesal busca una mayor dinámica de protección de los bienes jurídicos penales relacionados con los derechos fundamentales de la persona y con la protección de los interés difusos.

(325)

víctima al ofendido por el delito, esto es, al titular del bien jurídico afectado por el delito, sea persona natural o jurídica. No es víctima el sujeto pasivo de la acción si no es, al mis mo tiempo, titular del bien jurídico lesionado y protegido por el derecho penal. Así, si X se apropia clandestinamente de un bien mueble de propiedad de Y, pero que al momento de la sustracción se encontraba en poder de Z, sólo Y es víctima del delito de hurto. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol. I. Ob. Cit. p. 268. En el mismo sentido HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. pp. 301-302.

257


Z.i.2, Derechos deí agraviado en ei NCPP El Art. 95° del NCPP reconoce una serie de derechos del agraviado: A ser informado de los resultados de la actuación en que haya in tervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite. A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite. A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso. A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. La misma norma señala que el agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa, lo-que se corresponde con el fun damental derecho de defensa que todo sujeto procesal ostenta, así podrá tener la información de sobre cuál es la imputación que sobre el imputado recae. Asimismo si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona de su confianza, pues el NCPP entiende que los menores de edad deben de tener una persona de confianza a su costado para que sus manifestaciones y otras actuaciones la hagan de manera que no afecte sus derechos. El NCPP señala también que el agraviado tiene el deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral, lo cual es la correspondencia de su actuación de sujeto procesal, pues así como tiene derechos también tiene deberes para con el proceso. 7.1.3. Designación de apoderado común Señala el Art. 97° del NCPP que cuando se trate de numerosos agra viados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil, si el Juez considera que su número puede entorpecer el normal desarrollo de la cau sa, siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses 258


singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondrá nombren un apoderado común, además, en caso no exista acuerdo explícito el Juez de signará al apoderado. Como se aprecia el agraviado goza de los derechos de participación y del derecho a la verdad con el solo hecho de serlo, de esta manera el orde namiento jurídico da una correcta protección al ofendido del proceso. 7.2.

Actor civil en el NCPP

señala que actor civil es todo órgano o persona que deduce en un proceso penal una pretensión patrimonial, por la comisión de hechos delictivos imputados al autor, su naturaleza jurídica es de índole civil, el interés que persigue es de índole económico y se requiere de toda una formalidad para su intervención en el proceso penal(326). MORENO CATENA

Por ello la sentencia recaída en el Exp. N° 19-2001-09- A. V. de fecha 30 diciembre 2009, caso Barrios Altos y La Cantuta, señala: "se define como parte civil [o actor civil] a quien es sujeto pasivo del delito, es de cir, quien ha sufrido directamente el daño criminal y, en defecto de él, el perjudicado; esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito. Así, pueden constituirse en parte civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes (incluso siendo adoptivos), su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado, el tutor o curador". Ello en atención a que el objeto del proceso penal tiene una doble pretensión, en primer lugar la pretensión penal que la podemos entender como la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se solicita del juzgado penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad fundada en la comisión por aquel de un hecho punible; y por otro lado está la pretensión civil resarcitoria que pu diera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción de lictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil declarativo, produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad y lentitud de un proceso civil(327).

(326) (327)

GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 127. Ibi'dem. p. 75

259


En ese sentido nuestro NCPP ha regulado de manera sistemática el ejercicio y contenido de la acción civil, señalando que esta le corresponde al Ministerio Público, pero especialmente al perjudicado por el delito, es decir, si el perjudicado por el delito se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. Sin embargo, el NCPP ha diseñado un ejercicio alternativo y otro accesorio; en el primer caso se podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil, pero una vez que se opte por una de ellas, la acción no podrá deducirse en la otra vía jurisdiccional. Sin em bargo, en protección de la acción ha señalado que cuando la persecución penal no pudiere perseguirse o se suspenda por alguna consideración legal, la acción civil derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el órgano jurisdiccional civil. Las reglas que regulan la participación del actor civil en el NCPP se encuentran en los Arts. 98° al 106°, el Art. 98 define al actor civil como quien ejercita la acción reparatoria en el proceso penal, pues es quien se gún la Ley civil está legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. Por ello, si bien de la redacción de este artículo señala que: "la acción reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito", esto no quiere decir que el único legitimado para constituirse en actor civil sea el llamado perjudicado, sino también el ofendido. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria, conteniendo la prueba docu mental que acredita su derecho, es de tener en cuenta que la constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria. Esta solicitud debe de contener, según señala el Art. 100°, bajo san ción de inadmisibilidad: Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal. La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder. 260


El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión. La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98. Las facultades del actor civil en el NCPP están reguladas en el Art. 104°, en ese sentido es todo un plexo organizado de atribuciones señaladas específicamente, destinadas a garantizar su derecho de defensa y su satis facción de resarcimiento civil en el proceso penal. Además, según señala la norma el actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para: Deducir nulidad de actuados Ofrecer medios de investigación y de prueba Participar en los actos de investigación y de prueba Intervenir en el juicio oral Interponer recursos impugnatorios Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la imposi ción de medidas limitativas de derechos Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho El trámite de la constitución en parte civil según lo señala el Art. 102° se da de la siguiente forma: El Juez de la Investigación Preparato ria, una vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día, para este efecto rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el artículo 8 que es la norma madre sobre audiencias, en las cuales debe regir la oralidad, inme diación, publicidad y contradicción. Esta audiencia debe de ser convocado dentro del 3 o día de presentado el requerimiento, en el turno que les corresponde, los demás sujetos proce sales deberán intervenir. Culminada la audiencia el JIP revolverá inmedia tamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días. Contra la resolución que se pronuncia sobre la constitución en actor civil procede recurso de apelación, regulándose conforme a las normas sobre apelación de autos. 261


7.2.1. Participación activa Con respecto a la participación del actor civil en el proceso penal, este también puede colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o participe, así como, acreditar la reparación ci vil que pretende acorde con su pretensión resarcitoria, no le está permitido pedir sanción. En razón a que no existe un acusador privado adhesivo, se concibe al actor civil como colaborador de la acción penal. Asimismo, la constitución en actor civil, impide que presente de manda indemnizatoria en la vía extra - penal, a menos que el actor civil se desistiera como tal antes de la acusación Fiscal, pues en este caso no le está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía. 7.3. El querellante particular El proceso penal de un sistema acusatorio requiere para su válido funcionamiento que existan tres personas, cada una con un función en es pecífico, defender, juzgar y acusar, así la acusación es un requisito esencial para que válidamente se constituya el proceso penal, pero esto no implica que el acusador tenga que ser siempre el Ministerio Público a través del fiscal. Por ello, en la legislación comparada, encontramos que figuras como el querellante adhesivo, es decir, una parte agraviada del delito con plenos derechos de persecución penal, vienen ejerciendo sus derechos paralela mente al Fiscal o de forma subsidiaria. En ese sentido, señala el artículo Art. 53° del Código Procesal Pe nal chileno que "la acción penal es pública o privada, la acción penal es pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial y deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público y podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones del código". Junto a esta disposición señala el Art. 111° del mismo cuerpo nor mativo que, la querella podrá ser interpuesta por la víctima, su represen tante legal o su heredero testamentario, con lo cual se reconoce el dere cho de la víctima de instar una acción penal paralela a la del Ministerio Público. 262


En el mismo sentido la Ley de Enjuiciamiento Criminal española se ñala en su Art. 270° que "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta ley", es decir el artículo que señala que "la acción penal es pública" y que "todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley". Así, en Chile y España, la acción penal puede ser ejercida por la víc tima, sin embargo, este acusador privado, mal llamado querellante, en el NCPP peruano es la parte acusadora necesaria en los procesos penales por hechos delictivos perseguibles solo a instancia de parte en los que queda excluida la intervención del Ministerio Público, es decir, se ha tomado un modelo de querellante sólo para delitos perseguibles de instancia de parte. La persecución de estos delitos depende no sólo de la voluntad del ofendido, sino de que ésta se manifiesta precisamente por medio del pro ceso especial por acción privada. El agraviado en este caso es el titular de la acción penal, tanto respecto de la incoación del proceso como de su sostenimiento a lo largo del mismo. En los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme al nu meral 2 del artículo 1, el directamente ofendido por el delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil contra quien considere responsable del delito en su agravio. Con respecto de los requisitos para constituirse en querellante par ticular estos están regulados en el Art. 108°, que señala que el querellante particular promoverá la acción de la justicia mediante querella y el escrito de querella debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad: La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro. El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razo nes fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra las que se dirige. La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justifi cación correspondiente. El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes. 263


Dentro de las facultades del querellante particular se encuentra la fa cultad de participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impúg natenos referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos estime necesarios en salvaguarda de su derecho. Asimismo señala la norma que: "el querellante particular podrá in tervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especial mente a este efecto, pero esta designación no lo exime de declarar en el proceso, esto se da en los casos en que no estuviere en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, en cuyo caso actuaría quien lo represente legalmente". A diferencia de los procesos para delitos perseguibles por acción pe nal pública, para el querellante particular existe el desistimiento regulado en el Art. 110° que señala que: "el querellante particular podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas". Además, regula el desistimiento tácito cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. Con respecto a la justa causa señala que esta deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella, por lo que el NCPP da la oportunidad para poder ejercer el derecho de defensa y no se produzcan indefensiones producidas por la eventualidad. 8.

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN EL NCPP

Teniendo en cuenta que la comisión y la verificación de la existencia de un delito da lugar a una responsabilidad penal y a una responsabilidad civil, y estas pretensiones recaen sobre el imputado, es que podemos decir que este también tiene responsabilidad por la indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de su actuar delictivo, pero no necesariamente la responsabilidad será asumida por él. Esto es así por exigencia de la ley penal, pues esta responsabilidad civil es compartida con un tercero que no tuvo ninguna participación en los hechos delictivos, y que sin embargo debe asumir las consecuencias ci viles de ese hecho. En ese sentido existirá una responsabilidad civil directa 264


cuando el tercero civil coincide con el autor del hecho punible, y existiría una responsabilidad civil indirecta cuando la responsabilidad recae sobre persona distinta a la que cometió el delito, pero responde por ello al tener una vinculación personal o patrimonial con el autor del hecho delictivo. Entonces el tercero civil responsable es aquella persona natural o jurídica que sin haber participado en la comisión del hecho punible inter viene en el proceso penal a efectos de responder económicamente a favor del agraviado, es un tercero solidario que tiene una relación especial con el imputado y con el delito, por ejemplo la responsabilidad por daño del subordinado028', pues aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. También podemos decir que el asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable, si éste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria según lo señala el artículo 1981° del Código Civil. Para que el tercero civil resulte responsable civilmente del hecho punible del autor, se debe tener en cuenta o debe acreditarse los elementos probatorios del vinculo existente entre el tercero y el imputado del delito, y la infracción atribuida al imputado debe haberse realizado en el ámbito de dicha vinculación o relación. Debe precisarse que la ley establece que el tercero civil puede ser incorporado como parte por el fiscal o el actor civil y solo es apelable la resolución que deniega la constitución en parte civil, no se puede apelar la resolución que admite la constitución en tercero civil. En ese sentido MORENO CATENA señala que el tercero que aparezca como responsable civil en el proceso penal adquiere, pues, esta condición por adoptarse contra él alguna medida de aseguramiento de la responsabi lidad, permitiéndole intervenir tanto durante la investigación, en la pieza separada que se forme, como en el juicio oral, de esta manera se preserva el principio de contradicción y se evita la indefensión, salvaguardando la tutela judicial efectiva(329).

(328)


(329)

GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 141

265


En la regulación del NCPP señala el Art. 111° que son tercero ci vilmente responsables las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, siguiendo así lo establecido por la doctrina. La solicitud de incorporación como parte en el proceso penal será a solicitud del Ministerio Público o del actor civil, esta deberá ser formulada al Juez en la forma y oportunidad prevista para el actor civil(330) con indicación del nombre y domicilio del emplazado y su vínculo jurídico con el imputado, siendo esto de gran importancia por que define la imputación al tercero civil responsable. Si el Juez considera procedente el pedido, mandará notificar al ter cero civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento. También dará inmediato conocimiento al Ministerio Público, acompañan do el cuaderno, para que le otorgue la intervención correspondiente. Rige en lo pertinente el Art. 8o referente al trámite de audiencias, es decir, la au diencia debe ser convocado dentro del 3 o día de presentado el requerimien to, en el turno que les corresponde los demás sujetos procesales deberán intervenir y culminada la audiencia el Juez de la Investigación Preparato ria revolverá inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días. Con respecto a los derechos y garantías del tercero civil en el NCPP, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales, goza de to dos los derechos y garantías que el Código concede al imputado, así como está regulado para la persona jurídica, pues contra el tercero civil también se dirige una imputación. Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido incorpo rado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trámite del proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que le señale la sentencia.'

(330)

La solicitud se hace por escrito ante el Juez de la investigación preparatoria, conteniendo bajo sanción de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsa ble, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que jus tifican su pretensión; y, d) La prueba documental que acredita su derecho.

266

CAPÍTULO IV

ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL

1.

INTRODUCCIÓN

El derecho procesal penal es el conjunto de normas legales(33l), ne cesarias, para la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en el derecho penal material. De esta forma, el derecho procesal penal regula la actividad procesal para la determinación en concreto de la responsabilidad penal y la imposición de las penas. Por lo tanto, el proceso penal, como único instrumento para impo ner una resolución penal, no debe desarrollarse de cualquier modo, sino ordenadamente0325, pues como señala BINDER, muchas de las garantías y principios que pueden presentarse en las bases del proceso penal podrían verse distorsionadas por la estructura incorrecta de las mismas, ya que la organización y principios básicos, muchas veces sucumben ante las reglas de organización procesal{333).

(331)

(332) (333)

Estas normas incluyen de un lado, normas sobre estructura y principios de organización del órgano jurisdiccional penal destinadas a regular el procedimiento para la actuación de la pretensión penal estatal y de otro lado, los preceptos sobre el proceso en el que las acciones punibles son investigadas, perseguidas, tratadas y condenadas. SCHLÜCHTER, Ellen. 2° ed. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. p. 2. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 207.


Es así que, dentro del proceso penal implementado por el NCPP 2004, encontraremos etapas que cumplirán, respectivamente, una finali dad específica; en primer lugar, podemos encontrar a la etapa de investiga ción preparatoria cuya función principal es asegurar todo cuanto condujere a la comprobación de un hecho presuntamente ilícito y a la identificación de quienes hayan participado, para que el órgano público de persecución penal pueda decidir si formula acusación en contra de una determinada persona o solicita sobreseimiento; como segunda etapa, encontraremos a la fase intermedia donde se critica, analiza y controla el resultado de la in vestigación y se realiza el control de la acusación o del sobreseimiento; y, como tercera etapa tenemos al Juicio Oral, etapa central del proceso, donde se lleva a cabo la audiencia central y se evidencia en todo su esplendor los principios del sistema acusatorio y del juicio oral propiamente dicho. Pero por qué el NCPP ha decidido implementar 3 etapas bien defi nidas como estructura del proceso, cuál es la causa de esto. Pues bien, la respuesta nos la proporciona BINDER, quien señala que toda organización del proceso penal responde a una lógica, que es la lógica de la organización del proceso, la cual no es una mera racionalidad guiada por el principio de eficacia administrativa, ni mucho menos una simple tramitación de ex pedientes, sino que la lógica del proceso penal responde al tratamiento de conflictos humanos y como tal está orientada a sus consecuencias "prác ticas", es decir, a las consecuencias que se producen en la solución o en la "redefinición" de ese conflicto(334\ Es en ese sentido que el NCPP ha diseñado una estructura de pro cedimiento penal en consonancia con las garantías y principios que exige un Estado de derecho y teniendo en cuenta que el proceso penal debe ser estructurado de tal manera que se provoque la menor lesión de los dere chos fundamentales de las personas sujetas a la persecución penal, y que a lo largo del proceso se deben encontrar amparados por el principio de presunción de inocencia. Encontrando por fin el legislador, con el NCPP 2004, un equilibrio armónico entre la tan mentada eficacia y la garantía que tanto se anhela en un sistema democrático y que ha sido adoptado por nuestro modelo acusatorio adversarial.

(334)

Ibídem. p. 209.

268


2.

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Uno de los grandes cambios que ha traído el proceso de reforma lo constituye la etapa de Investigación Preparatoria. En la estructura del Nuevo Proceso Penal, la etapa de investigación dejará de estar en manos del Juez Instructor y pasará a constituirse en la función esencial del Ministerio Público'335', quedando el juez como un tercero imparcial que controlará los actos de investigación, de ahí que se le denomine juez de garantías. Esta fase procesal comienza cuando la Policía o el Ministerio Público tienen conocimiento de la presunta comisión de un delito. En general la denuncia proviene de la víctima o de un tercero, pues, no es frecuente que la policía tenga conocimiento del hecho por otro medio distinto de la denuncia, aunque es posible, por ejemplo, cuando presencia la comisión de un delito. Esta etapa, a su vez, presenta dos sub-etapas:(336) las diligencias pre liminares y la investigación preparatoria propiamente dicha. En ese orden de ideas, establece la Casación 02-2008 La Libertad, que la investigación preparatoria tiene un plazo de 120 días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de 60 días simples, mientras que las diligencias preliminares, a pesar de formar parte de la investigación preparatoria tienen un plazo distinto, esto es, de 20 días naturales, sin per juicio de que el fiscal pueda fijar un plazo distinto según las características, la complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Finalmente, tratándose de investigaciones complejas se establece un plazo de ocho meses y la prórroga del plazo es por igual tiempo y deberá concederla el Juez de la investigación preparatoria; pues, como veremos más adelante, si bien se le otorga la dirección de la investigación al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, como equilibrio a esa facultad de investigación que se le otorga, se crea la figura del juez de garantías, quien es el encargado de velar por el respeto y protección de los derechos funda mentales, así como de la legalidad de la investigación'337'. (335)

HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 445.

(336)

Ver la Casación 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

(337)

FUENTES SORIANO, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Público, (en) CUBAS VILLA-

NUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra.

269


2.1.

Generalidades 2.1.1

Finalidad de la Investigación Preparatoria

Según lo señalado por el inciso Io del Art. 321° del NCPP, la investi gación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Al respecto, es precio aclarar, tal como señala MONTERO AROCA(338), que la finalidad de la investigación preparatoria no es preparar sólo la acu sación sino que la actividad preliminar debe servir tanto para lo que deter mina la inculpación como para lo que la excluye, es decir, debe servir para preparar tanto la acusación como la defensa. Y, si bien el NCPP ha regulado en este sentido la finalidad de la in vestigación, existe aún una norma que sería contraria a la finalidad descrita por el legislador, nos referimos a la acusación directa. Esta contradicción se manifiesta al analizar el Art. 336° inciso 4 del NCPP, que posibilita al Ministerio Público formular directamente acusación cuando considere que las actuaciones realizadas en las diligencias preliminares establecen la suficiencia de la existencia de la comisión de un delito. Es decir, que ni siquiera se ofrece al acusado la posibilidad de alegar que su defensa no está preparada para oponerse a la acusación porque en el procedimiento preliminar no se han practicado las diligencias tendentes a averiguar lo que le favorece. El legislador, en este supuesto, limita la finalidad de la investigación preparatoria a "preparar sólo la acusación", olvidando que las actuaciones del Ministerio Público se rigen por el principio de objetividad; es decir, que el fiscal investiga "los hechos constitutivos del delito, los que determinen la participación culpable y los que acrediten la inocencia del imputado". En conclusión, el fiscal no sólo está obligado a indagar aquellos hechos

(338)

2004. p. 142: "la intervención del juez de la investigación preparatoria adquiere una espe cial importancia si se tiene presente que se trata de equilibrar la posición de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisión de conceder al Ministerio Público- que es parte en el proceso- la dirección de la investigación podría llegar a suponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y qiu;. naturalmente, habrá de recaer sobre el juez de garantías" MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funcio nes Procesales. Ob Cit. p. 286.

270


relacionados con su propia estrategia de investigación^39', sino también los solicitados por el imputado y su abogado defensor con el objetivo de ex cluir su responsabilidad penal. En resumen, podemos señalar que la investigación preparatoria persigue dos finalidades principales: preparar el juicio oral(340) y/o evitar juicios innecesarios(34,), a través de una actividad investigativa, esto es, indagando para tratar de llegar al cabal conocimiento de los hechos y de las personas que en ellos participaron, consignando todas las circunstancias tanto adversas como favorables al imputado. Finalmente, tal como señalan DUCE y RIEGO(342) cuando explican los objetivos que se pretenden alcanzar al término de esta etapa con el nuevo modelo acusatorio, la investigación preparatoria cumple también otros pro pósitos, los cuales son: la racionalización de la carga de trabajo del sistema y la protección de la víctima. En cuanto a la racionalización de la carga de trabajo, es un objetivo que debe cumplir la etapa de investigación preparatoria, entendiéndose por ello la necesidad de seleccionar casos más complejos y más variados que un sistema moderno pueda investigar razonablemente y en donde se hace necesario el proceso penal para dirimir el conflicto y cuando no es posible adoptar salidas alternativas de solución de conflictos compatibles con el nuevo modelo procesal penal. En conclusión, esta finalidad no es más que una exigencia del modelo acusatorio para que pueda funcionar razonable y eficazmente un sistema penal. En ese sentido, debemos ser conscientes que si bien el juicio oral re presenta la etapa estelar del proceso penal acusatorio, el sistema no puede (339)

(340)

(341)

(342)

HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 453.

En el mismo sentido, MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 286. y SÁNCHEZ VELARDE, Pablo.

El Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima. 2009. p. 126. En igual sentido se manifiesta ROMERO PRADAS, Isabel. El Sobreseimiento. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. p. 60. Cuando señala que: "en consecuencia, y como no en todo caso será necesario celebrar el juicio oral, no puede reducirse la función de la instrucción a la preparación del juicio, sino que también en función de esta fase procesal la de evi tar precisamente la celebración de juicios que resulten innecesarios, en ambos casos la instrucción habrá servido para determinar el devenir del proceso: su continuación con la apertura y celebración del juicio, o su terminación sin necesidad de que este se celebre, mediante el sobreseimiento". DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. Cit. p. 131.

271


pretender que todos los casos que lleguen a los órganos de administración de justicia alcanzarán instancia, pues pretender sostener ello va contra la capacidad del sistema, además que resultaría un costo excesivo para el Estado y un sufrimiento innecesario para el imputado, si existen casos en los que se puede legítimamente acceder a otros medios alternativos de solución de conflictos, como la aplicación del principio de oportunidad o los acuerdos reparatorios; y utilizar los recursos del Estado para perse guir delitos de mayor envergadura. El otro objetivo que se pretende alcanzar en esta etapa es la protec ción de las víctimas, es decir, proteger sus intereses en el delito y, esto solo será posible mientras más se les permita participar en el proceso, lo que corresponde principalmente a los fiscales porque si bien ellos tie nen el ejercicio de la acción penal en los casos de delitos perseguibles públicamente, esto no quiere decir que las víctimas no participan en el proceso, en este nuevo sistema la víctima tiene derecho a estar informada de los avances de la investigación, a constituirse en parte civil y partici par en todas las actuaciones e impugnar las resoluciones que le causen agravio(343). Pero esencialmente el objetivo central de la investigación prepara toria es, como ya lo señalamos, la preparación del juicio y de la defensa para lo cual debemos obtener pruebas suficientes que permitan sostener una acusación o de lo contrario un sobreseimiento, es la etapa donde se debe recopilar toda información que permita acreditar la acusación en el juicio oral y la correspondiente defensa del imputado, es más que nada una etapa que prepara a los actores para el juicio oral, sin olvidar también otros objetivos centrales de esta etapa como son la selección de casos que van a permitir funcionar al sistema dentro de los parámetros de eficiencia y calidad mínimamente razonable.

(343)

En este mismo sentido señala BINDER, Alberto M. ¿Qué Significa Cambiar la Justicia Pe nal? (en) BINDER, Alberto M; PÉREZ GALIMBERTI, Alfredo; MIXÁN MASS Florencio y MA

RINOS BURGOS, Víctor. Reforma del Proceso Penal en el Perú. (Io. ed.). Ediciones BLG. Trujillo, Perú. 2005. p. 29, que: "la participación de la víctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales (...) uno de los mejores instrumentos para parar la burocratización del Ministerio Público es el contacto de los fiscales con las víctimas y que ellos asuman claramente un rol de defensa de sus intereses. Cuanto más estrecha es la relación víctimafiscal más se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecución penal".

272


2.1.2 Dirección de la investigación preparatoria En el C de PP de 1940 la dirección de la investigación estaba en ma nos del Juez, quien era un Juez instructor, pero esto cambia radicalmente con el NCPP, pues el director de la investigación es el Ministerio Público, teniendo el juez la verdadera función que le corresponde, esto es, el ser un tercero entre las partes y controlar la constitucionalidad de la actividad de investigación. Los actos de investigación y su respectiva regulación dependen de cada código procesal penal y del sistema que adopte cada uno(344), lo que a su vez tiene que ser acorde con los principios recogidos por su correspon diente Constitución. Así el NCPP y su correspondiente sistema acusatorio, han colocado en manos del Ministerio Público la investigación del delito y el ejercicio de la acción penal. Este papel protagónico del Ministerio Pú blico concuerda sin duda alguna con la idea de un proceso contradictorio, imparcial y con igualdad de armas(345), acorde con el inciso 4 del Art. 159° de la Constitución Política del Perú que atribuye al Fiscal la conducción de la investigación desde su inicio; garantizando de esta forma una sepa ración de funciones y la vigencia del principio acusatorio, respetuoso del debido proceso y el derecho defensa. Ahora bien, es importante tener en claro que, la dirección de la in vestigación, ahora en manos del Ministerio Público y ya no en el Juez de Instrucción, no se trata de un mero cambio de actores, tal como lo señala MENDAÑA(346), debemos tener en claro que los fiscales no pueden hacer lo mismo que antes hacían los jueces, sino que deben investigar de manera distinta, pues la transformación del modelo debe implicar además de la sustitución de actores, un cambio en la concepción de la investigación. En ese sentido, la investigación del nuevo modelo pasa necesariamente por darle a la investigación un verdadero carácter preparatorio de juicio, lo que exige concretarla con mayor rapidez y agilidad que en la actualidad,

(344) (345) (346)

MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la Prueba. Ediciones BGL. Trujillo. 2006. p. 202. BURGOS MARINO, Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T.I. Fondo Editorial de la Fa cultad de Derecho y Ciencias Políticas. Chimbóte. 2002. p. 165. MENDAÑA, Ricardo J. Criminal. El Ministerio Público y la Dirección de la Investigación Criminal, (en) Autores Varios. Como prepararse para el Nuevo Proceso Penal. Editorial Ediciones BLG. Trujillo 2006. p. 91.

273


asumiendo que sus resultados tienen principalmente un valor informativo y no un carácter probatorio dejando atrás la actividad lineal, ritualista, rí gida y muy formalizada. Asimismo, siendo que la persecución de los delitos es de capital interés y trascendencia para la colectividad, las personas jurídicas, indi viduales o colectivas, tienen la obligación de cooperar con el Ministerio Público, con lo que se obtendrán mejores resultados en beneficio de la sociedad(347). Finalmente, es necesario acotar que el Ministerio Público debe rea lizar la investigación del delito siempre de manera objetiva y completa, es decir, no puede por razones estratégicas, ocultar hechos relevantes que hubiere descubierto, ni tampoco pruebas que den resultados diversos a su acusación o que afecten su teoría del caso. Esto se sustenta porque si bien el Ministerio Público es el que tiene la dirección de la investigación y el monopolio del ejercicio de la acción pe nal, en los delitos de persecución pública, lo que está enjuego es el interés general y no de un particular como podría ser el caso del abogado defensor y porque si bien los medios que ha dispuesto el Estado en pro del interés general son para alcanzar la verdad y la aplicación de la ley penal, esta se debe alcanzar respetando los derechos constitucionales del imputado; en el caso en concreto, el derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 139° inciso 14° de la Constitución Política del Perú, así como en el Art. IX del Título Preliminar del NCPP. En resumen, la investigación estratégica del fiscal, ya no debe ser nunca más selectiva, su papel de defensor de la sociedad implica una tarea de inclusión en su trabajo, de recabando las pruebas de la inocencia del imputado. 2.1.3

Función del Juez de la investigación preparatoria

El Juez de la investigación preparatoria tiene la función de controlar la investigación, atender ante la afectación de un derecho fundamental y prestar tutela cuando lo requieran.

(347)

BRAMONT ARIAS, Luis A. El Ministerio Público. SP Editores. Lima. 1984. p. 117.

274


Así, el Juez de esta etapa, actúa a solicitud del fiscal, cuando se re quiere una decisión jurisdiccional, es decir, interviene cuando el Ministe rio Público requiere la adopción de una medida coercitiva'348'. Pero su intervención no solo se limita a este acto, sino que también interviene a petición de parte, por ejemplo, para controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas por el NCPP; es decir, cuando en el caso de delitos complejos - entiéndase por ello delitos contra una pluralidad de procesados o delitos en los que exista una pluralidad de agraviados y deli tos que demanden más de 20 días para su investigación- considere que el Fiscal ha fijado un plazo excesivo e irracional y pese a habérsele solicitado el término de la investigación preliminar o la disposición que corresponda, el fiscal no acepta la solicitud del agraviado, entonces este puede recurrir al Juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su solicitud, y el Juez resolverá previa audiencia con la participación del Fiscal y del solicitante, en esta etapa el juez actúa como garante y si es necesario realizará la audiencia de control de plazo. Como se aprecia, en esta etapa, el juez de la investigación preparato ria puede intervenir para tutelar los derechos fundamentales, su actuación está encaminada a actuar como órgano de garantía y tutela de la persona afectada ante cualquier vulneración. Tal corno lo señala BINDER(349), un sistema acusatorio por más extre mo que sea, siempre va establecer un control del juez, todos los sistemas establecen eso, la etapa preparatoria no es sólo la investigación a cargo del Ministerio Público, siempre hay control y dirección del juez en algún sentido. En el mismo sentido señala GIMENO SENDRA con acierto que otorgarle al Ministerio Fiscal la dirección de la investigación no conlleva a la des aparición del juez de instrucción, sino que solo reduce sus competencias a funciones estrictamente jurisdiccionales; de esta forma señala el autor que, el Juez de la instrucción conserva toda su competencia en todo lo relativo (348) Al respecto, hay que tener en cuenta que el requerim iento del fiscal debe estar debidamen te fundamentado; así como, la decisión del juez debe estar debidamente motivada. (349) BINDER, Alberto M. Ideas y Materiales para la Reforma de ¡ajusticia Penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. Argentina, p. 262.

275


a la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales, medidas cautelares y actos de prueba instructora anticipada y preconstituida(350). En conclusión, se puede señalar que el NCPP 2004 otorga al juez de la investigación preparatoria una función bien delimitada, como órgano ju risdiccional encargado del control de la investigación dirigida por el Fiscal y como único autorizado para restringir derechos y adoptar las medidas coer citivas que el Fiscal requiera, quitándole toda facultad de intromisión en la investigación cuya dirección corresponde únicamente al Ministerio Público. Finalmente, podemos señalar que la actuación del Juez, en esta eta pa, encuentra su fundamento en la necesidad de las decisiones jurisdic cionales, pues solo pueden ser dispuestas por el Juez de la investigación preparatoria, en tanto suponen la restricción de derechos fundamentales. 2.1.4

Reserva de la investigación preparatoria

La investigación, a diferencia del juicio oral no es pública, pues en el juicio oral rige la publicidad extra-partes, es decir, cualquier ciudadano puede enterarse de cómo se lleva un proceso, cumpliendo así los fines del principio de publicidad, lo que no sucede en la investigación preparatoria donde la publicidad es relativa o inter-partes, es decir que el conocimien to sobre los actos de investigación y sus resultados está limitado sólo a quienes son parte en ella o en palabras del NCPP, está reservada sólo para conocimiento de las partes. En concordancia con el Art. 324° del NCPP 2004, las actuaciones de la investigación pueden ser examinadas por el imputado, o por la parte que tenga interés en el resultado de la misma de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos, salvo cuando el conoci miento de determinado acto procesal pudiera entorpecer la investigación, caso en el cual el Ministerio Público puede disponer la reserva parcial de ellos por decisión de los fiscales y por un lapso no mayor de 20 días. Asi mismo, la decisión que declara la reserva de determinado documento o acto de investigación podrá ser revisada por el juez de garantía05'^ (350) (351)

GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posición del M.F. en la Investi gación Penal. Ob. Cit. p. 35. BAYTELMAN, Andrés A. y DUCE Mauricio J. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Edito rial Alternativas. Lima. 2005. p. 65.

276


Es necesario precisar que el Ministerio Público, excepcionalmente, podrá reservar a las partes procesales algún acto de investigación mas no toda la etapa de investigación esto, a diferencia de la reserva que se da a terceros, a quienes por considerarse extraños al procedimiento se les reser va toda la investigación preparatoria. El legislador ha querido ser cuida doso en este aspecto, señalando que el abogado que recibe copia de algún acto de investigación está obligado a mantenerlo en reserva, bajo respon sabilidad disciplinaria; y si reincidiera se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de dos días de notificado, si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio. 2.1.5

Carácter de las actuaciones de la investigación

Como ya se señaló, la finalidad de la investigación preparatoria es preparar el juicio oral siempre que existan elementos suficientes para ello. Es decir, desde la óptica del Ministerio Público, la investigación prepara toria tiene como objetivo adquirir elementos de convicción sobre el caso, en cuanto la acreditación de los hechos, la identificación de sus autores, los elementos de descargo, etc. Y, en el caso del imputado, preparar su defensa y/o aportar los elementos que puedan acreditar su inocencia. De ahí que el NCPP 2004, señala que las diligencias preliminares y de la fase de investigación preparatoria solo sirven para emitir las resolu ciones propias de la investigación y de la etapa intermedia; es decir, cons tituyen elementos de convicción para que el fiscal expida un requerimiento de acusación y se instale una audiencia contradictoria con el abogado del acusado para que el juez pueda decidir si inicia o no el juicio oral, pues también se podría resolver el archivo definitivo del proceso por presentarse una exención de responsabilidad penal del artículo 20 del Código Penal, o porque no existen elementos de convicción de un delito o de la responsabi lidad del imputado que justifiquen la realización del juicio oral. En resumen, los actos de investigación no son actos de prueba, en tonces no sirven para condenar, salvo los casos de prueba preconstituida o anticipada, que se acepta por excepción siempre que quienes las prestaron concurran al juicio oral para examinarlos (pues el papel no habla, no puede ser interrogado ni se ruboriza, la sola lectura sin que se pueda interrogar a sus intervinientes, no es suficiente). 277


Esta regulación por nuestro nuevo código(352) es importante porque antes no se diferenciaba los actos de investigación de los actos de prueba, habiéndose llegado a condenar solo con los primeros. Lo que se corrobo ra al haber examinado 100 sentencias de las Salas Penales Superiores de Lima del primer trimestre del año 2004 y concluirse que solo en el 13% de los casos, se produjeron pruebas en el juicio oral, o sea que el 87% se sentenció sin que la prueba se produzca en dicha fase del proceso, con to das las garantías que en teoría ello tiene, como son: principio acusatorio, oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, identidad física del juz gador, unidad y continuidad de las audiencias, concentración y presencia del acusado y su abogado defensor^535. El proceso penal ordinario, vigente aún en la mayoría de distritos judiciales del Perú, como Lima, se encuentra dividido en dos etapas: la etapa de instrucción y la de juzgamiento. En ambas etapas, los sujetos procesales introducen hechos. Así, durante la investigación, ya sea a nivel preliminar -ante la policía o ante el Fiscal- o a nivel de la etapa de instruc ción, los actos de aportación de hechos tienen por objeto determinar las condiciones en que se habría realizado el delito e identificar a su presunto autor, en perspectiva, a reunir y resguardar la información que de funda mento a la acusación y asegurar la presencia del imputado a juicio. Esta etapa se caracteriza por ser de forma escrita, secreta, sin inmediación y sin contradicción. En cambio, en la fase de juzgamiento, la aportación de hechos no tiene dicha finalidad, sino que se reconoce que ésta debe tener como exclusiva función formar la convicción necesaria para que la Sala dicte sentencia. Pese a ello, el Código de Procedimientos Penales no distingue entre actos de investigación y actos de prueba, incluso existen múltiples dispo siciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artículos 62°, 72° y 280° otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. Los articulo 62° y 72° otorgan valor probatorio a actuaciones procesales realizadas en la investigación preliminar, siempre que esté el Fiscal Provincial y el Abo gado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art. (352) (353)

Ver artículo 325° del NCPP 2004. NEYRA FLORES, José Antonio. EIJuicio Oral Acusatorio (en) http://www.incipp.org.pe. p. 3.

278


280° hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instrucción, calificándolas como actos de prueba. La anterior regulación del CdePP 1940 constituye, sin lugar a dudas, una afectación al orden constitucional porque para que un acto adquiera la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que son consustanciales a la etapa de juzgamiento. En los sistemas procesales, como es el caso del modelo adoptado por el código de procedimientos pe nales, la conversión automática en "prueba", de los elementos reunidos en la investigación, sin que estos sean producidos directamente en el juicio y en base a los cuales se dictan sentencias, significa, en buen romance, pres cindir del juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales. De manera más crítica se pronuncian DUCE Y RIEGO cuando seña lan que "si nos viéramos en la necesidad de explicar muy sintéticamente la diferencia entre un sistema inquisitivo o con componentes inquisitivos importantes, en cualquiera de las modalidades en que estos se han dado en los países de esta tradición, y uno acusatorio sin estos componentes, se podría sostener que en el primero siempre existe una marcada importancia del sistema de instrucción en el conjunto del sistema procesal, en perjuicio de la etapa de juicio o debate; en tanto que en el segundo podemos obser var que la etapa de preparación tiene muy poca relevancia, es más corta y menos regulada, por cuanto el núcleo del proceso, su aspecto más relevante y de hecho el que toma más esfuerzos, está constituido por el Juicio Oral, en cualquiera de las modalidades que estos modelos se haya definido", con lo que se puede concluir que si se le otorga mayor valor a lo realizado en la etapa de instrucción (actos de investigación) y se le otorga poco o ningún sentido al Juicio Oral, las sentencias solo tendrán como base los actos de la etapa que debería ser sólo preparatoria. En resumen, como corolario de las consideraciones precedentes, señalaremos las diferencias que existen entre los actos de investigación y los actos de prueba, tanto en el ámbito de finalidad, valoración y régimen jurídico, para lo cual nos basaremos en lo propuesto por ORÉ GUARDIA(354), así: (354)

ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 245.

279


Los actos de investigación: a.

b. c.

d.

Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner en evidencia la necesidad y obligación de la apertura de un Juicio Oral. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carácter preparatorio. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cau telares, formalización de la investigación preparatoria, apertura del Juicio Oral, etc. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, según el cual las partes no podrán participar contradiciendo, alegando con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El órgano encar gado de la investigación será quien se encargue de recolectar estos hechos. Mientras que los actos de prueba se caracterizan por su:

a.

b.

c. d.

Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la for mación de la convicción en el Juez, la misma que se reflejará en la sentencia. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto oral y será ésta la que en el caso concreto funde o no una sentencia condenatoria. Ante su ausencia corresponderá absolver. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento a la sentencia. Principios rectores: Regidos por el principio de aportación, según el cual las partes (Fiscal, abogados) serán los directamente encargados de presentarlos al juzgador, siendo que estos no pueden actuar prue ba de oficio.

2.2. Actos de iniciación El modo como el Ministerio Público tiene conocimiento de la co misión de un hecho constitutivo de delito será determinante para que se establezca la forma como la autoridad competente iniciará los actos de investigación. En ese sentido, ÁNGULO ARANA señala que, puede decirse conforme a los estudios comparados, que se accede a conocer el delito (caso de la 280


persecución pública), hasta por cinco modos, los cuales son: modos infor males, por acciones funcionales, por denuncia formal, por delación o por confesión sincera(355). Sin embargo, estos cinco modos, han sido clasificados en dos rubros distintos como formas de iniciación de la investigación preparatoria:(356) De oficio, o por denuncia del delito(357). 2.2.1. De oficio Los actos iniciales de investigación del delito pueden darse de oficio; es decir, cuando llega a conocimiento del Ministerio Público la comisión de un delito de persecución pública. Incluso, el inciso 1 del Art. 329° del NCPP, establece que el inicio de la investigación es una obligación del Fis cal, cuando éste tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. Ahora bien, se pregunta SANCHIS CRESPO(358), cuándo estamos ante una "noticia criminal"; es sólo suficiente el vago rumor de que se ha come tido un delito, o es necesario que exista una cantidad significativa de gente que presuma la realización del presunto hecho delictuoso. La misma autora contesta esta pregunta, citando para ello a ARAGONESES(359), quien establece la siguiente distinción: a.

b.

(355) (356) (357)

(358) (359)

Voz pública y notoriedad: cuando en un determinado lugar se difun de la noticia que se ha cometido un delito, ya sea que se individualice o no a su autor. Y los habitantes de ese lugar admiten como cierta la realización del hecho delictuoso. Flagrancia: cuando el Ministerio Público o la Policía Nacional co nocen del hecho porque prestan asistencia a la perpetración de ese ÁNGULO ARANA. Pedro. La Investigación del Delito en el Nuevo Código Procesal Penal (I o ed.). Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2006. p. 76. Ver Art. 329° del NCPP 2004. Asimismo, ÁNGULO ARANA. Pedro. Ob. Cit. p. 78., diferencia entre dos clases de denun cias, dependiendo del vínculo de quien denuncia con el hecho ilícito, se puede distinguir entre una denuncia de parte y una denuncia popular. SANCHIS CRESPO, Carolina. El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abre viado. Editorial Contares. Granada. 1995. p. 61. ARAGONESES, Alonso p. Instituciones de Derecho Procesal Penal I. Madrid. 1979. p. 262.

281


mismo hecho (flagrancia delictiva) o inmediatamente después de ha berse consumado el delito (cuasi flagrancia). En ese sentido, concluye el autor que cuando se trate de voz pública y notoriedad quedará a discreción del fiscal si inicia o no investigación. Para ello, no debe basarse en simples rumores sino que debe hacer una previa constatación de los dichos de la ciudadanía. Sin embargo, también debe valorar que es una forma de tranquilizar a la población la noticia que se está investigando sus sospechas acerca de la comisión de un delito, o mayor aún, que tras la investigación se ha formalizado investigación contra el presunto autor. En cuanto a la flagrancia delictiva, está demás señalar que constituye una obligación del Ministerio Público iniciar los actos de investigación pertinentes para el acopio de prueba. Se entiende también que, la investigación se puede dar de oficio cuan do la policía tiene conocimiento de la comisión de un delito y debe realizar actos urgentes con la finalidad de conservar los elementos materiales de la comisión del mismo, avisando inmediatamente al fiscal para que asuma la dirección. Al respecto, es interesante la obligación que tiene la Policía de pro curar el descubrimiento de hechos delictuosos0601, a diferencia del Minis terio Público que se limita a una actuación de oficio cuando llegue a su conocimiento la presunta realización de un delito. Forma parte pues, de la función policial, la prevención de los delitos y no limitarse solamente a los descubrimientos o al conocimiento del hecho por una denuncia. De la misma manera lo ha creído el legislador al regular en el Art. 205° del NCPP que la Policía, en el marco de sus funciones, y sin previo conocimiento por parte del fiscal, podrá requerir la identificación de cualquier persona y rea lizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito.

(360) Así, el Art. 67° inciso 1 establece que: "La Policía Nacional en su función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta in mediata al Fiscal (...)". En el mismo sentido, señala ÁNGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 77, que: la iniciativa policial persecutoria debe ir más allá de la sola actuación de oficio, ante el conocimiento de los delitos, o su descubrimiento circunstancial. Ello hace evidente que la actuación policial va más allá también de la actuación fiscal, que siempre debe esperar a responder, luego de conocer la existencia del delito.

282


Entonces, se concluye que, la actuación policial tiene un campo de acción mayor que el de la actividad fiscal porque su actuación de oficio no está limitada al conocimiento de los delitos sino que debe, por mandato legal, por propia iniciativa tomar conocimiento de los mismos en el marco de sus funciones; sin necesidad de solicitar permiso al Ministerio Público, siempre que no afecten los derechos fundamentales de la persona y no se caiga en abusos. 2.2.2. Den uncía del Delito La denuncia representa el acto formal mediante el cual la autoridad policial o el Ministerio Público, acceden a conocer la existencia de un he cho que reviste las características materiales de delito'360. En el mismo sentido, DE LA OLIVA SANTOS señala que, la denuncia es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de la autoridad la perpetración de hechos que revisten los caracteres de delito perseguibles de oficio(362). Entonces, la denuncia debe ser entendida como aquella declaración de conocimientos acerca de la noticia de hechos que podrían ser constitu tivos de delito o de falta y que se realiza ante autoridad competente, ya sea el Ministerio Público o la autoridad policial. Se entiende que en los delitos de acción privada, la persecución solo puede ser ejercida directamente por la víctima quien podrá promover la acción de la justicia mediante querella, a decir de BINDER(363), la querella no es más que una denuncia(364) a la que se suma una instancia o solicitud de constitución como sujeto procesal; por tal razón, se suele ser más estricto con los requisitos, solicitándose.a la persona que desea constituirse como querellante, demuestre todas las circunstancias que legitimen su participa ción. En los delitos que son de acción pública pero requieren previa instan cia del directamente ofendido por el delito, no se podrá proceder de oficio, (361)

ÁNGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 78.

(362)

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara y otros. Derecho Procesal

(363)

Penal. (7 o ed.). Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid 2004. p. 313. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 211.

(364)

Para HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 453. La querella no es

una denuncia, por el contrario la regulación de una excluye a la otra; así, señala la autora que: en el caso de los delitos de acción penal privada, no cabe la denuncia y sólo podrá iniciarse el procedimiento por querella interpuesta por la víctima del delito.

283


el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público queda supeditada a la denuncia del ofendido por el delito. Sin embargo, a causa de la muerte del ofendido podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el Art. 816 del Código Civil (artículo 94.2 del NCPP). En ese sentido, la denuncia debe ser presentada ante el órgano com petente, ante el Ministerio Público o ante la Policía, si se trata de delitos que requieren el ejercicio público de la acción penal; o, ante el Juez Penal, si se trata de un delito privado (querella). En cuanto al denunciado, este puede ser cualquier persona física e inclusive el representante de una persona jurídica que incurre en la comi sión de la infracción o puede ser por el propio denunciado, es lo que se denomina auto denuncia. Respecto al contenido de la denuncia el Art. 328° del NCCP estable ce los datos que ésta debe contener. En ese sentido, los elementos consti tutivos son: La identidad del denunciante Una narración detallada y veraz de los hechos, de ahí que la comu nicación de un hecho delictivo de modo abstracto o impreciso no constituye una verdadera denuncia y a lo más, podría constituir un indicio para que luego de una indagación se concrete o no una de nuncia formulada por el propio órgano policial(365). Siempre que sea posible, la individualización del presunto responsa ble y, demás datos que sirvan para su identificación como el alias por el que es conocido, la información sobre sus características físicas, tamaño, contextura, cabello, color de piel, cualquier defecto, tatuaje o cicatriz o signo por el cual se le pueda identificar. Si la denuncia ha sido formulada por persona distinta de la víctima se debe identificar a esta última, si la conoce, o en la medida de lo posible, sus rasgos físicos, etc. Finalmente, la denuncia debe contener, siempre que sea posible, la firma del denunciante y, en su defecto se colocará la impresión digital.

(365)

DUCE. Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 131.

284


Es necesario establecer que, si bien la policía tiene el deber de re cibir cualquier manifestación que presente una persona sobre la realiza ción de un hecho delictivo, no está obligada a formular denuncia, pues ello queda supeditado a que se cumpla el requisito indispensable de este acto formal, el cual es: la formulación verídica de hechos, por lo que, la Policía, al consignar que de la narración de los hechos es evidente que los mismos no se encuadran dentro de un tipo penal, no está obligado a realizar diligencia alguna. Esto se entiende si se tiene claro que lo impor tante en la denuncia son los hechos manifestados y no las calificaciones que la víctima o cualquier otro ciudadano realice, por ejemplo, si alguien manifiesta en la comisaría "María me ha robado porque me ha pedido dinero prestado y no me ha pagado"(366), lo dicho puede ser reprochable moralmente y a lo mucho, si se cuenta con las pruebas suficientes, llegar a la vía civil pero no se encuadra dentro de algún tipo delictivo. Aunque esto no impide que este tipo de "denuncias" sean consignadas de manera aparte no solo para efectos de estadísticas sino para un control interno posterior. Respecto al tipo penal que se indique, es preciso aclarar que, aunque en la denuncia de parte que se presenta ante la Policía o ante la Fiscalía se invoque un tipo penal errado, la denuncia debe admitirse; pues, es el Mi nisterio Público quien ostenta la exclusividad del ejercicio público de la ac ción penal y como tal le corresponde la calificación jurídica de los hechos que va investigar y de ser el caso la posible corrección de la calificación a efecto de proceder a la realización de la investigación preliminar. Respecto a la forma de la denuncia, a pesar que la Real Academia de la Lengua Española define a la denuncia como el "documento en que se da noticia a la autoridad competente de la comisión de un delito o de una falta" limitándola en este aspecto solo al medio escrito como forma de dar conocimiento de la noticia criminis, el Art. 328° del NCPP 2004, señala que la denuncia puede ser tanto escrita como oral. En este último caso, debe levantarse un acta en presencia del denunciante quien debe firmarlo.

(366) Ibídem. p. 160.

285


2.2.3. Facultad de denunciar Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuo sos ante la Policía o el Ministerio Público, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal sea público. La mayoría de veces, son las propias víctimas las que concurren a denunciar el presunto hecho delictivo, de ahí que existe un deber en las au toridades policiales y fiscales de prestarles los mecanismos necesarios para una pronta ayuda y evitar así una doble victimización en el proceso. La facultad que otorga el legislador a los ciudadanos de poder de nunciar algún hecho que revista los caracteres de delito se traduce en la no obligación de denunciar el conocimiento de la noticia criminis; pues tal como señala FERRARA, la facultad es " la potestad del sujeto para obtener por un acto propio un resultado, independientemente y sin obligación de otro"*367' de ahí que no es sancionable penalmente el no denunciar el cono cimiento de un hecho delictuoso y prueba de ello es el inciso 2 del artículo 326° del NCPP que establece quienes sí están obligados a denunciar un delito. La no obligación de denunciar encuentra su fundamento en el Estado democrático que constitucionalmente propugnamos, así señala BINDER que "los ciudadanos no están obligados a denunciar los hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo hagan, porque en un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligación sería un estado policial en el que cada ciudadano se convertiría en un garante del orden: tal sociedad totalitaria, no es recomendable, ni respondería a los principios republicanos de nuestra Constitución"0685. 2.2.4. Obligados y no obligados a denunciar Si bien cualquier persona está facultada para realizar denuncia penal cuando se trata de un delito perseguible de oficio, la ley establece la obli gación de denunciar a determinados sujetos que conozcan algún delito por razón de su cargo o función, entre ellos están los médicos que hayan co nocido de un delito en el ejercicio de su profesión, los educadores cuando (367) (368)

FERRARA, F. Teoría de las Personas Jurídicas. Editorial Reus. Madrid, 1929. p. 18. Ibídem.

286


hayan tomado conocimiento de la noticia cñminis en el centro educativo, es decir, en el desempeño de su actividad; así como los funcionarios públi cos, que en el ejercicio de su función o en el desempeño de su cargo hayan conocido del hecho delictuoso (artículo 326.2 del NCPP). Tal como seña lan HORVITZ y LENNON, se trata, en general, de funcionarios públicos que por razón de su cargo o función se encuentran en una especial situación de garante(369), o como señala BINDER, existe una situación profesional o funcional de mayor compromiso con el orden público;(370) de ahí que la ley penal sancione hasta con dos años de pena privativa de libertad la omisión de la obligación de denunciar (artículo 407° del CP). Por citar un ejemplo, el juez no penal, cuando en la sustentación de un proceso extra penal apa rezca indicios de la comisión de un delito de persecución pública, debe de oficio o a pedido de parte comunicar esto al Ministerio Público para los fines consiguientes. Sin embargo, esta obligación encuentra ciertas excepciones, así el NCPP prevé que no están obligados de denunciar los cónyuges y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, así como las personas cuyo conocimiento de los hechos está am parado por el secreto profesional. Al respecto señala HORVITZ LENNON*37^, que esta excepción a la obligación de denunciar prevista por el legislador sería una consecuencia del principio de no autoincriminación, en el senti do que si la persona realizara la denuncia estaría arriesgando la persecu ción penal de su cónyuge, pariente, etc. 2.3. Diligencias preliminares Las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa(372), prejurisdiccional del proceso(373), en la cual el Fiscal está facultado, en (369)

HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.

(370)

BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 212.

(371)

HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.

(372)

Siguiendo a la Casación 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, las diligencias preliminares serían una sub-etapa o fase de la etapa de Investigación Preparatoria. Decimos que esta fase es una etapa pre jurisdiccional, porque se encuentra en el contexto que el Fiscal ya ha conocido de la noticia criminal, pero aún no ha resuelto formalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria, en ese sentido se encuentra en la etapa originaria, donde el Fiscal y la policía realizan las investigaciones de una manera

(373)

287


virtud de las atribuciones que le otorga la ley procesal, de seleccionar los casos en los que debe realizarse una investigación formal y para ello dis pone de una investigación preliminar encaminada a reunir los requisitos necesarios para formalizar la investigación, entre ellos individualizar al autor y reunir la prueba mínima. Entonces, esta fase está a cargo del Ministerio Público, quien puede realizar la investigación por sí misma o delegarla a la policía, pero de cual quier forma la investigación está regida por los principios de independen cia y objetividad. Al formar parte, las diligencias preliminares, de la investigación pre paratoria, las actuaciones realizadas en ella no podrán repetirse una vez formalizada la misma (artículo 347.2), sin embargo, procede su ampliación si dicha diligencia resultase indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente debe complementarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción. Esta regulación realizada por el legislador del NCPP 2004 no estaba contemplada en el CdePP 1940 y, es que en realidad, anteriormente no existía una regulación legal sistemática sobre las diligencias preliminares y es por ello que los fiscales no sabían a ciencia cierta cuáles eran sus fun ciones, de ahí que para cubrir esos vacíos se dieron una serie de leyes es peciales que regulaban la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar'3741. Sin embargo, esto no resultó ser una solución, pues como señala ello fragmentó la investigación preparatoria intro duciendo una etapa más en el proceso dando lugar a una innecesaria re petición de las diligencias, creando lo que autores argentinos denominan confusión de roles, pues ni el fiscal, ni el juez podían cumplir las funciones CUBAS VILLANUEVA(375),

(374)

(375)

unilateral y reservada, para lograr reunir elementos de investigación que justifiquen la formalización de la investigación. Ley 27934 que regula la intervención de la policía y del Ministerio Público en la Inves tigación Preliminar, Ley 27697sobre intervención y control de comunicaciones y docu mentos privados, Ley 27379 sobre medidas limitativas de derechos frente al riesgo de ineficacia en atención ala peligro de la demora, Ley 27380 que faculta al fiscal de la nación a designar equipos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados casos. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Ministerio Público y la investigación Preparatoria, (en) CUBAS VILLANUEVA y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. p. 233-234.

288


encomendadas por la Constitución. El fiscal no agotaba la investigación, pues consideraba que lo haría el juez en la etapa de instrucción, y el juez no investigaba creyendo que el fiscal ya lo había hecho. Lo señalado por CUBAS obedece a que la etapa de investigación del delito, en nuestro proceso penal mixto, aún vigente en Lima con el CdePP 1940, está encargado a dos órganos distintos, así la investigación judicial en un proceso mixto está a cargo del juez de instrucción, y la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público que representa en la práctica la mesa de partes de la policía nacional, pues es en realidad la policía es la que realiza las investigaciones. Rectificando y dejando de lado el sistema inquisitivo de la investiga ción del delito el NCPP 2004 en concordancia con lo establecido en el Art. 159 de la Constitución de 1993 -que establece expresamente en sus inicios 4 y 5 que: "corresponde al Ministerio Público (...) 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la policía nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte"-; ha otorgado la plena dirección de la investigación al Ministerio Público y en ese sentido el legislador procesal ha señalado en el Art. 322: "El fiscal di rige la investigación preparatoria, a tal efecto podrá realizar por si mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimientos de los hechos (...)". Es así que otorgar la investigación del delito a un solo órgano representa una garantía para la eficacia de la investigación y para el imputado investigado. De este modo, una vez sentado que la dirección de la investigación recae en cabeza del Ministerio Público, vemos como ya lo hemos dicho que esta etapa aparece como la primera fase no jurisdiccional del proceso, pues una vez acontecido el hecho social que da origen al conflicto y cono cido este por el Fiscal, lo primero que debe hacer él es enterarse a través de diligencias preliminares si ese hecho ha existido en la realidad, y es en ese contexto que la fase de investigación preliminar se da. Finalmente, el plazo para llevar a cabo las diligencias preliminares a diferencia del CdePP 1940 el cual no preveía plazo, está fijado en 20 días, los cuales puede ser prorrogables por el Fiscal por un plazo razonable. Así, una vez finalizado el plazo o su prórroga, el Fiscal puede, dependiendo del caso y de los elementos probatorios, formalizar la investigación y disponer 289


pasar a la fase preparatoria, si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, si se ha individualizado el imputado, si la acción no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad; antes de esto se puede aplicar el principio de oportunidad según el caso. Si no existen elementos de juicio sobre existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualiza do al imputado, dispondrá el archivo de la investigación o denuncia. 2.3.1. Finalidad e importancia La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involu cradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y dentro de los límites de la ley<376). Es decir, se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sos pecha de un delito, ya sea de oficio o por la parte denunciante, tiene un con tenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamen te la investigación judicial y por ende el proceso penal(377). De manera análoga, señala CUBAS VILLANUEVA(378) que: "la investiga ción preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervigilancia, la realiza con elfinde determinar: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Esto determi(376)

(377) (378)

Al respecto en sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en Exp. N° 6167-2005PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, se señala: "respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso penal, la doctrina ha señalado lo siguiente: "(...) no se requiere que exista convicción plena en el Fiscal ni que las actuaciones estén completas, solo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva del imputado o imputados" SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima 2005. p. 43. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Ministerio Público y la Investigación Preparatoria. Ob. Cit. p. 232.

290


na el reconocimiento de facultades discrecionales a los fiscales, para que tengan a su cargo la tarea de selección de casos con el objetivo final que el sistema judicial no este saturada de causas" De lo dicho, se lo colige ineludiblemente la importancia y trascen dencia de las diligencias preliminares para la eficacia en el resultado de la causa. En otras palabras, las diligencias preliminares son importantes en tanto asegurar el cuerpo del delito, esto es los elementos de prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el Tribunal. Así viene a reconocerlo explícitamente DE LLERA SUÁREZ- BARCENEA(379) quien señala que: "El primer contenido esencial de la investigación criminal lo constituyen los actos aludidos (...) con la expresión averiguar y hacer cons tar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes. Se trata en suma de una actividad detectivesca (...) que reclama de la policía averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación, prac ticar según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro. Pero tal actividad realmente envuelve un conjunto de actos de distinta naturaleza, pues tanto la comprobación de delito como el descubrimiento del delincuente, ade más de una labor de búsqueda de información sobre el modo, la ocasión y demás circunstancias de comisión del hecho, a los que se dirigen, funda mentalmente las declaraciones del inculpado, en cuanto supone recogida de vestigios del mismo y, por tanto, de los instrumentos y efectos de su perpetración, implica también, en no pocas ocasiones, una verdadera acti vidad de preconstitución de prueba(380). 2.3.2. Informe policial El inicio de la investigación preparatoria puede darse de oficio, por lo que, tanto el Ministerio Público como la policía están facultados para (379)

DE LLERA SUÁREZ- BARCENEA, Emilio. El Modelo Constitucional de Investigación Penal.

(380)

Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2001. p. 19. Ibídem. p. 20.

291


iniciarla. En el caso de ser la policía la que inicie la investigación orde nando la realización de algún acto urgente debe comunicarle inmediata mente al Fiscal(38,) del conocimiento de la noticia de un hecho criminal; ya sea que se haya enterado del hecho en el ejercicio de sus funciones, o a instancia de parte denunciante o por investigaciones periodísticas. La co municación al Ministerio Público se hará sin perjuicio de poder realizar los actos inaplazables que permitan asegurar los elementos materiales del delito. En ese sentido, dentro de las diligencias urgentes que puede realizar la policía en esta etapa preliminar, están las referidas a las manifestaciones del denunciante, del denunciado, testigos, así como, los referidos a la iden tificación personal, las diligencias referidas a las pericias y las referidas a las actas. En todos estos casos, la Policía elevará al Fiscal un Informe Policial que contendrá: 1° 2o

El motivo y la forma de intervención, es decir, si se inició de oficio la indagación, o por denuncia de parte o por disposición de la Fiscalía. Las diligencias que se practicaron y que se relacionan con las mani festaciones de las personas involucradas; las pericias que se realiza ron y las actas que se levantaron. Respecto a las pericias o diligencias criminalísticas que dan un im portante sustento a la investigación preliminar, pueden ser: Pericia médico legal que permite determinar el tipo de lesión sufrida y los días de incapacidad para el trabajo como los días de asistencia facultativa, de esta manera se podrá conocer si la infracción consti tuye falta o delito, también permite determinar la agresión física de la víctima en los delitos de agresión sexual. Pericia médico forense para determinar la edad, esta pericia com prende un estudio psicosomático de la persona y, de sus característi cas osteológicas y odontológicas.

(381)

La obligación de la policía de dar cuenta de sus acciones al Ministerio Público, a nivel de averiguación de delitos, es un mandato de orden constitucional señalado en el Art. 159 inciso de 4 de nuestra Carta Fundamental.

292


Pericia de Alcoholemia ó dosaje etílico para determinar el porcentaje de alcohol que tiene en la sangre de una persona. Este tema lo ha desarrollado la ley 27753 en su (Art. 4): i.

ii.

iii.

iv.

v.

1er. Período: 0.1 a 0.5 g/I: subclínico. No existen síntomas o sig nos clínicos, pero las pruebas Psicometrías muestran una prolon gación en los tiempos de respuesta al estímulo y posibilidad de accidentes. No tiene relevancia administrativa ni penal. 2do. Período: 0.5 a 1.5 g/1: ebriedad. Euforia, verborrea y excita ción, pero con disminución de la atención y pérdida de la eficien cia en actos más o menos complejos y dificultad en mantener la postura. Aquí está muy aumentada la posibilidad de accidentes de tránsito, por disminución de los reflejos y el campo visual 3er. Período: 1.5 a 2.5 g/1: ebriedad absoluta. Excitación, con fusión, agresividad, alteraciones de la percepción y pérdida de control. 4to. Período: 2.5 a 3.5 g/I: grave alteración de la conciencia. Es tupor, coma, apatía, falta de respuesta a los estímulos, marcada descoordinación muscular, relajación de los esfínteres. 5to. Período: niveles mayores de 3.5 g/I: Coma. Hay riesgo de muerte por el coma y el paro respiratorio con afección neumonológica, bradicardia con vaso dilatación periférica y afección intestinal.

Pericia Toxicológica a través de la cual se permite detectar la presen cia de veneno o sustancias tóxicas y de sus efectos en el organismo de seres vivos o en cadáveres mediante la aplicación de conocimien tos científicos y a fin de establecer las causas de intoxicación o de muerte por la ingesta de medicamentos o drogas tóxicas. Pericia de Absorción Atómica, con ella se busca determinar la pre sencia de rastreos de disparo por armas de fuego, específicamente de unas sustancias químicas llamadas plomo, antimonio y bario, ya que tales sustancias se impregnan en el cuerpo cercano a la zona donde se produjo el disparo. Pericia de Balística Forense o del arma utilizada, mediante el cual se analiza que tipo de arma se utiliza, es necesario recabar el informe 293


de DISCAMEC a efecto de determinar si la misma cuenta con la respectiva licencia y la identidad de la persona autorizada. Pericia Grafotécnica se realiza a fin de determinar la autenticidad o falsedad de algún documento, un título, una firma para documentos a manuscritos o mecanografiados. En cuanto a las actas, el NCPP contempla dos tipos de actas: el acta de incautación y el acta de hallazgo. El acta de incautación se levanta in situ en el lugar donde se procede la investigación de la persona, en cambio el acta de hallazgo se levanta cuando se encuentran objetos relacionados con el delito en determinado lugar, que puede ser el lu gar de la intervención, pero no es posible imputárselo a alguna perso na. Las dos tipos de actas deben suscribirse en el lugar de los hechos y por las autoridades y personas intervinientes dejándose constancia en caso no se quiera firmar y solo en caso de fundado peligro se po drá redactar en la dependencia policial dejándose constancia también de ello. 3o 4o

El análisis de los hechos que realizó la policía y que serán de utilidad para que el fiscal pueda realizar la calificación jurídica respectiva. La documentación sustentatoria del informe policial que comprende los documentos pertinentes, los documentos objetivos de prueba, los elementos utilizados o el lugar donde se encuentran.

Hay que notar que este informe policial es muy parecido al atestado policial, pero su diferencia esencial radica en que en el informe la policía no podrá realizar ninguna calificación jurídica acerca del hecho investiga do y que en realidad este no constituye ningún elemento probatorio, sino que son meros actos de investigación policial. Lo afirmado no es algo que se sostenga recién sino que anteriormente se ha venido sosteniendo por el Tribunal Constitucional Español, quien en jurisprudencia del 31/1981, de 28 de julio declaró que el "atestado" policial posee un mero valor de denuncia y que, por tanto, nunca se puede condenar al acusado con su sola declaración prestada ante la policía además de obligar a la policía a ser respetuosa con los derechos fundamentales del detenido(382).

(382)

GIMENO SENDRA. Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posición del M.F. en la Investi gación Penal. Ob. Cit. p. 26.

294


2.4.

Investigación preparatoria propiamente dicha

Esta fase se inicia cuando el Fiscal emite una disposición para se guir adelante con la investigación formal de los hechos. Así pues, ter minada las diligencias preliminares, el fiscal asume las funciones que con el CdePP 1940 tenía el Juez instructor, pues con este nuevo código la investigación propiamente dicha está a cargo del Fiscal y no del Juez instructor dejándose de lado el auto de apertura de instrucción para dar paso a la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria emanada por el Fiscal en virtud de la cual dirige la etapa de investigación bajo su responsabilidad. En cuanto a la finalidad de esta etapa, está referida a la búsqueda y reunión de los elementos probatorios de convicción, de cargo y de descar go, que permitirán al Fiscal decidir si formula o no acusación para ir a jui cio ya que esta es una investigación mucho más amplia y complementaria que la anterior, decimos complementaria porque no está permitido que se repitan las actuaciones realizadas en la etapa preliminar, salvo que resulten imprescindibles para el esclarecimiento del caso. En cuanto al plazo, esta fase no tiene una duración indefinida, sino que tiene establecido un tiempo, el cual es de 120 días naturales que pue den prorrogarse hasta por sesenta días naturales en caso de delitos simples y para los delitos complejos el plazo es de ocho meses y la prórroga del plazo es por igual tiempo. En ese sentido vemos que la investigación preparatoria está sujeta a plazos, los cuales no son necesarios que se cumplan en su totalidad, sino que una vez cumplido el objeto de la investigación se podrá finalizar la investigación preparatoria, es decir cuando las diligencias encaminadas a probar la existencia del delito y a la determinación de los autores hayan dado un resultado fiable para acusar o cuando por el contrario cuando de la investigación resulte claro que el delito es inexistente o no puede ser probado o que el hecho siendo real no es constitutivo de delito o siéndolo el imputado es manifiestamente inocente o no puede ser enjuiciado porque existe una causa de justificación. Ahora bien, como se le otorga la dirección de la investigación al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, se establece como equilibrio a esa facultad de investigación, la figura del juez de garantías, el cual es el 295


encargado de velar por el respeto y protección de los derechos fundamen tales, así como de la legalidad de la investigación'383'. La función de los jueces en esta etapa es la de ser garantes de de rechos constitucionales y legales, es decir, cuando se tocan directamente derechos y garantías constitucionales como la libertad individual, la in violabilidad de domicilio, la intimidad de las personas, intervienen en el proceso penal y reafirman la legalidad de la prueba. 2.4.1.

Calificación

El fiscal en el Nuevo Proceso Penal tiene varias opciones al momen to de decidir si formaliza y continua la investigación preparatoria como veremos: a.

Archivo de lo actuado. En este caso estamos ante una causa para la cual el fiscal considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causa de extin ción previstas en la ley, tal y como lo prevé el artículo 334°.l NCPP. Con respecto al primer supuesto la norma refiere que no se debe de formalizar la investigación preparatoria siempre que el hecho que ha sido denunciado no constituya delito, lo cual quiere decir que existe los medios de investigación suficientes para acreditar que el hecho no ha existido en grado de certeza, es decir, el hecho denunciado es típico, pero nunca ha existido. El segundo supuesto "no justiciable penalmente" refiere que el hecho ha existido o existen indicios de su existencia, pero no es típico, está justificado, se realizó bajo una cau sa de inculpabilidad o no es punible, sólo el primer caso no requiere de un análisis probatorio en grado de certeza, pues basta solo con comparar el hecho denunciado con el tipo (y aplicar la dogmática jurídico penal) para emitir un pronunciamiento sobre su tipicidad; en cambio en los demás supuestos se debe de acreditar, con grado

(383)

FUENTES SORIANO, Olga. Ob. Cit. p. 142. "(...) la intervención del juez de la investigación preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que se trata de equi librar la posición de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisión de conceder al Ministerio Público- que es parte en el proceso- la dirección de la investigación podría llegar a suponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introdu ciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habrá de recaer sobre el juez de garantías"

296


de certeza, que ha existido la causa de justificación, de inculpación y punibilidad; también el error de tipo de se debe de acreditar en grado de certeza negativa. El último supuesto refiere a las causas de extin ción de la acción penal como la prescripción, muerte del imputado, amnistía, indulto, etc. Reserva provisional. Señala el artículo 334°.3 que en caso el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiere prescrito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, ordenará la intervención de la po licía para tal fin. Este artículo nos remite al supuesto en el cual falta para la válida constitución de la relación jurídico procesal requisitos de procedibilidad que actúan en el proceso penal como elementos del presupuesto procesal acción, por ello es que la relación jurídico pro cesal no es válida, al no ser válida la acción. Esta facultad del fiscal es conveniente en la medida que evita procesos que serán anulados luego por medio de un medio técnico de defensa como es la cuestión previa. Principio de Oportunidad. Esta facultad se da en casos de míni ma gravedad, así el Ministerio Público al recibir la denuncia puede abstenerse de ejercitar la acción penal cuando se presentan dos cir cunstancias específicamente: Falta de necesidad de pena y falta de merecimiento de pena de acuerdo con lo previsto en la ley. El criterio de falta de necesidad de pena, se refiere a los casos en los cuales la pena resulta inapropiada, es decir cuando el agente haya sido afecta do gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. En atención al criterio de falta de merecimiento no se insta la acción penal -y sí el principio de oportunidad- cuando se trate de delitos que no afec ten gravemente al interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo; y cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuesto atenuantes de los artículos 14°, 15°, 16°, 21°,22° y 25° del Código Penal, y se advierta que no exista ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No 297


será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. En estos dos últimos casos es necesario que el agente hubiera reparado los daños y perjui cios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. d.

Acuerdo Reparatorio. El acuerdo reparatorio si bien está regulado en el artículo 2°.6 del NCPP no es lo mismo que el principio de opor tunidad, pues el primero es una forma de resolución alternativa de conflictos que busca la reparación de la víctima en determinados supuestos en los cuales es posible (como los delitos tipificados en el Código Penal: 122°, 185°, 187°, 189° A primer párrafo, 190°, 191°, 192°, 193°, 196°, 197°, 198°, 205°, 215°; así como en los delitos culpo sos ), en cambio el principio de oportunidad es un forma de simpli ficación procesal que no necesariamente busca la efectiva reparación de la víctima. Señala el artículo en mención que esta institución no rige cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o afecte bienes jurídicos disponibles.

e.

Disposición de Formalización y Continuación de las Diligencias Preliminares. Si a pesar de haber hecho el análisis de las posibles alternativas que tiene el fiscal ante la denuncia realizada, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (si los hubiera), se dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria. Esta formalización de la investigación contendrá: a. El nombre completo del imputado; b. Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, c. consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investi gación, indicando los motivos de esa calificación; d. El nombre del agraviado, si fuera posible; y, e. Las diligencias que de inmediato deban actuarse.

298


El Fiscal deberá notificar al imputado de esta decisión y de confor midad con el artículo 3 del NCPP comunicará al juez de la investigación preparatoria de la misma, adjuntando copia de la disposición de formalización. Además señala el NCPP en el artículo 336°4 que el Fiscal, si conside ra que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación, esta institución la desarrollaremos con mayor detalle junto al proceso inmediato en el capítulo correspondiente a procesos especiales. La formalización de la investigación preparatoria produce los si guientes efectos: Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal. El Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin interven ción judicial. 2.4.2. Diligencias En esta sub etapa se realizan un conjunto de diligencias o actos pro cesales que se inician desde la referida disposición Fiscal y se extiende hasta el momento de la conclusión de la investigación. Se recuerda que si bien en esta fase tienen lugar una serie de activi dades encaminadas a la búsqueda de elementos que determinen los hechos "y los autores y que está a cargo del Ministerio Público, esto debe hacerse con observancia de los principios de objetividad e imparcialidad. En cuan to a la naturaleza de las actuaciones ya se señaló que las mismas son meros actos de investigación sin valor probatorio alguno en atención al Art. 325° del NCPP, excepto claro está la prueba anticipada y la prueba preconstituida. Señala el NCPP en el artículo 338°.l. que el Fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación está condi cionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no oca sione perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una pronta y regular actuación.

299


3.

LA ETAPA INTERMEDIA

La etapa intermedia en el NCPP aparece como una etapa autónoma, bien delimitada y con funciones definidas, dejándose de lado aquella etapa incierta y confusa que ni siquiera se preveía en CdePP de 1940 y que la doctrina reconocía como etapa intermedia. De esta forma el inicio de la etapa intermedia está representado por la conclusión de la investigación preparatoria, y durará hasta que se dicte el auto de enjuiciamiento o cuando se decida por el juez de la etapa inter media - que es el mismo que el juez de la investigación preparatoria(384)- el sobreseimiento del proceso. En cuanto a la naturaleza jurídica que puede atribuírsele a esta etapa SÁNCHEZ VELARDE(385) señala que es una etapa de apreciación, de análisis para decidir la acusación, plantear mecanismos de defensa contra la acción penal y también para que se analicen las pruebas. Así pues, es una etapa de filtro que tiene como función, depurar erro res y controlar los presupuestos o bases de la imputación y de la acusación, primero por el propio órgano acusador y luego por el órgano judicial, a fin de establecer si es viable para convocar debate penal pleno en el juicio oral, o si resulta el sobreseimiento o preclusión del proceso. El director de la etapa intermedia es el juez de la investigación pre paratoria, el cual realizará las audiencias correspondientes al requerimien to del fiscal y de las partes, para finalmente realizar un pronunciamiento final, ya sea emitiendo el auto de enjuiciamiento o el de sobreseimiento de la causa. En conclusión, culminada la investigación preparatoria, el Fiscal debe formular acusación o solicitar el sobreseimiento ante el juez de la investigación preparatoria, según el caso. Entonces podemos señalar que a partir de la disposición de culminación de la investigación preparatoria se da inicio a la fase intermedia y culmina cuando el juez de la investigación preparatoria dicta el auto de enjuiciamiento o dicta el auto de sobresei miento, según corresponde.

(384)

Ver Art. 351° del NCPP 2004.

(385)

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p.lll.

300


3.1. El sobreseimiento Se entiende por sobreseimiento a la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone-fina un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada(386). En ese sentido se pronuncia ROMERO PRADAS(387) al señalar que no cabe duda que el sobreseimiento ponefinal proceso penal, constituyendo junto a la sentencia, las formas previstas en la ley para esta finalización en distintos momentos procesales: el sobreseimiento es siempre previo a la sentencia, pues constituye la alternativa a la apertura del juicio con ca rácter general, no obstante, una vez aperturado el juicio en sentido amplio, aún se puede sobreseer; por su parte, la sentencia soló tiene lugar tras la celebración del juicio oral también en sentido amplio. Entonces, el sobreseimiento es la resolución emanada del órgano ju risdiccional -en la etapa intermedia- mediante el cual se ponefinal proceso penal iniciado con una decisión, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada, sin actuar el derecho punitivo del Estado. El so breseimiento pese a ponerfinal proceso penal reviste la forma de un auto y no de sentencia, pero este auto debe estar debidamente fundamentado. CORTES DOMÍNGUEZ explica que el sobreseimiento es una declaración judicial, de que no es posible abrir el juicio oral porque de antemano se sabe que por unas causas o por otras no es posible la condena del imputado, por lo que al negarse anticipadamente el derecho de penar del estado, se exige la misma estructura que estrena la sentencia, sobre todo en lo que se refiere a hechos probados088'. CLARIA OLMEDO señala que el proceso penal puede agotarse cognocitivamente antes de llegar a la sentencia, para desincriminar al imputado. Así ocurre cuando se dicta el sobreseimiento por el órgano jurisdiccional, el que procede en cualquier momento de la instrucción o investigación

(386)

GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 319.

(387)

ROMERO PRADAS. M. Isabel. Ob. Cit. p. 82.

(388)

CORTES DoMiNOUEz(Cit.) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob.

Cit. p. 615.

301


penal, o sea como coronamiento de las investigaciones o de las criticas instructorias, por algunas causales también durante el juicio, y por extinción de la pretensión penal en cualquiera estado y grado de todo el proceso(389). Continua el autor señalando que este sobreseimiento es definitivo en su eficacia, favoreciendo al imputado con el ne bis in idem al igual que la sentencia absolutoria, pero no se trata en realidad de una absolución sino de un truncamiento del proceso que evita el juicio o su resultado(390). En España, similar regulación al sobreseimiento que se requiere en la etapa intermedia del NCPP 2004 es el es que se denomina sobreseimien to libre, los autos que adoptan esta modalidad de sobreseimiento no solo están diciendo la finalización del procedimiento, sino que también está diciendo al mismo tiempo, bien que el delito objeto del proceso nunca fue cometido, bien que la acción investigada no es una acción delictiva, o bien que el sujeto inculpado no es responsable, pronunciamiento materiales o de fondo todos ellos que, por supuesto, pasan en autoridad de cosa juzgada e impiden, por consiguiente, que ese mismo hecho no perpetrado o no delic tivo, o sea esa misma persona no responsable del comportamiento que se le había imputado, pueda ulteriormente constituirse de nuevo en el objeto y en el sujeto pasivo de un segundo proceso penal(391). Es necesario también al respecto tener en cuenta la naturaleza jurídi ca del sobreseimiento, y sobre el particular hay teorías que sostienen que la naturaleza del sobreseimiento gira en torno a conceptos como de anormali dad, crisis procesal, suspensión o paralización del proceso dependiendo si se trata de un sobreseimiento libre o provisional, es decir que con el sobre seimiento se pone fin al proceso de una forma anormal, porque el termino normal de un proceso penal esta representado por la sentencia. Sin embargo, de acuerdo con ROMERO PRADAS(392), la naturaleza ju rídica del sobreseimiento provisional, al igual que la del sobreseimiento libre, es de constituir un modo de terminación del proceso, si bien no tie ne carácter definitivo en tanto no prescriba el delito, al permitirse que el

(389) (390) (391)

CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. III Editorial RubinzalCulzoni Editores. Buenos Aires, 1967. p. 12. Ibídem. GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. IV. Ob. Cit. p. 637.

(392)

ROMERO PRADAS, Ma Isabel. Ob. Cit. p. 89.

302


proceso se ponga de nuevo en marcha, pero mientras esto no suceda, la causa sobreseída provisionalmente debe entenderse finalizada, y no solo paralizada como sucedería si se considerara un supuesto de suspensión del proceso. El NCPP 2004 ha regulado el sobreseimiento requerido por el Fiscal en la etapa intermedia ante el Juez de la investigación preparatoria, pero además también ha previsto en etapas anteriores a la etapa intermedia el sobreseimiento provisional y definitivo en etapa de la investigación preliminar(393). Sin embargo, para que el juez pueda dictar el sobreseimiento requeri do por el Fiscal en la etapa intermedia se ha previsto una audiencia de con trol del sobreseimiento y en esta se tendrá que evaluar los presupuestos mí nimos necesarios para que el juez pueda dictar el auto de sobreseimiento. En doctrina se admite que existe dos tipos de presupuestos esencia les que se debe cumplir para dictar un auto de sobreseimiento, a estos los podemos clasificar en materiales y formales. En ese sentido señala SAN MARTÍN(394)que son cuatro los presupuestos de derecho material que se han identificado en la doctrina procesalita: a)insubsistencia objetiva del hecho, es decir cuando hay una absoluta convicción de que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido en realidad; b) inexistencia del hecho punible, cuando si bien el hecho investigado existe es atípico; c) falta de indicios de responsabilidad penal, es decir faltan indicios racionales de delictuosidad en el imputado, causa de justificación, legítima defensa, error vencible y, d) prueba notoriamente insuficiente para fundamentar la pretensión punitiva En cuanto al presupuesto formal están: que la acción se haya extin guido, que el hecho objeto de la causa no pueda atribuírsele al imputado por faltar un presupuesto que condiciona la válida iniciación del proceso penal. Así, una vez que se de en la realidad uno de los supuestos en los que cabe el sobreseimiento, el Fiscal enviará al Juez de la Investigación Pre(393)

(394)

Al respecto Jurisprudencia de la Corte Suprema ha dejado sentado que si esta acreditada la existencia del delito, mas no se ha identificado a sus autores, el archivo del proceso debe ha cerse en forma provisional y no definitiva. Ejecutoria Suprema de 17 de enero de 1997, Exp. N ° 5194-95-B, Ancash (SAN MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 617. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 618.

303


paratoria el requerimiento de sobreseimiento, acompañando el expediente Fiscal. El Juez correrá traslado del pedido de la solicitud a los demás suje tos procesales por el plazo de diez días. Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud del archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de inadmisisbilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realización de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investi gación que considere procedentes Vencido el plazo de traslado, el juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. Para concluir debemos señalar que el sobreseimiento al igual que toda institución, tiene su justificación y esta se encuentra en todos los su puestos en donde en la instrucción no se haya tenido como resultado que el hecho por el que se procede no es constitutivo de delito penal, o sim plemente no se haya descubierto al autor, es decir, que no se hayan podido reunir todos los elementos necesarios para decretar la apertura del juicio oral, dicho proceso quedaría en un estado de suspensión, de pendencia in definida, incompatible con las normas de seguridad que serían perturbadas por el proceso penal en lugar de servirlas en cumplimientos de los fines del proceso. La paralización o pendencia indefinida en que quedaría el proceso se evita con el sobreseimiento y este es el fundamento de su existencia le gal, en el que coincide la doctrina. De este modo, el auto de sobreseimiento se dicta para poner término o dejar "cerrada" la instrucción en los casos en los que no es posible pasar a la fase del juicio oral(395). 3.1. L Clases de sobreseimiento En doctrina se habla de cuatro clases de sobreseimiento, entre ellos tenemos: En atención a si hay o no suficientes elementos que señalen que el hecho constituye delito: a.

Sobreseimiento libre. Se produce cuando de la investigación se dedu ce la imposibilidad de imponer la pretensión, formular la acusación.

(395)

ROMERO PRADAS, M' Isabel. Ob. Cit. p. 91.

304


a) Cuando no existen indicios razonables de la comisión del hecho delictivo; b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores o cómplices. ROMERO PRADAS(396) refiriéndose al sobresei miento libre que no puede dudarse que el auto de sobreseimiento li bre, que produce todos los efectos de cosa juzgada, impidiendo tanto la reapertura de la causa en que se pueda plantear un nuevo proceso entre las mismas partes y por los mismos hechos, cumple plenamen te la función que el proceso penal está llamado a conseguir, de igual manera que si se hubiera pronunciado una sentencia resolviendo el fondo tras la celebración del juicio oral, por lo que constituye junto a esta un modo normal de terminación del proceso. b.

Sobreseimiento provisional. Se produce cuando de la investigación resulta la insuficiencia de elementos fácticos y probatorios para for mular acusación contra una determinada persona, provocando la suspensión del proceso, a pesar de la existencia del delito. ROMERO PRADAS(397) señala que el sobreseimiento provisional ha sido dispues to para cuando tras la culminación de la instrucción no se consi gue reunir los datos necesarios para pasar al juicio oral, y en estos supuestos el Estado se ha querido reservar la posibilidad de conti nuar nuevamente la causa si datos posteriores así lo permiten; y en atención a ello es que merece también un tratamiento diferenciado respecto al libre en orden a determinar su naturaleza jurídica, fun damentalmente porque no produce, al menos de forma inmediata, la terminación del proceso penal, sino que posibilita la reapertura de la causa cuando nuevos datos permitan continuar el proceso. Produce la terminación no definitiva, temporal o provisional del proceso, o la suspensión de su curso, porque en este caso la improcedencia de abrir el juicio se debe axjue a pesar de haber realizado la instrucción o investigación, no se han reunido los datos necesarios para pasar al juicio o para sobreseer libremente(398)

(396) Ibídem. p. 86. (397) Ibídem. p. 89. (398) Ibídem. p. 87. 305


En atención a la pluralidad de los imputados, el sobreseimiento pue de ser total o parcial: a.

b.

Sobreseimiento total. Cuando existe una pluralidad de imputados, ninguno de ellos tiene participación alguna en el hecho punible por lo que la solución es el auto de sobreseimiento para todos. Sobreseimiento parcial. Cuando existe pluralidad de imputados y subsisten indicios de criminalidad contra alguno de ellos, el juicio oral se abrirá contra quienes no favorezca el sobreseimiento. 3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento

Una vez finalizada la investigación preparatoria, el fiscal formula el requerimiento de sobreseimiento - ya sea porque el hecho denunciado no se realizó o no se le puede atribuir al imputado, porque el hecho no es típico, o porque existe una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad o, porque la acción penal se ha extinguido o cuando no existan elementos probatorios que sustenten la acusación-, el juez de la investiga ción preparatoria llamará a una audiencia de control de sobreseimiento, para la cual citará a las partes, las escuchará por su orden y se debatirán los fundamentos del requerimiento y quedará expedito para resolver. En caso el juez no esté de acuerdo con el requerimiento de sobresei miento del fiscal, dictará auto motivado elevando las actuaciones al Fiscal Superior, a fin de que ratifique o varíe la solicitud del fiscal provincial, en caso varíe ordenará que otro fiscal formule acusación. Otra cuestión que prevé el nuevo código, es que el juez de la inves tigación preparatoria, sin expresar estar de acuerdo o en desacuerdo con la solicitud de requerimiento, si considera admisible y fundado dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar. 3.2. La acusación Es un acto procesal que le constituye exclusivamente al Ministerio Público, en virtud del principio acusatorio, pues es una exigencia de este que sin acusación no hay posibilidad de llevar a cabo el juzgamiento (nullum acusatione sine iudicium) en tal medida el órgano requirente para 306


formular la acusación deberá tomar en cuenta los fines últimos de la in vestigación, contrario sensu deberá de solicitar al órgano jurisdiccional el sobreseimiento definitivo de la causa, cuando ciertas circunstancias reve lan que el hecho imputado adolece de un elemento componedor de tipicidad, ante la presencia de una causa de justificación o precepto permisivo, causas extintivas de la acción penal o simplemente ante una insuficiente prueba de cargo que no puede sostener una acusación. En ese sentido GIMENO SENDRA señala que el fundamento de los re feridos escritos de acusación descansa en el principio acusatorio, en la vigencia de las máximas romanas ne procedat ex officio y nemo iudex sine acusatore. Para la apertura del juicio oral es necesario, en el proceso contemporáneo, que la pretensión penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional, pues en cualquier otro caso, nos encontraríamos en un proceso inquisitivo. Mediante la interposición de la pretensión penal por las partes acusadoras se da cumplida respuesta a la referida exigencia del sistema acusatorio'399'. Así debemos entender que ante la ausencia de una acusación formal no existe posibilidad para llevar adelante un juicio, en ese sentido la acusa ción se convierte en exigencia misma del juzgamiento. La acusación penal en sentido amplio consiste en la facultad que tiene el Fiscal, luego de haber hecho la debida averiguación de los hechos presuntamente constitutivos de delito, perseguir a los presuntos autores y perseguir a los presuntos partícipes, de presentar contra éstos una imputa ción criminal ante el juez de investigación preparatoria para el respectivo control. Por su parte CHIESA APONTE señala que el término acusación adolece, en nuestro derecho procesal penal, de ambigüedad; el término se utiliza en dos sentidos distintos, esto es para mentar dos conceptos. En un sentido más general -concepto genérico de "acusación" este se refiere al documen to que contiene las imputaciones del delito y que constituye el conjunto de alegaciones del ministerio fiscal, base para las alegaciones del acusado y la celebración de procedimientos posteriores, incluyendo el juicio. En este sentido general, la acusación es el pliego acusatorio que contiene las impu taciones del pueblo contra el acusado, independientemente de la naturaleza (399)

GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 325.

307


del delito imputado (grave o menos grave) y de la sección del tribunal de primera instancia ante la cual se halle pendiente el caso. Justamente, se utiliza el pliego acusatorio para mentar este concepto más general de acu sación y en sentido específico la acusación es una alegación escrita hecha por el Fiscal al Tribunal Superior, en la cual se imputa a una persona la comisión de un delito. La primera alegación de parte del pueblo en un pro ceso iniciado en el tribunal superior será la acusación(400). Al respecto GIMENO SENDRA(401) destaca tres notas esenciales que se infieren de la acusación: a) Los escritos de calificación provisional o de acusación son, en primer lugar, actos de postulación, que asisten a las par tes procesales, si bien en atención a la posición que pueden asumir frente al hecho punible, su contenido es muy diverso! De este modo, cabe dis tinguir las calificaciones provisionales relativas a la pretensión penal, que han de deducir el MF, querellante público, particular o privado, de un lado y las defensas de otro, y las referentes a la pretensión civil que han de formular el actor civil, por una parte y el tercero civil por otra; b) El con tenido esencial de los escritos de calificación consiste en la deducción de la pretensión penal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisión del delito. Son actos procesales, pues, de interposición de la pretensión, que vienen a cumplir, tal y como señala la propia "exposición de motivos" de la LECrim y reitera la jurisprudencia; c) Mediante la interposición, pues, de la pretensión penal por las partes acusadoras y su contestación, en el oportuno escrito de calificación provisional de la defensa, queda integrado el objeto procesal penal, el cual consiste en una petición de pena, basada en un título de condena y fundamentada en la presunta comisión de un hecho punible de carácter histórico por una persona que previamente ha de haber sido imputada. Vemos que según la LECrim es posible la presentación de los escritos de las calificaciones provisionales y escritos de calificaciones definitivas y a efectos de determinar la congruencia, lo decisivo son, las calificaciones definitivas y no las provisionales. En nuestra legislación peruana el fiscal solo tiene opción a presentar una acusación fundada en hechos que han sido motivo de investigación, y son estos hechos y la información recabada (400) (401)

CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estado Unidos. Editorial Forum. Colombia 1995. p. 93. GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 326.

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sobre éstos, los que en la etapa intermedia, pasarán por un control y solo será posible complementarla e integrarla en lo que no sea sustancial. Pues, como señala SAN MARTÍN CASTRO(402), la acusación debe ser pre cisa y clara, en lo que respecta al hecho que se considera delictuoso y a la norma legal aplicable, y referirse únicamente a los hechos en debate y no a otros nuevos, que deberán ser objeto de otro proceso. Lo contrario sería atentar contra el fundamental principio de inviolabilidad de la defensa en juicio. En ese sentido el Art. 349 del NCPP señala que la acusación será debidamente motivada y contendrá: a) b)

c) d) e) f) g)

h)

Los datos que sirvan para identificar al imputado. La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el debate de cada una de ellos. Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acu satorio. La participación que se le atribuye al imputado. La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabili dad penal que concurran. El artículo de la ley penal que tipifica el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite. El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo. Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso se presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Así mismo, se hará una reseña de los demás medios de prueba que se ofrezcan.

Hay que tener en cuenta que en virtud del principio de congruencia la ley señala que la acusación solo puede referirse a hechos y personas in(402)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Ob. Cit. p. 626

309


cluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica, pues como ya ha quedado establecido la congruencia se refiere a los hechos y no principal mente a la calificación jurídica(403). Vemos también que se ha eliminado la denominada acusación for mal que implicaba en realidad, la ampliación de la instrucción para recoger pruebas que establezcan la plena responsabilidad del acusado. En atención al derecho de defensa se establece también que el Fiscal podrá en la acusación, señalar alternativa o subsidiariamente, las circuns tancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso en que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, esto como ya se dijo a fin de posibilitar la defensa del imputado. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsis tentes dictadas durante la investigación preparatoria y, en su caso, podrá solicitar la variación o que se dicten otras según corresponda. De esta manera una vez presentada la acusación ante el Juez de la Investigación Preparatoria, se deberá notificar a los demás sujetos procesajes(404) y e n e j p [ a z o ¿Q d j e z ¿j- a s

(403)

estos

p0Cirán:

Al respecto es acertada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, el cual señala que "Forma parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación; también, ahora en el ámbito del derecho de defensa, la garantía de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba, y de la que, por tanto, podía defenderse. Por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona uno de los rasgos, pues el debate contradictorio rece " no solo sobre hechos sino también sobre su calificación jurídica" SSTC12/1981, Fundamento jurídico 4o, Y 95/1995, fundamento jurídico 3o a. (GIMENO SENDRA, Vicente; CONDE PUMPIDO TOURON, Candido y

otros. Ob.Cit. p. 26). (404)

De acuerdo con ello podemos ver Jurisprudencia del Tribuna Constitucional Español. STC 9/1982 "El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es un garantía a favor desequilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer este en concreto cuales son los hechos punibles que se le imputan puede producirse indefensión, concepto que no que hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de de fenderse, pues puede haber también indefensión cuando, por decisión del órgano judicial, se produzca una disminución indebida de las posibilidades legales de defensa".

310


Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección. Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o actuación de prueba anticipada. Pedir el sobreseimiento. Instar si fuere el caso, un criterio de oportunidad. Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peri tos que deben ser convocados en el debate con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales se rán examinados en el curso del debate; presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos. Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral. Plantear otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio. Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que acep tan y que el juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el juicio. Asimismo podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El juez sin embargo, podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso con trario, sino fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que los desestime. Por otro lado una posibilidad que establece el nuevo código procesal, es que el Fiscal formule acusación complementaria durante el juicio oral, cuando se trate de incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia no mencionada, lo que hace cambiar la calificación jurídica o integra un delito continuado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que se debe informar oportunamente al imputado para su respectivo ejercicio del derecho de defensa sobre las nuevas calificaciones jurídicas. 311


En caso que sea el juez el que durante la actividad probatoria en el juicio oral, observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al imputado y al fiscal sobre esta posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal, y en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si algunas de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, en virtud del derecho de defensa, el juez penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad que exponga lo conveniente (art. 374). 3.3. La audiencia preliminar Una vez que el Fiscal formula acusación, conocida ésta por las par tes, presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencidos el plazo de diez días, el juez de la investigación preparatoria se ñalará día y hora para la realización de audiencia preliminar, la que deberá fijarse en un plazo no menor de cinco días ni mayor de veinte días; con el objetivo de debatir los fundamentos de la acusación. Asimismo, en la audiencia preliminar las partes podrán observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección, de ducir excepciones y otros medios técnicos de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada, pedir el sobreseimiento, instar si fuera posible la apli cación del principio de oportunidad, ofrecer pruebas para ser actuadas en el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, presentar los documentos que no fueron presentados o señalar el lugar donde se encuentran en el caso que deban ser requeridos, objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofre cerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral. Entonces, la audiencia preliminar es la etapa donde es posible de batir y contradecir cara a cara con todas las partes los fundamentos de la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de derechos fundamentales y procesales. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del Fis cal y el defensor del acusado. No podrán actuarse diligencias de investi-

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gación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental. Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida(405). (405)

LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia (Código Procesal Penal Anotado con Jurisprudencia) T.I. Editorial Jurídica Continental. San José, 2001. p. 615. Audiencia preliminar. Principio de identidad física del juzgador. El mismo juez que interviene en la audiencia preliminar es el que debe resolver sobre la apertura ajuicio "La Fase Intermedia del procedimiento común, se prevé la posibilidad de convocar a las partes a una audiencia oral y privada para examinar la acusación y otras soluciones pendientes. En esta fase, el juez cumple una función protagónica, pues debe moderar la contienda y escuchar atentamente la posición asumida por cada uno de los intervinientes. Esto le permitirá contar con mayores elementos de convivían para- oportunamenteresolver lo que corresponda. Como se aprecia en realidad la diligencia es sencilla, pues para su verificación no se exige mayores presupuestos que la existencia de una acusa ción o querella, o cualquier otra solicitud conclusiva de la etapa preparatoria, o bien la propuesta de alguna solución alterna al conflicto (artículo 316 del código procesal penal). La intervención de las partes se verifica en dos momentos procesales: el primero tiene lugar en el término de cinco días concedido por el juzgado, para examinar las actuaciones y evidencias reunidas durante la investigación, y luego a efecto e que cada sujeto procesal tenga ocasión de exponer verbalmente su criterio sobre lo actuado, el Tribunal convocara a una audiencia oral y privada. No obstante la sencillez del trámite, debe puntualizarse que el juez no está facultado para obviar reglas elementales inhe rentes a toda diligencia oral. En concreto, debe respetarse los postulados de identidad física del juzgador, de modo que la misma persona ha intervenido como juez durante el desarrollo de la audiencia, sea quien delibere, redacte y firme la resolución respectiva. Obsérvese que laoralidad es norma esencial de la audiencia, y con ello se instaura todos sus colorarios: i) las partes intervendrán de viva voz en una discusión moderada por el juez. Así. al hacer uso de la palabra, el Fiscal y el querellante resumirán los aspectos de hecho y derecho de sus peticiones y el actor civil, la defensa y otras partes, manifestaran loque estimen pertinente en pro de sus intereses, incluso el imputado podrá declarar (de acuerdo a las normas ordinarias para recibir su deposición) y aun-si el tribunal lo estima pertinente- de manera excepcional podrá disponerse la producción de la prueba, salvo que corresponda recibirla en debate; ii) como presupone el desarrollo de toda actuación oral, los actos deben realizarse durante todas las audiencias consecutivas que sean ne cesarias para finalizar la discusión; iii) al igual que en los otros puntos expuestos, en la medida en que resultan compatible con la naturaleza oral de la audiencia, deben apli carse análogamente todas las reglas de oralidad, inmediación y concentración previstas para realizar el debate. De esta forma, la intervención de la autoridad jurisdiccional debe continuar durante las audiencias en que se verifique la actividad. En virtud de la continuidad aludida, una vez que ha concluido la audiencia, el tribunal debe resolver de inmediato las cuestiones planteadas. La deliberación debe ser inminente, ininterrumpi-

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El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respec tivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata. En resumen, podemos señalar que en la audiencia preliminar, en caso se formalice acusación, se realiza el control sustancial y no solo formal de la acusación, es aquí donde se determina qué pruebas de las ofrecidas van a ser admitidas de acuerdo a la pertinencia y legalidad de estas, en este espacio se van a poder resolver los medios técnicos de defensa deducidos, es decir, es una etapa de filtro donde lo que se busca es sanear el proceso, y no solo cuestiones sustanciales sino también cuestiones incidentales para que pueda llegar muy bien encaminado al juicio oral; en conclusión, po demos decir que es en la audiencia preliminar donde se va decidir el curso del proceso. da y secreta. El principio es que la decisión se comunique verbalmente a los intervinientes tan pronto haya concluido la deliberación, pues esta es la forma que mejor se ajusta al modo en que se ha dado la discusión. No obstante, atendiendo lo avanzado de la hora o la complejidad del asunto - excepcionalmente- el juez puede diferir la solución de los puntos debatidos hasta por el término máximo de 48 horas. A parte de lo anterior, debe agregarse que la resolución debe firmarla el juez que intervino en la audiencia, pues se supone que en quien delibero y redacto el auto respectivo. La carencia de firma no pro vocara ineficacia del acto, salvo que le juez no haya podido firmar por su impedimento invencible, surgido después de haber participado en la deliberación, votación y redac ción del fallo (...) según se verifica en el acta de audiencia de la audiencia preliminar, el juez a cargo del procedimiento fue el licenciado M.S.A. en su oportunidad, el defensor público propuso recalificar los hechos, pasando por el delito de robo agravado al de la violación de domicilio y a la vez, solicito al tribunal emitir pronunciamiento respecto a un incidente de actividad procesal defectuosa, que oportunamente había gestionado (...) no obstante lo anterior y sin que conste razón alguna para ello, el licenciado S.A, no resolvió las cuestiones planteadas durante la audiencia. Si bien esto sería suficiente para anular lo resuelto por haberse originado en un auto de apertura ajuicio dictado irregularmente, la sala aprecia que en vez del juez aludido, sin que se interviniera en la audiencia, el licenciado R.A.D.C se pronuncio en torno a los extremos expuestos y ordeno la realización del debate (...) De los anterior resulta evidente, que se infringió las reglas de oralidad y en concreto, la máxima de identidad física del juzgador. Ahora bien, en la apertura del juicio oral, el defensor interpuso un incidente de nulidad del acta de audiencia preliminar (...). por estimar que no existía prejuicio, el fiscal interviniente licenciado E.M.T. se opuso a la gestión (...) entonces, el tribunal de juicio resolvió que: "..efectivamente concuerda el tribunal con el defensor, puede ser que se haya violentado el principio de inmediación y se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que puede que no se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que puede que no se le haya causado tampoco perjuicio al imputado." Sala Tercera de la Corte, voto 1362-99 del 29-10-1999

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Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Minis terio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará la audiencia. En los demás casos, el Fiscal en la misma audien cia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que co rresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable. En ese contexto una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez deberá resolver inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el juez ex pedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La impugnación no impide la continuación del procedimiento. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o ha pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos para el sobresei miento y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere: Que la petición contenga la especificación del probable aporte a ob tener para el mejor conocimiento del caso y, Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actué oportunamente en el juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere expli cación especializada, así como el domicilio de los mismos. La reso lución que se dicte no es recurrible(406). (406)

La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. Caso: Marcelino Tineo Silva y mas de 5,000 ciudadanos. En ese sentido expresa: "En términos generales, el

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Tampoco es recurrible la a resolución sobre las convenciones proba torias. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para conside rarlos probados. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuicia miento, podrá dirigirla un juez si se trata de juzgado penal colegiado. 3.4.

El auto de enjuiciamiento

El auto de enjuiciamiento es el resultado de la procedencia de la acu sación y como señala SAN MARTÍN CASTRO citando a GARCÍA RADA, dicha resolución determina, en primer lugar, lo que va ser objeto de la defensa - tanto el imputado como la parte civil, y el tercero civil pueden referirse en sus actos postulatorios y de aportación de hechos a lo que es materia de la acusación- y en segundo lugar, la posibilidad de que las partes puedan precisar sus pretensiones, ofrecer actos de prueba y deducir diversos me dios de prueba(407). Una vez resueltas las cuestiones planteadas en la etapa intermedia, el juez dictará el auto de enjuiciamiento. Dicha resolución no es recurrible, en ese sentido el auto de enjuiciamiento deberá indicar bajo sanción de nulidad lo siguiente: El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este último supuesto hayan podido ser identificados. derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios como son que su ejerci cio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y lici tud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, limites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no puedan establecerse otra clase de limites, derivados esta vez de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial o, en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier caso, la posibilidad de justifi car validamente estos otros límites debe basarse en la necesidad de proteger derechos y bie nes de la misma clase que aquel que se limita. Como expresa SAN MARTÍN CASTRO "en cuanto se trata de un derecho fundamental, destinado a la protección de todos aquellos que acuden al órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legítimos, la ley ordinaria no puede impedir la actuación de medios de prueba sustanciales para la defensa, ni priorizar otros interese o bienes jurídicos, que no tengan expresa relevancia jurisdiccional (...). (407) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol.I. Ob. Cit. p. 630.

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El delito o delitos materia de la acusación fiscal con la indicación del texto legal, y si se hubiera planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias(408). Los medios de prueba, admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las convenciones probatorias. La identificación de las partes constituidas en la causa. La orden de remisión de los actuados al juez encargado del juicio oral. El juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte se pronunciará sobre la procedencia o subsistencia de las medidas de coerción o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del imputado. Una vez dictado el auto de enjuiciamiento se notificará al Ministerio Público y a los demás procesales y dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el Juez de la investigación preparatoria hará llegar al juez penal que corresponda dicha resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los objetos incautados y se pondrá a su orden a los presos preventivos. (408)

Hay que advertir al respecto la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp. 3390-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Jacinta Margarita Toledo Manrique, donde el juez abre instrucción por el delito de falsificación de documentos omitiendo pronunciarse en cual de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada. " (...) Y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida esta referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva deter minada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que in tegran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional. (...) El tribunal considera que se ha transgredido el principio acusatorio, pues la beneficiada no tiene la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que com ponen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas, que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida esta asistida por un abogado defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el código penalidades distintas para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar para el dictado de una medida cautelar también será diferente, como también lo será la situación jurídica del procesado, irregularidad que, a su vez transgrede el principio de legalidad procesal. Ello exige que las irregularidades sean subsanadas, en aras de la tramitación de un proceso regular.

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4.

JUICIO ORAL

El Juicio Oral en el NCPP 2004 ha sufrido cambios sustanciales pues es ahí donde se manifiesta notoriamente el tránsito del sistema acusatorio mixto al sistema acusatorio adversarial que tiene un fuerte componente de oralidad y debate contradictorio y, que a su vez, demanda un desempeño totalmente diferente a lo que estamos acostumbrados los jueces, fiscales y operadores de derecho. Así pues, el juicio se realizará de forma oral, pública y contradictoria ya que representará la fase central del proceso, y en ella el Juez o Tribunal decidirá, -en base a argumentos y pruebas actuados en el debate contradic torio, que se realizará utilizando las técnicas de litigación oral que consti tuirán una herramienta sustancial-, la solución del conflicto. Por ello, el Juicio Oral constituye el verdadero debate que presenta el proceso penal, en donde se ponen de manifiesto todos los principios del sistema acusatorio y en donde se puede destruir la presunción de inocencia que inspira todo el proceso penal. Así SÁNCHEZ VELARDE(409) señala que es la parte central del proceso donde las partes habiendo asumido posiciones contrarias debaten sobre la prueba en la busca de convencer al juzgador sobre la inocencia o la culpa bilidad del acusado. En ese sentido EUGENIO FLORIÁN dice que el juicio oral es el momento culminante del proceso penal y es aquí donde las partes toman contacto directo y es donde se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del proceso se manifiesta en toda su amplitud. Señala que es en los debates donde el proceso haya su definición y donde se alcanza sus fines inmedia tos del mismo, para la absolución, condena o medida de seguridad(410). En un Juicio acusatorio se tiene como bandera a la oralidad que se superpone a la escrituralidad y que consiste en la posibilidad de apreciar los testimonios a .viva voz sin que medien intérpretes que puedan des virtuar el contenido, es así que la oralidad determina la existencia de la inmediación. (409)

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob Cit. p. 121.

(410)

PÉREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p, 37.

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Respecto de ello el NCPP establece en el Art. 361° que la audiencia se realiza oralmente, sin perjuicio de que se documente en acta, la cual contendrá una síntesis de lo actuado en la audiencia y será firmada por el Juez o Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el Fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen convenientes. Asimismo, la audiencia podrá registrarse mediante un me dio técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órgano de gobierno del Poder Judicial. En atención al modelo predominantemente oral que adopta el NCPP se establece que toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan en ella, en ese sen tido está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete. Otro principio vigente en el Juicio Oral es la publicidad erga omnes, esta publicidad se hace posible gracias al instrumento de la oralidad y se sustenta en la necesidad de que la ciudadanía conozca como los jueces imparten justicia, lo que es clave para el control popular y la participación ciudadana en los procesos penales. Al respecto se reconoce dos excepciones, cuando la publicidad pue de dañar el honor de las personas o las buenas costumbres y cuando pu diera afectar a la seguridad del estado o la paz pública. Así el Art. 357° del NCPP establece que el juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fí sica de alguno de los participantes en el juicio; cuando se afecte gravemen te el orden público o la seguridad nacional; cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cauce perjuicio injus tificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia; o cuando esté previsto en una norma específica. 319


Esto trae a referencia la frase célebre de Mirabeau(4,l) "Dadme como juez si queréis al peor de mis enemigos con la condición de que todas las actuaciones que deban cumplir tenga que cumplirse en público". Esto tiene sentido, pues la presión que ejerce el público sobre el juez al momento del juicio, especialmente en jueces profesionales o permanentes que quieren mantener su cargo, es más incentivadora y fuerza la imparcialidad en su propia conciencia, de esta forma si los juicios se realizarían a puertas ce rradas el pueblo no tendría ningún control los jueces y no confiarían en la administración de justicia. En relación al tema si resulta conveniente la presencia de los medios masivos de difusión en los actos del juicio oral, en sociedades democráti cas los beneficios de la intervención de la prensa en los juicios orales son muchos mayores que los eventuales perjuicios que pudieran reportar, pues es una amplificación del principio de publicidad y sí resulta factible su aplicación. Otro principio informador del juicio oral, es el principio de contra dicción, el cual trae como premisas fundamental la igualdad de armas y el respeto irrestricto al derecho de defensa, en ese sentido el principio de contradicción implica que las partes puedan sustentar enjuicio sus posicio nes respecto de los cargos de imputación y de prueba. Este principio está vigente en todo el proceso no solo en el juicio oral. En cuanto al principio de inmediación, el cual se manifiesta en ma yor medida en esta etapa, implica básicamente el contacto directo que debe tener el juez con los demás sujetos procesales y con los órganos de prueba y, a partir de ello conocer directamente la reacción de las partes frente a las pruebas y la personalidad de cada una de ellas, las cuales le servirán para valorar mejor las pruebas actuadas enjuicio oral. El principio de concentración, que consiste en el carácter ininte rrumpido del Juicio Oral también forma parte de la gama de principios que informan al juicio oral y es de esta forma que lo ha entendido el legislador del nuevo código al señalar en el Art. 360° que instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no (411)

Honore Gabriel Riquete, Conde de Mirabeau (1749-1791) fue el máximo Orador de la Re volución Francesa (1789-1793) ardiente defensor de! Sistema Acusatorio y del juicio oral.

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fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. De esta forma el juicio oral debe llevarse a cabo de manera continua, ininterrumpida, esto quiere decir que el tribunal que está conociendo de un proceso penal en fase de juicio oral no debe comenzar a conocer de otro juicio hasta cuando termine con el que tiene en curso. Asimismo también establece que el juicio se debe realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las demás partes, en caso contrario establece soluciones en caso de que estos se ausenten, así si el acusado no concurre a la audiencia será conducido compulsivamente al juicio; y cuando el defensor del acusado-, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias no consecutivas se dispondrá la intervención de un abogado defensor de oficio, y al ausente se le excluirá de la defensa y el abogado defensor de oficio continuará en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor; en caso sea el que Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio y se requerirá al Fiscal jerárquicamente superior en grado que designe a su reemplazo. La audiencia en este proceso se realizará oralmente y se documen tará en acta, tan latente estará la oralidad en el juicio que toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes par ticipan en ella, pues está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete. En ese sentido también las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente y se entenderán notificadas desde el mo mento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. En cuanto al desarrollo del juicio, el NCPP 2004 establece que éste se inicia con la instalación del juicio que lo realizará el juez y es ahí donde éste deberá expresar la finalidad específica del juicio, es decir que es lo que se va juzgar. Y luego se realizará como primera actuación los alegatos prelimina res donde el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusa321


En cambio si la respuesta es negativa, el juez dispondrá la continua ción del juicio y en ese sentido la actuación de las pruebas admitidas en la etapa intermedia que tiene como regla el principio de aportación de parte y solo excepcionalmente podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. Así la prueba actuada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación constituyen única prueba susceptible de ser valorada para condenar, pero esto no quiere decir que los resultados de las diligencias y los actos de investigación carezcan de valor, sino que estas tiene como fin sustentar la acusación que dará paso al juicio oral. De este modo la función de la prueba en un proceso judicial es pre cisamente procurar certeza en el juicio de tales hechos sobre los cuales se debe pronunciar el juzgador, la función de la prueba tiene también dos aspectos, un aspecto positivo que se refiere a la comprobación de la cer teza de los hechos alegados por cada parte o por su contra parte, y en un aspecto negativo que consiste en la refutación de los hechos alegados por las partes, en el proceso penal la prueba de refutación o la contraprueba es una posibilidad abierta a todo lo largo del proceso. En la actuación probatoria hay que tener en cuenta los principios que rigen la actividad probatoria, por ello no son admisibles las pruebas que no sean pertinentes, conducentes, útiles y las prohibidas por la ley. El NCPP 2004 establece también la institución de las convenciones probatorias que son acuerdos que realizan las partes sobre los hechos de la causa o la prue ba ofrecida para acreditarlos, así las partes se pueden poner de acuerdo so bre hechos que ya no podrán ser discutidos enjuicio y así también podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. De esta manera en la actuación probatoria también se introducen las técnicas del interrogatorio directo y del contrainterrogatorio. El interro gatorio corresponde a las partes que han ofrecido el órgano de prueba y el contrainterrogatorio a la contraparte. En ese sentido se prohibe las pre guntas impertinentes, inútiles, capciosas y las que contengan respuestas sugeridas, lo que es distinto en el contrainterrogatorio, donde si se admiten preguntas sugeridas. (Art. 376) 323


El encargado de conducir la actividad probatoria es el juez quien puede pedir aclaraciones si así lo requiere y será quien moderará el inte rrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas capciosas, suges tivas o impertinentes y procurará que estas se lleven a cabo respetando la dignidad de las personas. Después de la actuación de todos los medios probatorios se presenta rán los alegatos finales en donde en palabras de Andrés BAYTELMAN y Mau ricio DUCE(4,2) las partes tendrán que presentar sus argumentos en función del caso propuesto inicialmente y persuadir al juez sobre la verosimilitud de la solución planteada en los alegatos preliminares. El código establece que en la discusión final, es decir en los alegatos finales se realizará primero la exposición oral del Fiscal, los alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil responsable, luego los alegatos del abogado defensor y finalmente se concluirá con la autodefensa del acu sado. Una vez terminada la exposición de los alegatos finales y hecho uso, el acusado si así lo quiere, de la última palabra, el juez o tribunal según el caso, cerrará el debate y pasará de inmediato y sin interrupción a deliberar en sesión secreta y luego emitirá sentencia condenatoria o absolutoria se gún el caso, que deberá estar debidamente fundamentada. 4.1.

Principios del juicio oral

En esencia los principios del juicio oral no son nada menos que las líneas o ideas directrices, es decir la columna vertebral que sostiene e ins pira la realización o actividad del juzgamiento. En palabras de Andrés BAYTELMAN y otros, los principios del juicio oral son concebidos como un conjunto de ideas fuerzas o políticas que se deben de tener en cuenta para el juzgamiento de una persona. Así, expresa mente señala "los principios del juicio oral son el conjunto de ideas fuerza -ideas políticas- que hemos acordado para el juzgamiento de una persona. Las normas no son sino un intento ineludible grueso y general de hacer operativas dichas ideas y en consecuencia, la interpretación de las mismas (412)

BAYTELMAN A. Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba. Edito rial Alternativas. Instituto de Ciencia Procesal. Lima 2005. p. 52

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debe hacerse enérgicamente en el sentido que más compatible aparezca con la realización de dichos objetivos. Estos principios son de aplicación directa en el proceso y deben integrar los vacíos, forzar la interpretación y erigirse como argumentos últimos de la argumentación jurídica y del razonamiento judicial"'413). Estos principios son los que van a guiar el desarrollo del juicio para alcanzar la justicia penal o la finalidad del proceso penal que es como seña la BINDER redefinir los conflictos, es decir de absolverlos y transformarlos en nuevos conflictos con un menor contenido de violencia, pues nunca se soluciona un conflicto sino se redefine en términos pacíficos(414). En efecto, los principios son reglas fundamentales o un conjunto de indicadores que garantizan el correcto manejo del desarrollo del juicio oral, desde el inicio hasta la culminación del enjuiciamiento oral, público y contradictorio. Los principios del juicio oral se desarrollan a la luz de un sistema acusatorio que se vino a reimplantar con el triunfo de la Revolución Fran cesa en 1789 y que trajo consigo el desarrollo de ideas y principios fun damentales como la igualdad, libertad, fraternidad, etc. Y con el cual se reivindicó el sistema acusatorio surgido en los estados de Grecia y Roma. En el Perú desde 1920 se ha adoptado un sistema procesal mixto aunque el código de esa época se acercó más a la concepción de un sistema mixto con rasgos acusatorio, sin embargo, esto no duro mucho y en vez de avanzar se retrocedió producto de la presión coyuntural de la cultu ra inquisitiva que se trajo abajo la predominancia acusatoria del sistema mixto implantado en aquel tiempo, instituyéndose un sistema mixto con rasgos predominantemente inquisitivos con el CdePP de 1940 que obede cía a la cultura inquisitiva arraigada en la administración de justicia, en este sistema el procedimiento penal ordinario consta de etapas diferen ciadas como el juicio oral que deberá desarrollarse a la luz del principio acusatorio señalado solo simbólicamente. Así en la exposición de motivos del anteproyecto de 1939 se aprecia la convicción teórica que tuvieron los autores del código procesal para establecer este sistema. De este modo (413) (414)

BAYTELMAN, Andrés y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Lati noamericano. Lima 2003. Academia de la Magistratura, p. 4 BINDER M, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 78.

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párrafos transcritos evidencian lo afirmado: "En materia criminal es más trascendental y necesaria la censura del proceso y la distinción de los fun cionarios a quienes se da intervención en cada una de las etapas. El ins tructor no puede ni debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situación peligraría la obra que estuviera a su cargo. Su labor investigadora debe distinguirse con una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecución del delito, como re presentante de la sociedad y de la parte agraviada". "En estas condiciones si se le llamara a expedir sentencia, equivaldría tanto como hacerlo crítico de su propia obra, contra producente por lo mismo, para la última función, las facultades que le otorgan para la primera". "... Juicio oral el equilibrio del proceso penal que innecesariamente ha perseguido el pensamiento ju rídico a través de las fórmulas inquisitiva llegó a conseguirse el día en que el sistema mixto, como ya hemos expresado, incorporó aquellas tendencias opuestas en su organismo y logró, especialmente, reemplazar el antiguo plenario por el juicio oral, pero no para rehacer en él la investigación como el plenario repetía inútilmente el sumario". Sino que a través del juicio el Fiscal lleva ante los jueces la palabra de la acusación después de haber fi jado en su requisitoria escrita los límites dentro de los cuales se producirá el debate contradictorio'415). Como podemos apreciar en esta exposición de motivos se evidencia la adopción de un sistema acusatorio, en donde se señala que el proceso tiene dos etapas y cada una de ellas encargadas a sujetos distintos en la cual el juzgador no va a investigar y expedir sentencia, pues como se seña ló líneas arriba el juez no sería imparcial si lo convierten en crítico de su propia obra, se establece también un juicio oral pero no para rehacer la in vestigación como bien lo señala sino más bien para que sea esta una etapa estelar donde la prueba sea actuada bajo la vigencia de todos los principios de sistema acusatorio y como única manera de fundamentar una sentencia en base a prueba actuada en el juicio. (415)

En ese sentido, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos penales, se señala que "... En materia criminal es más trascendental y necesaria la cesura del proceso y la distinción y la distinción de los funcionarios a quienes se da intervención en cada una de las etapas. El instructor no puede no debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situación peligraría la obra que estuviera a su cargo. Su labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecución, como representante de la sociedad y de la parte agraviada..." En: GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 9-10.

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Pero esto que en principio se sostenía como una regla se convirtió, en el CdePP del 1940, en algo residual y constantes modificaciones a este código han terminado por convertirlo en uno esencialmente inquisitivo y con ello produciendo una involución del sistema mixto adoptado en un principio y retrocediendo los avances que se había podido realizar de acuerdo con la evolución jurídica procesal que se venía realizando a nivel latinoamericano. Posterior a este código sabemos que se elaboro el código procesal de 1991, 1995 y 1997 de corte acusatorio, sin embargo no entro en vigencia debido a la coyuntura política de la dictadura que nos gobernó una década y que una vez mas iba postergando el inicio de la implementación de la reforma procesal que tanto se necesitaba, después producto de la elabora ción del código procesal de 1991 se pusieron en vigencia algunos artículos del código procesal de 1991, sin embargo no entro en vigencia en su tota lidad. Recién como sabemos, el 29 de julio del 2004 se publica con el De creto Legislativo 957 el Nuevo Código Procesal Penal, que adopta un mo delo acusatorio, y presenta como etapa estelar al juicio oral, el cual debe realizarse bajo la estricta observancia de los principios que lo informan, y que solo es accesible su realización en un contexto democrático, donde las libertades son respetadas, y no existe la situación de tratar de controlar to dos los poderes del estado inmiscuyéndose en la administración de justicia para lograr las finalidades autoritarias que se propongan los gobernantes de turno, en ese sentido, tomando en cuenta la trascendencia de los actos practicados y debatidos en el juicio oral- ya que lo que está en juego son libertades fundamentales- surge la exigencia de la observancia estricta de los principios que vienen a ser líneas directrices que inspiran la actividad del juzgamiento y que vienen previstos en los pactos internacionales relati vos a los derechos fundamentales de la persona, así como los previstos por nuestra constitución como: la inmediación, la contradicción, la oralidad, la publicidad y la concentración. Nuestro nuevo código si acoge un verdadero juicio oral garantista y proteccionista de los derechos fundamentales del imputado y demás su jetos procesales, en ese sentido reconoce expresamente los principios del juicio oral señalando además que el juicio es la etapa principal del proce327


so penal y que se debe llevar a cabo respetando los principios procesales señalados en la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú. A la luz de lo regulado en nuestro nuevo código procesal penal, realiza remos un análisis de los principios que informan el desarrollo del juicio oral 4.1.1. Principio de inmediación El principio de inmediación consiste básicamente en la exigencia de la existencia de una relación directa entre el acusado y su juzgador, pues la información oral, como corporal, que pueden trasmitir ambas personas será de primera mano (sin intermediarios). Logrando a la vez la presencia directa del sujeto procesado, por el cual el juzgador va tener la certeza de calificar y examinar si el procesado transpira o se ruboriza ante las pre guntas formuladas, su grado de cultura, su rapidez mental, etc. Es decir, el juzgador apreciara a quien juzga y el procesado apreciará quién lo juzga y como lo juzga. Ratificando ello MONTERO AROCA(4,6) señala, la inmediación es la exi gencia de que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso, sin que existe entre ellos elemento alguno interpuesto. Esta exigencia es particularmente importante con re lación a las pruebas, hasta el extremo que normalmente se ha venido con cibiendo la inmediación solamente como la exigencia de que el juez ha de pronunciar la sentencia cuando haya asistido a la práctica de las pruebas Destacando la importancia de este principio Andrés BAYTELMAN se ñala que: "(...) para que la información sea confiable -para que satisfaga un mínimo control de calidad- debe ser percibida directamente por los jueces. Esto es lo que llamamos principio de inmediación: la idea de que nadie medie entre el juez y la percepción directa de la prueba, por ejemplo el testigo que esta declarando. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee en un acta o escucha su sola oralización, enton ces simplemente no está en condiciones -por capaz que sea- de realizar un verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo a dicho. La (416)

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General.. Ob. Cit. p. 379.

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información que esa acta contiene -la información del testigo recogida en el acta- es información de bajísima calidad..."(417> La inmediación por tanto, permite que el juzgador pueda apreciar la información de primera mano o de alta calidad, ya que esta es directa. Es por este motivo que la fase de la instrucción es solo una fase preparatoria, debido a la ausencia de este principio, pues generalmente todos los actos son escritos, no podemos decir absolutamente porque nuestro nuevo có digo establece que será necesario que se realice determinadas audiencias cuando sea necesario discutir alguna circunstancia que implique afectar un derecho fundamental en el caso que el fiscal lo requiera o que el im putado solicite tutela ante alguna afectación, pero esta inmediación que el juez tenga con las pruebas es solo para efectos de pronunciarse sobre la acusación o el sobreseimiento pero no para efectos de dictar una sentencia, excepto la prueba anticipada y la prueba preconstituida. Entonces en ese orden de ideas el juzgador, por falta de inmediación con las pruebas en la etapa sumarial, no podrá utilizar como pruebas los simples actos o medios que se encuentren por escrito; sino, por el contra rio, toda prueba o fuente de prueba entre otras, testigos y peritos tienen que estar presentes en la audiencia para que puedan declarar lo que saben (los testigos en su interrogatorio y los peritos en su examen). En un sistema acusatorio se da la importancia debida a la inmedia ción del Juez con la prueba, razón por la que inclusive si se trata de un testigo clave y no aparece en el juicio oral, el Fiscal o defensa que lo re quiera no podrán presentar como prueba la declaración que éste prestó en la fase de investigación o instrucción -ya que se realizó de forma escrita y reservada pues la inmediación solo se realizo con el papel y no con el órgano de prueba- sino que deberá apersonarse el testigo para el respectivo interrogatorio Frente a este principio de inmediación en relación a las pruebas, existe una excepción, se trata de la prueba anticipada y la prueba pre constituida, por razones de urgencia y necesidad, por ser irrepetible y no pueden esperar la fecha del Juicio Oral porque desaparecerían. (417)

BAYTELMAN, Andrés y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Lati noamericano. Ob. Cit. p. 5.

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De acuerdo a ello es que GUERRERO PERALTA(418) señala citando a PFEIFFER "la inmediación es la posibilidad que tiene el juez del conocimiento de percibir directamente la práctica de las pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal". Las limitantes que tiene el principio se refieren especialmente a las llamadas pruebas preconstituidas y pruebas anticipadas. La fase oral es la etapa especialmente predis puesta para el trabajo probatorio con inmediación del funcionario judicial, teniendo en cuenta que la práctica probatoria debe desarrollar el objeto del proceso que aparece fijado de antemano por la acusación y la preparación de la fase oral. En ese sentido actualmente las reformas procesales hechas a nivel de Latinoamérica han admitido mayoritariamente que los únicos medios probatorios a ser valorados por el juez serán los producidos y actuados en el juicio oral, siendo solo estos medios probatorios los únicos medios que como regla podrán fundamentar una sentencia, salvo la prueba preconstituida y la prueba anticipada. Así por ejemplo el nuevo Código Procesal Penal de Chile señala: "la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá producirse durante el juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley". Nuestro NCPP 2004 también establece una norma en ese sentido señalando dentro de las normas que deberá tener en cuenta en la delibera ción del conflicto solo las pruebas debidamente actuadas en el juicio; así el Artículo 393 inciso 1 establece: "El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio", en concordancia con ello el art. 325 del citado código procesal destacando la excepción al principio de inmediación señala: "las actuacio nes de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de con formidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetiva e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este código".

(418)

GUERRERO PERALTA. Osear Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Editorial Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá. 2005. p. 101. 330


Por otro lado, Julio B. J MAIER nos dice que la correcta concepción del principio de inmediación radica en el respeto del enfrentamiento de intereses entre las partes expresa así: "...la inmediación es una forma muy distinta, totalmente contraria a intentar obtener una de las verdades posi bles para, sobre la base, después decidir. La forma de la inmediación es respetar el enfrentamiento de intereses que se produce en todo juicio, ya sea en un juicio de derecho privado como también en un juicio de derecho público. La ley legitima a ciertas personas como representantes de ciertos intereses o bienes de los que son portadores, y estas personas son las que comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y contraponerla entre ellas en forma dialéctica"019). Dentro del abanico de concepciones respetables que hemos desarro llado sobre la inmediación, ya sea como el contacto directo que tiene el juzgador frente a las partes y las pruebas, o el respeto en el enfrentamiento adversarial entre ellas, somos de la idea de que dicho principio tiene una estrecha relación con los principios de identidad del juzgador, concentra ción y continuidad en las audiencias, y especialmente logra su realización máxima con la aplicación del principio de oralidad, pues esta hace que el principio de inmediación logre su máxima aplicación, ya que es por medio de la palabra hablada y el contacto directo con testigos que se hace posi ble la prueba testimonial que es la prueba por excelencia en un sistema acusatorio y es de esta manera que el juez podrá realizar correctamente la valoración de la prueba. Andrés BAYTELMAÍ^420' nos dice: "...lo que interesa destacar aquí es que si los jueces no perciben directamente la información entonces no pue den estar seguros de que ella sea seria y creíble y, por lo mismo, van a estar expuestos a equivocarse al utilizar información de baja calidad. La inmediación no debe ser solamente para el juez sino que debe verse desde dos ángulos como señala Daniel GONZÁLES ÁLVAREZ, el pri mer ángulo desde el cual debe verse la inmediación se refiere a la inme diación subjetiva o formal, la cual exige que el tribunal que va a dictar (419) (420)

MAIER, Julio. Las Notas Esenciales de la Oralidad en materia Penal. Congreso Interna cional de Oralidad en materia Penal. La plata. 1995. p. 120. BAYTELMAN, Andrés y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Lati noamericano. Ob Cit. p. 7.

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sentencia tome conocimiento directo -y en consecuencia se forme así su convicción -, del material probatorio que ha sido producido en su pre sencia junto con todos los demás sujetos del proceso, pues con la inme diación se permite también la contradicción directa que pueden hacerse las partes, las alegaciones, las preguntas, las observaciones y cuestiones incidentales que para una solución equitativa requiere la presencia de las dos partes y en ese sentido poder contradecir directamente el uno con el otro(421>. Desde un segundo ángulo se aprecia la inmediación objetiva o mate rial que tiene que ver mas que nada con el contacto directo con los hechos, según la cual a decir del autor el tribunal debe obtener el conocimiento y formar su convicción, utilizando el medio probatorio más cercano al hecho a probar entre los medios concurrentes y esto se realiza eficientemente por medio de la oralidad. Entonces cuando hablamos de la eficacia de la inmediación, debe mos decir que esto solo es posible a través de otros dos principios como la oralidad y la concentración y su vez la inmediación hace posible la contra dicción; sostenemos estas afirmaciones porque a través de la oralidad, de la asistencia de las partes a las audiencias y de que estas audiencias se rea licen de manera continua sin que medie largos intervalos de tiempo entre una y otra audiencia, que interrumpe la concentración del juez que a veces se olvida lo que se ha actuado o se ha presentado en la audiencia anterior y que solo lo valora de acuerdo a escrito en las actas, es que se logra la ver dadera eficacia de la inmediación, y esta a su vez con el contacto directo de las pruebas y los sujetos hace posible la contradicción. Resaltando la importancia que otorga el principio de concentración para la eficacia del principio de inmediación, de acuerdo con BURGOS MA RINO, actualmente en la mayoría de casos las sentencias son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales, ya sea por la excesi va carga y la habitualidad en la suspensión de audiencias que han conver tido al proceso oral en un sin número de mini audiencias que terminan por

(421)

GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. La Oralidad como Facilitadora de los fines, principios y ga rantías del proceso penal, (en) RENGIFO MARÍN, Hiida Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005. p. 10.

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desvanecer el aporte del principio de inmediación y hace depender a los jueces del contenido de las actas(422). De esta forma la inmediación en el juicio oral debe ser entendida como la obligación de lograr la presencia directa del sujeto u objeto ante la mente del sujeto cognoscente (juzgador, acusador, defensor) pues la inme diación permite saber, por ejemplo, si el preguntado es persona con especial velocidad mental, si es locuaz, si es introvertido, si es desafiante o es ama ble, si es esquivo para emitir respuestas o si responde con espontaneidad yjvoluntad de colaborar en el esclarecimiento del caso, si se ruboriza o transpira ante el impacto de algunas preguntas ( y a su vez porque razón específica), la dirección de sus miradas, su grado o clase de cultura, su pun to de vista sobre la realidad objeto de la pregunta, su fanatismo o no, sus frustraciones sus ideales, sus proyectos de vida, sus sentimientos(423), etc. En ese sentido la inmediación impone el deber de la presencia física de quienes deben intervenir en el juzgamiento oral, no es viable pretender usar un medio de comunicación como el teléfono o el Internet para eludir el deber de estar presente en audiencia, por ello no se puede tomar como prueba valida a valorarse por ejemplo aquella declaración de un testigo que sin ninguna justificación y no abarcando ninguno de los presupuestos de la prueba anticipada grava su testimonio en un casa y se pretende introducir como prueba en el juicio, e incluso si existiera algún impedimento o ante una dificultad insuperable el acusado o testigo citado no concurre el juez ira hacia él con la concurrencia de los demás sujetos procesales respetán dose así la inmediación y la contradicción, pues el fiscal podrá interrogar o contra interrogar al testigo como si estuviera en el juicio y lo propio hará también el abogado defensor . En efecto, no podemos dejar de señalar que el instrumento que hace posible que se lleve cabo con eficacia la exigencia de que el juzgador se ponga en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto, es princi palmente la oralidad, pues solo en un sistema predominantemente escrito todo se traduce en actas y estas son leídas, el receptor de la prueba no es el juez sino que este delega a los escribientes, auxiliares y secretarios las (422) (423)

BURGOS MARINO, Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 61.

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que escuchas y los relatos de los testigos, de los peritos, de la víctima y del acusado, y luego se traduce en un acta que el juez firma como si hubiera estado presente y en base a eso toma y sustenta sus conclusiones fácticas y jurídicas sobre el caso;(424) por ello, la inmediación es una exigencia par ticularmente importante con relación a las pruebas, hasta el extremo que normalmente se ha venido concibiendo la inmediación como la exigencia de que el juez que ha de pronunciarse sobre la causa del proceso será aquel que haya asistido a la práctica de todas las pruebas en el juicio oral. De lo dicho anteriormente podemos resumir que la inmediación su pone concretamente la percepción de la prueba por parte del juez y su par ticipación personal y directa en la producción del medio probatorio, y en ese sentido CAFFERATA ÑORES establece que la inmediación es la actuación conjunta, el contacto personal y permanente durante el juicio, del tribunal, las partes y defensores entre si, con el imputado y los órganos, fuentes y medios de prueba, esto nos parece que es imprescindible para que la solu ción del caso sea equitativa. Asimismo Alberto BINDER señala "la inmediación se manifiesta como la condición básica que esos actos y esas relaciones permitan lle gar a la verdad del modo más seguro posible, ya que la comunicación entre las personas y la información - que ingresa por diversos canales o medios de prueba - se realiza en presencia de todas las partes involucra das, en especial, con la presencia obligada de quienes deberán dictar una sentencia"*4255. Así pues sin este principio como lo señala Andrés BAYTELMAN no se podrá evaluar si la información ostenta una bajísima calidad y si satisface o no un control de confiabilidad mínimo, pues los jueces no tendrían como evaluar una declaración por escrito y no pueden aceptar que los obliguen a resolver en base a información sobre la cual ellos no pueden hace un ge nuino juicio de credibilidad. Si los jueces no perciben directamente la in formación entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creíble y por lo mismo van a estar expuesto a equivocarse al utilizar información de baja calidad y no se llegaría alcanzar, ni siquiera acercarse a la verdad

(424)

GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 11

(425)

BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 77.

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histórica que tiene como finalidad tradicional el proceso penal. En atención a ello es que BAYTELMAN considera a la inmediación como la primera y más elemental idea fuerza en torno al juicio oral como test de calidad de la información y resalta que la producción de esta debe ser directamente per cibida por los jueces, para que puedan hacer sobre ella un genuino juicio de credibilidad(426). En ese sentido, entonces, toda excepción al principio de inmediación debe ser vista con recelo y con sospechas por parte de los jueces, quienes deben en consecuencia hacer interpretaciones restrictivas y exigentes res pecto de ellas, así pues todas las excepciones que pueden haber debe ser siempre interpretadas restrictivamente, pues de ello dependerá seguir afir mando que la práctica de pruebas en el juicio oral es un principio general y por ello no debemos darle mayor amplitud a esas excepciones. 4.1.2. Principio de contradicción El principio de contradicción guía básicamente todo el desarrollo del juicio oral, pero esencialmente la actividad probatoria, pues otorga la posibilidad a los sujetos procesales de realizar sus planteamientos, aportar pruebas, discutirlas, debatirlas, realizar las argumentaciones iniciales, fi nales y realizar opiniones ante cuestiones incidentales, etc. Pero esta contradicción que tiene como escenario el juicio oral, no se realiza de manera arbitraria por una de las partes, sino con el debido respe to a una de las exigencias del principio acusatorio, es decir, al principio de igualdad de armas que deben tener las partes en debate contradictorio'427', y que tiene relación directa con el derecho de defensa reconocido constitucionalmente en el art. 139. Inciso 14. Luigi FERRAJOLI, señala: "... que se admita su papel contradictor en todo momento y grado de procedimiento y en relación con cualquier acto nrobatorio, de los experimentos judiciales y las pericias, al interrogatorio

(426)

BAYTELMAN y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoameri cano. Ob Cit. p. 7

(427)

GUERRERO PERALTA, Osear Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Pro ceso Penal. Ob. Cit. p. 98.

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del imputado, desde.los reconocimientos hasta las declaraciones testifica les y los careos."(428, Cesar SAN MARTÍN CASTRO, lo comprende dentro de las Garantías Procesales Genéricas: "el derecho de defensa de toda persona nace, según el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinación del imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal al respecto, basta que, (...) se le vincule con la comisión de un delito...,,{m). Julio B. J. MArER, señala: "...se trata del derecho de defender un in terés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre él, sea porque se pretende algo o porque al contrario, nos oponemos a esa preten sión, requiriendo que ella no prospere...,,(-m) Alberto BINDER indica: "el derecho de defensa cumple... un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garan tías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.'^430 En una forma conciliadora compartimos la opinión de todos los au tores precitados, pero resaltamos la posición de Alberto BINDER. Ya que no olvidemos que el derecho de defensa del imputado, más que una garantía primaria o epistemológicas como lo señala Luigi FERRAJOLI, es un principio o derecho personal fundamental umversalmente reconocido. Y como res paldo a esta afirmación tenemos los Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos que lo comprenden, como son: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3.d señala: "toda persona acusada de un delito tendrá derecho a defenderse

(428) (429) (430) (431)

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, p. 614. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. ob. Cit. p. 70. MAIER B.J., Julio. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 543. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 151.

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personalmente o ser asistida por un defensor de su elección: a ser informa da. Si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija. A que se le nombre defensor de oficio..." La Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 8.2.d, señala: "derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asisti do por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor" La Convención Europea de Derechos Humanos en su art. 6.3.c: "... derecho a defenderse personalmente o tener la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para retribuir a su defensor, podrá ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando lo exijan los intereses de la justicia." Esta garantía de defensa o principio de contradicción obliga al juzga dor como tercero imparcial conceder a cada sujeto procesal la argumenta ción y contradicción de su tesis o antítesis, que vienen a ser los argumentos de la acusación y la defensa. El nuevo Código Procesal Penal del 2004 establece de manera expre sa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del Titulo Preliminar, la cual señala que: "toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistido por su abogado de fensor de su elección o en su caso, por un abogado de oficio (...) también tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria..." La contradicción permite también que el Juez pueda aceptar una in formación que ha sido debidamente procesada y puesta a prueba. Previa mente la trasladará a la contraparte para que sea quien logre desmentirla o desvirtuarla utilizando toda su capacidad para contradecirla, a través del contraexamen. Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte realice cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantías el caso concreto, ya que una prueba sometida a contradicción es una prueba de mejor cali dad. 337


De igual forma BAYTELMAN(432) refiriéndose al principio de contradic ción señala que lo que le interesa al sistema es que la contraparte ejerza fieramente este rol de testear la prueba, relativizarla o desmentirla y se le entrega esta tarea a la contraparte quien esta interesada más que nadie en realizar su mejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, no se trata de una concesión graciosa para que comente la prueba o participe for malmente en ella, sino que la contradiga furiosamente de tal manera que la información que quede sea la mejor para resolver, pues la prueba luego de un contra examen nunca termina siendo la misma, por ello los jueces deben evitar utilizar toda información que no es susceptible de ser contra examinada pues ella no ofrece garantías mínimas de calidad. Continua el autor señalando al respecto que: "para que la informa ción sea mínimamente confiable debemos ponerla a prueba; debemos pro curar que alguien haga todo lo posible por falsearla, por demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Nos interesa, en consecuencia, que alguien haga todo lo que este técnicamente a su alcance por poner a prueba dicha información, relativi zarla o desmentirla...'^433) Por tanto, un contraexamen debe intentar lograr desvirtuar la infor mación ofrecida para la contraparte, arrojando otras versiones sobre la in formación ofrecida y si dichos matices o versiones no logran desvirtuar la información principal o medular, de la prueba aportada, entonces los jueces tienen una información confiable de alta calidad para la motivación de su sentencia. Si por el contrario, logran desvirtuar sustancialmente la información ofrecida de la prueba existente debido a la contradicción en el juicio, los jueces deben de rechazarla, como también las informaciones que no se someten a este contraexamen público ya que no serían cubiertas de la más mínima calidad. Se vulnera el principio de contradicción cuando alguien pretende ingresar al juicio oral, declaraciones por escrito a través de la lectura en el Juicio Oral. Afectando lo sostenido, ya que el papel no puede ser contraexaminado y no concurre el órgano de prueba que intervino en la elabo(432) (433)

BAYTELMAN y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoameri cano. Ob Cit. p. 8. Ibídem.

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ración del documento para responder por él, produciendo que los jueces no logren conocer la calidad de dicha información. Esto es lo que se denomina proceso de depuración de la información, que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, público y contra dictorio. Por ello creemos acertado que el nuevo código haya previsto el interrogatorio directo en el artículo 375. 3 y el contrainterrogatorio en el artículo 378. 8. La aplicación del principio de contradicción en el juicio oral, da mu cha claridad al juzgador al apreciar el debate entre ambas partes, el Fiscal como acusador público formula su acusación frente al acusado y su abo gado defensor. Pero el fiscal, como representante del Ministerio Público, tiene la titularidad de la acción penal y por ende, la carga de la prueba o la carga de probar pero en sentido material. Ya que ambas son necesidades del imperio de la propia ley. En cambio el imputado, tiene un derecho de defensa tanto de manera material y subjetiva, que lo realiza por medio de su defensor, ya que el imputado tiene el derecho subjetivo que le da la ne cesidad de probar su situación jurídica. Este principio que nos lleva a una bilateralidad, en igualdad de ar mas, presupone una defensa tanto material como técnica; la primera: se da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad efectiva de defenderse sobre las imputaciones en su contra; la segunda: cuando tiene la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en caso de deficiencia eco nómica el estado le otorgará un defensor de oficio. Luigi FERRAJOLI señala: "...es evidente que el método acusatorio, fun dado en el contradictorio entre pruebas per modus ponens y refutaciones per modus tollens, es una condición necesaria (aunque no suficiente) del modelo cognoscitivo; según este modelo... los actos jurisdiccionales -in criminaciones, mandamientos, pericias, informes, requerimientos, requi sitorias, alegatos defensivos, autos y, sobre todo, sentencias- constan, en efecto, de proposiciones asertivas, susceptibles de verificación y refuta ción... y esto requiere procedimientos de control mediante prueba y refuta ción, que solo un proceso de partes fundado sobre el conflicto institucional entre acusación y defensa puede garantizar.'*434'

(434)

FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p.542.

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expresa que el principio de contradicción significa la garantía formal para la obtención de un fallo legítimamente pronunciado pues garantiza la posibilidad de contestar las afirmaciones de la contrapar te y el control en la producción de pruebas. VIVAS USSHER(435)

al respecto señala que la introducción del principio de contradicción replantea problemas fundamentales de la con cepción que se tenga del proceso penal, en el sentido de considerar al pro ceso como el escenario dispuesto legalmente para que se enfrenten dos posiciones "acusador y defensa" o, por el contrario, un escenario dispuesto para la realización material de la justicia a través de arbitrio de los jueces entre dos partes. GUERRERO PERALTA<436>

De esa manera también lo considera MAIER(437) al señalar que con cluida la instrucción, en cambio aparece en toda su magnitud el ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto del acusador. El juicio o procedimiento principal, es, idealmente, el momento o periodo procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es así que las facultades que se otorgan a uno y a otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las concedidas a otro: la acusación provoca la contestación del acusado; ambos valoran prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en que debe ejercer su poder de decisión Asimismo CAFFERATA ÑORES nos señala que del principio de con tradicción es la derivación del principio de plena igualdad entre acusador y acusado en orden a sus atribuciones procesales que favorece la mayor imparcialidad de los jueces, y que el contradictorio determinará que el co nocimiento que los jueces necesitan para sentenciar sea proporcionado por la prueba ofrecida por el acusador y por el contraste argumental del punto de vista de la otra parte, lo que le llevará a sustentar sentencias de mayor calidad. Pues como señala Andrés BAYTELMAN la contradicción surge de la idea de que para la información sea más confiable debemos poner a prueba (435)

VIVAS USSHER, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alveroni Edicio nes. Cordova 1999. p.127

(436)

GUERRERO PERALTA, Osear Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98. MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 579.

(437)

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a ésta y procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla o interpre tarla de otra manera. Así BAYTELMAN<438) señala que si se supera este test, esta prueba con éxito entonces garantizará que la misma es de altísima calidad, pues el principio de contradictoriedad garantiza que el sistema haga todo lo posi ble para poner a prueba la información que se presenta en el debate, pues al sistema le interesa que la contraparte despliegue su mejor esfuerzo pro fesional para testear la prueba ofrecida, y le interesa además ofrecerle un entorno de condiciones que le permita y o incentive a realizar esta labor destructiva todo y lo mejor que pueda. Que la contraparte participe en la contradicción de la prueba supone una garantía del principio de contradicción, y contribuye a que haya mejor información para resolver, pues de esta manera toda información o prueba que tenga una parte debe ser contraexaminada por la otra parte, debe ser sometido a un test de contradictoriedad para ser información confiable. La prueba en sí misma, presentada de parte es parcial y representa solo una versión, pero luego de un buen contraexamen, es recién que se arroja sobre la misma información nuevos e incluso detalles de ellos, por ello se debe evitar utilizar información que no sea susceptible de ser contra examinada pues ello no ofrece garantías mínimas de calidad. La contradictoriedad es una manifestación central y específica del derecho de defensa, puesto que el juicio oral es básicamente un test de ca lidad de la información que presenta el Ministerio Público en la acusación, entonces, el derecho de defensa solo existe si dicha información puede ser completa y libremente controvertida por el acusado y su representante, pero al sistema también le interesa que la información incorporada por la defensa cumpla estándares de calidad - especialmente cuando la defensa presenta un caso afirmativo, como la coartada o la legítima defensa. .En ese sentido al sistema le interesa que las partes tenga todo el espacio posible y razonable para contribuir en la producción de 'informa ción dentro el juicio, de manera que los jueces con la mayor cantidad y la mejor calidad posible de información puedan decidir el caso. De ahí que la (438)

BAYTELMAN y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoameri cano. Ob Cit. p. 8.

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contradicción de las partes debe darse en un contexto que asegura el juego justo con plenas garantías y el debido respeto a los principios, en ese sen tido se debe asegurar la igualdad de armas, se debe maximizar el debate y ofrecer igualdad de oportunidades y controlar los excesos. La contradicción tiene muchas manifestaciones y entre ellas tene mos las posibilidad de contra examinar a los testigos y la posibilidad de objetar las preguntas de la contraparte cuando son ilegítimamente formuladas(439). Podemos decir que se produce también la contradictoriedad a través del examen directo y del contra examen del testigo o perito, en el caso del examen directo se trata de un testigo o de un perito que concurre a declarar llamado por un parte y por lo general comprometido con ella, de ahí que toda la información, versiones, detalles y matices que ellos nos podrán aportado enjuicio y que podrá perjudicar el caso de la otra parte lo podemos obtener cuando interrogamos a la contra parte y así pondremos a los jueces en mejores condiciones para evaluar dicha información. Pero tanto en el contra interrogatorio como en el interrogatorio están prohibi das las preguntas que sean engañosas o capciosas para el testigo o para el perito y de cuidar que no produzca ello ser encargaran las partes con el contrainterrogatorio, pues el juez solo podrá intervenir para pedir que se aclare algo oscuro o confuso. Teresa ARMENTA DEU señala que una exigencia de contradicción tiene otra manifestación importante en relación con las posibles modificaciones del objeto del debate en la fase del juicio oral; la congruencia y el principio acusatorio en el proceso penal limitan de una parte la resolución judicial al marco de la acción penal (el sujeto y los hechos) y, de otra, impiden que el juez se exceda en su juicio mas allá de lo que fue objeto acusación (una de las facetas de incongruencia), pues de lo contrario se convertiría en acusador, pues para poder ser modificado este objeto se exige que el juez lo someta al conocimiento de la otra parte para su contradicción. La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la oportuni dad procesal de conocerla y discutirla, por ello, cuando el fiscal en la etapa intermedia ofrece sus pruebas de cargo se le da un plazo de 10 días al abo-

(439)

BAYTELMAN y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoameri cano. ObCit. p. 12.

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gado defensor para que ofrezca sus pruebas de descargo y puede discutir la prueba de cargo. nos dice sobre la contradicción que es lo medular en el juicio oral y viene a ser el fundamento de la ineludible designación del defensor del acusado afinde que, en correlación de opuestos, efectúe con trol técnico jurídico de la acusación, durante el juicio oral, ya sea aportan do nuevas pruebas, refutando las preexistentes, orientando a su defendido o contra argumentando. Asimismo el contradictorio obliga al director de debates a poner en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos. MIXÁN MASS(440)

Refiriéndose al principio de contradicción nos dice Clara OLMEDO que el contradictorio consiste en el recíproco control de la actividad proce sal, y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducida(441). Así pues el contradictorio garantiza la recepción de la prueba bajo el control de todo los sujetos del proceso, con elfinde que ellos tengan la posibilidad de intervenir en esa recepción haciendo preguntas y observaciones, solicitando aclaraciones, vigilando la forma en que la prueba se introduce al proceso, apreciando la manera que las demás partes realizan esa misma labor y luego, debe garantizarse que puedan evaluar las pruebas para apoyar sus conclusiones(442). Así, podemos concluir con lo que acertadamente señala Víctor BUR GOS MARIÑO(443) pues en realidad este derecho de contradicción comporta la exigencia de que ambas partes, acusadora y acusado, tengan la posi bilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción afinde hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos que las fundamentes y su correspondiente práctica de la prueba. Y que el principio de contradicción es inherente al derecho de defensa y por tanto al principio de igualdad de armas al permitir a la defensa contradecir la prueba de cargo pudiendo acceder a cualquier prueba y alegar cuanto se considere oportuno al respecto, evidentemente con la legítima finalidad (440) MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Editorial ediciones BGL. Trujillo2003.p. 69. (441) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Rubinzal- Culzoni Editores. Tomo IV. Buenos Aires 1967. p. 260 (442)

GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. Ob. Cit..p.l3

(443)

BURGOS MARINO, Víctor. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 94.

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de poder influir sobre la decisión del juez de forma que se favorezca sus propios intereses(444). En síntesis podemos señalar que el principio de contradicción si bien se manifiesta principalmente en su máximo esplendor en el juicio oral, en menor medida también se debe considerar en las etapas anteriores, espe cialmente en la audiencia preliminar, ya que como consecuencia del res peto de este principio es posible la vigencia en el proceso del derecho de defensa y de la igualdad de armas que debe regir el desarrollo de todo el juicio. 4.1.3. Principio de oralidad Como sabemos la oralidad es uno de los instrumentos que de ma yor expansión y antigüedad se utilizó en el mundo para comunicarnos, al menos desde la civilizaciones antiguas, pues la palabra hablada constituye una de las formas más primigenias para resolver conflictos, así por ejemplo cuando hay peleas de hermanos en una familia no se cursa comunicación escrita al padre para que solucione el conflicto, sino que a través de la oralidad se hace la queja directamente, pues este representa la forma ori ginaria de transmitir información y solucionar conflictos, sin embargo con el crecimiento de las ciudades, fue en la Roma imperial con la Apellatio y suplicatio que se implantó un sistema basado en la escritura, pero incluso en el primitivo derecho germano se practicó la oralidad en el proceso, el cual duró específicamente solo hasta la hegemonía del derecho romano canónico, que llegó al extremo, a partir de la famosa decretal de 1216 del Papa Inocencio III con el que se consagró el principio del "quod non est in actis non est in mundo'''' dejándose de lado la oralidad en el proceso desde entonces imponiéndose la escritura que empieza a dominar. El acto pro cesal que independientemente de la intervención del juez aparece la figura del notario que es quien redacta el protocolo, concluyéndose que toda sen tencia para que sea valida debe basarse sobre actas Posteriormente con el surgimiento de las ideas liberales producto de la Revolución Francesa se advirtió las arbitrariedades y abusos que se cometían bajo el amparo del juicio secreto y escrito, pues el juicio era una (444)

JAÉN VALLEJO, Manuel. Los Derechos del Proceso Penal, (en) RENGIFO MARÍN, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005. p. 202

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mera prolongación del sumario, oponiéndose a los principios de oralidad y publicidad que se vieron reivindicados producto del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales como el respeto a la dignidad de las personas, a la libertad y a la solidaridad. De esta forma el principio de oralidad se viene a convertir en uno de los pilares más importantes del sistema acusatorio, que representa una ga rantía para el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales en el curso de un proceso penal. Al respecto señala ROXIN que un proceso es oral, si la fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente en base a la materialidad de los hechos introducidos verbalmente en el juicio(445). Cuando hablamos del principio de oralidad nos referimos a que los actos procesales deben ser predominantemente hablados y que la interven ción y la comunicación de los sujetos procesales deben realizarse a través de la oralidad, sin perjuicio de que lo actuado en el juicio quede en actas, pues actualmente no cabe hablar de un proceso exclusivamente oral o ex clusivamente escrito. La oralidad además debe ser un instrumento principal que produce la comunicación oral entre las partes, con la oralidad se puede captar el mensaje en vivo y directo y podemos apreciar necesariamente la comuni cación corporal a través de los gestos, los ademanes y el nerviosismo que puede mostrar la persona al hablar. La importancia de que un proceso sea eminentemente oral es que la oralidad constituye la mejor forma de comunicación, de manera clara y sencilla para el óptimo desarrollo de un Juicio. Y a la vez, necesariamente, a través de ella se cumplirían con seguridad los principios de publicidad e inmediación. Alberto BINDER indica: "...si se utiliza la palabra hablada, las perso nas deben de estar presentes (inmediación) y, además, se comunican de un modo que es fácilmente controlable por otras personas (publicidad)..."(446) Siguiendo la misma idea señala Daniel GONZÁLES ÁLVAREZ(447) que la ora(445) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 358 (446) BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 97. (447)

GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 202.

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lidad es el mejor instrumento para realizarse los principios básicos y las garantías con las cuales deben ser juzgadas las personas acusadas de un delito respetando sus derechos fundamentales reconocidos por la Cons titución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Como vemos, con la Oralidad se puede alcanzar una protección a la persona, pues llega a ser el instrumento o medio principal y medular del enjuiciamiento y principalmente es el vehículo que permite la realización de los otros principios como, la contradicción, la inmediación y la publi cidad. Como bien sabemos el famoso jurista argentino Alberto BINDER con sidera a la oralidad como instrumento y no como un principio, así, hace estas consideraciones que en sus palabras dice: "...se debe diferenciar muy bien lo que es un instrumento, de lo que es un principio. La oralidad es un instrumento, un mecanismo; la inmediación o la publicidad son principios políticos y garantías que estructuran al proceso penal."*448' Por tal razón, compartimos dicha idea, sin quitarle la debida impor tancia a la Oralidad, por señalarlo como instrumento y no como principio. Al contrario, es tan importante como éstos señala el autor. Pues la oralidad hace posible la realización máxima de los principio de inmediación, con tradicción y publicidad. Entonces la oralidad resulta ser un mecanismo o instrumento, que propicia la publicidad e inmediación. Ya que no hay principios superiores o mejores que otros. Por ello Alberto BINDER define a la oralidad "como un mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez, y las par tes y los medios de prueba, que permiten descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado."*449' Evidentemente, este instrumento va de la mano con la garantía de publicidad, ya que produce la transparencia, celeridad y defensa plena de quien es acusado en un proceso, además da un control social de su desa rrollo. Y es propio del sistema acusatorio que obliga la participación inme diata de todos los actores en audiencia.

(448) (449)

BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 96. Ibídem. p. 90.

346


Luigi FERRAJOLI en la misma línea, lo denomina como la garantía instrumental o secundaria, que contiene necesariamente la inmediación y concentración, así como la garantía de garantías: "La oralidad del jui cio está estrechamente vinculada a la publicidad, de la que representa la principal garantía. La forma hablada, en efecto, implica necesariamente la publicidad...'*450^ La importancia de la oralidad resulta ser trascendental para la rea lización de una audiencia pública, como lo señala la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Bakker Vs. Austria, el 10 de abril de 2003, donde el recurrente al amparo del artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos solicita ser sometido a una audiencia oral como una garantía del debido proceso y tal Tribunal Internacional establece esa obligación. Y en ese sentido se debe interpretar también la Convención Ameri cana de Derechos Humanos, en su artículo 8, inciso 1, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 cuando establece que toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías, así pues todas las personas imputadas o acusadas de un hecho punible tienen derecho a un proceso garantista con el respeto al debido proceso, es decir, a ser juzgados en un juicio oral, público y con tradictorio. Sobre el particular MIXÁN MASs(45,)sefiala que el principio de oralidad impone el deber de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finalización del juzgamiento oral, sin perjuicio de la documentación por escrito de los actos procesales constitutivos de la audiencia. En cuanto a su regulación el NCPP 2004 más garantista en este as pecto ha establecido expresamente en su Art. 361 "la audiencia se reali zará oralmente y se documentará en acta ", esta expresión audiencia, creemos que no solo abarca la audiencia principal que es la del juicio oral sino también la audiencia de control de acusación, la audiencia de control de sobreseimiento, la audiencia donde se evalúa si hay mérito para emitir un auto de prisión privativa de libertad, etc. Asimismo, el código establece también la posibilidad de que la audiencia podrá registrarse mediante un (450)

FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 619.

(451)

MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p.44.

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medio técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órgano de go bierno del Poder Judicial. Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para la práctica de la prueba, ya que es a través de la misma que se expresan tanto las partes, como los testigos y peritos. Acertada la regulación del nuevo código en la cual se puede interpretar que la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictámenes, etc., que afectarían la inmediación y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, víctima, testi gos y peritos, que deben ser oídas directamente por las partes y los jueces, pues es ahí donde valorarán si mienten o no. Solo por excepción permitirá la oralizacion de ciertos medios de prueba que sean irreproducibles en el juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad. En ese sentido el juzgador debe declarar verbalmente la apertura del juicio oral y también conducir oralmente el juzgamiento, por otro lado, el fiscal debe interrogar verbalmente y, sostiene verbalmente su acusación lo propio hará también el abogado defensor del acusado, el acusado, la parte civil, el tercero responsable civilmente, todos los sujetos procesales deben emplear el lenguaje fónico para interrogar, pedir, refutar, fundamentar su defensa, etc.; sin perjuicio, en caso necesario, de presentar por escrito sus conclusiones. El acusado contestará oralmente las preguntas, salvo casos excepcionales, sea mudo, tenga afasia pero sepa escribir. Incluso los tes tigos absolverán el interrogatorio mediante la expresión oral, y los peritos expresarán su dictamen mediante a expresión hablada. Dentro del marco legal la oralidad se encuentra reconocida no solo por la legislación interna sino también por tratados internacionales cele brados por el Perú y que por lo tanto forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Art. 14.3 prescribe declarativamente: "Durante el proceso, toda persona acusa da de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan tías; "f. A ser asistido gratuitamente sino comprende o no habla el idioma del tribunal".

348


La Convención Americana sobre derechos Humanos, en su Art. 8 bajo el subtitulo "garantías judiciales, inciso 2 párrafo "a" prescribe: "Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o por el interprete, si no comprende o habla el idioma del juzgado o tribunal" Es así pues que la doctrina admite la oralidad señalando que esta tiene como significado que la sentencia solo puede fundarse en lo que ha sido materia del proceso realizado en forma oral pues desde siempre la oralidad es el modo más natural de resolver los conflictos, es el ins trumento primigeniamente utilizado para administrar justicia en grupos pequeños o en familias. La oralidad es un mecanismo que genera un sis tema de comunicación entre el juez, las partes y los medios de prueba, que permiten descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado acertadamente señala que la oralidad es un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal. Se sirve, en especial, para preservar los principios de inmediación, publici dad del juicio y personalización de función judicial(452). BINDER

Por su parte MIXÁN MASS indica que "la oralidad impone un deber jurídico de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finali zación del juzgamiento, sin perjurio de la documentación por escrito de los actos procesales constitutivos en la audiencia"(453). En Nuestro actual proceso ordinario si bien su segunda etapa pro cesal es llamado juicio oral, las sentencias en su inmensa mayoría, son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales. La excesiva carga procesal y la habitualidad en la suspensión de audien cias, han convertido al juicio oral en un procedimiento compuesto por un sin número de mini audiencias o audiencias diminutas, que terminan por desvanecer el aporte del principio de inmediación y hacer depender a los jueces del contenido del expediente(454).

(452) (453)

BINDER, Alberto M. "Iniciación al Proceso Penal Acusatorio para Auxiliares de Justi cia". Editorial Alternativas. Lima p. 7. MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p. 44.

(454)

BURGOS MARINO, Víctor. Derecho Procesal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.

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al igual que ROXÍN establece: "El principio de oralidad, según la doctrina general hoy admitida, tiene como significado que la sentencia solo se pueda fundar en lo que ha sido materia del proceso"(455). SCHMIDT

La oralidad se manifiesta en la audiencia principal instándose a que toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oral mente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda inter vención de quienes participan en ella y, establece rígidamente que está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete. De esa misma manera también las resoluciones serán dictadas y fun damentadas verbalmente. Se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. Esperemos que con estas normas más expresas referentes a la oralidad dejemos de lado esa caracterización de denominar a un proceso como oral, cuando lo cierto es que ha durado varios meses, incluso años a la investigación poli cial que como sabemos es eminentemente escrita y reservada, a la instruc ción judicial, a las actuaciones preparatorias del juicio, y luego precedido por un debate de unas horas de duración, al final afirmamos que existe un proceso oral, cuando lo cierto es que ha sido fundamentalmente escrito, con un final de oralidad(456). La oralidad contribuye de esta forma a la desformalización de la justicia penal, pues actualmente el proceso penal es excesivamente for mal, donde lo rutinario, lo incidental, lo superfluo adquiere cada vez mayor trascendencia y se deja cada vez más lejos, el conflicto social que le dio origen y el conflicto social que provoca su propia existencia además pone en evidencia con mayor sustento los graves problemas de administración de justicia como la corrupción y el falso testimonio. Sin percibir que con la práctica de la oralidad se hace posible otros principios como la concen tración que ayudarían al descongestionamiento que tanta falta le hace al proceso penal, pues es a través de la oralidad que se logra la brevedad de los juicios y desaparece la dispersión a la que conllevan los actos procesa les escritos.

(455)

MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob Cit. p.45

(456)


350


4.1.4. Principio de publicidad. La publicidad del juzgamiento fue practicada en la antigua Grecia y Roma democrática esclavista, pero posteriormente los estados anárqui cos entre ellos los feudales y luego los absolutistas abolieron el principio de publicidad y los sustituyeron con el secreto que era inherente al siste ma procesal inquisitivo que adoptaron como mecanismo necesario para el ejercicio autoritario del poder estatal. Fue en 1789 con la revolución fran cesa que significó la evolución de ideas políticas, filosóficas y jurídicas que reestablecieron el principio de publicidad con connotaciones evolutivas. Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la trans formación del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Europa Continental. Esas banderas resumían el proyecto político del iluminismo en materia procesal penal y presidían, junto a otras -la supresión de los métodos crueles para la investigación de la verdad, convicción intima para valorar las pruebas, libertad de defensa, colaboración popular en la admi nistración de justicia - emanadas de la afirmación del respeto a la dignidad humana, la reacción contra la inquisición057^. Así pues, la publicidad equivale a la posibilidad de percepción de las actuaciones verificadas por y ante el tribunal por personas que no forman parte del mismo. En ese sentido estamos convencidos que representa la garantía más idónea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Constitución Política del Estado que velan por un debido proceso. En ese sentido, la publicidad implica que el juzgamiento debe lle varse a cabo públicamente con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento de cómo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbi trariedad de los jueces. De ahí que la publicidad es imprescindible frente a la necesidad de que los jueces asuman un mayor protagonismo social, en relación con la solución de conflicto, que se dejen de lado la delegación de tareas jurisdic cionales más importantes, que los perciban los ciudadanos ejerciendo su (457)

MAÍER B. J, Julio. Derecho Procesal Penal. T. I: p. 40.

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funciones, que asuman mayor compromiso con la solución de problemas que mas afectan a los habitantes en los que se refiere a la justicia penal. Este principio tiene un reconocimiento legal muy amplio no solo a nivel nacional sino también internacional, en ese sentido está principal mente previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa No 13282 de 5 de diciembre de 1959 que prescribe en su Art.10 "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". Asimismo el Art.10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "Toda persona acusada de delito tiene derecho, en condiciones iguales, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independien te e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". Asimismo en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en su Art. 8 inciso 5: "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia." Nuestra Constitución también en el inciso 4 del Art. 139 prescribe declarativamente: "Los procesos judiciales por responsabilidad de funcio narios públicos y, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la constitución, son siempre públicos". La importancia de la publicidad radica en ser un control eficaz del manejo y desarrollo del proceso y funciona como la transmisión del en juiciamiento a la Nación, la sociedad tendrá conocimiento si se respeta al procesado o si por el contrario se le intimida o maltrata con las preguntas, gestos o inclusive tono de voz que pueden surgir tanto por el juzgador como por el acusador o si el primero es una persona imparcial o parciali zada y si trasmite miedo o justicia. En síntesis, la publicidad nos da la garantía que los ciudadanos ten gan un control sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo de una deliberación de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral. 352


Alberto BINDER nos dice: "...si la sociedad ha tomado la decisión de dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a otros se res humanos en jaulas (cárceles), ese poder no puede quedar librado a la arbitrariedad y falto de control. Así como existen innumerables garantías judiciales que buscan limitar la arbitrariedad, la publicidad del juicio busca asegurar el control del ejercicio de poder.,,(45S) Por tanto; esta transparencia que nos da la publicidad permite el control del poder jurisdiccional (de decisión) y del poder acusatorio fiscal (de requerimiento o persecutor del delito). También permite la no delegación de funciones, ya que controlaría la presencia del juzgador en el desempeño de sus roles, con la verificación por cualquier persona que tenga conocimiento directo del desarrollo de dicho juicio. Esta publicidad existe en el Derecho Comparado en países, con una clara tendencia a la Cultura Acusatoria, como España que en la Ley de En juiciamiento Criminal, en su Titulo III, Capítulo Primero, Art. 680 prevé: "Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. Podrá, no obstante, el presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta ce rrada cuando así lo exijan las razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia..." El código de procedimientos penales de 1940 en la primera parte de su Art. 215 prescribe que "Las audiencias del juicio oral serán publicas bajo pena de nulidad", pero la publicidad en el procedimiento penal no se circunscribe exclusivamente al juicio oral, sino que abarca todo el proce dimiento lo que varía es la amplitud de su aplicación pues es más amplio en el juicio oral. Aun cuando la reserva es característica principal de la investigación no debemos confundirla con el secreto, pues la reserva en ningún modo debe ser entendido como secreto para partes intervinientes en el proceso, sino para los demás sujetos externos al proceso. Es así que algunos señalan que existe una publicidad general, una mediata y una inmediata, la primera estaría orientada para todos, la segun da exclusivamente, para algunas persona y la última solo para las partes.

(458)

BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Pena!. Ob. Cit. p. 104.

353


La publicidad se restringe como correlato del principio de reserva de la investigación, solamente el director de la investigación, el titular de la carga de la prueba, el procesado y su defensor y alguno que tenga permisión legal, pueden conocer el tenor de la denuncia, el texto de la resolución del auto de apertura de investigación, el contenido de la in vestigación ya efectuada y el diseño de la actividad de investigación pro gramada. Por lo tanto las demás personas los terceros están prohibidos de acceder a ese conocimiento mientras impere en el caso concreto reserva de la investigación(459). La publicidad de los debates no solo da a cualquiera la posibilidad de ser espectador y oyente, sino también la posibilidad de la divulgación de lo visto y oído ( la llamada publicidad mediata), justamente esto es lo que se persigue con la implantación de la publicidad. La publicidad de los debates no se puede limitar a quienes puedan estar presentes accidentalmente, sino que debe ser útil a la comunidad a través de la divulgación por consiguien te, en la sala de audiencia se debe permitir que se realicen apuntes con ese fin y se tienen que realizar de tal manera que no perturben el orden durante el debate. El NCPP 2004 establece claramente cuales son los principios que van a regir la etapa de juzgamiento, y ahí prescribe la observancia del principio de publicidad, la cual representa una garantía para el desarrollo del juicio oral En ese sentido tenemos al art. 358, que establece que se cumple con las condiciones para la publicidad del juicio con la creación de las condicio nes apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia y para esos efectos se debe cumplir también con determinadas normas como no portar arma de fuego u otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica. Sin embargo, este principio en atención a derechos que se pueden ver vulnerados por la exposición de determinadas personas al público, esta blece restricciones, en ese sentido el Juzgado mediante auto especialmente

(459)

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 50.

354


motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. b. c.

d.

Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integri dad física de alguno de los participantes en el juicio; Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacio nal; Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, pe ligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia; Cuando esté previsto en una norma específica;

El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrentemente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas: a. b.

c.

Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de públi co a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas; Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabado ras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.

Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permiti rá el reingreso del público a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren. Los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución son siempre públicos. La sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario. 355


De esta manera es preciso tomar en cuenta la doble faceta del prin cipio de publicidad, como derechos de las partes a que le juicio se celebre ante el público y como derecho del público a contemplar como se adminis tra justicia^60'. Luigi FERRAJOLI señala al principio de publicidad como una Garantía instrumental, debido a que cumple un rol de control en el cumplimiento de otras garantías: "...es la que asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial... los procedimientos de formulación de hipótesis y de determinación de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinión publica y, sobre todo, del imputado y su defensor...'*46') Cesar SAN MARTÍN CASTRO señala también a la garantía de publicidad como una Garantía procesal especifica por la que: "... el público puede asistir personal o físicamente a las actuaciones judiciales (publicidad in mediata) o pude acceder a ellas mediante la interposición de algún medio de comunicación social (publicidad mediata)."*462) Ambas posiciones son similares en cuanto a su contenido y finalidad de la publicidad, la sutil diferencia en cuanto a la denominación que le dan no es relevante pues siempre lo más importante será lo primero. . Alberto BINDER señala que la publicidad se relaciona con dos dimen siones una función preventiva ligada a los fines de la pena y al fundamento del castigo y otra ligada al control popular sobre la administración de jus ticia. Lo primero se entiende sobre el efecto social provocado en la aplica ción del testigo infundiendo miedo o intimidando a las personas para que no realicen las conductas prohibidas o realicen las conductas mandadas, y con ello transmitir la vigencia de valores que fundan la convivencia social. El otro aspecto está relacionado con la limitación de los jueces ante las eventuales arbitrariedades que pudieran cometer(463). Ello Implica esencial mente que se den las condiciones ideales para las personas puedan acceder al juicio.

(460) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. V. p. 298. (461)

FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. p. 616.

(462) (463)

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 80. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 82.

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señala que desde el punto de vista social y político, el principio de publicidad se fundamenta en el deber que asume el Estado de realizar un juzgamiento transparente, esto es facilitar que la nación co nozca porqué, cómo, con qué pruebas, quiénes, etc. realizan el juzgamiento de un acusado(464). MONTERO AROCA

Es importante establecer ello pues contribuye a evitar la arbitrarie dad en la que incurriría el acusador, si el juzgamiento fuera en secreto, por lo tanto, la publicidad es una de los componentes específicos de las garantías del debido proceso. Pues permite a la conciencia colectiva actuar como un poder público difuso de control mediato en pro de la legalidad y de la legitimidad del juzgamiento oral y contradictorio. Pues es deber del pueblo velar por la seguridad de la sociedad pero también porque el acusado sea tratado de acuerdo a lo que le corresponde jurídicamente como sujeto procesal pues el procesado también tiene dere chos que deben ser respetados, y mucho más en un proceso penal donde está enjuego derechos fundamentales como la libertad. Muy de acuerdo con lo que señala MONTERO AROCA, no se puede confundir la bondad de la publicidad auténtica del juzgamiento con la ile gítima presión que pretenda ejercer algún sector de alta opinión pública totalmente parcializada y orientada a mellar la independencia del criterio funcional del juzgador. Presiones de esa naturaleza son inmorales e in constitucionales^655. La publicidad supone la concurrencia de las personas a la audiencia que no son partes ni citadas pero sin alterar en ningún modo el orden y la disciplina caso contrario el juez esta facultado para implantar orden y disciplina cuando sea conveniente. Andrés BAYTELMAN señala que la publicidad garantiza que podamos observar de que manera jueces y abogados realizan su labor en el juicio por ello representa la cuarta idea fuerza, pues los ciudadanos tienen derecho a controlar el modo en que los abogados y jueces ejercen dicho poder, las puertas del tribunal están abiertas para quien quiera presenciar el juicio

(464)

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 49.

(465) Ibídem. p. 51.

357


y este principio también tiene como telón de fondo la idea de controlar la calidad de la información con arreglo a la cual se va juzgar el caso(466). Teresa ARMENTA DEU señala que la publicidad hace referencia a la posibilidad de que las actuaciones sean presenciadas por la sociedad, en general, y por el público asistente, en particular, a través de la conocida audiencia publica, y remite el quebrantamiento de la publicidad interna al principio de indefinición. La llamada publicidad interna aquella que se predica de las partes en el proceso, no se comprende aquí, sino en la pro hibición de indefensión*467'. La publicidad está dada por un lado para proteger a las partes de una justicia sustraída al control público y, por otro mantener la confianza de la comunidad en los tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del estado de derecho. 4.1.5.

Concentración

El principio de concentración es una de las manifestaciones del prin cipio de oralidad, así algunos autores como MONTERO AROCA señalan que decir oralidad es también decir concentración tanto que se ha sostenido que lo que caracteriza a un procedimiento oral es mas la concentración, pues supone que los actos procesales deben de desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en algunas pocas audiencias próximas temporal mente entre si, con el objetivo evidente de que la manifestación realizada por las partes ante el juez y las pruebas, permanezcan fielmente en la me moria de los jueces a la hora de dictar sentencia(468). El ideal de todo procedimiento es la concentración, en una sola au diencia, de todos los alegatos de las partes, de la proposición y práctica de pruebas e incluso de resolución del asunto, y que si este ideal es difícilmen te conseguible, la tarea del legislador y del tribunal consiste en aproximar lo más posible el procedimiento al ideal(469). (466) (467) (468) (469)

BAYTELMAN y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoameri cano. Ob Cit. p. 13. ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Editorial J.M BOSH Edi tor. Barcelona 1995. p. 67. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Ob. Cit. p. 380. Ibídem. p. 380.

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MIXÁN MASS señala que la concentración consiste en que esta debe realizarse en el tiempo estrictamente necesario según el caso concreto, ni mucho, ni poco, establece el autor; continúa diciendo, la sesión o sesiones no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas, una adecuada nacionalización del tiempo permitirá el normal debate contra dictorio, mediante el normal ejercicio de la función persecutoria, la cabal contra argumentación de la defensa y el debido conocimiento del caso por el juzgador. Solo si las audiencias se realizan en el tiempo estrictamente innecesario se podrá conservar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el instante de expedir el fallo(470).

La concentración es un principio necesario para permitir el segui miento de los hechos que se juzgan y las pruebas que se actúan, pues exige que el juicio se realice frente a la presencia de todos los sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminación, de una sola vez y en forma sucesi va, sin solución de continuidad, con el propósito de que exista la mayor proximidad entre el momento en que se recibe toda la prueba, formulan las partes sus argumentación y conclusiones sobre ella, deliberan sobre ella y se dicta sentencia. Tiene mucha razón Daniel GONZÁLEZ ALVAREZ cuando señala que la oralidad impone, inexorablemente, la concentración y la continuidad, porque los debates prolongados conllevan el peligro de que se olvide lo actuado, y no es lo mismo interpretar actas que incluso no transcriben literalmente lo que han declarado los testigos o se puede llevar a diferen tes interpretaciones, lo que han declarado, los testigos o peritos, de donde debe concluirse que la posibilidad de retener el contenido de la prueba redebilita frente a la cantidad de intermedios e interrupciones, de ahí que deba vincularse al tribunal y a los sujetos del proceso, en forma continua e ininterrumpida(47,). Julio B. J MAIER nos dice que la concentración de todos los actos del debate en una audiencia continua, solo es posible de interrumpir para atender al descanso diario o para que los intervinientes puedan atender sus necesidades fisiológicas, reconoce también excepciones diversas, es decir, causas de suspensión ( impedimento o enfermedad de alguno de los

(470)

MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. p. 55.

(471)


359


sujetos procesales, ampliación de la acusación, acto fuera de la audiencia, incomparecencia del órgano de prueba), en estos se permiten sesionar la audiencia del debate, por tiempo limitado, cuando la necesidad lo impone, ya por efecto de la imposibilidad de asistir de alguno de los intervenientes u órganos de prueba, ya para preparar convenientemente la defensa si su cede algún acontecimiento inesperado(472). Se dispone la inmediación, concentración y continuidad del debate para posibilitar que intervengan en la solución del conflicto todos aquellos que posean un interés legitimo en ella, con el fin de que controlen y usen los actos que dan fundamento a esa solución, de tal modo, esas reglas no se justificarían si la base de la sentencia estuviera proporcionada por otros actos, extraños al debate cumplido de esa forma. EL NCPP 2004 entiende el principio de concentración y continuidad como la realización de la audiencia oral se inicie y continué hasta su cul minación, a fin debitar dilaciones. Se pretende con ello que iniciada una audiencia continué esta hasta el final de esta manera el juzgador solo vera un caso penal con plenitud y lo resolverá en el tiempo estrictamente ne cesario, con ello se evitara las mini audiencias. Así nuestro nuevo código establece que instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. (Art. 360) Solo se suspenderá en aquellos casos que breve la ley en ese sentido regula la suspensión y la ininterrupción de la audiencia así pues la audien cia sólo podrá suspenderse: a. b. c.

Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su defensor; Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y, Cuando este Código lo disponga.

La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure más del plazo (472)

MAIER B. J. Julio. Publicidad y Oralidad del Juicio Penal, (en) RENGIFO MARÍN, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005. p. 45.

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fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se produ cirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de sa lud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarán literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizará el método de videoconferencia. Además se establece que entre sesiones, o durante el plazo de sus pensión, no podrán realizarse otros juicios, siempre que las características de la nueva causa lo permitan. Podemos concluir que la continuidad de las audiencias hace que el tribunal tenga presente las circunstancias del caso a la hora de dictar sen tencia y no se dicte con elementos escritos realizados en audiencias dis continuas que finalmente pueden delegarse sino que se realice en un juicio oral continuo, concentrado, oral, público y contradictorio pues es la mejor manera de juzgar conductas humanas teniendo en cuenta siempre sus de rechos fundamentales. 4.2. Fase inicial Es dirigido por el Juez o en su defecto un Tribunal, se encuentra destinado a instalar la audiencia y a constatar la correcta constitución de la relación jurídica procesal. Los Jueces operan como arbitros entre las partes velando porque el juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teorías del caso que se encuentran en pugna. Además de ser los encargados de la conducción del debate, ten drán también bajo su responsabilidad la trascendental misión de resolver en definitiva el asunto, que es el objeto del juicio. A nuestros Jueces no les basta con preocuparse porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legítima, sino adicionalmente deberán extraer de dicho testimonio, material útil para la formación de la convicción que ellos mismos deben formarse sobre la responsabilidad del acusado. 361


Para que se dé por instalada la audiencia se requiere la presencia obligatoria de: los miembros del órgano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Público, el acusado, su defensor. La presencia del acusado es obligatoria. En nuestro ordenamiento jurídico el acusado debe estar pre sente durante todo el acto oral(473). 4.3. Fase probatoria Esta es la fase donde se debe realizar todos los medios probatorios. Aquí rige el principio de aportación de parte, excepcional mente y cuidando de no reemplazar la actuación propia de las partes, el Juez puede disponer la actuación de otros medios probatorios (prueba complementaria). Se admitirán más pruebas cuando sean conducentes, útiles y perti nentes. No se prueban las máximas de la experiencia, leyes naturales, nor mas jurídicas internas, la cosa juzgada, etc. No se deberán admitir pruebas que para su obtención hayan vulnerado derechos fundamentales. Dentro de la actuación probatoria se debe seguir un orden el cual es: 1. Examen de acusado; 2. Examen de testigo; 3. Examen de peritos; 4. Lectura de prueba documental. En el examen de testigo no se admiten cualquier tipo de pre guntas, como las capciosas, repetitivas, ofensivas o que tengan respuestas sugeridas. Es el juez o director de debates quien controla esta actividad, las partes podrán objetar el ritmo de preguntas que se formulen y pedir la reposición de lo decidido por el Juez al respecto. Acerca de los testigos de referencia se debe precisar cómo obtuvo esa información y a partir de allí valorar el testimonio. A los testigos no se les permite apreciaciones perso nales u opiniones, se deben limitar a narrar los hechos puestos en debate. En cuanto a los peritos, ellos son profesionales y acuden a la audiencia del juicio oral para exponer el contenido de su investigación y sobre todo dar a conocer sus conclusiones en base a los estudios realizados. Les está permitido consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. Es dable además el debate.

(473)

Es interesante a! respecto lo dispuesto por la Ordenanza Procesal Penal Alemana (OPP), si bien el Art. 230 de la OPP sanciona la obligación de asistencia del acusado, sin embargo en su segundo párrafo, precisa que si el acusado no comparece o se ausenta a la prosecución del un debate suspendido, este puede ser llevado en su ausencia hasta la terminación si ya había prestado y el tribunal no estima necesaria su posterior presencia.

362


Al igual que en la fase inicial, para que se dé por instalada la au diencia se requiere la presencia obligatoria de los miembros del órgano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Público, el acusado y su defensor. 4.4. Fase decisoria Comprende la discusión final o informe de las partes, esto es, la ex posición final del fiscal y los alegatos de los defensores del actor o parte civil, del tercero civil y del imputado. Los alegatos de clausura son expuestos también en esta fase; ellos constituyen la última oportunidad de dirigirse al Tribunal; en esencia es un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta ¿por qué debe prevale cer mi caso?, el abogado sugiere qué conclusiones se deben extraer de lo que ocurrió en el debate. Es en el alegato final que los abogados le darán unidad y coherencia al relato que han venido construyendo y harán-su lec tura íntegra y de corrido por primera y única vez. Para que el alegato final cumpla con efectividad su función argumentativa respecto de la prueba, se requiere mucha claridad del litigante acerca de qué consiste el mismo así como destrezas muy concretas. Cerrado el debate, de inmediato los jueces pasan a deliberar en se creto. Las decisiones se toman por mayoría. En el caso que hubiera discre pancia sobre el monto de la pena o la reparación, se aplicará en el término medio(474). Para decidir sólo se tomarán en cuenta lo actuado durante la o las au diencias del juicio oral. Para apreciar las pruebas primero se las examinará individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración pro batoria respetará las reglas de la sana crítica especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. En la sentencia, los magistrados se ocuparán de las cuestiones (474)

La deliberación y votación se referirá a: a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circuns tancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho; d) La calificación legal del hecho cometido; e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

363


incidentales diferidas; de la existencia del hecho y sus circunstancias, la responsabilidad der acusado y el grado de participación en el hecho, la calificación legal de éste, la individualización de la pena, reparación civil, consecuencias accesorias y costos.

364

CAPÍTULO V

EL SISTEMA DE RECURSOS

1.

INTRODUCCIÓN

Durante el proceso, el Juez A Quo, va emitir múltiples resoluciones judiciales, que en buena cuenta van a importar decisiones que van a incidir en el inicio, desarrollo y fin de éste. Decisiones que - debido a la falibili dad del órgano judicial(475)- en algunos casos, pueden ser incorrectas. En ese sentido, dichas decisiones pueden producir agravios a uno o varios de los sujetos procesales intervinientes, dependiendo del interés que defienda cada uno. Por ello, ante la eventualidad de incorrección de las decisiones judi ciales, el ordenamiento jurídico, en aras de garantizar los derechos de los sujetos implicados en el proceso, tiene que establecer medios tendentes a corregir los mencionados errores, otorgándole a los sujetos que se sienten agraviados con el fallo emitido, la posibilidad de solicitar un reexamen de la decisión, ya sea al mismo órgano que lo emitió o a un órgano superior. (175) En ese sentido se pronuncia Doio DÍAZ, citando a DÍAZ MÉNDEZ, cuando señala que: "El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del órgano judicial y en la nece sidad de evitar que la certeza, implícita en toda resolución judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella estime desacertada, para lo cual se le da posibilidad de la impugnación que el recurso supone". DOIG DÍAZ, Yolanda. El Sistema de Recursos en el Proceso Penal Peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la Casación, (en) La reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Lima. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 190.


En ese orden de ideas, el NCPP 2004 ha regulado en el libro Cuarto "La impugnación" estableciendo cuatro tipos de recursos como vías efica ces que canalizarán dichas pretensiones de corrección de los posibles erro res en los que puede incurrir el órgano judicial y en consecuencia hacer que el agravio sufrido no se convierta en irreparable. La exigencia del establecimiento de estos medios impugnatorios en el proceso penal, se deriva de un mandato de orden Constitucional, pero el contenido de este mandato aún tiene ciertas imprecisiones. En el presente trabajo, se intentará- sin ánimo de poner fin al debate inconcluso- dar al gunas precisiones sobre este punto. Asimismo, una vez establecido el contenido del mandato consti tucional al que hacíamos referencia en el párrafo precedente, se hará un estudio acerca del sistema de medios impugnatorios vigente y una breve reseña de las novedades introducidas sobre este tema en el Nuevo Código Procesal Penal, con particular incidencia en los Recursos de Apelación y de Casación. 2.

EXIGENCIA CONSTITUCIONAL

En nuestro país, la base legal de la necesidad de establecer medios idóneos para solicitar un reexamen de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional obedece a una exigencia constitucional, que se desprende de manera implícita a través del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (Art. 139°. 3 de la Const. 1993) y a la vez, dando cumplimiento expreso, al Dere cho a la Pluralidad de Instancia (Art. 139°. 6 de la Const. 1993). Asimismo, éste reconocimiento Constitucional a la Pluralidad de Instancia, no se limita sólo a nuestra jurisdicción nacional, sino que tam bién, es reconocida por distintos documentos internacionales, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en su Art. 14.5(476). y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) en su art. 8.2.h(477), los cuales por mandato Constitucional son vinculantes a

(476)

(477)

Art. 14.5 del (PIDCP) establece: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Art. 8.2.h (CADH) establece "Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".

366


nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo establece el Art. 55° y la 4ta. disposición final y transitoria de la Constitución Política Peruana(478). Pero el eficaz establecimiento de medios impugnatorios no se agota en la configuración de la base legal aplicable, sino en la lectura que se rea lice de estos dispositivos legales, es decir, lo determinante es establecer el significado de los términos utilizados para describir dicha exigencia cons titucional y en ese sentido dotar de contenido a la parca frase "pluralidad de instancias'" utilizada por el legislador nacional e interpretarla a la luz de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Perú es signatario. Así, este reconocimiento nacional e internacional se justifica en ra zón que los recursos tienen un objetivo de cumplimiento al debido proceso. En ese sentido, apunta SAN MARTÍN CASTRO cuando nos dice que la ley fun damental consagra cuatro exigencias en materia de recursos.(...) estos son: 1) control de legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo resolutivo a la cuestión de fondo como en lo concerniente a las normas esenciales que disciplinan el proceso; 2) justicia, a través de la garantía de pluralidad de la instancia, en rigor, el doble grado de jurisdicción como mínimo necesario; 3) formación de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del de recho material y procesal a nivel interpretativo; y, 4) tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones causadas por los órganos judiciales(479). Cabe precisar que, en cuanto a la interpretación de lo señalado por el Art. 14°.5 del PIDCP que regula de manera más detallada los términos en los cuales se hará efectiva la exigencia establecida, al señalar que todo con denado tiene derecho a que elfallo condenatorio y la pena sean sometidas a un tribunal superior, se tienen que hacer un par de precisiones. La primera precisión apunta a que tenemos que reconocer previa mente que junto a nuestro sistema eurocontinetal, también coexiste el sis-

(478)

(479)

Art. 55 de la Const. 1993, establece: "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional". 4ta. Disposición final y transitoria de la Constitución, señala: "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución recono ce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú". SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da ed). Grijley E.I.R.L. Lima. 2003. p. 922.

367


tema anglosajón, y que entre ambos existen diferencias que son -hasta el momento- insalvables, siendo una de ellas que la justicia penal en nuestro país está encargado a jueces profesionales que tienen el deber constitucio nal de motivar sus fallos; en cambio, en el sistema anglosajón la justicia penal está encargada a. jueces legos (no profesionales)(480), más conocido como Jurado quienes no tienen deber alguno de motivación. En palabras de MAIER, dentro del sistema anglosajón y su particu lar estructura, sólo el imputado es el único legitimado para impugnar la sentencia que lo perjudica y en ese sentido lograr un nuevo juicio con lo cual se cumpliría la exigencia de la "doble conformidad" que es como se interpreta en dicho sistema la exigencia del artículo 14°.5 del PIDCP. En ese mismo sentido, en el caso que la sentencia sea absolutoria, la decisión deviene en inimpugnable(48,), careciendo de legitimidad el Ministerio Pú blico para oponerse a dicha absolución, toda vez que se reconoce que éste ya tuvo una oportunidad para lograr la condena y no pudo hacerlo, lo con trario violaría el principio de ne bis in idem que se entiende como nuevo riesgo de condena(m). La redacción literal del artículo 14.5 del PIDCP ha llevado a afirmar a MAIER que esta garantía procesal (...) debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona se necesite una

(480)

Estados Unidos de Norteamérica es nuestro país de referencia, como claro exponente del Sistema Anglosajón, en dicho país, constituye un derecho de los ciudadanos, como parti cipación en la vida de su país, no solo el votar y tener derecho a ser elegido también tienen derecho a formar parte de un Jurado. (481) Ello se deriva del precedente Green vs. USA (1957) en donde se señala que "... es uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio de una apelación aún cuando la absolución pueda parecer como errónea..." citado por MAIER. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 716. (482) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 633. Otra es la inteligencia del problema en el Derecho anglosa-sajón. Allí, en general, una interpretación más estricta de la prohibición de la múltiple persecución penal- ne bis in idem-, principio formulado como la prohibición de someter al imputado a un riesgo múltiple de sufrir una consecuencia jurídicopenal (double jeorpardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios básicos del procedimiento penal, el juicio público ante jurados y la concepción del recurso del imputado contra la condena como una garantía procesal penal, impide conceder al acusador más de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia, implica básicamente, negación al acusador del recurso para obtener un nuevo juicio, por "injusto" que pueda ser presentado, en "apelación", el vere dicto final del primero.

368


doble conformidad judicial, si el condenado la requiere*483', que trae como consecuencia que: primero, sólo serían recurribles las sentencias penales condenatorias; y, segundo, que tal derecho sólo le corresponda al conde nado. Se llega a afirmar incluso que interpretar esta garantía en perjuicio del garantizado [...] representa una hipocresía*484'. Dicha línea de argumen tación no está libre de objeciones'485', que se derivan de olvidar que el re ferido artículo debe interpretarse a la luz de nuestros particulares sistemas jurídicos. MAIER también toma como base un sistema en el cual los juicios criminales están en manos de un Jurado, lo toma como una aspiración a cumplirse porque la Constitución de la República Argentina, reconoce ex presamente dicho sistema de administración de justicia, en el cual - desde su particular punto de vista- no sería posible que el acusador tenga dos oportunidades para buscar una condena. El carácter bilateral de los recursos, no se deriva de la inexistencia de un "único acusador"*486', sino de que en nuestro sistema jurídico la inter(483) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit., p. 714. (484) Ibídem. p. 711. (485) Véase en ese sentido lo afirmado por SAN MARTÍN CASTRO, cuando señala que "... no es posible asumir la tesis de MAIER arriba enunciada, en primer lugar, porque el principio de igualdad procesal, de directa relevancia Constitucional, impide aceptar que el acusador público y la víctima no puedan recurrir una sentencia absolutoria; en segundo lugar la tesis del "doble conforme" no se deduce linealmente del texto de la norma internacional, puesto que - a nuestro juicio lo que en puridad se exige es la necesaria habilitación de un recurso devolutivo, que permita someter la condena a un tribunal superior, en cuyo caso la decisión de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habría sido tomada preci samente en un segundo enjuiciamiento, que es el núcleo duro esencial del PIDCP-..." SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit. p. 933-934.

(486) Según MORENO CATENA, ese sería el fundamento de la biiateralidad o no de los recursos, a dicha conclusión se arriba cuando señala que "... en un contexto en que el único acusador es el propio Estado (a través del Ministerio Público) puede parecer absurdo reconocer a éste el mismo derecho a recurrir, en su caso, la sentencia absolutoria...". MORENO CATENA, Víctor y otros. El Proceso Penal. Vol. V. Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 3143. En el mismo sentido MONTERO AROCA, Juan. Los Recursos en el Proceso Penal Español (en) La Reforma de la Justicia Penal. Libro Homenaje a Klaus Tiedeemann. Coordinadores Gómez Colomer, Juan Luis y otros. Publicación de la Universitat Jaume. 1997. p. 368. La falta de corrección de esta postura la encontramos en que a pesar de que en nuestro siste ma el monopolio del ejercicio de la acción penal la tiene el Ministerio Público, a diferencia de lo que sucede en España (donde coexiste la acusación popular), sin que ello signifique, en modo alguno, que sea "absurda" la idea de reconocerle legitimidad al Fiscal para im pugnar una sentencia que le cause agravios.

369


pretación se debe realizar teniendo en cuenta, necesariamente el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el Art. 2°.2 de la Const. 1993 e incor porado al proceso penal mediante el principio de igualdad de armas. Por ello, es imperioso realizar siempre un esfuerzo de lectura constitucional que, de manera sistemática y orientada a fines, nos lleve a afirmar junto a MORENO CATENA que por razones de igualdad procesal de las partes, una vez establecido el recurso, no sería posible excluir a la acusación del acce so al mismo(487). En ese sentido, se debe considerar al recurso no sólo una garantía para el condenado (como se podría entender literalmente), sino también, para el Acusador y la propia Víctima, pudiendo ellos recurrir frente a una sentencia que le cause agravio. Con ello queda establecido, como señala acertadamente CAFFERATA que el recurso se concibe como un medio de control de la correc ción fáctica y jurídica de las resoluciones jurisdiccionales, acordado con sentido "bilateral", es decir, tanto el acusador como al acusado, y con un sentido de equidad(488). (Las cursivas son nuestras).

ÑORES

La segunda precisión a realizarse es la referida a qué medio de im pugnación hace referencia el artículo 14°. 5 del PIDCP para que se consi dere satisfecho el alcance de dicho artículo cuando prescribe que "el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tri bunal superior". Siguiendo a DOIG DÍAZ, podemos afirmar que tal y como está redactado dicho precepto, se presta hasta tres interpretaciones dife rentes, según sea el énfasis- mínimo, medio o máximo- que se ponga en asegurar las garantías del procesado. Si el énfasis es mínimo, bastará con entender que la sentencia debe ser sometida a un tribunal superior. Si es medio, el acento se pondrá en la necesidad de una apelación que revise el hecho, la culpabilidad, la tipificación y la pena, sin los límites que contiene la casación. Por último, si se trata del máximo grado de garantismo, se pro pone que el artículo 14°. 5 sea interpretado como el derecho del imputado a tener un juicio doble, entendido como doble juicio en caso de condena(489).

(487)

MORENO CATENA, Víctor y otros. Ob. Cit. p. 3147.

(488) (489)

CAFFERATA ÑORES, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ob. Cit. p. 179. Doio DÍAZ, Yolanda. El Recurso de Apelación contra Sentencias (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctory otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores. Lima 2005. pp. 545-546.

370


Por ello, de acuerdo a las posibilidades de interpretación planteadas, tendríamos en primer momento que descartar de plano la última interpre tación, porque correctamente en nuestro sistema el derecho al recurso no sólo ha sido instituido a favor del acusado, sino que está instituido también para la parte acusadora e incluso - debido a que su pretensión civil se per sigue conjuntamente con la pena- a favor de la víctima. Lo óptimo, en nuestro sistema, sería interpretar el artículo 14°.5 del PIDCP en el énfasis medio, porque no se puede considerar que cualquier sometimiento a un tribunal superior signifique cumplir con dicha exigen cia. Afirmar que el énfasis es mínimo sería considerar, por ejemplo, que sólo instrumentando el Recurso de Casación - con todas las limitaciones para el acceso a éste, que se condicen con su naturaleza extraordinaria, ya se cumpliría el mandato impuesto por el Pacto de New York(490). Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando señala que "... se debe entender que el recurso que contempla el articulo 8°.2.h de dicho Tratado debe ser un recurso ordinario eficaz me diante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisio nes jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del de recho de recurrir el fallo.'*4911 En nuestra legislación vigente en la mayoría de Distritos Judiciales, coexisten como medios impúgnatenos: el Recurso de Apelación, el Recur so de Nulidad y el Recurso de Queja, que debido a su estrecha configura(490) En España, por ejemplo, conviven delitos de doble instancia (delitos leves) y delitos de única instancia (delitos graves), con ello se llega a una doble "paradoja antigarantista" [en terminología de GIMENO SENDRA], porque primero en materia civil existe una doble instan cia generalizada; y, segundo, que el recurso de apelación procede en sentido inversamente proporcional a la gravedad del delito. En ese sentido, en contra del parecer mayoritario del Tribunal Constitucional Español, y siguiendo a una minoritaria pero sólida postura, consideramos que la Casación-debido a lo limitado de su actuación- no cumplida con la exigencia del Pacto y por ello sería recomendable el establecimiento de la apelación para todos los delitos. [491) Numeral 161. Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 02 de julio de 2004. Sentencia de fondo, Herrera Ulloa vs. Costa Rica. En esa misma sentencia se señala en el Numeral 164 que "... la posibilidad de "recurrir el fallo" debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho..." y [que]"... independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida..." Numeral 165.

371


ción no satisfacen el énfasis medio al que hacíamos referencia. En cambio, el nuevo ordenamiento procesal penal estatuye todo un sistema de medios impugnatorios que se condicen plenamente con la exigencia contenida en el Pacto, en ese sentido se puede afirmar junto con DOIG DÍAZ que el diseño que realiza la norma procesal penal peruana [en el Nuevo Código Procesal Penal de 2004] se corresponde con una lectura garantista del art. 14°.5 PIDCP, a diferencia del modelo que consagra el aún vigente Código de Procedimientos de 1940(492). 3.

CONCEPTO DE RECURSOS

Los Recursos son aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial solicita, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la noti ficación de aquélla, que el mismo órgano que la dictó, u otro superior en grado, la reforme, modifique, amplíe o anule. En efecto, debido a que en el proceso penal tenemos una lucha de intereses contrapuestos, el amparar uno u otro interés va a ocasionar la disconformidad - y posible agravio- de aquél que no se vio favorecido con la resolución emitida. En ese sentido, el sujeto perjudicado va a buscar la forma de oponerse a que dicha resolución adquiera la calidad de Cosa Juz gada y en consecuencia evitar el efecto de inmutabilidad de ésta(493). Dicha oposición se materializa a través de los recursos (dentro de sus distintas clasificaciones), como un instrumento jurídico que busca cambiar una decisión judicial por una nueva, en cumplimiento con el Principio de Legalidad, el cual exige, resoluciones acordes a la ley.

(492)

DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. Cit. p. 546.

(493)

El efecto de inmutabilidad que se alcanza como cosa juzgada, encuentra la excepción con la acción de revisión regulada en nuestro NCPP 2004, según la cual se puede interponer esta acción contra las sentencias condenatorias firmes y sólo a favor del imputado. En ese sentido tal como lo señala DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. La Acción de Revisión, (en) CUBAS VILLANUEVA,

Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal Palestra Editores. Junio 2005. p. 566: Pese a que la Ley de Enjuiciamiento Criminal califique como "recurso" a la revisión, en puridad, no es tamos ante el ejercicio de medio de algún medio de impugnación, sino más bien un proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una acción de impugnación autónoma.

372


4.

FINALIDAD

En este acápite, es necesario resaltar que, independientemente de los efectos que se producen con la interposición y posterior admisión de los recursos, existen finalidades que se persiguen con éstos, dichas finalidades no son ilimitadas. Así tenemos: 1.

2.

La primera finalidad consiste en impedir que la resolución impug nada adquiera la calidad de cosa juzgada y de esta manera, impo sibilitar el cumplimiento del fallo, porque la falta de interposición de algún recurso que la ley faculta para mostrar nuestra disconfor midad con la resolución emitida, importa la conformidad con la mencionada resolución y le otorga la calidad de cosa juzgada; por ello, al recurrir un fallo adverso impedimos la inmutabilidad de dicha resolución. La segunda finalidad consiste en la búsqueda de modificar la reso lución que nos cause agravio, que se materializa en la posibilidad de reforma o anulación de la resolución del Juez A Quo, por medio de un nuevo examen sobre lo ya resuelto. En efecto, lo que se busca con la interposición del recurso es que el Juez A Quem, modifique la resolución del Juez A Quo, esta modificación puede consistir, de acuerdo a la configuración particular de cada recurso, en una revo cación que implica la sustitución del fallo revocado por otro o en una anulación, que implica dejar sin efecto algunas actuaciones del proceso.

Pero esta segunda finalidad, no es ilimitada, porque la búsqueda de modificación del fallo que perjudica a algún sujeto procesal, está modula do en el sentido que el examen del Juez Ad Quem (Juez Superior Revisor) sólo debe referirse a las peticiones señaladas por el recurrente. Es decir, el Tribunal Superior no puede extralimitarse, más allá, de lo solicitado por el recurrente. Por ejemplo, si solo se cuestiona el monto de la reparación civil, el Juez A Quem no puede pronunciarse - salvo que beneficie al imputadoacerca de otro punto no contenido en la impugnación. Dentro de esta última consecuencia, es importante señalar el objeti vo, contenido y vigencia del principio de la prohibición de la reformatio in peius o reforma en Peor, para entender el verdadero alcance de éste. 373


Así tenemos que, en palabras de CLAUS ROXIN, el objetivo de éste principio reside en que se debería lograr que nadie se abstenga de la in terposición de un recurso por el temor de ser penado todavía más grave mente en la instancia siguiente(494). De ello se deriva su contenido que debe estar en función de quien recurre el fallo. Se pueden individualizar tres supuestos: a) si es interpuesta sólo por los acusados o tercero civil: el Juez A Quem sólo podrá confirmar la resolución recurrida, reducir la pena o la reparación civil, o en el mejor de los casos absolver; b) con respecto a los demás sujetos no recurrentes, sólo si se trata de una decisión favorable, el resultado se extiende; y, c) si es interpuesto por el Ministerio Público o la parte civil, lo máximo que se puede lograr es un aumento en la pena o en la reparación civil, respectivamente. Con referencia a la vigencia de la Reformatio In Peius tenemos que, como señala SAN MARTÍN CASTRO, la Corte Suprema aplicando literal y aisla damente el antiguo Art. 300° del CdePP 1940, desde siempre y uniformemen te, había sentado la doctrina jurisprudencial consistente en que el poder de revisión que le concedía la ley no estaba en función de quien recurría un fallo o de quien se conformaba con él, ni necesariamente del objeto del recurso, sino de la naturaleza del hecho punible objeto de instrucción y juicio y que recién entre Noviembre y Diciembre de 2000, en la Corte Suprema- un vocal provisional- vino a quebrar esa sólida unanimidad(495), que derivó finalmente en el reconocimiento de dicho principio en el ámbito normativo con la modi ficación operada en el año 2004 en el artículo 300° del CdePP, con el Decreto Legislativo N° 959, en el que se establecen los lincamientos a seguir. 5.

CARACTERÍSTICAS

Io

Se dirigen contra una resolución judicial, de manera que resultan excluidos de su ámbito los actos del juez desprovistos de carácter de cisorio y los actos procesales de las partes, cuya impugnación debe,

(494) (495)

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del puerto. Buenos Aires. 2000. p. 455. SAN MARTÍN CASTRO. César. Ob. Cit. p. 942 / 944. Asimismo, ese mismo año, se dio el acuerdo plenario de los Vocales Superiores de la República N° 6/2000, incardinándose en una concepción uniforme de la doctrina procesalista sobre la materia, estimó - en su decisión segunda- que era de rigor proscribir la reforma de las sentencias en perjuicio de los sentenciados, cuando ellos son los únicos impugnantes...", p. 944.

374


2°

3o

4o

5o

6.

como regla, canalizarse a través del incidente de nulidad o llamados nulidad de actos procesales regulados en el libro segundo la activi dad procesal del NCPP 2004. En razón de requerir una declaración de voluntad de alguna de las partes, no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez, exteriorizada a través de la invalidación de actos decisorios directa o indirectamente portadores de una nulidad absoluta. El hecho de que sea interpuesto dentro del mismo proceso en el que se dictó la resolución impugnada y antes de que, a raíz del venci miento de los plazos legales previstos para deducirlos, aquella haya adquirido eficacia de cosa juzgada o se encuentre preclusa. Su interposición dentro de un plazo perentorio (art. 405 del NCPP), que comienza a correr desde la notificación de la resolución de que se trate (art. 414.2 del NCPP) y que es individual respecto de cada una de las partes. La existencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia que concurre, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, frente a la ausencia de concordancia, total o parcial, entre lo resuelto y lo soli citado por aquél. REQUISITOS

6.1. Admisibilidad Puede decirse que un recurso es admisible cuando posibilita el exa men de los agravios invocados por el recurrente y, por consiguiente, la emisión de un pronunciamiento acerca del fondo o mérito de las cuestiones sobre que aquéllos versan. Los requisitos de admisibilidad de los recursos atienden -como ocu rre con todo acto procesal- a los sujetos que intervienen en su interposi ción, sustanciación y resolución, al objeto sobre el que versan y a la activi dad que involucran, debiendo esta última analizarse en sus dimensiones de lugar, tiempo y forma. a. Requisitos subjetivos i.

Personas Facultadas para Recurrir (Legitimación Activa).- En ge neral, son las partes de un proceso (Ministerio Público, parte civil, 375


defensa, imputado, etc.) las que se encuentran facultadas para inter poner recursos, ya sea porque la ley les otorga éste derecho de ma nera expresa o implícitamente -sin realizar distingo entre ellas-. En segundo lugar, y de manera indisoluble, la ley requiere que la parte recurrente haya sufrido un agravio; es decir, que no cualquier parte procesal puede recurrir determinada resolución judicial, sino sólo aquella que tenga un interés para ello, requisito que analizaremos a continuación. Existencia de Interés.- Cuando analizamos el tema referido a la exi gencia constitucional (véase punto 2), concluimos que el derecho al recurso no es exclusivo de ningún sujeto procesal. De ello se des prende que la legitimación activa está en relación directa al agravio sufrido, porque quien es afectado por una resolución que lo perju dica, tiene un interés jurídicamente protegido en su corrección, por cuya causa tendría que concedérsele la posibilidad de recurrir tal fallo. Por ello, el agravio es un requisito imprescindible o presupues to material para que determinado sujeto procesal sea considerado sujeto legitimado. En ese orden de ideas, tienen legitimidad activa:

-

-

El imputado, con la única condición que su intervención se deri ve del hecho de haber sufrido agravios. De ello se desprende que puede impugnar cualquier tipo de sentencia o auto, salvo las que le sean favorables, por ejemplo, la sentencia absolutoria. El Ministerio Público, como titular de la acción penal y defensor de la legalidad, puede interponer recurso, con la misma limita ción referida al imputado. En este punto se debe recalcar que el Código Procesal Penal de 1991 y el Código Procesal Penal del 2004, reconocen expresamente la posibilidad de que el Ministe rio Público pueda impugnar - incluso- a favor del imputado. La Parte Civil: en principio, la legitimidad activa para interpo ner algún medio impugnatorio de los agraviados se encuentra condicionada a la constitución como parte civil en el proceso penal; constitución que opera ante el pedido por escrito de los

376


autorizados por ley ante el juez competente y éste mediante auto motivado resolverá la admisión o no de dicha constitución. La excepción a esta condición, es la referida a que el agraviado está legitimado para interponer algún medio impugnatorio exclusi vamente referido a la inadmisión como parte civil en el proce so. Además la parte civil sólo está legitimada para interponer medios impugnatorios referidos exclusivamente a su pretensión civil y las resoluciones conexas que tengan que ver con dicha exigencia. Por lo tanto, le está vedado interponer algún medio impugnativo con respecto al extremo de la pena. Solo en el caso de sentencia absolutoria, le está permitido impugnar ese aspecto porque su pretensión civil sólo se verá satisfecha si se condena al imputado. Tercero Civil: la legitimación activa de éste sujeto, se encuentra directamente relacionada con la comprensión como tercero civil de este sujeto procesal y estrechamente vinculado al agravio su frido. Por ello, sólo puede impugnar lo referido a la reparación civil y las resoluciones conexas a ese tema que lo afecten. b.

Requisitos Objetivos Estos son idoneidad y jurídicamente posibles

í.2. Fundabilidad Es fundado cuando, en virtud de su contenido sustancial, resulta propiado para la obtención de una resolución que, por vía de reforma, lodificación, ampliación o anulación, sustituya a la impugnada. Entonces, el examen de los requisitos de admisibilidad debe comortar una operación necesariamente previa respecto al examen de fundailidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la concurrencia de aalquiera de los primeros descarta, sin más, la necesidad de una decisión dativa al mérito del recurso.

377


7.

EFECTOS DE LOS RECURSOS

La interposición de un medio impugnatorio o recurso(496) produce diversos efectos en el Proceso Penal y entre ellos tenemos: a.

Efecto Devolutivo: importa la posibilidad de trasladar una compe tencia funcional al Juez Ad Quem, por parte del Juez Ad Quo, sobre el objeto de la impugnación(497). Por ejemplo, en nuestro ordenamien to procesal, si el recurso se planteó contra una resolución emitida por un juez penal (Juez a quo), le corresponderá conocer como juez a quem a la Sala Superior Penal, ello de acuerdo a los criterios de competencia funcional establecidos en el NCPP 2004(498).

b.

Efecto Suspensivo: tiene que ver con que la eficacia de la decisión impugnada es impedida por la interposición del recurso, por ello este efecto posibilita la suspensión de la ejecución de la resolución recu rrida en el marco del acto impugnado. Este efecto, sin embargo, a pesar de ser consustancial al sistema de recursos, no es aplicable en la mayoría de casos, en ese sentido se pronuncia el NCPP de 2004, que en su artículo 412° regula la ejecución provisional(499). Aquí es conveniente destacar, siguiendo a SAN MARTÍN CASTRO, que el proble ma del efecto suspensivo del recurso debe estudiarse en su directa incidencia con los derechos a la libertad, la presunción de inocencia y sus manifestaciones y, por el contrario, con el derecho del Estado

(496) A efectos prácticos en el presente trabajo utilizaremos ambos términos (medios de im pugnación y recursos) como sinónimos, sin desconocer la diferencia que nos hace notar SÁNCHEZ VELARDE cuando afirma que "... en la praxis judicial se utilizan tanto el termino impugnación como recurso, aún cuando éste último pueda a su vez expresar cualquier pedido que se haga ante el juez; podemos afirmar entonces que la impugnación aparece como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolución judicial y el recurso (de impugnación) como la forma de hacer valer este derecho...". SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima- Perú. 2004, p. 657. (497) El único Recurso no devolutivo, en nuestro sistema, es el Recurso de Reposición previsto en el nuevo Código Procesal Penal 2004 (Decreto Legislativo N° 957) y en el Código de Proce sal Civil -aplicable de manera supletoria- en el Artículo 362° y 363°, en donde es el mismo Juez que dictó la resolución, el que examina nuevamente cuando ésta es cuestionada. (498) Lo encontramos regulado en los Artículos 26° al 28° del NCPP 2004, en el que se deter mina la competencia funcional para conocer los medios impugnatorios. (499) El artículo 412° señala que salvo disposición contraria de la ley, la resolución impugnada se ejecuta provisionalmente y que en el caso de resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo. ( el subrayado es nuestro)

378


a asegurarse, dentro de los límites legales, la ejecución posible tras el recurso(500), para diferenciar los casos en los cuales se justifica ple namente que la resolución recurrida no suspenda sus efectos, por ejemplo, en el caso de una sentencia absolutoria, la interposición de un recurso de apelación de sentencia, en ningún modo, debe impe dir la excarcelación del absuelto. Si, por el contrario, se tratara de resoluciones condenatorias, su ejecución se mantendrá en suspenso durante el plazo en que se pueden recurrir y, en caso de serlo, hasta la decisión del recurso(501). c.

(500)

Efecto Extensivo: Éste nos indica que por la naturaleza pública del Proceso Penal, surge un efecto por el cual, en primer lugar, los su jetos procesales que no recurrieron la resolución objeto de impug nación podrán participar activamente en el proceso recursivo, a ello se le denomina efecto extensivo de la impugnación; y, en segundo lugar, que el Juez revisor puede extenderse, más allá de lo solicitado, por uno de los recurrentes (en cuanto al número de personas como también a aspectos no considerados en la impugnación), abarcando con ello, a los sujetos procesales no recurrentes, pero sólo cuando ésta les favorezca. Y ello, en virtud también del principio de prohi bición de la reformatio in peius. Este efecto sólo puede ser posible, cuando existe una pluralidad de sujetos procesales con un interés afín, y que el recurso interpuesto por uno de los procesados no se funde exclusivamente en motivos personales, a este efecto se le de nomina efecto extensivo de la resolución impugnada. Un ejemplo del efecto extensivo en ambos supuestos ( de la impugnación y de la re solución) del recurso lo tenemos en el caso que sólo interponga ape lación el tercero civil y logre una rebaja del monto indemnizatorio, a pesar que el imputado no recurrió dicha resolución, tendrá en primer lugar la posibilidad de participar activamente en el procedimiento recursal (presentando alegatos, solicitando informe oral, etc.); y, en segundo lugar si la decisión final le favorece también tendría que beneficiarse con ello(502).

SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit. p. 958.

(501)

MONTÓN REDONDO, Alberto. Los Medios de Impugnación. (En) MONTERO AROCA, Juan y

^502)

otros. Derecho Jurisdiccional III. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2007. p. 374. Este efecto extensivo, es la excepción del principio de personalidad de la impugnación,

379


d.

Efecto diferido: Este tipo de efecto recursal, procede en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicta auto de so breseimiento sobre alguno de ellos estando pendiente el Juicio de los demás. Si se presenta algún medio impugnatorio y éste es admitido, regularmente correspondería que se eleven los actuados inmedia tamente al Juez A Quem para que resuelva, pero este efecto indica que la remisión no se realizará de manera inmediata, sino que se esperará hasta que se dicte sentencia contra los otros imputados, bus cando con ello, evitar interrupciones al procedimiento principal(503), dejando a salvo la posibilidad de obviar este efecto diferido si se le ocasiona grave perjuicio a alguna de las partes.

8.

CLASIFICACIÓN

En primer lugar podemos clasificar a los recursos atendiendo a la existencia o no de limitaciones en las causas o motivos de oposición sus ceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria, así tenemos: a.

b.

Ordinarios: Que son aquellos que proceden libremente, sin motivos o causales tasados por la ley. Que van dirigidos contra resoluciones que no tienen la condición de Cosa Juzgada, es decir, que el proceso esté abierto o en trámite. Entre ellos: el Recurso de Apelación, el Re cuso de Nulidad, el Recurso de Queja y el Recurso de Reposición. Extraordinarios: es aquel Recurso que cuenta con un carácter excep cional, pues sólo procede contra determinadas resoluciones, debido a los motivos o causales tasadas por la ley. En donde, dichas resolucio nes han adquirido la calidad de Cosa Juzgada. El único Recurso Ex traordinario en el Proceso Penal es el Recurso de Casación, previsto en el NCPP 2004.

A su vez, SÁNCHEZ VELARDE señala que la moderna doctrina viene admitiendo el término "medio de impugnación" como género y reme dios, recursos y acciones como especies diferenciables(504), así tenemos, justificado en razón, al carácter público del Proceso Penal, señalado en el Art.408° del Código procesal penal de 2004. (503) Este efecto se incluye dentro de los Recursos sin efecto suspensivo, el cual es reconocido por el Art. 410° del código de 2004. (504)

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 861-862.

380


otra posible clasificación de los medios impugnatorios de acuerdo a sus objetivos: a.

b.

c.

Remedios: Reside en que el perjuicio se produce por concurrencia de determinadas anomalías, que puede remediar la misma autoridad jurisdiccional que conoce o conoció el proceso. Entre estos tenemos al recurso de Reposición. Recursos: Estos consideran la parte efectivamente injusta de la sen tencia y buscan que un Tribunal de categoría superior finalice la ac tividad del inferior, que revoca o confirma la resolución impugnada. Entre ellos tenemos a la Apelación, Queja, Nulidad y Casación. Acción: Este medio impugnatorio ataca la cosa juzgada, que se ma terializa en el denominado recurso extraordinario de Revisión.

Asimismo, los medios de impugnación se pueden clasificar por sus efectos(505) en: suspensivo o no, de trámite inmediato o diferido, y devolu tivo o no devolutivo. La clasificación que realizaba el CdePP 1940, aún vigente en Lima, "pese a no existir una normatividad conjunta sobre los medios impugnato rios en nuestro ordenamiento procesal penal'^506', es la siguiente: a. b. c.

Recurso de Apelación. Recurso de Nulidad. Recurso de Queja por denegatoria.

El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 (Art. 413°), realiza una sistematización de los medios impugnatorios, señalando los siguientes: a. b. c. d.

Recurso Recurso Recurso Recurso

de Reposición. de Apelación. de Queja. de Casación.

Delimitando el contenido del presente estudio, nos limitaremos a analizar los medios impugnatorios recogidos por el NCPP 2004, realizan[505)

SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit. p. 961.

;506)


381


do un análisis comparativo con la regulación del CdePP de 1940, resal tando los cambios efectuados, aciertos y desatinos. Asimismo, debido a lo novedoso - para nuestra realidad- de los Recursos de Apelación y de Casación, los desarrollaremos con mayor amplitud. 8.1. Recurso de reposición El recurso de reposición a diferencia de los demás recursos no tiene efecto devolutivo, por lo que la persona que lo resolverá no será el superior en grado, esto tiene su fundamento en la simplicidad del trámite debido a la importancia de las resoluciones que son materia de este recurso. En el Código de Procedimientos Penales el recurso de reposición no estaba previsto como un recurso taxativamente establecido, por lo que la práctica impuso que se aplicara supletoriamente el texto único ordenado del Código de Procesal Civil en atención a los artículos 362° y 363°, que regulaba este medio impugnatorio en el proceso civil(507). Esta falta de regulación viene a ser cubierta por nuestro nuevo siste ma procesal, así se define a este recurso de reposición en sede penal como un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra resoluciones jurisdic cionales, por el cual el agraviado reclama al mismo tribunal que dictó el pronunciamiento su revocación o modificación. 8.1.1. Ámbito de aplicación El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda.

(507)

Reposición Artículo 362.- Procedencia.- El recurso de reposición procede contra los de cretos afinde que el Juez los revoque. Artículo 363.- Trámite. El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

382


Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia. 8.1.2. Tramitación del recurso Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evi dente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarará así sin más trámite. Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recurso se interpondrá por escrito con las formalidades ya establecidas. Si el Juez lo considera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. ¿Se puede impugnar la Reposición? No, al respecto el Art. 415°.3 del NCPP señala que: "...el auto que resuelve la reposición es inimpugnable". 8.2. Recurso de apelación En párrafos precedentes, resaltamos la necesidad de contar con un medio impugnatorio que cumpla con los estándares mínimos exigidos por normas internacionales. Expresamente hacíamos referencia al artículo 14°.5 del PIDCP, señalando que dentro de nuestro sistema el derecho al recurso debe entenderse en un énfasis medio que implica que en el proceso impugnatorio el juez debe tener la posibilidad de revisar el hecho, la culpa bilidad, la tipificación y la pena sin más límites que los establecidos por el recurrente en su escrito de impugnación. En ese sentido el recurso de apelación viene a ser el medio impugnatorio por excelencia - debido a la amplia libertad de acceso a éste- al que se le encomienda la función de hacer efectivo el tan mentado derecho al re;urso(508>. Y ello porque frente al posible error judicial por parte del JuezAd 508)

En sentido contrario, se pronuncia DE LA OLIVA SANTOS, cuando señala que se inclina a considerar "...más prudente y hacedora la opción de configurar el doble grado jurisdic cional penal con las limitadas finalidades de revisar el juicio jurídico... pero sin permitir una segunda valoración de la prueba..." DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. El Derecho a los

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Quo en la emisión de sus resoluciones, surge la apelación con el propósito de remediar dicho error, llevado a cabo ante djuez ad quem, quien va a poder realizar un análisis fáctico y jurídico sobre la resolución impugnada. El derecho al recurso- y en este caso, la apelación- debe estar orien tado, tal como señala GARCÍA RAMÍREZ, a proteger los derechos humanos del individuo y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto, y no sólo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia. Por lo tanto, ese recurso ante juez o tribunal superior - que sería superior en grado, dentro del orden competencial de los tribunales—debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invo cadas y la aplicación de ella(509). Pero la existencia del mencionado recurso nada nos dice acerca del contenido y alcance de éste. Así tenemos, que el cómo proceder va a estar determinado por el sistema de apelación que se acoja. En sentido podemos señalar que existen dos sistemas de apelación, que diseñan cual es el alcan ce, contenido y objetivos de la apelación. 8.2.1. Los sistemas de apelación La doctrina también nos indica, que el Recurso de Apelación debe de contar con una clasificación, que permita conocer el ámbito de aplicación de este recurso. La clasificación está determinada por tres características que permiten diferenciar ambos sistemas entre sí. En efecto, dichos sistemas se van a diferenciar por la respuesta a las siguientes interrogantes: a) ¿La apelación como continuación o como revi sión de la Sentencia dictada por el Juez A Quo?, b) ¿Cuál es la libertad en la admisión de nuevas pruebas?; y, finalmente, c) ¿Cuál es el contenido de la Sentencia dictada por el Juez A Quem?.

Recursos. Los problemas de la única instancia, (en) Revista Tribunal de Justicia N° 10. 1997. p. 980. (509) Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez. Numeral 31.

384


8.2.1.1. Apelación plena Este sistema nace en Alemania en 1977, con la Ordenanza Procesal Civil Alemana (ZPO), aplicable también al proceso penal, en la que se es tablecen las características fundamentales que informan éste sistema. Este sistema de Apelación en su estado más depurado, implica, si guiendo a GIMENO SENDRA, tres características'510': Que la apelación es una mera continuación de la primera instancia, que significa un novum iudicium encaminado a obtener una segunda decisión judicial sobre la controversia inicialmente deducida ante la Jurisdicción. Que el material instructorio de la segunda instancia se nutre tanto del que fue aportado en el primer grado como del novedosamente introducido en la fase de impugnación, admitiéndose nuevos hechos y medios de prueba, y hechos y medios de prueba anteriores no uti lizados, por ello se reconoce el llamado "ius novorum" en apelación que comprende tanto los nova producía (materiales acontecidos con posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en primera instancia), como los "nova reperta" ( materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte co nocimiento de los mismos con posterioridad) y los "nova allegata" (materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso). Que la sentencia de apelación contiene un segundo pronunciamiento sobre la controversia, que implica aceptar que la sentencia decisora de la apelación se pronuncia de nuevo sobre el objeto del proceso y que el tribunal de segunda instancia puede llegar a un pronunciamiento distinto del declarado en la resolución apelada con independencia o no del acierto o corrección de ésta última, por ello, ROXIN señala que en consonancia con el objeto de la apelación, en la audiencia oral [...] no se examina solamente si la decisión de la primera instancia era correcta o no lo era [y] por ello la instancia de apelación es, en cierto modo, una segunda primera instancia'510.

(510) (511)

GIMENO SENDRA, p. 410 y siguientes. ROXIN, Claus. Ob. Cit, p. 461.

385


Cabe apreciar, que la característica más saltante del sistema pleno - sin desconocer la importancia de las otras dos características -, viene constituida por la libertad en la aportación y actuación de nuevos medios probatorios, en ese sentido se pronuncia la doctrina alemana cuando se menciona, al describir el sistema acogido en dicho país, que "se admite ilimitadamente nuevos medios de probatorios"'512). Y es también en esa característica, donde se han dirigido las principales críticas'513). Cabe precisar, que esta amplitud en la admisión de hechos y nuevas pruebas no significa permitir la introducción de nuevas pretensiones ajenas a la primera instancia. Por tanto, esta apelación plena, de origen Alemán, supone una apli cación amplia; tanto en el aspecto de legalidad, como en la relación jurí dico material de la sentencia apelada - fundamentos de hecho y derecho-, logrando que la resolución del Juez revisor se extienda hasta la estimación de la ilegalidad de la resolución del Juez de primera instancia. 8.2.1.2.Apelación limitada Este sistema de apelación fue incorporado por la Ordenanza Civil Austríaca de 1895, como una crítica al modelo de apelación anterior, tiene un contenido diverso, en el sentido que el órgano revisor se limita a efec tuar un simple control de lo resuelto en primera instancia. Si en el modelo pleno la apelación se podía expresar como creación, en éste se habla sólo de revisión. En efecto, el sistema de apelación limitado tiene en su versión más pura, y siguiendo nuevamente a GIMENO SENDRA, tres características que lo diferencian sustancialmente del sistema anterior(5l4):

(512)

ROXIN, Claus. Ob. Cit., p. 460.

(513)

En sentido crítico se pronuncia GIMENO SENDRA cuando señala que la introducción en segunda instancia de nuevos medios de ataque y de defensa que pudieron ser utilizados en la primera, hace perder a los litigantes un grado jurisdiccional, porque en base a di chas novedosas alegaciones no se dictará sino una única solución [...] de forma que para salvaguardar la garantía de la doble instancia en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia limitada - con lo que no se habrían cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de instancias plenas...". GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 418.

(514)

GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 410 y siguientes.

386


Que la apelación se constituye en una simple revisión de la sentencia dictada en primera instancia, que significa que ésta no es autónoma sino complementaria y vinculada a la misma. Que el material instructorio es idéntico en ambas fases, sin resquicio alguno a la admisión de "ius novorum", ello implica que no se cons ciente a las partes deducir nuevas excepciones y nuevos medios de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan sido deducidos en primera instancia. Que la sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en ese caso el Juez revisor se limita a la observación de la ilegalidad de la resolución y, si esta fuera considerada ilegal, sólo cabe el reenvío mas no la sustitución. En consecuencia, en esta apelación es imposi ble formular una nueva declaración. Es decir, se limita solamente a controlar la legalidad o no de la resolución apelada, dejando de lado la revisión sobre el fondo del asunto (relación material discutida) y así evitar un pronunciamiento nuevo sobre el conflicto. Por tanto, el órgano revisor, frente a una sentencia de primera instancia que cree que no es conforme a derecho, sólo se limitaría a anularla, mas no a su estudio de fondo. Las ventajas derivadas de asumir un sistema limitado de apelación son resaltadas por la más autorizada doctrina, sustentando su postura en la segunda característica de este sistema, es decir, el referido a la imposibili dad de aportación de nuevos medios de prueba. En ese sentido, se señala, como una ventaja, que éste produce un efecto pedagógico<5,5) que postula que los litigantes tendrán que hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance y no esperar utilizarlos en una segunda instancia, porque ésta no los permitirá. Asimismo, se señala que sólo este modelo lograría que no se pierda un grado jurisdiccional porque en base a dichas novedosas alegaciones no se dictará sino una única solu ción [...] de forma que para salvaguardar la garantía de la doble instancia, (515)

resalta este efecto cuando señala que éste "... nutre la mentalidad de los litigantes con la obligación de exponer en primera instancia, abiertamente, con claridad y exhaustividad, los argumentos que tengan a su disposición para fundamentar las respecti vas pretensiones, en la conciencia de que, en otro caso, se verán impedidas en el futuro de hacer valer aquellos fundamentos que han omitido voluntariamente...". GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. pp. 420-421. GIMENO SEÑORA

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en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia limitada - con lo que no se habrían cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de instancias plenas(516). 8.2.1.3. Sistema de apelación peruano Luego de la descripción de los sistemas de apelación existentes, es necesario analizar cuál es el acogido por el modelo adoptado por el legis lador patrio, para poder configurar el contenido y alcance de la apelación en el Perú. Para ello, es necesario recalcar que los sistemas anteriormente des critos difícilmente los encontraremos en su versión más pura, sino que la mayoría de países han tomado características de ambos sistemas adaptán dolos a su particular estructura del proceso penal, es decir, a través de la reforma que ambos modelos vienen sufriendo se ha dado paso a un sistema mixto(517). El Legislador nacional no ha sido ajeno a la configuración mixta de ambos sistemas, optando, en principio, por un modelo de apelación limita da pero con aplicaciones moduladoras del modelo apelación plena(518). Así tenemos que la apelación -según la regulación implementada por el NCCP del 2004- está configurada de la siguiente forma(5l9): (516)

GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 418.

(517)

Con excepción del Sistema Chileno quien en su proceso de reforma ha decidido eliminar el recurso de apelación, pues tal como se ha señalado en el mensaje de Proyecto Ejecutivo, un recurso configurado de esa manera resulta, en general, incompatible con el nuevo siste ma acusatorio. La Cámara de Diputados, señaló en ese sentido que, la contradicción se da entre el recurso de apelación y los principios de inmediación y oralidad; pues, el recurso tal como se encuentra regulado no permite el juicio oral, pues la oralidad del procedimien to requiere que el máximo poder de decisión recaiga en el Tribunal que conoce del juicio oral, pues si se va a otorgar ese poder a un Tribunal que conoce del caso por la lectura del expediente y no por el juicio oral entonces, se estaría dando mayor preferencia al juez que conoce menos ante el juez que tiene mayor información. Ver: HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile, 2002. p. 354 y ss.

(518)

Al respecto nos dice, Dora DÍAZ:" ... al instaurar la segunda instancia, el legislador perua no ha optado por el modelo de apelación limitada pero con modulaciones frente al modelo pleno, que postula, en lo sustancial, la reproducción del juicio oral.". DOIG DÍAZ, Yolanda. "El Nuevo Proceso...", p. 549 El Código Procesal Penal de 1991, pese a constituir un cambio de la legislación vigente en muchos aspectos y sistematizar en un solo acápite los medios impugnatorios, no difiere en

(519)

388


En cuanto a la primera característica, tenemos que la apelación en el NCPP se concibe como una continuación del juicio de primera instancia, estatuyéndose una verdadera segunda instancia, la cual se realizará cumpliendo las garantías de oralidad, contradicción, inme diación, etc. porque se establece el "juicio de apelación", en el caso que se haga valer el derecho al recurso. Esto a diferencia del C de PP 1940, aún vigente en Lima, que concibe la apelación como un juicio de revisión de la resolución impugnada y no como una continuación de ésta, por ello no se realiza audiencia de apelación. En cuanto a la posibilidad de introducción de medios probatorios ante el Juez a quem, ésta se encuentra más flexible y cercana al sis tema pleno sin llegar a acogerlo por completo, en el sentido que se permite la introducción de nueva prueba, pero limitada a aquélla que no se pudo aportar y/o actuar, por causa no atribuible al sujeto que impugna; perdiendo sentido las críticas formuladas al sistema pleno por la plena - valga la redundancia- libertad de aportación y actua ción de medios probatorios reconocidos en ese sistema. Esta caracte rística es a la vez otra diferencia con la regulación del C de PP 1940, que limitaba seriamente la posibilidad de introducción de medios probatorios ante el Juez a quem, tal como lo señala SAN MARTÍN CAS TRO "la actuación de pruebas no está expresamente permitida, salvo el caso de la prueba documental"*520), con lo cual se omite la caracte rística más saltante del sistema pleno. Finalmente, en relación a la tercera característica, también en este sistema se permite que el juez a quem, tenga competencia, no solo para revisar la legalidad de la resolución tomada, sino para conver tirse en Juez de mérito, con la diferencia - respecto a la regulación vigente- que el juez revisor tiene amplias facultades de decisión, pudiendo incluso condenar al absuelto, ello se deriva de la existencia de la "audiencia de apelación" y la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios con las limitaciones señaladas.

cuanto al sistema de apelación acogido por el legislador de 1940 y asume una apelación limitada. (520) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit. p.974.

389


Tal como se puede apreciar, nos encontramos en una etapa de tran sición de un sistema mixto con preeminencia del sistema limitado hacia un sistema mixto con preeminencia del sistema pleno; que permita supe rar las críticas dirigidas a éste. Es decir, se está dejando de lado un sis tema de apelación limitada -que adopta el CdePP 1940- para dar paso a un nuevo ordenamiento procesal que otorga mayores garantías(52,) para el cumplimiento de la "instancia plural" a la que hace referencia la exigencia constitucional; y en ese sentido, la instauración de una segunda instancia generalizada respetuosa de los estándares internacionales se muestra como posible. 8.2.2. Ámbito de aplicación En este punto vamos a analizar cuál es el acto impugnable mediante el recurso de apelación. En ese sentido el NCPP 2004, a diferencia del CdePP 1940, sistematiza en el Libro Cuarto los medios impugnatorios es tableciendo en ese sentido las resoluciones impugnables(522): Sentencias, emitidas por el Juzgado de Paz Letrado o el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiado. Autos, emitidos por el Juzgado de Paz Letrado, el Juez de la Investi gación Preparatoria o el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiado: Autos que resuelvan incidentes (excepciones, cuestiones previas o prejudiciales) Autos que resuelvan constitución de sujetos procesales. Autos referidos a la adopción, variación o cese de medidas cau telares. • Que resuelvan el sobreseimiento. • Autos que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o instancia. (521)

En ese sentido MONTERO AROCA señala que "... partiendo de los principios de la realización de la instancia conforme a los principios de la oralidad e inmediación, la alternativa es clara: o no existe recurso de apelación limitado o ese recurso ha de consistir en reiterar el juicio oral, de modo que el tribunal del recurso forme su convicción atendiendo a las prue bas que se han realizado en su presencia...". MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 375-376.

(522)

Ver Artículo 416° del NCPP 2004.

390


•

Autos que revoquen la reserva del fallo condenatorio, la condena condicional o la conversión de la pena; y Los autos expresamente declarados apelables o que causen agra vio irreparable.

8.2.3. Trámite del recurso de apelación El NCPP del 2004, como ya se mencionó, regula sólo un medio impugnatorio ordinario que está referido a sentencias y autos, denominado apelación. En este punto, analizaremos las novedades en el trámite, que nos trae el nuevo ordenamiento procesal en éste tema: El primero está referido a la competencia para conocer este recurso, que está reservada para la Sala Superior, salvo las resoluciones emitidas por Juzgado de Paz Letrado, en cuyo caso conoce el Juez Unipersonal. El efecto de interposición de este recurso, implica que se suspenden los efectos de las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin al proceso; sin que sea obstáculo para que el imputado, de ser el caso, recobre su libertad porque el Art. 412° del mismo cuerpo normativo señala expresamente que cuando se disponga la libertad del imputado, a pesar de interponerse algún medio impugnatorio, no se podrá suspender la excarcelación. Los votos para decidir acerca de la impugnación planteada son dos. Asimismo, se impone una exigencia adicional que señala la carga de fijar domicilio en la sede de la Corte de Apelación, y que en caso de incum plimiento, se le considerará notificado en la misma fecha de expedición de las resoluciones. 8.2.3.1. Trámite para apelación contra autos El plazo para interponer el recurso de apelación es de 3 días. La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los autos y corren traslado a los demás sujetos procesales por el término de 5 días. Vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el exa men de admisibilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpues391


to por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley y por escrito (u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los puntos de la resolución impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir solicitando una pretensión determi nada. El juez a quem resolverá declarando inadmisible o admisible el re curso interpuesto, en cuyo caso señalarán día, fecha y hora para audiencia de apelación mediante decreto. Antes de ser notificados del decreto que resuelve la admisión, los sujetos procesales podrán ofrecer medios probatorios, pero sólo prueba do cumental, de lo cual se pone de conocimiento a las partes por el plazo de 3 días. Excepcionalmente, la Sala Superior o, en su caso, el Juzgado Uniper sonal, solicitarán otras copias o actuaciones originales al Juez A Quo, sin paralizar el procedimiento. Se realiza una audiencia de apelación a la que podrán concurrir to dos los sujetos procesales que lo estimen conveniente, dicha audiencia no se puede aplazar en ningún caso. En ella se da cuenta de la resolución recu rrida y los fundamentos del recurso; acto seguido, se oirá en primer lugar al abogado del recurrente y luego a los abogados de los otros sujetos proce sales. En todo caso, el imputado tiene derecho a la última palabra. El Juez A Quem podrá formular, en cualquier momento, preguntas aclaratorias. El Juez A Quem resolverá el grado en el plazo de 20 días, analizando los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Juez A Quo a resolver en el sentido impugnado, pudiendo anular o revocar la resolución impug nada total o parcialmente. 8.2.3.2. Trámite para apelación contra sentencias El plazo para interponer el recurso de apelación es de 5 días. La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los autos y corren traslado a los demás sujetos procesales por el término de 5 días. De manera análoga al trámite para apelación de autor, vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el examen de admisi bilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpuesto por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley y por escrito 392


(u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los puntos de la resolución impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir solicitando una pretensión determinada. El juez a quem resolverá declarando inadmisible mediante auto que podrá ser impugnado mediante el recurso de reposición; o admisible el recurso interpuesto, en cuyo caso comunicará a las partes para que puedan ofrecer medios probatorios en el plazo de 5 días. El ofrecimiento de pruebas debe contener la pertinencia de éstas bajo sanción de ser declaradas inadmisibles. En esta segunda instancia es posible el ofrecimiento y admisión de nuevos medios probatorios, con las limitaciones siguientes: a) que se trate de medios probatorios de los cuales recién tomó conocimiento y por ello no los pudo ofrecer en primera instancia, b) que sean medios probatorios que a pesar de ser ofrecidos válidamente en primera instancia fueron indebi damente denegados, siempre que se hubiera formulado oposición oportu namente; y, c) los medios probatorios que habiendo sido admitidos válida mente no fueron practicados por causas no imputables al recurrente. Asimismo, sólo serán admisibles medios de prueba cuando se im pugne el juicio de culpabilidad o inocencia o la determinación judicial de la sanción, siendo que los medios probatorios ofrecidos deben referirse sólo a estos puntos. La Sala podrá citar a testigos, siempre que algún sujeto procesal in sista en su presencia por exigencias de inmediación y contradicción. Mediante auto inimpugnable, se decide la admisión de los medios probatorios ofrecidos y se convocará a la audiencia de apelación a todos los sujetos procesales, incluso a los no recurrentes. En la audiencia de apelación es obligatoria la presencia del represen tante del Ministerio Público, el imputado recurrente, el imputado recurrido y los sujetos recurrentes. Si no asiste el imputado recurrido se realizará la audiencia, declarándolo contumaz y se ordenará la conducción compulsiva de éste. Si no asiste injustificadamente el sujeto recurrente, entonces, se declarará inadmisible el recurso de apelación. Una vez instalada la Audiencia se procederá a dar cuenta de la re solución recurrida y las impugnaciones correspondientes. Acto seguido se 393


correrá traslado a los sujetos recurrentes para que desistan total o parcial mente de la apelación o ratifiquen sus motivos. Luego se da paso a la etapa probatoria. Concluida ésta, se iniciarán los alegatos en orden, empezando por el recurrente. Si son varios los recu rrentes, se seguirá el orden establecido para los alegatos en el juzgamiento de primera instancia, teniendo el imputado derecho a la última palabra. El Juez a quem resolverá el grado en el plazo de 10 días, analizando los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Juez a quo a resolver en el sentido impugnado, no pudiendo otorgarle diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia salvo que ésta sea cuestionada por una prueba actuada en segun da instancia. La sentencia de segunda instancia puede: a) declarar la nulidad total o parcial de la sentencia apelada con reenvío al juez que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar, b) dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia sin reenvío, en cuyo caso, puede inclu so condenar al absuelto, siendo ésta leída en audiencia pública, para cuyo efecto se notificará a las partes y se llevará a cabo con las partes que asis tan, sin que pueda aplazarse por motivo alguno. Contra esta sentencia sólo procede pedido de aclaración o correc ción, y recurso de casación. Si no es recurrida, se enviará al juez que co rresponda ejecutarla. Como se puede apreciar, la regulación del nuevo ordenamiento proce sal, confrontada con la parca y asistematizada regulación vigente, asegura una verdadera "doble instancia". Tal como está estipulado, progresivamente, a partir del 2006, la regulación aplicable irá modificándose sustancialmente y la asignatura pendiente de implantar una segunda instancia generalizada - en términos de DOIG DÍAZ(523)- podrá ser cumplida a cabalidad. (523) En ese sentido se pronuncia DOIG DÍAZ, cuando seríala que "... la instauración de una segunda instancia generalizada constituye también una asignatura pendiente en el or denamiento procesal español. Actualmente, en los procesos por delitos graves no está contemplado el recurso de apelación sino el de casación; en los procesos por delitos menos graves se debe interponer recurso de apelación y no así casación y, finalmente, en los procesos sustanciados por el Tribunal de Jurado es posible interponer recurso de apelación y casación...". DOIG DÍAZ, Yolanda. El Recurso de Apelación contra Senten cias. Ob. Cit. p. 546.

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8.2.3.3.Problemática de la audiencia de apelación de auto La Comisión Regional del Pleno Jurisdiccional sobre el Código Pro cesal Penal, llevó adelante el Pleno Regional sobre el Código Procesal Pe nal en Arequipa el 04 de julio de 2009, este evento realizado en la Ciudad Blanca se llevó a cabo con la presencia de los representantes de las Cortes Superiores de Justicia en las cuales se viene dando la reforma procesal penal (hasta esa fecha), es decir, Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna y Moquegua. Este pleno tocó temas de diversa índole pero todos en torno a la oralidad y al papel que ésta cumple en un sistema acusatorio. En ese sentido, uno de los temas en base a los cuales se dio discusión se resume en la si guiente interrogante: ¿Es causal de inadmisibilidad del medio impugnatorio la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de auto, en aplicación de lo previsto en el Código Procesal Penal, para el trámite de apelación de sentencias? A pesar de las posiciones divergentes, la conclusión plenaria fue que se aplica el artículo 423° inciso 3 del Código Procesal Penal para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de inter pretación sistemática la aplicación de los principios generales del Título Preliminar del Código, en el sentido de cautelar la vigencia del contradic torio y la oralidad de la audiencia. En ese sentido, si un recurrente plantea una apelación de auto y no concurre a la audiencia que para este efecto se ha instalado, se tiene como desistido de la apelación, siendo inadmisible, pues el juez de apelación debe de resolver en base a la información que las partes le entreguen, no en base al expediente. a.

La audiencia pública como requisito de admisibilidad del recurso.Para hacer valer su derecho indica el Art. 423°.3 (referido a la apela ción de sentencias) que si la parte que recurrió no va a la audiencia se declara inadmisible el recurso;(524) sin embargo, no hay una norma de esta naturaleza en el caso de apelación de autos.

(524) Art. 423.3° del Nuevo Código Procesal Penal: 3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera, se procederá si no concu rre el Fiscal cuando es parte recurrente.

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En el punto siguiente, explicaremos que sí es aplicable la inadmisibilidad del recurso para la impugnación de autos, pues el proceso de reforma procesal penal implica un cambio en la configuración del proceso penal y éste se desarrolla, ya no a través de escritos que se resuelven en base a la lectura de un expediente sino a través de audiencias públicas pues, son las audiencias el mejor medio para ob tener información de calidad. Recuérdese que en este sistema envuelto por la oralidad es necesa ria la presencia de audiencias porque representa el mejor medio de transmisión de información entre sujetos cualitativamente aptos para ello: "...entre seres humanos, en tanto que se puede corroborar las ex presiones verbales con las expresiones corporales mediante gestos, actitudes, y como debe producirse la audiencia pública, por ejem, pío, cuando hacemos un alegato al ver si el juez está recibiendo la información'*5251. Por ello, la audiencia representa el escenario básico y fundamental de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una apelación sin respetar la contradicción, publici dad e inmediación propia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo. "La audiencia significa que oralmente se debe expresar la infor mación que va ser procesada por el Juez como tercero imparcial, quien va a resolver conforme a ley, si no hay debate en la audien cia se obtendrá información pobre. Por lo que hay una carga para el recurrente de acudir a la audiencia a sustentar oralmente sus argumentos"02®. De ahí que la voluntad de impugnar el agravio debe mantenerse in alterable desde que es interpuesto el recurso hasta que se sustenta la apelación del auto en audiencia pública, ello en razón que el recurso (525) (526)

Actas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Código Procesal Penal. Arequipa, 03 y 04 de Julio. Actas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Código Procesal Penal. Arequipa, 03 y 04 de Julio.

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de apelación está sujeto o informado por el principio dispositivo, por el cual solamente puede recurrir quien tiene un derecho afectado por una resolución. No debemos olvidar que "la audiencia es una herramienta para resol ver", porque el modelo del Nuevo Código Procesal Penal lo ha ins taurado con la finalidad de dotar con mayores garantías al imputado para que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa, resguar dado el Art. 139° inciso 14 de la Constitución Política del Perú. Así, con el sistema de audiencias se requerirá de abogados preparados que sepan armar una buena estrategia del caso y defensa, que sepan llevar buenos argumentos a la audiencia de apelación y por ende, fundamentar su recurso debidamente. En ese sentido, es notoria la obligatoriedad de la parte recurrente a la audiencia de impugnación, pues sólo de esa manera se consolidará el sistema de audiencias como la mejor garantía de los derechos fun damentales del imputado y de las víctimas, garantizando de manera cabal sus derechos. El debate en el Pleno respecto a la admisibilidad del Recurso Primera posición Se aplica el artículo 423°, inciso 3 del Código Procesal Penal para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de interpretación sistemática, la aplicación de los principios generales del Título Preliminar del Código, en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia. Segunda posición No debe aplicarse extensivamente lo prescrito para las audiencias de apelación de sentencia, no siendo aplicables las reglas de inter pretación general del Título Preliminar del Código Procesal Penal allí donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo previsto para las audiencias de apelación de autos no sólo omite intencionalmente la obligatoriedad del procesado recurrente, sino que expresamente señala que a dicha audiencia concurrirán los sujetos procesales que lo estimen conveniente, ello según el amparo del principio de legali dad. 397


Respecto a esta última posición cabe señalar algunas precisiones: i. Si bien el Art. 420. 5o del Código Procesal Penal señala (527) que a la audiencia de apelación de autos podrán concurrir las partes que lo estimen convenientes, también señala que después de dar cuenta de la resolución recurrida y sus fundamentos, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. Entonces, a pesar que el Nuevo Código Procesal Pe nal no ha establecido una sanción ante la insistencia de la parte recurrente, creemos- en salvaguarda de los principios de inme diación, oralidad y contradicción, que adopta el nuevo sistema acusatorio- en la obligatoriedad de la asistencia de la defensa del recurrente a la audiencia de apelación de auto, y en consecuencia, ante la inconcurrencia de éste, en la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto. Queremos insistir en este punto, pues una de la formas de que el sistema del nuevo código procesal pe nal funcione y sea eficaz es dejando de lado las malas prácticas del viejo sistema inquisitivo donde la convicción del juzgador se alcanzaba a través de la lectura y revisión del expediente judi cial. Ahora se ha producido un cambio del sistema inquisitivo al acusatorio, que si antes era importante el expediente ahora es la audiencia que se encuentra investida con ciertos principios como la oralidad y publicidad, donde la información es de primera ca lidad siempre que se haya respetado estas garantías. ii. Una segunda crítica adoptada por la segunda posición en el Ple no Regional de Arequipa fue que de aceptarse la inadmisibilidad del recurso de apelación para el caso de autos cuando la parte recurrente no asiste a la audiencia se estaría violando el prin cipio de legalidad, pues el Código Procesal Penal no establece de manera expresa tal sanción. Sin embargo, los operadores ju diciales que afirman esta posición olvidan que el nuevo sistema acusatorio impone la carga, inherente a su naturaleza, de que las (527)

Art. 420.5° del Nuevo Código Procesal Penal: 5. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá la última palabra.

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sentencias y autos que pongan fin al proceso se resuelvan previa audiencia(528). Por lo tanto, no existiría tal vulneración al princi pio de legalidad procesal o proceso determinado. iii. Finalmente, respecto a la afectación del principio de la doble ins tancia cabe invocar el mismo argumento que en el párrafo ante rior, así exigirse a la parte impugnante la obligación que asista a la audiencia de apelación para que fundamente su recurso no restringe tal derecho, pues esa es la lógica del nuevo modelo pro cesal penal, que el tribunal resuelva con información de alta ca lidad que sólo será posible obtenerla si se pasa por los principios de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad. De las razones expuestas se concluye, que si se aceptara que el Tri bunal o la Sala aceptaran el recurso de apelación y se resolviera a pesar de la inconcurrencia de la parte recurrente se estaría adoptando el método usado por el anterior Código de Procedimientos Penales; pues se resolvería en base a la lectura del expediente, en consecuencia se produciría un gran retroceso en la implementación del Nuevo Código Procesal Penal, pues significaría sacrificar la oralidad del nuevo modelo acusatorio por la escrituralidad del antiguo modelo inquisitivo. En ese sentido, que el Tribunal declare inadmisible el recurso de apelación de auto por la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de impugnación es cumplir con el proceso predeterminado por el Nuevo Sistema Acusatorio Adversarial; es decir, con el principio de legalidad y no más bien vulnerarlo como han señalado algunos operadores judiciales, pues el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad e instaura el sistema de audiencias(529) como el instrumento a través del cual el juez resolverá al canzando la convicción requerida después de haber obtenido información de alta de calidad. Además, si el Tribunal permitiera que los recursos sean resueltos a pesar de la inconcurrencia de la parte recurrente se estaría consintiendo y fomentando impugnaciones maliciosas que sólo buscan retrasar el proceso, (528) (529)

BURGOS MARINO, Víctor. Las Nuevas y Buenas Prácticas en el Proceso de Implementación del NCPP y la Contrarreforma, (en línea) http.//www.incipp.org.pe/ En ese sentido, se entiende a la audiencia como el lugar donde se concretiza el principio de oralidad recogido por e! Nuevo Sistema Acusatorio del Nuevo Código Procesal Penal.

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y son productos de conductas negligentes de abogados y fiscales que no asisten a la audiencia(530). Finalmente, cabe rescatar que no es del todo cierto que el Nuevo Có digo Procesal Penal no regule entre sus preceptos la facultad de declarar inadmisible el recurso de apelación de auto por parte del Tribunal ante la inasistencia de la parte recurrente. Así, el artículo 420° cuando regula el trámite de apelación de autos señala en su inciso 4. que "el auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de re posición, que se tramitará conforme al artículo 415°", lo que concordado con el artículo inc. 5 del mismo artículo "... se oirá al abogado del recu rrente... " De ahí que, la parte recurrente que por algún motivo justificado no pudo asistir a la audiencia de apelación de autos conserva aún su dere cho de interponer recurso de reposición, y solicitar en ese sentido, nueva audiencia y poder ejercer su derecho de defensa. 8.3. El recurso de queja de derecho Es un recurso de carácter residual pues está íntimamente relacionado con la admisión o no de un recurso devolutivo - apelación o casación-. Así, el recurrente para poder ejercitar la queja, tiene que primero haber inter. puesto un medio impugnativo y éste tiene que habérsele denegado. Sólo en ese momento, el recurrente tiene expedito su derecho para solicitar al Juez a quem, que ordene al Juez a quo que admita el medio impugnatorio antes denegado. 8.3.1. Ámbito de aplicación Son los ámbitos de aplicación de este recurso: a.

La resolución del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara inadmisible el recurso de apelación (Art. 437°.2 del NCPP)

(530) En el mismo sentido, el Nuevo Código Procesal Penal sanciona las conductas dilatadoras del proceso, con el pago de las costas al vencido. Incluso señala, en su Art. 497° que si se han existido razones fundadas para interponer el recurso el Tribunal podrá eximirlo del pago de las costas procesales.

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b.

La resolución del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara in admisible el recurso de casación, según su competencia (Art. 437°.3 del NCPP) 8.3.2. Interposición y plazo

Se interpone ante el órgano superior del que denegó el recurso en el plazo de 3 días de notificado del auto que deniega el recurso de apelación o de casación. En el escrito de interposición se precisará el motivo y la norma jurí dica vulnerada; anexando: La resolución que se pretende recurrir y, en su caso, lo referente a su tramitación. El escrito en que se recurre. La resolución denegatoria. Respecto al plazo, se aplicará supletoriamente lo determinado por el Art. 403° del Código Procesal Civil, que dispone que: "Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el recurrente puede solicitar al Juez que denegó el recurso, dentro del plazo de 3 días, que su escrito de queja y anexos sean remitidos por conducto oficial y que el Juez remitirá al superior el cuaderno de queja dentro del segundo día hábil bajo responsabilidad". 8.3.3. Examen del recurso de queja El órgano competente, decidirá, sin trámite alguno: Su inadmisibilidad o admisibilidad. Si la admite, también decidirá declararla fundada o infundada. Si el Juez a quem, considera necesarios otra documentación requeri rá por cualquier medio adecuado al Juez a quo estos. Ahora bien, el Juez tiene las siguientes posibilidades: Se concede el recurso ordenando al Juez a quo que envíe el expe diente o ejecute lo que corresponda y se notifica a las partes.

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Si se declara infundada (Art. 438° 5 del NCPP): Se comunica la decisión a todos los sujetos procesales. 8.4. El recurso de casación 8.4.1. Defin ición Se puede definir al recurso de casación como aquel medio impugnatorio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema, de na turaleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las causas o motivos susceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria dirigida a una función específica. La existencia de la casación sólo puede entenderse en el sentido que ésta descanse sobre la base de la existencia de otros medios de impug nación ordinarios [apelación], lo contrario sería desconocer la naturaleza extraordinaria de éste recurso subvirtiendo su función y contenido, sin lograr con ello satisfacer el mandato establecido en el artículo 14°.5 del PIDCP(531). A pesar de ello, en algunos países, por ejemplo España(53?), el (531)

MAIER, en sentido contrario, menciona que, "... el recurso de Casación... satisface en prin cipio la necesidad básica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a él ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a "ordinarizarlo" y a ampliar su objeto...". (El subrayado es nuestro. Esta "ordinarización", solo se vería limitada por el hecho del quién sería el único sujeto legitimado para interponer este recurso, en su opinión: El condenado, mencionando que " ... esta es la única manera de acoger los argumentos políticos que fundan la reducción del recurso contra la sentencia, la economía de medios y la razón práctica frente a recursos judiciales limitados, esto es, la única manera de efectuar una discriminación racional sin atacar sustancialmente la garantía de igualdad ante la ley ...". MAIER, Julio B. Ob. Cit. p. 721 y siguientes.

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VECINA SIFUENTES, en sentido critico señala: "... compartimos sin ningún género de dudas la necesidad de que en materia penal exista un derecho al recurso a favor del condenado pero cuestionamos con firmeza la oportunidad de satisfacerlo en los procesos por delitos graves mediante el recurso de casación ya que ... esa es la peor de las alternativas posi bles...", agregando que si solo se instrumenta la casación como medio impugnatorio, se produce una discriminación, precisando que esta "... no deriva de haber empleado en la sistematización de los recursos un criterio cuantitativo, pues no es irrazonable tratar de forma distinta los delitos graves de los menos graves o de las faltas, sino de haberlo hecho sobre la base de un sistema antigarantista, impropio de un Estado Constitucional de De recho, que aconsejaría ir disminuyendo las posibilidades procesales de defensa a medida

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sistema de medios impugnatorios [en el caso de delitos graves] solo des cansa en el recurso de casación con todas las limitaciones a su acceso que sobre éste existen. 8.4.2. Naturaleza jurídica Como ya se señaló, el recurso de casación posee naturaleza extraordinaria(533) la misma que radica en el carácter tasado de los motivos o cau sas de interposición y la limitación del conocimiento del Tribunal. Es de cir, sólo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su naturaleza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios ordina rios (apelación), cumpliendo de esta manera con el mandato establecido en el artículo 14° inciso 5(534) del Pacto de New York(535). Tiene también efecto devolutivo, toda vez que se traslada la compe tencia funcional de un Órgano Superior al Órgano Supremo. Y un efecto no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisión im pugnada, a diferencia de nuestra Casación Civil que sí tiene tal efecto. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa sólo uno de los imputados interpone el recurso y éste es beneficioso para los demás sus efectos de anulación se extienden hacia ellos.

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que el delito perseguido vaya siendo más grave ..." VECINA SIFUENTES, Javier. La Casación Penal. El Modelo Español. Madrid. Tecnos. 2003. p. 146 y ss. Es el único recurso extraordinario previsto en el Código Procesal Penal del 2004. El que en su tenor literal expresa: 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Art. 14° inciso 5 del Pacto Internacio nal de los Derechos Civiles y Políticos. MAIER, en sentido contrario, menciona que, "... el recurso de Casación... satisface en prin cipio la necesidad básica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a él ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a "ordinarizarlo" y a ampliar su objeto...". Esta "ordinarizaciórí', solo se veria limitada por el hecho del quién sería el único sujeto legitimado para interponer este recurso, en su opinión: El condenado, mencionando que '* ... esta es la única manera de acoger los argumentos políticos que fundan la reducción del recurso contra la sentencia, la economía de medios y la razón práctica frente a recursos judiciales limitados, esto es, la única manera de efectuar una discriminación racional sin atacar sustancialmente la garantía de igualdad ante la ley ...". MAIER, Julio. Derecho Pro cesal Penal. T. 1. Ob. Cit. pp. 721 y siguientes.

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A nivel de competencia funcional, su conocimiento es de exclusivi dad de la Corte Suprema, como órgano supremo de la jurisdicción'536'. Es importante señalar que el recurso de casación obra por imperio de la Cons titución y su examen versa sólo sobre la cuestión jurídica de la sentencia, distinguiéndose así de los demás recursos. Cabe apreciar que no existe recurso alguno en contra de la sentencia casatoria. 8.4.3.

Funciones

En torno a las funciones que cumple la casación en el sistema de re cursos y medios impugnatorios, en el desarrollo de la doctrina han surgido diversas posiciones. La primera y más antigua es la que señala que la casación cumple una función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda del ordenamiento jurídico en un sentido formal'537', es decir, "solo bastaba la ley"(538), la segunda posición también señala que la casación tenía una función de uniformidad de la jurisprudencia, procurando la unidad del derecho penal a nivel interpretativo'539' y por último, se dice que la casa ción cumple una función de tutela del interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, con la finalidad que sean anuladas'540'. Aunado a ello es de destacar una fun(536) (537)

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Tal como señala el artículo 141° de la Constitución Política del Perú, corresponde a la Corte Suprema fallar en casación o en última instancia. Sobre este punto acota SAN MARTÍN que "...la casación tiene unafinalidaddefensora del ius constituciones, del ordenamiento jurídico..." SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Proce sal Penal, T.II. Editorial Grijley, Lima. 2003. p. 992. DE LA RÚA, Fernando. La Casación Penal. Ediciones De palma. Buenos Aires. 1994. p. 10. En ese sentido se pronuncia VECINA SIFUENTES cuando señala que ésta [unidad del derecho penal a nivel interpretativo] "...constituye, por tanto, la función prioritaria de la casación en la actualidad y la que desde su implantación ha dotado a la misma de una trascenden cia de la que carecen el resto de recursos... aún cuando en materia penal dicha función se realice dentro de un marco jurídico más estricto...". VECINA SIFUENTES, Javier. La Casación Penal. El Modelo Español. Editorial Tecnos, Madrid 2003. p. 128.

(540) Así en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia SÁNCHEZ VELARDE cuan do sostiene que la casación cumple una "... doble función: [...] b) de tutela del interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales...". Cabe precisar que el mencionado autor, incluye dentro de la función nomofiláctica las dos funciones a las que hacemos referencia en el presente estudio y le asigna una función más que es conocida como el derecho al doble examen; la cual consideramos no pertenece estrictamente a la casación, sino a todo el sistema

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ción parciaria(m y de cumplimiento de las garantías constitucionales en el procedimiento y enjuiciamiento penal'542' bajo la vigencia del ius constitutione. Concluimos señalando que la casación tiene una finalidad de uni formidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurídica y man teniendo vigente el principio de igualdad en la aplicación de la ley y una función nomofiláctica, garantizando la legalidad; sin embargo, la primera es la función primordial de la casación, pues para que se cumpla la segun da no es necesario la preexistencia de un Tribunal de casación1543', es decir, otros recursos ordinarios pueden salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclu sivamente a este tribunal. 8.4.4. Ámbito de aplicación: resoluciones recurribles en casación Cuando señalamos que la casación era un recurso extraordinario, nos referíamos también a que no procede contra cualquier resolución. En efecto el nuevo código procesal penal sólo articula el citado recurso para las sentencias y autos definitivos, es decir autos de sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena, o deniede medios impugnatorios; que se pronuncia sobre el juicio de hecho y de derecho ya que se configuraría en un ordenamiento jurídico en el cual la Casación sea el único medio ¡mpugnatorio con el que cuentan las partes para lograr la revisión de la reso lución que los perjudica, como sería el caso del ordenamiento jurídico Español. Pero en nuestro sistema procesal no es posible asignarle esa exclusiva finalidad a la casa ción porque contamos con medios impugnatorios de naturaleza ordinaria. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit., p. 695.

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Al respecto CORTÉS DOMÍNGUEZ señala: se destaca la función parciaria del recurso de ca sación, como una impugnación al servicio de las partes procesales y, en consecuencia, como remedio eficaz para la protección de los derechos e intereses de las partes, en CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 1997. p. 668. GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Vol. 7, Editorial Bosch, Barcelona 2000. En igual sentido se pronuncia DOIG DÍAZ, cuando señala que se debe "garantizar una se gunda instancia penal que se encargue de tutelar el interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su de recho al recurso; y 2. Configurar una casación, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico...". DOIG DÍAZ, Yolanda. "El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación". En Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal Peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2004. p. 195.

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guen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, necesa riamente dictados por las Salas Penales Superiores en apelación(544). Es necesario señalar que en el caso de las sentencias, sólo son recu rribles si en segunda instancia el órgano judicial superior resolvió confir mando o revocando el pronunciamiento de la primera instancia. Aunado a ello, se limita aun más las resoluciones recurribles, pues si se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias que impon gan una pena privativa de libertad, el delito imputado más grave debe tener una pena conminada no menor de 6 años(545), en los casos de sentencias que impongan medidas de seguridad ésta debe ser la de internación y si el objeto de la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, se establece que el monto fijado debe ser superior a 50 unidades de referencia procesal (URP)<546) o no pueda ser valorado económicamente. Es importante resaltar que el artículo 427° inciso 4, establece que excepcionalmente, será procedente el recurso de casación, cuando no se presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarro llo de la doctrina jurisprudencial. En correlación con la posición adoptada en el Código respecto a las funciones que cumple el recurso(547). El legislador ha previsto estrictamente 4 causales: constitucional, sustancial, procesal y jurisprudencial, señalándolos taxativamente en el artículo 429° del Nuevo Código Procesal Penal, los cuales hemos ordenado de acuerdo a la legislación comparada: (544)

Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de casación que se haya agotado previamente el doble grado de jurisdicción, en concordancia con el Art. 141° de la Constitución Política Nacional, que señala que la Corte Suprema fallará en casación o en última instancia, y lo último presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Supre ma, no existe recurso de casación alguno. Un ejemplo de ello es el caso de los llamados "aforados". (545) A diferencia de ahora el Código Procesal Penal de 1991 establecía que el extremo mínimo de la pena debía ser 4 años. (546) Según la regulación vigente para el año 2007, la cantidad tendría que ser 17 250 nuevos soles. (547) Conforme se señalo en el ítem anterior, el Código, considera que la casación, aparte de cum plir una función nomofi láctica, cumple una función de uniformidad de la jurisprudencia, es decir vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta aplicación de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplicación de la ley y la seguridad jurídica.

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Io 2o

3o

(548) (549)

(550) (551)

Infracción de preceptos Constitucionales (Casación Constitucional), Contravención o vulneración de las normas Constitucionales. Quebrantamiento de la forma (Casación Procesal o Formal), por in observancia^4^ de normas legales de carácter procesal que se en cuentren sancionadas con nulidad. Bajo esta causal se encuentran los vicios de actividad, por defecto de tramitación en el procedimiento. La forma más común es el error in procedendo por inobservancia de normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma, sino sobre la que determine una forma procesal(U9> de acatamiento imperativo. Infracción a la ley (Casación Sustancial).- La hipótesis captada bajo este supuesto es que se deje de lado la aplicación de la norma perti nente o se de una interpretación desacertada o errónea, denominán dose a éstos vicios in iudicando. Las formas más comunes donde se efectiviza este supuesto son cuando se presenta: 1) falta de aplicación de la norma jurídica co rrespondiente al caso, 2) aplicación de una norma a una hipótesis no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o trasgresión a la norma; 4) en general, todos los errores de derecho que constituyan el desconocimiento de una norma jurídica en su alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, sobre su validez o sobre su significado(550). Asimismo las posiciones de la doctrina respecto al concepto de infracción de ley son diversas(551). La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicación de la norma jurídica, no se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisión de cumplirla. La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende: el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores y posteriores, etc. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, T.V. Ob. Cit. p. 442. Pues en otro sentido Fernando DE LA RÚA, citando a ELIO FAZZALARI (// giudizio civili di cassazioni, Milano, 1960, p. 74), afirma que la fórmula también puede comprender: a) el error acerca de la existencia de la norma, b) el error en la interpretación de la norma, c) el error en la aplicación, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma, d) el error en la deducción de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretación y la subsunción del hecho, se proclaman consecuencias no correspon dientes con la norma interpretada. DE LA RÚA, Fernando. La Casación Penal. Ob. Cit. p. 37. Asimismo CALAMANDREI señala que... "la violación de la ley se presenta cuando el juez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor,

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4o

Nuestro código Procesal, en su artículo 429° incisos 3 y 7 prevé estos motivos rotulándolos como inaplicación, indebida aplicación o erró nea interpretación del derecho sustantivo'552' aplicado. Otro supuesto que se acoge a la infracción de la ley es cuando se afecta a los hechos por la falta de lógica en la motivadón(553), es decir, el error en la apreciación de la prueba. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial.- Establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional'554'. Cuando un juez resuelve con tradiciendo lo estipulado o señalado por la doctrina jurisprudencial. 8.4.5. Trámite del recurso

El plazo de interposición es de 10 días que se contarán a partir de la notificación de la sentencia a recurrir'555'. Se interpone ante la Sala Penal Superior quien sólo podrá declararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por sujeto no legiti mado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite, cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no está amparada en ninguna de las causales previamente estudiadas. o considera como norma jurídica una que ya no está o que no ha estado nunca vigente. CALAMANDREI, Piero; La Casación Civil, Vol. I. Ob. Cit. p. 39. (552) En cuanto al concepto de ley sustantiva, este comprende todo cuanto al juzgador ha asu mido jurídicamente con respecto a la cuestión de fondo en la sentencia, quedando exclui das las normas procesales. (553) En sentido contrario SAN MARTÍN CASTRO, sostiene que los vicios por ilogicidad de la moti vación se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. SAN MARTÍN CASTRO, César; En conferencia del Diplomado "El Nuevo Código Procesal Penal y Litigación Oral, a través de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad", organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, realizada el día 15 de Setiembre del 2007. (554) En el Código Procesal Penal de 1991, esta causal no se encontraba regulada. (555) El escrito que contenga el recurso de casación debe estar debidamente fundamentado, precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o erró neamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal que sustente su pretensión, y, c) precisar cuál es la aplicación que se pretende. Solo en el caso que sea procedente- excepcionalmente- el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se deberá aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desa rrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden.

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Admitido el recurso de casación por la Sala Superior, se notificará a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima dentro del déci mo día siguiente a la notificación, de lo contrario se le considerará notifi cada el mismo día que se emitió la resolución. Elevados los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el plazo de 10 días. Acto seguido, mediante auto, se decidirá acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del recurso planteado, si está bien concedido se procederá a conocer el fondo del mismo, esta resolución se expedirá en el plazo de 20 días con 3 votos conformes. La Corte Suprema podrá declarar la inadmisibilidad total o parcial del recurso de casación, además de los casos señalados en los párrafos precedentes, cuando: a.

b. c. d.

Se refiere a resoluciones no impugnables en casación, autos que no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al objeto procesal. Cuando el recurrente haya consentido la resolución impugnada en primera instancia y la segunda instancia la confirma, Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación y finalmente. Cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, finalmente, es decir, no se haya dado una correcta motivación indicando separada mente la causal invocada, citando los preceptos legales que considere erróneamente aplicados e inobservados, precisando los fundamentos legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente devendrá la inadmisibilidad del recurso. Como en la Casación N° 02-2007 de Huaura, donde la Corte Supre ma señala; Segundo Considerando:... que si bien se cumple el presupuesto ob jetivo del recurso pues la resolución recurrida está comprendida en el literal b) del apartado dos del artículo 427° del citado código; al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestionó la sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa absolutoria, no se satisface 409


el presupuesto formal de motivación (...) que en el presente caso, el recurrente se limita a indicar que no se llevó un debido y correcto procedimiento y que se vulneró dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defensa (...) que aún cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es la causal de infracción de precepto constitucional de carácter procesal, reconocido en el inciso 1 del articulo 429° del nuevo código procesal penal, no ha expuesto el fundamento específico en función a sus alcances normativos prede terminados; que no sólo no indicó nada en particular respecto a la infracción al derecho o garantía de defensa procesal, sino que, res pecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia, no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional: en vía casatoriay más bien, confundiendo los alcances de la casación, preten de que este Supremo Tribunal realice un análisis independiente de los medios de prueba personales, confundiendo juicio de suficiencia con el análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación; que en tal virtud, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de con tenido casacional. En consecuencia se declaró inadmisible el recurso, pues si no se pre cisa la pretensión impugnativa, es imposible que la Corte Suprema se pronuncie sobre el fondo. e.

Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modificar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido. Luego de ello el expediente quedará en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de 10 días, plazo en el cual podrán presentar alegatos ampliatorios*55"0. Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la audiencia de casación con citación de las partes aperso nadas.

(556)

Auto de Calificación del Recurso de Casación; Casación N° 02-2007, Sala Penal Perma nente. Huaura. 05 de julio del 2007. En ellos no puede incorporarse más motivos de los ya establecidos, más si puede incorpo rarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.

(557)

410


La Audiencia de Casación se realizará con la presencia de los que asistan, pero si la parte recurrente no asiste, de manera injustifica da, se declarará inadmisible la casación interpuesta.

La audiencia de casación transcurre de la siguiente forma: a) insta lación de la audiencia, b) alegatos, siendo en primer orden el recurrente o si son varios los sujetos apelantes el orden será el establecido para el juz gamiento. Si asiste el acusado se le otorgará el uso de la palabra en último término. La Corte Suprema emitirá Sentencia Casatoria en el plazo de 20 días, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casación, bastando para resolver 4 votos conformes. La Corte Suprema sólo tiene competencia para conocer: a) acerca de las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso, b) sobre los errores jurídicos que contenga la resolución impugnada, sujetándose plenamente a los hechos considerados probados y establecidos en la resolución materia de casación, teniendo en cuenta que los errores jurídicos que no influyeron en la parte dispositiva, no causan nulidad, la Sala procederá a corregirlos. Si la sentencia casatoria declara fundada la casación, podrá declarar a) casar sin reenvío la sentencia recurrida y emitir nueva decisión convir tiéndose en Tribunal de Mérito, o, b) casar con reenvío la sentencia recu rrida para que se emita nueva decisión si es necesario la realización de un nuevo debate, indicando el Juez o la Sala competente y acto que debe renovarse. El juicio rescindente o rescisorio dependerá del caso concre to, sin embargo, generalmente la casación sustancial no requiere reenvío contrario a ella, es la casación formal la que mayoritariamente sí lo exige. Asimismo de acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los términos que más adelante detallaremos. Los efectos de la sentencia casatoria, podrá ser una anulación total o parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinará en el extremo resolu tivo qué partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Contra la sentencia casatoria sin reenvío y la sentencia dictada por el órgano compe tente debido a una sentencia casatoria con reenvío no procede recurso al-

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guno, salvo si se refiere a causales distintas a las resueltas por la sentencia casatoria o la acción de revisión. A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del re curso de casación acorde con su principal finalidad, el legislador del 2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial. Así tenemos que en la sentencia casatoria también se po drá decidir, de oficio o a pedido del Ministerio Público: a) que lo resuelto constituya doctrina jurisprudencial vinculante para jueces o salas de todas las instancias, que permanecerá hasta que otra decisión expresa del mismo órgano la modifique, o b) si existe más de una Sala Suprema o más vocales, se convocará a pleno casatorio, sin intervención de las partes y la decisión adoptada no los perjudicará, o c) Si otras Salas o Vocales Supremos, re suelven con otros criterios, de oficio o a pedido del Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo, se reunirán en pleno casatorio, en su caso, con presencia del Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo. En todo caso, la doctrina jurisprudencial que se establezca deberá ser publicada en el diario oficial. Asimismo, en el NCPP 2004, se establece que los jueces de otras ins tancias no se pueden apartar de la decisión adoptada por la Corte Suprema, constituyendo, incluso, motivo o causal de casación(558).

(558)

En sentido contrario tenemos a VECINA SIFUENTES, quien se pronuncia en sentido critico contra esta postura al señalar que ésta supondría una injerencia en ei actual estatuto ju rídico de los jueces y magistrados, que podría afectar su independencia... [y] porque la función unificadora de la jurisprudencia que se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante una técnica mucho menos gravosa: la del preceden te persuasivo, el señala que"... el éxito de la función uniformadora no depende ya de la "autoridad jerárquica" del tribunal de casación- que limita sus efectos al caso decididosino de la efectiva asunción de su jurisprudencia por los jueces y tribunales de todas las instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrínseca capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la magistratura por lo autorizado de las mismas, más que por la autoridad del órgano del cual provienen...". VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. Cit. p. 136 y ss.

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8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de ¡a Corte Suprema en la sentencia casatoria N° 01-2007 A.

De la admisión del Recurso

i)

Antecedentes Con fecha 17 de mayo del 2007 la Corte Suprema emite el primer auto de calificación del recurso de casación^59), en virtud al reque rimiento efectuado por la titular del Ministerio Público, sobre la re solución que declara improcedente el pedido de prisión preventiva, solicitado con antelación, invocando las causales previstas en el artí culo 429° incisos 3 y 4, que son: 3o Infracción de ley; y 4o Manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido. Es de señalar que el juicio de admisibilidad del recurso tiene por ob jeto decidir si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, rigiéndose en concordancia con los artículos 428° y 430° primer apartado del Nuevo Código Procesal Penal.

ii)

Pronunciamiento El Supremo Tribunal se pronunció respecto al primer punto, señalan do que la resolución materia de alzada no es una resolución impug nable en casación, toda vez que un auto expedido en apelación por la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva personal, no se trata de una resolución que ponga fin al procedimien to penal y por ende tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal. Asimismo, no corresponde la causal sobre infracción de ley, prevista en el artículo 429°, inciso 3 del citado Código, porque la impugna ción no está enderezada a cuestionar una errónea interpretación de la ley penal material, causante de anulación judicial, sino más bien a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre prisión preventiva.

559)

Auto que tiene porfinalidaddecidir si el recurso de casación está bien concedido y si pro cede conocer el fondo del mismo, realizando un examen que versa sobre el cumplimiento de lo estipulado en el artículo 428° del código procesal del 2004.

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Sobre este punto es correcto señalar que coincidimos con la opinión del Supremo Tribunal toda vez que la infracción de ley, tal y como se señaló en el capitulo anterior, viene referida a la infracción de un precepto penal sustantivo, entendiéndose por ley penal sustantiva a la que regula el fondo del asunto cuestionado, es decir, es la regla conforme a la cual el juez debe resolver la cuestión propuesta por las partes para su pronunciamiento, son las normas generales y abstrac tas que regulan y establecen derechos y obligaciones y no las que determinan la forma de hacerlos valer ante los tribunales(560). Por ejemplo tiene carácter sustantivo todo lo relativo a la punibilidad de los delitos, circunstancias agravantes, calificantes, atenuantes, o relativas a las penas y efectos penales, comprendiendo a su vez las normas no penales aplicables al caso concreto(56,). En el presente caso se alega la vulneración de los preceptos que regu lan \aprisiónpreventiva, estando presente un vicio de actividad erro res in procedendo, específicamente por un vicio del procedimiento, pues se ha inobservado el rito establecido para llegar a la decisión, en consecuencia, el canal correcto a invocar es la inobservancia de una norma procesal penal, pues la institución en análisis es de carácter eminentemente procesal, toda vez que versa sobre la imposición de una medida coercitiva. Respecto del segundo motivo invocado, manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido, se pronuncia el Supremo Tribunal que esa causal, sólo procede respecto de la valoración de la prueba, pues es un control externo de la exigencia de motivación racional de la prueba, es decir, su finalidad es controlar el sentido lógico median te el cual el juez arribo a la decisión, por lo que no cabe extenderla al examen de las normas jurídico procesales, a cuyo efecto el cauce idóneo es el de "indebida aplicación, errónea interpretación o una falta de aplicación" de la norma procesal. (560) (561)

DE LA RÚA Fernando, La Casación Penal, Ob. Cit. p. 44, citando a la S.T.J. Cba.; "Com. y Just", I. 26. Francisco D' ALBORA, Código Procesal Penal de la Nación, Ed. Abeledo - Perrot, 1993, Tomo IV. p. 466 (Cit.) DE LA RÚA, Fernando; sostiene; "Ley sustantiva es tanto la que describe las conductas ilícitas y las reprime con pena, como la ley civil en cuanto ordena la restitución de la cosa obtenida mediante la comisión del delito, el resarcimiento de los daños materiales y la reparación de agravio moral que ocasione (...).

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Por los motivos expuestos, la Corte Suprema pudo inadmitir el re curso planteado, no obstante, haciendo uso de la facultad que le con cede el apartado 4 del artículo 427° del citado Código, que le permite excepcional mente admitir el recurso cuando la Corte Suprema, discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctri na jurisprudencial<562), lo admitió a trámite. Justificándose en la importancia de fijar un criterio interpretativo de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detención - como medida provisionalísima - y la prisión preventiva - como medida provisional más estable -, ambas de marcada relevancia constitucional al estar implicado el derecho a la libertad personal. Precisando que la causal correcta es la inobser vancia de las normas procesales. iii)

De la teoría de la Voluntad Impugnativa. El Tribunal Supremo, admite a trámite el recurso, asumiendo la doc trina de la "voluntad impugnativa", que permite resolver cuestiones no planteadas expresamente o planteadas por un cauce inadecuado, pero que se entiendan comprendidas tácitamente en la impugnación formulada en atención al contenido fundamentado y a la pretensión hecha valer por el recurso, mitigando así su rigorismo(563), sin desco nocer el carácter extraordinario del recurso. Como sostiene GIMENO SENDRA, la limitación de conocimiento del Tribunal a las cuestiones estrictamente planteadas por el recurrente se quiebran a través de la doctrina de la voluntad impugnativa(554). Un ejemplo de esta orientación lo encontramos en diversas Senten cias del Tribunal de Casación Español: la Sentencia 1397/98 de 11 de noviembre de 1998, que sostiene: viene reconociéndose reitera damente por esta Sala 2° la posibilidad de ampliar el ámbito casacional si la voluntad impugnativa implícita en el recurso autoriza a examinar y enjuiciar cuestiones trascendentes que, aunque no se

(562)

En correlación con la función de uniformidad de la jurisprudencia, adoptada por el legis lador del 2004. GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Ob. Cit. p. 198. Ibídem. p. 199.

(563) (564)

415


hayan reseñado expresamente, están inmersas en el contexto de los derechos fundamentales (.../5ñS). En el mismo sentido la Sentencia N° 29/1999, del 23 de enero de 1999, que señala textualmente: "nos quedan por examinar las po sibilidades que nos abre la voluntad impugnativa del recurrente. Encauza suposición, de manera inadecuada, por la vía de quebran tamiento deforma, pero no deja deponer de manifiesto su oposición a la sentencia que recurre. Ello nos lleva a considerar, como apunta el Ministerio Fiscal, la posibilidad de reconducir la oposición a la sentencia por la vía de la infracción de ley"(566>. Es de destacar que la adopción por el Supremo Tribunal de la doc trina de la voluntad impugnativa es un avance novedoso al sistema de los recursos, coadyuvando a un completo proceso de reforma, garantizando la función parciaria de la casación. B.

De la Sentencia de Casación

El único motivo de casación admitido es la inobservancia de normas procesales, es decir, estamos ante la presencia de la llamada "casación for mal" o por "quebrantamiento de forma", centrada en revisar si el órgano superior cumplió(567) o no con las normas jurídicas que rigen el procedi miento o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan en función a la pretensión y resistencia de las partes. Por que, frente a las normas de derecho procesal, el Juez está en po sición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso(568).

(565) (566) (567)

(568)

Ibídem. p. 198. Ibídem. Esto en razón a que frente a las normas de derecho procesal, el Juez está en posición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso. Su misión, más que declarar el derecho es cumplirlo En el mismo sentido Fernando DE LA RÚA sostiene: "... el Tribunal de Casación no tendrá ya que examinar si el juez de mérito aplicó correctamente el derecho a los hechos, sino comprobar si cumplió e hizo cumplir los preceptos jurídicos reguladores de la activi dad".DE LA RÚA, Fernando; La Casación Penal. Ob. Cit. p. 69.

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Por ello, los actos del proceso constituyen aquí el thema deccidendum(S69>, respecto de lo cual se ha de comprobar si es verdad que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas la actividad procesal. i)

Fundamentos La Fiscal recurrente sostiene que: Io No es necesario para requerir prisión preventiva que antes se haya solicitado y obtenido mandato de detención preliminar; o 2 Los presupuestos materiales del pedido de prisión preventiva no incorporan la necesidad que el imputado esté presente o haya sido previamente detenido; y o 3 Lo único consustancial a la audiencia es que se garantice el de recho de defensa. Por el contrario el Tribunal Superior resolvió sustentándose en que: Io Para que se requiera prisión preventiva por primera vez es ne cesario que el imputado esté detenido por la Policía mediando flagrancia o por orden de detención preliminar del Juez; 2o La audiencia de prisión preventiva se debe celebrar con la concu rrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y de su defensor. o 3 Si bien el art. 271 inciso 2 del NCPP establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia será repre sentado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condición negarse a concurrir a la audiencia. En consecuencia para casar o no, se tendrá en cuenta: I o Que la Fiscal había iniciado las diligencias preliminares a raíz de un secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufrió la menor R.K.R.O, comprendiendo a Jimmy Cavero Ramírez, el presunto agresor y a Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cavero Ramírez

(569)

CALAMANDREI, Piero; La Casación, Ob. Cit. p. 82.

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por proporcionar versiones falsas sobre su paradero con la finali dad de confundir a la justicia. 2° Para ello la Fiscal habría solicitado la medida de detención preli minar contra los tres imputados, concediéndola el Juez respecto de Jimmy Cavero Ramírez, lo cual no se hizo efectivo, al punto que el encausado se encuentra en Argentina. o 3 Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dictó la Disposición de Formalización y Continuación de la investigación preparatoria contra los tres inculpados, requiriendo después el mandado de prisión preventiva y finalmente, formuló acusación contra los tres. o 4 En la Audiencia de prisión preventiva, en Primera Instancia no asistieron los encausados, pero sí los abogados de su elección. En la audiencia de apelación asistieron las encausadas por delito de falsedad enjuicio, el abogado defensor de oficio del imputado Jimmy Cavero Ramírez y la abogada de confianza de las otras dos inculpadas. En ambas audiencias el debate se centro en la posibilidad legal de solicitar la prisión preventiva y en el debido y oportuno emplazamiento de las dos encausadas. Por tanto el objeto procesal del recurso de casación es la procedencia del mandato de prisión preventiva. ii)

Pronunciamiento del Supremo Tribunal: Desarrollo de las Institu ciones de Detención Preliminar y Prisión Preventiva. En la sentencia analizada la Corte Suprema desarrolla las institu ciones de las medidas de coerción personal (detención preliminar y prisión preventiva), sosteniendo: Que, no constituye presupuesto material de la prisión preventiva, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de de tención. Exigiéndose sólo que esta medida provisional tenga lugar en los ám bitos de una investigación preparatoria formal, es decir, que se haya dictado la formalización y continuación de la investigación prepara toria a que hace referencia el artículo 336° del código procesal. Por consiguiente el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones 418


procesales. Pudiendo estar detenido policialmente, en flagrancia de lictiva, por arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial. Asimismo puede encontrarse en la situación de no habido o sin me dida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicitó ante el Juez de la investigación preparatoria, sea por la razón que fuere. Asimismo, NO es imprescindible para decretar la prisión preventiva y condición para su imposición, que previamente se haya dictado y ejecutado la medida de detención, de suerte que si ésta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desestimó, es posible solicitar aquélla y concederla. La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima - caracterizada por su brevedad y su limitación temporal - de natu raleza estrictamente cautelar - evita la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia - y dispuesta por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables, no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva. La prisión preventiva, es una medida coercitiva personal, estricta mente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Públi co y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba. Está sometida en comparación con la detención, a requisitos más exigentes - cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisión del delito por él -, tanto desde la intensidad de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia confi guración y valoración de los peligros que la justifican - sometida con más rigurosidad formal o material a los principios de necesidad y de motivación. Siendo así, la detención responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del 419


imputado - evitando su fuga - y de realizar con el concurso de aquél actos de investigación y de aseguramiento inaplazables - carácter adicional de erigirse en un acto de investigación indirecto. Por ello, está medida cautelar personal y provisionalísima será o no necesaria según las características y entidad del caso concreto y su pedido judicial - detención preliminar y de ser el caso, ulterior con aplicación extensiva, a que hace referencia el artículo 266° del Nuevo Código Procesal Penal - corresponderá exclusivamente a la estrate gia y planteamiento de la investigación que el Fiscal decida. La audiencia de prisión preventiva, regulada por los apartados uno y dos del artículo 271° del Nuevo Código Procesal Penal, prevé va rias exigencias para que pueda emitirse válidamente un mandato de prisión preventiva o, alternativamente comparecencia restrictiva o simple. Son: a) requerimiento del Ministerio Público; b) realización de la audiencia en el plazo de 48 horas siguientes al requerimiento; c) concurrencia a la audiencia del Fiscal requirente, del imputado y de su defensor - si no asiste el defensor de confianza del imputado o no lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio. Siendo particularmente importante, a todos los efectos, la regla in corporada en el penúltimo extremo del apartado dos del examinado artículo 271°: "... Si el imputado se niega por cualquier motivo a es tar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso". No siendo, absoluta la necesi dad de presencia del imputado en la Audiencia de prisión preventiva; no obstante si lo es su debida citación en su domicilio real o proce sal o su conducción al juzgado cuando este debidamente detenido, cumpliéndose así el principio de contradicción y se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso y se afirma a su vez la garantía de defensa procesal. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habi do o porque, sencillamente no quiere hacerlo, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confian za o de oficio. Por tanto, el Tribunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investi gación Preparatoria, inobservaron las exigencias establecidas por el artículo 268° del Nuevo Código Procesal Penal y tergiversaron los 420


alcances de los artículos 261° y 264° del mismo Código en relación con la norma anteriormente citada (el Tribunal de Apelación, incluso, asumió la existencia de un presupuesto formal del pedido de prisión preventiva: el previo mandato ejecutado de detención preliminar, sin base legal que lo ampare). Sobre esa consideración, el Juez de la investigación preparatoria li mitó indebidamente el ámbito de la audiencia de prisión preventiva y no decidió sobre el fondo del asunto, sin dar pie además, pese a ser el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mérito del requerimiento fiscal. Por ello, la estimación del recurso de casación sólo trae consigo un juicio rescindente, ordenando su reenvió. Se establece de la resolución de la Corte Suprema: Con la Sentencia Casatoria N° 01-2007, cambia la jurisprudencia en Huaura, después de un año y 2 meses de la vigencia del Nuevo Có digo Procesal Penal (abril del 2006); sólo realizaron audiencia de prisión preventiva, cuando previamente el imputado había sido dete nido bajo cualquier modalidad, ahora la Corte Suprema estableció: (1) El imputado previo al pedido de prisión preventiva puede estar o no físicamente arraigado a la investigación formal. (2) No es absoluta la necesidad de presencia del imputado en la Audiencia de prisión preventiva no obstante si lo es su debida citación y emplazamiento. Respetándose así el principio de con tradicción y el derecho de defensa, haciéndose efectiva la tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso. (3) Si el imputado se niega a asistir a la Audiencia de Prisión Pre ventiva, sea por el motivo que fuere, la audiencia se llevará a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de con fianza o de oficio. (4) La Sala Penal Suprema se pronunció conforme a lo previsto en los artículos 429°, 430° y 432° del Nuevo Código Procesal Pe nal. (5) Es indispensable que las partes procesales fortalezcan su capaci tación sobre la casación, requisitos de admisibilidad y proceden cia y no se rechacen sus recursos. 421


9.

CONCLUSIONES

En las consideraciones precedentes hemos pretendido dar una visión de conjunto sobre el recurso de casación, respecto del que no debemos olvidar que es un medio impugnatorio en sentido estricto, pues su objeto es anular la sentencia o auto recurrido, presenta un efecto no suspensivo y extensivo en lo favorable, es de naturaleza extraordinaria, se interpone contra resoluciones previstas en la ley y por causales taxativamente descri tas en ellas, mitigándose con la doctrina de la voluntad impugnativa, tam bién posee un reconocimiento de orden constitucional y es de competencia exclusiva de la Corte Suprema. Asimismo, posee diversas finalidades, una nomofiláctica, de salva guarda del ordenamiento jurídico, impartiendo justicia y rectificando los errores judiciales, otra función parciaria, tutelando el interés por las partes y de uniformidad de la jurisprudencia, dando seguridad jurídica y garanti zando la igualdad en la aplicación de la ley. Es ésta última la lógica adop tada por el Nuevo Código Procesal Penal. Nuestro legislador la clasifica en cuatro causales, teniendo una casa ción constitucional, sustantiva, procesal y jurisprudencial. La primera se sustenta en la vulneración de preceptos constitucionales, la segunda versa sobre los vicios in iudicando, estrictamente la inaplicación de la ley o apli cación indebida, es decir, un error in iuris; la tercera casación procesal o formal, versa en los vicios de actividad, el error in procedendo en el cum plimiento de la norma, ya sea por vicios en la tramitación, estructurales, del procedimiento o por defecto del fallo; y la última, es admitida cuando el órgano superior se aparta de los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema. Las resoluciones que son recurribles son las sentencias o autos de finitivos que se pronuncien sobre el objeto procesal, se interpone ante la Corte Superior, la cual al declarar su admisibilidad la elevara a la Corte Suprema para su calificación, el análisis de admisibilidad del Supremo Tri bunal, se refiere a verificar si el recurso ha sido bien concedido y si se ha señalado explícitamente la pretensión impugnativa, para pasar a conocer el fondo del asunto.

422


Lo novedoso del recurso se refleja en la facultad conferida a la Corte Suprema, excepcionalmente, cuando discrecionalmente considere que es necesario para el desarrollo jurisprudencial. En ese orden de ideas, el correcto y necesario desarrollo de esta ins titución solo será posible a través de una calificada, intensa y permanente capacitación por todos los operadores judiciales y la difusión de la juris prudencia sobre casación de las Salas Penales de La Corte Suprema para un análisis permanente de sus criterios de interpretación y aplicación de las leyes.

423

PROCESOS ESPECIALES

CAPÍTULO VI

PROCESOS ESPECIALES

1.

INTRODUCCIÓN

Los procesos especiales son aquellos procesos que se particularizan en razón de la materia a la que están referidas; dichos procesos están pre vistos para circunstancias o delitos específicos, o en razón de las personas, o en los que se discute una concreta pretensión punitiva. Los procesos especiales, conservan los principios básicos que infor man al proceso penal, pues son parte de este, siendo distintos al proceso común, como veremos luego. En la regulación del C de PP de 1940, los procesos especiales no se encontraban regulados de una manera uniforme y clara, evidenciándose una falta de sistematización y pandemónium procesal con respecto a este tema, pues en su libro cuarto, denominado procedimientos especiales, se regulaba dentro del Título I, el procedimiento especial para delitos de ca lumnia, difamación, injuria y contra el honor sexual; en el Título II se regula el juicio por delito de imprenta y otros medios de publicidad; en el Título III, el juicio contra reos ausentes; en el Título IV, de la fuga del reo; en el Título V, el juicio de faltas; en el Título VI, el cumplimiento de sentencias; en el título VII, de la rehabilitación de los condenados; en el Título VIII, la extradición; Título IX el recurso de hábeas Corpus (deroga do en su totalidad), Título X el llamado recurso de revisión el Título XI las disposiciones finales.

José ANTONIO NEYRA FLORES Con ello, la serie de materias reguladas bajo el rótulo de "procedi mientos especiales" era pues, a todas luces, un "cajón de sastre" en el que se ubicó a las más diversas materias de forma indiscriminada, ya que los únicos procesos que sí tenían la calidad de especiales, eran los regulados en los Títulos I y II; por el contrario los Títulos III y IV estaban constitui dos por procedimientos inmersos en el proceso ordinario, pues formaban parte de éste; el Título V, es un proceso ordinario; los Títulos VI y VII, se refieren a la ejecución de la pena, lo que no puede ser considerado como proceso especial, así tampoco la extradición, que es parte de la cooperación judicial internacional; el recurso de hábeas corpus es un proceso constitu cional que posee regulación propia en el Código Procesal Constitucional; y el llamado recurso de revisión, es pues el ejercicio de una nueva acción; y por último, demás está decir que las disposiciones finales no pueden ser consideradas dentro del rubro de procesos especiales. Asimismo, se dejó fuera de la regulación del Código de Procedi mientos Penales, a una serie de procesos que sí debieron ser regulados en este libro, tales como la terminación anticipada y la colaboración eficaz. El NCPP ofrece una mejora a esta situación, pues reconoce en su libro quinto a los que son en estricto procesos especiales, regulando en sus diferentes secciones los siguientes procesos: proceso inmediato, proceso por razón de la función pública, proceso de seguridad, proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz y el proceso por faltas. 1.1. Simplificación procesal y legalidad Una de las razones básicas por las que se ha implantado esta regu lación de los procesos especiales en el NCPP obedece a la simplificación procesal como método de descarga de casos; podemos ilustrar ello de la siguiente manera, así como un autobús tiene una capacidad determinada para transportar pasajeros y no puede soportar más carga que la que impli ca el transporte de dichos pasajeros, así también, la capacidad del proceso común no puede abarcar el conocimiento de todos los procesos. Es así que, en base al principio de legalidad, el proceso común no puede conocer la totalidad de los procesos pues saturaría de tal forma la

426


administración de justicia, que sería muy difícil y casi nula la posibilidad de cumplir cabalmente sus fines. De esta forma, ante el problema que implica la saturación del proce so penal, se han construido una serie de respuestas: Despenalizar conductas que tienen una mínima gravedad de injusto. Mejorar la administración de justicia a través de más presupuesto. Instaurar métodos alternativos al proceso penal. Por ello, y con el fin de descongestionar al proceso común, el NCPP recurre a formas simplificadas de tramitación del proceso penal(570), como son los casos de la terminación anticipada, el proceso inmediato y la co laboración eficaz; así pues, estos procesos desarrollan un trámite reducido en comparación con el proceso común, en la medida que el iter procesal de aquellos contiene menos fases que éste, tal como lo. apreciamos en el siguiente cuadro: ■

^^_^

Etapa

Investigación preparatoria

Etapa intermedia

Común

V

De terminación anticipada

V

V X X

Proceso

Inmediato

~~~—^--^_^^

VoX

Juicio oral

V X

V

La razón fundamental de la existencia de estos procesos especiales es la mayor idoneidad de su trámite (distinto al proceso común) para cono cer ciertos casos, tal como sucede con el proceso de seguridad, el proceso por ejercicio privado de la acción penal o el proceso por razón de la fun ción pública.

(570)

Se pregunta PARMA qué justifica la abreviación de los procesos, señalando que se debe a una crisis jurisdiccional que guarda relación con una época industrializada en la que se ha producido un importante aumento cualitativo y cuantitativo de las infracciones crimi nales, que no ha sido acompañado ni con el relativo incremento en la dotación de medios técnicos y humanos al servicio de la administración de justicia, ni con la modernización del enjuiciamiento. PARMA, Carlos y MANGIAFICO, David. "Procedimientos Abreviados. Análisis desde la Perspectiva de los Principios Generales", (en) CUBAS VILLANUEVA, Víc tor y otros (Coord.) El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2005. p. 189.

427


En estos casos, al instar estos procesos, la legalidad prima por sobre cualquier otra consideración; así pues, cuando se descubra que el imputado es inimputable, en base a consideraciones de legalidad, se deberá instar el proceso de seguridad en lugar del proceso común; o cuando la persona a enjuiciar sea un alto funcionario público, también por criterios de lega lidad, deberá instarse el proceso en razón de la función pública, y no un proceso común; etc. 1.2. Fundamento Los procesos especiales tienen un fundamento especial en compara ción con el proceso común, pues están regulados de tal forma que conocen casos que poseen una especial singularidad. Así, en el caso del proceso inmediato, es requisito necesario para su incoación, contar con elementos probatorios suficientes que pongan de manifiesto la existencia del delito, el Código Procesal Penal a la usanza italiana lo ha esbozado de manera tal, que el fiscal debe contar con un caso que tenga o suficiencia probatoria, o flagrancia, o confesión del imputado. En el caso del proceso en razón de la función pública, el fundamento de su especialidad radica en la condición de las personas que se somete a proceso, pues por los cargos que ocupan dentro del aparato estatal, son de tal importancia para el mantenimiento de la democracia que necesitan un proceso especial para su juzgamiento. En el caso del proceso de seguridad, también la especialidad de este proceso penal radica en la calidad personal del procesado y de la consecuencia jurídica a imponerse, pues un proceso ordinario no podría (en muchos casos) ser el más viable para poder enjuiciar a una persona que no se puede comportar de acuerdo a derecho o que posee facultades limitadas. En otro sentido, el proceso por ejercicio privado de la acción penal tiene su justificación en el objeto materia de proceso, pues se persigue un delito de poca relevancia en términos de alarma social, cuya incoación, de pende absolutamente de la parte agraviada; por ello su regulación es simi lar a la del proceso civil, al ser un proceso que depende, tanto en impulso como en su total desarrollo, de la voluntad de las partes. 428


La especialidad del proceso de terminación anticipada, se basa en que para su tramitación está presente en todo momento el principio del consenso, distinto al de los procesos ordinarios que se basan en el principio de oficialidad y contradicción, es decir, este proceso procura que las partes lleguen a un acuerdo en lo que a la responsabilidad y sanción a imponer en lo que a la imputación del imputado respecta. El proceso por colaboración eficaz, es el proceso que se ha instaurado para la lucha contra la criminalidad organizada, de ahí que su especialidad radica, como en la terminación anticipada, en el principio del consenso y en ser un instrumento no convencional de lucha contra el crimen organi zado. El proceso por faltas tiene su razón de ser en la materia que es ob jeto del proceso, pues a diferencia del proceso común en el que la materia objeto de dicho proceso lo constituye el delito, en el proceso por faltas la materia objeto del proceso está constituida por contravenciones llamadas, por el código penal, "faltas", las que son infracciones a la norma penal que lesionan bienes jurídicos de menor intensidad o la agresión a ellos es mí nima, por tal motivo su regulación en el derecho penal material sustantivo es diferente a la de los delitos; pero en estricto, como lo ha establecido la doctrina, es un proceso ordinario, como el proceso común. 1.3. Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias El concepto de proceso ordinario y especial, está en' función de una clasificación de los procesos en razón de la generalidad o especialidad. En ese sentido, el proceso de carácter general es el conocido en la doctri na como proceso ordinario, que encuentra su reconocimiento en nuestro NCPP con el nombre de proceso común para delitos. Por medio de este proceso, los Jueces y Tribunales pueden conocer objetos de toda clase sin limitación alguna, habiéndose establecido con ca rácter general y atendiendo al proceso penal, por medio del proceso penal ordinario podría procederse a aplicar la ley en todo tipo de infracciones penales y con referencia a cualesquiera personas(57,). (571)

MONTERO AROCA, Juan. Los Privilegios en el Proceso Penal, (en) Proceso (Civil y Penal) y Garantía: El Proceso como Garantía de Libertad y Responsabilidad. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2006. p. 480.

429


En el caso de los procesos que no tienen ese carácter general del pro ceso ordinario, ante la existencia de alguna laguna en su regulación legal, tienen que remitirse a este proceso ordinario<572), pues la estructura de estos procesos especiales depende del de aquel. En el mismo sentido, las estructuras de los procesos especiales, to man como referencia la del proceso ordinario o común, así en la termi nación anticipada se desarrolla la etapa de investigación, pero no la etapa intermedia, ni de juicio oral; en el proceso especial para altos funcionarios se requiere la previa interposición de una denuncia constitucional y se rea liza por órganos jurisdiccionales especiales. Es necesario hacer una salvedad con respecto al proceso de faltas, pues si bien se encuentra regulado en el libro V, éste en sentido estricto, no es un proceso especial; pues, como reconoce la doctrina, por lo general existen dos procesos ordinarios, uno para delitos y otro para faltas debido a que ellos son aplicables a la generalidad de personas y siguiendo a MON TERO AROCA podemos decir que "por medio de ese proceso los órganos ju risdiccionales pueden conocer objetos de toda clase sin limitación alguna, habiéndose establecido con carácter general. Se prevén en principio para todo tipo de hechos punibles y se determinan atendiendo a su naturaleza: faltas o delitos(573). En ese sentido el proceso de faltas es el proceso ordina rio para conocer este tipo de infracciones distintas a los delitos. 2.

PROCESO INMEDIATO

2.1.

Generalidades

El proceso inmediato se encuentra regulado en la sección primera del Libro Quinto del NCPP, dedicado a los procesos especiales. Puede ser (572)

LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. II. EDICIONES Jurídicas. Euro pa-América. Buenos Aires.1963. p. 436. La disposiciones que disciplinan cada procedi miento especial por el hecho de presentarse en derogación a las disposiciones concernien tes al procedimiento ordinario, asumen en relación a este, carácter excepcional y por tanto no pueden ser objeto de aplicación analógica con respecto a la disciplina del procedimien to ordinario mientras que es obvio que las normas concernientes al procedimiento ordi nario se aplican al procedimiento especial, a menos que resulte una derogación expresa o preveniente de la estructura misma del procedimiento especial.

(573)

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. Ob. Cit. pp. 305 y 526.

430


definido como aquel proceso especial que, en aras de la celeridad de los procesos penales, pasa directamente de la fase de diligencias preliminares al juicio oral, obviando llevar a cabo las etapas de investigación preparato ria propiamente dicha y la intermedia de un proceso común. No obstante, este proceso, según se señala en el artículo 447° del NCPP, puede realizarse inclusive, cuando el Fiscal haya formalizado la Investigación Preparatoria, siempre y cuando éste lo solicite antes de los treinta días de haberse producido esta formalización. El proceso inmediato, se encuentra pues determinado por la falta de necesidad de realizar la investigación preparatoria, debido a la existencia de flagrancia delictiva, confesión del imputado en la comisión del delito y/o porque los elementos de convicción evidencian la materialización del ilícito penal y la participación del imputado(574). Son estos supuestos de aplicación los que justifican la directa pre sencia del imputado al juicio oral, dada la superfluidad e innecesariedad en que deviene pasar por el filtro de la audiencia preliminar en la que se realiza el control de la acusación; en suma, pasar por la etapa intermedia ante dichos supuestos es innecesario. Este proceso, cuya incoación corresponde al Fiscal, constituye una celebración anticipada del juicio oral. Por ello, es considerado, como uno de los procesos especiales en los que se expresa con mayor nitidez el obje tivo de buscar la simplificación y celeridad del procedimiento ordinario. 2.2.

Fuentes y Antecedentes

En nuestro ordenamiento, el proceso inmediato tiene en cierto modo su antecedente más directo en la Ley N° 28122, de 16 de diciembre del 2003, la misma que regula la conclusión anticipada de la instrucción para ciertos delitos. Dicha ley, establece la realización de una instrucción judi cial breve, similar a la instrucción de los juicios rápidos del sistema pro cesal español. Sin embargo, resalta una diferencia entre ambos, y es que en el proceso inmediato del Nuevo Código procesal Penal, no es precisa

(574)

CALLE PAJUELO, Marión Javier. El Proceso Inmediato y la Eficacia de las Diligencias Pre liminares en el Nuevo Código Procesal Penal, (en) Simplificación Procesal. Colección de Textos. Mario Pablo RODRÍGUEZ HURTADO. Marzo-Mayo.2007. p. 103.

431


la existencia de una, siquiera breve, fase de investigación formal, sino que simplemente en base a lo actuado preliminarmente el Fiscal formula su requerimiento para pasar ajuicio oral. Por otro lado, el proceso penal inmediato, o también llamado juicio inmediato, tiene como fuente a los juicios directísimos (flagrancia o con fesión) e inmediato (prueba evidente) del Código de Procedimiento penal italiano de 1989. 2.2.1. El juicio directo (giudizzio direttissimó) Este proceso consiste en la directa presencia del delincuente ante el Juez enjuiciador sin pasar por el filtro de la audiencia preliminar(575). El juicio directo italiano, procede ante dos supuestos. El primero de ellos, se da cuando la persona ha sido detenida en flagrante delito, entonces el Ministerio Fiscal, tiene la posibilidad de llevarla ante el Juez, para que convalide la medida en cuarenta y ocho horas. Si el Juez no acordara la convalidación, entonces devuelve las actua ciones al Ministerio Público; puede, sin embargo, proceder al juicio directo si el acusado y el Ministerio Fiscal así lo consienten. Si convalida la medi da, entonces dicta sentencia. En segundo lugar, si la persona ha confesado los hechos durante el interrogatorio, entonces el Ministerio público, podrá llevarla directamente ajuicio oral dentro de los quince días siguientes a la confesión. 2.2.2. El juicio inmediato (giudizzio inmediato) Este juicio se dirige, de la misma manera, a eliminar la vista prelimi nar para anticipar la del juicio. En este caso, el Ministerio Fiscal puede solicitar directamente al juez de la investigación preliminar que tenga lugar el juicio inmediato cuando el acusado haya sido interrogado sobre hechos cuya prueba es evidente después de la investigación preliminar. (575)

MIREILLE DELMAS, Marty. El Sistema Italiano, (en) Procesos Penales de Europa. Editorial EDIJUS 2000. p. 370.

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El acusado puede, por su parte, renunciar a la vista preliminar pi diendo el juicio inmediato en los actos preparatorios de aquella. Estos dos últimos antecedentes del proceso inmediato sólo eliminan la vista preliminar, sin embargo, el proceso inmediato que regula el NCPP, elimina también las fases de investigación preparatoria propiamente dicha y la fase intermedia. 2.3. Supuestos de Aplicación De acuerdo con lo establecido en el artículo 446° del NCPP, el Fiscal podría citar a juicio oral, cuando: a) b) c)

El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o El imputado ha confesado la comisión del delito; o Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. 2.3.1. Flagrancia

El NCPP, en el inciso 2 o de su Art. 259°, prescribe "... Existe fla grancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa cir cunstancia el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutar lo...". Con el Art. 3o del Decreto Legislativo No 983, publicado en el dia rio oficial el 22 de julio del 2007, se modificó y quedó redactado de la siguiente forma el inciso Io del Art. 259: "la policía detendrá sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia, cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo - los que constituyen supuestos de flagrancia y cuasiflagrancia respectivamente-, o cuando: a)

Ha huido y es identificado inmediatamente después de la perpetra ción del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. Este supuesto de flagrancia 433


b)

constituye lo que doctrinariamente se conoce como presunción de flagrancia Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del he cho con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para producir o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

Sin embargo, con la dación de la Ley N° 29372, publicado en el diario oficial el 09 de junio del 2009, que modifica el artículo 259° del Nuevo Código Procesal Penal -vigente actualmente-, se ha retornado al concepto inicial de flagrancia delictiva, devolviéndole su contenido clási co: existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. 2.3.2.

Confesión

Tal como lo prescribe el NCPP, la confesión, para ser tal, debe con sistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado(576). La confesión es pues el acto procesal que consiste en la declaración necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosímil y circuns tanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el juzga miento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la perpetración del delito que se le imputa. Dicha declaración puede contener alegaciones encaminadas a atenuar y excluir la pena. Su carácter peculiar radica en que es desfavorable para el sujeto de clarante. a.

Valor probatorio de la confesión El artículo 160 del NCPP establece, en su inciso segundo, lo siguiente: "Sólo tendrá valor probatorio cuando:

(576) Art 160, inciso 1.

434


a. Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción; b. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y, c. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado En este caso, la confesión no se da ante autoridad judicial pero sí ante autoridad competente como lo es el Fiscal. 2.3.3. Elementos de convicción previa declaración del imputado Este supuesto hace alusión a la existencia de suficiencia probatoria. Así pues,, existen elementos de convicción suficientes, cuando de lo actua do en la investigación preliminar se han hallado elementos incriminatorios de calidad tal, que bastan para sustentar una acusación. A continuación ejemplificaremos, lo referido: Si en un caso por delito de robo: un sujeto ingresa a una vivienda aproximadamente a las 10:30 de la noche, portando un arma de fuego, amenazando al dueño, para luego llevarse un televisor, una computadora y un equipo de sonido; y la dueña inmediatamente después de perpetrado el delito llama a la Policía y ésta patrulla los alrededores de la casa encon trando un DNI, con el nombre de Luis Ramos López. Ella cree reconocerlo y al efectuarse el reconocimiento en rueda ella efectivamente lo identifi ca. Aunado a los antecedentes penales de Ramos, en los que constan dos condenas por hurto agravado. Así como el testimonio de los vecinos de la dueña de la casa, que confirman que Luis Ramos López, ingresó el día de los hechos a la vivienda. Lo que también se corrobora con la licencia para portar armas del sujeto y la pistola de cañón de 9 mm. encontrada en su domicilio..En este caso, si el Fiscal recabó toda esta información en las diligencias preliminares, puede requerir la incoación del Proceso Inmedia to, pues como se evidencia, cuenta con material suficiente que vincula al imputado con el delito. 2.4. Pluralidad de imputados El proceso inmediato, es también aplicable en caso de pluralidad de imputados, pero se establecen dos exigencias para ello, la primera es que 435


todos ellos se encuentren en una de las situaciones previstas en el numeral 1 del artículo 446°, esto es que se encuentren dentro de los supuestos de aplicación de este proceso, y que estén implicados en el mismo delito. La razón de esta disposición se encuentra en la naturaleza del proce so inmediato, dado que está reservado para ser aplicado a hechos delictivos de índole sencilla y de fácil solución, sea porque el autor fue sorprendido en flagrante delito, porque ha confesado o porque existe suficiencia de ele mentos de convicción, siendo esto así, no sería funcional aplicarlo a causas con varios imputados y de cierta complejidad'577'. La misma justificación posee dicha disposición al referir que los de litos conexos en los que estén involucrados otros imputados no se acumu larán, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o la acumulación resulte indispensable. 2.5.

Trámite del proceso

La incoación de este proceso corresponde al Fiscal, quien mediante requerimiento escrito se dirige al Juez de Investigación Preparatoria, soli citando la aplicación del proceso inmediato. La solicitud del Fiscal puede darse luego de culminar las diligencias preliminares, o también hasta antes de treinta días de formalizada la inves tigación preparatoria, cuando el fiscal considera que concurran en el caso concreto los supuestos detallados líneas arriba; dicho requerimiento debe ir acompañado del expediente o carpeta fiscal, formado en la investigación preliminar con los elementos probatorios existentes. Todo ello sin perjuicio de solicitar las medidas de coerción que co rrespondan. Este requerimiento ha de ser calificado por el juez de la investigación preparatoria, quien deberá cautelar los derechos del imputado y garantizar su respeto. Así pues, realiza un control de forma y de fondo del requeri miento (cumpliendo las veces de un saneamiento procesal).

(577) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios des criptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores. Mayo. 2008. p. 831

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Luego de ello, el Juez, traslada el requerimiento al imputado y a las demás partes por el plazo de tres días, a fin de preservar su derecho de defensa. Después de ello, y también en un plazo de tres días, el Juez decidirá directamente si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requeri miento fiscal. De aceptarlo, dictará el auto de incoación del proceso inme diato y el Fiscal podrá formular su acusación. La resolución que se emita es apelable con efecto devolutivo. Notificado el auto que dispone la incoación del proceso inmediato, el Fiscal procederá a formular acusación, la cual será remitida por el Juez de la Investigación Preparatoria al Juez Penal competente, para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación ajuicio. De ser pertinente, antes de la formulación de la acusación, a pedido del imputado puede instarse la iniciación del proceso de terminación an ticipada. Notificado el auto que rechaza la incoación del proceso inmediato, el Fiscal dictará la Disposición que corresponda disponiendo la formalización o la continuación de la Investigación Preparatoria. 2.6. Proceso Inmediato y Acusación Directa: Diferencias La acusación directa se encuentra regulada en el numeral 4 del ar tículo 336° del NCPP, tal figura se muestra como una de las alternativas por las que el Fiscal, luego de determinar la existencia de un hecho, con matices de constituir un delito, puede optar para ejercitar la acción penal, es así que en el Art. 336, se establecen dos opciones: Formalizar denuncia y con ello se inicia la etapa de investigación preparatoria (Art. 336°. 1) o Acusar directamente (Art. 336°.4) Vemos pues, que a través de la acusación directa el titular de la acción penal, en el desarrollo de un proceso común, en lugar de disponer la conti nuación de la formalización de la investigación preparatoria, ACUSA. El NCPP concede pues la facultad al Fiscal de acusar directamente sobre la base de los elementos de convicción obtenidos en la investigación 437


preliminar. El fundamento jurídico de dicha facultad se halla en el princi pio de celeridad así como en el de legalidad, por el cual el fiscal, según la Constitución, tendrá la obligación de perseguir los delitos. Dicho principio se relaciona, ya en el ejercicio de dicha obligación, con el de oficialidad, por el cual no es necesaria la solicitud del agraviado, mucho menos la inje rencia de órgano distinto a aquél. Siendo así, el Fiscal puede obviar formalizar investigación, evitan do así esperar hasta que se cumpla con el plazo de la investigación pre paratoria^78'-, en cambio puede acusar directamente, siempre dentro del proceso común, sobre la base de elementos obtenidos en la investigación preliminar. Con ello, se pasa directamente a la etapa intermedia en la que dicha acusación se sujetará al respectivo control de contradictorio, tal como lo refiere el Acuerdo Plenario N° 1-2008, que ha establecido que: "La acusa ción directa y el proceso inmediato son trámites diferentes. La acusación directa debe tener un previo control judicial por el juez de la investigación preparatoria ..." No obstante lo referido, la acusación directa se había interpretado como una remisión al proceso inmediato(579). Sin embargo, ello no puede ser así, por cuanto la acusación directa es parte del proceso común pero simplificado; en cambio, el proceso inmediato es un proceso especial con características propias que lo hacen diferente de otros procesos especiales y con mayor razón de la acusación directa de un proceso común. (578)

(579)

Al respecto, ZOÉ GANOZA, Carlos señala lo siguiente: "Tal previsión responde, por un lado, y como no podía ser de otra manera, al intento por evitar dilaciones innecesarias y, por otro, al amplio marco competencia! atribuido al Fiscal quien, como Director de la Inves tigación, es el único capaz de saber si se ha cumplido con el objetivo, cual es, reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, para formular o no la acusación." (en) Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Vol. 13 N°116/Mayo 2008 p. 261. Así pues, en el Exp. 33-2007. Sala de Apelaciones de La Libertad. "(...) la referencia que se hace sobre la existencia de un proceso con acusación directa, por parte de la Fisca lía, no está contenida ni en un proceso común, ni en un proceso especial; no constituye un procedimiento autónomo o independiente, sino, más bien la referencia está a las dos clases de alternativas que tiene la Fiscalía al momento de calificar un hecho y decidir; si formaliza investigación o si, teniendo todas las evidencias, ya no requiere hacer mayor investigación, y más bien, pretende formular acusación directamente. Esta última facultad debe ser interpretada en función la garantía del procedimiento pre establecido por la ley, y la forma procesal que debe seguir son las reglas procesales del proceso especial llamado Proceso Inmediato. (...)"

438


A continuación establecemos las diferencias existentes entre la acu sación directa y el proceso inmediato: ACUSACIÓN DIRECTA Es parte del proceso común.

Tiene como supuestos: Que las diligencias actuadas preliminarmente establecen: a) suficientemente la realidad del delito y,

PROCESO INMEDIATO Es un proceso especial distinto del proceso común. Tiene como supuestos: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; b) El imputado ha confesado la comisión del delito; o,

b) la intervención del imputado en su comi sión.

c) los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogato rio del imputado, son evidentes.

No hay formalización de la investigación pre paratoria.

Se solicita una vez concluidas las diligencias prelimi nares o hasta los 30 días de formalizada la investiga ción preparatoria.

Nunca existe una investigación preparatoria.

Puede existir la investigación preparatoria (solo 30 días).

El Fiscal acusa directamente con los resulta dos de las diligencias preliminares.

No acusa directamente pues tiene que enviar al Juez de la Investigación preparatoria el requerimiento de incoación del proceso inmediato, para su respectiva aprobación.

Existe la etapa intermedia, antes del juicio oral.

No existe la etapa intermedia, se pasa directamente a juicio oral.

Se da en flagrancia, con el imputado ausente o contumaz o cuando ha fugado de la inves tigación preliminar.

Se exige la presencia del imputado., aunque el impu tado no acepte el delito.

Quien decide sobre su aplicabilidad es el Fiscal, pero se debe recordar que existe una etapa intermedia.

Quien decide sobre si procede o no es el Juez de Investigación preparatoria. Previa incoación del pro ceso por parte del Fiscal.

No necesita que el imputado haya declarado.

El imputado obligatoriamente tiene que haber decla rado ante el Fiscal.

439


3.

PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

3.1. Generalidades El proceso por razón de la función pública ha sido ideado para casos de funcionarios que, en atención a las funciones que desempeñan, no pue den ser pasibles de un proceso común, pues ello les ocasionaría un grave retraso en el cumplimiento de dichas funciones; MONTERO AROCA señala que estamos ante tutelas judiciales privilegiadas, pues se han creado para favorecer a un determinado grupo de poder(580). Como podremos apreciar, estos son casos especiales en razón de la cualidad o condición de la persona a enjuiciar. El proceso en razón de la función pública se encuentra regulado en la sección II del libro quinto del NCPP, esta sección comprende a su vez, tres títulos que regulan procesos específicos o especialidades que a conti nuación desarrollaremos. 3.2. El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos La primera especialidad está referida a los altos funcionarios públi cos, ubicado en el título primero de esta sección, antes de empezar a desa rrollar esta especialidad, es preciso referirnos al concepto de funcionario público; así pues, en primer término, se entiende por altos funcionarios públicos a aquellos que se encuentran comprendidos en el artículo 99° de la Constitución Política: Presidente de la República. Congresistas Ministros de Estado.

(580)

El proceso penal era y es cosa de pobres, y los socialmente privilegiados no creyeron necesario establecer tutelas judiciales específicas en defensa de su libertad, al estar ra zonablemente seguro de que ellos no llegarían a ser sujetos pasivos de ese proceso. Sí se preocuparon, en alguna ocasión, de establecer privilegios en contra de los autores de determinados delitos, de aquellos que, en cada momento, han estimado más atentatorios a sus valores esenciales del mismo. MONTERO AROCA, Juan. Los Privilegios en el Proceso Penal, (en) Proceso y Garantía: el proceso como garantía de libertad y de responsabilidad. Tirant lo blanch. Valencia.2006. p. 481.

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Miembros del Tribunal Constitucional. Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. Jueces de la Corte Suprema. Fiscales Supremos. Defensor del Pueblo. Contralor General. Así pues, reiterando lo precisado líneas arriba, el Tribunal Cons titucional ha señalado que este privilegio del antejuicio político, del que son beneficiarías las autoridades citadas, permite que no sean procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previa mente a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado ante el Congreso de la República, en el cual la Comisión Permanente del Congreso debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusación, así como la subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequívocamente establecido en la ley(58I). Tiene como normas especiales que esta prerrogativa se aplica a de litos cometidos en el ejercicio de las funciones de estos funcionarios y esta cobertura se extiende hasta cinco años después de haber cesado en el cargo que dio lugar a la comisión de este delito según lo señala el Art. 99° de la Constitución Política. Una vez transcurrido este lapso de tiempo se regirá por las reglas del proceso común, pero este plazo no interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal de conformidad con el ar tículo 84° del Código Penal(582). Como señala el art. 449°.9 NCPP, una vez vencido este plazo y siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario público estará sometido a las reglas del proceso penal común. En este caso la incoación del proceso penal requiere la previa inter posición de una denuncia constitucional, en las condiciones establecidas por el Reglamento del Congreso y la Ley. (581)

STC, Exp. N° 0006-2003-AI/TC-Lima. 65 Congresistas de la República. Citado por BERMUDEZ TAPIA Manuel. La Constitución de 1993 a través de las sentencias Del Tribunal Constitucional. (2°ed.) Ediciones Legales. Septiembre 2008. p. 443. (582) Artículo 84°.- Suspensión de la Prescripción de la Acción: Si el comienzo o la continua ción del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro proce dimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido.

441


Las personas que pueden interponer ésta son el Fiscal de la Nación, el agraviado por el delito o los Congresistas. Luego del procedimiento parlamentario se emite una resolución acu satoria de contenido penal aprobada por el Congreso, la cual generará el proceso penal, pues esta es recibida por el Fiscal de la Nación quien en el plazo de cinco días emitirá la correspondiente disposición por la cual for malizará la Investigación Preparatoria(583>. El Juez Supremo de la Investigación Preparatoria designado, con los actuados remitidos por la Fiscalía de la Nación, dictará en el plazo de 5 días, auto motivado aprobando la formalización de la Investigación Pre paratoria. Es importante la parte de la norma que señala que la Disposición del Fiscal de la Nación y el auto del Vocal Supremo de la Investigación Pre paratoria respetarán los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada en la resolución del Congreso, como también lo ha establecido el Art. 100° de la Constitución Política del Estado, pues a primera vista parecería una grave intervención del Congreso en las facultades del poder judicial, lo cual ha llevado decir a MONTERO AROCA que estamos ante tute las judiciales privilegiadas. Pero de un examen más minucioso vemos que en el apartado 5 seña la que "El cuestionamiento de la naturaleza delictiva de los hechos imputa dos. .. podrá deducirse luego de formalizada y aprobada la continuación de la Investigación Preparatoria..." y en el apartado 6: "Si de la investigación se advierte que la tipificación de los hechos es diferente a la señalada en la resolución acusatoria del Congreso, el Fiscal emitirá una Disposición al respecto y requerirá al Vocal de la Investigación Preparatoria emita la resolución aprobatoria correspondiente, quien se pronunciará previa au diencia con la concurrencia de las partes. En este caso no se requiere la intervención del Congreso". (583)

En ese mismo acto el fiscal se dirigirá a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de que nombre, entre sus miembros, al Vocal Supremo que actuará como Juez de la Investigación Preparatoria y a los integrantes de la Sala Penal Especial que se encargará del Juzga miento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero, y designará a los Fiscales Supremos que conocerán de las etapas de Investigación Preparatoria y de Enjuiciamiento según lo establece el Art. 450°.2 delNCPP.

442


Lo que significa que si bien califica el Congreso la tipificación co rrespondiente, el Poder Judicial en último término la controla, en virtud de la legalidad que debe respetar el proceso penal. Por ello, si bien el proceso penal está vinculado a los hechos, no lo está a la tipificación de la Conduc t a Notificado el auto aprobatorio del Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria, el Fiscal Supremo designado asumirá la dirección de la in vestigación. El objeto de la investigación puede ser ampliado por nuevos hechos delictivos cometidos por el Alto Funcionario en el ejercicio de sus funcio nes públicas, pero se requiere la resolución acusatoria del Congreso para lo que el Fiscal de la Investigación Preparatoria se dirigirá al Fiscal de la Nación a fin que formule la denuncia constitucional respectiva. El proceso sigue un trámite similar al proceso común: investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral, contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que cono cerá la Sala Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial, contra esta última sentencia no procede recurso alguno, limitándose de esta forma el derecho al recurso de casación. Pero el auto de sobreseimiento o el que ampara una excepción u otro medio de defensa que enerve la pretensión acusatoria, así como la sen tencia absolutoria, en tanto adquieran firmeza, devuelve al procesado sus derechos políticos, sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sen tido. Si en el curso de un proceso penal común, se determina que a uno de los imputados le corresponde este proceso, el Juez de la causa, de oficio o a pedido de parte, previa audiencia con la intervención de los mismos,

(584)

Con respecto al art. 100° de la Constitución Política del Estado, que es de donde se ha desarrollado esta norma, NAKASAKI señala que es inconstitucional pues sostiene que sería prohibido por la propia Constitución que el Congreso asuma la potestad de verificar las condiciones de la acción penal y los presupuestos para el procesamiento penal, pues la misma Ley Fundamental garantiza la exclusividad de la realización de estas funciones al Ministerio Público y al Poder Judicial. NAKASAKI SERVIGÓN, César Augusto. El Antejuicio y la Responsabilidad Solidaria de los Ministros de Estado Respecto de Delito Cometido por el Presidente de la República, (en línea) www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/ a_20080526_47.pdf

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remitirá copia de lo actuado a la Fiscalía de la Nación para que se proceda a la formulación de la denuncia constitucional correspondiente; si el Fis cal de la Nación no está conforme con la resolución judicial solicitará la intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie al respecto. La Sala resolverá mediante resolución inimpugnable y previa audiencia con asistencia de las partes. 3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios Este procedimiento, a diferencia del anterior, está previsto para deli tos comunes y los sujetos de esta tutela privilegiada son menos: Congresistas. Defensor del Pueblo. Magistrados del Tribunal Constitucional. Su límite temporal va desde que los funcionarios son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones. El efecto de este proceso especial es que estos funcionarios no pue den ser objeto de investigación preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso, o el Pleno del Tribunal Constitucional, en el caso de sus miem bros, siguiendo el procedimiento parlamentario -o el administrativo en el caso del Tribunal Constitucional- no lo autoricen expresamente, luego de un antejuicio político. Distinto es el caso del funcionario que ha sido detenido en flagrante delito, pues éste deberá ser puesto en el plazo de veinticuatro horas a dis posición del Congreso o del Tribunal Constitucional, según el caso, a fin de que inmediatamente autorice o no la privación de libertad y el enjuicia miento. En estos casos interviene un juzgado colegiado y a diferencia del anterior proceso, en estos casos si procede el recurso de casación. Si en el transcurso de un proceso penal común, al calificar la denun cia, el informe policial o las indagaciones preliminares; o si en el curso del proceso se advierte que al imputado le corresponde este proceso el Juez de oficio o a petición de parte, previa audiencia, elevará los actuados respecto

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de aquél al Presidente de la Corte Superior correspondiente para que por su conducto se eleven las actuaciones al Congreso o al Tribunal Constitu cional, según el caso, a fin de que se expida la resolución de autorización de procesamiento'585'. 3.4. El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos El título 3 de este capítulo está referido a delitos de función que son cometidos por funcionarios públicos que no estén incluidos dentro del Art. 99° de la Constitución Política, los cuales son: . Vocales y fiscales superiores Miembros del Consejo Supremo de justicia militar Procurador público Magistrados Poder Judicial y Ministerio Público En estos casos se requiere que el Fiscal de la Nación, previa indaga ción preliminar, emita una Disposición que decida el ejercicio de la acción penal y ordene al Fiscal respectivo la formalización de la investigación preparatoria correspondiente. Esto no será necesario cuando el funcionario ía sido sorprendido en flagrante delito(586). Corresponde a un Fiscal Supremo y a la Corte Suprema el conociniento de los delitos de función atribuidos a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, a los Vocales y Fiscales Superiores y al Pro;urador Público, así como a otros funcionarios que señale la Ley(587).

585) Desde el momento en que se dicte la resolución, que es inimpugnable, se reservará lo actuado en ese extremo a la espera de la decisión de la autoridad competente, sin perjuicio de continuar la causa si existen otros procesados. >86) En este caso el imputado en el plazo de veinticuatro horas será conducido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior correspondiente, según los casos, para la formaliza ción de la investigación preparatoria. ¡87) En estos casos la Sala Penal de la Corte Suprema designará, entre sus miembros, al Vocal para la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargará del Juz gamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal de la Nación hará lo propio respecto a los Fiscales Supremos que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento. 445


Corresponde a un Fiscal Superior y a la Corte Superior competente, el conocimiento de los delitos de función atribuidos al Juez de Primera Instancia, al Juez de Paz Letrado, al Fiscal Provincial y al Fiscal Adjunto Provincial, así como a otros funcionarios que señale la Ley(588). En ambos casos, contra la sentencia de primera instancia procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema (que prevé la Ley Or gánica del Poder Judicial en el caso de la sentencia emitida por la Corte Suprema en primera instancia), contra esta sentencia no procede recurso alguno. 4.

PROCESO DE SEGURIDAD

4.1. Inimputabilidad y proceso especial Existe una diferenciación establecida en el derecho penal material respecto de la calidad de las personas en base a su capacidad de imputabilidad; así pues, se distingue entre las personas capaces de comprender el significado antijurídico de su conducta y de actuar conforme a ello, de aquellas que no. En el primer caso, nos encontramos con la generalidad de perso nas, que por ello revisten calidad de imputables y por ende son capaces de soportar el reproche de culpabilidad; en el segundo caso, en cambio, nos encontramos ante personas inimputables, a quienes en base al principio de culpabilidad, no es posible imponerles una pena, dado que estas perso nas no tienen la capacidad de aceptar este reproche. Ello se encuentra así determinado en el Art. 20° inc. 2 del Código Penal bajo las figuras de la anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia y la alteración de los sentidos(589). (588)

(589)

En estos casos la Presidencia de la Corte Superior designará, entre los m iembros de la Sala Penal competente, al Vocal para la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargará del Juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal Superior Decano hará lo propio respecto a los Fiscales Superiores que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento. La anomalía psíquica tiene que ser permanente pues se refiere a trastornos psíquicos que se deben a causas corporales - orgánicas: cuya gravedad afecta al sistema nervioso y al comportamiento de quien los padece; que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptativo racional al medio ambiente y en consecuencia el dominio sobre la

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Siendo que las personas inimputables no son capaces de soportar el reproche de culpabilidad, y por tanto, tampoco son susceptibles de impo nérseles una pena, la medida indicada para este tipo de casos es la medida de seguridad. Por ello se dice que nuestro sistema de consecuencias jurídicas es de doble vía, una vía es la pena para las personas inimputables y la otra es la medida de seguridad para personas inimputables, siempre y cuando exista peligro de que vuelva a cometer el mismo injusto(590). La medida de seguridad se encuentra regulada en nuestro Código Penal bajo dos modalidades: Tratamiento ambulatorio (Art. 76, Código penal) e Internación. La primera consiste en el sometimiento obligatorio del sentenciado a un régimen ambulatorio de atenciones de carácter médico, psicológico o de otra especialidad, que su estado personal requiera(591). La internación en cambio, es una medida de seguridad privativa de libertad, y conforme a lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del C.P., le corresponde una función eminentemente curativa y asegurativa. Ella afecta la libertad ambulatoria del sentenciado e implica su ingreso y permanencia en un centro hospitalario especializado u otro estableci miento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia(592).

o las conductas de que es protagonista. En ésta causal de inimputabilidad se hallan las psicosis. La grave alteración de la conciencia es lo que se conoce en doctrina como tras torno mental transitorio; se refiere a la incapacidad cognitiva, afectiva o conativa, con sintomatología total o parcial, característica de la enfermedad mental psicótica aunque de duración determinada. En estos casos el trastorno debe de ser de tal entidad que se pueda equipara con la anomalía psíquica que proviene de un factor biológico síquico. Alteración de los sentidos; afecta a estos como en la ceguera o la sordomudez. Ver: ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. T I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Civitas. 1997. pp. 828-833; y VILLA STEIN, Javier Derecho Penal: Parte General. Lima. San Marcos. 2001. pp. 405 y 412. (590) Hacemos referencia aquí a la categoría de "injusto" y no a la de delito, por cuanto la con ducta del agente es en este supuesto, típica, antijurídica mas no culpable. (591) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. El proceso de seguridad en el código procesal penal de 2004. http://incipp.org.pe/index.php?mod=documento&.com=documento&id=267. p. 1 (592) PRADO SALDARRIAGA. Ob. Cit. p. 2.

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Para la aplicación de estas medidas deben concurrir dos circunstan cias, se requiere en principio que el agente haya realizado un hecho pre visto como delito y que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos(593). Podemos apreciar que las dos características que otorgan a este pro ceso la calidad de "especial" son: la calidad de la persona que ha de ser juzgada (un inimputable), que requiere para el correcto desenvolvimien to del proceso, uno de singulares características que pueda definir su si tuación jurídica; y la consecuencia jurídica que producto de su estado de inimputabilidad se le va a imponer, siempre que exista probabilidad de la comisión de un nuevo delito, que será la medida de seguridad. 4.2. Regulación en el C de PP 1940 Si bien la legislación penal material reconoce dos vías de sanciones (penas y medidas de seguridad), el Código de Procedimientos Penales de 1940 no reconoce un proceso especial para estos casos, únicamente esta blece una regulación para el supuesto en que se sospeche que el inculpado padezca de alguna enajenación mental que altere o modifique su responsa bilidad, ante lo cual de comprobarse dicha situación se "ordenará su ingre so al asilo de insanos y se elevará la instrucción al Tribunal Correccional, para que resuelva definitivamente". Ello se encuentra establecido en los artículos 189° y 191° del C de pp(594) ¿ e 1940^ d¡ c h a disposición resulta insuficiente y ha causado grandes incoherencias en su aplicación tanto en materia procesal como en el ámbi(593) Art. 72° Código Penal. (594) Art. 189 del C de Pp. "Cuando hubiere sospechas de que el inculpado sufre de enajenación mental o de otros estados patológicos que pudieran alterar o modificar su responsabilidad, el juez instructor, de oficio o a petición del defensor o del agente fiscal, mandará recono cerlo por dos peritos psiquiatras. El defensor o el agentefiscalpuede también nombrar un perito. El juez instructor hará concurrir al inculpado al examen de los peritos". Art. 191. del C de PP "Si, por el contrario, el juez instructor se persuade de que el inculpa do padece de enajenación mental, previo dictamen del agente fiscal, ordenará su ingreso al asilo de insanos; y elevará la instrucción al Tribunal Correccional, para que resuelva definitivamente".

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to de ejecución, por lo que la aplicación de la medida de seguridad ha sido materia de una ejecutoria vinculante (RN. N° 104-2005)(595). Así pues, se ha cuestionado que las medidas de seguridad de inter nación se hayan venido aplicando con la mera verificación de un estado de enfermedad mental, sin preocuparse por descubrir si en la realidad se ha cometido el injusto, ni por identificar y argumentar la presencia de un estado peligroso que requiera tratamiento. Se ha cuestionado, además, que la imposición de una medida de se guridad de internación no establece el límite de su duración o, en otros casos, se considera como tal al máximo de la pena conminada para el delito. Esto aunado a la ausencia de una reparación civil en los fallos que aplicaban internación, con lo cual se frustraba ilegalmente el derecho indemnizatorio de la víctima(596). Esto puede haberse debido, en parte, a que el Ministerio Público no solicitaba en sus requisitorias escritas la medida de internación, ni objetaba las distorsiones legales de su aplicación. Por último, el C de PP de 1940 no regula la aplicación de una medida de coerción de carácter personal para el inimputable(597). En el ámbito de la ejecución, se dice que la internación no se cumplía en centros especializados sino en centros penitenciarios, debido a la falta de plazas de tratamiento para "internos judiciales" y a la ausencia de con(595) (596)

(597)

Ejecutoria Vinculante recaída en el RN N° 104-2005. Segunda Sala Penal de la Corte Suprema. Ayacucho 16 de marzo de 2005. Señala la Ejecutoria Vinculante recaída en el RN N° 104-2005, que "de autos se aprecia que el colegiado mediante resolución de fojas noventa y cinco, de fecha diez de noviembre de dos mil cuatro, declaró inimpütable al procesado Marcos Edwin Ramos Verámendi an tes de la sentencia y dispuso su internámiento sin determinar el tiempo de su permanencia en el centro especializado; además no fijó el monto de la reparación por el hecho ilícito a favor del agraviado, incurriendo así en omisiones relevantes". Para GARCÍA NAVARRO el internámiento adelantado del infractor que hace mención del artículo 191° debe explicarse como la medida coercitiva personal, ya que se entiende que la decisión aplicativa de una medida de seguridad se define en una sentencia condenatoria que emite la Sala Superior. GARCÍA NAVARRO, Edward. "Algunos Aspectos Resaltantes de las Medidas de Seguridad: Garantías, presupuestos, Clases de Medidas y Algunas Reglas Procesales. Comentario a la R.N. N° 104-2005-Ayacucho" (en) CASTILLO ALVA, José Luis (Dir.) Comentarios a los Precedentes Vinculantes en Materia Penal de la Corte Suprema. GRIJLEY. 2008. p. 587. Pero las medidas de coerción deben ser expresas, por principio de legalidad y fundarse en el peligro procesal.

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trol judicial real y efectivo sobre los sentenciados sometidos a medidas de seguridad de internación. 4.3. Trámite en el NCPP La confusión que se produjo con la regulación que establecía el CdePP de 1940 respecto al punto que estamos abordando, es corregida por el NCPP con el proceso de seguridad, que tiene una estructura similar a la del proceso común pero con ciertas diferencias en razón de la materia. En la regulación del NCPP, el proceso de seguridad reúne normas de procedimientos especiales para el juzgamiento de procesados inimputables susceptibles de ser sancionados con medidas de seguridad de interna ción; no comprende por tanto, a los imputables relativos ni a los imputables dependientes del alcohol o drogas que también pueden ser afectados por medidas de seguridad de internación. Para esta clase de procesados se apli carán siempre las reglas y ritos procedimentales del proceso común'^598'. En esta parte del capítulo trataremos dos aspectos fundamentales de este proceso especial: la instauración del proceso de seguridad y las dife rencias con el proceso común. 4.3.1. La instauración del proceso de seguridad Para la instauración de este proceso de seguridad, es preciso, en pri mer lugar, realizar una evaluación del estado de inimputabilidad del pro cesado. Dicha evaluación podrá realizarse en cualquier estado de la causa, sea por orden del Juez, o por disposición del Fiscal. Así pues, lo primero ocurrirá cuando exista fundada razón para con siderar el estado de inimputabilidad del procesado al momento de los he chos, en ese caso, el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, según el estado de la causa, dispondrá, de oficio o a pedido de parte, la práctica de un examen por un perito especializado. El Fiscal, por su parte, cuando al culminar la Investigación Prepara toria considere que sólo corresponde imponer al imputado una medida de seguridad y que son aplicables las disposiciones del Título IV del Libro I (598)

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit. p. 18

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del Código Penal, según el estado de la causa, realizará las actuaciones de investigación imprescindibles. Luego de la evaluación realizada; en el primer caso, el Juez, una vez recibido el informe pericial, previa audiencia, con intervención de las par tes y del perito, si considera que existen indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictará la resolución correspondiente instando la incoación del procedimiento de seguridad. Asimismo, si el Fiscal, luego de haber recibido la resolución del Juez referida, o luego de haber realizado las investigaciones pertinentes o si es tima que éstas han cumplido su objeto, requerirá la apertura de juicio oral y formulará el correspondiente requerimiento de imposición de medidas de seguridad, aplicando, en lo pertinente, lo dispuesto para la acusación fiscal con la indicación precisa de la medida de seguridad que solicita. Ante el supuesto de acumulación de procesos que comprenda a per sonas imputables juntamente con un inimputable, señala el NCPP(599) que se desacumulará el extremo de los cargos que se le imputan al inimputable, incoándose una causa independiente para él. 4.3.2. Reglas de aplicación Como opina HORVITZ(600), las reglas del procedimiento ordinario re sultan aplicables a este proceso especial, ello por cuanto la investigación puede haberse iniciado regularmente sin conocimiento de la enajenación mental que afecta al imputado, como porque, aun en conocimiento de su enfermedad, la gravedad del delito imputado y la medida de seguridad solicitada hacen necesario un procedimiento con todas las garantías. La situación del imputado refuerza esta opción. En ese sentido, son aplicables todas las reglas que rigen el proceso común, como son: la legalidad, jurisdicción, necesidad, proporcionalidad, post-delictualidad y control judicial.

(599) (600)

Art. 456°.2 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. T.II.

Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, p.566.

451


4.3.3. Reglas especiales El NCPP prevé en el artículo 457°, reglas especiales para el procedi miento que se le sigue a un inimputable, no sin atender previamente que se ha de aplicar en lo posible todas las reglas que rigen el proceso común. a.

Acerca de la representación procesal. La representación procesal del inimputable y, por ende, el ejercicio de sus facultades y derechos serán asumidos por su curador. Con él se deberán de entender las actuaciones judiciales que se programen, siempre que éstas no sean de carácter personal como los interrogatorios o reconocimientos(601).

b.

La presencia del procesado. Respecto a esta regla se prevé que se puede prescindir excepcionalmente de la presencia del imputado en el acto de juicio oral, atendiendo a tres criterios: la salud del impu tado, el orden necesario en la audiencia, y la seguridad de los par ticipantes de la misma. Cabe señalar que es comprensible que se establezca prescindir de la presencia del imputado en los casos men cionados, pero es necesario aclarar que, en el segundo y tercer caso, evidentemente, se le puede prohibir su presencia directa al imputado en el juicio, o en las sesiones de la audiencia en donde permanezcan estos motivos, siendo representado por su curador; sin embargo, el imputado está facultado para no asistir a la audiencia en el primer caso, esto es, por cuestiones de preservación de su salud, el propio imputado tiene la facultad de decidir su asistencia a la audiencia, incluso en perjuicio de su salud, por lo mismo, no se le puede, de antemano, a solo pedido de la parte contraria, impedir el ingreso a la audiencia, ya que constituiría una arbitrariedad. De esta opinión también es HORVITZ, al señalar que "mientras no exis ta peligro de atentado contra sí mismo o terceros no puede negarse al acusado su derecho a estar presente en el juicio dirigido contra su persona. En consecuencia, la única medida de protección admisible sería la realización del juicio a puerta cerrada, para evitar perturba ciones en el desarrollo de la audiencia, provenientes del público"(602). Por otro lado, cuando no fuere posible la presencia del imputado en el juicio oral, antes de la realización del mismo, se podrá disponer el

(601)

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit. p. 24.

(602)

HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. 572.

452


interrogatorio del imputado, con la intervención y orientación de un perito. Esta actuación sólo será posible si lo permite la condición del imputado, a juicio del perito(603). Asimismo, si no es posible que el procesado esté presente en el juicio, deberán leerse todas sus decla raciones sobre el thema probandum anteriores al juzgamiento. c.

La publicidad. El Juicio en el proceso de seguridad debe desarro llarse con la exclusión de público. Esta disposición del NCPP cons tituye una excepción al principio y garantía de la publicidad del juicio oral. Sin embargo, tal disposición se encuentra plenamente justificada por la calidad del procesado y la necesidad de no afectar su dignidad de persona(604), así como por motivo de seguridad de terceros. Lo referido, atiende a una doble fundamentación, debi do a que, en el primer término de agotamiento de las medidas de protección, se encuentra la ausencia de público para no afectar al procesado, y de diferente forma, la ausencia del imputado*en la audiencia, constituye un segundo y excepcional término o nivel de protección de los terceros, ello cuando por las características par ticulares de su enfermedad, pueda atentar contra éstos, alterando a su vez el necesario orden de desarrollo de la audiencia. Así pues, la única medida de protección admisible sería la realización del juicio a puerta cerrada, para evitar perturbaciones en el desarrollo de la audiencia, provenientes del público.

d.

El interrogatorio del perito. En este caso, a diferencia del proce so común, el perito que mediante su informe técnico especializado (dictamen,pericial) acredite la enfermedad mental, el estado mental disminuido, o el grado de influencia que ha tenido tal estado de la personalidad en la comisión del injusto penal debe brindar una de claración con efectos de valer como prueba de la inimputabilidad. Es necesario acotar, que esta característica de la declaración del pe rito, es sólo respecto del perito que cumple la función de acreditar la inimputabilidad y el nivel de peligrosidad, pero no aquellos peritos que busquen acreditar, por ejemplo, la comisión del hecho delictivo, las circunstancias particulares del acaecimiento de los hechos, etc.,

(603)

Art. 457, inciso 7.

(604)

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit. p. 25.

453


que tengan que ver con aquello que sea necesario probar en el juicio, pero que sea ajeno a la situación especial de la inimputabilidad o la peligrosidad, que se mide para efectos de la determinación de la me dida de seguridad. 4.3.4. El Juicio Oral y la Sen tencia Como ya se refirió anteriormente, en el debate que se realice en el juicio han de tratarse todos los puntos necesarios que impliquen la imposi ción de una medida de seguridad, como la vinculación del hecho lesivo de un bien jurídico con la actividad del procesado, así pues, no solo es nece sario debatir acerca del estado de inimputabilidad del sujeto, sino también acerca de la comisión del hecho punible. Por tanto, si no se comprueba la comisión de un injusto, no se justificaría la imposición de una medida de seguridad. Además, resulta también importante demostrar la peligrosidad; en ese sentido, la discusión ha de basarse en los informes que los técnicos y expertos en los campos de la ciencia tengan para informar en el juicio. Por ello, la incapacidad que deriva en la inimputabilidad y el peligro de comi sión de nuevos injustos, ha de estar plenamente identificado, y determina do mediante las pruebas idóneas, de manera que se acredite la necesidad de un tratamiento institucionalizado, que atienda a los criterios de mereci miento y necesidad de la medida. Finalmente, es necesario referir que la medida de internación, si bien constituye una medida de seguridad y su imposición obedece a fundamen tos distintos a los de la pena; debe entenderse que así como la pena en tanto sanción imponible a una persona imputable, tiene un carácter temporal, es decir, que está manifestada y ajustada a una magnitud de tiempo para su ejecución; así también la medida de seguridad de internamiento debe ser manifiesta en su aspecto temporal. En otras palabras, debe haber un núme ro expreso de días o años, para su ejecución. Asimismo, la sentencia debe contemplar el monto de la reparación civil proporcional al daño producido, por lo que cualquier sentencia que no imponga una reparación civil, habiendo una pretensión fundada de la misma, deriva en nulidad.

454


Ya que la reparación civil no forma parte de la pena, sino que es una consecuencia diferente del delito que depende no de la necesidad estatal de cumplir con las finalidades de resocializar o rehabilitar al procesado, sino del daño que se ha producido de manera ilegitima a la víctima, con la finalidad de repararla económicamente de manera proporcional al daño, atendiendo a su pretensión. De esta misma manera, en la sentencia que impone una medida de seguridad, ha de pronunciarse también el juez acerca del monto de la repa ración civil solicitada por la parte afectada. 4.3.5. Transformación al proceso común Señala el Art. 458° del NCPP que si después de la instalación del juicio oral, como consecuencia del debate, el Juez advierte que no es de aplicación el artículo 456° y que es posible aplicar una pena al imputado, el Juez dictará la resolución de transformación del proceso y advertirá al im putado de la modificación de su situación jurídica, dándole la oportunidad de defenderse, sin perjuicio de dar intervención a las partes. Esto es, siendo el proceso de seguridad, un proceso especial que se instaura por la legalidad y no por el consenso, al no verificarse su razón de ser, lo correcto será transformarlo al proceso común, pero esta decisión no se toma a espaldas de las partes, sino que en ejercicio de su derecho de de fensa, se suspenderá el acto oral y se reiniciará antes del plazo de 8 días. De acuerdo con el NCPP, regirán análogamente, las reglas sobre acu sación ampliatoria si el Fiscal considera que se presenta lo establecido en el numeral anterior, así como las reglas sobre correlación entre acusación y sentencia. Por consiguiente, el Fiscal en estos casos deberá observar las reglas específicas que definen los incisos 2 y 3 del artículo 374° en especial, en lo que corresponde a la adecuación de circunstancias y penas, así como en lo atinente a la suspensión del juicio para que los otros sujetos procesales puedan adaptarse al nuevo requerimiento fiscal y al nuevo esquema del de bate. La suspensión no podrá exceder de cinco días y permitirá a la defensa ofrecer las pruebas que sean pertinentes a su posición procesal(605). (605)

Ibídem. p. 30

455


Asimismo, si se hubiere deliberado en ausencia del imputado en virtud del artículo anterior, se deberán repetir aquellas partes del juicio en las que el inculpado no estaba presente. El fiscal en estos casos, deberá observar las reglas específicas que definen los incisos 2 y 3 del artículo 374, en especial, en lo que corresponde a la adecuación de circunstancias y penas, así como en lo atinente a la suspensión del juicio para que los otros sujetos procesales pue dan adaptarse al nuevo requerimiento fiscal y al nuevo esquema del debate. 4.4. Proceso común y proceso de seguridad Si bien, de acuerdo a lo referido, el proceso de seguridad habrá de re girse en lo general por lo dispuesto para el proceso común, es preciso esta blecer algunas diferencias y semejanzas existentes entre ambos procesos. Proceso común

Proceso de seguridad

Ejercicio de facultades.

El imputado ejerce sus propias facultades.

Facultades ejercidas por el curador (ex cepto las de carácter personal).

Interrogatorio

El imputado se puede re husar a declarar

Se puede prescindir del interrogatorio del imputado por su estado.

Facultad del Juez.

El Juez puede elevar la causa al Fiscal superior en grado cuando cree que no hay delito.

El Juez podrá rechazar el requerimiento de imposición de medidas de seguridad, cuando considera que se debe de impo ner una pena (esta resolución es apela ble).

Acumulación.

Se pueden acumular los procesos comunes

No se puede acumular con el proceso común

Publicidad.

El juicio es público.

El juicio se realizará con exclusión del público

Presencia del imputado.

La presencia del imputado es obligatoria en ciertos casos. No lo representa un curador.

El juicio se realiza sin la presencia del im putado si fuere imposible en razón a su estado de salud. En el juicio será repre sentado por su curador.

Interrogatorio.

El interrogatorio se da en la audiencia, sin la necesi dad del perito.

Si no es posible la presencia del imputado en el acto oral, antes de la realización del juicio podrá disponerse el interrogatorio del imputado, con la intervención y orien tación de un perito.

456


Se leen las declaraciones anteriores cuando el im putado no desea declarar.

Cuando no pueda contarse con la pre sencia del imputado, se podrán leer sus declaraciones anteriores.

Necesidad del perito.

Rige la libertad probatoria, no es necesaria ninguna prueba en particular.

Es imprescindible que en el acto oral se interrogue al perito que emitió el dictamen sobre el estado de salud mental del im putado

Sentencia.

La sentencia versa sobre la absolución o la imposi ción de una pena

La sentencia versará sobre la absolución o sobre la aplicación de una medida de seguridad.

Declaraciones res.

5.

anterio

PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA AC CIÓN PENAL

5.1. Generalidades La Sección Cuarta del Libro Quinto del Nuevo Código Procesal Pe nal está dedicada a regular el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal o también llamado proceso de querella. El nombre que se le ha otorgado a este tipo de proceso especial nos revela de partida su característica esencial, la misma que justifica la de nominación que se le ha otorgado en otros ordenamientos, tales como el español, así pues, el Título IV del Libro IV de la LECPJM regula el proce dimiento por delitos de injurias y calumnias contra particulares. Ello nos permite vislumbrar que el fundamento material de este pro ceso especial, se encuentra en la singularidad de los delitos que constitu yen el objeto de este procedimiento, concretamente en el hecho que se trata de delitos privados, esto es, perseguibles únicamente a instancia de la parte ofendida; de ello surge la necesidad de saber cuáles son aquellos delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal que nos señala el artículo 459° del Nuevo Código procesal Penal, así pues tenemos: Lesiones culposas leves (Art. 124 del CP) Injuria (Art. 130 del CP) Calumnia (Art. 131° del CP) Difamación (Art. 132. del CP) Violación a la intimidad (Arts. 154°, 155°, 156°, y 157° del CP ) 457


La nota característica de estos delitos es el predominio del interés privado sobre el público, debido a la naturaleza eminentemente particular de los bienes jurídicos protegidos. Así pues, el honor, la intimidad, son bienes jurídicos cuya protección interesa particularmente a quienes sufren en forma directa su menoscabo como consecuencia del delito. En estos casos, el agraviado, además de ser el titular de la pretensión civil resarcitoria, también lo es de la pretensión punitiva (acción penal), es por ello que este proceso, únicamente podrá ini ciarse a su solicitud pudiendo desistirse o transigir sobre ella, esto lo vere mos más adelante en la parte correspondiente a abandono y desistimiento del querellante particular(606). Se trata de características de este procedimiento que derivan de la vigencia del principio dispositivo y, en última instancia, del hecho funda mental de estar dirigido al enjuiciamiento de delitos únicamente perseguibles a instancia de parte. Por ello, la naturaleza privada de estos delitos que se constituyen en objeto de este proceso incide en su regulación procesal, que se carac teriza en consecuencia por la vigencia del principio dispositivo, lo que determina una cierta "privatización" de estos procesos, pese a su natu raleza penal(607). 5.2.

La querella

La querella, de acuerdo con CREUS(608), puede definirse como el acto procesal que se hace valer por escrito directamente ante el órgano jurisdic cional, incoando las pretensiones, tanto penal como civil, relativa a la re paración. Cabe destacar que dicha acción penal, se promoverá, en nuestro ordenamiento, ante el Juzgado Penal Unipersonal. En tal sentido, la querella es un acto procesal mediante el cual se pone en conocimiento del Órgano Jurisdiccional la perpetración de hechos con carácter de delito y, además se ejercita la acción penal, sin participa do)

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El Código procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, p. 879. (607) GIMENO SENDRA, Vicente, y otros. Los Procesos Penales. T. 6. Editorial Bosch. Barcelona. 2000. p. 663. (608)

CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1996. pp. 204 y 205.

458


ción del Ministerio Público, lo que hace que el querellante se constituya en parte activa del proceso. Como se puede deducir del artículo 459°, en los delitos de ejercicio privado de la acción, el Ministerio Público no interviene como parte en ningún caso, por lo que será el agraviado el único impulsor del procedi miento, el que promoverá la acción penal, indicando su pretensión penal y civil, pudiendo desistirse de la misma. En este orden de ideas, el acusador y los órganos de la persecución penal estatales son desplazados en este proceso especial. Es así que, será el directamente agraviado con el delito el que promoverá la acción penal, por su propio derecho, o a través de su representante quien para constituirse como tal deberá ajustarse a lo dispuesto por el Código Procesal Civil(609). Dado que en los delitos de acción privada, quien puede querellar es el dueño exclusivo de su voluntad, para poder someter a alguien al proce dimiento penal por esta razón, es el único que puede conducir, como acu sador, el procedimiento hasta la sentencia(6IO). El NCPP, denomina al im pulsor del proceso por delito de acción privada "Querellante Particular", El querellante particular está facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos (609)

Artículo 80.- Representación judicial por Abogado.En el primer escrito que presenten al proceso, el interesado o su representante pueden otorgar o delegar al Abogado que lo autorice las facultades generales de representación a que se refiere el Artículo 74°. En estos casos no se requiere observar las formalidades del Artículo 72°, pero sí que se designe el domicilio personal del representado y su declara ción de estar instruido de la representación o delegación que otorga y de sus alcances. Artículo 74.- Facultades generales.La representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades genera les que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Articulo 72.- Clases de poder atendiendo a la formalidad empleada.El poder para litigar se puede otorgar sólo por escritura pública o por acta ante el Juez del proceso, salvo disposición legal diferente. Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los Registros Públicos.

(610)

MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. II. Ob. Cit. p. 693.

459


en salvaguarda de su derecho(6,1). Asimismo, el querellante particular po drá intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especialmente a este efecto. Esta designación no lo exime de declarar en el proceso. 5.3. Trámite 5.5.7. Admisión Será la persona directamente ofendida con el delito la que interpon drá la querella, o en su defecto lo hará su representante legal. En caso que el Juez considere que la querella no es clara o está in completa, podrá observarla disponiendo que el querellante particular, den tro del tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que señale. Si el querellante no lo hiciere, se expedirá resolución dando por no presentada la querella y ordenará su archivo definitivo. Ello constituye pues una sanción procesal por incumplimiento a un mandato judicial; asimismo, la norma establece que una vez consentida o ejecutoriada esta resolución se prohibe renovar querella sobre el mismo hecho punible. También se establece la posibilidad de un rechazo liminar a la que rella, ello ante el supuesto manifiesto que el hecho no constituye delito, o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública. En tal caso, el Juez deberá emitir un auto especialmente motivado en el que precise las razones que justifican el rechazo de la que rella. 5.3.2. Diligencias previas judiciales Será factible la realización de diligencias previas judiciales, cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella o cuando fuere imprescindible para describir de forma clara y precisa el delito. Dicha investigación es ordenada por el Juez a pedido del querellante particular y se practica por la Policía Nacional en el plazo fija do por la resolución judicial. (611)

Art. 109° del NCPp.

460


Una vez culminado el desarrollo de estas diligencias, cuyo plazo debe haber sido fijado por el juez, bajo los términos solicitados por el que rellante, la Policía emitirá un informe, el mismo que elevará al Juez, dando cuenta de la investigación preliminar ordenada. Notificado el querellante con el informe policial, está obligado a completar la querella dentro del quinto día, si no lo hace, caduca su dere cho a ejercer la acción penal. Cabe destacar aquí, que el querellado, desde que es notificado de la querella en su contra, así como durante el desarrollo del juicio oral, podrá contar con la asistencia de un abogado defensor, de manera que no se vul nere su derecho de defensa; así lo ha establecido la jurisprudencia, que con el NCPP se ha venido desarrollando(612). Por otro lado, respecto de las medidas de coerción a imponerse, el artículo 463° del NCPP precisa que: "solo puede dictarse la medida de comparecencia, simple o restringida contra el querellado, según sea el caso". Ello encuentra sustento en el peligro procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. También se contempla la declaración judicial de contumacia del que rellado que no concurre al juicio oral o se ausenta del mismo, pese a estar debidamente notificado, a quien se declarará reo contumaz y se ordenará (612)

Exp. 011-2008. Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad. Trujillo, nueve de abril del dos mil ocho. Considerando 12: Que, frente a esto, antes de pasar a examinar el fondo del proceso, debemos observar y pronunciarse al respecto sobre el respeto de los derechos y garantías de las partes, hecho que se ha cumplido como lo alegado por la defensa, por lo que este Colegiado verifica a fojas 45, el Juez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope y Paiján, Doctor William Alfredo Matta Berrios, expide la Resolución número 03, dé citación a Juicio Oral, señalando la concurrencia del querellado conjuntamente con su abogado de fensor, para la citada audiencia, sin embargo el día programado para la audiencia de forjas 55, el querellado Elvis Adalberto Muguerza Florián ha concurrido solo a la audiencia de juicio oral sin su abogado defensor, y así se ha llevado a cabo la audiencia. Considerando ¡3: Que, bajo el principio de Legalidad o Especificidad (...) tenemos que se ha infringido el Derecho Constitucional de Defensa de la parte querellada, al llevarse a cabo el juicio oral sin la presencia del Abogado Defensor del citado querellado, y sin que el adquo haya procedido a proponer la designación de un Defensor de oficio, irregu laridad sancionada con nulidad por el Código procesal, como se ha indicado en el punto 07 de la presente resolución, y así mismo se ha afectado el derecho de igualdad de armas, generando un estado de indefensión en la parte procesada, hecho que conlleva a declarar la nulidad de la sentencia.

461


su conducción compulsiva por parte de la autoridad policial(6,3). Reserván dose el proceso hasta que sea habido. En caso de muerte o incapacidad del querellante, antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podría asumir la situación de querellante particular. Asimismo, en los delitos contra el honor cometidos por cualquier medio de comunicación social, podrá ordenarse la publicación o lectura, según sea el caso, de las sentencias condenatorias firmes. 5.3.3. Auto de citación a juicio y audiencia Si la querella cumple con los requisitos que exige la ley procesal, o una vez subsanados estos, el Juez expedirá la resolución de admisión, el llamado "auto admisorio" de la instancia y correrá traslado al querellado por el plazo de cinco días hábiles, para que éste pueda contestar y ofrecer las pruebas que corresponda. Asimismo, se acompañará a la indicada re solución, copia de la querella y de sus recaudos. Transcurrido el plazo para la contestación por parte del querellado, se haya o no producido ésta, el Juez dictará el auto de citación ajuicio, el mismo que ha de realizarse en un plazo no menor de diez, ni mayor de treinta días. Una vez instalada la audiencia, el Juez instará a las partes a la con ciliación, que se llevará a cabo en sesión privada con el fin de lograr un acuerdo entre ellas. En caso de no lograrse la conciliación, se dejará cons tancia de ello y de las razones por las que no se aceptó o no se llegó al acuerdo, y se continuará con el desarrollo de la audiencia, en sesión públi ca, siguiendo las reglas del Juicio oral. En el desarrollo de la audiencia, el querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio público, ello sin perjuicio de ser interrogado. Culminada la audiencia, y de acuerdo con las normas del NCPP, el juez deberá dictar sentencia en la que deberán resolverse los medios de defensa que se hayan alegado en el escrito de contestación o en el curso del juicio oral.

(613)

Art. 463 del NCPP.

462


Finalmente, el NCPP determina que ante el supuesto de inasistencia injustificada del querellante a la audiencia del juicio oral, o ante su ausen cia durante el desarrollo del mismo, traerá como consecuencia el sobresei miento de la causa. 5.4. Abandono y desistimiento del querellante particular En base al principio dispositivo, al que se hizo referencia líneas arri ba, que rige la dinámica del proceso especial por delito de ejercicio privado de la acción penal, se tiene que, tanto la incoación como la prosecución del proceso, dependen de la voluntad del querellante, con lo que el impulso procesal radica enteramente en este interviniente. Como contrapartida, la inactividad del querellante puede acarrearle una grave sanción procesal, a saber, el abandono de la acción penal privada y la consiguiente resolución de sobreseimiento definitivo(6M). Este aban dono, resulta pues de la inactividad procesal del querellante durante tres meses; respecto de esto último, cabe destacar que el Juez declarará el aban dono del proceso, tanto de oficio como a pedido de la parte interesada, esto es, se habilita al querellado a solicitar el abandono del proceso, luego de los tres meses de inactividad por parte del querellante. Por otro lado, siendo que el interés preponderante en la persecución penal del hecho es de carácter privado, es posible también la renuncia de la acción penal a través del desistimiento. Es así que, con arreglo a lo dis puesto por el artículo 464°, el querellante tiene la facultad de desistirse de la querella, en cualquier estado del proceso. Asimismo, el artículo 110° del NCPP, también regula, aunque de ma nera general, la posibilidad del querellante de desistirse de la querella, en los siguientes términos: "El querellante particular podrá desistirse expresamente de la que rella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas. Se considerará tácito el desistimiento cuando el quere llante particular no concurra sin justa causa a las audiencias co rrespondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus (614)

HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. T.

II. Ob. Cit. p. 539

463


conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fechafijadapara aquella". Con todo ello, se entiende pues que el abandono, así como el desis timiento, darán fin al proceso de querella. Cabe destacar, que una vez que el querellante haya desistido o abandonado la querella, no podrá intentarla de nuevo. Así, queda de manifiesto que todo el procedimiento depende de la actuación del querellante, lo que puede constituirse en una pesada carga procesad615). 6.

EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

6.1. Concepto El proceso de terminación anticipada es un proceso especial y una forma de simplificación procesal que se sustenta en el principio del con senso, es además uno de los principales exponentes de la justicia penal negociada. Consiste en el acuerdo entre el procesado y la Fiscalía, respecto de los cargos, la pena, reparación civil, y demás consecuencias accesorias de ser el caso conforme al artículo 468 del NCPP, con admisión de culpabi lidad de algún o algunos cargos que se formulan, permitiéndole al encau sado la obtención de la disminución punitiva. De esa manera, se pone fin al proceso. Su regulación, en sus aspectos esenciales, está desarrollada en el Li bro V, Sección V, artículos 4687471°, del NCPP. Frente al proceso común del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema procesal penal, que sigue las pautas del antiguo C. de P.P. -en adelante, ACPP-, se erige en un proceso penal autónomo, no es una mera incidencia o un pro ceso auxiliar dependiente de aquél.

(615)

Así, claramente en el derecho procesal penal alemán; cfr. ESER, "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal", (cit.) MAIER, Julio B. J. (comp.), De los cielitos y de las víctimas. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1992. pp. 21 y ss.

464


6.2. Antecedentes La terminación anticipada tiene sus orígenes en las formulas alter nativas de simplificación procesal, las cuales se originan en la llamada discrecionalidad fiscal propia del commom law estadounidense (iniciada como una práctica y luego regulada jurisprudencialmente), que se fue es parciendo en el mundo luego de la Segunda guerra mundial y que al ser recepcionado en el sistema jurídico euro continental dio paso a figuras como el pateggiamento italiano, el absprache alemán o la conformidad española, las cuales informan instituciones tales como el proceso abreviado chileno, la terminación anticipada colombiana y la peruana. La terminación anticipada es una fórmula de simplificación procesal y ha sido reconocida como un criterio de oportunidad en el acuerdo plenario 5/2008, toda vez que para la dogmática procesal eurocontinental la introducción de estas instituciones trae aparejado el quiebre del principio de necesidad de la acción penal y por ello del principio de legalidad, enten diendo que se le opone a éste un principio de oportunidad. Pero al ser nuestra terminación anticipada fruto de esta evolución y no un producto directo del commom law, su regulación sigue la lógica del principio de legalidad, pues el llamado principio de oportunidad en nuestro sistema procesal no se opone al de legalidad sino que lo complementa. En ese sentido si bien la terminación anticipada es un criterio de oportunidad que busca la simplificación procesal no puede dejar de lado la regulación que el NCPP ha diseñado para ella en la medida de ser un proceso especial que esta claramente establecida en los artículos 468° al 471° del NCPP. En ese sentido, se hace necesario hacer referencia a dos importantes antecedentes como son el modelo Italiano del "pattegiamiento" y el "plea bargaining" anglosajón. a.

Pattegiamiento: Es concebido como un procedimiento especial en el cual el Imputado y el Ministerio Público solicitan al Juez que, tras el reconocimiento de la responsabilidad penal por el delito, imponga la pena prevista en el Código Penal reducida en un tercio. Se trata de un mecanismo premial, en virtud del cual el imputado, no sólo obtiene una reducción de la pena, sino que también podrá disfrutar de otros beneficios. 465


Los sujetos legitimados para la incoación de este procedimiento son dos: El Imputado y el Ministerio Fiscal. Ni en el requerimiento ni en el acuerdo interviene la víctima. Para la aplicación del pattegiamiento, es preciso cumplir con dos presupuestos, uno positivo y otro negativo: El presupuesto positivo condiciona el procedimiento al quantum de la pena objeto del acuer do que, tras valorar las circunstancias del caso y la disminución de un tercio, en ningún caso podrá superar los 5 años. De esta manera puede aplicarse en delitos de gravedad medio-alta(616). Por su parte, el presupuesto negativo será aplicado cuando la pena supere los dos años de prisión y concurran las circunstancias subjeti vas y objetivas determinadas en el artículo 444 del CPPI. Así, desde una perspectiva subjetiva, no podrán acogerse al procedimiento los imputados que hayan sido declarados delincuentes habituales, rein cidentes o profesionales. En tanto que el criterio objetivo, excluye a los imputados por delito consumado o en grado de tentativa, de asociación para delinquir, asociación de tipo mafioso, delitos contra la personalidad individual, de violación de menores y pornografía infantil, del secuestro con extorsión, terrorismo y cualquier delito cometido, valiéndose de la asociación de tipo mafioso(6l7). Este procedimiento se inicia con el requerimiento formulado por el fiscal o por el imputado, dirigido al juez de las indagaciones prelimi nares, el mismo que deberá ser escrito salvo que su formulación se realice en la audiencia preliminar. La sentencia es equiparable a una sentencia por condena, se realiza en un sentido bifásico: positivo y negativo. Positivo, se materializa en la supervisión de la calificación jurídica y las circunstancias valoradas al imponer una determinada pena. Negativo, el realizado al comprobar que no existe insuficiencia pro batoria. Eventualmente, el Juez podrá comprobar la voluntad de la solicitud del consenso, con la comparecencia del imputado. Asimismo, será (616) (617)

DOIG DÍAZ, Yolanda. El proceso de terminación anticipada en el Código Procesal Penal de 2004. (en) Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Lima. T. 149. Abril del 2006. p. 107. Ibídem.

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suficiente que el Juez compruebe que las partes han hecho un uso co rrecto y no desorbitado de sus prerrogativas y que el acuerdo plasma la negociación. En el patteggiamento la decisión judicial carecerá de la valoración de los hechos y de la prueba que constituye en el juicio oral la premisa necesaria para imponer una pena. Con el requerimiento, el imputado solicita se le imponga una san ción pero, en ningún caso, dicha solicitud supone una confesión o un reconocimiento explícito de la culpabilidad por parte de la defensa. Por ello, se afirma que la sentencia del patteggiamento no presupone la culpabilidad del imputado, por el contrario es concebido como el resultado de una estrategia defensiva. Plea Bargaining: El Plea barganing consiste en la decisión del acu sado de declararse culpable {guilty plea), implica la conformidad del imputado con los cargos que se le imputan. Por esta decisión renuncia al juicio oral y pierde voluntariamente la posibilidad de ser absuelto por el Jurado o Juez profesional (implica renunciar al derecho a la no autoincriminacion, al cross examination y al derecho al jurado). El plea bargaining es una forma distinta del proceso penal que con siste en las negociaciones llevadas a cabo entre el Fiscal y la defen sa, en torno a la obtención de un acuerdo transaccional (agreement) mediante el cual el acusado se confiesa culpable o nolo contendere evitando así la celebración del juicio a cambio de una light sentence, esto es, una reducción de cargos o una recomendación de indulgen cia hecha por el Fiscal. El poder del órgano de la acusación de negociar el ejercicio y conte nido de la acción penal está implícito en la discrecionalidad y mono polio de que disfruta. El momento procesal en que opera el plea bargainig es en la audien cia previa al juicio {arraigement) en la que tras darse lectura al acta de acusación, el juez invita al acusado al pleading, es decir, a expre sarse acerca de su propia culpabilidad. Si el acusado sostiene su inocencia y rechaza los cargos que se le imputan, se pasa a la verdadera fase del juicio donde se seleccio na al jurado o si lo cree conveniente juzgará un juez profesional. Si 467


se declara culpable, el Juez después de efectuar una comprobación acerca de si la declaración ha sido efectuada consciente y libremente (examinan la intelligence y la voluntarme ss) y sobre la /actual basis o exactitud de la misma, fija la fecha para la sentencing, es decir, la audiencia donde se decide la pena a imponer. Como antecedente nacional del proceso de terminación anticipada, tenemos la Ley 26320 dictada en 1994 para el tráfico ilícito de drogas (la misma que se basa en la legislación colombiana e italiana), y el artículo 20 de la Ley 28008. 6.3. Fundamentos El proceso de terminación anticipada es una forma de simplificación procesal que se fundamenta en el principio del consenso; es decir, da un margen de negociación entre las partes del proceso permitiéndose que la causa concluya durante la etapa de investigación preparatoria. También se da por razones de política - criminal, ante la necesidad de conseguir una justicia más rápida y eficaz pero respetando siempre el principio de legalidad. De esta manera se evita que se continúe con la etapa intermedia y posteriormente el juicio oral, por existir un acuerdo entre el imputado -quien acepta los cargos- y el Fiscal. En tal sentido, el proceso especial de terminación anticipada constituye un procedimiento alternati vo al juicio oral. Finalmente, con este proceso especial se cumple el objetivo caracte rístico de la mayoría de estos procesos especiales como es el descongestionamiento de los Juzgados, al suprimirse el juicio oral, gracias al acuerdo al que llegan las partes en la etapa de la investigación preparatoria, obte niendo además el imputado un beneficio de reducción de la pena en una sexta parte. 6.4. Trámite El proceso de Terminación anticipada se encuentra regulado en el Li bro V, Sección V, artículos 468° al 471°, del Nuevo Código Procesal Penal.

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Como ya se ha señalado es un proceso especial, ubicado dentro de los mecanismos de simplificación procesal, que permite que la causa con cluya durante la investigación preparatoria (según el Art. 468.1). Se da entre la disposición de formalización de la investigación prepa ratoria y hasta antes de la acusación. Se aplica a cualquier tipo de delito. La terminación anticipada puede ser solicitada por el imputado o requerida por el Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria, e incluso puede ser solicitada por ambas partes. De suceder este último supuesto, el Fiscal y el imputado podrán presentar un acuerdo provisional ante el Juez sobre la pena y la reparación civil y las demás consecuencias accesorias. El juez una vez recibida la solicitud o el requerimiento correrá tras lado a las partes para que en un plazo de cinco días se pronuncien acerca de la procedencia del acuerdo de terminación anticipada y formulen sus pretensiones correspondientes. Concluido el plazo de cinco días para que las demás partes se pro nuncien, se instalará la audiencia de terminación anticipada. Se ha discutido en el proceso de reforma procesal penal si es que el proceso especial de terminación anticipada puede instarse después de la investigación, esto es, en la etapa intermedia. Al respecto, debemos decir que la etapa intermedia es aquella que se encuentra en medio de la inves tigación preparatoria y el juicio oral, la razón de esto se explica a través de las funciones de ella. Dos funciones íntimamente imbricadas son las que posee la etapa intermedia: la primera es la de preparar el juicio oral; es de cir, a través del control que ejerce el juez de la etapa intermedia se va depu rando los posibles defectos que viciarían el juicio oral, como el ingreso de prueba inadmisible o prohibida, el formar o no acuerdos probatorios, etc.; la segunda función y más importante es la de control de los resultados de la investigación preparatoria examinando la fundamentación de la acusación con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio. La terminación anticipada como vimos es un proceso especial con una estructura singular que lo diferencia del proceso común, en ese sen tido, la oportunidad para aplicar la terminación anticipada es durante la investigación preparatoria, como está expreso en la norma y no en la etapa

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intermedia, pues las funciones de la etapa intermedia no lo permiten, ya que el preparar el juicio oral y el controlar la acusación implican un reque rimiento acusatorio, es decir la pretensión de la imposición de una pena a un imputado a través de un juicio oral. Aplicar la terminación anticipada en esta etapa es un contrasentido, pues se acusa para abrir el juicio oral y no para que se abra una audiencia de terminación anticipada. Como vemos el proceso no lo ha previsto, con lo cual, se produce una serie de problemas que veremos líneas abajo. La terminación anticipada es un proceso que tiene singulares ca racterísticas en la medida que los procesos especiales son procesos de la misma magnitud que los procesos ordinarios o comunes (es decir, de la misma entidad e importancia), se diferencian en la medida que son creados para situaciones especiales, pero se relacionan con los procesos ordinarios (como los llama la doctrina) en la medida que de existir alguna laguna se puede interpretar siguiendo el esquema del ordinario. Pero el proceso es pecial de terminación anticipada sólo implica una fase de acuerdo, otra de audiencia y una resolutiva; se insta sólo en la investigación y esto se debe a que una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, pues a di ferencia del proceso común este proceso especial no tiene etapa intermedia ni juicio oral. Por ello, tratar de incluirlo en la etapa intermedia sería crear una variación en sus fases y variar el esquema del proceso especial, lo que no significaría interpretar adecuadamente la norma sino crearla, hecho que solo puede hacer el legislativo. Entonces al tratar de aplicar la terminación anticipada en la fase in termedia se está desconociendo la naturaleza de proceso especial de ésta, asimilándola cual si fuera parte del proceso común como por ejemplo la acusación directa, desnaturalizando así este proceso especial, pues no es posible que haya sido creado para evitar la etapa intermedia y esta siga; violándose su función de acortar los tiempos procesales. Esta contradic ción también se advierte del beneficio de 1/6 aplicable a la terminación anticipada, que se da por ahorrar la etapa intermedia y el juicio oral y como ha señalado el acuerdo plenario 5/2008 en el caso de la conclusión anticipada del juicio oral el beneficio será de 1/7 o menos, entonces en caso se aplique la terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia el beneficio a calcular no puede ser de 1/6 o 1/7, sino un intermedio, lo cual ya reduce al absurdo la dación de las normas sobre este proceso especial. 470


Por último, hay que acotar que se ha producido una confusión a raíz de la regulación de la audiencia preliminar de la etapa intermedia, en la medida que se señala que se puede aplicar un criterio de oportunidad, in terpretando a partir de esta norma que la terminación anticipada se puede instar en esta etapa del proceso común, pero esta referencia a criterios de oportunidad es producto de una mala redacción, toda vez que está referido al principio de oportunidad regulado en el Art. 2° del NCPP. Este error se debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad, el artículo 230° del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, llama a éste "Criterios de oportunidad", siendo los criterios de oportunidad los supues tos del Art. 2o del NCPP. Como vemos la audiencia preliminar no está diseñada para que en ella se lleve a cabo la audiencia de terminación anticipada, pues en la pri mera solo es obligatoria la asistencia del Fiscal y el defensor del acusa do, en cambio la audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor y en caso que no concurra el acusado, ¿Cómo sería posible desarrollar la audiencia de terminación anticipada?, se tendría que fijar otra audiencia, dilatando así el proceso, cuando en lugar de ello podría hacerse uso de la conclusión anticipada del juicio, es así como se violentaría de nuevo la función reductora de tiempos procesales de esta institución. Además, debe tenerse en cuenta que una vez que el fiscal ha acusado se tiene delimitado la pretensión penal y civil en la acusación, motivo por el cual, de hacerse el acuerdo de terminación anticipada luego de la acusa ción, qué se puede negociar si la fiscalía ya ha determinado su pretensión, ya no hay nada que negociar. Con esto se elimina el presupuesto de la terminación anticipada, la negociación, transgrediendo de esta forma el principio de consenso, pues sería un contrasentido que la fiscalía requiera su pretensión civil y penal y luego la varíe. Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se producen inconvenientes, pues al no ser obligatoria la presencia de ellos, no se podrán oponer a la realización de esta audiencia, pues como señala el artículo 468°.3 el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quie nes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones; pero al aplicar la ter471

José ANTONIO NEYRA FLORES minación anticipada en la etapa intermedia no se da esto, pues se hace inopinadamente en plena audiencia afectándose de esta manera el derecho de defensa y contradicción. De lo anterior se puede ver que se afecta gravemente la contradicción entre las partes que se encuentra regulado en el Art. 1 apartado 1 del Título Preliminar del NCPP, y es la derivación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el Art. 139°. 14 de la Constitución Política del Perú. En un sistema acusatorio la regla es el carácter contradictorio de la actuación de las partes. Si no se notifica la actuación de una audiencia de terminación anticipada no se podrá ejercer este derecho, y no se notifica porque no esta previsto en la ley, esto se debe a que el requerimiento de terminación anticipada se presenta en la misma audiencia, por lo cual es evidente la afectación del derecho de defensa que acarrearía una sanción de nulidad al haberse dado un acuerdo en el que no pudieron oponerse los sujetos procesales, lo que originaría más dilaciones procesales. 6.5. Audiencia de terminación anticipada La audiencia de terminación anticipada es de carácter privado, como consecuencia del carácter de publicidad relativa en que se encuentra la Investigación Preparatoria. En tal sentido, se puede afirmar que este pro ceso ofrece como una ventaja al imputado que su caso no sea ventilado públicamente. La celebración de esta audiencia no impide la continuación del pro ceso, y para estos efectos se formará cuaderno aparte. En esta audiencia se prohibe la actuación probatoria, de manera que el acuerdo al que arriben las partes se logra a través del debate. Es así que esta audiencia tiene una vocación de concreción de los acuerdos a partir de la exposición del caso. A fin de que las partes lleguen a un acuerdo, el juez podrá suspender el desarrollo de la audiencia, pero por breve término, debiendo continuar el mismo día. Asimismo, están obligados a asistir a la audiencia de terminación anticipada: El imputado, el Abogado defensor y el fiscal. Sin su presencia 472


no podrá llevarse a cabo la audiencia; ante tal supuesto, el juez podría dar por no instalada la audiencia(6l8). Pasos de la Audiencia de Terminación Anticipada 1.

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Presentación de los cargos por el fiscal. El fiscal debe ser quien pre sente los cargos de la imputación, independientemente de quién sea el que haya incoado el proceso de terminación anticipada. Se deberá basar y limitar para ello en la disposición fiscal de investigación. El juez deberá basarse solo en la disposición fiscal. El imputado tendrá la posibilidad de rechazar en todo o en parte los cargos de imputación formulados por el fiscal. El juez deberá informar al imputado respecto de las implicancias del sometimiento a este proceso especial. Debe garantizar que el some timiento a este proceso sea siempre informado. El imputado deberá pronunciarse al respecto, así como los demás sujetos procesales que se encuentren presentes en la audiencia. El juez instará a las partes a que lleguen a un acuerdo. El debate se centrará en la propia dimensión de los cargos, a lo que se acepta y se renuncia. Por tanto, la partes deberán plantear sus posiciones respec to del acuerdo al que se pretende llegar. Fijadas las posiciones, se inicia el debate consensual. La finalidad es llegar a un acuerdo, no obstante, cabe la posibilidad de que final mente no se llegue a ninguno. En cualquier caso, deberá constar en el

618) Así pues, en el Exp. N° 1565-2006 de la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Huaura. De fecha 17 de enero del 2007. "Si bien como dice el Fiscal impugnante, no existe norma alguna que autorice al Juez declarar no instalada la audiencia y archivar y devolver el cuaderno a la Fiscalía, esta resolución se ha emitido y está de acuerdo con los principios y el nuevo sistema acusatorio adversarial, estipulados en el novísimo código Procesal penal vigente en este distrito judicial (...), ya que el juez de la investi gación preparatoria solo actúa a requerimiento de las partes procesales y en el proceso de terminación anticipada lo hace de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 468°. 1 a iniciativa del Fiscal o del imputado, lo que significa que no puede actuar de oficio, en consecuencia, si las partes no asisten, entonces está autorizado a dar por no instalada la audiencia (...).Asimismo, dado que fue él quien requirió el inicio del proceso especial de terminación anticipada, formando el cuaderno respectivo, entonces es conforme que el juez de primera instancia haya ordenado el archivo del citado cuaderno y se devuelva a lafiscalíapara que posteriormente, cuando lo crea conveniente, pueda reiterar su re querimiento".

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acta de la audiencia. Si se llegó a un acuerdo, en el acta debe constar con precisión: la pena propuesta, la reparación civil, las consecuen cias accesorias. De ser el caso, la no imposición de pena privativa de libertad efectiva conforme a la Ley Penal. Deliberación y decisión. Se haya llegado o no a un acuerdo, el juez deberá decidir y poner fin a la audiencia, aprobando o desaprobando el acuerdo, producto del debate de las partes en la audiencia. El juez dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia.

6.6. Recursos De acuerdo con lo prescrito por el artículo 468°.7 del NCPP, la sen tencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos procesales -sin contar con el Fiscal y el imputado-, quienes según su ámbito de intervención pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y en su caso el monto de la reparación civil. La referida norma, no se ha pronunciado respecto de la posibilidad de apelación u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo; sin embargo, es de tener en cuenta la regla general establecida por el artículo 416°. 1 del NCPP que determina como objeto impugnable en apelación los autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia -literal b - , o en su caso, los que causen gravamen irreparable -literal e - . En ese sentido se debe de tener en cuenta que dentro de los principios que regulan los recursos se encuentra el de taxatividad, que señala que todo recurso debe estar expresamente previsto en la ley, pues este es un requisito objetivo de admisibilidad del mismo. En ese sentido, cada recur so tiene su propia configuración, pues está diseñado para cada situación específica, no admitiéndose un recurso cuando corresponde otro, lo que es propio del principio de singularidad. Dentro de los requisitos subjetivos de los recursos encontramos el agravio, que es la afectación que la parte supuestamente perjudicada alega como fundamento de su recurso. Ésta es condición necesaria de todo acto recursivo, toda vez que al ser un acto de parte, en el cual está vigente en toda su extensión el principio dispositivo, este debe demostrar no solo en abstracto estar legitimado para recurrir, sino en concreto a través de la 474


acreditación del agravio o perjuicio sufrido a raíz de la dación de la reso lución recurrida y este recurso debe de presentarse como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado. Este perjuicio debe provenir de la parte resolutiva del auto. Señala el artículo 468° en su apartado sétimo que la sentencia apro batoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales (fuera de fiscal e imputado), no señalando la posibilidad de apelación u otro recurso para el auto que desaprueba el acuerdo. Al respecto debemos señalar que el derecho al recurso está reconocido en los artículos 14°. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8°.2.h, de la Conven ción Americana de Derechos Humanos; y reconocido como principio de la administración de justicia en el artículo 139°.6 de la Constitución Política del Perú. Por ello, el NCPP regula en su artículo 416° la procedencia de la apelación y señala en el numeral e) que son susceptibles de apelación los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irrepa rable, estableciendo esta disyuntiva en relación al caso del auto que des aprueba el acuerdo de terminación anticipada, que éste es también apela ble, en la medida que pueda demostrarse un agravio irreparable. En ese sentido, existirá agravio al emitirse un auto que desaprueba el acuerdo de terminación anticipada en la medida que se limita la voluntad de las partes de llegar a un acuerdo y poner fin al proceso, obligando al imputado pasar por un proceso penal en todas sus etapas victimizándolo (como se reconoce en los estudios criminológicos). De este modo, se le obliga a que recaiga sobre él un oneroso proceso y la afectación a su honor con la publicidad de la comisión de un ilícito a través de la audiencia de juicio oral y lo más importante es que al rechazarse el acuerdo se le está quitando la posibilidad de ser beneficiado en la disminución de 1/6 de la pena ya determinada, causando un gravamen irreparable, en la medida que esta resolución pone fin al proceso especial de terminación anticipada. Del mismo modo las demás partes también se ven forzados a seguir con el proceso siendo una carga para ellos por las razones expuestas. En el caso del auto que aprueba el acuerdo, éste es producto de la voluntad de las partes, por lo que a primera impresión no se podría apelar, pues al ser manifestación de su voluntad no existiría agravio, ya que nadie puede ir contra sus propios actos. Pero el auto que aprueba la terminación anticipada no sólo es una acto dispositivo, como los contratos, sino que 475

JOSÉ ANTONIO NF.YRA FLORES

implica un control por parte del juez, como hemos visto. Por ello cuando el acuerdo original ha sido modificado por el juez, se debe determinar si esto ha perjudicado a alguna de las partes; en ese caso, siguiendo las líneas anteriores, debe determinarse primero el agravio, al haberse efectuado un control de legalidad y razonabilidad defectuoso, pues el fundamento de los recursos es la fabilidad del juzgador. Por otro lado, el auto que desaprueba o deniega el acuerdo es ape lable en un sólo efecto en el término de un día por el procesado o el Mi nisterio Público, exceptuándose a la parte civil, quien solo podrá solicitar el incremento de la pretensión indemnizatoria, pues el acuerdo le resulta inoponible. La Sala Superior conocerá del caso, quien podrá confirmar o des aprobar el acuerdo y también podrá incrementar el monto de la repara ción. 7.

PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ

7.1. Contexto Histórico En el caso Barrios Altos se utilizó en el sistema penal peruano uno de los primeros casos de colaboración eficaz de los integrantes del Grupo Colina, donde, bajo reserva de identidad, se declara todas las incidencias del operativo montado por el Servicio de Inteligencia del Ejército para la perpetración de dicha masacre, en el contexto de la confrontación entre el gobierno y los terroristas. En la Sala Nacional Antiterrorista se han dado numerosos casos de colaboración eficaz, asimismo en las Salas Penales Especiales o antico rrupción, donde sujetos procesados por delitos de terrorismo o contra el patrimonio del Estado y la administración pública, prefieren someterse al instituto de la colaboración eficaz para cortar la secuela de un dilatado proceso penal optando por confesar su autoría y someterse a los beneficios en el sistema de penas que la colaboración conlleva. 7.2. Derecho penal premial El proceso por Colaboración Eficaz es la expresión en el ámbito pro cesal, del Derecho Penal Premial a través del cual se otorga una suerte de 476


premio estatal o de respuesta penal atenuada, precedida de una investi gación policial sin mayor intervención del Ministerio Público, orientada a corroborar si la declaración del arrepentido es verdadera y útil para la investigación criminal. Se aplicará la premialidad al otorgar un beneficio acordado, para la efectivización de las investigaciones criminales por parte de la Policía Na cional del Perú buscando la utilidad y efectividad de esta investigación, como podemos observar nuevamente se presenta una postura marcada de política criminal, está orientada a la lucha frontal y efectiva con las orga nizaciones delictivas a fin de desbaratarlas y evitar que sigan cometiendo ilícitos penales. 7.3. Delitos que pueden ser objetos del proceso (la ley puede estable cer otros) Asociación ilícita, terrorismo y lavado de activos, contra la humani dad. Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, delitos mo netarios, y TID, cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva. Concusión, peculado, delitos monetarios y contra el orden migra torio corrupción contra funcionarios, delitos tributarios, aduaneros, contra la fe pública. Cuando exista pluralidad de personas. 7.4. Beneficios Los beneficios a favor del colaborador, establecidos en el Art. 474° del nuevo Código Procesal Penal son: exención de la pena, la disminución de ésta hasta un medio por debajo del mínimo legal, la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversión de la pena o la liberación condicional. Incluso la remisión de la pena para el colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito. No pueden acogerse a ella los jefes o dirigentes de las organizaciones criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusación consti tucional. Tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. Ello incluye a los autores mediatos así como a quienes 477


obtuvieron beneficios como arrepentidos y reincidieron nuevamente en de lito de terrorismo(619). Para el otorgamiento del beneficio premial la información entregada por el colaborador debe ser eficaz, es decir: Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o dis minuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecu ción. Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando. Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por co meterse o a los integrantes de la organización delictiva y su funcio namiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros. Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos re lacionados con las actividades de la organización delictiva, averi guar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva 7.5. Trámite 7.5.1. Diligencias previas a la colaboración eficaz El artículo 475° del NCPP establece que las diligencias previas a la Colaboración Eficaz son principalmente las reuniones del Fiscal con el colaborador y su abogado, donde se llega a un primer acuerdo sobre la procedencia del beneficio. El Fiscal puede optar por una etapa de corroboración en la cual con tará con el aporte de la policía y se producirá un informe policial o por la preparación del convenio preparatorio. En éste se dejará constancia de la calidad de la información ofrecida, la naturaleza de los cargos y los bene ficios a otorgarse.

(619)

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Criminalidad Organizada y Procedimiento Penal (en) La Refor ma del Proceso Penal Peruano, Anuario de Derecho Penal 2004. pp. 238-257.

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Ambos trámites concluyen en la elaboración del acta de colabora ción eficaz. El Nuevo Código procesal penal, contempla dos supuestos de hecho: 7.5.2. La colaboración durante la etapa de investigación del pro ceso El Fiscal propone un acuerdo de beneficios y colaboración ante el Juez de la Investigación Preparatoria, quien lo elevará ante el Juez Penal, el que en el término de cinco días podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de beneficios ordenando devolver lo actuado al Fiscal. Dicha Resolución es inimpugnable. El Fiscal podrá elevar un acta complementaria en el plazo de 10 días al Juez quien fijará una audiencia privada especial en la cual el Juez, el Fiscal, el Procurador Público y la Defensa podrán interrogar al solicitante. Culminada dicha audiencia privada especial se suscribe un acta y en el término de tres días se expedirá el auto desaprobando el acuerdo, o la sen tencia aprobándolo. El Procurador puede aprobar esta última. 7.5.3. La colaboración durante las otras etapas del proceso con tradictorio Cuando el proceso de colaboración eficaz se inicia estando el pro ceso en el Juzgado penal antes del inicio del Juicio Oral, el Fiscal, previa la verificación, remitirá los actuados al Juez Penal, el que convocará una audiencia privada especial actuando conforme a los mismos criterios fi jados en el caso de que la colaboración se plantee en la etapa de investi gación. Si la colaboración es posterior a la sentencia, el Juez de la Investiga ción Preparatoria, a solicitud del Fiscal y previa realización de la audiencia privada donde se fijarán los términos de la colaboración podrá conceder la remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, conversión de pena privativa de libertad en multa, prestación de servicios o limitación de días libres.

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8.

PROCESO POR FALTAS

8.1.

El sistema de delitos y faltas

El sistema de infracciones que recoge nuestro Código Penal está di vidido en dos, los delitos y las faltas; como sabemos, los delitos se ma terializan en infracciones a la ley penal que así los define y que tienen como sustrato de esta tipificación la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. En ese sentido, las faltas son infracciones a la norma penal que lesio nan bienes jurídicos de menor intensidad o la agresión a ellos es mínima, por tal motivo su regulación en el derecho penal material sustantivo es diferente a la de los delitos. Así vemos que en la generalidad de casos no es punible la tentativa (excepto los artículos. 441° y 444°), no existe com plicidad, las penas a imponerse son las restrictivas de derechos y multa (aunque la modificación de la ley 29407 de 18 de setiembre incluye a la pena privativa de libertad como sanción en caso de reincidencia dolosa), prescribe la falta en 1 año. Ello encuentra correlato en el tratamiento procesal que se le otorga a este tipo de infracciones, pues el NCPP ha establecido reglas especiales para su desenvolvimiento. Configurando, de este modo, un procedimiento, en lo posible redu cido de formalismos y con mayor agilidad en su desenvolvimiento, en pri macía de los principios de celeridad y oralidad; que además, ha de estar en comunión con el marco jurídico constitucional que impone exigencias mínimas de respeto a los derechos de los sujetos procesales, los que no pueden ser desdeñados por un criterio de utilidad (en atención solo de la celeridad en el proceso), pero que han de ser mantenidos en equilibrio, ade más en consideración de las posibilidades que las soluciones consensuadas encuentran en este proceso(620).

(620)

MAZA MARTÍN, José Manuel. Breves Apuntes para una Reforma del Juicio de Faltas, (en) Revista del Poder Judicial (España), N c Especial XIX - 2006. pp. 375-376.

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8.2. ¿Es un proceso especial? El proceso por faltas está regulado en los artículos 482° a 487° del NCPP en el Libro Quinto titulado "Procesos especiales", por lo que podría pensarse que estamos ante el último de los procesos especiales regulado por el NCPP, dado que en su regulación contiene normas que no son las mismas a las del proceso común. Pero esto no es así, pues se define por la doctrina la necesaria concu rrencia de dos procesos ordinarios en las regulaciones procesales penales, siendo estas las previstas para procesar los delitos y las previstas para re gular las faltas. En ese sentido señala MONTERO AROCA(62I) que la diferenciación en tre los procesos penales declarativos de condena se hizo atendiendo a la existencia de delitos y faltas, de modo que había un proceso ordinario para conocer de las faltas y otro ordinario también para conocer de los delitos. De ésta manera el proceso por faltas es un proceso ordinario que no ha sido previsto para las infracciones de mayor gravedad como son los delitos, sino para las faltas. 8.3.

Competencia

El proceso de faltas es de conocimiento de los Jueces de Paz Le trados. Así pues corresponde a estos órganos jurisdiccionales tanto la di rección como la decisión de los casos tipificados como faltas (las que se encuentran reguladas por el Código Penal en sus artículos 441° al 452°). De manera que, sea cual sea el juez competente, el Ministerio Pú blico no interviene en la persecución de las faltas. No obstante, si de la investigación previa que se realice se tiene que los hechos constituyen de lito y no falta, entonces se remitirá lo actuado al Ministerio Público. Esto último ha sido objeto de cuestionamientos en lo que respecta al respeto por el principio acusatorio, así como por otras garantías que rigen el debido proceso en el marco de un sistema acusatorio.

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MONTERO AROCA, Juan. "Los Privilegios en el Proceso Penal" en MONTERO AROCA, Juan.

Proceso (Civil y Penal) y Garantía: El Proceso como Garantía de Libertad y Responsa bilidad. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2006. p. 480. En el mismo sentido SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 902.

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Al respecto, se debe destacar que este proceso debe revestir todas las garantías y respeto por los principios y exigencias de carácter constitucio nal, por ello "aspectos como el principio acusatorio, la imparcialidad del juzgador, el derecho de defensa, la suficiente motivación de la resolución, etc., no pueden ser obviados, en modo alguno, si persiste el criterio de con siderar infracciones penales, aun cuando leves, las conductas calificados como faltas"(622). Por otro lado, si bien de manera genérica se establece que será el Juez de Paz Letrado quien conozca de este proceso, excepcionalmente en los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, conocerán de este proce so los Jueces de Paz, para este efecto es necesario que la respectiva Corte Superior fije anualmente los Juzgados de Paz que pueden conocer de los procesos por faltas. 8.4. Trámite Son dos formas por las cuales se puede iniciar el proceso por faltas: 1) por denuncia ante la policía o 2) comunicar el hecho directamente al Juez, con esto se constituye en querellante particular. En este último caso, el juez puede remitir la denuncia y sus recaudos a la policía para que investigue. Una vez investigado y recibido el informe policial, el Juez dictará el auto de citación ajuicio o dictará auto archivan do las actuaciones. Para dar apertura al juicio oral, es preciso que se cumplan con cier tos requisitos de procedibilidad, así los hechos deberán constituir falta, la acción penal no debe haber prescrito y han de existir fundamentos razo nables de la perpetración y de la vinculación del imputado a la comisión del delito. Se puede celebrar de manera inmediata la audiencia en dos casos: Cuando apenas recibido el informe policial, estén presentes el impu tado y el agraviado, así como los demás órganos de prueba pertinen tes a la causa a menos que no sea imprescindible su convocatoria.

(622)

MAZA, Martín. Ob. Cit. p. 378.

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Cuando el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le atribuye. De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia, en el auto se fijará la fecha más próxima de instalación del juicio, convocándose al imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda. 8.4.1.

Audiencia

Como ya se advirtió, el denominado proceso por faltas "se trata pues de un procedimiento manifiestamente informado por el principio de oralidad por lo que también lo está por sus principios-consecuencia: la inme diación, concentración y publicidad'*623'. Estos principios se hacen eviden tes en el desarrollo de la audiencia. La audiencia consta de una sola sesión. Sólo podrá suspenderse por un plazo no mayor de tres días, cuando resulte imprescindible la actuación de algún medio probatorio. Respecto de la actividad probatoria, como en todo proceso ordinario, rige la regla de que sólo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en Juicio Oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad(624). De esta manera se ha de actuar la prueba en el juicio, y esta es la que tendrá valor para sustentar una decisión judicial válida y legítima, con excepción de la prueba que se actúa o se constituye legítimamente antes del juicio, como son los casos de la prueba anticipada y la prueba preconstituida respectivamente. Transcurrido el plazo, el juicio deberá proseguir conforme a las re glas generales, aun a falta del testigo o perito requerido. La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su defen sor, y de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor. Si el imputado no tuviera abogado, se le nombrará uno de oficio, salvo que en el lugar del juicio no existan abogados o éstos resulten mani fiestamente insuficientes. (623)

GIMENO SENDRA, Vicente. Los Procesos Penales. T. VII. Ob. Cit. p. 489.

(624)

Ibídem. p. 499.

483


El Juez efectuará una breve relación de los cargos que aparecen del informe policial o de la querella. Si se encuentra el agraviado se busca una conciliación o un acuerdo, de conseguirse el acuerdo entre ambas partes, se darán por concluidas las actuaciones. De no ser posible la conciliación, se preguntará al imputado si admite su culpabilidad, si admitiera su culpabilidad, ello dará lugar a que el Juez dicte la sentencia correspondiente, la misma que se podrá dictar de manera oral, sin perjuicio de que en el plazo de dos días, esta se formalice por escrito. Si no admite su culpabilidad, de inmediato se le interrogará, luego se hará lo propio con la persona ofendida y, seguidamente, se recibirán las prue bas admitidas y las que han presentado las partes, siguiendo las reglas del pro ceso común, adecuándolas a la brevedad y simpleza del proceso por faltas. Escuchados los alegatos orales, el Juez dictará sentencia en ese acto o dentro del tercer día de su culminación sin más dilación. La sentencia, al igual que en el proceso común, debe guardar co rrespondencia con la acusación, tratando los hechos contenidos en ella, y aplicando las consecuencias penales y civiles que se encuentran delimitadas en la petición, de acuerdo al resultado de su libre valoración, de manera pro porcional a los hechos cometidos y al daño producido, respectivamente. Por ello, "desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusación y la condena es, sobre todo, un instrumento útil, extraordinariamente útil, si se quiere, para enjuiciar la posibilidad real de debate'*625). Tal criterio deberá aplicarse pues al proceso por faltas. 8.4.2. Medidas de coerción La tendencia del NCPP es la libertad del imputado en lugar de la privación de ella, lo que si ocurría en el sistema inquisitivo; por ello, en el proceso de faltas, al tener como objeto un conflicto de menor entidad, el (625) Sentencia del Tribunal constitucional español. STC 225/1997.

484


Juez sólo podrá dictar mandato de comparecencia, sin restricciones contra el imputado, siendo ésta la regla general. No obstante, existe una excepción a esta regla normada en el artículo 485.2 del NCPP, la misma que prescribe que en el supuesto que el impu tado no se presente voluntariamente a la audiencia, se le hará comparecer por medio de la fuerza pública, y sólo en el caso que fuera necesario se ordenará la prisión preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia, la misma que se celebrará inmediatamente. 8.4.3. Recursos Contra la sentencia producto de este proceso, así como contra el ar chivo de las actuaciones reguladas en el artículo 483°.3 del NCPP procede recurso de apelación, no existe otro recurso en este proceso. Una vez emitido el auto admisorio los autos serán elevados en el día al Juez Penal quien resolverá en el plazo improrrogable de diez días, por el solo mérito de lo actuado, si es que el recurrente no exprese la necesidad de una concreta actuación probatoria, en cuyo caso se procederá conforme a las reglas comunes en cuanto se adecúen a su brevedad y simpleza. Es decir, se relativiza el derecho del ciudadano a la audiencia. Los Abogados Defensores presentarán por escrito los alegatos que estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en la vista de la causa, la que se designará dentro de los veinte días de recibidos los autos. Es preciso señalar que la regla de la prohibición de la reformatio in peius rige también plenamente en la segunda instancia de este proceso. 8.5. Formas alternativas de resolución del conflicto Señala el NCPP en su artículo 487° que en cualquier estado de la causa, el agraviado o querellante puede desistirse o transigir, con lo que se dará por fenecido el proceso. Esto tiene relación con el artículo 484°. 2 que señala que en la au diencia cuando se encontrare presente el agraviado, el Juez instará una posible conciliación y la celebración de un acuerdo de reparación, de ser el caso. Si se produce, se homologará la conciliación o el acuerdo, dando por concluida las actuaciones. 485

CAPÍTULO VII

MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

1.

INTRODUCCIÓN

Es fundamental determinar los límites al poder sancionador esta blecidos tanto constitucionalmente como en la normativa del NCPP, en la imposición de estas medidas necesarias que permiten alcanzar los fines del proceso, así, la adopción o aplicación de las medidas de coerción durante el proceso han de estar sujetas a determinados presupuestos, de carácter material y formal, y por ello es fundamental hacer la distinción entre ellos.

2.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

La comisión de un hecho delictivo genera alarma social y además, el reproche de la colectividad respecto del autor, esperando se le sancione con las penas que la ley establece y repare el daño causado, lo que pue de significar la privación de su libertad, vía sentencia condenatoria. Sin embargo, tal sanción no se puede imponer durante el proceso, empero sí se pueden adoptar determinadas medidas jurisdiccionales con la finalidad de asegurar que el imputado esté presente en el proceso hasta la decisión judicial final. Esas son las llamadas, Medidas Cautelares o Coercitivas o de ase guramiento, que en esencia constituyen medidas judiciales que tienen por


finalidad garantizar la presencia del imputado al proceso penal y la efecti vidad de la sentencia(626). Por ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el ex pediente N° 0731-2004-HC,16/04/04,S2,FJ.4 ha dicho en torno a la natura leza de la medida cautelar: "En el caso de las disposiciones que restringen la libertad del im putado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado. Estos aparentemente contra puestos, deben lograr un verdadero equilibrio afinde no menosca bar la protección de unofrenteal otro, siendo la regla general la libertad". El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción, o el remedio previsto por el derecho sustancial, destinado a conjurar ese ries go, mediante una incidencia en la esfera jurídica del imputado, adecuada y suficiente para lograr tal efecto(627). Estas medidas recaen directamente sobre derechos de relevancia constitucional, ya sean de carácter personal o patrimonial de las personas, por ello es fundamental la observancia de determinados presupuestos para su aplicación. Estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podría realizar durante el proceso, y asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro procesal, esto es riesgo de fuga u obstrucción de la actividad probatoria.

(626)

HORVITZ LENNON, Marta Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. T. I. p. 342. La noción de

"medidas cautelares" corresponde a una formulación elaborada en el ámbito del dere cho procesal civil por la doctrina italiana de comienzos del siglo XX y adaptada, pos teriormente, al ámbito procesal penal. Esta doctrina, de fuerte influencia en España e Iberoamérica, no ha sido seguida en cambio en Alemania, lo que explica la preferencia de la doctrina alemana por la noción de "medidas coercitivas" o "medios de coerción procesal. (627) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T. II. (6o ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. p. 631 (cit). SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1069.

488


2.1.

Principios en la aplicación de medidas cautelares

La aplicación de las medidas coercitivas debe guiarse por preceptos generales, esto está referido a los principios rectores o informadores de la normativa y a las finalidades que han de perseguirse con la adopción de estas medidas, ya que con ellas se limitan los derechos del individuo. Del mismo modo, puntualiza ORTELLS RAMOS, en tanto las medidas cautelares restringen derechos fundamentales, resulta imprescindible ro dearlas del máximo de las garantías de un proceso, en la medida en que se trata de una materia de directa relevancia constitucional^28'. a.

Principio de legalidad. Este principio tiene sustento constitucional en el Art. 2.24.b que señala que "no está permitida forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley". De igual modo el Art. 2.24.f establece que la detención se produce por orden judicial o por fragancia. Así pues las restricciones a la libertad son tasadas, deben estar debidamente establecidas en la ley, de igual forma el plazo, la forma y el procedimiento deben estar pre determinados.

b.

Principio de necesidad. Es decir solo se aplicarán cuando sean es trictamente necesarias para los fines del proceso, teniendo en cuenta que la presunción de inocencia comprende también al trato como inocente y que la regla es la libertad y la detención es la excepción.

c.

Principio de proporcionalidad. Debe entenderse como la equivalen cia que debe existir entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo estado de derecho, y tiene la función de conseguir una solución de conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz.

(628)

MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. (6o ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. (cit.). SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1072.

489


d.

Principio de prueba suficiente. Hace referencia a que deben existir suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como "autor o partícipe del mismo". Así, este principio exige que haya prueba sobre el hecho imputado cuanto su vinculación del mismo con el procesado.

e.

Principio deprovisionalidad. Son provisionales pues se cumplen por determinado plazo, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantitus ya que su permanencia o modificación estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicie ron posible su adopción inicial.

/

Principio de Excepcionalidad. En un sistema acusatorio la libertad siempre es la regla, solo en razones excepcionales y estrictamente necesarias es justificada la limitación a este derecho fundamental.

2.2.

Las medidas de coerción personal y real

El NCPP distingue las medidas de coerción procesal entre persona les y reales: 2.2.1. Las medidas cautelares de carácter personal Son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales, en el curso de un proceso penal, se limita la libertad de movimien to del imputado con la finalidad de asegurar la celebración del juicio oral y eventualmente la sentencia(629). Las medidas cautelares personales son las medidas restrictivas o pri vativas de libertad personal que puede adoptar el Juez en contra del im putado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento(630). Las podemos clasificar en: Detención policial Arresto ciudadano Detención preliminar judicial Prisión preventiva (629) (630)

ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. (2o ed.). Valencia 2003. p. 192. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. pp. 344-345.

490


2.2.2. Las medidas cautelares de carácter real Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o en todo caso sobre bienes jurídicos patrimoniales, limi tándolos, con la finalidad de impedir que durante el proceso, determina das actuaciones dañosas o perjudiciales por parte del imputado, afecten la efectividad de la sentencia con relación a las consecuencias jurídicas de carácter económico del delito o en cuanto a la propia eficacia del proceso. Las medidas cautelares reales se clasifican en: a.

Embargo. Constituye una medida cautelar patrimonial útil para ase gurar el pago de la reparación civil si al final del proceso se dictara sentencia condenatoria; supone la retención preventiva de los bienes del investigado. El embargo significa una afectación jurídica que se impone a un bien (mueble o inmueble), que debe revestir un monto dinerario determinado, de cuya inscripción en el registro respectivo, lo hace oponible al derecho de terceros. El embargo puede recaer en bien de tercero, siempre y cuando se acredite una vinculación jurídica con el imputado, el que no necesariamente será el tercero civil res ponsable.

b.

Incautación. El código autoriza a la policía o el fiscal, durante las primeras diligencias o en el curso de la investigación preparatoria, a incautar los efectos provenientes del delito o los instrumentos con que se hubiera ejecutado, siempre que exista peligro en la demora. Dicha incautación requiere resolución confirmatoria del Juez. En caso de no existir peligro por la demora, las partes deberán re querir al juez la expedición de la medida de incautación, para estos efectos debe existir peligro que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito puede agravar o prolongar sus consecuen cias o facilitar la comisión de otros delitos. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados en un acta con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. Cuando varíen los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación, esta será levantada inmediatamente a so licitud del Ministerio Público o del interesado. Las personas que se 491


consideren propietarios de los bienes incautados y que no han inter venido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad. c.

Orden de inhibición. Consiste en la prohibición del imputado o del tercero civil, para realizar actos de disposición sobre los bienes ob jeto del embargo, en ese sentido procede que el Juez dicte orden de inhibición para disponer o gravar los bienes del imputado o del ter cero civil, que se inscribirá en los registros públicos. La inhibición permite obligar al investigado a no disponer o gravar sus bienes en tanto se realizan las investigaciones preliminares. Se trata de una medida muy útil para asegurar el posible resarcimiento por el delito cometido. Tanto el embargo como la inhibición general de bienes son medidas que previenen la futura insolvencia de quien puede ser pecuniaria mente responsable, son medidas precautorias que tienden a evitar posibles enajenaciones o transferencias de los bienes afectados con el embargo, es decir, supone la indisponibilidad de aquellos por par te de los sujetos obligados en satisfacer la deuda civil en el proceso penal. Una vez que el juzgador dicte el auto de embargo, los sujetos pro cesales legitimados podrán solicitar la orden de inhibición sobre los bienes afectados con la medida cautelar, por ende la orden de inhibi ción está condicionada a la efectiva adopción del embargo por parte del Juez Penal.

d.

Desalojo preventivo. Corresponde a lo que bajo el Decreto Legisla tivo N° 312 se conoce como administración provisional de posesión. Procede en los delitos de usurpación, siempre que existan motivos razonables para sostener que se ha cometido el delito y que el dere cho del agraviado está suficientemente acreditado. El Juez resuelve a pedido del Fiscal o el agraviado en el plazo de 48 horas. Es procedente esta medida en los delitos de usurpación donde el su jeto siga manteniendo posesión antijurídica del bien en el transcurso del proceso, a menos que voluntariamente lo desocupe, si existen 492


indicios y evidencias suficientes de que el imputado a ingresado al bien inmueble de forma penalmente antijurídica, es plausible que se estipulen medidas cautelares y hacer que cese dicho estado delictivo, a fin que no se siga causando más perjuicio al verdadero titular del derecho real. Así el desalojo preventivo es una figura a fin de que se proceda a la desocupación del bien, sin necesidad de esperar para la ejecución de la condena. e.

Medidas anticipadas. El juez, excepcionalmente, puede adoptar me didas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito.

/

Medidas preventivas contra las Personas Jurídicas. Las medidas preventivas contra las personas jurídicas han sido configuradas con una doble finalidad: como instrumento preventivo neutralizador de criminalidad y como medida asegurativa de la condena civil. El juez a pedido de la parte legitimada, puede ordenar respecto a las personas jurídicas: La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o estableci mientos. La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades. El nombramiento de un administrador judicial. El sometimiento a vigilancia judicial. Anotación o inscripción registral del procedimiento penal.

g.

Pensión anticipada de alimentos. Procede imponerla en los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar, viola ción de la libertad sexual o delitos que se relacionan con la violencia familiar, a favor de los directamente ofendidos que, como conse cuencia del hecho punible perpetrado en su agravio, se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades. El NCPP, ha previsto en el ámbito de las medidas reales preventivas, la pensión de alimentos anticipada, cuando los efectos perjudiciales del delito han configurado un estado de necesidad, concretizado en 493


la incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus gas tos alimenticios. Al constituirse la pensión alimenticia en una medida cautelar, su abono debe ser tomado en cuenta en la firmeza de la sentencia judi cial, a efectos de ser descontada, ya que se trata de una pensión por adelantado. Sin embargo, en el caso de acreditarse con pruebas, en el curso del proceso penal, que el imputado es inocente o mediando un auto de sobreseimiento, y así se plasma en la sentencia judicial, deberá procederse conforme lo prescrito en el art. 767° del Código Procesal Ci vil, es decir, el sujeto beneficiado con la pensión alimenticia, deberá devolver la suma percibida más el interés legal. 3.

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

La posibilidad de aplicar las medidas cautelares penales depende de que se verifique su fundamento en el caso concreto, es decir, que se aprecien los presupuestos materiales que condicionan dichas medidas. Dentro de los presupuestos materiales podemos considerar al riesgo de frustración (ele mento objetivo), peligrosidad procesal (elemento subjetivo) e imputación. La adopción de medidas cautelares penales exige, además, el respec to u observancia de los presupuestos formales de: legalidad, jurisdiccionalidad, motivación, y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad. Si bien una de las virtualidades de la regla de proporcionalidad es con trolar a posteriori el carácter no excesivo de la medida adoptada, dicha regla también ha de presidir, a priori, el juicio de adopción de las medidas(631). 3.1.

Presupuestos materiales de las medidas de coerción personal

Doctrinariamente se aceptan dos presupuestos, la imputación (fumus boni iuris), y el riesgo de frustración y peligrosidad procesal (periculum in mora). También es importante observar la regla de proporcionalidad.

(631)

PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría General de las Medidas Cautelares Penales. Editorial Marcial Pons. Madrid. 2008. pp. 28-30.

494


3.1.1. Fumus bonis iuris Este presupuesto consiste en la determinación de la situación jurídi ca a la que se refiere la pretensión del proceso principal y para cuya tute la cautelar se establece la medida(632). Se manifiesta en la exigencia de la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincula al imputado. Este fumus bonis iuris o apariencia o justificación del derecho subje tivo, como señala GIMENO SENDRA, es la razonada atribución del hecho pu nible a una persona determinada. El presupuesto material es la imputación, sin ella no existe la posibilidad de adoptar medidas cautelares(633). La imputación es el presupuesto genérico de las medidas cautelares penales, si la tutela cautelar es un instrumento de protección del proceso, habrá de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conoci miento de un hecho con apariencia delictiva. 3.1.2. Periculum in mora El tiempo de duración del proceso, puede constituir una ocasión pro picia para que la parte pasiva del proceso realice actuaciones que afecten al proceso y a la sentencia, es por ello que se adoptan las medidas cautelares, entonces el periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento o de la mora procesal, está en función de aquellos riesgos del proceso que pretenden evitarse. Este peligro se refiere al riesgo de.frustración que es la eventual au sencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no even tual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal(634).

(632)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1083.

(633)

GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 263.

(634)

PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.

495


Por tanto periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las me didas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria. 3.1.3. Regla de proporción alidad Es una exigencia asociada al ejercicio del poder. Incide en la forma concreta de protección del proceso, es decir, que inciden de manera directa en el contenido de la medida a adoptarse en el proceso. La proporcionalidad exige tres reglas específicas: idoneidad, inter vención mínima y respeto al contenido esencial del derecho. La exigencia de idoneidad implica que la medida adoptada esté dada de acuerdo al fin que justifica esta. La intervención mínima nos exige que la medida a adoptar sea la menos gravosa y suficiente para el fin pretendido. El contenido esencial del derecho fija genéricamente la prohibición de exceso y concretamente la prohibición de afectación del contenido esen cial del derecho objeto de restricción. 4.

DETENCIÓN POLICIAL

La libertad personal puede ser susceptible de ataques que van desde supuestos de privación permanente hasta restricciones momentáneas. Hay detenciones conformes al ordenamiento jurídico(635) y otros que no, los pri meros están contenidos en la ley y los otras son las llamadas detenciones ilegales. Detener supone impedir a una persona el dirigirse hacia el lugar que libremente ha determinado, conducir se utiliza como sinónimo de trasla dar, es decir, obligar a alguien a ir a cierto lugar. Impedir la permanencia o acceso a un determinado lugar no es un supuesto de detención, ya que lo esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar en el que no desea (635)

REYES ALVARADO, Víctor Raúl. Medidas de coerción procesal personal en el NCPp. Consi dera que aunque no estén reconocidas explícitamente como detención: el mandato de con ducción compulsiva judicial, la detención que efectúa la policía confines de identificación y el mandato de detención compulsiva Fiscal; pueden ser considerados como detección.

496

P A R T E I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se ha pro ducido la detención(636). En congruencia con el Art. 2.24.f de la Constitución Política del Perú , el ordenamiento jurídico prevé que se le puede privar de la liber tad a una persona sin mandato judicial en los casos de flagrante delito. (637)

Dejando así la anterior regulación del Decreto Legislativo 989 de 22 de julio de 2007 que aparte de la flagrancia estricta reconocía la cua si flagrancia(638) y la presunción de flagrancia(639), el TC reconoce uno de los requisitos indispensables de la flagrancia, la inmediatez, debidamente destacada en la sentencia emitida el 14 de marzo de 2007, Expediente N° 6142-2006-PHC/TC, Caso Rodríguez, donde sostiene que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado, no encuadra en ningún supuesto de inmediatez temporal o personal Como señala CÁCERES JULCA(640), en estos casos se comprende que la detención no presupone necesariamente la preexistencia de una investiga ción preliminar en trámite o de una orden judicial, pero si la determinación de una imputación, esto es una relación plausible, precisa y circunstancia da de la noticia criminal de la que se desprende la verosimilitud respecto de los hechos que tienen contenido penal. (636)

SALIDO VALLE, Carlos. La Detención Policial. José María Bosch editor. Barcelona. 1997. p. 44. (637) Art. 2.24.f de la Constitución Política del Perú señala: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito". La flagrancia existirá en estos casos: (1) La realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descu bierto. (2) Cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto puni ble. (3) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. (638) Donde la intervención policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma víctima reduce al agresor, logrando escapar éste, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la policía, logrando capturarlo. (639) Donde la aparición de datos indicíanos objetivos que constituye para una persona media, de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos ante un ilícito temporalmente próximo O material queda configurada cuando el policía hace el descubrimiento del hecho delictivo determinando su intervención. (640) CÁCERES JULCA, Roberto, ¿OÍ Medidas Cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. JURISTA editores. Lima. 2009. p. 103.

497


Hay que tener en cuenta además que para adoptar esta medida tiene que haber motivos o sospechas que han de ser razonables y bastantes, es decir, la suficiencia y seriedad de los indicios y a su proporcionalidad en función de las medidas cautelares que pretenden adoptarse'64". Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad. 5.

ARRESTO CIUDADANO

El arresto ciudadano es procedente en estado de flagrancia delicti va, así como es común en la legislación extranjera, por ejemplo, en Chile HORVITS y MASLE(642) señalan con respecto a la detención en flagrancia: "Se trata de la detención que puede realizar cualquier persona que sorprendie re a otra en delito flagrante, para poner al detenido a disposición del juez con el objeto de que se celebre la audiencia en que ha de formalizarse la investigación y, eventualmente, se adopte alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra. La detención por flagrancia constituye una excepción a la exigencia de la orden de detención previa, y aparece reconocida como tal a nivel constitucional (Art. 19 N° 7 letra c) CPR). Para los particulares constituye una facultad; para los agentes policiales, en cambio, una obligación (Art. 129 CPP). La policía debe cumplir esta obligación sin necesidad de orden judicial previa (Art. 94 y Art. 125 letra a) CPP) ni de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales (Art. 83 letra b) CPP)". En el Perú esta práctica ya era conocida y como era palmario tam bién se conocía los excesos en que se podía incurrir por los ciudadanos, (641)

MORENO CATENA, Víctor y otros.Ob. Cit. Vol. II. Valencia. 2000. p. 1571. (cit.) CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 104.

(642)

HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. pp. 374-375. Señala además: Que el delito flagrante que autoriza la detención por los particulares o la policía sin orden previa es, por regla general, el delito de acción penal pública y excepcionalmente el delito de acción penal pública previa instancia particular, cuando se tratare de los delitos de vio lación, estupro y otros delitos sexuales previstos y sancionados en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal (Art. 129 inciso 3. En los demás casos de delitos de acción penal pública previa instancia particular y en todos los casos de delitos de acción penal privada, la detención por flagrancia no se encuentra autorizada.

498


sean víctimas o testigos. Esto ha sido puesto de relieve por CHINCHAY CAS TILLO^43' quien señala que en el arresto ciudadano: Siempre será la ausencia de la autoridad lo que la motive. Por tanto, la autoridad se hallará ante un grupo de ciudadanos con una persona apre hendida. Al hallarse el aprehendido privado de su libertad, es previsible que exponga una versión de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que a la intervención del aprehendido en un hecho presuntamente delictivo, ello no. interesa demasiado, pues justamente la captura tiene por fin que se inicie una investigación al respecto. Lo que va a traer consecuencias para el arresto ciudadano mismo, será que las versiones también discreparán sobre las circunstancias de la aprehensión (lo que usualmente será una cuestión distinta de las circunstancias de comisión del presunto hecho de lictivo y de la intervención en ella del aprehendido). Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Policía no tendrá otra alternativa que iniciar una investigación que no podrá distinguirse de la que se haga sobre el hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo que haya esa prórroga de la detención (que nadie sabe por qué se llama convalidación) o se trata de uno de esos delitos a los que la Constitución les otorga un plazo mayor. Concluye diciendo que la posibilidad de que se utilice el arresto ciu dadano como medio de crearle problemas a una persona que le resulte odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aquí surge el temor de que el arresto ciudadano pueda prestarse a abusos. Por ello señala(644) que las dificultades de índole práctica, antes seña ladas, nos indican que si bien hay situaciones absolutamente razonables y necesarias para que proceda el arresto ciudadano, se impone la sabiduría del legislador y una eficiente política de seguridad ciudadana y de orden interno, por parte del Poder Ejecutivo para estos dos fines indispensables:

(643)

CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La Naturaleza del Arresto Ciudadano, con Cierta Mirada sobre Alguna Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en línea) http://www.inc¡pp. org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=l&search=arre sto&catID=0&button=Buscar. p. 2.

(644)

CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob. Cit. p. 20.

499


1. 2.

Que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano sean las menos posibles(645); Que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las máximas garantías contra el exceso, el error y la vindicta popular

Por ello señala SÁNCHEZ VELARDE(646) que, con respecto al arresto ciu dadano lo que hace el legislador es regular mejor (que la anterior práctica) esta forma de intervención y detención previsto en el art. 260 bajo deter minadas reglas. Como señala la norma del NCPP en estos casos se debe entregar in mediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por las inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad, en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial, a la persona arrestada. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención. Un problema que se dio fue si ¿la detención practicada en flagrancia por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano? Al respecto hay que decir que la Constitución (Art. 149°), la Ley de Rondas Campesinas (Ley N.° 27908, de enero 2003) y el propio NCPP (Art. 18°), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para: Garantizar la seguridad y el mantenimiento de la paz en sus ámbitos territoriales

(645)

(646)

En ese sentido señala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La Detención, (en) AA.VV. Comen tarios al Nuevo Proceso Penal. ARA editores. Lima. 2009. p. 275. Que "en todo caso la intervención de los particulares ante tales circunstancias habilitantes [del arresto ciudada no] ha de entenderse de forma absolutamente subsidiaria y complementaria: solo si no es posible la preferible intervención de los miembros de las fuerzas y cuerpo de la seguridad pública. De esta característica de la complementariedad se deriva también la obligación de poner el detenido inmediatamente a disposición de la policía " SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 332.

500


Resolver conflictos dentro de su comunidad (Arts. 1 y 7 Ley N.° 27908), en base a sus costumbres (Art. 13 Ley N.° 27908). De allí que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descu bierta en "flagrancia", sin recurrir al arresto ciudadano, sino basándose en la costumbre de su comunidad. 6.

DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL

Es el mandato escrito y motivado por el Juez de la investigación pre paratoria, previo requerimiento del fiscal, para detener a un imputado, por el plazo de 24 horas, para realizar determinadas diligencias indispensables en la etapa preliminar de la investigación(547). Esta medida de naturaleza precautelar se traduce en un primer su puesto de privación de libertad, por razones vinculadas a la persecución penal, la que constituye toda privación de libertad ambulatoria de breve du ración dispuesta por la autoridad judicial en los casos previstos legalmente y que tiene por finalidad asegurar la persona del presunto responsable de una infracción penal; no está dirigida a asegurar ni la eventual ejecución de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso; sino que se trata de una medida precautelar [...] su esencia precau telar se funda en que ésta será o no confirmada por la autoridad judicial al momento de decidir la incoación formal del proceso penal(648). Sus antecedentes son la Ley N° 27379 publicada el 21 de diciem bre del 2000 "Ley de Procedimiento para adoptar Medidas Excep cionales de Limitación de Derechos en investigaciones preliminares" y la Ley N° 27934 del 12 de febrero del 2003, "Ley que regula la intervención de la policía y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del delito. (647) La detención puede ser incomunicada cuando la persona es detenida por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas o por un delito con pena conminada supe rior a 6 años, el Fiscal puede solicitar al Juez que decrete su incomunicación siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos y por un plazo no mayor de 10 días, siempre que no exceda de la duración de la detención. La incomunicación no impide las conferencias en privado del detenido con su abogado. (648) CÁRDENAS RUIZ, Marco. Detención preliminar y Convalidación de las Detenciones en el Marco del Decreto Legislativo N°. 989. (en) Jus Doctrina & Práctica N° 12. Diciembre de 2007. p. 102. (cit.) CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 122.

501


Los presupuestos habilitadores de la detención preliminar judicial se dan cuando: (1) (2) (3)

El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. El detenido se fugase de un centro de detención preliminar. Sin haber flagrancia delictiva existan razones plausibles para consi derar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

Con respecto a este tercer supuesto, como señala DE HOYOS SAN CHO^). «i a expresión razones plausibles para atribuir a un sujeto la comi sión de un hecho delictivo constituye un concepto jurídico indeterminado que deberá concretar el juez de la investigación preliminar (sic) siempre de forma objetiva y a la vista de las actuaciones ya practicadas y remiti das por el fiscal. En todo caso, el mandato de detención preliminar deberá contener una motivación o fundamentación, siquiera sucinta de cuales son en el caso concreto esas razones plausibles, así como los elementos que configuran úpericulum libertatis-gravedad del delito y/o otras circunstan cias del caso -no debiéndose considerar el empleo de formulas genéricas o estereotipadas". Además, debemos de agregar que se puede interpretar la posibilidad de fuga siguiendo los criterios del artículo 269° del NCPP respecto a los criterios del peligro de fuga, en el entendido que los criterios que se usan en el supuesto de un pedido de prisión preventiva implican fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito y colegir razo nablemente que tratará de eludir la acción de la justicia a comparación de la detención preliminar judicial que es menos grave al exigir solo razones plausibles. La jurisprudencia en los distritos judiciales donde se lleva a cabo la reforma, ha entendido la importancia de dictar medidas que respeten estos parámetros, como veremos en las siguientes resoluciones:

(649)

DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280.

502


Exp. 0320-2008 expedido por el Juzgado de la Investigación Prepa ratoria de Mariscal Nieto - Moquegua: Señala en sus considerandos: Primero La detención preliminar es una excepción de excepciones ya que implica una vulneración a un derecho fundamental, en el presente caso, lesiona al núcleo duro del derecho constitucional de la libertad personal. Al afectarse un derecho fundamental, el menoscabo tiene que ser dentro de un margen de racionalidad y proporcionalidad; asimismo, se tiene que considerar el respeto del principio de legalidad constitucional, la judicialidad en la emisión de la misma, la congruencia con la marcha procesal, temporalidad y la reformabilidad de la coerción procesal penal. Segundo En el presente caso no existe un supuesto de flagrancia; sin embargo, existen razones plausibles para determinar que la persona del imputado se encontraría incurso en el delito de violación sexual de menor de edad. Si la víctima tiene menos de 10 años será de cadena perpetua, se evidencia del resultado del delito cometido de conformidad: al certificado médico legal 000361 de donde emerge que al examen ginecológico se observa ge nitales externos manchado de sangre y desgarro himenal parcial reciente a horas 8 en posición ginecológica, hematoma de un centímetro de diámetro y establece como conclusión desgarro parcial de himen. Que existe nexo causal entre el resultado y el sujeto de imputación activa por los siguientes motivos: A) De conformidad a la referencial de lá menor: "NN vive en mi casa es1 malo porque le enseño su cosa, que es grande tiene su inyección. Me quito mi calzoncito y me saco sangre y me dolió mucho y que otras veces le ha tocado el cuerpo y le dijo que no le cuente nada a su mama", además afirma que en otras oportunidades le ha tocado y que le ha dado un beso en la boca. B) Ha reconocido al imputado en el acta de reconocimiento fotográfico. C) Del acta de denuncia de la madre emerge que ésta dejo a la menor con el imputado y que éste le llamo al celular para indicarle que su hija se había caído y que le estaba sangrando la rodilla. 503


Por lo que en aplicación de los Arts. 261° y 262° del CPP se resuelve dictar detención preliminar en contra del imputado con número de identi dad XXXXXXXX de 25 años de edad fecha de nacimiento 1982, lugar de nacimiento Atuncolla - Puno- Puno, debiendo ser puesto de conocimiento del presente a la Policía Nacional en el plazo más breve. EXP: 11366-2008 expedida por la Sala de Apelaciones de Are quipa: No es intención del órgano jurisdiccional señalar cuáles deberían ser los actos de investigación que cumpla la parte investigadora, pero para el caso, atendiendo a que los hechos se produjeron el 04 de octubre, se recepciona la denuncia el 06 de octubre, se entrega como muestra una prenda intima y otros, certificado médico legal, la declaración de la agraviada, a la fecha de la presentación de la solicitud de detención preliminar, no existe otro acto de investigación previo que vincule de inicio al imputado con los hechos y que por lo tanto, admita atender la primera condición de deten ción preliminar, no obstante, ser de importancia ello, para evidenciar el presupuesto de posibilidad de fuga. No se evidencia identificación expresa de la víctima sobre su agresor a pesar que existe registro fotográfico; no existe actividad investigativa respecto a la presencia del imputado en las cercanías al lugar de los hechos, a pesar que la víctima señala que domi cilia en el inmueble ubicado al frente de su casa; no existe referencias de otros testigos sobre el particular. Dentro de este contexto, no es suficiente solo la imputación de la víctima o el contenido del certificado médico le gal. Conforme a lo expuesto, de lo inicialmente investigado no se advierte mayores elementos que permitan validar el primer supuesto de detención preliminar, no siendo permisible, como se argumenta por la fiscalía de ob tener la detención para continuar con las investigaciones, sino mas bien de biera investigarse con respeto de los derechos fundamentales, para imputar responsabilidad penal al infractor y en su caso, solicitar medida restrictiva o limitativa de libertad personal, Delito con pena mayor a 4 años. La nor ma material invocada (art. 170° C.p.) prescribe una pena conminada no menor de 6 ni mayor de 8 años, presupuesto que incardina en el elemento normativo peticionado.

504


Posibilidad de fuga No se advierte en la investigación preliminar que la Policía Nacional o el Ministerio Público haya indagado sobre la ubicación del imputado, a pesar de haberse referido que domicilia al frente del inmueble de la víc tima, con el fin que sea noticiado de la imputación y ejerza su derecho de defensa, así como permita al titular de la acción penal realizar los actos de investigación preliminares que evidencien la participación de éste en los hechos. No conociendo el juzgador sobre la conducta eventualmente eva siva del imputado (una vez que éste conoce de la imputación), que permita atender al presupuesto de posibilidad de fuga, nos vemos en la determina ción de no acceder a la petición confirmando la decisión de primera ins tancia. Cabe señalar que la evasión de la justicia por gravedad de la pena no puede aún configurarse atendiendo a que el requerido no conoce o no se le ha hecho conocer que es solicitado para que responda de los cargos iniciales. Al no producirse en su integridad los presupuestos que requiere la procedencia de detención preliminar, conforme lo señala el art. 261.1 del CPP y a lo considerado confirmamos la resolución que declara infundado el requerimiento de detención preliminar. 6.1. Diferencias con la prisión preventiva Prisión preventiva:

Detención preliminar judicial:

Se dirige a asegurar la eventual ejecución de la pena y la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso.

Se dirige a la búsqueda de elementos de in vestigación mediante la realización de diligen cias urgentes.

Es una medida cautelar.

Es una medida precautelar

Se incoa una vez formalizada la investiga ción.

Se incoa en las diligencias preliminares.

Requisitos mas graves (fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito y colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia u obstaculizar la averiguación de la verdad).

Requisitos menos graves (razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito y cierta posibilidad de fuga)

505


6.2. Trámite La detención preliminar judicial se dicta en casos de urgencia y pe ligro en la demora, cuando no existe fragancia delictiva, antes del inicio formal de la investigación. La solicita el fiscal al Juez Penal, el Juez Penal cursa al efecto un mandato escrito y motivado. El plazo de detención no debe superar las 24 horas. Se tienen que cumplir los requisitos de: a.

b.

Urgencia.- La obligación apremiante, en atención a las circunstan cias del hecho y necesidades de la investigación iniciada o por ini ciarse, de limitar el derecho a la libertad personal para asegurar a la persona del imputado. Periculum libertatis.- Existe una sospecha fundada que el imputado hará mal uso de su libertad, alejándose del lugar de los hechos y ocultándose de la autoridad.

Asimismo, el Juez cuando decreta un mandato de detención preli minar a solicitud del fiscal debe disponer conforme al numeral 263°.2 del NCPP que una vez detenido el imputado por la policía sea puesto a su disposición para examinarlo con la asistencia de un Abogado de su elec ción o de oficio, verifique su identidad y garantice el cumplimiento de sus derechos fundamentales. Los requisitos para cursar la orden de detención se refieren a que el imputado debe de estar debidamente individualizado con los siguientes datos: Nombres y apellidos completos Edad Sexo Lugar y fecha de nacimiento Para que se entienda que ha existido motivación del auto de deten ción, este auto deberá contener: Los datos de identidad del imputado. La exposición sucinta de los hechos objeto de imputación. 506


Los fundamentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables. El mandato de detención preliminar está vigente por 6 meses, el juez de oficio no puede renovar el mandato de detención, si no hay requerimien to del Fiscal. 6.3. Plazo de la detención La detención policial por flagrancia o la detención preliminar sólo durará un plazo de 24 (veinticuatro) horas. En los casos de delitos de terro rismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas la detención podrá durar hasta un plazo no mayor de quince días naturales. Vencido el plazo de Detención Preliminar el Fiscal puede: Dejar libre al detenido y proseguir con la investigación. Dejar libre al detenido y formalizar la investigación preparatoria. Formalizar investigación preparatoria y requerir al Juez decrete pri sión preventiva, previa Audiencia. Solicitar la aplicación del proceso inmediato y requerir al Juez decre■ te la prisión preventiva. Solicitar la Convalidación de la Detención Preliminar. S.4. Convalidación de la detención preliminar El Fiscal vencido el plazo de la detención preliminar salvo los delitos le terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera que sub asten las razones que determinaron la detención, requerirá se convalide la letención, para realizar diligencias urgentes y necesarias que requieran de a presencia del imputado(650). 550) Como señala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280. Suponiendo que en efecto pervivan razones plausibles para creer objetiva y racionalmente que al sujeto detenido puede imputársele alguna forma de autoría o participación en la comisión de un hecho delictivo, el mismo días en que el sujeto es puesto a disposición del juez de la investigación preparatoria, sin posibilidad legal de prórroga, esté realizará la audiencia de convalida ción de detención, con asistencia del fiscal del caso, del imputado y de su defensor. Una vez expuestos y escuchados todos los argumentos de los intervinientes y considerando además el juez todas las actuaciones practicadas hasta el momento, que el mismo fiscal

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Entonces, la convalidación de la detención preliminar es procedente cuando: Subsisten las razones que determinaron la detención. Se requiere hacer las diligencias de carácter urgente. Por ello, vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal pondrá al imputado a disposición del Juez de la investigación preparatoria requirien do auto de convalidación de la detención. Esto no se puede dar para los casos de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas pues vencido el plazo de 15 días esta blecido en la Constitución, el Fiscal solicitará de ser el caso la medida de prisión preventiva u otra alternativa prevista por el NCPP. El mismo día de requerida la convalidación de la detención prelimi nar, el Juez realizará la audiencia. Asistirán: El Fiscal. El imputado. El defensor del imputado. El Juez, luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las ac tuaciones proporcionadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mismo acto mediante resolución motivada. Como señala el Art. 3 del reglamento de audiencias, esta audiencia respetará los principios de imparcialidad, publicidad, igualdad de partes, inmediación, contradicción y concentración. Los sujetos procesales, así como sus abogados, se conducirán bajo los principios de veracidad, lealtad y buena fe procesales. Su infracción será sancionada conforme a lo dis puesto en el Código Procesal Civil y, en su caso, en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La audiencia será conducida por el órgano jurisdiccional competen te, garantizando que los sujetos procesales sean oídos y que sus posiciones sean sometidas, en igualdad de condiciones, a un debate contradictorio. habrá puesto a su disposición, el juez decidirá sobre la situación personal del sujeto, adop tando una solución menos interina para el futuro inmediato y, en todo caso, por medio de una resolución judicial suficientemente motivada en relación con t\fumus commisi delicti, el Ty la proporcionalidad de la medida.

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Para el mejor desarrollo de la audiencia, el órgano jurisdiccional podrá excepcionalmente requerir las precisiones necesarias a los sujetos procesales participantes con el propósito de contar con información suficiente para decidir (Art. 6 del reglamento de audiencias). Los sujetos procesales actuarán en audiencia con la mayor eficien cia y ponderación posibles, interviniendo activamente y concretando sus alegaciones a los puntos sometidos a debate (Art. 9 o reglamento). En ese sentido, el Juez dará el uso de la palabra al representante del Ministerio Público, luego dará el uso de la palabra por igual término a la defensa. El Juez podrá intervenir en el momento que lo considere pertinente a fin de solicitar precisiones o esclarecimientos de las alegaciones. El plazo de la detención convalidada tendrá una duración de 7 días naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al detenido a disposición del Juez de la Investigación Preliminar para determinar si dicta: Mandato de prisión preventiva. Comparecencia simple. Comparecencia restrictiva. 7.

PRISIÓN PREVENTIVA

La Prisión preventiva nos permite conocer la ideología que deter mina a un ordenamiento jurídico, es decir, esta medida permite valorar el carácter democrático de un Estado. Las instituciones jurídicas implantadas en una sociedad son el reflejo de la ideología de un estado en un determi nado momento y espacio. La prisión preventiva es la forma más grave en que el ordenamiento jurídico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos de asegurar el proceso penal. Así, el Tribunal Constitucional ha dicho que "siendo los derechos fundamentales límites a la actuación del legisla dor, las medidas de la restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como última ratio, en la medida en que resulten absolutamen te imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurídicos funda mentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad individual y al principio informador de presunción 509


de inocencia (Exp. N° 0731-2004-HC/TC)". Por ello siempre es preferible imponer una medida de comparecencia o comparecencia con restricciones (en ese orden de prelación) a un mandato de detención. La adopción de la prisión preventiva como medida restrictiva de de rechos, se dice trae consigo una afectación directa al principio de presun ción de inocencia, sin embargo la cuestión de si son compatibles la prisión preventiva con el principio de inocencia se encuentra aún en discusión. Para algunos no hay posibilidad de armonización entre estas. En cambio hay quienes plantean que el principio de presunción de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva. Además, la prisión preventiva no implica un adelantamiento de pena, pues se impone la prisión preventiva no por razones de prevención general positiva o negativa, de prevención especial positiva o negativa o de retri bución (que son los fines clásicos de la pena) sino por razones de peligro procesal. De aquí colegimos que si la prisión preventiva se basa en algún fin de la pena se está violando el derecho a la presunción de inocencia, entonces no se puede imponer la prisión preventiva porque el procesado posiblemente vaya a cometer otro delito (prevención){651). Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisión preventiva debe ser instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la adopción de dicha medida, sólo debe procurar el aseguramiento del desa rrollo y resultado del proceso penal, que sólo pueden ser alcanzados evi tando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado(652). En ese sentido, manifiesta ASENCIO MELLADO, la prisión preventiva o provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en

(651)

(652)

Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe adoptarse como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena, por ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa que permita asegurar losfinesdel proceso. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal: Requisitos, Características y Marco General Aplicable. Revista Actualidad Jurídica. Edi torial Gaceta Jurídica. Lima. N°. 159. Febrero de 2007. pp. 110-111.

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sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse(653). La prisión preventiva o provisional es la situación nacida de una re solución jurisdiccional, de carácter provisional y duración limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá a la llamada de la celebración del juicio oral, así como para conjurar los riesgos de reiteración delictiva, de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de la víctima(654). Para imponer esta medida es necesario, como ha establecido el Tri bunal Constitucional, una motivación más estricta, pues solo de esa mane ra es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, así como evaluar si el Juez penal ha obrado de conformidad con la natu raleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institución (Exp. N° 703 8-2005-PHC/TC)(655). Se reconoce que es un mal necesario porque el Estado no tiene la capacidad para asegurar la presencia del imputado en el juicio oral y asegurar las fuentes de prueba. Para imponer el mandato de detención el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 establece que es necesaria la presencia de tres re quisitos 1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, 2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año (653)

ASENCIO MELLADO, José María. La Regulación de la Prisión Preventiva en el Código Pro cesal Penal del Perú, (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. pp. 494-495. (654) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdic. cional. Ob. Cit. pp. 441-442. (655) Son principios que regulan el mandato de detención: su naturaleza excepcional, que se deriva de la lógica limitación que en un proceso acusatorio debe haber a la privación de li bertad; subsidiaria por qué se debe preferir alternativas al mandato de detención antes que usar la prisión preventiva, como la comparecencia con restricciones; proporcional por que al ser una medida que afecta derechos fundamentales (la libertad) se debe tener especial cuidado en que no afecte de manera más gravosa de lo necesario y adecuado; también en esta lista s encuentran los principios de legalidad ya que no puede haber una privación de libertad si no está estrictamente regulado en la ley; provisionaüdad porque es una medida cautelar y como tal la apreciación que el juez tiene sobre estos hechos pueden variar a medida que transcurre el proceso.

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de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito, 3. Que existan suficientes elementos pro batorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justi cia o perturbar la acción probatoria. Estos requisitos considera el Tribunal Constitucional (Exp.l39-2002-PHC/TC) deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detención, sino correspondería la compa recencia. señala que para que la prisión preventiva sea aceptada constitucionalmente, han de darse determinados requisitos de observancia obligatoria (además de la existencia del hecho y de la participación del ciudadano en él), estos son los requisitos procesales. Estos requisitos se fundan en que la medida adoptada tenga la finalidad de asegurar el jui cio oral o asegurar la imposición de la pena, pero esta ha de ser directa y claramente necesaria. Sobre el entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga, solo este último, a consideración de BINDER, puede cons tituir fundamento para la prisión preventiva. Dicha consideración parte del presupuesto que el Estado posee innumerables mecanismos para evitar la acción del imputado, por tanto, su ineficacia no puede ser trasladada al imputado con una afectación directa a su libertad(657). BINDER(656)

Además es importante recalcar que la imposición de esta medida limitativa de la libertad, debe dictarse en audiencia, con la presencia obli gatoria del imputado, su defensor y el Fiscal. La audiencia es fundamental para garantizar el derecho a defensa y a ser oídos. La regulación de la prisión preventiva exige la legítima limitación de los derechos fundamentales y las características que la convierten en una auténtica medida cautelar. En un primer plano se encuentran: la legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivación de las resoluciones que la impongan. 7.1. Regulación de la prisión preventiva en el NCPP La aplicación de las medidas cautelares personales siguen determi nados presupuestos, estos presupuestos son de aplicación a la prisión pre-

(656) (657)

BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. pp. 198 -204. Ibídem. p. 199.

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ventiva. Así, podemos mencionar dentro de los presupuestos materiales: la imputación (fumus boni iuris), el riesgo de frustración y peligrosidad procesal (periculum in mora). La adopción de medidas cautelares penales exige, además, el respeto u observancia de los presupuestos formales: legalidad, jurisdiccionalidad, motivación, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad(658). 7.1.1. Presupuestos materiales El NCPP establece en su artículo 268°. 1: "El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1. Que existen fundados y graves elementos de convicción para es timar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. 2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y 3. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstan cias del caso particular, permita colegir razonablemente que tra tará de eludir la acción de ¡ajusticia (peligro de fuga) u obstacu lizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)". El primer presupuesto desarrolla la imputación o fumus bonis iuris. La imputación es el presupuesto genérico de las medidas cautelares pe nales. Si la tutela cautelar es un instrumento de protección del proceso, habrá de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del cono cimiento de un hecho con apariencia delictiva para que se de la prisión preventiva. El NCCP, sin embargo, regula el fumus bonis iuris de una manera singular, porque exige la existencia de fundados y graves elementos de convicción que vinculen al imputado con la realización del hecho delictivo que constituyen el objeto de investigación. Lo mencionado anteriormente (658)


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equivale a exigirle al juez es un momento anterior al juicio, la certeza de que el proceso culminará con una sentencia condenatoria(659). Creemos que el párrafo que establece ".. .la existencia de fundados y graves elementos de convicción que vinculen al imputado con la realiza ción del hecho..." no implica que tenga que darse la certeza y la objetivi dad de datos que son necesarios para producir la condena, por el contrario es un límite al ius puniendi, característico de un Estado de derecho, que a través de esta medida afecta de manera directa a un derecho fundamental. Como sostiene ASENCIO MELLADO, no basta, pues, aunque la dificultad de concreción de estos criterios subjetivos de valoración es elevada, la concu rrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospe chas genéricas(660); se exigen, pues, elementos de convicción, pruebas di rectas o indirectas que sean plurales, coincidentes y fundadas en un mismo resultado. Pero esto se debe basar en un juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos suficientes(661). citando a ORTELLS señala dos reglas del fumus bonis iuris ofumus delicti comissi: SAN MARTÍN CASTRO(662)

1.

2.

La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento, El segundo está en función del juicio de imputación contra el incul pado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud - o alto grado de probabilidad- acerca de su interven ción en el delito.

Una vez establecida la realidad del delito y la vinculación del imputado con él, cabe hacer la prognosis de la pena en base a criterios (659)

DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal: Presupuestos, Procedimiento y Duración. (en)Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta Jurí dica. Lima. N° 160. Marzo. 2007. p. 158. (660) GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Pablo. La Prisión Provisional. Thomson - Aranzadi. Navarra. 2004. pp. 125-127. (661) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. Cit. pp. 512-513. (662) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional, pp. 455-456. (cit.) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol.. II. Ob. Cit. p. 1123.

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de determinación de pena como son las carencias sociales del agente, su cultura y sus costumbres, los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, la naturaleza de la acción, los medios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño o peligro causados, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; los móviles y fines, la unidad o pluralidad de los agentes, la edad, educación, situación económica y medio social; la reparación espontánea que hubiere hecho del daño; la confesión sincera antes de haber sido descubierto, las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente y la habitualidad del agente al delito. Ello en razón que si de la prognosis de pena realizada tenemos que la . pena va ser de menor entidad, no tiene sentido imponer esta medida, pues si de la prognosis de pena resulta que al imputado se le va a suspender la ejecución de la pena o se le va reservar el fallo condenatorio, no tiene sen tido imponer la prisión preventiva pues nunca estará en prisión, por ello le correspondería otras medida de coerción menos gravosa para no afectar el principio de proporcionalidad(663). El periculum in mora, desarrolla el riesgo de frustración y peligrosi dad procesal. El riesgo de frustración es la eventual ausencia de un requisi to sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la impo sibilidad de proseguir dicho proceso y realizar sufin,pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal(664). Por ello el periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las medidas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la activi dad probatoria. (663) En ese sentido el Tribunal Constitucional ha dicho en el caso del Exp. N° 0222-2004-HC/ TC que "se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el man dato de detención dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultando plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad física, lo que no implica en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la que deberá ser determinada por el juez ordinario competente". (664)


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José ANTONIO NEYRA FLORES

7.1.1.1.Peligro de fuga Este peligro está relacionado a la posibilidad que el procesado se sustraiga de la acción de la justicia y no se pueda cumplir con los fines del proceso. Es decir, el procesado por diversas razones (miedo a que le im pongan una pena, no querer pagar la reparación civil, gastos de tiempo que le quita el proceso, como no tiene arraigo se va al lugar donde domicilia realmente, etc.) se sustrae a la acción de la justicia. Lo que en la investigación va a causar un grave perjuicio pues el pro cesado si bien está protegido por el derecho a la no incriminación(665) tiene el deber de soportar las actuaciones procesales que se le exijan; como una confrontación, extracción de sangre, etc. Siguiendo la línea de este razo namiento podemos decir que va a causar mucho más perjuicio en el juicio oral, pues este no se puede realizar sin la presencia del acusado. Para determinar el peligro de fuga el juez tendrá en cuenta: a.

El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permane cer oculto La Real academia de la lengua española(666) define al arraigo como acción y efecto de arraigar, en su primera acepción significa echar o criar raíces además, también significa establecerse de manera perma nente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. En ese sentido, el NCPP señala que el arraigo en el país del imputado está determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

(665)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. pp. 92-93. Refiere que la no incriminación rige en términos generales, solo cuando se obligue al imputado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, de ahí que cuando se le obliga a someterse a una confrontación o un careo, a una identificación, a una pericia (dar muestras de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras caligráficas o someterse compulsivamente a experimentos de voces o a usar determinada ropa, etc.) no se viola esta garantía; en rigor, lo que se protege son las comunicaciones o testimonio del individuo, no la evidencia real o física derivada de la persona del imputado. (666) http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arraigo

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Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un certificado domiciliario, certificado de trabajo, partida de nacimien to de hijos y otros, con la finalidad del demostrarle al juez que uno tiene los motivos suficientes para no huir, sustrayéndose del proceso pues esto importaría salir del entorno familiar, social en el que se desenvuelve y que sería totalmente perjudicial para el procesado, en tonces el arraigo es una forma de demostrar que no existe peligro de fuga. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente. N° 5490-2007-HC/TC ha señalado que el peligro procesal debe ser evaluado en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significati va, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia pro longada. Por ese motivo en ese caso concreto el Tribunal Constitucional resol vió que "en este orden de ideas y de lo argumentado por el Juez pe nal. .. el Juez emplazado no tuvo en consideración distintos elementos significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el grado de coerción personal que debió imponérsele al recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su producción intelectual, su ocupación profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que, razonablemente, le hubie sen permitido al demandado descartar la más mínima intención del actor de ocultarse o salir del país". Lo que demuestra que el arraigo es una cláusula abierta, donde hasta el ser profesor universitario debe ser valorado positivamente. Por último, debemos advertir como señala DEL RÍO LABARTHE: "la falta de arraigo no comporta por sí misma un peligro de sustracción del imputado a la acción de la justicia, para presumir que se evadirá la justicia(667)". Es necesario tener más elementos que demuestren el peligro de fuga.

(667) DEL Rio LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal. ARA editores. Lima. 2008. p. 53.

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b.

La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedi miento Hay que analizar este requisito con mucho cuidado pues como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 1091-2002-HC/TC: "En la medida en que la detención judicial pre ventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede sólo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la per sona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad". En ese sentido el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de De rechos Humanos señala que no basta la seriedad de la pena a impo nerse, sino que "la posibilidad que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyen do los valores morales (comportamiento en este u otro proceso, ante cedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, ade más de una posible sentencia prolongada". En ese sentido, el informe N° 64/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dice que la "privación de libertad sin sentencia, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social". La adopción de una medida cautelar privativa de libertad no debe convertirse así en un sustituto de la pena de prisión. En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister v. Aus tria de 27 de junio de 1968) ha dicho "el riesgo de fuga no se puede apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar en función de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro de desaparición o bien induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificar la prisión preventiva". Por tanto, el sólo hecho que la pena sea grave no puede fundamentar el peligro procesal. 518


c.

La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él. La importancia del daño resarcible es materia de la pretensión civil y poco o nada tiene que ver con el peligro procesal, es por ello que con sideramos que si el funcionario público que administra justicia tiene miedo que por la gran cantidad de dinero que debe reparar el proce sado por el daño ocasionado vaya a usar tal dinero para sustraerse a la acción de la justicia, no se debe imponer prisión preventiva sino un embargo que asegure este fin. Es distinto en caso que el imputado repare el daño ocasionado, pues esto vendría ser parte de la buena conducta procesal del imputado, sin embargo este supuesto podría ser parte del requisito que a continuación vamos a comentar. Para terminar sobre este punto debemos agregar siguiendo a DEL RÍO LABARTHE(668) que en el caso que el imputado no adopte una actividad voluntaria de reparar un daño respecto del cual no ha sido declarado responsable, no puede considerarse como un acto que pueda ser usa do como muestra de su falta de buen comportamiento procesal y por ende el riesgo de fuga.

d.

El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Este criterio es uno de los más importantes, pues permite hacer una prognosis del posible comportamiento del procesado en base a efec tivas conductas que se han dado en el pasado, que es la esencia de la determinación del peligro procesal, ya que a diferencia de la sen tencia, la medida de prisión preventiva no se basa en pruebas y no se necesita una certeza para declararla fundada, sino que lo que se acredita es que existe un peligro; no se prueban hechos, se establece una probabilidad, por lo cual debe ser este examen muy cercano a la declaración de certeza, pero no necesariamente llegar a ella. En este criterio son especialmente reveladores las declaraciones de contumacia, el haber afectado efectivamente la actividad probatoria etc.

(668) Ibídem. p. 58.

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7.1.1.2. Peligro de obstaculización Los criterios para determinar cuándo hay perturbación probatoria son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba, influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos. Como señala la doctrina estas conductas para fundamentar el peligro de obstaculización requieren que el peligro sea concreto y no abstracto (por ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para considerarlo peligroso) lo que supone que el riesgo ha de derivar de la rea lización por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su intención de suprimir la prueba(669). Entonces, recapitulando, se tendrá en cuenta el riesgo razonable que el imputado: Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. Influirá para que co-imputados, testigos o peritos informen falsa mente o se comporten de manera desleal o reticente. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. 7.1.2. Presupuestos formales El artículo VI del Título Preliminar del NCPP, establece que: "Las medidas que limiten derechos fundamentales, salvo las excep ciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la au toridadjudicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley... mediante resolución motivada... respetando el principio de proporcionalidad". El desarrollo de este artículo VI del Título Preliminar del NCPP se deriva de un desarrollo constitucional, es decir esta norma prevalece sobre cualquier otra disposición del código, esto según lo establecido en el artí culo X del Título Preliminar del NCPP. (669)

Ibídem. p. 60.

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Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de de sarrollo constitucional, es decir, para "el quién" ha de aplicarlo y "cómo" ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el artículo VI del Título Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisión preventiva. Estos presupuestos formales son: Legalidad, jurisdiccionalidad, motiva ción, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad. a.

Legalidad. Sólo son admisibles aquellas restricciones que la ley ex presamente dispone. Sólo podrán acordarse dentro del proceso penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos . de otro tipo y su adopción y desarrollo se habrán que acomodar a las determinaciones previstas en el Código Procesal Penal( Art. VI del TP).

b.

Jurisdiccionalidad. Establece que sólo puede ser dictada por autori dad judicial, artículo VI del TP y el artículo 268 del NCPP, y nunca puede el fiscal o la policía acordar una medida que afecta la libertad del imputado. Por ello no cabe delegación alguna. El artículo 255 del NCPP, afirma ASENCIO MELLADO, establece que cualquier medida cautelar penal de carácter personal exige la previa petición del Fiscal, así también establece, que tanto el Fiscal como al propio imputado les corresponden la competencia para solicitar la re forma, revocación o sustitución de dichas resoluciones cautelares(670).

c.

Motivación. Toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada. El interés de motivar no solo obedece al interés por la protección directa de los derechos fundamentales, sino también, porque busca excluir la arbitrarie dad en la aplicación del derecho vigente, posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de la corrección y justicia de la actividad jurisdiccional. Por ello el artículo 254 del NCPP, establece que la resolución judicial debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto proce sal legitimado, mediante una descripción sumaria de hechos, con la

(670)

ASENCIO MELLADO, José María. Ob. Cit. pp. 503 y 504.

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indicación de las normas penales transgredidas (Art. 254.2.a); expo sición de las especificas finalidades perseguidas y de los elementos de convicción que justifican la medida dispuesta (Art. 254.2.b) y la fijación del término de duración (Art. 254.2.c). d.

Excepcionalidad. La regla ha de ser que la investigación se realice en libertad del imputado y por tanto la excepción es la medida de prisión preventiva y únicamente cuando sea indispensable, articulo 253.3 del NCPP. La prisión preventiva como medida no es un fin en sí mismo, ya que esta es instrumental, es decir, está orientada a la consecución de fi nes de carácter procesal.

e.

Audiencia. Establece que la medida de prisión preventiva a dictarse se dé en audiencia, con la presencia del imputado. El artículo 271°.l establece, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva [...] con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. La audiencia hace posible el control de la actividad jurisdiccional, permite lograr la corrección y justicia de la actividad jurisdiccional.

/

Proporcionalidad. Constituye un requisito sustancial en la limitación de los derechos fundamentales. La proporcionalidad tiene una muy especial relación con los requisitos mencionados anteriormente(671). Está recogido en el artículo VI el TP del NCPP, y debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la me dida de coerción y la magnitud del peligro procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo Estado de derecho y tiene la función de conse guir una solución al conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesi dades ineludibles de persecución penal eficaz.

(671)

Ibídem. p. 512.

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7.2. Audiencia de prisión preventiva A diferencia del CPP 1991, en el NCPP se incorpora la realización de una audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva, ésta debe realizarse dentro de las 48 horas posteriores al requerimiento del Fiscal. Con respecto a la participación obligatoria del fiscal, defensor e im putado la sentencia de Casación N° 01-2007 señala que ño es necesaria la presencia del imputado, pues puede ser representado por su abogado, por lo que no es exigible la detención preliminar para celebrar esta audiencia. La Sala Penal Permanente se pronunció en este sentido en la senten cia de Casación N° 01-2007 - Huaura de Lima, 26 de julio de dos mil siete como lo pasamos a ver: FUNDAMENTO QUINTO El Tribunal de Alzada como fluye del auto recurrido, traza una vin culación estricta entre detención y prisión preventiva, y a partir de ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisión preven tiva -y condición para su imposición— la medida de detención, de suerte que si ésta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desesti mó no es posible solicitar aquélla y menos concederla. Ese entendimiento no es correcto [...] Si el imputado se niega a asis tir; sea porque huyó, porque no es habido -lo que denota imposibi lidad material del Juez para emplazarlo- o porque, sencillamente, no quiere hacerla -en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la repre sentación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva; es, sí, necesaria, su debida citación en su domicilio real o procesal -si lo hubiere señalado—, o su con ducción al Juzgado cuando esté efectivamente detenido (con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional -en cuanto acceso al proceso- y se afirma, a su vez, la garantía de defensa procesal).

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Entonces ante la pregunta que se hacía de si ¿se puede realizar la auliencia de prisión preventiva si no concurren las partes? Debemos señalar jue cuando la norma señala que la audiencia se realizará con los asistentes me concurran, se entiende que para que el juez resuelva, tiene que con currir necesariamente el Fiscal requirente para que sustente oralmente, ya jue es la parte interesada. De no entenderse así, entonces el juez tendrá que resolver sin que exista contradictorio, con la sola revisión de papeles al estilo del sistema inquisitivo, dado que existe la posibilidad que no concurran ninguna de las partes. Interpretarlo de otra forma desnaturalizaría el modelo acusatorio contradictorio, teniendo en cuenta que toda restricción de la libertad, debe darse con las garantías que el código ha establecido para el desarrollo del juicio oral, como son la oralidad, la inmediación y la contradicción Pero lo que si se exige es la debida citación del imputado (Sentencia casación 01-07). Pero entonces cabe la pregunta de si ¿puede notificarse por edicto al imputado cuando se desconoce su domicilio para realizar la audiencia de prisión preventiva? Los Juzgados Penales de Investigación Preparatoria de la Corte Su perior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N° 022008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo donde dan solu ción a esta problemática, así señalan: La Sentencia CasatoriaN0 01-2007- Huara ha considerado que "no es pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva, es si necesaria su debida citación al juzgado cuando esté efectivamente detenido, con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma a su vez la garantía de defen sa procesal". Por su parte, el artículo 127.4° del CPP establece que si las partes tienen defensor o apoderado, las notificaciones deberán ser dirigidas solamente a éstos, excepto si la Ley o la naturaleza del acto exigen que aquellas también sean notificadas.

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En ese orden de ideas, la notificación al imputado libre para la cita ción a la audiencia de prisión preventiva, debe efectuarse necesaria mente en su domicilio real o procesal -si lo hubiere señalado-, por tanto, cuando se ignore su domicilio y no aparezca de autos eviden cia formalmente registrado en la ficha de RENIEC, no procederá su citación por edicto para la audiencia de prisión preventiva. Acuerdo Para la realización de la audiencia de prisión preventiva, debe notifi carse en el domicilio real o procesal del imputado, descartándose la notificación por edicto cuando se ignore el paradero del imputado y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo el proceso. Si el defensor del imputado no asiste, éste será reemplazado por un defensor de oficio. En el Distrito Judicial de la Libertad los magis trados y defensores de oficio acordaron aplazar la audiencia por una hora para permitir el estudio del caso y una defensa óptima. 7.3. Resolución de prisión preventiva La resolución que resuelva la procedencia o no del requerimiento de prisión preventiva será pronunciada en la misma audiencia. El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con ex presión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de dere cho que lo sustente y la invocación de las citas legales correspondientes. El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecen cia restrictiva o simple según el caso. 7.4. Prolongación de la prisión preventiva El artículo 272° señala que la prisión preventiva puede durar 09 me ses en procesos considerados no complejos y 18 meses en procesos com plejos, estos plazos pueden ser prolongados por un plazo no mayor de 18 meses (274°. 1), lo que significa que un proceso no complejo tiene como plazo máximo de duración 27 meses y el proceso complejo 36 meses.

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7.4.1. Trámite para prolongar la prisión preventiva La prolongación se realiza previo requerimiento del Fiscal antes del vencimiento de la duración de la prisión preventiva (274°.l). Se tiene que realizar una audiencia para la que es competente el juez de la investigación preparatoria, aunque el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento (274°.2). Los presupuestos materiales para la prolongación de la prisión pre ventiva son: La existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y, La posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia de encontrarse en libertad (274.1 del NCPP) Los presupuestos jurídicos para la prolongación de la prisión preven tiva son de dos tipos: a.

En los Procesos no complejos. Los fiscales deben de tener en cuenta que cuando los procesos no son complejos, y han prorrogado el plazo de la investigación de cuatro a dos meses más, al dar por concluida la investigación habrán transcurrido seis meses, restando sólo tres me ses para el vencimiento de los nueve meses de duración de la prisión preventiva, plazo sumamente corto para que se desarrolle la etapa intermedia y posteriormente el juzgamiento. Por lo que, cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la inves tigación, debe también solicitar la prolongación de la prisión preven tiva, que lo debe hacer preferentemente hasta la etapa intermedia.

b.

En los procesos complejos. En los procesos complejos, cuando se ha producido la prórroga del plazo de la investigación ordinaria de ocho a ocho meses más, el fiscal deberá necesariamente solicitar la pro longación de la prisión preventiva de 18 meses, según el caso hasta el plazo límite de 36 meses, porque al haber prorrogado el plazo de la investigación, se entiende que ésta ha devenido en una especiai dificultad o prolongación de la investigación. Si no se realiza el requerimiento para prolongar la prisión preventiva, al término de los 16 meses que dura el plazo de la investigación, será imposible que en los dos meses que faltan para el cumplir el plazo 526


de 18 meses de duración de la prisión preventiva, se pueda realizar la etapa intermedia y el juzgamiento. Los fiscales deben solicitar la prolongación de la prisión preventiva, en el momento que decidan la prórroga del plazo de la investigación, o cuando requieran que el juez de la investigación preparatoria autorice la prórroga del plazo de la investigación preparatoria. En todo caso, si el proceso está en la etapa intermedia o en la de juz gamiento, los .fiscales deben requerir la prolongación de la prisión preven tiva, antes del vencimiento del plazo de la prisión preventiva y no deben de esperar el último día, previendo que su requerimiento debe ser tramitado y debe de citarse a audiencia conforme a ley. 7.4.1.1. Prolongación de la prisión preventiva por especial dificultad Los Juzgados Penales de Investigación Preparatoria de la Corte Su perior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N° 022008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo, abordaron la problemática de si ¿puede el juez prolongar el plazo de la prisión preventi va a requerimiento del fiscal sin que previamente la investigación haya sido declarada compleja? Señalando que la prisión preventiva no durará más de nueve meses (Art°. 272°.l del CPP), pero, tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses (Art. 2172.1° del CPP). La calificación de un proceso como complejo es facultad exclusiva del Fiscal a cargo del caso, cuando concurre cualquiera de los supuestos taxativos del Art. 342. 3° del CPP. En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la prolon gación de la prisión preventiva de nueve a dieciocho meses es automática, esto porque se le faculta al imputado solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente (Art. 283° del CPP). La calificación de la in vestigación como compleja por el Fiscal, no impide el control de legalidad que pueda efectuar el Juez de Investigación Preparatoria, a solicitud del imputado. 527


No obstante lo expuesto, la prisión preventiva también puede pro longarse de nueve a dieciocho meses -sin la previa declaración del proce so como complejo-, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia (Art.. 274.1° del CPP). Esta segunda forma de extensión de la prisión preventiva, contiene una fórmula abierta "especial dificultad" que puede estar referido a cual quiera de los supuestos taxativos del Art. 342.3 ° del CPP o a cualquier otra situación que en forma excepcional justifique la continuación de la prisión cautelar de la libertad ambulatoria del imputado, a efectos de asegurar su sujeción para todo el proceso, entendido desde la investigación preparato ria hasta el mismo juzgamiento La prolongación en este caso, debe ser requerida por el Fiscal antes del vencimiento de los nueve meses, será debatida y resuelta por el Juez de Investigación preparatoria en audiencia pública. Acuerdo El Juez de investigación preparatoria puede prolongar el plazo de la prisión preventiva de nueve a dieciocho meses, previo requerimiento del fiscal, debatido y resuelto en audiencia pública, sin que previa mente el proceso haya sido declarado complejo por el Fiscal. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigen cia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente, bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de narcotráfico y terrorismo no caducarán hasta la detención y juzgamiento de los requisitoriados. 7.5. Duración de la prisión preventiva Procesos no complejos: 9 meses Procesos complejos: 18 meses Los criterios para determinar cuándo es complejo el proceso están establecidos taxativamente en el artículo 342°.3 del NCPP, que son los si guientes:

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a. b. c. d. e. f. g.

Cuando se requiera la actuación de una cantidad significativa de ac tos de investigación; Comprenda la investigación de numerosos delitos. Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados. Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colabora dores de bandas u organizaciones delictivas. Demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos. Necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, Deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Esta do.

El fiscal como director de la investigación, si considera que la in vestigación que realiza cumple con alguno de los supuestos indicados an teriormente, debe disponer la complejidad del proceso en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, y esto determinará la duración de la prisión preventiva que será de 18 meses. Aunque, si la complejidad se verifica en el transcurso de la investi gación preparatoria ya formalizada, debe disponerlo así, en el momento procesal en que verifica esta situación, dando a conocer a los sujetos pro cesales su disposición. Entonces la determinación de la complejidad del proceso no le co rresponde al Juez de investigación preparatoria, porque según el artículo 323.1, le corresponde realizar a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza el NCPP, entre los cuales no se encuentra la decisión para considerar si un proceso es complejo o no, por tanto el competente es el Fiscal quien es el director de la investigación Además el fiscal para disponer que el proceso sea complejo debe de tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque la norma no ha establecido parámetros para calificar la cantidad de actos de investigación o de delitos, imputados o agraviados. Para evitar cualquier arbitrariedad, el justiciable podría recurrir en vía queja al superior jerárquico, o incluso al Juez, para que se modifique la

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disposición del Fiscal que ha decidido considerar una investigación como compleja, cuando considera que no es así. 7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva Cuando ya existe formalización de la investigación preparatoria y al imputado se le ha impuesto la medida cautelar de comparecencia res trictiva o simple, en este supuesto, si durante la investigación preparatoria resultaren indicios delictivos fundados que está incurso en los supuestos del artículo 268°, el juez a petición del fiscal, podrá variar la medida de comparecencia por prisión preventiva Para lo que el Juez citará a audiencia que según la norma procesal se realizará con la presencia de los asistentes que concurran (Art. 279°. 2 del NCPP). Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el man dato de comparecencia, el fiscal puede requerir al juez la revocatoria de ese mandato por prisión preventiva, para este efecto debe citarse a la audiencia respectiva al fiscal, al imputado y a su defensor; el juez debe designar un defensor de oficio, que represente al imputado, si es que no concurre su defensor. La aplicación de este supuesto puede ser requerido en cualquiera de las etapas del proceso común, inclusive en el juzgamiento al no existir nin guna restricción al respecto; además, bastará verificar el incumplimiento de cualquiera de las reglas impuestas al imputado para revocar la compa recencia por prisión. 7.7. La cesación de la prisión preventiva El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente. El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará previa rea lización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requeri miento. Ésta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de

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los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad. Procede la cesación de la prisión preventiva cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecen cia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en con sideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa. El Juez impondrá las correspondientes reglas de conducta necesarias para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la fina lidad de la medida. El imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de ce sación de la prisión preventiva La cesación de la prisión preventiva será revocada si el imputado infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del pro ceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan se dicte auto de prisión preventiva en su contra. Asi mismo perderá la caución, si la hubiere pagado, la que pasará a un fondo de tecnificación de la administración de justicia. A continuación presentamos una resolución sobre este punto: Revoca toria de prisión preventiva e imposición de comparecencia restrictiva, resolu ción N ° 03-SPA, recaída en el expediente N° 2008-11067-25-0401 de trece de Octubre de dos mil ocho emitido por la Sala de Apelaciones de Arequipa: Aunque la defensa del agraviado no precisó adecuadamente el agra vio de la decisión de prisión preventiva en la audiencia correspon diente, se colige a partir de los postulados defensivos, que la asesoría técnica del procesado entiende como excesiva la limitación de liber tad que el internamiento carcelario implica, y debido a ello, planteó la adopción de una comparecencia proponiéndola alternativamente como simple, o restrictiva, ofreciendo en éste último caso cubrir una caución. Habiendo el presunto agente confesado y no configurándose los pre supuestos materiales de la prisión preventiva en los términos que es tablece el artículo 268° del NCPP, debe imponerse mandato de com531


parecencia restrictiva, pues se encuentra acreditado que el imputado tiene arraigo local, cuenta con familia, y trabajo conocido. La Sala decidió: REVOCAR el auto que declara fundado el requerimiento de prisión preventiva emitido a solicitud de la Sra. Fiscal del primer despacho de la segunda fiscalía corporativa penal, en contra de (...) DICTA MOS en contra del indicado procesado, la medida cautelar personal de COMPARECENCIA RESTRICTIVA. 7.8. Incomunicación La incomunicación del imputado con mandato de prisión preventiva procede si es indispensable para el establecimiento de un delito grave. No podrá exceder de diez días. La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el Abogado Defensor y el preso preventivo, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. La resolución que la ordena se emitirá sin trámite alguno, será motivada y puesta en conocimiento a la Sala Penal; contra ella procede recurso de apelación dentro del plazo de un día. El hecho que esté incomunicado no significa que no pueda recibir información de la realidad. El incomunicado podrá leer libros, diarios, re vistas y escuchar noticias de libre circulación y difusión. Recibirá sin obs táculos la ración alimenticia que le es enviada. 8.

LA INTERNACIÓN PREVENTIVA

El Juez de la investigación preparatoria podrá ordenar la interna ción preventiva del imputado en un establecimiento psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos: 8.1. Internamiento previo para observación y examen Esta medida cautelar se impone a personas inimputables, por ello el Juez de la investigación preparatoria, después de recibir una comu532


nicación motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podrá disponer -a los efectos de la preparación de un dictamen sobre el estado psíquico del imputado-, que el imputado sea llevado y observado en un hospital psiquiátrico público. Para adoptar esta decisión deberá tomar en cuenta si existen elemen tos de convicción razonable de la comisión del delito, siempre que guarde relación con la importancia del asunto y que corresponda esperar una san ción grave o la medida de seguridad de internamiento. El internamiento previo no puede durar más de un mes Los requisitos son: a.

La existencia de elementos de.convicción suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partícipe en él y probablemente será objeto de una medida de seguridad de interna ción.

b.

La existencia de una presunción suficiente de que no se someterá al procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigación. Rigen análogamente los artículos 269° y 270°.

Si se establece que el imputado es menor de 18 años el Juez de la In vestigación Preliminar informará al Juzgado Penal competente para dictar la decisión final sobre su inimputabilidad e internación y lo pondrá a su disposición. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La in terposición del recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada. 9.

COMPARECENCIA

En el sistema de derecho procesal penal las medidas cautelares pro cesales se dividen en tres: Prisión preventiva Comparecencia con restricciones Comparecencia simple La prisión preventiva era la medida cautelar por excelencia en el sis tema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presun533


ción de inocencia, el hecho que el procesado esté o no libre no iba a des virtuar su presunción de culpabilidad, por lo que no había mayor reparo en privarlo de su libertad, pues de todas formas era culpable. La prisión preventiva al ser la medida más grave que afecta de ma nera insoslayable la libertad, uno de los derechos más importantes dentro del sistema de derechos constitucionales, debe de ser tomada siguiendo las reglas del principio de proporcionalidad, en este sentido, sólo será proce dente cuando no exista otra manera de resguardar el proceso (sub-principio de necesidad), por ello se instaura en el proceso penal la comparecencia, pues es necesario que existan alternativas a la privación de la libertad en sede cautelar. Se reconoce 2 clases de comparecencia: Simple Con Restricciones 9.1. Comparecencia simple Se encuentra delimitada negativamente en la legislación (Art. 286° NCPP): "el juez de la investigación preparatoria dictará mandato de com parecencia simple si el fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el Art. 266o", "también lo hará cuando, de mediar reque rimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artículo 268o". La comparecencia simple sólo impone la obligación de concurrir al Juzgado todas las veces que el Juez lo considere pertinente durante el de sarrollo del Proceso. 9.2. Comparecencia con restricciones Como punto medio entre la prisión preventiva y la comparecencia simple tenemos a la comparecencia con restricciones que a diferencia del mandato de detención no importa una grave afectación a la libertad, en grado de una privación de libertad forzosa, pero tampoco es una libertad o libertad con sujeción al proceso, como la comparecencia simple, pues a pesar que se afronta el proceso penal en libertad cuando lo requiera el 534


juzgado se va tener que comparecer ante él, pues el procesado está sujeto al proceso en base a restricciones más fuertes. En ese sentido, la comparecencia con restricciones es una medida cautelar alternativa a la prisión preventiva, pues se impone en vez de ella cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de la existencia de ellos; por ello respeta el principio de proporcionalidad, de ahí que si bien importa una afectación a la libertad ésta es mínima, no como la comparecencia simple pero tampoco como la prisión preventiva. El Juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes (restric ciones a la comparecencia): 1.

La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quién informará periódicamente en los pla zos designados. En este caso estamos ante una figura que pareciera de cierta cúratela, es decir, existe una persona o institución que se encargará de resguardar que el procesado no se sustraiga de la acción de la justicia. Así esta persona asegura la presencia del imputado al juicio oral. Muchas veces esta persona es el mismo abogado del pro cesado.

2.

La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen. Esta restricción busca evitar el peligro de fuga en tanto y en cuanto no permiten la movilidad del imputado fuera de ciertos márgenes que pudieran permitir su sustracción del proceso penal. Del mismo modo, existe la prohibición de concurrir a determinado lugares lo cual debe de estar en concordancia de un peligro de fuga o de obstaculizar la actividad probatoria. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa. Pero además se ha incorporado el inciso 4 del artículo 287 por el Artículo 4 de la Ley N° 29439, pu blicada el 19 noviembre 2009 según el cual el juez podrá imponer la prohibición de comunicarse o aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de de fensa. Es decir, se agrega a la víctima como sujeto de protección de esta restricción, lo cual es razonable habida cuenta que esta restric ción lo que busca es tener a buen resguardo la actividad probatoria;

3.

535


4.

por ello se busca protegerlas de la posible influencia del procesado, lo cual ahora es extensible no sólo a los testigos o a personas de su ámbito o quienes tuvieren que ver con la actividad probatoria, sino también con la víctima, que si bien es una parte del proceso su decla ración tiene calidad de medio probatorio, el cual debe de ser valorado con las reglas establecidas en el Acuerdo Plenario 2/2005-CJ-116. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una fian za personal idónea y suficiente. En este caso se podría decir que estamos ante un caso de aseguramiento de la presencia del imputado al juicio oral en razón a que ha dejado su patrimonio en manos del Estado hasta que se declare su absolución o condena(672).

9.3. La detención domiciliaria Es la medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la per sona que la obliga a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona. Esta restricción importa la detención en un lugar mucho más có modo y seguro para el procesado, como es el hogar o un domicilio de otra (672) La caución ha sido desarrollada de forma amplia en el artículo 289 que señala: 1. La cau ción consistirá en una suma de dinero que se fijará en cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad. La ca lidad y cantidad de la caución se determinará teniendo en cuenta la naturaleza del delito, la condición económica, personalidad, antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del daño, así como las demás circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial. No podrá imponerse una caución de imposible cumplimiento para el imputado, en atención a su situación personal, a su carencia de medios y a las características del he cho atribuido. 2. La caución será personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada en la resolución en el Banco de la Nación. Si el imputado carece de suficiente solvencia económica ofrecerá fianza personal escrita de una o más personas naturales o jurídicas, quienes asumirán solidariamente con el imputado la obligación de pagar la suma que se le hayafijado.Elfiadordebe tener capacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente. 3. La caución será real cuando el imputado constituya depósito de efecto público o valores cotizables u otorgue garantía real por la cantidad que el Juez determine. Esta caución sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las modalidades de las cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza eco nómica del delito atribuido, se conforme como la más adecuada. 4. Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, o siendo condenado no infringe las reglas de conducta que le fueron impuestas, le será devuelta la caución con los respectivos intereses devengados, o en su caso, quedará sin efecto la garantía patrimonial constituida y la fianza personal otorgada.

536


persona, que de todas formas le proporcionará más confort que el ingreso a un prisión estatal. En el NCPP este tipo de restricción configura únicamente una medida cautelar más, alternativa a la prisión preventiva, por casos humanitarios. La detención domiciliaria no puede ser entendida de una manera ab soluta, por lo que la persona afectada puede ejercer válidamente sus demás derechos fundamentales, son requisitos para acceder a esta restricción: a. b. c. d.

Ser mayor de 65 años de edad; Adolecer de una enfermedad grave o incurable; Sufrir grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; Ser madre gestante.

En todos estos motivos la medida de detención domiciliaria está con dicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición. El tema de la detención domiciliaria ha sido materia de pronuncia miento por el tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expe diente N° 6201-2007-PHC/TC Moisés Wolfenson Woloch Esta sentencia señala que el arresto domiciliario no puede ser en tendido como un sustituto o símil de la detención preventiva, más aún si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad per sonal; y ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical. En determinados casos, se conti núa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de múlti ples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel. Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea con cebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más grave de compare cencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior 537


al de la detención preventiva. La obligación de permanecer, en forma vigi lada, dentro del domicilio, es sin duda, también, una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justifi carse, pues sucede que ésta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamien to procesal penal, la más grave" (Expediente N.° 1565-2002-HC/TC, caso Héctor Chumpitaz Gonzáles). Entonces, teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preven tiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y, c) que el artículo 47.° del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido que los días, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el Juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 años de pena privativa de libertad por la comisión del delito de pecu lado; que ha cumplido más de 3 años de prisión efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido más de 2 años de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusión luego de un análisis de los hechos en su conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barbera Messegué y Ja bardo contra España y que este Colegiado hace suyo para la resolución de la controversia bajo análisis) que se ha producido efectivamente un cumpli miento de condena en exceso como sostiene el favorecido. Sin embargo hubo votos discordantes y concordantes como se señala a continuación: Fundamento de Voto del Magistrado Mesía Ramírez Una valoración conjunta no significa sustituir al Juez penal en el cómputo de la pena, sino constituye una verificación sistemática de un conjunto de hechos que llevan al juez a la obligación de tomar una

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decisión que tenga como objeto la reposición del derecho constitu cional vulnerado. Mantener al favorecido en prisión porque el legislador no ha efec tuado una equiparación del arresto domiciliario y la prisión, es irra zonable y desproporcionado porque subordina la Constitución a la omisión del legislador, lo que significa un positivismo puro que no se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata como diría Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es derecho. Fundamento de Voto del Magistrado Eto Cruz Tomando en consideración lo que expresara el Tribunal en la STC 00019-2005-PI/TC, en el sentido que la ejecución del arresto do miciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisión preventiva; pero que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga, considero que la fórmula intermedia más próxima -incluso a la originalmente planteada por el legisladores aquella que consi dera que un día de pena debe ser descontado por cada 2 días de arresto domiciliario. Y es que no toda medida de comparecencia con detención domicilia ria afecta con la misma intensidad la libertad personal de los proce sados, habida cuenta que dentro de esta medida de coerción personal existen distintos grados de afectación de la libertad personal. Así, por ejemplo, no se puede equiparar una detención domiciliaria en la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella detención domiciliaria en la que no existe tal autorización. De igual modo, no se puede equiparar la detención domiciliaria en custodia de otra persona, de aquella detención domiciliaria en custodia per manente de la autoridad policial, etc. Para supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podría establecer que se descuente un día de pena por cada tres días de arresto domiciliario. Por tanto, en los términos anteriormente expuestos, considero que en las circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE deben abonar 2 días de arresto domiciliario por cada día de pena.

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Voto Singular de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos En este voto los ponentes se preguntan si: ¿Existe realmente en el presente caso un vacío legislativo que obli gue al Tribunal Constitucional a formular una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negativa. Una laguna jurídica se presen ta cuando el legislador no ha previsto regular una situación jurídica sustancialmente idéntica a otra que sí se halla expresamente regulada en sus consecuencias jurídicas. En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que éste no puede ser asimilado ni a la detención preventiva ni a la prisión efectiva en cum plimiento de una sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa. El Tribunal Constitucional ya precisó las diferencias existentes entre dicha figura y cualquier forma de detención al interior de un estable cimiento penitenciario: "Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arres to domiciliario y la prisión preventiva, y aún cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supuestos sustan cialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fun damental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la re clusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el ho gar no es la cárcel." (STC 0019-2005-PÍ/TC, FJ 23). En consecuencia, no puede concluirse que tal vacío legislativo exista para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, más bien se apre cia que, en función de su facultad de libre configuración de la ley penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los días de arresto domiciliario se abonen al cómputo de la pena privativa de la li bertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un manda540


to constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva. Para estimar la demanda, la sentencia en mayoría (fundamento jurídico 14) realiza, en primer lugar, un análisis que sólo le corresponde al juez penal ordinario, como es el cómputo de la pena, más aún si existe sen tencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere si éste ha cumplido o no con pagar la reparación civil correspondiente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de De rechos Humanos de Estraburgo, Caso Barbera, Messegué y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para "hacer suyo", según se dice, el criterio "análisis de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente porque no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal Inter nacional sobre el análisis de los hechos en su conjunto están referidas a la apreciación conjunta de los medios probatorios penales; siendo evi dente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional pues éste no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora los medios probatorios actuados en un proceso penal específico. Por tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestión que es ajena a la función constitucional de este Tribunal. También es necesario señalar que, a diferencia de la regulación es tablecida en el Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo N° 638) vigente en todo el Perú, excepto en Huaura y La Libertad, en el NCPP de julio del 2004, el arresto domiciliario únicamente se impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de libertad que corresponda imponer sea la detención. Así, el artículo 290° inciso 1 del citado Código establece lo siguiente: "[s]e impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventi va, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física per manente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante". Como es de verse, en el Código Procesal Penal que es de aplicación en el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario únicamente 541


es concedido cuando corresponda imponer detención y sólo por las características personales del imputado. No ocurre lo mismo con el Código Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima, en el que el arresto domiciliario es considerado una forma de compare cencia restringida, esto es, que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restricción de la libertad individual menos gra vosa que la detención: "Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidadfísica, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. EIJuez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: 1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias(...)". De modo tal que sólo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido dictado bajo las normas del nuevo Código Procesal Penal (De creto Legislativo N.° 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura, correspondería compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con el de la pena efectiva. Aún así, tampoco el nuevo Código estable ce la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena efectiva, pues ello sólo será procedente "de ser el caso" y cuando se configuren los supuestos previstos en dicha disposición, que no es el caso del demandante. Esta no obligatoriedad se refleja también en el hecho de que no se ha previsto la proporción de dicho abono. 9.4. Conducción compulsiva La infracción de la comparecencia, en los casos en que el imputado sea citado para su declaración o para otra diligencia determinará la orden de ser conducido compulsivamente por la policía. La conducción compulsiva es conocida también como conducción coactiva, mandato de acompañamiento o conducción de grado o fuerza. 542

CAPÍTULO

VIII

TEORÍA DE LA PRUEBA

1.

GENERALIDADES SOBRE TEORÍA DE LA PRUEBA

En el nuevo modelo procesal penal la prueba viene a ser un tema fundamental, pues solo ella puede condenar a una persona, así la actividad principal del proceso penal se encuentra dirigida por actos probatorios, su importancia es tal que solo el juez podrá fundamentar en la prueba que pase los estándares de un estado social y democrático de derecho, es decir que respete los principios y sea legítima, además que debe de pasar el test de la contradicción, para obtener la información de mejor calidad. 1.1

Concepto

El término prueba es por demás polisémico, como tal, se hace preci so, antes de determinar su significado, establecer su sentido etimológico. Así, etimológicamente, el término "prueba" deriva del latín "probatio probationis", que a su vez deriva del vocablo probus que significa bue no. Luego, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa(673).

(673)

SENTÍS MEUENDO, Santiago. Qué es la prueba. (Naturaleza de la Prueba) (en) Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. 1973. N° 2-3 pp. 259-260 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelo na. 1997. p. 15.


En ese sentido, la prueba, empleando un uso corriente del lenguaje, significa comprobar, verificar. Probar significa así, en sentido lato, verificar o demostrar la autenticidad de una cosa(674), de ahí que CARNELUTTI(675) señale que el término probar se usa en el lenguaje común como "comprobación de la verdad de una proposición" y por tanto, la prueba es la comprobación de las afirmaciones; es corroborar que lo afirmado corresponde a la realidad. En un sentido jurídico, FLORIÁN*676' sostiene que prueba es todo aque llo que en el proceso puede conducir a la determinación de los elementos necesarios del juicio. En ese sentido, "prueba", es aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente en el proceso. En crite rio de ROXIN*6775, probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho. MITTERMAIER(678), por su parte, también en sentido jurídico, llama "prueba" a la suma de motivos productores de la certeza en el juez. En conclusión, prueba, constituye una de las más altas garantías contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello pode mos concluir que prueba es todo aquello que tiene el mérito suficiente y necesario para que en su calidad de medio, elemento o actividad pueda formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se produjo durante el Proceso(679) y de este único modo desvirtuar la presun ción de inocencia. 1.2. Importancia de la Prueba La incorporación de la prueba al proceso penal es correlativa al prin cipio de presunción de inocencia del inculpado pues, como ya hemos seña(674) (675) (676) (677) (678) (679)

SENTÍS MELENDO. Santiago. Los Grandes Temas del Derecho Penal. Editorial Ejea. Bue nos Aires. 1978. pp. 150. CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. De palma editores. Buenos Aires. 2000. p. 38 FLORIÁN, Eugenio. De las Pruebas Penales Tomo II. Editorial TEMIS. Colombia. 1998. p. 71 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 185. MITTERMAIER, Cari Joseph Antón. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. (8° ed.). Hijos de Reus. Madrid. 1929. p. 44. El tema de la prueba es extenso e inagotable, así pues existen distintas acepciones y nocio nes: prueba en sentido objetivo, constituye todo medio o instrumento que sirve para llevar al Juez al conocimiento de los hechos, para lograr la certeza judicial y prueba en sentido subjetivo, es el convencimiento o grado de convicción que se realiza en la mente del juez.

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lado, la prueba es el modo más confiable para descubrir la verdad real y la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Al contrario de la llamada prueba legal, propia del sistema inqui sitivo, la prueba en un sistema acusatorio tiende a la reconstrucción con ceptual del hecho de un modo comprobable y demostrable, luego cobra relevancia sustancial pues es la única forma legalmente autorizada para destruir la presunción de inocencia, no se admite otro modo de acreditar la culpabilidad. Asimismo, teniendo en cuenta la gravedad de la sanción que implica la pena, en los sistemas constitucionales modernos donde se respetan los derechos de los sujetos procesales, la prueba constituye el medio necesario por el cual el Juez ha de llegar a la certeza en cuanto a la responsabilidad del imputado, mas allá de toda duda razonable, o de probabilidades meno res de culpabilidad. En ese sentido, ELLERO afirma: "esa gran importancia de la misión penal, que exige la certeza, excluye al propio tiempo aquella necesidad que en diversas circunstancias de la vida se presentan, y en virtud de la cual hay que contentarse con las simples probabilidades. De ahí que la bondad de las leyes y de las sanciones penales, antes de aumentar, disminuiría si se pudiera castigar a los ciudadanos en vista de meras sospechas; en realidad, debe preferirse la impunidad del reo al castigo del inocente"*680). Así pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de de rivar de ella necesariamente una decisión judicial, de tal manera que esta sea legítima. La normatividad supranacional dispone de modo expreso que la úni ca forma de establecer legalmente la culpabilidad de un acusado es pro bando que es culpable. Al convertirse en un medio de comprobación y demostración de los hechos imprime objetividad a la decisión judicial. De esta manera, en las resoluciones judiciales, sólo podrán admitirse como ocurridos los hechos que hayan sido acreditados plenamente mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos. (680)

ELLERO, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en Materia Penal. Librería "El Foro". (1° ed.). Buenos Aires. 1994. p. 53.

545


1.3. Finalidad de la Prueba La finalidad de prueba radica es que permite formar la "convic ción" del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor. Por ello, la prueba exige la intervención de un órgano jurisdiccional imparcial e institucionalmente dotado de indepen dencia^81). Desde el punto de vista de la elaboración de una teoría del caso y la litigación estratégica, podemos entender que la finalidad de la prueba es lograr la convicción del juez acerca de la validez o, -por decirlo mejor,verdad de las afirmaciones que sobre los hechos hace cada parte, esto es, importa en la medida que, en función de la prueba, el Juez asume como cierta nuestra teoría del caso. El Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, ha establecido las características que debe reunir la prueba de tal manera que sea capaz de producir convicción en el juzgador(682): (1)

(2) (3) (4)

(681) (682)

Veracidad objetiva, según la cual, la prueba exhibida en el proce so debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; (...) asimismo, prima facie, es requisito esencial que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervie nen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al Juez, final mente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues éste se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación. Constitucionalidad de la actividad probatoria. Utilidad de la prueba. Pertinencia de la prueba.

La imparcialidad y la independencia reposan en dos pilares fundamentales: La transpa rencia en el nombramiento de los magistrados por un órgano no político, Consejo Nacio nal de la Magistratura, y la inamovilidad en el cargo. Exp. 1014-2007-PHC-TC. Fundamento 12. Lima, 05 de Abril del 2007. Caso: Federico Salas.

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Para comprender mejor la finalidad de la prueba, debemos partir for mulando la pregunta ¿qué es lo que se busca con la prueba?, al respecto podemos referir que en doctrina existen tres teorías, las que son: a.

Averiguación de la verdad de un hecho. Se reconoce que el proceso tiende al conocimiento y obtención de la verdad histórica, aquella que ha sucedido en la realidad(683). Esta opinión fue sostenida por . autores como BENTHAM, BONNIER, RICCI, BRICCHETTI, entre otros. Así pues este último autor, calificaba á la prueba como un instru mento para la búsqueda de la verdad. Por su parte, BENTHAM^841, al definir las pruebas y el fin que perse guían, declaraba que: "sin embargo, no se debe entender por tal sino un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho, medio que pude ser bueno o malo, Completo o incompleto". En el mismo sentido, BONNIER(685), afirma que "descubrimos la ver dad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del orden fáctico o del orden moral que deseamos conocer. Probar es establecer la existencia de esta conformidad", y las pruebas son "los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad". Sin embargo, conocer la verdad de manera absoluta resulta utópico, ya que la verdad absoluta se encuentra en el pasado. Por otro lado, ¿si la verdad es la finalidad del proceso, qué sucede en casos de duda? ¿Cuándo aplicamos terminación anticipada o principio de oportu nidad?, como vemos, la averiguación de los hechos no puede ser la finalidad de la prueba.

(683) En el mismo sentido FERRER BELTRAN, Jordi. La Valoración de la Prueba: Verdad de los Enunciados Probatorios y Justificación de la Decisión, (en ) AA.VV. Estudios sobre la Prueba. UNAM. México DF. 2006. p. 2. (684) BENTHAM, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales. T. I. Ejea. Buenos Aires. 1959. p. 30 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelona. 1997. p. 37. (685) BONNIER, Eduardo. M. Tratado Teórico-Práctico de las Pruebas en Derecho Civil y Pe nal. T I. Revista Legislación. Madrid. 1869. pp. 5 y 6. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 37.

547


b.

Fijación formal de los hechos. En contraposición a la anterior postu ra, se forjaron opiniones como la de CARNELUTTI(686), quien señalaba que la verdad es una sola, no pueden existir dos verdades, "la verdad es como el agua, o es pura o no es verdad". Para él, la finalidad de la prueba no era el descubrimiento de la verdad, sino la fijación formal de los hechos. Esta teoría afirma que probar no es demostrar la verdad de los he chos discutidos, sino fijar formalmente los hechos mismos, mediante procedimientos determinados por el proceso penal(687), pero debemos plantear una objeción, pues la fijación de los hechos se produce en la mente del Juzgador, es ahí donde se produce el convencimiento, es decir la fijación es un efecto de la convicción que el punto a donde queremos llegar.

c.

Convicción judicial. De acuerdo con esta postura se asume que el fin de la prueba es la convicción judicial y solo cuando las afirmaciones vertidas logren convicción judicial la prueba logró su fin, pues desde el punto de vista procesal, el concepto de prueba aparece unido a la finalidad de obtener certeza, procurando el convencimiento judi cial^8*0 con relación a la verdad o a la falsedad de una afirmación o a la existencia o no de un hecho.

1.4. Objeto de Prueba Al hacer referencia al objeto de prueba, debemos formularnos la pre gunta ¿qué se prueba? y la respuesta a la que llegaremos es que se prueba todo aquello susceptible de ser probado y sobre lo que recae la prueba o requiere ser demostrado. Siendo ello así, objeto de prueba es todo aquello que constituye materia de la actividad probatoria. Es aquello que requiere ser averiguado, conocido y demostrado; por tanto, debe tener la calidad de real, probable o posible(689). (686) (687) (688) (689)

CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires. (2o ed.). Ma drid. 1982. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 15. CUELLO IRIARTE, Gustavo. Derecho Probatorio y Pruebas Penales. LEGIS. Buenos Aires. 2008 p. 382. Ibídem. pp. 383 y ss. MIXÁN MASS, Florencio. Teoría de la Prueba. Perú. Trujillo. Editorial BLG. 1992. p. 180.

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En ese sentido, el objeto de la prueba no está constituido por hechos, sino por las afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos, un determinado acontecimiento puede o no haberse realizado de manera in dependiente al proceso, eso no es lo que se discute, sino las afirmaciones que respecto del hecho se hagan. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Por otro lado, el artículo 156° de nuestro NCPP, establece cuáles no son objetos de prueba(690), estas excepciones impiden que un tema se convierta en objeto de prueba: a.

Máximas de la experiencia:'Se constituyen en el resultado obtenido como consecuencia del común modo de ser y obrar de las personas o cosas, Ej.: por regla general se admite que la esclavitud ha sido abolida. Sin embargo, tiene lugar determinar qué se entiende por máxima de la experiencia, ya que al pertenecer este a la conciencia histórica de una determinada población, en primer término es un conocimiento social. Así pues, una máxima de la experiencia constituye una proposición, un juicio hipotético que tiene alcance a una generalidad de sucesos, que han sido captados empíricamente por la experiencia de las per sonas, y que para estas son verdaderas. En ese sentido, estos juicios son independientes de los hechos que derivaron en las afirmaciones que hace cada parte en el proceso. Las máximas de la experiencia, tienen una validez que trasciende al caso del proceso, y en este se acude a aquellas para que el Juez determine en un silogismo (en el que la máxima de la experiencia es premisa mayor), si es que la afirmación sobre un hecho (premisa

(690) Art. 156° de! NCPP "1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a ala responsabilidad civil derivada del delito. 2. No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. 3. Las partes podrán acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta."

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menor), que aspira a ser considerado realizado, tras su valoración, considerando el contexto que la parte señala en su relato, resulta ser cierta, esto es, si se deduce su verdad o falsedad. En consecuencia, para llegar a la conclusión final del silogismo, el Juez debe valerse de las pruebas ofrecidas por la parte que afirma el hecho. b.

Leyes Naturales: Son manifestaciones propias de la naturaleza, sus ceptibles de ser aplicadas al hombre y a la sociedad y que por estar reconocidas de manera general no necesitan probarse, por ejemplo: que el agua hierve a 100° C.

c.

Norma jurídica interna vigente: Se basa en la presunción que la ley es de conocimiento general, por lo tanto su desconocimiento o su ignorancia no exime a nadie de su cumplimiento.

d.

La Cosa Juzgada: Ello en respeto al "principio ne bis in ídem", en virtud del cual el mismo objeto de prueba no puede volver ser sus ceptible de prueba luego de haber recaído sobre él sentencia firme.

e.

Lo imposible: Es lo no realizable por prohibición de la ley o de la lógica, debido a razones de orden público o por buenas costumbres. Por ejemplo: probar que las computadoras piensan por sí mismas.

/

Lo notorio: Aquel que es de conocimiento de todos cuanto viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinado pues forma parte de su cultura y de su convivencia. Por ejemplo: la navi dad es un día festivo. 1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, órgano de prueba y me dio de prueba

El fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que no siempre se distinguen con precisión: a.

Elemento de prueba. El elemento de prueba es, en palabras de VÉLEZ MARICONDE, todo aquel "dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación, es decir que éste dato sea relevante o de utilidad para obtener la verdad de los hechos"^91'.

(691)

VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, (cit). CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Pe-

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En tal sentido, una determinada versión de los hechos es un elemento de prueba, el mismo que necesitará un medio legal de prueba para ser incorporado dentro del proceso. Así por ejemplo, una prenda de vestir manchada o las huellas en un arma. En conclusión, se puede afirmar que el elemento de prueba, es la prueba en sí misma. b.

Fuente de prueba. Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterio ridad a un proceso. Lo que interesa de la fuente de prueba es lo que podemos obtener de ella, lo que "fluye" de ella; es lo que suminis tra indicaciones útiles para determinadas comprobaciones. Así por ejemplo, será fuente de prueba, el cuerpo del imputado. En ese sentido, tal como.lo ha manifestado la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema "fuente de prueba, hace referen cia a todo elemento material o personal que tiene su origen fuera del proceso, siendo anterior a este e independiente de él, es todo hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento de lictivo, pero que existe fuera y al margen del proceso, además, es una realidad que existe 'per se', que se confecciona para verificar un contrato, para manifestar una opinión, para transmitir una informa ción, etcétera, no teniendo una finalidad concreta e inmediata, pero sí puede servir en un proceso judicial que no existe, pero que puede abrirse en el futuro; así, fuente de prueba puede ser una fotografía, un libro -siempre que contenga información relevante para el caso investigado-, entre otros, no hay limitación alguna, pues todo acto material o personal en que conste una noticia referida a un hecho, tiene tal consideración y puede tener acceso al proceso, a través de un concreto medio (...) en tal sentido, (...) no se rige por las reglas de la testimonial, ni se exige su producción en juicio oral, pues por ser independientes y anteriores al proceso, no pueden ser practicadas con sujeción a presupuestos que son típicos del proceso'*692).

c.

Órgano de prueba. Se constituye en órgano de prueba, la persona física que porta una prueba o elemento de prueba y concurre al pro-

nal. Buenos Aires. Argentina. Ediciones Depalma. T.I. (4o ed.). p. 16. (692) Sentencia de la Sala penal Transitoria de la Corte Suprema de la República. Exp. N° 192001-09- A. V. Recurso de nulidad (caso Barrios Altos y La Cantuta). De fecha 30 de diciembre 2009.

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ceso, constituyéndose así en intermediario entre el Juez y la prueba. Son así, órganos de prueba, las personas que trasmiten de modo di recto el dato objetivo (puede ser oral como el testimonio o por escri to, como los dictámenes periciales). El Juez no es órgano de prueba, ya que él no aporta la prueba, sino por el contrario es el receptor de la misma. Ejemplo: un testigo (ór gano de prueba), da su manifestación (elemento de prueba), para que pueda ser válidamente introducida en el proceso, recurriendo a la prueba testimonial. d.

(693) (694)

Medio de prueba.- El medio de prueba constituye el canal o el con ducto a través del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso penal. Es, en palabras de CLARIÁ OLMEDO, el procedimiento estable cido por ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso(693). Son los "vehículos" de los que se sirven las partes para introducir en el proceso las fuentes de prueba. Ejemplo: Prueba testifical, prueba documental, prueba pericial. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley, excepcionalmente, pueden uti lizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garan tías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo de los previstos, en lo posible (ver artículo 157° NCPP)<694>. Todo medio de prueba, para ser admitido al proceso debe cumplir ciertos requisitos, al respecto, el Tribunal Constitucional, ha estaJorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Astrea. Bue nos Aires. 1966. p. 31. Art. 157 NCPP: "1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por al Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible. 2. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los limites probatorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadanía de las personas. 3. No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o téc nicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos."

CLARIA OLMEDO,

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blecido que son los siguientes: pertinencia, conducencia, idoneidad, utilidad, licitud y preclusión(695). 2.

SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La valoración probatoria es el momento culminante del desarrollo procesal en el que el órgano jurisdiccional debe hacer un análisis crítico y razonado sobre el valor acreditante que los elementos probatorios introdu cidos tengan(696). Cabe destacar la importancia y trascendencia que implica para la ciencia procesal, determinar la forma en que el Juez debe valorar las prue bas que son aportadas por las partes al proceso. En tal sentido, con el deve nir histórico del desarrollo de esta ciencia, se han forjado tres principales sistemas de valoración de la prueba, los que son: sistema de la prueba legal o tasada; sistema de íntima convicción; y sistema de la sana crítica racional o libre convicción.

(695)

EXp. N° 6712-2005-HC/TC-LIMA. 17 de octubre del 2005. Fundamento 26. Caso: Magaly Medina. Señala al respecto que son: pertinencia: "... Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso..."; conducencia e idoneidad:"... El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho..."; utilidad:"... Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes; licitud: "... No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida..."; preclusión o eventualidad: "... En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria...".

(696)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal - Culzoni edito res. Buenos Aires, p. 45.

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Cada uno de ellos importa la adopción de una especial política pro cesal, la cual a su vez determinará necesariamente la adecuación de todo el proceso a una serie de particularidades propias del sistema escogido(697). En consecuencia, adoptar un sistema de valoración, implica adhe rirse a una determinada política procesal, la que fijará los criterios por los cuales el Juez ha de valorar y ponderar la eficacia acreditante de las pruebas introducidas al proceso, y cómo debe expresar sus conclusiones en base a la valoración efectuada. 2.1.

Sistema de prueba legal o tasada

En este sistema, la ley procesal fija las condiciones que debe reunir la prueba para que esta sea idónea, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) o viceversa, señalando los casos en que no puede darse por convencido (aunque íntimamente lo esté)(698). Esto es, la ley señala o establece, por anticipado al Juez, el grado de eficacia que debe atribuirse a determinado medio probatorio, con lo que cada uno de ellos tendrá establecido de antemano, por ley, un determinado valor, en base al cual en el caso concreto el juzgador deberá valorarlo. Para hacer referencia a su origen es acertado reiterar la influencia que tiene, en cuanto a la formación de los sistemas de valoración proba toria, la evolución histórica y política de los pueblos, en ese sentido, cada sistematización normativa, su contenido y forma, derivan de una serie de momentos y circunstancias de índole política y económica. Por ello, no es en base a su imaginación o invención que el legislador escoge el criterio con el que el Juez ha de darle valor a los elementos de prueba, sino que estos recogen y sistematizan un criterio de valoración que se ajusta a las necesidades de la época. Así pues, en un primer momento, en la Alta Edad Media, fue la prue ba tasada de origen germánico la que predominó, esto no fue producto del capricho sino que encuentra justificación en la inexistencia de un Estado capaz de imponerse socialmente y de legislar con vocación general. (697) (698)

Ibídem. CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 44.

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Estas características llevan necesariamente a requerir un juez técni co o letrado, al contrario de lo que sucede con el sistema de la íntima con vicción, debido a que en el sistema legal resulta imprescindible el dominio del ordenamiento legal, el que constriñe al juzgador con la determinación casuística del peso probatorio de cada uno de los elementos tradiciona les^. No obstante ello, algunos autores han precisado que el sistema legal presenta ciertas ventajas, las que son: a. b. c.

Permite a las partes saber de antemano, cuál es el valor que se le debe dar a las pruebas que se aportan o que se practican en el proceso. Uniformidad en las decisiones judiciales. Evita que el Juez, por cuestiones personales, pueda favorecer a algu na de las partes, ya que basándose en el valor preestablecido por el legislador, no habrá lugar a subjetividades.

Al respecto, podemos referir, que no es posible, aun en el sistema de la tarifa legal, saber cuál es el valor que se le otorgará a la prueba antes de su valoración, ya que puede suceder que los presupuestos que deben tener se en cuenta para que sea plena, no se den y por tanto, otro sea el valor que resulte de la probanza recaudada. Así pues, si tomamos como ejemplo la norma que señalaba: "Dos testigos hábiles que concuerden en el hecho y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, forman plena prueba en los casos en que este medio sea admisible'*700'. (699) (700)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 49. En la Baja edad Media, y más tarde en el Estado Absoluto, por influencia de los derechos romano y canónico se introdujeron por el legislador normas de prueba judiciales de ca rácter tasado o legal. La esencia de las mencionadas normas o reglas era la de constituir criterios apriorísticos generales de carácter aprioristicos generales de carácter formal de valoración y admisión de pruebas en el proceso. Consistían tales reglas, por un lado en la exigencia de una determinada prueba para acordar la condena, es decir, en el estable cimiento de criterios para la práctica de la prueba; así, el testimonio se exigía siempre de al menos dos personas, era necesaria la declaración de ocho "burgueses" frente a la de un conde o barón, la manifestación de la mujer tenía un valor muy disminuido, etc. Por otro lado, el valor de tales medios se reconducía a la triple división entre probado nulla, probatio plena, y semiplena probatio. ASENCIO MELLADO, José María. Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida. (1° ed.) Trivium Editorial. Madrid. 1989. p. 20.

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Sin embargo, tener los dos testigos no implica saber de antemano cuál es el valor de la prueba, pues puede acontecer que no concuerden en el hecho o en sus circunstancias. En tal sentido, la uniformidad puede ser un criterio de orden y pre sentación, pero nunca el móvil de la administración de justicia, que debe darle la razón a quien la tiene. Asimismo se han determinado algunas desventajas en este sistema: relega la función del Juez, sobre todo en las pruebas personales, ya que al preestablecerse su valor, se desvirtúa, prácticamente, la función del pro ceso. La prueba testimonial, por ejemplo, debe ser analizada en cada caso concreto, a fin de que el Juez, al valorarla, pueda tener en cuenta la edad del testigo, sus gestos y credibilidad. El Juez negligente encuentra acomodo fácil en este sistema; en cam bio, en el de la libre convicción, tiene necesariamente que ser activo, sobre todo en la producción de la prueba. La tarifa legal mecanizaba la función del juez quitándole personalidad e impidiéndole formarse un criterio per sonal, incluso lo obligaba a aceptar soluciones en contra de su convenci miento lógico y razonado, así, conducía con frecuencia a que se declare con verdad una simple apariencia formal, dando muchas veces a que se tomaran decisiones irracionales o arbitrarias. El fracaso del sistema de la prueba tasada en el proceso penal, devino como consecuencia de la no adecuación entre la exigencia de las pruebas directas e impunidad en la comisión de los hechos penales, de tal manera que la sanción de estos requiere en muchas ocasiones que la condena se base en indicios(70l). 2.2.

Sistema de íntima convicción

Se entiende por íntima convicción a la apreciación personal que rea liza el Juez de las pruebas aportadas(702). El juez es libre de convencerse, (701) (702)

ASENCIO MELLADO, José María. Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida. Ob. Cit. p. 21. LESSONA, Carlos. Teoría General de la Prueba en Derecho Civil. Hijos de Reus. Madrid. 1906. p. 439. La verdad jurídica depende por entero de la conciencia del Juez que no está obligado por ninguna regla legal: juzga de los hechos litigiosos únicamente a la medida de la impresión que las pruebas exhibidas por los contendientes hicieran sobre su ánimo.

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según su íntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su leal saber y entender(703). Este sistema es característico del juicio por jurados, adoptado por ejemplo, en el sistema norteamericano y el anglosajón. Así pues, este sistema de valoración, tiene como principal sustento la presunción de que, en el fiel cumplimiento de sus deberes cívicos, el ciu dadano convocado a integrar el jurado, habrá de decidir, no impulsado por los sentimientos y las pasiones, sino por la razón y la lógica, movido por el apetito de justicia, aún cuando puede hacerlo sin expresar los motivos y solo en base a la sinceridad de su conciencia. En ese sentido, una base material para la íntima convicción es la im plantación de los jurados, o conjunto de ciudadanos escogidos al azar para ejercer la facultad judicial de decisión en el proceso. Esto, determina en sí mismo una nueva estructura del proceso, en el que el juicio oral constituye una fase neurálgica del mismo, sometiendo a la investigación a ser una etapa de preparación para el juicio oral, de ahí que predominan la oralidad, inmediación y contradicción, ya que había que actuarse la prueba delante del jurado que era el órgano encargado de decidir, y que por ello solo cono cía lo que aprehendía de la contradicción de las partes en el juicio. Siendo así, la valoración libre o íntima convicción es solo posible de ser concebida en una realidad social, en la que cada uno de los ciudadanos que conforman un determinado grupo social poseen el mismo sentir y la formación en base a principios y respeto hacia ellos, lo que trae como con secuencia la existencia de una mayor integración social, ello a su vez gene ra que se utilice como instrumento de valoración probatoria y de decisión a los jurados, ya que se entiende que la forma que tienen ellos de apreciar la realidad, como la que tendrán de valorar las pruebas, es la real expresión de lo que cualquier integrante de la comunidad concibe, y es ante tal cir cunstancia que se puede emitir una sentencia que tenga legitimidad para condenar o absolver, ya que el pueblo mismo representado en los jurados estaría decidiendo con justicia, por lo que no se hace necesaria la motiva ción de las resoluciones.

(703)

TORRES BAS, Raúl. Exposición de motivos al CPP. de Entre Ríos, (cit.) CAFFERATA ÑORES,

José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.

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Asimismo, de manera residual, importa la ausencia total de un or den normativo sobre la forma de otorgarle valor a un determinado medio probatorio, y por otro lado, el órgano decisor, no tiene el deber de dar los fundamentos y razones que lo motivaron para dictar la sentencia. Pero ello no significa en modo alguno la autorización para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el "buen sentido" (racionalidad) connatural a todos los hombres(704). En este sistema, no existe un examen de los hechos sometidos a prueba y no aparece una apreciación crítica de las circunstancias, toda labor probatoria queda librada al buen criterio que tengan los juzgadores al momento de apreciar el valor de la prueba con relación al proceso. Tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la convic ción del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces, ajenas a la ver dad real), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación del fallo, generando el peligro de arbitrariedad y, por ende, de injusticia(705). 2.3.

Sistema de la sana crítica o de libre convicción

El sistema de la sana crítica implica una apreciación razonada, la va loración del magistrado en este sistema, debe ser efectuada de una manera razonada, crítica, basada en las reglas de la lógica, la psicología, la técnica, la ciencia, el derecho y las máximas de la experiencia aplicables al caso; de este modo, una valoración contraria a estas reglas será considerada una valoración defectuosa y la resolución nula, hay que tener en cuenta que este sistema no es una libertad para el absurdo o la arbitrariedad. En buena cuenta se puede entender al sistema de la sana crítica como la superación del sistema de íntima convicción, en ese sentido supera los defectos que mantenía este, los que se manifestaban con las críticas, pri mero, en el orden ideológico, al ver las consecuencias negativas que tienen para las garantías del proceso y el alto grado de arbitrariedad que permite y; segundo, en el ámbito de su racionalidad epistemológica(706). (704) CAFFERATTA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45. (705) Ibídem. (706) GONZALES LAGIER, Daniel. Argumentación y Prueba Judicial, (en) Estudios Sobre la Prue ba. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma De México. (I o ed.). México 2006. pp. 111-112.

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Las características fundamentales de este sistema son: la inexisten cia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgársele a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento, lo que se traduce en una amplitud referida al principio de libertad probatoria. En tal sentido, este sistema presupone la libre valoración de los elementos producidos, en tanto la ley no le preestablece valor alguno, y a su vez, la libertad de esco ger los medios probatorios para verificar el hecho. Una segunda característica fundamental de este sistema es la im posición que se le hace al juez de valorar la prueba conforme a los prin cipios de la sana crítica racional, es decir, que debe apreciar la prueba y fundar su decisión basándose no en su íntimo convencimiento, sino ob jetivamente en los más genuinos lineamientos que indican la psicología, la experiencia común y las reglas de la lógica y el recto entendimiento humano. La sana crítica racional implica, entonces, la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente), los principios incontrastables de las cien cias (no sólo de la psicología, utilizable para la valoración de dichos o actitudes) y la experiencia común (constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica; v.gr., inercia, gravedad)(707). Finalmente, una característica relacionada con la anterior es la exi gencia que se le hace al juez de fundamentar motivadamente su resolución expresando las razones que motivan su decisión, lo que implica que el ma gistrado debe imperativamente expresar cuáles son las razones que, surgi das solo de las pruebas, determinan la decisión adoptada, indicando cuál fue el camino deductivo seguido para llegar a esa conclusión y no solo el resultado de la operación mental. Esto impide que el órgano jurisdiccional

(707)

CAFFERATTA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 46.

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pueda decidir basado sólo en su capricho, en simples conjeturas o en su íntimo convencí miento(708). Así pues, podemos concluir, que este sistema ofrece ciertas ventajas, las que son: La crítica razonada de las pruebas la debe hacer el Juez, lo que signi fica que no se trata de consagrar la arbitrariedad, sino de obligarlo al empleo de las reglas de la experiencia, de la lógica y de la ciencia, para que en cada proceso administre justicia con más acierto, ya que valorará la prueba de acuerdo con lo dicho y para el caso concreto. El Juez debe explicar, en la parte que motiva, los razonamientos que hace sobre la prueba para cumplir con los principios de contradic ción y defensa. De ese modo, el recorrido de cada razonamiento realizado por el juez debe estar debidamente justificado y manifestado expresamente en la sentencia No abrigamos duda alguna sobre el hecho de que el mejor sistema de va lorar la prueba es el de la libre convicción, por las razones que ya se adujeron; pero además, el juez cuando administra justicia con este sistema, adquiere toda la dimensión que debe tener el juzgador cuando tiene un respaldo intelec tual y moral que le permite sentir y dictar sentencia de acuerdo a lo probado. Así pues, es este sistema de valoración que acoge nuestro ordena miento, tal y como se expresa en el Art. 158° inciso 14 del NCPP, el mismo que detalla lo siguiente: "En la valoración de la prueba el Juez deberá ob servar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados". 3.

MEDIOS DE PRUEBA

3.1. La Confesión 3.1.1.

Concepto

La confesión, es un acto procesal que consiste en la declaración ne cesariamente personal, libre, voluntaria, consciente, sincera, verosímil y (708)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 49.

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circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la perpetración del delito que se le imputa. Así, tal y como se establece en el NCPP(709), para ser tal, la confesión debe consistir en la admisión, por parte del imputado, de los cargos o im putación formulada en su contra. En este orden de ideas, la confesión se muestra como la decisión vo luntaria, que implica no sólo haber optado por manifestarse sino también de hacerlo en su contra. Y en ese preciso momento puede que se adquiera, en virtud de la autoincriminación, la calidad de imputado, si es que no se obtuvo con anterioridad por el hecho de haber sido detenido o indicado como autor o partícipe del hecho delictuoso(7,0). La confesión del imputado no puede ser considerada en el proceso penal como un testimonio de parte, pues lo que fundamentalmente carac teriza al testimonio, es que puede versar sobre hechos propios o ajenos, aun cuando ninguno de ellos lo perjudique; mientras que la confesión siempre importa el relato de un hecho propio y perjudicial para el que la presta'71''. 3.1.2. Criterios de valoración A diferencia del Código de procedimientos penales de 1940, el nuevo Código Procesal Penal, define y establece las condiciones o criterios para que el Juez le otorgue valor probatorio a este medio de prueba. Al respecto, el artículo 160 del NCPP establece lo siguiente: Sólo tendrá valor probatorio cuando: a. b. c.

Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convic ción. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.

El primer presupuesto se refiere a la corroboración de lo afirmado con otros medios probatorios, pues la sola confesión del acusado respecto (709) j , (710) (711)

:

Art. 160° del NCPP. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 232. Ibídem. p. 233.

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del delito que se le imputa, sin existir prueba que lo reafir—e. rer_lu JLT_ficiente para sustentar una sentencia condenatoria" : . En consecuencia, el Juez no puede condenar a pesar de la c:rfes::n válida y eficaz del imputado si no existen otros elementos de prueba que acrediten autónomamente la existencia del hecho y corroboren le confe sado por aquél(7,3). El hecho confesado tendrá que ser posible, veresirr.il. coherente y concordante con otros medios de prueba"'. El fundamento de ello radica, precisamente, en el alto valor de uno de los bienes en juego del acusado, cual es la libenad. incluso a veces la vida del acusado, la que puede ser restringida o eliminada injustamente por una pena inmerecida si no se logra plena certeza sobe su responsabili dad para lo cual resulta insuficiente su sola autoincrimiración"'-'. Como segundo requisito se establece que este se realice de íc:ma libre y espontánea, es decir, que sea una manifestación de voluntad libre. sin coacción ni presiones, lo cual excluye las confesiones realizadas baje coacción o bajo alguna sustancia que altere el estado mental del imputado. Al respecto, se entiende por coacción a la violencia o fuerza a la que es sometida una persona para que haga o diga algo. Hay dos tipos de coacción. a. b.

Física o psíquica. Que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de ob tener algo. Inherente. Se da en el interrogatorio en sede policial sin mediar coac ción en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por la atmósfera de intimidación que rodea al individuo.

(712) (713) (714)

Ejecutoria Suprema del 11 de abril de 1998, II S.p. Exp. N ° 840-87, Lima. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob cit. p. 256. Se tratará de un "hecho objetivamente creíble", según CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. 101. (715) "Pero hay, sobre todo, un caso, en que la confesión determina irresistiblemente la convic ción en todo entendimiento reflexivo y que tiene instinto de lo verdadero, y que es aquel en que los hechos que refiere son demostrados, por otra parte, como verdaderos, o en 1 que los detalles sobre los que versa sólo pueden ser conocidos por el autor del crimen; fe modo que no se acertaría a comprender cómo el acusado, siendo inocente, estaba informado de ellos." MITTERMAIER, Cari. Ob. Cit. p. 210. (cit.) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. T. V. Ob. Cit. p. 256.

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Finalmente, para que la confesión tenga valor probatorio, debe ser prestada ante el Juez o el Fiscal, en presencia de su abogado. A nivel jurisprudencial y doctrinario, se han establecido requisitos de validez para la confesión; así pues, la Corte Suprema, actualmente, ha asumido condiciones de validez de la confesión(7,6). Libertad y normalidad psíquica del declarante: Es una condición de carácter formal, supone que la confesión se haya dado sin exigencia de juramento, en completo estado de tranquilidad, y sin apremios ilegales, tales como amenazas, torturas, dádivas o promesas. Asi mismo, se rechaza la confesión fraudulenta, arrancada mediante una celada o con artificios o disimulo tendido por la propia autoridad. Corroboración por otros medios probatorios: Este requisito sig nifica que la confesión no es una prueba autónoma. La confesión puede intervenir en la prueba del hecho objeto del proceso y por la participación del imputado en él, esto es, tiene entidad para contri buir a su acreditación, pero por sí sola no puede cumplir la función de probar el hecho delictuoso. La confesión debe concordar con una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por testimonios, pericias, documentos, etc., igualmente válidos (hay una excepción en caso de flagrancia). Por tanto, la simple confesión del inculpado, como "prueba" única del delito, no es suficiente para condenarlo(717). Autoridad competente y legalidad de una actuación: La confesión debe ser recibida por la autoridad competente (juez de juicio) y con las formalidades pertinentes. En estricto sentido no constituye acto de prueba la admisión de cargos realizada en sede policial, fiscal o del Juez instructor. Esto último no significa, por cierto, que sea posi ble incorporar al análisis del fallo judicial tales declaraciones, en la medida en que se realicen dando cumplimiento a las formalidades de ley, siendo la más importante la presencia del abogado defensor (716)

(717)

Ejecutoria Suprema de 5 de agosto de 1998, Exp. N ° 2515-98 Lima (Rojas VARGAS: Juris prudencia procesal [1996-1998], cit. T. II, pp. 249-250 (Cit.) SAN MARTÍN CASTRO César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 844. Revista de los Tribunales. Lima. 1938. p. 330 (Cit.) SAN MARTÍN CASTRO César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 845.

563


y la previa información de los derechos del reo, que son requisitos esenciales que integran el derecho de defensa(718). Respecto de los requisitos de validez que a nivel doctrinario se han desarrollado, tenemos: La indelegabilidad: debe ser prestada personalmente por el imputa do, constituyendo un acto personalísimo e indelegable. La confesión debe ser expresa: ello exige que la narración confesoria, sea pormenorizada, circunstanciada, clara y concreta con relación al hecho que confiesa. El acto procesal que la contiene debe ser válido. 3.1.3. Órgano de prueba En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, el único que puede ser órgano de confesión, como medio de prueba del delito, es el imputado. Ello es así, en virtud de las partes que integran la relación jurídica procesal penal y, al objeto del proceso mismo constituido por el hecho de lictuoso, el único que introduce ese medio de prueba es quien reconoce su intervención en él. Las declaraciones de las demás partes, como pueden ser las del querellante exclusivo, las del actor civil, tercero civilmente deman dado citado en garantía, lo serán en calidad de testigos(719). Es preciso destacar que, de acuerdo con lo establecido por el NCPP, la atribución delictiva es un presupuesto para la existencia de una confe sión penal, por lo que en consecuencia, será menester tener la calidad de imputado para confesar. Hoy a nivel doctrinario se considera a la confesión como "un indicio importante o principio de prueba que debe ser confirmada por otros me dios".

(718)

RIVES SIEVA. La Prueba en el Proceso Penal, cit. p. 94 (cit.) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar.

(719)

Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 846. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 90.

564


3.1.4. Confesión sincera El Art. 161 del NCPP, establece que "si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios in corporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal. Ello constituye un beneficio o premio al imputado que ha confesado su delito evitando así poner en marcha el aparato judicial al dar inicio a un proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello implica, cen tralizando la investigación únicamente en la verificación de los datos que proporciona el imputado. No obstante, cabe destacar que dicha reducción es facultativa, esto es, siempre queda a discrecionalidad del Juez, en base a su apreciación de lo referido por el imputado y de su real arrepentimiento, -de ahí la exi gencia de sinceridad en su confesión-, el reducir o no la pena hasta en una tercera parte del mínimo legal. Esta reducción que establece el NCPP, marca la diferencia respecto de la legislación procesal anterior, que posibilitaba de manera indetermina da la reducción a límites inferiores al mínimo conminado en la ley penal; en cambio, el NCPP sí limita de manera determinada la reducción de la pena por confesión sincera, hasta en una tercera parte por debajo del mí nimo legal. Dicha reducción no se producirá en cambio, si el imputado ha sido intervenido en flagrante delito o existe suficiencia probatoria, ello puesto que tales circunstancias evitarían que se configure uno de los supuestos fundamentales de la confesión sincera como es la espontaneidad de dicha confesión. 3.2. El Testimonio 3.2.1.

Concepto

El testimonio, es la declaración prestada ante un órgano judicial, por personas físicas, acerca de sus percepciones de hechos pasados, en relación 565


con los hechos objeto de prueba, con el propósito de contribuir a la recons trucción conceptual de éstos. La declaración es brindada por una persona física, ya que solo ésta es capaz de percibir y transmitir lo percibido. No cabe pues la declaración de una persona jurídica, las que se manifiestan a través de sus representantes, en cuyo caso, éstos serán testigos(720). 3.2.2. Órgano de prueba El órgano de prueba, tratándose de este medio probatorio, es el tes tigo, quien puede ser definido de manera genérica, como aquella persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado^72". En sentido específico, el testigo es aquella persona física citada o comparecida espontáneamente al proceso con el fin de transmitir con sus manifestaciones el conocimiento que tenga sobre un hecho concreto pasa do, que ha percibido sensorialmente en forma directa o indirecta (es el caso del testigo de referencia) y que resulta de interés probatorio en la causa. El relato del testigo, debe circunscribirse, a lo percibido sensorial mente por este, no pudiendo exigírsele, ni será además admisible, que ex prese su parecer con respecto a lo vivenciado; en tal sentido, sus opiniones, conceptos, juicios de valor, o apreciaciones sobre los hechos y responsabi lidades, no tienen en general, ningún valor probatorio, salvo, como señala el NCPP(722), cuando se trate de un testigo técnico. No obstante, es discutible a nivel doctrinario hasta qué punto debe o no admitirse los juicios de valor que manifieste el testigo en su relato. Así pues, tal como lo establece JAUCHEN^23^ esta característica del testimonio, no debe interpetrarse hasta un extremo inconveniente, pues, en realidad, psicológicamente, al momento de deponer, el testigo rememora una viven cia y al transmitirlas muchas veces debe hacer ciertas apreciaciones que resultan inescindibles en el relato.

(720) (721) (722) (723)

CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 95. MITTERMAIER, Cari. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. Ob. Cit. p. 257. Art. 166, inciso 3, del NCPP. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob Cit. p. 286.

566


Respecto del mismo punto, FLORIÁN refiere que "para que el testigo pueda narrar el hecho es necesario que en su mente haya tenido lugar, aun que sea rapidísimamente, una elaboración crítica de las circunstancias del mismo, un trabajo de selección, una coordinación racional; es necesario que se haya hecho una síntesis orgánica de las percepciones individuales y de su conjunto. Esta necesidad interna, ínsita en la narración misma, por que la narración implica un juicio, aunque sea inconsciente, por parte de su autor sobre los hechos que forman el objeto de la misma"(724). 3.2.2.1. Capacidad La capacidad, consiste en la aptitud física y psíquica del testigo para percibir y transmitir fielmente uno o más hechos; la compatibilidad en cambio, concierne a la habilidad de aquél en orden a la función que desem peña y a su posición en el proceso(725). El NCPP se ocupa de establecer una suerte de habilidad general para ser testigo. Así pues, respecto de la capacidad, dicha norma refiere que, toda persona es en principio hábil para prestar testimonio, excepto el inhá bil por razones naturales o el impedido por ley. De esta norma se deduce que, toda persona, cualquiera sea su sexo, o edad, y en tanto goce de la aptitud a que se hizo referencia líneas arriba, tiene capacidad para ser testigo en el proceso penal, sin perjuicio de que la atendibilidad de su testimonio sea objeto de posterior valoración por la autoridad judicial ante la que se brinde(726). A tal efecto, el NCPP(727), esta blece que si fuere preciso, para valorar el testimonio, verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y en especial, la realización de las pericias que correspondan. Esta última prue ba podrá ser ordenada de oficio por el Juez. Por tanto, son admisibles como testigos, los sordos, los mudos, los sordomudos, y los ciegos, siempre, desde luego, que no depongan sobre (724) FLORIÁN Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona. 1931. p. 310 (cit.) PALACIO, Lino Enrique. La Prueba en el Proceso Penal. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2000. p. 84. (725)

PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 88.

(726) Ibídem. 88. (727) Art. 162, inciso 2 del NCPP.

567


hechos para cuya percepción se requiere el sentido del que carecen(728) (por ejemplo, el sordo acerca de una percepción auditiva); asimismo, el NCPP establece que en caso de personas que no hablen el castellano, podrán de clarar a través de un intérprete (Art. 171). Análogas consideraciones resultan extensivas a los menores de edad, a quienes se admite como testigos, siempre que cumplan ciertas exigen cias que permitan garantizar su integridad emocional, en tal sentido, se dispondrá la intervención de un perito psicológico, que llevará a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. La norma admite también la posi bilidad de recepcionar su declaración en privado. Igualmente, se permite la asistencia de un familiar del testigo. Las mismas prescripciones son ad misibles para personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente. En principio, entonces, únicamente carecerá de capacidad para ser testigo quien por deficiencia física o psíquica no esté absolutamente en condiciones de percibir por sus sentidos, o, pudiendo percibir, no pueda trasmitir sus percepciones del modo previsto en la ley. 3.2.2.2. Clases de testigo a. b.

(728) (729)

Testigo directo o presencial. Este testigo, es aquel que ha percibido de manera directa los hechos sobre los que declara. Testigo de referencia. La figura del testigo de referencia o testigo indirecto, es acogida también por el NCPP, cuando en el inciso 2 de su artículo 166, se establece que "si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el mo mento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo...". Ello en razón de que el testigo de referencia, ha tomado conocimiento de los hechos que son objeto de prueba, de forma indirecta, a través de lo referido por otras personas. En este caso, el juez no logra la repre sentación de los hechos valiéndose directamente del testigo que los presenció, sino de otros que oyeron a aquel referirlos(729). En doctrina PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 89. Al respecto refiere PARRA QUUANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. (15o ed.). Libre ría Ediciones El profesional Ltda. Bogotá. 2006. p. 363.: "Si nos valemos de un símil para

568


se distingue entre testigo de referencia primaria (cuando el testigo toma conocimiento del hecho de un testigo fuente), y testigo de re ferencia secundaria (cuando el testigo toma conocimiento del hecho del testigo de referencia primaria). c.

Testigo técnico. El testigo técnico, es aquel testigo que ha conocido de un hecho o cosa, con motivo de estar ejerciendo su profesión, o bien, aun cuando no lo esté desempeñando, el hecho o cosa refiere a su especialidad técnica o científica, de modo que en ambos supues tos, el testigo puede no sólo relatar lo que ha caído bajo la percepción de sus sentidos, sino también adicionarle sus conceptos personales sobre los extremos técnicos o científicos referidos al mismo(730). De ahí que también se le suele definir, como aquella persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte y que al narrar unos hechos se vale de aquelíos para explicarlos(73,). El NCPP, regula la figura del testigo técnico en el inciso 3 del Art. 166, al establecer que tratándose del testigo técnico, se exceptúa la prohibición de ad mitir al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmen te tenga sobre los hechos y responsabilidades.

d.

Testigo de conducta. Se conoce doctrinalmente como testigo de con ducta a aquel testigo que declara generalmente en favor del imputa do, a fin de aportar elementos de juicio sobre la honorabilidad y la buena conducta del imputado(732). 3.2.2.3. Prohibición de declarar y facultad de abstención:

El NCPP, establece ciertos supuestos, ante los cuales se prohibe la declaración del testigo y, otros en los que se deja librada a su voluntad el prestarla o no.

(730)

significar la representación que se logra de los hechos a través del testimonio, podríamos decir que el juez los conoce mirándose en una especie de espejo (testimonio), pero si no se trata del testigo presencial, el juez va a verlos a través de un espejo que refleja a otro, el que si contiene representados los acontecimientos". JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 288.

(731)

PARRA QUUANO, Jairo. Ob. Cit. p. 280.

(732)

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nyevo Proceso Penal. Ob Cit. p. 253.

569


a.

Secreto profesional. De acuerdo con el Art. 165 del NCPP, los vin culados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Así pues, se aprecia que se impone a ciertas personas el deber de abs tenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión. Entre ellos, se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, no tarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por ley expresa. Así pues, por ejemplo, el abogado del imputado, no estará en la obligación de declarar respecto de los he chos que le hubieren sido confiados por aquel en calidad de defensor. O el sacerdote respecto de lo que le hubiere dicho en confesión, el imputado, o así también el médico respecto de los hechos que conoz ca de su paciente. Cabe destacar que el derecho a guardar secreto profesional, es un derecho fundamental, reconocido por nuestra Constitución Política(733). Por otro lado, el Código Penal, sanciona con pena privativa de libertad a quien revele información que haya conocido bajo secreto profesional, ello constituye violación a dicho secreto(734), el mismo que se encuentra regulado en el capítulo V, dentro del título corres pondiente a los delitos contra la libertad. En tal sentido, en el marco de un proceso penal, se justifica la pres cripción que hace el NCPP, de prohibir que las personas vinculadas por el secreto profesional sean obligadas a declarar, en la medida que de hacerlo se estaría atentando gravemente contra un importante derecho fundamental, así como contra los principios y garantías del debido proceso. Se respeta con ello, el deber de reserva que debe

(733) Art. 2 "Toda persona tiene derecho a: "18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas,filosóficas,religiosas o de cual quiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional." (...) (734) Artículo 165.-Violación del secreto profesional: "El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o minis terio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa".

570


observar quien obtiene la información, sea en ejercicio de su función profesional o culto religioso. De manera que esta reserva se halla debidamente tutelada y es ante ella que cede el deber de testimo niar. No obstante, si la persona cuyo secreto se revela, autoriza su reve lación, las personas referidas, no podrán entonces negar su testi monio, a excepción de los sacerdotes de credo católico. Respecto de los profesionales, deviene razonable que si la persona en cuyo favor se establece el secreto autoriza su revelación, éstos deben prestar declaración. También es explicable que el consentimiento del interesado no obligue a los sacerdotes a testimoniar, pues care ce de relevancia frente al secreto de confesión. Pero los ministros de otros cultos (o incluso los de la Iglesia Católica, en ciertos ca sos), si fueran autorizados por el beneficiario de la reserva, podrían renunciar a la protección legal y declarar(735). b.

Secreto de Estado. De acuerdo con el Art. 165, literal b, en el caso de los funcionarios y servidores públicos, si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite, quien a su vez solicitará la información correspondiente al Ministro del sector, afinde que, en el plazo de quince días, precise si efectivamente la información requerida se encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas en la Ley de la mate ria. En estas situaciones se entiende que la seguridad y la defensa de la Nación son colocadas por encima del interés en el descubrimiento de la verdad. Por ello, si la información requerida al testigo no se encuentra incursa en las excepciones previstas en la Ley de la materia, se dispondrá la continuación de la declaración; pero si la información ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez, de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la información, requerirá la información por escrito e inclusive podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos que correspondan,

(735)

CAFFERATA ÑORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 103

571


incluso podrá insistir en la declaración del testigo inicialmente em plazado, para los esclarecimientos correspondientes. c.

Por razón de parentesco. Respecto de este supuesto, el NCPP, otorga la facultad de abstenerse de rendir testimonio, en todo o en parte, al cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Asimismo, se extiende esta facultad a los pa rientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Dicha prescripción establecida por la norma, tiene por fundamento la protección de la cohesión familiar, que podría verse afectada si alguno de los parientes del imputado, en los grados mencionados, se viera en el imperativo de declarar en contra de éste. Ante aquel interés, cede el del descubrimiento de la verdad(736). Por ello, las referidas personas, serán advertidas, antes de que se lleve a cabo la diligencia, de que les asiste el derecho a rehusarse a prestar testimonio, sea total o parcialmente. De manera que el testigo, podrá decidir si se somete al examen o solo presta testimonio respecto de algunos aspectos, o solo contesta algunas de las preguntas que le for mulen. En caso de que la diligencia se llevare a cabo sin respetarse este derecho, será declarada nula, por constituir prueba ilícita. Cabe destacar que esta disposición no rige ante el supuesto que el ilícito se haya cometido en contra del familiar al que se cita a tes timoniar, puesto que de ser así, el interés que se busca proteger, la cohesión familiar, ya se ha visto mellada. 3.2.3. Desarrollo del Interrogatorio

Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. Se establece pues, una advertencia al testigo, acerca de las penas respecto del falso testimonio en que pudiera incurrir, si no declarase con la verdad, por

(736) Ibídem. p. 104

572


silo dicha advertencia constituirá un estímulo importante para garantizar la sinceridad de la deposición. Reforzando este propósito, se establece el juramento, añadiendo mo;ivos de carácter religioso o moral a la advertencia hecha al testigo a fin }ue su declaración se expida con sinceridad. Así, el magistrado recibirá el uramento dependiendo de las creencias de quien juramente, después de nstruirlo sobre las penas que la ley impone a la falsedad. El declarante Drometerá decir la verdad de todo cuanto le fuere preguntado, mediante la iormula: "Lo juro" o "Lo prometo". La negativa aprestar juramento o pronesa de honor importará negativa a declarar, con todas las consecuencias penales y procesales del caso. La exigencia de prestar juramento encuentra una excepción respecto le ciertas personas: t. ).

Las personas que decidan declarar pero tienen la facultad de abste nerse de rendir testimonio. Los menores de edad, respecto de quienes se presume que su in madurez psíquica no les permitirá comprender la importancia y la finalidad del juramento, y por otro lado, su calidad de inimputables harían vanas la finalidad del juramento y de todo tipo de adverten cias sobre alguna sanción penal, por faltar a la verdad. Los que presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la per cepción y que no les permite tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos.

Aunado a ello, cualquier persona antes de comenzar su declaración eberá también ser advertido de que no está obligado a responder las preuntas de las cuales pueda.surgir su responsabilidad penal. Los testigos serán examinados por separado. Se dictarán las medidas ecesarias para evitar que se establezca comunicación entre ellos. Esto ues, busca evitar que la deposición de un testigo influya de algún modo en i deposición de otro(737). En tal sentido, es preciso evitar que el testigo que ún no ha prestado testimonio, pueda tomar conocimiento de lo que haya ;ferido el testigo que ya testificó. 17)

MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. III. EJEA. Buenos Aires. 1952. p. 344.

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Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido, nacionali dad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado civil, domi cilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa. Esta serie de preguntas tiende a la identificación del testigo, asimis mo, será útil para conocer circunstancias de interés a los fines de la valora ción del testimonio, tanto en lo referido a la fidelidad de las percepciones (p.e., edad, profesión, etc.) como a la sinceridad de su trasmisión (p.e., vínculos de parentesco, interés, etc.). Asimismo, podrán surgir de este interrogatorio las circunstancias de exclusión de testimoniar, tales como: parentesco, secreto profesional, etc., que impidan la declaración o la tornen facultativa. Si teme por su integridad, el testigo podrá indicar su domicilio en forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En este último caso, se dispondrá la prohibición de la divulgación en cualquier forma, de su iden tidad o de antecedentes que condujeren a ella. La Fiscalía de la Nación y el órgano de gobierno del Poder Judicial dictarán las medidas reglamentarias correspondientes para garantizar la eficacia de esta norma. A continuación, se le interroga sobre los hechos que conozca y la actuación de las personas, que le conste, tengan relación con el delito in vestigado. Así pues, la norma establece la secuencia que ha de seguirse para la declaración del testigo, de manera que en primer lugar se le invita al testigo a exponer sobre todo lo que conozca de los hechos materia de investigación; terminada esta primera parte, se procederá a interrogar al testigo, sobre toda circunstancia útil para valorar su testimonio. Se procura la claridad y objetividad del testigo por medio de pregun tas oportunas y observaciones precisas. Por lo mismo, la norma establece además la inadmisibilidad de preguntas de tipo capciosas, sugestivas, o impertinentes, las que de producirse deberán ser rechazadas por el Fiscal o el Juez, según la etapa procesal en que se encuentren, las rechazará de oficio o a pedido de algún sujeto procesal, si fuere el caso.

574


3.3.

Prueba Pericial 3.3.1.

Concepto

Es el medio probatorio por el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba(738). En tal sentido, la pericia está dirigida a descubrir o valorar un ele mento de prueba, cuando para ello fuese conveniente tener conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica, y se concretará en una conclu sión, fruto de un juicio realizado al amparo de dichos conocimientos. Cabe precisar que, la pericia no es el medio de obtención del objeto de prueba, sino la explicación del mismo a través de un juicio técnico o científico(739). 3.3.2. Fundamento de la prueba pericial El fundamento de la pericia se halla en las limitaciones del propio juzgador, pues ni los jueces ni los jurados son omniscientes, es decir, "no lo saben todo". Ello está justificado en la medida que al Juez solo se le requiere que sea un técnico en Derecho, mas no en otras ciencias, de ahí que por lo ge neral carece de conocimientos sobre cuestiones de técnicas diversas, artes o especialidades que se refieren precisamente a las circunstancias que se desconocen en el proceso(740). Ante tal hecho se hace necesaria la intervención del perito, sujeto al cual el magistrado debe ineludiblemente recurrir cuando ha verificado que para obtener o explicar un elemento de convicción son necesarios deter(738) -CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53; y sobre la no necesidad de la prueba pericial cuando el hecho no requiere de conocimientos especiales, ver JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 377 (739)

CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II. Ob Cit. p. 319

(740)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 375.

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minados conocimientos, científicos, técnicos o artísticos; esto es, conoci mientos propios de una cultura profesional especializada^41'. Por tanto, siendo que el Juez es el principal receptor de las pruebas, y como tal tiene la función de valorarlas, se hace necesario que recurra a la ayuda de los expertos de manera que lo ilustren sobre tales extremos que él desconoce con la finalidad de poder apreciar de manera adecuada la prueba, interpretarla, y finalmente que las decisiones que adopte en base a dicha interpretación, se funden en criterios lógicos, objetivos y racionales. En ello radica pues, la importancia y la necesidad de la prueba pericial. No obstante, cabe precisar que aun cuando el juez posea para el caso particular conocimientos especiales sobre la cuestión que se presenta, no le está permitido prescindir del auxilio del perito. Esto, debido a que el fun damento de su sentencia no podría tener como sustento, en lo referente a ese extremo, sus propios conocimientos, con lo que se violaría el principio de "necesidad de prueba"*7425. 3.3.3. Finalidad de la Prueba Pericial La finalidad de la prueba pericial es que el juzgador descubra o va lore un elemento de prueba, por eso es que: "tiene como finalidad única mente descubrir, en el problema asignado al perito, la verdad concreta y explicarla científica o técnicamente o según la regla de la experiencia". 3.3.4.

Procedencia

Tal como lo refiere el NCPP, en su Art. 172, la pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, ar tística o de experiencia calificada. Por tanto, no se requerirá la intervención del perito, ante los siguien tes supuestos:

(741)

(742)

Art. 172 del Nuevo Código Procesal Penal: "1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada". JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 375.

576


a.

b.

Para la realización de meras comprobaciones materiales, que pueden ser llevadas a cabo por cualquier persona (como, por ejemplo, verifi car si las llaves secuestradas abren la puerta del lugar del hecho). Cuando dentro de la cultura normal, o cultura general(743), se puede hallar la regla o el criterio para resolver la cuestión; es decir, cuando pueda solucionársela mediante los conocimientos básicos de cual quier hombre culto(744) (como, por ejemplo, mediante la aplicación de la ley de gravedad)'7451.

No obstante, como ya se señaló, aun cuando el Juez conozca sobre el tema, aunque esté, por sus particulares conocimientos científicos, técnicos o artísticos, en condiciones de descubrir o valorar por si sólo un elemento de prueba, únicamente si el común de la gente estuviera también en condi ciones de hacerlo podrá prescindir del perito. Asimismo, se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15 del Código Penal(746). Esta se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado. No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque la utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial. Este últi mo supuesto hace alusión a la figura del testigo técnico, del que ya se hizo referencia en la parte pertinente. 3.3.5. El Perito Es el órgano de la peritación al que se le requiere un dictamen técni co o práctico relevante para obtener la verdad sobre lo que se investiga(747). (743) (744) (745) (746)

(747)

Señala MANZÍNI que en este caso no es necesaria la pericia, pues la cultura y la inteligencia del juez son suficientes. CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 55. "Dentro de ellos están las llamadas reglas de la experiencia. Cuando el punto pueda ser solucionado con la aplicación de ellas, no será necesaria la pericia". Ibídem. Ibídem. Art. 15 del Cp. "El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa compren sión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena." CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 320

577


El perito es un especialista que posee conocimientos técnicos, cien tíficos o artísticos en determinada materia. Con sus conocimientos ilustra al Juez y también al Fiscal investigador. 3.3.5.1. Número de peritos El Art. 173 del NCPP señala que el juez competente, y durante la Investigación Preparatoria el Fiscal o el Juez de la Investigación Prepara toria, en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten im prescindibles por la complejidad del asunto, es decir, cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes materias. Haciendo una comparación con la normatividad anterior, el Art. 161 del Código de Procedimientos Penales regulaba que los peritos serán dos, el juez instructor deberá nombrar de preferencia a especialistas donde los hubiere, y entre éstos a quienes se hallen sirviendo al Estado. A falta de profesionales nombrará a personas de reconocida honorabilidad y compe tencia en la materia. Si el juez instructor designa peritos que no estén al servicio del Estado, en el mismo auto les fijará honorario. 3.3.5.2. Clases de peritos La clasificación de los peritos se hace siguiendo los siguientes pará metros: a.

Por la relación de dependencia. Pueden ser peritos oficiales y peri tos particulares. Los peritos oficiales además de estar diplomados en la materia sobre la que han de expedirse, son funcionarios públicos en relación de dependencia con el Poder Judicial o administrativo, habiendo sido nombrados en forma genérica y permanente, integran do así el cuerpo técnico pericial destinado a producir peritajes en los procesos en que se los designe a tales efectos(748). Los peritos particulares, son aquellos que poseen aquel título que acredita su capacidad científica, técnica o industrial, pero no se

(748)

RUBIANES, Carlos J. Manual de Derecho Procesal Penal. Depalma. Buenos Aires.1977. p. 350 (cit.) JAUCHEN Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 395.

578


encuentran en ninguna actividad en relación de dependencia con organismos oficiales, sino que ejercen su profesión en forma parti cular, y que de acuerdo con algunas legislaciones, es posible recu rrir a ellos para que presenten sus servicios en un proceso determinado<749>. b.

De acuerdo a la certificación de su competencia. Se distinguen en peritos diplomados y peritos idóneos. Los primeros son aquellos pe ritos que poseen título de tales en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse en el caso concreto. Así, el título presupone la especial capacitación y formación de la persona espe cializada, y significa la oficial autorización para el ejercicio de las prácticas a las que refiere. Los peritos idóneos son en cambio aquellos peritos que demuestran un notorio conocimiento profundo y especial, sobre alguna materia, pero no poseen título sobre la misma, ya sea por no estar reglamen tada o porque el perito no ha cursado los estudios correspondientes, sino que ha adquirido sus conocimientos en razón de una prolongada práctica(750).

c.

Por el origen de la selección. Se distinguen en peritos de oficio y peritos de parte. Los primeros son aquellos nombrados por el Juez, ya sea porque la prueba se ordene por propia iniciativa, oficiosa del órgano jurisdiccional, o por ofrecimiento de parte. Esta clase de pe ritos se caracteriza porque es el propio juez quien selecciona al perito entre quienes considera competentes, inscriptos en listas oficiales o funcionarios públicos según sea la legislación*750. Los segundos se caracterizan porque si bien son designados por el juez, es la parte quien lo propone habiendo efectuado privadamente su elección sobre la persona que desea lo represente como experto controlador de los que de oficio se hubieren designado(752).

(749) (750) (751) 752)

Ibídem. Ibídem. p. 396 Ibídem. p. 397 Ibídem.

579


3.3.5.3. Clases de peritos en nuestra legislación La nueva ley procesal, distingue entre peritos oficiales y peritos de parte, siendo esta una clasificación que atiende al origen de selección. a.

b.

c.

Peritos de oficio. Los peritos oficiales ejercen su función por desig nación oficial, se caracterizan entre otras cosas por la gratuidad de su labor, juramentación, presentación del informe, examen. Peritos de parte. El perito de parte es designado por la parte inte resada sea esta procesada o agraviada. Una vez producido el nom bramiento del perito oficial, los sujetos procesales, dentro del quinto día de notificados u otro plazo que acuerde el juez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que consideren necesarios. El pe rito de parte está facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica le aconseje, para ese efecto las operaciones periciales deben esperar la designación del perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en extremos simples. Personas Jurídicas. El NCPP, precisa que la labor pericial también puede cumplirse por personas jurídicas especializadas en la mate ria objeto de la pericia; igualmente, prescribe que, en principio, esta tarea corresponde ser realizada por los Cuerpos Especializados en Criminalística de la Policía Nacional, por el Instituto de Medicina Legal, por el Sistema Nacional de Control y los demás organismos técnicos del Estado. 3.3.5.4.Nombramiento y obligaciones del perito oficial

El perito es designado por el juez competente, en caso se trate de una prueba anticipada, el juez competente, es el juez de la investigación prepa ratoria, aunque también podrá ser nombrado por el Fiscal. El perito designado tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que esté incurso en alguna causal de impedimento. Prestará juramento o pro mesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, oportuni dad en que expresará si le asiste algún impedimento. Será advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad. 580


La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto o problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera del supuesto de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comi sión Interinstitucional, presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia. El perito sólo podrá emitir su dictamen en concordancia con el punto o problema que la disposición o resolución de nombramiento precisara, y deberá entregarlo en el plazo que consta en esta resolución o disposición. Los peritos exponen el contenido y conclusiones de su dictamen, el que se puede leer; ratifican la suscripción del mismo, y explican las opera ciones realizadas. Las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos u otras ver siones presentadas enjuicio. Finalmente, es factible el debate pericial, previa lectura de los dictá menes o informes concernidos. 3.3.5.5. Impedimentos y tachas de peritos De acuerdo con lo establecido por el NCPP, en su Art. 175, los peritos pueden excusarse o las partes pueden tacharlos cuando estén incursos en las siguientes causales: Es cónyuge o conviviente del imputado, aun cuando haya cesado el vinculo conyugal Los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad y aquel que tenga convivencia con él Los parientes por adopción Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dis pensados por ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuan do sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. 581


El perito puede ser subrogado, previo apercibimiento, si demostrase negligencia en desempeño de su función. 3.3.6. Informe pericial El informe pericial es el resultado del trabajo realizado por el perito, que contiene, la opinión del perito, la explicación detallada de las opera ciones técnicas realizadas y de los principios científicos o técnicos en que se basa. En nuestra nueva legislación la presentación del informe pericial, reviste un carácter formal. 3.3.6.1. Contenido del informe pericial oficial El informe de los peritos debe contener: a.

b. c. d. e. f. g.

El nombre, apellido y Documento Nacional de Identidad del perito, asi como el número de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria. La descripción de la situación o estado de los hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo. La motivación o fundamentación del examen técnico. La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen. Las conclusiones. La fecha, sello y firma.

El informe pericial puede contener juicios respecto a la responsabi lidad penal o no del imputado en relación con el hecho delictuoso materia del proceso. 3.3.6.2. Informe pericial de parte El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial puede presentar su propio informe, que se ajustará a las prescripciones del artículo 178, sin perjuicio de hacer el análisis crítico que le merezca la pericia oficial. 582


3.3.6.3.Discrepancia entre informes periciales En el caso que existan varios peritos oficiales, y estos discrepan, cada uno presentará su respectivo informe pericial. En el supuesto que el perito de parte discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial, puede presentar su propio informe, que se de berá ajustar a las prescripciones del artículo 178° en este caso se debe po ner en conocimiento del perito oficial a efectos que se pronuncie. 3.3.7. Examen Pericial y debate pericial La prueba pericial debe ser incorporada al proceso mediante la de claración de los peritos en Juicio Oral; el examen a los peritos debe estar orientado a la explicación de las conclusiones a las cuales se ha arribado. De acuerdo con el artículo 378. 5 del NCPP: "El examen del perito se iniciará con la exposición breve del con tenido y conclusiones del informe pericial. Si es necesario se orde nará la lectura del dictamen pericial. Seguidamente, se le exhibirá el informe y se le consultará si corresponde al que ha emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece alfinaldel dictamen. A continuación, se les pedirá explique las operaciones periciales que han realizado, y será interrogado por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes". El debate pericial se da en caso de discrepancia entre dos peritos, el Juez promueve de oficio un debate, que se desarrolla con exposición de motivos, de manera resumida de sus respectivos informes. Tanto en el caso de informes periciales oficiales discrepantes como en el caso de que el informe pericial de parte tenga conclusiones discrepantes con el informe pericial oficial, es obligatorio abrir debate pericial entre ambos correspon dientemente. 3.3.8.

Valoración de la prueba pericial en materia penal

La valoración consiste en el análisis razonado de los elementos de convicción introducidos en el proceso. Y precisamente uno de los proble583


mas más importantes que plantean las pruebas periciales es la valoración que el Juez debe hacer de los resultados del trabajo del perito. La fuerza probatoria del dictamen pericial será valorada entonces, conforme a los principios de la sana crítica y la libre convicción. El Código nacional prevé pautas ejemplificativas que deberá especialmente tener en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad y disconfor midad de sus opiniones(753), los principios científicos, criterios técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen(754), en que se fundan, su concordancia con las leyes de la sana lógica y las demás prue bas y elementos de convicción que el proceso ofrezca. Las legislaciones modernas, obviamente, no tienen una norma espe cial que le indique al juez el modo o las pautas que deben guiarlo en la eva luación de la pericia, pues establecen genéricamente el sistema de la libre convicción o la sana crítica. No obstante, los puntos indicados en el párrafo anterior y que enunciativamente se exponen, sin que resulten limitativos, son los que primordialmente, a modo de guía, corresponde tener en cuenta para ponderar este medio de prueba.

(753)

Art. 180° del Nuevo Código Procesal Penal. Reglas Adicionales.1. El Informe pericial oficial será único. Si se trata de varios peritos oficiales y si discre pan, cada uno presentará su propio informe pericial. El plazo para la presentación del informe pericial será fijado por el Fiscal o el Juez, según el caso. Las observaciones al Informe pericial oficial podrán presentarse en el plazo de cinco días, luego de la comunicación a las partes. 2. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial, para que en el término de cinco días se pronuncie sobre su mérito. 3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá ordenar su amplia ción por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo. En el mismo sentido el Art. 181° del Nuevo Código Procesal Penal. Examen Pericial.2. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promoverá, de oficio inclu sive, en el curso del acto oral un debate pericial. (754) Art. 178° del Nuevo Código Procesal Penal. Contenido del Informe Pericial oficial.c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo. d) La motivación o fundamentación del examen técnico. e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen. f) Las conclusiones. 584


3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito Si bien es cierto que las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica racional, también lo es, el hecho que el juez no puede "descalificar" el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus propios conocimientos personales porque en ese sentido la pericia no tendría fundamento. Pues, si antes se convocó al perito porque no se conocía sobre el tema a peritar, no se puede después rechazar la fundada opinión de éste, invo cando que ahora sí sabe del contenido de que se trata. Según TARUFFO(755), "no es suficiente confiar sólo en la libre valora ción del Tribunal para garantizar que la buena ciencia se utilice válidamen te y se interprete correctamente como base para decidir sobre los hechos objeto de litigio". En consecuencia, debemos tener en claro que el Juez deberá funda mentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones. De ahí la exigencia que se hace al Juez de motivar específicamente su resolución sobre el resultado de la prueba pericial, sobre todo cuando su valoración difiere de la del perito. 3.3.8.2. Obligatoriedad del dictamen pericial A pesar de que algunos autores hayan señalado que el dictamen po seía fuerza obligatoria para el juez, atendiendo a la noción histórica de que la pericia era considerada como un juicio de hecho emitido por una persona considerada como juez del punto; hoy en día es generalizada la opinión de que el perito no obliga al magistrado, quien es libre de aceptar o rechazar total o parcialmente el dictamen. No obstante, sea cual fuere su decisión, esta debe fundamentarse de acuerdo al razonamiento respectivo (755)

TARUFFO Michele.

La Prueba. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid. 2008.

p. 100.

585


y las reglas que gobiernan el pensamiento humano, permitiendo de ese modo su control. En la actualidad, la doctrina es unánime en cuanto a que el resultado de la prueba pericial no obliga al juez, quien podrá separarse del dictamen siempre que tenga la convicción contraria. En principio entonces, los jueces no están obligados a seguir la opi nión de los peritos, lo contrario implicaría que éste pueda sustituir al juez, erigiéndose virtualmente en quien, en definitiva, decidiría en no pocas ocasiones el resultado de la causa. Por el contrario, el magistrado tiene el poder-deber de practicar sobre el informe de los expertos una atenta labor crítica, observando y conside rando detenidamente no sólo las conclusiones definitivas a las que el perito hubiese llegado, sino también las operaciones y prácticas que para ello hu biese efectuado, los fundamentos y razones con las que sustenta aquéllas, y la seriedad de todo el desarrollo de la prueba. 3.3.8.3. Criterios de valoración En el sistema peruano, en que impera la libre convicción, el juez debe valorar la prueba pericial al igual que el resto del material, confor me a los principios de la sana crítica. En consecuencia, será a la luz de la experiencia, la lógica y el recto entendimiento humano, que ameritará el dictamen del perito, debiendo agudizarse la tensión en este particular elemento pues será menester añadir a aquellas, reglas orientadoras, y un especial detenimiento por tratarse de cuestiones técnicas o científicas que requieren una singular apreciación. En ese sentido, Florencio MIXÁN MASS(756) propone para el tratamien to de la valoración de la prueba pericial el siguiente esquema: A.

Verificación de su existencia: Mandato expedido por el director de la investigación o por el juz gador requiriendo el apoyo pericial. (En virtud del Art. 173°. 1 del NCPP)

(756)

MIXÁN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Tomo IV-B. Ediciones Jurídicas, p. 232.

586


Dictamen emitido por escrito y debidamente firmado. (En virtud del Art. 174°.2 del NCPP) Que el problema asignado sea real y posible de estudiarlo. (En virtud del Art. 174°.2 del NCPP) Exigencias de validez de la prueba pericial: Tenga existencia y no esté fulminada de nulidad. El dictamen sea producido, previo estudio del problema encomenda do personalmente por los peritos designados. Que estén adecuadamente motivados y las conclusiones sean preci sas. (En virtud del Art. 178°. 1 d) y f) del NCPP) Es indispensable que los designados sean expertos en la materia o con experiencia calificada sobre el particular, cualidad que garantice la consistencia del dictamen. (En virtud del Art. 173°.l del NCPP) La tacha contra los peritos de haber sido interpuesta, haya sido de clarada infundada esto es, se haya descartado la parcialización. Que no medite una prohibición legal para emitir dictamen (En virtud del Art. 175°.l del NCPP) Que los peritos hayan empleado métodos lícitos para efectuar el es tudio y producir el dictamen. Que los peritos hayan prestado juramento o promesa de honor de desempeñar el encargo con fidelidad a la verdad. (En virtud del Art. 174°.l del NCPP) Que los dictámenes estén debidamente firmados. (En virtud del Art. 178°.l g) del NCPP) Haber cumplido los demás requisitos previstos en la ley. Exigencias de la eficacia probatoria de la prueba pericial: Que el dictamen pericial sea existente y válido. Que la explicación aportada mediante el dictamen sea pertinente y conducente para el esclarecimiento de la verdad. Que la conclusión pericial esté debidamente fundamentada (motivada) Que las conclusiones no sean ambiguas o contradictorias entre sí. Que su significación probatoria sea útil. 587


Si son varios los dictámenes periciales sobre el mismo, pero en con tradicción antagónica entre sí, previa y especial evaluación, se otor gará valor probatorio a aquel dictamen que sea eficiente en la argu mentación y contenga fiel reflejo de la verdad concreta que se busca con el thema probandum. Pero, si ninguno posee dicha cualidad se prescindirá de ambos. (En virtud del Art. 180°. 1 del NCPP) Por consiguiente cabe recalcar, como ya se señaló anteriormente, que el juez no puede aceptar ciegamente la opinión de los peritos; de este modo se desnaturalizaría no sólo su propia función de juzgador, sino también la de la pericial como medio de prueba(757). Ahora, si bien el Tribunal o Juez competente no está obligado con el resultado de la pericia, para separarse del mismo deberá expresar explíci ta y razonadamente los fundamentos de tal apartamiento. Esto en virtud, naturalmente, del principio a la debida motivación de las resoluciones, y con especial referencia cuando se trata de pruebas periciales; es decir, que aplican conocimientos científicos, técnicos, artísticos, etc. Es en este sentido JAUCHEN^585 señala que entre las causas por las cuales el juez debe apartarse de las conclusiones de los peritos están: el contradictorio con el resto de pruebas que resulte a todas luces inverosímil y que resulte vacío de contenido. Respecto de la primera causal por la que el órgano jurisdiccional debe apartarse de las conclusiones del perito, esta se configura cuando las conclusiones del dictamen pericial resulten sumamente contradictorias con el resto del material probatorio. Esto, reiteramos, en virtud de que el Tribunal no está sometido al dictamen pericial sino que tiene realizar una valoración conjunta de todos lo producido enjuicio y fundamentar de ma nera razonada el rechazo o apartamiento del dictamen. Sobre la segunda causal, JAUCHEN explica que la misma se configura cuando las conclusiones del dictamen resulten a todas luces inverosímiles, ya sea porque son contrarias a las leyes de la naturaleza o a los más ele mentales principios de la lógica que lo tornen inatendible por su notoria inverosimilitud. (757) (758)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 414. Ibídem. p. 415.

588


Por último, cuando el dictamen pericial resulte vacío de contenido, esto es, por ser notoriamente deficiente en sus fundamentos, o falta total de claridad en los mismos, el Tribunal deberá apartarse de sus conclusiones. Cabe señalar, en virtud del Art. 180°. 3 del NCPF 59) , que en todos estos casos, que hacen que al momento de dictar sentencia, el juez funda damente, no respete las conclusiones de tales pericias, se le impone tam bién el deber de haber ordenado previamente la ampliación del dictamen o la realización de otro examen en procura de cubrir la insuficiencia infor mativa que necesitaba y que aquellas pericias no le han resuelto. 3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso Estamos ante el supuesto de que existan pruebas periciales cuya ac tuación se hubiere dado en otro proceso, pero que se vinculan, o sirven, a su vez, de prueba en el que se está llevando a cabo. La problemática radica en verificar la posibilidad de trasladar e incor porar aquella pericia a este segundo proceso y darle eficacia probatoria. En este caso, el cuestionamiento se da porque al haberse practicado los exámenes, diligencias, deliberaciones y toda la actuación en general, en un ámbito procesal extraño al segundo, las partes de éste no han tenido la oportunidad de controlar la producción de la prueba, ni de cuestionarla o impugnarla una vez incorporada a aquél, con lo cual se vulnera ostensible mente el principio del contradictorio, que rige en el juicio oral. En tal sentido, consideramos que no es posible incorporar y por ende, valorar prueba pericial producida en otro proceso, pues no habría contra dictorio entre las partes, ya que es menester que la prueba pericial se incor pore al proceso con conocimiento y audiencia de todas las partes, lo cual responde a una derivación directa del principio rector de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Entonces, de lo señalado se establece como regla general, que no es posible, en principio, incorporar como prueba una pericia practicada en (759) Art. 180°.2 del Nuevo Código Procesal Penal: 3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá ordenar su amplia ción por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.

589


otro proceso, la sentencia que se funde en un elemento de esta naturaleza sería nula por menoscabo de las garantías constitucionales al contradicto rio y por consecuencia, al derecho de defensa. Sin embargo, hay supuestos en que esta regla podría variar siendo posible incorporar prueba pericial producida en otro proceso sin atentar contra los principios mencionados. Nos referimos a la hipótesis de que las partes en el primer proceso son las mismas que las partes en el segundo al cual se pretende trasladar la pericia; es decir, quien es la parte que ofrece la prueba y contra quien se pretende probar. Ya que, si el otro proceso se sustanció entre las mismas partes, la hipótesis no presenta dificultades y la pericia puede ser trasladada y valorada válidamente como prueba debido a que en el primer proceso ya ha sido controvertida por la parte contra quien se opone y también por quien la ofrece, o bien, cuando la incorporación la ordenase el Juez de oficio, la solución no se altera porque las partes tuvie ron la oportunidad de controlarla. En el referido supuesto de excepción, es necesario señalar que no interesa que la parte que ofrece la prueba no haya sido la misma en el primer proceso donde se produjo el peritaje; lo importante es que lo haya sido y haya tenido audiencia aquella contra quien se opone en el segundo. Esto porque debe entenderse que la parte contra quien se opone el peritaje es la parte a quien se dirigirá el resultado desfavorable del elemento pro batorio. Queremos insistir, en la necesidad de que la parte afectada por el resultado de la pericia haya tenido previamente posibilidad de contradecir, ofrecer puntos para peritas, posibilidad de recusar al perito, ofrecer perito de parte y en general todas las posibilidades que le ofrece el Nuevo Código Procesal Penal. Así, no podría señalarse por ejemplo como solución a la problemá tica citada que se realice una ratificación de la pericia pues la misma sería un simple formalismo que no reúne los requisitos necesarios para proteger la garantía del derecho de defensa y del contradictorio, ya que las partes con esta mera formalidad no habrían podido controlar en su amplitud la producción de la prueba.

590


3.3.10. Valor probatorio de la pericia no ratificada. (Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116) Desde el 17 de agosto del 2004, por el Decreto Legislativo 959, en el Perú existen por la Corte Suprema los precedentes vinculantes penales, sea en forma de sentencia o de sentencia normativa. En ese sentido se ha producido una serie importante de precedentes vinculantes en materia penal y procesal penal de la más diversa temática, una de ellas es el acuerdo plenario N° 2-2007/CJ-116 de fecha 16 de no viembre de 2007 referido al valor probatorio de la pericia no ratificada. En sus fundamentos jurídicos, a partir del 6 en adelante, se ocupa de este tema, primero ubicando su marco legal de aplicación en el CdePP, pues este acuerdo plenario se da en el marco de aplicación de este código, pero sus fundamentos en lo pertinente son aplicables al NCPP. Señalando los elementos de este medio de prueba de carácter com plejo establece: a.

b. c.

El reconocimiento pericial (reconocimientos, estudios u operaciones técnicas, esto es, las actividades especializadas que realizan los pe ritos sobre el objeto peritado). El dictamen o informe pericial -que es la declaración técnica en es tricto sentido. El examen pericial propiamente dicho. A ellos, de uno u otro modo, se refiere el Código de Procedimientos Penales tanto al regular la instrucción como al normar el juicio oral.

Señalando en su octavo fundamento, que es obligatorio el examen pe ricial (según lo señala el Art. 259 del CdePP), lo que constituye la regla en el proceso penal, pues a partir de este examen se cumple con el principio de contradicción y al llevarse en acto oral también se cumple con los principios de inmediación y publicidad, en ese sentido este examen busca la contra dicción de las partes las cuales al momento de realizarla buscarán darle al juzgador la información de mejor calidad posible y así decida en base a esta. Pero señala el acuerdo plenario que si bien esta es la regla, es razo nable que existan excepciones en los siguientes casos:

591


a. b.

Cuando el dictamen o informe pericial no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales, o Cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolida dos que no sólo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona.

En el primer caso señala que el dictamen siempre debe leerse y de batirse en el acto oral, haciendo una interpretación sistemática del acuerdo plenario habría que colegir, siguiendo el fundamento jurídico 7, que los únicos dictámenes o informes periciales que no requieren verificaciones de fiabilidad adicionales son aquellos realizados por las instituciones oficiales dedicadas a estos fines, como la Dirección de Criminalística de la Poli cía Nacional, el Instituto de Medicina Legal, la Contraloría General de la República -cuando emite los denominados "Informes Especiales"-, pues señala el acuerdo plenario que estos gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia. Eso quiere decir que los informes o pericias que estas instituciones emitan son de por si fiables, pues si son imparciales, objetivos y solventes (siempre bajo presunción iuris tantum), no es necesario un examen para verificar lo contrario, pero debe de tenerse en cuenta que en la mayoría de procesos, las pericias son ordenadas por el juez (en el sistema del CdePP) a órganos oficiales (Instituto de Medicina Legal o algún colegio profesio nal) o son realizadas por la policía durante la investigación preliminar con mayor control fiscal o judicial, por lo cual la mayoría de procesos gozan de pericias con alta fiabilidad, entonces lo que el acuerdo plenario señala como excepción se volvería la regla. Una pregunta que aún no se ha respondido de manera clara es ¿por qué estos órganos gozan de imparcialidad, objetividad y solvencia?, pues su único mérito es el ser órganos estatales que son designados por el juez que se supone es un tercero imparcial. Pero si nos vamos a la regulación del NCPP esto ya no es así, pues quien va a pedir la pericia es el Fiscal que si bien tiene un deber objetivo de legalidad, es también la parte contraria de la defensa, siendo el juez un tercero imparcial. En el segundo caso; señala el acuerdo plenario que este criterio responde a la primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo, pues señala que no es necesario el examen pericial cuando el "contenido 592


de la pericia está integrado por aportes técnicos consolidados", con lo cual lamentablemente el acuerdo plenario deja un enorme vacío pues no define o acerca alguna percepción de lo que es un "aporte técnico con solidado". Solo señala, a modo de definición negativa, que estos contenidos no sólo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona, pero si la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta ob tener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valora ción de un elemento de prueba(760), entonces en su concepto mismo está explícito que no se basa exclusivamente en la percepción de una persona, pues toda pericia implica aportes técnicos consolidados o más aún aportes científicos consolidados. Aunque asegura el acuerdo plenario que guardando estas indicacio nes el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Estos aspectos son muy oscuros por lo cual solo cabe en base a la interpretación constitucional realizar la práctica de la prueba pericial siguiendo como regla el respeto de los prin cipios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, usando estos criterios de forma excepcionalísima. Pues en esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condición in eludible de la pericia como medio de prueba válido, pues la prueba peri cial para ser valorada debe de tener un aspecto subjetivo que es necesario valorar, a esto hace referencia CAFFERATA NORES(76I) al señalar "desde el punto de vista subjetivo, la valoración ético-psicológica de la personalidad del perito (...) "no es difícil intuir [...] si el perito se encuentra en relación con el imputado [...]; si sólo ha tenido el cuidado de ser objetivo o si, más o menos hábilmente, ha tratado de adaptar los hechos a conclusiones men daces o artificiosas; si está dotado de suficiente astucia y poder crítico [...] (ya que es notoria la característica de ingenuidad de los científicos puros); si pertenece a sectas o escuelas [...] que profesan a las meras hipótesis un culto igual al que sólo merece la verdad aplicada a todos".

(760)

CAFFERATA ÑORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53.

(761)

Ibídem. p. 83.

593


Es evidente, que en la medida que esto es necesario para valorar la pericia, esta sin aquellos requisitos no puede constituirse en tal. Lo más resaltante de este acuerdo plenario es la consecuencia que acarrea, pues la falta del examen, es decir, su no actuación, no es causal de nulidad de la sentencia, pues señala el acuerdo plenario que "la obli gatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento ni de exclusión de la pericia como medio de prueba", por tanto estamos ante una prueba válida, lo cual como hemos señalado debe de tenerse en cuenta siempre como excepción y no como regla. Señala el acuerdo en su noveno fundamento, que lo antes referido no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los peritos para el examen correspondiente. Señalando que para esto se debe de tener en cuenta (1) las características de la prueba pericial, y (2) que los principios han de acomodarse a la realidad social, es decir, se debe tomar en cuenta, si la presencia ineludible de los peritos que la elaboran, impedi ría la eficacia de la función pericial de esos organismos pues se dedicarían a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio a la justicia. Asimismo, toma en cuenta que la actividad impugnativa de la de fensa puede cuestionar o atacar el aspecto fáctico -falsedad- o el aspecto técnico -inexactitud- del informe pericial. Respecto de lo primero (falsedad), señala la Corte Suprema que es indispensable la concurrencia de los peritos, pues una alegación de este tipo hace necesario un contradictorio con la necesaria presencia de estos. En cuanto a lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pe ricial y, en su caso, su refutación mediante pericia de parte, lo cual aleja a la persona que ha emitido el dictamen o pericia del juez, lo que a su vez puede causar serio perjuicio en la inmediación. Cabe recordar sobres este punto, que si se ha reconocido a nivel normativo, la prueba pericial como medio probatorio, es debido a la facilidad y necesidad de transmitir cono cimientos al juez que este no tiene para la respectiva y eficaz valoración de un determinado elemento de prueba. Así pues, en caso de duda, no bastará en todos los supuestos con leer el informe, por ello esta regla debe ser delimitada.

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Por otro lado, añade una cláusula con respecto al cuestionamiento del dictamen pericial, señalando que si las partes no interesan la realiza ción del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expresa o tácitamente, es evidente que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la rigen, pero esto siempre supondrá el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes, así se asegura el ejercicio del derecho de defensa. En sentido contrario señala que si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y éstos -por cualquier motivo- no concurren, el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado por: (1) (2) (3)

Las características del cuestionamiento formulado, La necesidad objetiva del examen pericial solicitado, y Los recaudos de la causa.

Estas reglas son bastantes amplias y se puede interpretar extensiva mente, así como restrictivamente, no obstante, precisa el acuerdo plenario que en estos casos, la regla será la pérdida de eficacia probatoria autónoma de la pericia, a menos que las objeciones de las partes -debidamente explicitadas- carezcan por entero de entidad, por ser genéricas o formularias, o por ser tardías o extemporáneas. Entonces, podemos concluir que para el ordenamiento jurídico pro cesal penal peruano es razonable excepcionar la obligatoriedad del examen pericial realizado en sede de instrucción cuando el dictamen o informe pericial -que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está inte grado por aportes técnicos consolidados. Sin embargo, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y éstos -por cualquier motivo- no concurren, la regla será la pérdida de eficacia probatoria autónoma de la pericia. 3.4. El Careo El careo, es una diligencia judicial muy importante en el proceso pelal, de carácter eminentemente personal y de predominante efecto psicoló-

595


gico(762), consiste en la confrontación inmediata (cara a cara) entre personas que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso, tendiente a descubrir cuál es la que mejor refleja la verdad(763). Ante ello, se busca contraponer sus posiciones a fin de descubrir cuál de las afirmaciones se corresponde con la realidad. 3.4.1. Finalidad del careo Este medio de prueba se hace procedente para procurar establecer las razones por las que no existe coincidencia sobre ciertos hechos, y si a con secuencia del careo se logra la coincidencia, establecer si de ese resultado se puede lograr la convicción judicial (finalidad de la prueba). Pues se debe despejar la incertidumbre creada por las declaraciones contradictorias. Así pues, el objeto principal del careo es poder despejar la incerti dumbre creada ante las declaraciones vertidas por los imputados y testigos en el proceso penal. Si lo careados hubiesen coincidido sobre las contradicciones, será menester ponderar cautelosamente los motivos sobre los hechos. Deberá tenerse en cuenta si se debió a un olvido, distracción, error, o a una menda cidad de parte del mismo y, a su vez, cuáles fueron las razones que pudie ron haber provocado esas desviaciones. 3.4.2.

Procedencia

Tal y como lo establece el NCPP, esta diligencia procede, cuando en tre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o éstos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente'764'. (762) MIXÁN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Ob. Cit. p. 129. (763) CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 153. (764) Art. 182delNCPp.

596


Esto último representa una variación respecto de lo establecido por el anterior Código procesal penal, el mismo que no permitía el careo entre testigos. 3.4.3. Características Es un medio de prueba autónomo. Respecto de este punto cabe des tacar que durante mucho tiempo se cuestionó la calidad de medio proba torio autónomo del careo; así pues, opiniones como las de MANZINI(765), concebían al careo como una ampliación de la prueba testimonial o confe sional según corresponda, negándole autonomía. No obstante ello, hoy estas opiniones han sido debidamente supe radas, y la doctrina es casi uniforme en otorgarle por su naturaleza, total independencia. Tanto es así, que todos los códigos procesales le destinan un capítulo especial y separado de los otros medios de prueba(766). En ese mismo sentido, CAFFERATA señala que es innegable que el careo presenta rasgos particulares, pues a la versión del imputado o de los testigos que se recoge en el acto (y sus eventuales ratificaciones o mo dificaciones) se agrega la percepción directa del magistrado sobre el enfrentamiento vivo de los declarantes en discrepancia, que puede ser de suma importancia para descubrir cuál de ellos es que se expide con mayor sinceridad(767). El careo se conforma en un medio de prueba combinado o mixto entre los medios de prueba que hubiesen discordado en sus versiones sobre uno o varios hechos. Así pues, entre los testigos, imputados, entre testigos e imputados, entre víctimas o entre víctimas y testigos, entre imputados y víctimas, no menores de 14 años, según lo prescribe el NCPP. El careo a diferencia de otros medios de prueba se hace necesario no por un hecho anterior o extraño al proceso, como es el caso de la prueba testimonial; sino por hechos que surgen en el proceso, constituidos por declaraciones contradictorias prestadas ante el juez de la causa.

(765) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. IV. Ob. Cit. p. 214. (766) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. cit. p. 445. (767)

CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 153.

597


La autoridad judicial valorará el careo conjuntamente con las demás pruebas actuadas, en especial, con las referidas anteriormente por ellos. De tal manera que si se acredita la falsedad del testimonio, éste carecerá de valor probatorio. Debe afirmarse la importancia de los principios de inmediación y contradicción en la diligencia de careo. 3.4.4. Reglas del Careo a.

b.

El juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo, les preguntará si las confirman o las modifican, invitándoles, si fuere necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones. Seguidamente el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán interrogar a las personas sometidas a careo exclusivamente sobre los puntos materia de contradicción y que determinaron la pro cedencia de la diligencia.

3.5. Prueba Documental 3.5.1.

Concepto

Es el medio probatorio, por el cual se incorpora un documento al proceso, lo que permite conocer su significado probatorio. Para mejor comprender este medio probatorio, es preciso hacer refe rencia al concepto de documento. 3.5.2.

Documento

Documento es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso, escrito, etc.) de forma permanente, mediante signos convenciona les, una expresión de contenido intelectual (palabras, imágenes, sonidos, etc.). En un sentido lato, es pues todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia del modo en que esa representación aparezca exteriorizada(768). (768)

PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 63.

598


En tal sentido, el NCPP(769), reconoce como documentos a los ma nuscritos, los impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, presentaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces y otros simi lares, señala además que se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Por su parte, PARRA QUIJANO(770) señala que, documento es cualquier cosa que sirve por sí misma para ilustrar o comprobar por vía de repre sentación, la existencia de un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano, es decir, que para que un objeto pueda llamarse documento debe representar un hecho o una manifestación del pensamiento, ya que si el objeto se muestra a sí mismo, sin representar algo distinto, no es docu mento. 3.5.3. Incorporación al proceso A nivel del ordenamiento comparado, se han establecido diversas formas para procurar la introducción de la prueba documental. . En nuestro ordenamiento se ha establecido, de acuerdo con lo dis puesto por el Art. 184 del NCPP, tres formas de introducir la prueba docu mental al proceso. Así, en primer lugar, esta podrá ser incorporada por presentación de parte, en tal sentido, cualquiera que tenga en su poder el documento, está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispen sa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. No se detalla la oportunidad para su presentación, por lo que se en tiende que se podrá presentar durante la etapa de investigación, o poste riormente en la fase destinada al ofrecimiento de pruebas. En segundo lugar, este medio de prueba, podrá ser incorporado a so licitud del Fiscal, es así que durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá el Fiscal solicitar directamente al tenedor del documento su presen tación o exhibición voluntaria.

(769)

Art. 184 inciso 1.

(770)

PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. Cit. p. 441.

599


Finalmente y en relación con este último supuesto, si el tenedor del documento que pueda servir como medio de prueba se negara a exhibirlo al Fiscal, este podrá solicitar al Juez la orden de incautación correspon diente. En otros ordenamientos se conoce a este procedimiento como se cuestro, lo que resulta más apropiado, al tratarse de una actuación con fines de investigación y no de una medida cautelar. Por otro lado, el NCPP, establece una exclusión en el caso de los documentos que han de ser incorporados al proceso, y es que aquellos que contengan declaraciones anónimas, no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado. 3.5.4. Diferencia entre la prueba testifical y la prueba documental Si bien existen notables semejanzas entre ambos medios de prueba, existen también características que permiten diferenciarlos con claridad. Así, no deben confundirse las declaraciones con la representación de he chos que constan en soportes, pues las primeras constituyen la denomina da prueba testifical, mientras que la segunda constituye prueba documen tal^. El documento es siempre un objeto representativo, el testimonio es oral y personal, versando sobre hechos pasados, mientras que el documen(771)

Exp. N° 19-2001-09- A. V. Corte Suprema de Justicia de La República. 30 diciembre 2009. Asimismo, se señala sobre el mismo punto en la sentencia: (...) en tal virtud, la información contenida en los libros ingresan al proceso como prueba documental, la misma que viene ser toda representación de la realidad, toda información pertinente, re ferida a hechos procesalmente relevantes, que se contenga en soportes escritos o de otra naturaleza, como son los libros, periódicos, fotografías, contratos, cartas, entre otros; este tipo de manifestaciones, aunque sean producidas por sujetos individuales (...) no tienen necesariamente la condición de pruebas testificales si han sido anteriores e independientes al proceso, en tal sentido, al tener la prueba documental una naturaleza diferente a la tes timonial, no se le puede exigir la identificación de las fuentes, más aún si la información que dichos libros otorgan no ha sido valorada de manera aislada, sino que el contenido de estos han sido relacionados y merituados con diverso material probatorio adicional (declaraciones, pericias, informaciones periodísticas, entre otros) ya sea para confirmar datos conocidos por otros elementos de prueba, o para descubrir a partir de estos, nuevos elementos para la investigación realizada, además, su pertinencia e importancia está rela cionada con su relevancia para el caso concreto.

600


to puede también contener enunciados sobre hechos futuros. El testimonio es siempre declarativo, el documento puede ser simplemente representati vo, como las fotografías, los mapas, los planos, etcétera. En cuanto a los sujetos, el testimonio proviene de un tercero en el proceso; el documento puede serlo, además, de alguna de las partes(772). 3.5.5.

Reconocimiento

De acuerdo con el artículo 186 del NCPP, cuando sea necesario, se ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que efectuó el registro, podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si están en condiciones de hacerlo. En tal sentido, quien ha redactado, firmado o intervenido de algún modo en la confección o registro del documento, debe concurrir a la Fisca lía y declarar sobre el particular(773). Es evidente que si el otorgante o autor del documento ha fallecido o no se encuentra, es posible que la diligencia se entienda con una persona cercana, conocida o que tenga información acerca del documento. Por otro lado, ante la negativa del imputado a someterse a la diligen cia de reconocimiento o cuando los emplazados rechacen haber interveni do de algún modo en la confección o suscripción del documento, nieguen su autenticidad o sostengan su falsedad, o cuando no exista seguridad de la realidad, formalidad o autenticidad del mismo, procede que el Fiscal lleve a cabo diligencia de cotejo con la copia u original que existen de él o, que disponga la realización de las correspondientes pericias(774). Para efectos del reconocimiento, es preciso que exista una relación directa o indirecta entre la persona y el documento a reconocer, ya sea que se deba reconocer documentos presentados dentro del proceso por algunas de las partes, o aquellos realizados en la investigación policial.

(772)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Ob. cit. p. 490

(773)

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 559

(774)

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios Des criptivos, Explicativos y Críticos. Jurista Editores. Lima. 2008. p. 387.

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\ I t

601


También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la autenticidad de un documento'775'. Esta actividad regulada como verificación en otros ordenamientos consiste en la actividad desarro llada a fin de comprobar la genuidad del documento en orden a la realidad de su autoría y a la posible alteración de las declaraciones que contiene. Del resultado de dicha pericia, pueden derivarse diversas consecuen cias tales como la posibilidad de una de las partes de incoar un proceso por el delito de falsedad de documentos. De manera que, frente a la pre sentación judicial de un documento público aparentemente falsificado o adulterado, cualquiera de las partes puede promover la pertinente denuncia o querella ante el juez competente, requiriendo la remisión a éste de los antecedentes necesarios para la investigación. 3.5.6. Traducción, transcripción y visualización de documentos La traducción de documentos procede cuando estos se encuentren escritos en idioma distinto del castellano, en tal sentido, será traducido por un traductor oficial. La transcripción consiste en la acción de copiar, escribir en una parte lo dicho o escrito en otra, en tal sentido, cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el Juez o el Fiscal en la Investigación Preparato ria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con intervención de las partes. Por su parte, la visualización consiste en hacer visible lo que no pue de ser visto a simple vista, de manera que cuando el documento consista en una cinta de video, el Juez o el Fiscal en la Investigación Preparatoria ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes. Tanto la transcripción como la visualización han de registrarse en actas, en las que deberán constar la fecha, el lugar de realización, igual mente, se deberá consignar el nombre completo de las partes intervinientes, quienes deberán firmar en señal de conformidad. Si alguna de ellas se niega a firmar, se dejará constancia de su negativa{776). (775) (776)

Art. 186.2 GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y otros. Ob. Cit. p. 388.

602


Cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de vídeo, por su extensión demande un tiempo considerable, el acta podrá levantarse en el plazo de tres días de realizada la respectiva diligencia, previo traslado de la misma por el plazo de dos días para las observaciones que correspon dan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta será aprobada inmediatamente; de igual manera, el Juez o el Fiscal resolverán las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente(777). 3.6. Otros Medios De Prueba 3.6.1.

Reconocimiento

3.6.1.1.Concepto El reconocimiento, es un juicio de identidad entre una cosa o perso na, objeto de una primera percepción, con aquella que lo es de una segunda o posteriores percepciones, es un conocer de nuevo, esto es, un conocer lo que ya se ha conocido(778), o más precisamente de lo que se ha visto antes, pues cabe destacar que un presupuesto, para que se lleve a cabo el recono cimiento, es que la persona que va a reconocer a otra, no la conozca. Pues de conocerla, pero no sepa o no recuerde su nombre, entonces, se procede rá directamente a ubicar e identificar a dicha persona. En consecuencia, habrá reconocimiento siempre que se experimente la identidad de una persona, por medio de la indicación de otra que la se ñala como la misma que ha visto. De ahí que cuando alguien sea convocado a suscitar su propio re cuerdo con esta finalidad, esto es, a realizar un reconocimiento, la ley debe establecer un conjunto de garantías orientadas a evitar falsedades o errores en dicha persona, las que pueden ser el producto de una conducta intencio nal o de un sugestión(779).

(777)

Art. 187, inciso 4.

(778)

CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. T. IV. Ejea. Buenos Aires. 1950. p. 33.

(779)

LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. (Cit.) JAUCHEN, Eduardo M. Trata do de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 463.

603


3.6.1.2. Procedencia Tal como lo establece el NCPP, en el inciso 1 del Art. 189°, se ordena rá el reconocimiento, cuando fuere necesario individualizar a una persona. Es así que este medio de prueba se utiliza para individualizar o identificar personas o cosas relacionadas con el delito objeto de investigación. En tal sentido, el reconocimiento permite la determinación o no del pre sunto autor del delito y que se encuentra sometido a investigación judicial. 3.6.1.3.Desarrollo .

_

El NCPP, ha establecido un procedimiento a seguir para llevar a cabo esta diligencia, el mismo que ha de desarrollarse, como sigue: 1.

2.

3.

4.

(780) (781)

Quien lo realizará, previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes (en rueda). En presencia de todas ellas, y /o desde un punto de donde no pue da ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa, aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es(780). Con ello, la norma trata de garantizar la libre determinación del reconociente, permitiendo evitar su inmediato contacto con el sujeto que va a reconocer, a fin de que éste, no pueda ejercer alguna influencia o coacción sobre el ánimo de aquél. Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su foto grafía u otros registros, observando las mismas reglas análogamente. El reconocimiento por fotografía, es así, subsidiario, sólo es proce dente cuando la persona a reconocer, no esté presente, no bastando su simple ausencia, sino que además se requiere que en este caso, sea imposible de conseguir su presencia(781). Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto, el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investigación preparatoria, en cuyo caso se considerará la diligencia en un acto de prueba anticipada. Art. 189, inciso 1 del NCPP. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 480.

604


Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconoci miento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí. Si una persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podrá efec tuarse en un solo acto, siempre que no perjudique elfinde esclarecimiento o el derecho de defensa. Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado, se procederá en lo posible, según las reglas anteriores. Cabe destacar de acuerdo con JAUCHEN*782', que aunque el medio pro batorio se denomine reconocimiento, será prueba idónea y eficaz aun cuan do la identidad o la identificación no se hubiese verificado. En tal supuesto, su resultado negativo servirá precisamente para descartar tal identidad. 3.6.1.4. Reconocimiento de cosas El NCPP, establece también el reconocimiento de cosas, respecto del cual, prescribe una disposición que consiste en que antes de proceder al reconocimiento, se invitará a la persona que deba reconocerlo a que lo des criba, estableciéndose con ello, una exigencia análoga a la requerida para el reconocimiento de personas. Es lógico que sea así, pues la descripción previa del objeto, detallando su tamaño, color, y sus particularidades, es importante para valorar con posterioridad el juicio de identidad o dife rencia que el reconociente refiera al serle exhibida la que se tiene en el proceso(783). 3.6.2. Inspección Judicial 3.6.2. ¡.Concepto La inspección judicial (también llamada "observación judicial in mediata") es el medio probatorio por el cual el juez percibe directamente con sus sentidos -es decir, sin intermediarios(784)- hechos y materialidades (huellas y efectos materiales) que puedan ser útiles, por sí mismas, para el objeto del proceso.

(782) (783)

Ibídem. p. 463. Ibídem. p. 484.

(784)

CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el proceso penal. Ob. Cit. p. 165

605


Esta percepción sensorial directa efectuada por el juez, recae tal como lo prescribe el NCPP(785), sobre personas, lugares o cosas relaciona das con el delito investigado. Esta diligencia "produce convicción sobre todos los hechos que han sido objeto de la misma. El fundamento de la fe que nos proporciona radica en la solvencia moral e intelectual del Juez y en la evidencia personal de sus sentidos. 3.6.2.2. Objeto de la inspección judicial El objeto de la inspección judicial es la comprobación de los hechos que el Juez puede examinar y conocer, que ocurrieron con anterioridad a la diligencia, pero subsisten total o parcialmente, o que permiten encontrar vestigios, huellas o rastros importantes. En cambio si los hechos pasados no han dejado huellas, ni rastros o estos ya no existen, entonces carecería de objeto la inspección. La inspección judicial va dirigida a la prueba, pues además de con servar la prueba, la autoridad judicial va a describir objetivamente el lugar del crimen. 3.6.2.3. Características a.

b.

Es de carácter judicial. Al Juez Penal le corresponde la dirección de esta actividad investigativa, el principio de la inmediación ju dicial juega un rol muy importante, de ahí que no se deba delegar en autoridad administrativa, ni auxiliar de justicia, que no sea un Juez. Es de naturaleza estática. La autoridad judicial y demás sujetos pro cesales que participan de la diligencia, conocen el lugar o escena del delito tal como se encontró luego de perpetrado el delito. No hay mayor dinamismo que la apreciación judicial y la observación de las partes. Uno de los actos previos más importantes lo constituye

(785) Art. 192, inciso 2 del NCPp.

606


c.

d.

e.

el aseguramiento del lugar a fin que la autoridad judicial realice la inspección. Se decide de oficio o a petición de parte. De acuerdo a la naturaleza del delito, a las circunstancias propias de su comisión y a la necesi dad de clarificar lo ocurrido, el Juez Penal podrá realizar la inspec ción judicial de oficio, las partes también tienen derecho a peticionar la práctica de esta diligencia al Juez Penal. Cabe destacar que esta diligencia puede ser ordenada por el Juez o por el Fiscal durante la investigación preparatoria. Se realiza con la debida formalidad legal. Estamos ante una diligen cia de carácter formal y por lo tanto se. expresa en acta, indicando detalladamente lo que haya sido percibido por el juez, y de relevancia para el objeto del proceso; además deberá indicarse, como ya se ha precisado, la fecha, el nombre y la firma de los intervinientes. Inmediación. La característica principal de esta modalidad proba toria, es como se advierte, la inmediación entre el objeto verificable y el juzgador, pues éste concurre sin intermediario alguno a la per cepción de las circunstancias que se desean verificar, obteniendo las mismas por medio de sus sentidos. Sobre este punto, MANZINI(786) destaca que la inspección judicial constituye la prueba que ofrece menos peligros de insinceridad, y su eficacia requiere, como es ob vio, una efectiva inmediación.

Finalmente, la inspección judicial, en cuanto al tiempo, modo y for ma se adecúa a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurrió. Esta diligencia ha de realizarse de manera minuciosa, comprendien do la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material del delito. Para el desarrollo de esta diligencia ha de contarse, de preferencia, la participación de testigos y peritos. (786) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. III. p. 225 (Cit.) PALACIO, Lino Enrique. Ob Cit. p. 48

607


3.6.3.

Reconstrucción

3.6.3.1.Concepto La reconstrucción es un acto procesal que consiste en la reproduc ción artificial e imitativa de un hecho, en las condiciones en que se afirma o se presume que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se lo efectuó o pudo efectuar de un modo determinado(787). Es considerado un medio de prueba mixto, en la medida que para efectos de llevar acabo esta diligencia, se requiere una combinación entre el reconocimiento judicial y la declaración de testigos, pues el Juez ve lo que se reconstruye, y eso se hace a través de lo que los terceros dicen que vieron en el lugar o en base a lo que el imputado refiere. 3.6.3.2. Finalidad .La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas(788). Así, su finalidad es verificar si un acontecimiento ha podido suceder y "si en efecto ha sucedido como se afirma" o se presume. Con él se inten tará disipar las dudas existentes al respecto (surgidas ya sea de las versio nes discordantes o contradictorias de los imputados, testigos, peritos, etc., o bien de otros elementos de juicio recogidos por la investigación)(789). Con ello se tiene que, la reconstrucción del hecho requiere como presupuesto inexcusable para su realización la concurrencia en la causa de elementos probatorios de cualquier tipo, (declaraciones del imputado o de testigos, las conclusiones de una pericia, inspección judicial, etc.) los que aportarán datos que aun cuando puedan ser confusos o contradictorios en tre sí, trazarán los lincamientos generales de la existencia del hecho o del modo en que él se desarrolló(790).

(787) (788) (789) (790)

CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 143 Art. 192, inciso 3. CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 145 PALACIO, Lino Enrique. Ob Cit. p. 58 .

608


Sin el concurso previo de esos elementos probatorios no será posible realizar la reconstrucción; pues ésta presupone, necesariamente, la indica ción más o menos precisa del acontecimiento a reconstruir. En tal sentido, la reconstrucción desempeña así, una verdadera fun ción de control sobre la exactitud, posibilidad o verosimilitud de los ele mentos de prueba ya incorporados por la investigación. Pero también se podrá adquirir con ella nuevos datos probatorios, que confirmarán o elimi narán los anteriores, y obtendrán verificaciones más precisas, cuando no completamente nuevas(79,). 3.6.3.3. Participantes en el acto Al igual que en la inspección judicial, esta diligencia debe realizarse, de preferencia, con la participación de testigos y peritos. No obstante, están además facultados a intervenir el imputado y el agraviado. La presencia de los testigos será de mucha ayuda, en la medida que mediante gestos, movimientos y demás expresiones, actúen reproduciendo el suceso tal como lo han percibido. La participación de los peritos por su parte, confiere mayor eficacia a la diligencia, en la medida que presen ciando el desarrollo de la reconstrucción pueden ir asesorando científica o técnicamente sobre la exactitud o verosimilitud respecto a la modalidad del hecho o alguna circunstancia de él(792). La norma señala que no se obligará al imputado a intervenir en la diligencia, la misma que ha de desarrollarse con la mayor reserva posible. Ello con la finalidad de no dificultar el desarrollo de la prueba y, principal mente, preservar la diligencia de la irresistible curiosidad de terceros no participantes, lo cual no sólo atentaría contra el secreto del sumario, cuan do estuviere dispuesto, sino también contra la seriedad que debe rodear a las actuaciones judiciales(793). Por otro lado, en el caso de las víctimas, ante delitos contra la li bertad sexual, no se exigirá la concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas psicológicamente con (791)

CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. 174

(792) (793)

JAUCHEN Eduardo M. Tratado de la Prueba en Material Penal. Ob. Cit. p. 529 Ibídem. p. 526.

609


su participación. De ello puede deducirse, que fuera de este supuesto, la presencia del o los agraviados sí será obligatoria para el desarrollo de la diligencia de reconstrucción. Asimismo, de acuerdo con el NCPP se dispondrá que se levanten planos o croquis del lugar y se tome fotografías o grabaciones o películas de las personas o cosas que interesen a la causa. Con lo que se podrá orde nar la colaboración de auxiliares en la diligencia. 4.

PRUEBA ANTICIPADA Y PRE-CONSTITUIDA

4.1.

Actos de aportación de hechos

Los actos de aportación de hechos, tal como su nombre lo señala, tienen como finalidad introducir hechos al proceso(794) que luego serán va lorados dependiendo de la etapa procesal en la que nos encontramos. En ese sentido, tenemos que, forman actos de aportación de hechos: los actos de investigación y los actos de prueba. Sin embargo, ambas cla ses de actos, al realizarse en etapas distintas del proceso, poseen diferen cias sustanciales en cuanto a su finalidad, que han sido reconocidas por el NCPP 2004<795>. Así, los actos de investigación, tal como lo señala nuestro código, tienen como finalidad acreditar la existencia del hecho punible y demás elementos para la preparación del juicio oral, si existe prueba suficiente; mientras que los actos de prueba, tienen por finalidad poner a la luz las evidencias que permitan la formación de un convencimiento en el Juez sobre los hechos afirmados: convicción judicial(796).

(794) (795)

(796)

GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 369. Así, el Art. 325° del NCPP señala que: "Las actuaciones de investigación sólo sirven para emitir resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia (...)" En el mismo sentido, señala el Art. 393° del NCPP que: "El juez no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio". De lo que se colige, otra diferencia; esto es, los actos de investigación son eficaces en la medida que proveen de fundamento necesario para las resoluciones de imputación, medi das cautelares, apertura del juicio oral y sobreseimiento. Los actos de prueba, son eficaces si proveen de fundamento necesario para sentenciar.

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De igual manera, en el ámbito doctrinal*797' y jurisprudencial17950 se ha reconocido que existen diferencias fundamentales entre actos de investigación y actos de prueba, diferencias que no deben ser sos layadas, a efectos de otorgarle la verdadera dimensión y alcance a la asunción de éstas. Por ejemplo, para MAIER(799) los actos de investigación tienen como fin principal recolectar información para lograr la decisión del Estado acer ca del enjuiciamiento o no de una persona, por lo tanto solo tienen valor preparatorio y en ningún caso pueden fundar una sentencia. Señala el au tor, que esto es así, en tanto que "el poder penal del Estado y la persecución de los delitos se ejerce por el Ministerio Público y la Policía y, por ello disponen de medios que son, jurídicamente, imposibles de equiparar, el intentar acercarse a un proceso de partes dotando al imputado de faculta des equivalentes a las del órgano persecutor, es un ideal -utópico aunque plausible-". Finalmente, concluye que durante esta etapa de investigación, el procedimiento de construcción de la verdad es autoritario porque es des igual. A diferencia de esto, se establece el juicio oral, fase donde el acusado sí va poseer posibilidades parejas respecto al acusador, de manera que se constituye un verdadero proceso de partes en presencia de un equilibrio procesal manifiesto, donde ambas partes procesales podrán probar sus di chos, refutar pruebas, valorarlas y emitir conclusiones de las actuaciones que se realicen, para finalmente arribar en una sentencia dictada por un tribunal imparcial que constituirá la síntesis del enfrentamiento de partes llevado en el juicio oral.

[797)

Ver: NICASTRO, Gian María. Sistema Procesal Italiano (en) DEL ARCO PALOMO, Andrés.

(Dir.) Sistemas Penales Europeos. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2002. p. 127: "la posibilidad de otorgarle la calidad de acto de prueba a un acto de investigación significaría que se puede formar prueba de hechos que han sido recogidos sin oportunidad de confrontación, por ello los actos de la fase preliminar no pueden convertirse automáti camente en actos de prueba." 798) Así: DEL ARCO PALOMO,, Juan Manuel. El Derecho de Defensa en la Fase de Instrucción del Proceso Penal en la Doctrina del Tribunal Constitucional. (En) COLMENERO MENÉNDEZ, Miguel. (Dir.) Constitución y Garantías Penales. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2004. p. 206; al analizar el derecho de defensa en la fase de instrucción, señala que el Tribunal Constitucional Español ha reconocido explícitamente que en dicha etapa no se practican actos de prueba, porque para que un acto adquiera la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de los principios de inmediación, contra dicción, oralidad y publicidad que son consustanciales a la etapa de juzgamiento. 799) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 578 y ss.

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Consideraciones similares lo encontramos en BINDER(800) quien nos dice que en tanto el proceso penal se estructure sobre las garantías del juicio previo, entendiendo esta garantía como que ninguna persona puede ser condenada sin un juicio previo donde se presente la prueba, la primera fase del proceso penal es "preparatoria" en la medida que su finalidad es solamente recolectar los elementos que servirán para probar la imputación en el juicio por lo que no valen aún como prueba; diferenciando de ese modo los actos de investigación de los actos de juzgamiento. A pesar de ello, la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, el primero de diciembre del 2006 emitió una jurisprudencia vincu lante que resulta discutible a la luz del sistema acusatorio ya que otorga ca lidad de prueba a simples actos de investigación -declaración instructiva—, lo cual es incorrecto y juega en contra de las garantías de los acusados por que lo actos de investigación no se encuentran rodeados de los principios que inspiran el juicio oral (inmediación, contradicción, publicidad) y por lo tanto no pueden fundamentar válidamente una sentencia. Sin embargo, existen determinadas circunstancias en que no se pue de negar la posibilidad de que las diligencias de investigación puedan ser tenidas en cuenta como material para formar convicción, pero estos su puestos deben ser interpretados a la luz de las garantías proclamadas por la constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos y deben realizarse en la medida de lo posible respetando los principios de inmediación, concentración, publicidad y oralidad. En ese sentido, Manuel MIRANDA ESTRAMPES nos dice que, estas ex cepciones deben tener un fundamento o justificación que pueda calificarse de razonable y no arbitrario'80". Por ejemplo, no es posible esperar a la realización del juicio del oral cuando el testigo se halla en situación médica crítica; pues, podría perderse el valioso testimonio de este. Y con relación a cuál es el procedimiento para que un acto de in vestigación que ha sido obtenido de manera unilateral, sin posibilidad de (800) (801)

BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2da edición, 3ra reimpre sión. Ad. Hoc. Buenos Aires. 2004. p. 27 y ss. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Excepciones al Principio de la Práctica de la Prueba en el Juicio Oral, (en) RENGIFO MARÍN, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005. p. 94

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contradicción adquiera la calidad de acto de prueba dice que tiene que ser incorporado al debate, es decir, al Juicio Oral, el que se inspira en los principios de inmediación, identidad física del juzgador, concentración y continuidad, posibilitando la participación y oportuna contradicción de to dos los sujetos que de alguna forma tengan un interés legítimo que quieran satisfacer. Es decir que los actos que no cumplan con estas garantías no deben de reputarse legítimos para condenar, sin embargo, en el proceso penal -por la razonabilidad- existen actos de investigación que tienen valor de prueba a pesar de no haberse actuado en el juicio oral, estos son los casos de la prueba anticipada y la prueba pre-constituida. 4.2. Prueba anticipada La prueba anticipada consiste en aquella prueba que se realiza en un momento anterior al juicio oral motivado ya sea por la imposibilidad material de practicarlo en el juicio oral o la previsibilidad de esa imposi bilidad. La doctrina no concilia cuál es el momento anterior específico de aplicación de la prueba anticipada y en ese sentido hay una postura que sostiene que la prueba anticipada se puede acordar bien por el juez de la investigación, bien por el órgano judicial sentenciador; para ellos, la prue ba anticipada sumarial se integra por aquellas diligencias sumariales de difícil o imposible reproducción en el acto del juicio oral y en cuyas prác ticas se observan las garantías de defensa y contradicción que presiden la realización de la prueba en la vista oral. Pero por el contrario hay otro sector que restringe mucho más ese momento anterior al juicio oral propiamente a la audiencia oral, y señala que la prueba anticipada es aquella que se practica antes de la vista oral, pero siempre durante la etapa del plenario, según esto, la prueba anticipada no tiene sentido en la fase sumarial o de investigación sino que requiere la previa conclusión de la etapa sumarial. En ese sentido Manuel MIRANDA ENTRAMPES señala que la prueba anticipada presupone siempre el inicio del proceso penal propiamente di cho y; la formulación, en los escritos de conclusiones provisionales, de las afirmaciones de hecho que van a constituir objeto de la prueba durante la 613


fase sumarial o de instrucción no son actos de prueba, solamente actos de investigación, esto porque en España después de las actuaciones proba torias realizadas en el juicio, el Fiscal tiene que emitir sus conclusiones definitivas y porque no hay claramente diferenciada una etapa intermedia igual que sucede en nuestro país. Por ello el autor define a la prueba anti cipada como aquel que tiene lugar, una vez concluida la instrucción suma rial, durante la fase del plenario y antes del inicio de las sesiones de juicio oral motivado por la imposibilidad material de que pueda llevarse a efecto durante la vista oral(802). Nuestro nuevo código procesal 2004, como vamos a desarrollarlo, no es tan rígido, admite también como prueba anticipada aquella prueba que se actúa en una audiencia en la investigación preparatoria o en audiencia en la etapa intermedia, siempre ante el juez de la investigación preparato ria, y que corresponde a pruebas obtenidas en la etapa de la investigación preliminar o investigación preparatoria que no van a poder llegar ajuicio. El nuevo código procesal penal al regular la prueba anticipada y al señalar que su actuación debe realizarse en la audiencia preliminar, ha distinguido claramente los actos de investigación y la prueba propiamente dicha, de acuerdo con ello Manuel MIRANDA ESTRAMPES(803) señala que se debe distinguir los actos de investigación y los actos de prueba, refirién dose a los primeros señala que se practican durante la fase de instrucción preliminar, y los segundos tienen lugar en el juicio oral y presuponen la formulación de las afirmaciones de los hechos que van a constituir su ob jeto. Por consiguiente, hablar de prueba anticipada durante la fase de ins trucción es un contrasentido, por cuanto aun no se ha formulando las afir maciones fácticas que constituirían su objeto. Los actos de investigación lo que posibilitan en realidad, es la formulación de tales afirmaciones; quizás la confusión radique en calificar como prueba anticipada a todas aquellas diligencias sumariales practicadas contradictoriamente, sin embargo, ello no autoriza a equiparar la función y la naturaleza de ambos tipos de actos. Dejando planteado ello queremos iniciar el tratamiento normativo que le da nuestro código a la prueba anticipada. (802)

M IRANDA ESTRAMPES, Manuel. Excepciones al Principio de la Práctica de la Prueba en el Juicio Oral. Ob. Cit. p. 96 (803) Ibídem.

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El NCPP 2004 establece que la prueba anticipada se llevará a cabo durante la investigación preparatoria, pero también podrán realizarse du rante la etapa intermedia; y se llevará a cabo a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, asimismo establece los supuestos en que podrá instarse al juez de la investigación preparatoria la actuación de prueba an ticipada, que son los siguientes: a.

Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate peri cial cuando éste sea procedente.

b.

Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del literal anterior, cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contra dicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos, se realizará el careo. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o éstos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su na turaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio. Estos tipos de actos no son actos de prueba anticipada en estricto.

c.

En cuanto al trámite que se debe seguir para solicitar la actuación de la prueba anticipada: La solicitud de prueba anticipada se presentará al Juez de la Inves tigación Preparatoria en el curso de esta fase investigativa o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal. Esta solicitud precisará la prueba a actuar, los hechos que constitu yen su objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio.

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También indicarán el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su actuación en el juicio. La solicitud, asimismo, debe señalar los sujetos procesales constitui dos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Público asistirá obli gatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato, por el Juez, en ese acto. Corroborando que la prueba anticipada requiere la inmediación de Juez y de los sujetos procesales, el código procesal ha previsto que para que se lleve a cabo la contradicción, el juez está obligado a correr traslado por dos días para que los demás sujetos procesales presenten sus conside raciones respecto a la prueba solicitada. El Juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud de prue ba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. En casos de urgencia, para asegurar la práctica de la prueba, el Juez dispondrá que los términos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro in minente de pérdida del elemento probatorio y su actuación no admite dila ción, a pedido del Fiscal, decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba designando defensor de oficio para que contro le el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuación a la defensa. La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada es pecificará el objeto de la prueba, las personas interesadas en su práctica y la fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podrá ser antes del décimo día de la citación. Se citará a todos los sujetos procesales, sin exclusión. Y si se trata de la actuación de varias pruebas, se llevarán a cabo en una audiencia única, salvo que su realización resulte manifiestamente imposible. El nuevo código establece que la audiencia de prueba anticipada se desarrollará en acto público y con la necesaria participación del Fiscal y del abogado defensor del imputado. Si el defensor no comparece en ese acto se nombrará uno de oficio, salvo que por la naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica. La audiencia, en este último caso, se señalará necesariamente dentro del quinto día siguiente, sin posibilidad de aplaza miento.

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Los demás sujetos procesales serán citados obligatoriamente y ten drán derecho a estar presentes en el acto. Su inconcurrencia no frustra la audiencia y las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral. Si la práctica de la prueba no se concluye en la misma audiencia, puede ser aplazada al día siguiente hábil, salvo que su desarrollo requiera un tiempo mayor. Así pues la prueba anticipada se justifica cuando por ejemplo el tes tigo tiene que ausentarse a larga distancia del lugar donde se va desarrollar el juicio o por existir motivo que hiciere temer la sobrevivencia del testigo por padecer una enfermedad grave, su incapacidad física o mental o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente. La anticipación de prueba durante la etapa de investigación debe reunir las mismas condiciones de contradictoriedad que el juicio oral, de manera que el examen y contra examen del testigo se hará por parte del Fiscal y del abogado defensor, como si se hubiera hecho en la audiencia. 4.3.

Prueba preconstituida

Si bien el nuevo código procesal no menciona expresamente a la prue ba preconstituida, podemos deducirla, tomando en cuenta que es aquella prueba realizada antes de iniciarse el proceso y donde no interviene para nada la figura de un juez y que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, que se llevan acabo durante la investigación preliminar o la investigación preparatoria y no es posible postergar su realización hasta la realización del juicio En ese sentido también se pronuncia SAN MARTÍN CASTRO(804) al se ñalar "los supuestos de prueba anticipada están acabadamente identifica dos en el artículo 242° NCPP. No lo están en cambio los supuestos de prueba preconstituida, pero pueden deducirse de lo dispuesto por el art. 383°, apartado 1), literal d) y e), del NCPP. Se trataría en primer lugar, de las declaraciones recibidas mediante exhorto, por imposibilidad de concu(804)

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e Intervenciones Corporales. Ponencia presentada para el Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal, organizada por la Universidad SAN MARTÍN de Porres. Lima 2005. p. 2.

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rrencia de los órganos de prueba al acto oral - e n este rubro también podría incorporarse la denominada "prueba trasladada", es decir, la actuada en otro proceso-; en segundo lugar, de las denominadas "diligencias objeti vas e irreproducibles" levantadas por el Juez, Fiscal o Policía, verbigracia: actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje hallazgo, incautación y allanamiento entre otras GOMÉZ ORBANEJA define a la prueba preconstituida como aquella en el que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se trae al proceso una representación ya formada afinde comunicar al Juez por ese medio sobre la existencia del hecho representado que constituye el thema probandum. Entonces; para este autor, la prueba preconstruida preexiste al proceso, que se prepara antes del mismo proce so con el propósito de acreditar en el futuro la existencia de una relación jurídica y se señala que suele identificarse con la prueba documental(805).

Al respecto SÁNCHEZ VELARDE(806) señala que la prueba preconstituida en materia procesal penal son los elementos que preexisten al proceso o reobtienen como consecuencia de los actos investigativos, sobre todo de las diligencias iniciales, y solo podrán convertirse en actos de prueba si se reproducen en el juicio oral y se someten al contradictorio, lo que creemos nosotros equipararía a la definición de prueba anticipada. La prueba preconstituida no se caracteriza por la presencia de la con tradicción y la irreproducibilidad, supuestos que sí son presupuestos de la prueba anticipada, pues al tener lugar antes del inicio del proceso no inter viene ningún órgano jurisdiccional. Por ejemplo, documentos que ante la eventualidad de un ulterior proceso, les permita demostrar la existencia de la relación jurídica. Por ello enfáticamente algunos proponen el destierro de la prueba preconstituida del proceso penal, porque lo que hace es, de modo distorsionador y superfluo, admitir como pruebas diligencias sumariales. En ese sentido, la prueba preconstituida representa una prueba que no debe ser valorada en el proceso penal por llevarse a cabo sin la inter vención de un órgano jurisdiccional y por tener lugar antes del inicio del proceso, afectándose de esta forma el principio de inmediación y contra dicción. (805)

Citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 97

(806)

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 662

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ARSENIO ORÉ siguiendo la misma línea señala que la prueba preconstituida se desarrolla sin la necesaria intervención del Juez, y por lo general se practica antes del inicio del proceso penal, consiste en el recojo de evidencias o la custodia de las fuentes de prueba, y está muy vinculada a las situaciones de flagrancia(807).

Atendiendo a lo señalado por ASENCIO MELLADO (citado por SAN MARTÍN CASTRO) elevar a la categoría de norma, que solo tiene la consi deración de prueba, la practicada en el juicio oral -la prueba plenaria-, puede dar lugar a situaciones de absurdo o desamparo social y de la propia defensa, razón esta por la que la totalidad de las legislaciones extranjeras establecen excepciones derivadas de la necesidad de satisfacer plenamente tales intereses'8085. En ese sentido estamos de acuerdo cuando SAN MARTÍN CASTRO, ci tando a diversos autores condiciona la anticipación y la preconstitución probatoria a que se presenten dos requisitos materiales: a) el carácter de irreproducible de la actuación y b) objetividad de su documentación, se ñalando (citando a GIMENO SENDRA) que el cometido concreto de la prueba sumarial, anticipada o preconstituida, es tanto la práctica de un acto de prueba, como la guarda o la custodia de las fuentes de prueba, y que la irrepetibilidad - o en palabras del NCPP, lo irreproducible- del hecho im porta la fugacidad del objeto sobre el que recae y, por tanto, que no ha de poder ser reproducido el día de la celebración del juicio en idénticas cir cunstancias, de suerte que razones de urgencia impelen a realizarlo, esto es, la previsible imposibilidad real -en términos razonables- de su práctica en el juicio oral (...), certidumbre de que, en palabras de ASENCIO MELLADO, el acto no va poder ser reproducido plenamente y con garantías de integri dad en el juicio oral. La objetividad de una diligencia sumarial requiere se levante un acta de constancia que describa puntual y pormenorizadamente lo que se suceda, se descubra o surja en la misma; debe reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa, aclara MO RENO CATENA(809).

(807) (808) (809)

ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 426. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. "Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e Intervenciones Corporales". Ob. Cit. p. 2 Ibídem. p. 3.

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Pero el hecho que se admita la introducción de pruebas preconstituida, por su irreproducción y su objetividad, no quiere decir que su incor poración para ser valorada no está sujeta a una posible contradicción del acta o documento, y que para su actuación no se necesite la autorización o ratificación del juez de la investigación preparatoria, sino mas bien que debe ser actuada respetando la legalidad y contar con la participación de las partes en su actuación. De todo lo dicho podemos decir que la prueba preconstituida y la prueba anticipada, vista desde la perspectiva de excepción al principio de inmediación con relación a la prueba, debe ser valorada cuando se cumple los requisitos legalmente establecidos para su actuación y deben interpre tarse siempre de manera restrictiva, ya que la regla principal de todo pro cedimiento acusatorio es que las pruebas que sirvan de sustento de valo ración para emitir una sentencia sean pruebas debidamente actuadas en el juicio oral bajo la vigencia de los demás principios que la informan. 5.

RESTRICCIÓN DE DERECHOS Y BÚSQUEDA DE PRUEBAS

Algunos autores señalan que las medidas que importan restricción de derechos son medidas propias de un modelo inquisitivo, donde el impu tado era considerado como un mero objeto o fuente de prueba, sin embar go, adoptar un modelo procesal acusatorio no quiere decir que no tengan cabida este tipo de injerencias, siempre que se cuente con garantías esta blecidas ante la grave afectación de un derecho fundamental no previsto en la ley(8,0). señala al respecto que, producto del pensamiento liberal, la condición del imputado ha cambiado, concibiéndolo ahora como sujeto procesal con derechos, cargas y obligaciones; y además, que aquel pueda ser considerado objeto de una serie de actuaciones en los que el poder pú blico ejerce sus potestades de coerción más directas o inmediatas(8,1). ETXEBERRIA

(810)

(811)

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 124. Señala que, por un lado, el in culpado es objeto de la coerción estatal en cuanto que ha de soportar sobre sí el proceso penal y en determinados casos ha de tolerar contra su voluntad masivas injerencias en su libertad personal o en su integridad corporal. ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Las Intervenciones Corporales: Su Práctica y Valora ción Como Prueba en el Proceso Penal. Inspecciones Registros y Extracción de Muestras Corporales. Editorial Trivium. Madrid 1999. p. 25.

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Ahora bien, la restricción de derechos comprende una serie de di ligencias útiles para la comprobación del delito y para la búsqueda de elementos probatorios que permitan tener un mejor conocimiento de los hechos acontecidos, para que esto se realice es necesaria la restricción de derechos fundamentales relativos. En ese sentido, el NCPP establece las medidas coercitivas de restricción de derechos en dos casos: a) con fines de esclarecimiento y b) con fines de prevención (riesgos de fuga, de ocultamientos de bienes o de insolvencia sobrevenida, impedir la obstaculización de la verdad, etc.) En ambos casos se deben respetar los principios de intervención in diciaría y proporcionalidad; el primero se fundamenta en la existencia de suficientes elementos de convicción para suponer la participación del suje to en la investigación de conductas delictivas, por ello, no se puede aceptar intervenciones restrictivas aleatorias o indiscriminadas, y sólo son suscep tibles de restricción aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza lo permiten en el marco de la investigación del delito, y el segundo atiende a que solo se pueden restringir los derechos fundamentales en la estricta medida en que fuera inevitable para amparar intereses generales(812). En ese sentido, además se deben respetar otros principios y requisi tos, así para la adopción de esta medida debe respetarse el principio de lega lidad procesal que establece que toda restricción a derechos fundamentales para ser legítima debe estar prevista legalmente en la propia constitución o derivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes constitucionales protegidos. De acuerdo con ello, la ley ordinaria debe desarrollar las garantías de ejecución de la restricción como la fiabilidad del medio utilizado, la integridad de la persona investigada, la dirección del fiscal en su eje cución inicial cuando medie peligro en la demora, la intervención de personal técnico habilitado, el respeto del derecho de defensa, el control judicial ulterior y permanente y la previsión de remedios jurídicos per tinentes. (812) El Tribunal Constitucional en la STC núm. 10-2002-AI/TC DEL 3.1.2003, señala que la intimidad e integridad corporal no son derechos absolutos y por ello en determinada cir cunstancia ante razones de interés general son susceptibles de ser limitados o restringidos pero que esa restricción encuentra su límite en la dignidad de la persona.

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A su vez, es necesario precisar que estas medidas deben ser adopta das con la observancia de principios como idoneidad -entendiendo como la causalidad, conexión directa o indirecta de las medidas en relación con sus fines-, necesidad -que implica "alternativa menos gravosa", es decir, que no se habría podido elegir un medio distinto igualmente eficaz, que no limitara o que lo hiciera en menor grado-, al respecto se establece que la proporcionalidad en la gravedad de la lesión y la trascendencia de sus razones justificativas han de estar en adecuada proporción al derecho fun damental afectado. Estas diligencias, en algunos casos, necesitarán de orden judicial para su actuación, sin embargo, en otros que implican menor afectación, el Fiscal puede autorizar su actuación con cargo a que solicite confirmación del Juez de la investigación preparatoria, por otro lado, en beneficio del afectado se ha previsto el reexamen de la diligencia en audiencia, en la cual resolverá el Juez de la investigación preparatoria sobre la idoneidad y necesidad de la afectación. Similar regulación contempla la Ordenanza Procesal Alemana, la cual señala que ante la existencia de peligro, por el retraso que pudiera perjudicar el éxito de la investigación, el Fiscal puede ordenar una serie de diligencias cuya competencia ordinaria se reserva al Juez. En estos casos el Ministerio Fiscal podrá: i)

ii) iii) iv)

v) vi)

Ordenar la investigación corporal del inculpado para la connota ción de hechos que fueran de importancia para el proceso, como por ejemplo, las extracciones de sangre (81.a.2 StPO). Ordenar la autopsia y la exhumación del cadáver (87.4 StPO). El secuestro de los objetos que puedan ser trascendentes como medio de prueba para la investigación (98 StPO). La intervención de las comunicaciones postales y telefónicas, dili gencia que carecerá de validez sino fuere aprobada por el juez en el plazo de tres días (100 a y b StPO). La realización de fotografías y el registro de imágenes (100 c y d StPO). Acordar la práctica de registros domiciliarios (105.1 StPO).

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vii) El secuestro o embargo de los bienes obtenidos a través de hechos delictivos, así como los instrumentos y el producto de los delitos (lllb-lllnStPO). viii) Adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de penas que afec tan al patrimonio (43a del Código penal), introducidas en la ley para la lucha contra la delincuencia organizada ( 111°.3 StPO), en cuyo caso se debe solicitar la autorización del juez en el plazo de una semana(8l3). 5.1.

Control de identidad policial

Como primer nuevo mecanismo que se le otorga a la Policía en pro de una investigación más eficaz, tenemos el control de identidad policial, con el que se busca conocer la identidad de las personas que se encuentran vinculadas directa o indirectamente con los hechos que se están investi gando, se debe de tener en cuenta que no solo está encaminada a identificar a imputados sino también a testigos. Los presupuestos para que la Policía tome esta decisión son: 1. que debe actuar dentro del marco de sus funciones, 2. que resulte necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible. Estas circunstancias que van a determinar adoptar tal decisión, jus tifica que no se requiera orden del Fiscal o del Juez, no se trata entonces como señala SÁNCHEZ VELARDE que a cualquier efectivo se le ocurra inter venir a una persona y solicitarle sus documentos porque sospecha de un delito, pues esta intervención está siempre dentro del marco de una inves tigación^1^. Este mecanismo está diseñado como control policial inmediato y está justificado en la necesidad de la actuación policial urgente con fines investigatorios, y donde cabe observar una serie de reglas establecidas en los artículos 205° y 206° del NCPP. (813)

PERRON, Walter y LÓPEZ-BARAMS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 83 y 84.

(814)

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 91.

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La identificación se realizará en el lugar en que la persona se en contrare, por medio del correspondiente documento de identidad, se deberá proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo, a su vez el intervenido tiene derecho a exigir al policía le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado; y si en este caso se constata que su documentación está en orden, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar. Si existe fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle su vestimenta, equipaje o vehículo, de esta diligencia específica se levanta un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta inmediata mente al Ministerio Público. En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o el ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al intervenido a la dependencia po licial más cercana para exclusivos fines de investigación. Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra al guna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse. En estos casos, el intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contactos con personas detenidas, y tendrá derecho a comunicarse con un fa miliar o con la persona que indique. Siempre que sean necesarias para las finalidades del juicio o para las finalidades del servicio de identificación, se pueden tomar fotogra fías del imputado, sin perjuicio de tomar sus huellas digitales, inclu so contra su voluntad, y efectuar en él mediciones y otras medidas semejantes, de este hecho se levantará un acta. Para el descubrimiento y ubicación de los partícipes de un delito cau sante de grave alarma social, y para la incautación de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, la Policía podrá establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos -en la medida indispen sables a estos fines- al objeto de procedimiento, a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos y al control superficial de los efectos personales, con el fin 624


de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. La Policía abrirá un libro de registro de controles policiales públi cos; el resultado de las diligencias, con las actas correspondientes, se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio Público. 5.2. La videovigilancia Como segundo mecanismo que ayude al buen fin de las investigacio nes por parte de la Policía, se ha establecido la diligencia de video vigilan cia, que es realizada por los efectivos policiales, ya sea por delegación o a solicitud del Fiscal, pero en cualquier caso requiere previa autorización del este, y consiste básicamente en la realización de toma de fotografías. La aplicación de esta no es irrestricta, pues para su ejecución es nece sario que se cumplan determinados presupuestos, en ese sentido se estable ce que la utilización de este mecanismo está diseñado para ayudar a la in vestigación de delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas. En ese contexto, está permitido que, sin conocimiento del afectado real y previa autorización fiscal, la Policía realice: a. b.

Tomas de fotografías y registro de imágenes y, Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalida des de observación o para la investigación del lugar o residencia del investigado.

Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resul ten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigación resultare menos sospechosa o cuando se vería seriamente dificultada por otros medios. Hay que tener en cuenta que no solo se requerirá autorización fiscal cuando estos medios técnicos de investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados, sino también autorización judicial. 5.3. Pesquisas Esta actividad es realizada estrictamente por la Policía por sí o por orden del Fiscal, pues le permite realizar inspecciones encaminadas a la 625


búsqueda de objetos, elementos de prueba o de personas vinculadas con el hecho delictivo que se investiga, pues la pesquisa tiene por objeto compro bar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros y otros efectos mate riales que hubiere, de utilidad para la investigación (Art. 208°). Esta diligencia se realizará: a. b.

Cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontra ran rastros del delito, Se considere que en determinado lugar se oculta el imputado o al guna persona prófuga, es ahí donde procede la inspección, esta pes quisa tiene por objeto esencial no solo comprobar el estado de las personas, sino también de lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigación.

De su realización se levantará un acta que describirá lo acontecido y, cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los elementos materiales útiles. Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han des aparecido o han sido alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo, y causa de su desaparición y altera ción, y los medios de convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento. La ley establece que de ser posible se levantará plano de señales, descrip tivos y fotografías y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria al efecto. Otra facultad que se le encomienda a la Policía que realiza la pesqui sa, ya sea de oficio -con inmediata comunicación del Fiscal- o por orden del fiscal, es que si resulta necesario, podrá disponer que durante la dili gencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra, esta diligencia solo podrá durar cuatro horas, luego de la cual, se debe recabar inmediatamente orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos. Dentro de las pesquisas que puede realizar la Policía, está el registro de personas, la cual se realiza al existir razones fundadas para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, pero antes de su realización se invitará a la persona a que exhiba o entregue el bien buscado, si el bien no se presenta, no se proce626


derá al registro, salvo que se considere útil proceder afinde completar las investigaciones. Hay que precisar que este registro se efectuará respetando la digni dad de la persona y, dentro de los límites posibles del pudor de la persona, corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación, el registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado, en ese sen tido, se prevé que antes de iniciar al registro, se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad. Esta diligencia es lo que se denomina en España "el cacheo", con sistente en actuaciones externas sobre el cuerpo y sobre la indumentaria, cuyo objeto es el descubrimiento del cuerpo del delito, comprende en sí un registro superficial, lo peculiar es que siendo superficial dicho ordenamien to lo regula dentro de las intervenciones corporales, cuestión superada por nuestro nuevo código procesal, el que lo regula por separado atendiendo a la intensidad de afectación^15). Anota ETXEBERRIA que también se diferencia el cacheo de la inter vención corporal en su naturaleza, pues el cohecho radica en la naturaleza eminentemente preventiva de frente a la consideración de las intervencio nes corporales como diligencias de investigación postdelictuales(816). ¿Por qué se salta de frente a la retención y detención?, me parece que sería conveniente que se haga referencia breve a estas diligencias. señala que dentro de las diligencias prac ticables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba que recaen sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominante mente afectado al acordar su práctica y su realización: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA

(815)

ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Ob. Cit. p. 40.

(816)

Ibídem. p. 44.

627


a.

b.

En una primera clase de actuaciones están las denominadas inspec ciones y registros corporales, esto es, aquellos que consisten en cual quier género de reconocimiento del imputado o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito, en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre las partes intimas del cuerpo o inciden en la privacidad(8l7). Como segunda clase de actuaciones están las llamadas por la doc trina como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o inter nos para ser sometidos a informe pericial o en su exposición a radia ciones, con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o la participación en el del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el de recho a la integridad física, en tanto implica una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa(m).

5.4. Intervención corporal Las intervenciones corporales consisten en la utilización del cuerpo del propio imputado mediante actos de intervención en él a los efectos de investigación y comprobación de los delitos, GONZÁLES CUELLAR DE SERRA NO, con mayor exactitud define que son aquellas medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él(8,9). De esta manera, esta medida constituye una injerencia en un ám bito muy personal y privado del cuerpo humano. Es por ello que solo a (817) (818)

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones del Derecho Procesal Penal. Editorial Akal/Iure. [s.a.]. p. 319. Ibídem.

(819)


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través de una resolución judicial motivada(820) se podrá ordenar realizar una intervención corporal del imputado, es decir por orden del Juez de la investigación preparatoria y debe ser realizada para establecer hechos sig nificativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, sólo con esta finali dad y aun sin el consentimiento del imputado. En ese sentido, la interven ción puede comprender la realización de pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesionalespecializado, hay que advertir que en resguardo de la salud del intervenido la ley prevé que esta diligencia se realizará solo cuando no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se contará con un previo dictamen pericial. Como señala LÓPEZ BARJA DE QUIROGA(82,), mediante el derecho a la integridad física, lo que se protege es el derecho de la persona a la inco lumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de (820)

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. p. 317. Al respecto podemos citar Jurispruden

cia del Tribunal Constitucional Español que señala "Según una muy reiterada doctrina Constitucional, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios -STC 26/1981, funda mento jurídico 15- es de observancia obligada proceder a la limitación de un derecho fundamental - STC 13/1985, fundamento jurídico 2a- y bien se comprende que le respeto de esta regla impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja el derecho - STC 62/1982, fundamento jurídico 2°-, pues solo tal fundamentaron permitirá que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que justifico, ajuicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental. Es eviden te que no se atuvo a estas exigencias la decisión que aquí se impugna. La providencia e 21 de noviembre de 1986 fue- como corresponde, por lo general, a su forma- una resolución inmotivada, y ello a pesar de que, según queda dicho, toda decisión judicial que restrinja o limite derechos fundamentales deba ser adoptada con la correspondiente fundamentación, exigencia constitucionalista que, en el orden del proceso penal, impuso ya, por lo demás, vigente art. 141 de la LECrim, al requerir la forma de auto y la motivación consi guiente, para las resoluciones que decidieran puntos esenciales que afecten de una manera directa a los procesados, referencia, esta última, que se ha de considerar comprensiva del imputado cuando se trata de afectar al ámbito de sus derechos fundamentales. El mandato judicial para que la actora se sometiera a un examen médico forense se presentó, ya por esta carencia de motivación, como una decisión ajena a toda ponderación de la necesidad de la medida y de su proporcionalidad, por referencia al derecho que tan gravemente se acordó limitar, pues tal mandato se formuló en el cuerpo de un exhorto que tan solo in dicó, en lo que aquí importa, "se interesa que sea reconocida ( l a actora), por el médico forense sobre dicho extremo". (821)

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. p. 318.

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que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, mas no es condición sine qua non para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física. En atención al derecho a la intimidad, en mayor medida y a la in tegridad física en menor grado, el nuevo código prevé que si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a petición suya debe ser realizada por otra mujer o un familiar, y en cuanto a la afectación, esta debe ser proporcional con la que se pretende encontrar y en ninguna forma debe causar un daño grave a la salud. En cuanto a la resolución que autoriza la intervención corporal,' se ñala SAN MARTÍN CASTRO, que las intervenciones corporales están sujetas a mandamiento judicial, por el Juez de la investigación preparatoria. Como tal, son acordadas durante la investigación preparatoria; a estos efectos, esta etapa está integrada por los actos iniciales o diligencias preliminares y posteriormente por la investigación preparatoria propiamente dicha, que se inicia con la expedición por el Fiscal de la denominada "disposición de formalización" (...) que se comunica al Juez de la investigación prepa ratoria. Por consiguiente, no hace falta exigir, para la realización de una intervención corporal, la disposición de formalización y la respectiva co municación al Juez competente; sólo que el Fiscal la solicite, y para hacerlo es claro que hace falta que estén en curso las denominadas "diligencias preparatorias", cuyo inicio no está sujeto a formalidad alguna; la propia comunicación de la Policía acerca de una incidencia que amerita la realiza ción de una intervención corporal, sujeto al cumplimiento de los principios de intervención indiciaría y de proporcionalidad, es suficiente para que el Fiscal decida la iniciación de las "diligencias preparatorias" y pueda solici tar la medida de intervención corporal(822). El Fiscal podrá también ordenar la realización de ese examen si el mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no pue(822)

SAN MARTÍN CASTRO, César. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 15.

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de esperar la orden judicial, en ese caso, el Fiscal instará inmediatamente a la confirmación judicial. La diligencia se sentará en acta. En esta diligencia estará presente el abogado defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudi que si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una persona de confianza del intervenido siempre que pueda ser intervenido en ese acto. El Ministerio Público o la Policía Nacional, sin orden judicial po drán disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa, en caso contrario pedirá la orden judicial, para lo cual se contará con previo dictamen pericial que establezca la ausencia del peligro en la intervención. En cuanto a la realización de la intervención corporal de otras perso nas distintas al imputado, se prevé que estas podrán ser examinadas, aun sin su consentimiento, solo en consideración de testigos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito, también establece que en otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación de des cendencia y la extracción de análisis sanguíneo, sin el consentimiento del examinado, son admisibles para la averiguación de la verdad. Conforme con lo que señala ETXEBERRIA respecto del imputado, sien do presunto autor de los hechos, se han de proceder con suma cautela al resultar afectados un amplio abanico de derechos de carácter fundamental; las precauciones y las deferencias han de intensificarse al máximo cuan do se trata de personas ajenas a los hechos o de las víctimas, es por ello que señala el autor que no se puede hacer una referencia simple a terceras personas como posibles destinatarios de medidas tan gravosas, sino que es deseable la adopción de criterios precisos para estrechar al máximo el círculo de posibles afectados por estas diligencias para evitar que sufran menoscabos innecesarios personas que no sean imprescindibles a la investigación(823). (823)


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En cuanto al examen corporal para la prueba de alcoholemia, la poli cía ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inme diata intervención como consecuencia de la comisión del delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar comprobaciones de tasas de al coholemia en aire aspirado; si el resultado de la comprobación de la prueba de alcoholemia es positivo o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancias prohibidas, el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente en aras de realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos. Hay que notar que nuestra legislación no ha previsto que la inter vención corporal se realice con empleo de la fuerza física como elemento coercitivo para ser efectivo el mandato en el que se ordena la práctica de esta diligencia. señala que las notas que justifican la prueba de alcoholemia, en punto a la presunta comisión de un delito, serán entre otras: SAN MARTÍN CASTRO

a. b.

c.

Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un accidente de tránsito, Cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones de su conduc ta que permitan advertir que se está bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de otras sustancias prohibidas, y Cuando infrinja las normas de la legislación sobre tránsito(824).

5.5. Allanamiento Este tipo de diligencia solo se realizará, en principio, con resolución judicial y tiene por finalidad el ingreso de la Policía a una casa o inmueble con la finalidad de capturar a la persona investigada o evadida, también para incautar bienes u objetos relacionados con el delito. Esta ley proce sal ha previsto que el Fiscal puede solicitar el allanamiento y registro do miciliario de una casa habitación, casa de negocios, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar (824)

SAN MARTÍN CASTRO, César. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 20.

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cerrado, siempre que le sea previsible que le será negado el ingreso en el ejercicio del acto de su función a un determinado recinto. Es así que el Fiscal fuera de los casos de flagrancia de delito o de peligro inminente de su perpetración y siempre que existan motivos razo nables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investiga ción, solicitará allanamiento(825). Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema habilita en clave constitucional'la posible comisión de un delito como motivo para la reali zación de esta diligencia, pues en el Recurso de Nulidad 4826-2005 caso "El Polo", no existía mandato judicial, tampoco flagrancia, ni indicios de la comisión de un delito: "Décimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna Marilú Anaya Salvarte y María Delia Marino no son razona bles; que en el caso de la acusada Anaya Salvarte, es de tener en cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos justificativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consi guiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad do miciliaria en supuestos excepcionales y calificados- el artículo dos parágrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. "A la inviolabili dad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investiga ciones o registros sin autorización de la persona que la habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (...)"; que es así que la irrupción de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sólo pue(825) Una práctica constante es usar el consentimiento del titular del domicilio como otro requi sito fuera de los casos deflagranciao de mandato judicial, habilitador de esta restricción de derechos, como señala RODRÍGUEZ SOL: "una realización de registro domiciliario con ausencia deflagranciadelictiva (en términos ex ante), y de orden judicial expresa, opera siempre con el consentimiento de quien ejerce la titularidad del derecho a la intimidad do miciliaria. Para esto, se debe tener en cuenta que la autorización de registro es una decla ración de voluntad y por tanto una diligencia de declaración y cuando el consentimiento se presta estando detenida la persona existe la sospecha de la libertad con que se emite el consentimiento pues estamos ante una intimidación sui generis en la que el temor nace de la situación misma de detenido, no de la persona que hace la invitación a entrar al domici lio. RODRÍGUEZ SOL, Luís. Registro Domiciliario y Prueba Ilícita. Comares. Granada. 1998. pp. 105-106.

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de darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la consumación de una con ducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hipótesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbi trarias prohibidas no solo por la constitución sino también por ins trumentos internacionales- el artículo décimo sétimo numeral uno del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en (...), su domicilio (..) " y en el artículo décimo primero, numeral dos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en (...) su domicilio (...)", que de autos aparece que miembros de la DIRCOTE venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados meza Majino y a su convi viente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de eviden cias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el aten tado terrorista en el Centro Comercial "El Polo", contando con la anuencia y presencia del representante del ministerio público y por la urgencia del caso, enfundan de los signos evidentes o percepción sensorial de su vinculación delictiva enfundan al seguimiento efec tuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y rele vante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepción o "teoría de la ponderación de los intereses en conflicto", es de puntualizar como sustento ini cial de esa linea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio -ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrad y registro- no nece sariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la re gla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida-en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal— que no merme 634


la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación- su propia dimensión como consecuencia del estrago generado- y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante; que, en el presente caso, a posteriori, no sólo se tiene el Concurso del Ministerio Pú blico- que concede garantía de limpieza en el acto de intervención domiciliaria-, sino que con anterioridad los factores que determi naron la incursión domiciliaria- lugar y tiempo de ejecución-y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y la ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado "casoprobable"plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Supre ma de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto último ocurrió en el presente caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Sal varte, ubicada en la venida Rimacpampa sin número sector cuarto B Asentamiento Humano Balnerios - Ventanilla- quien por lo demás tenía una requisitoria por delito de Traición a la patria-, era muy probable que en dicho lugar se albergaría a dirigentes; cuadros y militantes de la organización terrorista de Sendero Luminoso o bie nes delictivos vinculados a la misma; que es así que por lo relevan te de la investigación en curso- el momento culminante y decisivo de la actuación policial fiscal—, la gravedad del delito cometido y el tiempo del propio acto de intervención que es trascendental en atención a que caída la noche, había pocos efectivos policiales en es ese momento y el lugar estaba relativamente aislado, incluso la propia encausada mencionó que con motivo de su detención y de sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al lugar (véase fo jas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir simultáneamente 635


o a ambos acusados - con una diferencia de treinta minutos-, y evitar de este modo que la acusa Anaya Nalvarte sea avisada de la intervención policial de su conviviente el acusado Meza Majino, que huyera o desapareciera evidencias comprometedoras; que jus tamente por la oportuna intervención policial garantizada con la presencia del representante del Ministerio Público y en presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferina Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo de evidencias señaladas en el acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente acumulado y que la vinculan no sólo con el acusado Meza Majino sino con el delito de terrorismo y específicamente con el atentado al centro Comercial "El Polo" (en el acta de fojas quinientos setenta y nueve se verefico que en el croquis encontrado en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de Crédito del Centro Comercial "El Polo"); que, por tanto, el objeto del allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legítimos perseguidos, tiene justificación razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir una excepción razonable que la permite; que, en ese sentido, esta fuente de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente válido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto". Con respecto a la solicitud, esta deberá consignar la ubicación con creta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad espe cífica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durará; los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judi cial constarán detalladamente en acta. La resolución judicial que autoriza el allanamiento contendrá: el nombre del Fiscal autorizado para realizar el allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan, la designación precisa del in mueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato, hay que anotar que la orden de allanamiento tiene un tiempo es tablecido, pues si lo que se hace con esta orden es restringir derechos, ésta no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la ley prevé que la orden de allanamiento tendrá un plazo máximo de dos semanas, después de las cuales caduca la autorización. 636


El Fiscal, al tener la resolución judicial que le autoriza el allana miento, realizará la diligencia por sí o con apoyo de la Policía, iniciada la diligencia se entregará una copia de la autorización al imputado, siempre que este se encuentre, o en caso contrario, a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse repre sentar o asistir por una persona de su confianza; si no se encuentran estas personas, la copia se entregará a un vecino a quien haga las veces de este. El Fiscal también puede solicitar que el allanamiento comprenda la detención de personas y también la incautación de bienes que puedan ser vir como prueba o ser objeto de decomiso, en este caso se realizará inven tario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado. El allanamiento puede comprender, si el Fiscal lo decide, el registro personal de las personas presentes o las que lleguen, cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el de lito, asimismo puede disponer la retención de algunas personas hasta que la diligencia concluya. 5.6. La exhibición forzada e incautación de bienes Para la realización de este tipo de actuación también se requiere re solución judicial, de esta manera el Fiscal deberá solicitar al Juez de la in vestigación preparatoria que ordene la incautación o exhibición forzada del bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados contra el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba el bien. Cuando se trate de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración el Policía no necesitará autorización judicial, pero deberá dar cuenta inmediata al Fiscal, así mismo cuando hay peligro en la demora, la exhibición o la incautación deberá disponerla el Fiscal, que posteriormente requerirá al Juez de la investigación preparatoria la posterior resolución confirmatoria. De esta manera, una vez obtenida la resolución que autoriza la incau tación, los bienes materia de esta deben ser registrados con exactitud y de bidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad 637


para evitar confusiones o alteraciones de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado, de la ejecución de la medida se debe le vantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. El bien objeto de incautación puede ser un mueble o inmueble, si se trata de un bien mueble, se procederá de manera que se tomen bajo custo dia y si es posible se inscribirá en el registro correspondiente, y si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocu pación se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva. En el caso de la exhibición, se describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico disponible. Una vez utilizados los bienes incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, el Fiscal, con conocimiento del Juez de la inves tigación preparatoria, podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados; si el Fiscal no accede a la devolución, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del Juez de la investigación preparatoria. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado con la in cautación, el bien incautado, transcurridos seis meses, será rematado, este remate se autoriza por el Fiscal sino se ha formalizado la investigación preparatoria y por el Juez de la investigación preparatoria cuando se haya aperturado el proceso. 5.7. La exhibición forzada e incautación de actuaciones y documen tos no privados En este tipo de actuación también el Fiscal requerirá resolución judi cial que autorice la exhibición forzosa o la incautación de documentos que no tienen la calidad de privados, es decir, el que tenga en su poder actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediata mente al Fiscal, incluso su original y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado. Cuando el afectado considere que no corresponde realizarse dicha medida, podrá instar al Juez de la investigación preparatoria, para estable cer si correspondía la exhibición o incautación de todos los documentos o 638


actos intervenidos por el Fiscal, en el caso que se invoque secreto profesio nal, el Fiscal realizará las diligencias necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la interven ción judicial. Y cuando se trate de secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presiden te del Consejo de Ministros para que confirme ese carácter, de ahí acudirá a la audiencia para que el Juez de la investigación preparatoria decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado. 5.8. La interceptación e incautación postal De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 2o inciso 10 de la Consti tución, que hace alusión al secreto y a la inviolabilidad de sus comunica ciones y documentos privados: "las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías pre vistas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que mo tiva su examen. Los documentos privados, obtenidos con violación, de este precepto, no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley; las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial". Como hemos descrito, la Constitución solo autoriza interceptar o in cautar documentos por mandamiento motivado de un juez y solo respecto de los asuntos que incumben a la investigación, de los demás asuntos se deberá guardar secreto. De conformidad con ello, el Art. 226° del NCPP ha desarrollado esta norma señalando que las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envió postal, que se encuentran en las ofici nas o empresas -públicas o privadas- postales o telegráficas y que están dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razón de especiales circunstancias, se presumiere emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario, puede ser 639


objeto, a instancia del Fiscal al juez de la investigación preparatoria, de interceptación, incautación y ulterior apertura. Entonces, debe quedar establecido que esta diligencia realizada por el Fiscal o por un efectivo policial por mandato del Fiscal, requiere autori zación judicial de parte del Juez de la investigación preparatoria, la policía deberá revisar externamente la correspondencia o los envíos retenidos sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto e investigación, de lo actuado se le vantará un acta. La orden judicial del Juez de investigación preparatoria se instará por el Fiscal cuando su obtención sea indispensable para el debido esclareci miento de los hechos investigados. Esta medida estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, el que no será mayor que el periodo de la investigación. A su vez, el Juez de la investigación preparatoria, resolverá mediante trámite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento Fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará de forma reservada por el Superior Tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente. Cabe anotar que si bien se faculta al Fiscal para la apertura de la co rrespondencia en su despacho fiscal, este debe actuar siempre de acuerdo al principio de objetividad, pues el Fiscal leerá la correspondencia o revi sará el contenido del envío postal retenido y si tiene relación con la inves tigación, dispondrá su incautación dando cuenta al Juez de la investigación preparatoria. Por el contrario, si no tuviera relación con el hecho investigado, se rán devueltos a su destinatario, en el caso que solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del fiscal, se dejará copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa. De todas las actuaciones descritas se debe redactar el acta corres pondiente, cumplido ello se deberá poner en conocimiento del afectado todo lo actuado quien puede instar un reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de realizada la notificación. En este caso, el Juez de la investigación preparatoria, en audiencia realizada con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes, 640


decidirá si la diligencia se realizó correctamente, y si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la inves tigación. La norma también se plantea el supuesto de que la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida, se niega a en tregarla, en ese supuesto será informada de que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactará el acta de correspondiente, y seguidamente se le iniciará la investigación pertinente. Si dicha persona alegare como fundamento de sú negativa, secreto de Estado o inmunidad diplomática, en el primer caso el Fiscal deberá acudir al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme este carácter y en el segundo caso se solicitará informe del Ministro de Rela ciones Exteriores. 5.9. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones Este tipo de actuación está previsto en la ley 27697 (Ley que otor ga facultad al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional, del 12 de abril de 2002); sin embargo, el NCPP ha regulado de manera más clara la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones. De esta manera, prevé la norma que cuando existan suficientes ele mentos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad y la in tervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la investigación preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. El Juez de la investigación preparatoria resolverá el requerimiento hecho por el Fiscal mediante trámite reservado e inmediatamente, tenien do a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento del fiscal, en caso de denegatoria, el Fiscal podrá apelar y de igual manera se tramitará de forma reservada por el Tribunal Superior. El requerimiento del Fiscal, y en su caso la resolución judicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la me641


dida así como de ser posible, los datos de identificación del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar; también indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o registro. Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibili tar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciadas por el delito de desobediencia a la autoridad. Los encar gados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se le citare como testigo al procedimiento. Se debe tener presente que esta medida, por ser restrictiva de de rechos, no puede ser llevada a cabo por un tiempo indeterminado, sino que se establece un plazo de acuerdo a los presupuestos que justifican su adopción, en ese sentido si los elementos de convicción tenidos en con sideración para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida in mediatamente, en caso no se haya establecido un plazo fijo de duración de la medida o se haya fijado uno superior a treinta días se entiende como máximo plazo para la duración de esta el de treinta días, excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria. Una vez culminada la diligencia, se pondrá en conocimiento de todo lo actuado al afectado, quien podrá instar el examen judicial dentro del plazo de tres días de notificado, esto se resolverá en audiencia que estará dirigida a verificar en el más breve plazo sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos, y en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto. Además señala la ley que la notificación al afectado solo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere, y en tanto no pusiere en peli gro la vida o la integridad corporal de terceras personas. Cuando se da el secreto de esta diligencia, requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el Juez fijará.

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5.10. El aseguramiento e incautación de documentos privados Esta diligencia tiene como primer elemento negativo que no existe orden judicial de incautación, siendo que el desarrollo de esta diligencia se produce en el marco de un registro personal, inspección en el lugar o en el curso de un allanamiento. Entonces, si en ese contexto se encuentra en po der del intervenido o en el lugar objeto de la inspección o allanamiento un documento privado el Fiscal no podrá realizar la incautación de tal o tales documentos privados, sino solo asegurarlos sin examinar su contenido y lo pondrá inmediatamente a disposición del Juez de la investigación prepara toria, acompañando un informe razonado y el requerimiento de que dicte orden de incautación. El Fiscal, si en el curso de su investigación señala que existen sufi cientes motivos para estimar que una persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación, solicitará al Juez de la investigación preparatoria dicte orden de incautación. Asimismo, el Fiscal o la Policía por orden del Fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona natural o jurídi ca y si de su revisión considera que debe incautar dicha documentación to tal o parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se limitará a asegurarlos levantando el acta correspondiente, acto seguido el Fiscal deberá requerir la inmediata intervención judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe razonado y el acta respectiva, solicitando a su vez el mandato de incautación correspondiente. 5.11. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria El secreto bancario en nuestra Constitución está protegido como un derecho fundamental, en ese sentido señala el art. 2° inciso 5 que "Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Co-

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lisión Investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se eneran al caso investigado". En consonancia con lo regulado en la Constitución, el NCPP ha re blado el levantamiento del secreto bancario, el cual solo se podrá realizar . través de orden judicial a pedido del Fiscal, en forma reservada y sin rámite alguno, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento leí caso investigado. Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán >roporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su monento, las actas y documentos, incluso originales, si así se lo ordenan. En cuanto a las operaciones no comprendidas por el secreto banca•io, serán proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuanio sea necesaria para los fines de la investigación del hecho punible. Por otro lado, cuando el Juez de la Investigación preparatoria solicite nforme del Fiscal, recibido el informe podrá proceder a la incautación de documentos, títulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al oloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que exista fundada razón para considerar que tiene relación con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no pertenezca al imputado o no se encuentre registrado a su nombre. La reserva tributaria también está reconocida como un derecho fun damental de toda persona en nuestra Constitución, y a su vez, el NCPP lo ratifica señalando que el Juez a pedido del Fiscal, podrá levantar la reserva tributaria y requerir a la administración tributaria la exhibición o remisión de la información, documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea pertinente para el escla recimiento del caso investigado. En este caso, la administración deberá exhibir o remitir la información, documentos o declaraciones ordenados por el Juez. 5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización El Fiscal, cuando fuere indispensable para la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años, podrá requerir al Juez de la investigación preparatoria la clausura o la vi644


gilancia temporal de un local, asimismo podrá requerir la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza o dimensión no puedan ser mante nidas en depósito y puedan servir como medio de prueba, en esta solicitud el Fiscal deberá especificar los fundamentos y la finalidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble objeto de la petición, el tiempo de duración y demás datos que juzgue convenientes. Por su parte, el Juez de la investigación preparatoria en su resolución autoritativa, contendrá el nombre del Fiscal que solicita la expresa auto rización del local o bien mueble, el tiempo de duración de la medida y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato. En caso de urgencia o peligro en la demora, el Fiscal podrá ordenar y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la inmovilización de bienes muebles, cuando sea necesario para iniciar o continuar la investigación; efectuada la medida, antes de vencidas las 24 horas de realizada la diligen cia, solicitará al Juez la resolución confirmatoria. 6.

PRUEBA PROHIBIDA

6.1. Introducción Este tema no tiene un gran desarrollo en los estudios, doctrinales na cionales, sino son autores extranjeros quienes han tocado en profundidad esta institución siendo casos explícitos los comentarios a los fallos de la Corte Suprema estadounidense, así como en el ámbito eurocontinetal el trabajo de BELING, las monografías de CONSO, MIRANDA ESTRAMPES O de FIDALGO GALLARDO entre otros. Pero aun así, no queda claro qué es la prueba prohibida y cuáles son los efectos que produce, aun más incierto es su desarrollo, pues lleva a confusión el uso de términos propios de la práctica norteamericana en el sistema eurocontinental entreverando las consecuencias, excepciones y fundamentos de ambos sistemas. Por tanto, lo que se busca es aproximarse al concepto de prueba prohibida, diferenciándola en el terreno terminológico de otras formas de prohibiciones probatorias, además de explicar su desarrollo, sin confundir la prueba prohibida en el sistema norteamericano con el eurocontinental 645


y analizar las excepciones a esta teoría, teniendo en cuenta la diferencia entre los sistemas de los cuales provienen. 6.2. Teoría general de la prueba prohibida Es común recurrir a la limitación de la búsqueda de la verdad ma terial como fin del proceso penal para fundamentar la exclusión de los elementos probatorios que se obtuvieron lesionando derechos fundamen tales, pues la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el pro cedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado -como dice ROXIN^26', quien además agrega que no es un principio de la ley procesal penal que la verdad sea averiguada a cualquier precio. En ese sentido, PELLEGRINI GRINOVER(827) comenta que el rito proba torio no configura un formalismo inútil, transformándose por sí, en una finalidad legal, en una exigencia ética a ser respetada, en un instrumento de garantía para el individuo. La legalidad en un régimen de la prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que señala la defensa de las formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acusa do: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban como reglas para la mejor investigación de la verdad; su valor era un valor de verdad. Hoy, por el contrario, las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía. En ese sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado diciendo(828).

(826) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 191. (827) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilícitas, (en) Universidad Nacional Federico Villareal. Materiales de lectura del curso de Derecho Procesal Penal: Lecturas y Jurisprudencias. Julio-agosto del 2003. p. 143-144. Aunque como la misma autora refiere luego: "los de rechos humanos, según la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en sentido absoluto, a la luz de la natural restricción resultante del principio de conveniencia de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo dañoso al orden público o a las libertades ajenas. Las grandes líneas evolutivas de los derechos fundamentales, después del liberalismo acentuaron la transformación de los de rechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no es mas relación exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su inserción en la sociedad que se justifica, en el estado social de derecho, tanto de los derechos como de su limitaciones". Pero esto no es óbice para respetar los derechos fundamentales. (828) EXp. N.° 2333-2004-HC/TC. Caso Natalia Foronda Crespo y otras.

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"El problema del proceso penal no consiste en sólo conocer la ver dad material, sino que ésta debe ser obtenida con el respeto de un procedimiento legítimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que sólo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá afirmar que di cha verdad es jurídicamente válida". Pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios de-' fensistas'829', la prevención general, en desmedro de los derechos indivi duales, es decir tomar a la persona no como tal sino como un objeto o un mero chivo expiatorio al que se le castiga para que produzca la sensación de seguridad en la colectividad. Debemos precisar que con relación al tema existen varios niveles de análisis: primero, el referido a si se admite o no en el ordenamiento jurídico la prueba prohibida. Así, para algunos autores, la prueba ilícitamente obtenida debe ad mitirse en el proceso y ser eficaz, pudiendo por tanto ser objeto de apre ciación por el Juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la prueba(830). Sin embargo, en esta polémica van a aparecer diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales antagónicas e irreconciliables, aunque con el paso del tiempo va imponiéndose de manera casi uniforme lo que ya propugnara BELING en el sentido de que el medio de prueba prohibido no puede ser en forma alguna utilizado, ni puede ser tenido en cuenta por el Juez en él momento de la sentencia, ya que éste ha de considerarlo como no realizado(831). (829) A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 145. al decir: "La libertad del juez penal fue vista como un instrumento esencial para la realización de la pretensión puni tiva del estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deberá estar dotado de poderes ilimitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad, obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la "defen sa social". Y es así que la búsqueda de la verdad se transforma en un valor más precioso que la libertad individual... A esta posición se responde demostrando que, tomando ese camino, se perderá fatalmente cualquier límite y la verdad absoluta se tornaría un mito que corresponde al ilimitado poder del juez. (830) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 277. (831) También aducen que junto al interés de la averiguación de la verdad coexisten otros inte reses que incluso en ocasiones son de mayor valor y llevan necesariamente a impedir esa

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Como tesis intermedia se presenta la teoría de la ponderación de intereses que entiende que el interés público en la averiguación de la ver dad y el derecho a la tutela judicial en el que se incardina el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurídicos que se protegen en nuestro or denamiento como derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de orden civil administrativo o incluso penal que puedan proceder contra la persona responsable(832). En este sentido, tenemos la teoría del ámbito jurídico que propugna que en aquellos casos en los que se transgredió la prohibición de practicar la prue ba, la utilización (mediante su valoración o apreciación) de la prueba así obtenida depende de si la lesión afecta esencialmente al ámbito jurídico del reclamante o si para él es secundaria o de poca significación(833). En un segundo nivel de análisis -si aceptamos que la prueba prohibi da no debe admitirse en el proceso- cabría hablar de la teoría del fruto del árbol envenenado como postura radical de inadmisibilidad de este tipo de pruebas y de sus excepciones, como la conexión de antijuricidad, la fuente independiente, etc. En un tercer nivel hablaríamos de aquellas verdaderas excepciones en las cuales sí existe ese nexo de causalidad como la ponderación de inte reses, el hallazgo inevitable, etc. Comenzaremos el trabajo con el concepto de prueba prohibida para comprender su problemática, seguiremos con su origen en la jurispruden cia norteamericana, que tanto influye en nuestro medio, y culminaremos con la teoría del árbol prohibido y sus excepciones. 6.2.1.

Concepto

Existen diversos términos para denominar el tema de análisis, al gunos la llaman prueba prohibida, otros prueba ilícita, prueba irregular, prueba ilegítima, prueba ilegítimamente obtenida, prueba irregularmente

(832) (833)

búsqueda absoluta de la verdad. Ibídem. p. 279. Ibídem. p. 282. Ibídem.

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obtenida, etc(834). El objeto del trabajo no es explicar cada una de ellas sino partir de un concepto razonable que de sustento al mismo. Por ello debemos separar en dos los conceptos que sobre este tema se tienen, así por un lado hablaremos de prueba prohibida en sentido amplio y, por otro lado prueba prohibida en sentido restringido(835): Quienes acogen las definiciones amplias de prueba prohibida, lo ha cen siguiendo a CONSO(836) quien las identifica como toda infracción de nor mas procesales sobre obtención y practica de la prueba por cuanto implica vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Sin embargo, existen autores que con pequeñas divergencias, acep tan esta postura doctrinal, pues en esencia también entienden la prueba prohibida como una vulneración amplia, entre ellos tenemos a: Silva Melero, señala que prueba prohibida es aquella que atenta con tra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana. Montón Redondo, indica que prueba prohibida es aquella que se en cuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de ob tención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita. Devis Echandía, para quien prueba ilícita (prohibida) es aquella que está expresa o tácitamente prohibida por la ley o atenta contra la mo ral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la

(834)

Por ejemplo para PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. pp. 145 y 146. "En el campo de la prohibiciones de prueba la tónica esta dada por la naturaleza procesal o sustancial de la prohibición... La distinción es relevante: la violación del impedimento configura, en ambos casos, una ilegalidad; mas, en tanto en el primero habrá un "acto ilegitimo", en el segundo habrá un "acto ilícito" o inexistente". Otro ejemplo lo tenemos en MIRANDA ESTRAMPES quien denomina prueba ilícita a: 1. la prueba expresamente prohibida por ley, 2. prueba irregulares y/o ilegales y 3. las pruebas que violan derechos fundamentales. Para nosotros la última viene a ser la prueba prohibida y el autor le da el mismo efecto: la inutilizabilidad. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. JM Bosch editor. Barcelona. 1999. pp. 30 y 31. (835) Es la metodología usada por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. pp. 17-22. Asimismo SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Vol.II. Ob Cit. pp. 870 y 871. (836) CONSO, G. "Natura Giuridica de lie Norme Sulla Prova nel Processo Pénale" (cit) M I RANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 20.

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libertad de la persona humana o violan los derechos fundamentales que la Constitución y la ley ampara. El otro sector de la doctrina apuesta por una concepción restringida de prueba prohibida, pues la circunscribe exclusivamente a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales. A partir de este con cepto es que se diferencia entre prueba prohibida, prueba ilícita o prueba irregular. Se acogen a esta teoría GONZALES MONTES, RUIZ VADILLO, PICO I JUNOI.

Como vemos, el concepto de prueba prohibida, ilícita, irregular, etc. devanea entre ambas posiciones doctrinales, pero donde tiene cabida tal di ferencia (entre prueba prohibida, prueba ilícita, prueba irregular, etc.) es en el concepto restringido. Para MIRANDA ESTRAMPES(837) la prueba ilícita (para nosotros prueba prohibida) es aquella que infringe derechos fundamenta les en las cuales incluye las obtenidas ilícitamente pero incorporadas al proceso en forma lícita. Por ello diremos -siguiendo a GIMENO SENDRA(838)que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulne ración de algún derecho fundamental(839)(840). (837)

Ibídem. pp. 29 y 30. Si bien diferencia prueba ilícita, prueba irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que esta última constituirá prueba prohibida. (838) GIMENO SENDRA, Vicente. "La Prueba Prohibida". Conferencia dictada los días 6 y 7 de abril del año 2006 en el marco de la conferencia magistral "Vicente GIMENO SENDRA", organizada por INCIPp. (839) Un asunto que no es del caso exponer en el discurso principal es el de la denominación que BELING hiciera de este tema: prohibiciones probatorias en su trabajo "Die Beweisverbote ais Grenzen der Wahrheitserforschungim strafprozess" pero que bajo la concepción mantenida aquí seria propio de un concepto amplio. (840) Ahora bien el contenido de la infracción de derechos fundamentales pertenece al aspecto sustantivo del trabajo que no lo desarrollaremos a fondo, pero en todo caso GONZÁLESCUELLAR SERRANO explica que la doctrina española no es unánime pues son tres las teorías que explican el contenido de la prueba prohibida: (1) La prueba prohibida se da en el caso de la infracción de normas procesales de la sección 1, capitulo 2, título I, de la Constitución española, es decir los derechos fun damentales (Derecho a la igualdad, vida, libertad, es decir los derechos civiles y polí ticos y algunos derechos laborales). (2) La prueba prohibida se da cuando hay violación de los artículos 24.2 y 14 de la Constitu ción española, es decir los artículos referidos a los derechos procesales constitucionaleses decir se acudiría a la doctrina de ponderación de intereses (.Artículo 24.:. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefen sión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a

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Por ello, DÍAZ CABÍALE Y MARTÍN MORALES'84'1 refieren que tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como por ejemplo el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confesión de una persona, por caso. La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra. Nosotros creemos que lo más prudente es partir del concepto restrin gido, es decir, prueba prohibida: violación de derecho fundamental, pero en el caso de los denominados derechos procesales constitucionales, SAN MARTÍN CASTRO<842) deja el espacio abierto afinde realizar una ponderación de interés, lo cual creemos, no se debe hacer por razones utilitaristas sino para saber cuál es el contenido esencial del derecho fundamental en ese caso(843). Esta discusión si bien puede parecer inocua, es importante y llena de sentido al estudiar los efectos que produce cada tipo de violación, pues distan una de otra (prueba prohibida y otra prueba ilícita o irregular). El término(844) a utilizar también es importante, por ello debemos recordar que se discute la prohibición que un Estado pretenda imponer la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre he chos presuntamente delictivos. Artículo 14.Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. (3) Hay que examinar la trascendencia de la infracción teniendo en cuenta los intereses en conflicto. GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y Derechos Funda mentales en el Proceso Penal. Editorial COLEX. Madrid. 1990. p. 337-339. (841)

DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. La Garantía Constitucional de

la inadmisión de la Prueba ¡licitamente Obtenida. CIVITAS. Madrid, p. 22. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 877. Es ilustrativo en este tema el trabajo de CASTILLO CÓRDOVA, LUÍS El Llamado Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales, (en) Seminario de Derecho Procesal Penal I (comp.) Arsenio ORÉ GUARDIA. Passim. (844) Prueba prohibida, prueba ilícita, prueba irregular, prueba ilegítima, prueba ilegítima, prueba irregularmente obtenida, etc. (842) (843)

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ma pena mediante un proceso espurio, inicuo o sin previo procedimieno penal. Por esta razón, MIXÁN MASS asume el concepto de "prohibido" [ue emplea un sector de la doctrina(845). PELLEGRINI GRINOVER refiere que la >rueba es prohibida siempre que sea contraria a una específica norma legal » a un principio de derecho positivo(846). Debemos recordar que los derechos fundamentales generalmente dolados son los relativos a la integridad física (obtención de una confesión )or medio de tortura), la libertad personal (detención sin causa legal que o sustente para realizar), intimidad ( una videograbación de dos persoías teniendo relaciones sexuales que luego es usado en un proceso civil ;omo causal de divorcio), inviolabilidad de domicilio (registro de domicilio sin causa legal obteniéndose documentos usados luego para condenar a su dueño), secreto de las comunicaciones (grabaciones telefónicas sin permi so de los intervinientes). Entre los llamados derechos procesales constitucionales tenemos el ie ser informado de la acusación formulada a la defensa de letrado, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional(847). Entonces, siguiendo este concepto restringido, cabría hacer referen cia, por descarte, a la violación que no infringe la Constitución sino una ley ordinaria, una garantía establecida en el Código Procesal Penal a la cual se llamaría prueba ilícita o irregular. 6.2.2. Efectos de la prueba prohibida La diferencia existente entre prueba prohibida e ilícita (o irregular), no sólo es conceptual sino también en cuanto a sus efectos, ya que la va loración de cada una dependerá si en el caso concreto se ha violado algún derecho fundamental o si se ha violado alguna otra norma. Primero tra(845)

MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la Prueba. Ediciones BLG. Trujillo. 2006. pp.314 y 315. (846) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 145. y luego agrega: "La prueba ilícita (u obtenida por medios ilícitos) se encuadra en la categoría de prueba prohibida". (847)

Esto es tomado de DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p.

25-26.

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taremos los efectos de la prueba prohibida y luego de la prueba ilícita o irregular. En un primer momento la vulneración de derechos fundamentales produce la prohibición de toda clase de valoración, es decir, es ineficaz, te niendo como consecuencia que la inutilización de esta prueba prohibida se extienda a las demás evidencias que deriven de ella, es decir, se amplia el efecto de la primera en virtud del nexo de causalidad existente entre ellas. Como admite la mayoría de la doctrina, lo que se produce es la inutilizabilidad de aquella prueba, es decir, no se admitirá en el proceso y en caso de ser admitida no podrá valorarse posteriormente en la sentencia. Es decir, en el primer caso lo que se busca es la no incorporación de la fuente de prueba que se consiguió violando derechos fundamentales, por ello la mejor forma de conseguir que esas "pruebas" no surtan efecto es impidiendo que ingresen a la causa y si ya han sido incorporadas a la misma, forzando a que salgan de ella, es decir procediendo a su exclusión material 48 '. refiere como fuente de exclusión a la inadmisión de la fuente de convicción o de la fuente de prueba, si se advierte de inmediato (ab initio) que su obtención o su incorporación al proceso se pretende a través de un medio de carácter prohibido(849). Y continua: "aunque, desde el punto de visa ontológico, tanto la fuente de convicción como la fuente de prueba preexisten por sí solas, son realidades autónomas, con respecto a los medios de convicción o a los medios de prueba. Pero, por la manera antijurídica relevante de proceder, empleando un medio antijurídico para obtenerlas o incorporarlas al proceso, determina la exclusión total de su importancia cognitiva para el caso(850)". MIXÁN MASS

El segundo caso, es la valoración de la prueba prohibida en la sentencia, que a decir de MIRANDA ESTRAMPES "para el caso en que, por (848)

(849) (850)

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegalmente

Obtenida. Editorial AKAL. Madrid 1989. p. 146. en el mismo sentido MIRANDA ESTRAM PES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 93:"la expresión no surtirá efecto que utiliza el artículo 11.1 LOPJ no significa, en nues tra opinión, que se haga referencia exclusivamente al momento procesal de su admisión". MIXAN MÁSS, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la Prueba. Ob. Cit. p. 342. Ibídem.

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las razones que fueren, la prueba obtenida ilícitamente hubiere sido in debidamente incorporada al proceso, así como en aquellos supuestos en que la ilicitud se hubiere producido en el momento de la práctica de la prueba en la fase de juicio oral, la misma no deberá ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar sentencia. El Juez o Tribunal no podrá ba sar su convicción en pruebas obtenidas de forma ilícita. Los resultados probatorios obtenidos devendrán en irrelevantes o ineficaces para confi gurar la declaración fáctica de la sentencia, es decir, no podrán tener la consideración de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia"(851). Por ello, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el expediente 2053-2003-HC/TC. Caso Edmi Lastra Quiñones, que: "Laprueba ilícita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legali dad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefec tiva e inutilizable". En el mismo sentido refiere el máximo intérprete de la Constitución que(852).

"La prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características: (...) (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual im plica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba (...)". En cambio, la vulneración de derechos no fundamentales tiene por efecto la nulidad, pero además si son circunstancias accidentales del acto (acto irregular) o de defectos que permiten su subsanación (acto anulable) no son procesalmente ineficaces(853).

(851) (852) (853)

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba ¡licita y su Tratamiento en el Pro ceso Penal. Ob. Cit. p. 99. EXp. N.° 1014-2007-PHC/TC. Caso Luis Federico Salas Guevara Schultz SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Vol. II. Ob. Cit. p. 872

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Nó se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad de acto pro cesal pues como dice FERNANDEZ ENTRALGO(854) - refiriéndose a la legisla ción española -: "las pruebas irregulares o defectuosas deben reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 283°. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que prevé la nulidad de lo actuado cuando se haya prescindido to tal o absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por ley o cuando se hayan infringido los principio de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión y que en tales casos, la ineficacia de los actos de prueba derivaría, no de la apli cación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial" - norma que regula los efectos de la prueba prohibida en ese ordenamiento jurídico. La violación de estas normas se da en los casos de defecto en la notificación de la resolución, la no asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la Policía, los defectos de incorporación de las actas de cintas o trascripción a la causa, falta de contradicción procesal en la incorporación de esas pruebas como material probatorio, etc. Por lo que, en nuestro ordenamiento, se debe reconducir esta vio lación menor a la nulidad del acto procesal regulada en el Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil con las consecuencias que apareja. Florencio MIXÁN MÁSS(855) refiere que las meras irregularidades procesales, que son susceptibles de saneamiento o convalidación, de acuerdo con lo previsto en la ley procesal (Artículos 152°, 153° del Código Procesal Penal del 2004) no generan (...) prueba prohibida. El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 en su Título Preliminar, artículo VIII, inciso 2°, acoge la exclusión de la prueba prohibida al no per mitir los efectos de esta cuando viola el contenido esencial de los derechos fundamentales, además de su redacción se puede inferir que acepta la teo ría del árbol prohibido de origen estadounidense cuando dice: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona".

(854)

FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. Las Reglas del Juego. Prohibición de Hacer Trampas: La Prueba Ilícitamente Obtenida. (Cit.) VIERA MORANTE, Francisco Javier. Tratamiento de la Prueba Ilícita, pp. 248-249 (en) Constitución y Garantías Penales. Cuadernos de Derecho Judicial Madrid 2003 (Dir.) Miguel COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA.

(855)

MIXAN MÁSS, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la Prueba. Ob. Cit. p.322.

655


Y al igual que otros países, cuyo sistema es de orientación euroconinental, éste cuerpo positivo le da una fundamentación, a la prueba prohi bida, basada en el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales ;n nuestro sistema jurídico. En el ámbito jurisdiccional se reconoce plenamente la carencia de sfectos de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, un :laro ejemplo lo da el conocido caso SERPOST expediente. N° 1058-2004AA/TC 856) : Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumen to informático para fines eminentemente personales, sino el procedi miento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta respon sabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obliga ciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una in vestigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señala da, ha pretendido sustentarse en su sola facultadfiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evi dentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal (856) Se le imputa al demandante haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro del horario de trabajo, para realizar labores de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de co municación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo. Se hizo una constatación notarial de los correos cuestionados, no en la maquina del demandante sino en la de un tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario del equipo de cómputo que antes perteneció al verdadero receptor de tales mensajes; y pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al señor Ja vier Arévalo, el señor Roger Zagaceta procedió motu proprio a abrirlos y revisarlos sin encontrarse autorizado por quien, en todo caso, era el único y excluyente destinatario de los mismos; no se conoce denuncia alguna sobre el envío de los correos por parte de su verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendría que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia.

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reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley. La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del ar tículo 2° inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no per mitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. Si bien no es un caso penal, constituye un claro ejemplo de la inad misión de la prueba prohibida. En el mismo sentido se pronuncia la 3 a Sala Penal para Reos en Cárcel: Expediente 24-06 Hábeas Corpus (857) : Al no existir en autos autorización judicial alguna que acredite la intervención telefónica y su posterior grabación desús compañeros, se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto en el inc. 10 del art. 2° en concordancia con el inc. 3 del Numeral 139° de la Constitución del Estado, tanto más que pese a existir una norma que regula la in tervención telefónica, no se ha cumplido con los requisitos estable cidos en la ley N" 27697, consecuentemente dicha prueba aportada (...) deviene en ilícita. Pero no se vaya a creer que esta teoría tenga su origen en nuestro sistema, pues anterior al reconocimiento de ella, en EE.UU. se había desa rrollado en base a su jurisprudencia.

(857) Se realiza una grabación de la conversación sostenida por los accionantes con una tercera persona, que no contaba con la debida autorización judicial, la presentación del audio lo realizo una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabación.

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6.3.

Origen de la teoría de la prueba prohibida

Como hemos referido esta doctrina desarrollada en EE.UU. (y que tiene gran influencia en el ámbito europeo-continental; muestra de ello es que a pesar de tener un distinto fundamento se acepta las excepciones a las prohibiciones probatorias(858)) tiene un desarrollo constitucional a partir del precedente Weeks VS EE.UU., pasando por un periodo en el cual es aplicado en todos los estados de EE.UU. a partir de Mapp VS Ohio, y su decadencia en el precedente Calandra VS EE. UU(859). 6.3.1. Origen de la teoría de la prueba prohibida en EE. UU La regla de exclusión tiene como antecedentes -según FIDALGO GA las sentencias inglesas Wilkes VS Woody Entick VS Carrington. De 1763 y 1765 respectivamente. LLARDO-

Se debe tomar en cuenta que en Inglaterra desde los siglos XV al XVIII se realizaban registros domiciliarios por razones de Estado, por lo cual el agente estatal designando tenía el amplísimo poder de registrar cualquier lugar, confiscar toda clase de publicaciones y objetos considera dos ofensivos para el Estado y arrestar a cualquier persona (autor, impresor o editor) considerada sospechosa del delito investigado(860).

(858)

(859)

(860)

DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 75 refieren al res

pecto: "Durante mas de una década la jurisprudencia no ha establecido limitaciones al artículo 11.1 pero desde hace algún tiempo la argumentación del TC viene incorporando términos como deterrent effect, buena fe, descubrimiento inevitable... Importados del de recho norteamericano y que significan restringir el ámbito de aplicación del artículo 11.1 de hecho, en la STS (2a) de 4 de julio de 1997 ya se utilizo la doctrina del descubrimiento inevitable para consentir la admisión de una prueba que de otra manera estaría vedada por el juego del artículo 11.1". Las constantes referencias a los tribunales de justicia se debe a que a través de sus deci siones particulares sometidos a su consideración, crean normas jurídicas vinculantes erga amnes, en cuanto que sus pronunciamientos trascienden a las partes en litigio y adquieren, en aplicación del principio stare decisis, valor de precedente para los casos análogos que se planteen con posterioridad como explica FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las "Pruebas Ile gales" de la Exclusionare Rule Estadounidense al Artículo 11.1 LOPJ. Centro de estudios políticos y constitucionales. Madrid. 2003. p. 87. "Cualquier publicación crítica se consideraba delito de libelo sedicioso y se actuaba con tra ella con una autorización general (general warrants) que era la que permitía tal registro amplio y general". Ibídem. pp. 89-90. En el mismo sentido: LÓPEZ BARJA D E QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida. Ob. Cit. p. 113.

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En el primer caso, Jhon Wilkes, miembro del parlamento inglés, pu blicó un panfleto criticando a la corona, por lo cual se emitió una "autori zación general" (general warrants) siendo arrestado; éste interpuso luego una demanda civil por intromisión ilegítima en la que alegaba que la "auto rización general" era una violación a su derecho a la intimidad, la que fue estimada por el Tribunal. Este precedente es importante para la creación de la IV enmienda estadounidense, pues como refiere FIDALQO GALLARDO, la segunda parte de la misma está diseñada punto por punto para impedir la emisión de general warrants(m). El caso Entick VS Carrington es una investigación penal por el mis mo delito, donde, también el afectado (Entick) interpuso una demanda ci vil por intrusión ilegítima en su intimidad, pero en este caso los agentes habían actuado conforme al precedente Wilkes vs WoodS62). Por ello, la argumentación de Entick se centró en el hecho que con la autorización se confería el poder de confiscar documentos privados que podrían contener información personal incriminatoria. Eso haría que las consideraciones en las que se basó Wilkes tuvieran que adaptarse al nuevo caso, pues esa pe culiaridad de la autorización provocaría, siempre según la argumentación del demandante, que fuese de aplicación la regla de derecho común que prohibía la autoincriminación forzada(863). El tribunal estima la demanda resultando un claro antecedente del privilegio contra la autoincriminación forzada contenida en la quinta en mienda. En Estados Unidos también existe un antecedente por una acción ci vil, mas no penal, en una dudosa interpretación de la quinta enmienda, en el curso de un registro aduanero donde se descubrió la introducción frau dulenta de mercancías en el país sin pagar los correspondientes impuestos, (861)

FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. pp. 90-91. la cuarta enmienda exigía la para la emi sión de autorizaciones de registro, confiscación y arresto de la concurrencia de indicios de criminalidad (probable cause) acreditados mediante juramento o promesa (oaíh or affirmation) del agente federal solicitante, y obligaba al juez a o magistrado emisor a señalar los limites de las facultades de los apoderados describiendo con particularidad el lugar a registrar, las cosas a confiscar y las personas a arrestar. (862) Ver pie de página anterior. (863)

FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 94.

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lo cual era penado con multa, encarcelamiento e incautación a través de un procedimiento civil especial de confiscación, es el caso Boyd VS EE. UU. de 1886. Incoado el proceso de confiscación contra Boyd e hijos, y previa la correspondiente petición de los agentes de aduanas, el Juez ordenó al de mandado la aportación a las actuaciones del albarán(864) en el que se docu mentaba la transacción por la que había adquirido las mercancías confisca das, en estricta aplicación de lo dispuesto por la ley de 1874. El demandado cumplió la orden, no sin antes formular protesta cuando el albarán, fue admitido como prueba en el juicio. A pesar de todo fue condenado. Las órdenes de aportación forzosa de documentos conseguían el re sultado sustancial de aquellas leyes al obligar a una parte a aportar pruebas contra sí misma. En opinión de la Corte, por tanto(865): "La aportación forzada de los documentos privados de un hombre para probar una acusación criminal en su contra, o para confiscar su propiedad, está dentro del ámbito regulado por la IV enmienda de la constitución porque es un ingrediente esencial y realiza el úni co objeto y finalidad de los registros y confiscaciones".

En definitiva - como apunta FIDALGO GALLARDO-, Boyd no creó una regla de exclusión basada en la cuarta enmienda, sino una exclusionary rule embrionaria directamente basada en la quinta enmienda, aplicada potencialmente a supuestos de violación de la garantía contra unreasonable

(864) Dentro del derecho de aduanas, una ley de 1874 autorizaba al juez, previa petición del fiscal describiendo u documento concreto y precisando el valor probatorio presumido del mismo, a ordenar al importador que aportase este documento a las actuaciones. Esta orden era de distinta a la de las autorizaciones de registro y confiscación (warrants) dis tinguiéndose también de las órdenes judiciales ordinarias en que la negativa a cumplir el mandato judicial no podría ser perseguida como desacato. Sin embargo el incumplimiento de la orden provocaba que el sujeto fuese tenido como confeso de los extremos que en la solicitud se afirmaba que el documento probaría. Ibídem. p. 97. (865) Ibídem. p. 99. La opinión mayoritaria en Boyd, el peligro de autoincriminacion forzada que habían hallado en las órdenes judiciales dictadas en virtud de la ley de 1874 cuali ficaba a tales ordenes y las convertía en searches and seizures en el sentido de la cuarta enmienda, sujetándolas por tanto a las limitaciones establecidas por esta provisión consti tucional. si esto era así, la cuestión a dilucidar era si tales registros podían ser calificados como irrazonables, y por tanto inconstitucionales, o si por el contrario eran procedimien tos válidos y legítimos.

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serches and seizures(*66] en aquellos supuestos concretos en que existiese riesgo de autoincriminación prohibida por la naturaleza documental y pri vada de los materiales confiscados'867'. 6.3.1.1. Weeks vs EE. UU Nace a partir de 1914, en un caso de confiscación de correspondencia sin autorización judicial, en base a una interpretación de la IV enmienda de la Constitución Federal de EEUU, que reconoce el derecho de los habi tantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cáteos arbitrarios, por parte de la Corte Suprema de dicho país. Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal de utilización de servicio público de correos para el transporte de billetes de lotería. En el curso de la investigación policial, previa al proceso judi cial, realizada conjuntamente por agentes de policía federales y estatales, los agentes federales habían confiscado correspondencia del acusado sin la preceptiva autorización judicial previa, que posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de policía estatal también habían interceptado ilegalmente otros documentos privados sus ceptibles de servir como pruebas incriminatorias(868). La decisión del Tribunal estadounidense fue la siguiente: "La Constitución exige implícitamente la exclusión de los materia les probatorios obtenidos en violación de los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones [...] que se imponga al responsable de esa violación" En este caso se podía aplicar el precedente Boyd vs EE.UU. es decir, se podía dar lugar a un supuesto de autoincriminacion prohibido

¡ (866) Registros, confiscaciones y arrestos irrazonables. [ (867) Ibídem. p. 105. Pero solo es un antecedente en la medida que aparte de ser muy restringida (se aplica sólo a documentos privados), luego se dicta la sentencia Adams VS New York de 1904 que vuelve a la admisibilidad de los materiales probatorios violatorios de los derechos contenidos en la bilí ofright. El verdadero inicio se da con el precedente Weeks VS EE. UU. (868) Ibídem. p. 108.

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por la quinta enmienda, y que por tanto, cualificaba al supuesto de irrazo nable según la cuarta, pero la jurisprudencia norteamericana, invocando su autoridad de supervisión sobre los Tribunales federales y conside rando que la admisión por un Tribunal Federal de las pruebas obtenidas por agentes federales en violación de la cuarta enmienda equivalía a la aprobación y convalidación judicial de tales actuaciones, llegó a la con clusión de que la acusación no podía aportar al proceso materiales proba torios confiscados por estos agentes sin haber cumplido con la exigencia constitucional de la previa autorización judicial. En caso se pretendiese aportarlos, excluidos, para preservar la integridad de los derechos cons titucionales del acusado(869). La sentencia Weeks VS EE.UU, introdujo en el ordenamiento pro cesal federal una verdadera y propia regla de exclusión, según la cual los materiales de prueba obtenidos por agentes federales en violación de la cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos no serían admisibles en la fase de juicio oral de los procesos penales federales, in dependientemente de su mayor o menor valor probatorio de los hechos enjuiciados. Al mismo tiempo, los materiales probatorios obtenidos por las autoridades estatales serían admisibles en esos mismos procesos fede rales con independencia de su origen(870). En los procesos penales de los distintos Estados, serían sus propias instituciones internas (asambleas le gislativas y sistemas de tribunales) las que decidirían sobre las sanciones a imponer a los que obtuvieran materiales probatorios de manera contraria a la Constitución o a las leyes, y sobre todo el modo de compensar a las víctimas de tales irregularidades.

(869) (870)

Ibidem. p. 109. Es lo que se conoce como la doctrina de la "bandeja de plata", que tiene su origen en el mismo caso ya que la investigación la realizaban los agentes estatales junto con los agen tes federales, la pregunta seria entonces si también debían excluirse los materiales proba torios obtenidos por los agentes estatales lo cual la Corte Suprema responde diciendo que no, pues los preceptos de la Constitución norteamericana estaba dirigido a disciplinar, controlar y regular las actuaciones y poderes del gobierno federal. Y por consiguiente, las enmiendas que constituían la bilí ofrights no reconocían derechos fundamentales exigíbles erga omnes, sino que más bien se establecían limitaciones al poder de las institucio nes federales, que como tales generaban los correlativos derechos de los ciudadanos frente a las instituciones federales: no frente a las instituciones estatales, a quienes no vinculaba. Ibidem. p. 111.

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Con este precedente se consolida la regla de exclusión, pues no se admiten pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, a raíz de una interpretación de la IV enmienda. 6.3.1.2.Mapp vs Ohio Este precedente hace extensiva la regla de exclusión a todos los Es tados de EE. UU. al derogar el precedente WolfVS Colorado de 1949, pues como vimos Weeks VS EE. UU. se aplicaba sólo en al ámbito federal. Previamente debemos decir, siguiendo a FIDALGO GALLARDO, que las disposiciones de la Constitución estadounidounidense no se dirigían a re gular el comportamiento de todos los ciudadanos y poderes públicos exis tentes dentro del territorio de la federación, sirio que-únic amenté vinculaba a los poderes públicos del recién creado gobierno federal(87l). Una vez sentado esto, FIDALGO GALLARDO afirma que esta sentencia -WolfVS Colorado- marcó el inicio de una carrera desenfrenada donde la Corte Suprema tomó la voz cantante en la configuración de los sistemas de justicia penal a lo largo y ancho de los Estados Unidos, mediante la pau latina extensión de totalidad de las cláusulas de la Bill ofRight relativas a las garantías de los individuos en relación con los procedimientos penales, bajo pretexto de interpretación extensiva de las exigencias implícitas en la XIV enmienda*72*. La enmienda XIV efectivamente se dirigía, a diferencia de las en miendas que constituyen las Bill ofRight, a los Estados Federados, los cua les resultaban vinculados por sus prescripciones. Pero lo único que impo nía a estos era un principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (871)

(872)

Ibídem. p. 124: así por consiguiente, las prescripciones de la Bill ofRight no contenían derechos individuales absolutos, exigibles erga omnes frente a cualquier particular o ins titución; sino derechos de los individuos, las personas, frente a las instituciones federales o, vistos desde el punto de vista contrario, limitaciones al ejercicio del poder de las insti tuciones federales sobre los ciudadanos. Pero el status jurídico y político de los individuos venia determinado primariamente por los ordenamientos de los estados de los que eran ciudadanos, Estados todos ellos constituidos en regímenes democráticos de separación de poderes, con Constituciones propias que establecían los derechos de sus ciudadanos y, por tanto, las limitaciones del poder de las instituciones estatales sobre sus subditos. Ibídem. p. 125. Hasta antes de WolfVS Colorado la Corte Suprema se mantenía dentro de su limites competenciales evitando inmiscuirse en los asuntos internos de los estados federados.

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sin distinción de razas, y para hacerlo efectivo, una cláusula de seguridad jurídica y de trato igual ante la ley(873). A continuación Wolf VS Colorado delimitaba el alcance y ámbito de la decisión declarando aplicable a los Estados únicamente "el núcleo de las garantías de la intimidad personal recogidas en la cuarta enmien da" independientemente de las respectivas formulaciones estatales de esas garantías, por entender que ese núcleo vendría implícito en el concepto de libertad regulada vigente en los Estados Unidos(874). Ciertamente la extensión de la IV enmienda a la totalidad de los Estados Federales suponía una enorme ampliación de su ámbito potencial de aplicación. La regla de exclusión fue configurada por la Corte Suprema en Wolf, no como un derecho, no como parte del contenido esencial de los derechos individuales reconocidos en la cuarta enmienda, sino como un remedio entre otros posibles, elaborado por la Corte Suprema por deduc ción de las parcas fórmulas constitucionales, que regirán en el ámbito de los procesos federales en defecto de intervención del congreso, quedando a la autonomía de los Estados individuales la elección del remedio apropiado que regiría en sus respectivos ámbitos de poder. Esta reserva de la Corte Suprema de llevar hasta sus últimas conse cuencias lógicas los planteamientos constitucionales que sustentan la deci sión de Wolf, obedeció a la constatación de la negativa reacción, que en dis tintos ámbitos jurídicos había suscitado la línea jurisprudencial de exclusión de materiales probatorios apuntada en Boyd y afirmadas en Week¿m). Muestra de ello es que los hechos que dieron origen a la sentencia Wolf VS Colorado, bien pueden calificarse como una mera excusa que la Corte Suprema tomó para extender a los Estados Federados las garantías contra registros, confiscaciones y arrestos irrazonables contenidos en la cuarta enmienda. (873) A partir de ahí, se dejaba libertad a cada uno de los estados para establecer en su ámbito territorial propio los procedimientos concretos mediante los cuales se llevarían a cabo, cuando fuese procedente en virtud de una causa legitima, las privaciones de la vida, libertad, propiedad de sus ciudadanos, fuese cual fuese el color de piel. Ibídem. pp. 126 y 127. (874) Ibídem. p. 128. (875) Ibídem. p. 130: y también puede considerarse que era manifestación de la continuada vigencia de las exigencias del federalismo.

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Entonces, debemos concluir que el precedente Wolf VS Colorado establecía que la XIV(876) enmienda hacía extensiva a los estados, la IV enmienda, pero no necesariamente la regla de exclusión. Lo que si hace el precedente Mapp VS Ohio de 1961 la que a continuación exponemos: "Dado que el derecho a la intimidad de la IV enmienda ha sido de clarado vinculante para los Estados a través de la cláusula de debi do proceso de la XIV, es vinculante frente a ellos mediante la misma sanción de la exclusión que se usa contra el gobierno federal". De este precedente se impone, no sólo en el ámbito federal, sino tam bién en el estatal la aplicación del exclusionary rule. Es el caso de una investigación llevada a cabo por la Policía del Es tado de Ohio, en busca de un sospechoso de delito de terrorismo y pose sión ilícita de armas y explosivos. La información proporcionada por un confidente condujo a los agentes estatales a una casa particular, donde se sospechaba que se escondía el autor de un atentado reciente, y en la que se creía que también estaba almacenada una gran cantidad de armas y ex plosivos relacionados con ese atentado. Los agentes llamaron a la puerta y solicitaron permiso para entrar y registrar la vivienda. Tras consultar tele fónicamente con su abogado, su ocupante, una mujer llamada Dolly Mapp, que vivía en el inmueble con su hija de un matrimonio anterior, se negó a permitirles el acceso. La negativa provocó que la casa fuera cercada, mientras que pre sumiblemente se realizaban las gestiones necesarias para la obtención de una autorización judicial. Entretanto se sumaron al cerco policial agentes de refuerzo. Horas más tarde del primer intento, y sin disponer aun de una orden de registro, los agentes volvieron a llamar a la puerta de la casa y al no recibir respuesta inmediata, forzaron la entrada. La ocupante de la vivienda, pidió a los policías que le mostrasen la autorización, forcejearon (876) Sección 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los EEUU y sometidos a su '' jurisdicción son ciudadanos de los estados unidos y de los estados en que residen ningún estado podrá dictar ni dará efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades r' de los ciudadanos de los estados unidos, tampoco podrá estado alguno privar a cualquier r persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal, ni negar a cualt-. quier persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la misma protección V¡

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d e las leyes

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con ella, la esposaron y los agentes procedieron entonces a realizar un registro a fondo de la vivienda, donde no se encontró ni al sospechoso ni los explosivos. En lugar de eso escondido en un baúl en el sótano se en contraron libros, revistas y materiales pornográficos cuya posesión estaba penada por la legislación estatal. Lo que llevo a la condena de Dolly Mapp por delito estatal de posesión de materiales obscenos(877). La Corte, se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a la cuarta enmienda presentes en el caso, que no habían sido alegados ni debatidos durante el largo curso judicial precedente. La decisión de la Cor te de anular la condena de Dolly Mapp basándose en la cuarta enmienda, puede calificarse sin ambages como una decisión sorpresiva, tomada sobre la marcha, en base a motivaciones políticas más que en argumentaciones jurídicas(878). Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de ex clusión, por considerarla "una salvaguarda disuasoria clara, específica y constitucionalmente exigida sin cuya vigencia la cuarta enmienda habría sido reducida a simples palabras"^79'. 6.3.1.3. Calandra vs EE. UU Con este precedente se pone fin a la justificación en los derechos constitucionales de la regla de exclusión, sustentándose ahora en prevenir las conductas inconstitucionales de los agentes policiales en los actos de investigación que realizan. El activismo judicial -visto en Mapp VS Ohio- había provocado un profundo malestar en diversas instancias del poder político y en grandes sectores de la población, que resume el informe de 1986 de la Office of Le gal Policy del departamento de justicia de los Estados Unidos(880). (877) Ibídem. p. 164. (878) Ibídem, lo que se había discutido era sobre el derecho a la libertad de expresión. (879) Ibídem. p. 170-171. Al dictarse Mapp VS Ohio la regla de exclusión era el remedio proce sal aplicable únicamente para las violaciones de la cuarta enmienda, es decir, la garantía frente a los registros, confiscaciones y arrestos irrazonables. (880) "Los cambios en al composición de la Corte Suprema provocaron un periodo de rápida innovación en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los años sesenta. Los resultados de esa evolución han determinado las normas básicas de la investigación y el enjuiciamiento criminal hasta hoy. Los rasgos mas destacados de las decisiones de la corte

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Por ello se da un proceso de decadencia de la regla de exclusión que tiene como antecedentes a los fallos Linkletter vs Walter de 1965 donde la Corte Suprema se pronuncia diciendo: "La regla (de exclusión) está calculada para evitar, no para reparar. Su propósito es disuadir-imponer el respeto de la garantía consti tucional de la única manera efectivamente disponible-mediante la remoción del incentivo para ignorarla". Otro caso es Alderman VS EE.UU. de 1969 donde la Corte Suprema se pronunció en el sentido de que(88,): "Los valores disuasorios de la evitación de la incriminación de aquellos cuyos derechos han sido violados por la policía, han sido considerados suficientes para justificar la supresión de materiales probatorios incluso cuando con ello el caso contra el acusado resul ta debilitado o destruido. Nos adherimos a ese juicio". El caso EE.UU. VS Calandra, de 1974, se da en el marco de un pro cedimiento ante el gran jurado donde la audiencia no es adversarial, tam poco se decide la culpabilidad o inocencia del acusado, por ello las fuentes de información del gran jurado se obtienen con amplitud y validez. Por . tanto se usa la prueba prohibida. Pues como dice el Tribunal Supremo: "La regla (de exclusión) es un remedio de creación judicial diseña do para salvaguardar los derechos de la IV enmienda generalmente a través de su efecto disuasorio, más que un derecho Constitucional de la agraviada" Entonces podemos concluir que a partir de 1974 se da la decadencia de la exclusionary rule, pues se la toma como una regla que busca disuadir en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron, i) indiferencia hacia la historia y el precedente, ii) la disposición de imponer estándares federales uniformes impidiendo las variantes entre los estados en asuntos procesales específicos, así como en amplias cuestiones de principio y iii) asunción de una autoridad de" supervisión de facto sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federa les, utilizando la exclusión de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los criterios de la corte con respecto a los procedimientos deseables. Ibídem. p. 191. (881) Ibídem. p. 205.

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conductas disfuncionales de los efectivos policiales: deterrent effects{%%2) ya no como una garantía de los derechos fundamentales pues está dirigida, no a proteger los derechos de los agraviados, sino a evitar conductas inconsti tucionales de los agentes de policía. La aplicación de este precedente se da en el caso concreto, pues si la conducta disfuncional de los efectivos policiales con el deterrent effects no producía efectos, la prueba obtenida con violación de los derechos consti tucionales no tendría que ser excluida. En este capítulo vimos como a través de la historia de los precedentes se nos muestra la importancia de la política en la decisión sobre la admisión o no de materiales probatorios obtenidos con violación derechos fundamen tales, donde el activismo judicial fue decisivo para imponer, la exclusionare rule, que luego con el cambio de magistrados se ve debilitada. El precedente Calandra, si bien no se refiere específicamente a un proceso penal con las garantías y reglas que esta implica, nos da visos que la regla de exclusión se encuentra en franca decadencia en los Estados Unidos, esto nos lleva a la siguiente reflexión: ¿en nuestro sistema eurocontinental seguiremos el mismo camino? Esta pregunta es importante toda vez que el desarrollo de la teoría de la prueba prohibida no sólo se da en EE.UU. sino que tiene también su desarrollo en nuestro sistema eurocontinental, muestra de ello son Italia, Alemania y España que pasaremos a exponer. 6.3.2. Origen de la teoría de la prueba prohibida en el sistema eurocontinental Su fundamento, a diferencia de la norteamericana, es constitucional y se basa en el lugar preferente que los Derechos Fundamentales tienen en nuestro sistema. Pasaremos a ver el origen que en estos países eurocontinentales ha tenido la prueba ilícita.

(882)

En el mismo sentido EEUU VS Janis, 1976

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6.3.2.1.Italia Este modelo tiene su origen en la Sentencia del Tribunal Constitucio nal N° 34/1973, en un tema de intervenciones telefónicas, donde proclamó la inutilizabilidad en el proceso, de las pruebas obtenidas mediante méto dos o comportamientos realizados en desprecio de los derechos fundamen tales de los ciudadanos garantizados en la Constitución, basándose en el artículo 13.3 de la Constitución de la República Italiana(883), que sanciona la violencia sobre cualquier investigado(884). La doctrina italiana acuña el término inutilizzabilita, cuyo contenido es la proscripción de admitir pruebas con violación de derechos funda mentales en dos casos: 1) al momento de incorporarlos al proceso, 2) al momento de valorarlos en la sentencia(885). Tiene como marco legal el artículo 13°.3 de la Constitución Italiana que sanciona la violencia sobre cualquier investigado, el artículo 188° Có digo Procesal Penal Italiano de 1988 que recoge el principio de la libertad de la persona en la práctica de los medios de prueba y el artículo 191° del Código Procesal Penal Italiano vigente.

(883) Artículo 13. La libertad personal es inviolable. No procederá ninguna forma de detención, inspección o registro personal ni otra restric ción cualquiera de la libertad personal salvo por razonado de la autoridad judicial y úni camente en los casos y del modo previsto por la ley. (...) Se castigara toda violencia física y moral sobre las personas sujetas de cualquier modo a restricciones en su libertad. La ley establecerá los límites máximos de la detención preventiva. (884) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas Ilícitas: Fundamento y Alcance de la Regla de Exclusión, (en) Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminología, [s. e.]. Huánuco. 2005. p. 32. (885) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Pro ceso Penal. Ob. Cit. p. 92: La doctrina italiana viene utilizando el concepto de inutili zzabilita para referirse a la consecuencia jurídica (sanzione processuale) que deriva de la infracción de las prohibiciones legales en la obtención de la prueba, consistente en su ineficacia dicho término a sido plasmado normativamente en el actual artículo 191 del códice diprocedurapénale de 1988 según el cual: 1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabili dalla legge non possono essere utilizzate. 2. L' inutilizzabilita é rilevabile anche di ufficio in ogni statu grado delprocedimento.

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6.3.2.2. Alemania Es común entre los autores alemanes y quienes los citan, el reco nocer como descubridor de la prueba prohibida (para ellos prohibiciones probatorias) a BELING(886) quien las caracterizó como los límites en la ave riguación de la verdad en el proceso penal y divide las reglas aplicables a ella en dos partes: i) de forma negativa, limitando la obtención de pruebas por razones diferentes al aseguramiento de la verdad, y ii) de forma positi va por proteger intereses extra-procesales(887). En este país, el Tribunal Supremo Federal (BGH) crea la teoría del entorno jurídico en auto del 21-1-58 que prohibe el aprovechamiento del material probatorio que pueda llegar a lograrse cuando la violación afecta de forma esencial el ámbito de derechos del acusado y no cuando tenga importancia secundaria. Para decir si este es el caso o no, se debe tener en cuenta lo siguiente: "el fundamento de la disposición" y la "cuestión de en que interés ha sido creada" (...) es decir cual es elfinde protección de la norma(888). En ese sentido, el Tribunal Federal Alemán propugna porque (va jun to en este caso) se excluya absolutamente toda prueba que viole los dere chos más fundamentales de la persona. Además como apunta PELLEGRINI GRINOVER, otro de los aportes en el ámbito alemán es la creación del denominado verhaltnismassigkeitsprinzip, es decir, un criterio de proporcionalidad, en cuyo caso los tribunales de Alemania Federal, siempre con carácter excepcional y en casos extre madamente graves, admiten la prueba ilícita, buscándose un principio de equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o compuestos(889). (886) (887) (888) (889)

STRUENSEE, Eberhard. La Prueba Prohibida, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima. N° 4. Julio - diciembre de 1994. p. 668. BELING, Ernst. Die Beweisverbole ais Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess. (cit) STRUENSEE, Eberhard, ibídem. Ibídem. p. 672 La teoría hoy dominante, de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilícitas, aprehen didas en infracción a principios o normas constitucionales, la que viene, no obstante, ate nuada por otra tendencia, que apunta a corregir posibles distorsiones a que podría llevar la rigidez de la exclusión en casos de grave excepcionalidad. Este es el caso del criterio de proporcionalidad. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 147.

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En cuanto a su legislación, la prohibición de la valoración de la prue ba se ha aplicado en los supuestos de aplicación de la garantía de no autoincriminación del § 136 Ordenanza procesal alemana y el apartado 3 estable ce que aquellas declaraciones obtenidas transgrediendo las prohibiciones contempladas en dicho precepto no podrán ser aprovechadas aunque el inculpado aprobara su utilización. ROXIN*890'

nos dice que el esclarecimiento de los hechos punibles, no sujeto a límite alguno, entrañaría el peligro de destruir muchos valores co lectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado y agrega citando jurisprudencia, que: no es un principio de la ley procesal penal que la verdad sea averiguada a cualquier precio. 6.3.2.3. España La legislación española no contempla la doctrina de la prueba proiibida(891) sino hasta el año 1984, donde a partir de un proceso laboral, en ;1 cual se utilizó una grabación subrepticia de una conversación de uno de os interlocutores, que fue luego utilizada para justificar el despido de la >ersona es que se incorpora la teoría de la prueba prohibida. Tiene como base el lugar preferente de los derechos fundamentales ;n el ordenamiento jurídico, pues de admitirse una prueba prohibida, se 'iolarían las garantías propias del proceso y se institucionalizaría la desgualdad de las partes. A partir de la sentencia 114/1984 se crea el artículo 11.1° de la Ley )rgánica del Poder Judicial español, el primero de julio de 1985, que poitiviza la regla de exclusión lo que ha generado todo un debate en ese mbito ya que se discute si es que se ha positivizado la doctrina de los

90) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 191. 91)

Incluso LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegal-

mente Obtenida. Ob. Cit. p. 135. Refiere que hasta antes de la constitución existían disemi nadas en el ordenamiento jurídico diversas prohibiciones probatorias sin carácter general a nivel de principios, y ninguna referida a la prueba ilícitamente obtenida.

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frutos del árbol prohibido: "En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Así, la teoría de la prueba prohibida tiene rasgos distintos en base a la fundamentación que cada sistema le de, el sistema norteamericano se fundamenta en el efecto disuasivo que quiere lograr, pero no un efecto disuasivo en pos de proteger los derechos fundamentales de las perso nas, sino uno que persuada a los agentes policiales a cumplir sus labores respetando los derechos fundamentales, lo cual, siendo un aspecto muy subjetivo no se llega a verificar sino que el tribunal en su caso decidirá según su arbitrio. Por el contrario en el ámbito eurocontinental, el origen y el funda mento aun se mantienen: el lugar preferente de los derechos fundamen tales en el ordenamiento jurídico, pero como dice GIMENO SENDRA esta mos en una constante norteamericanización, pues se ve cómo influyen en nuestro sistema las diversas teorías que se desarrollan a partir de la prueba prohibida. Una de estas, es la doctrina del fruto del árbol prohibido -cuyas excepciones son las que ha tomado nuestra jurisprudencia para resolver casos de prueba prohibida- que pasaremos a detallar enseguida. 6.4. La Teoría del fruto del árbol envenenado Entre la violación al derecho fundamental que produce la prueba prohibida y ésta, existe una relación de causalidad donde la violación al derecho fundamental es la causa, y la prueba prohibida es el efecto. A su vez, existen otros elementos probatorios que se han logrado recabar gracias a que se obtuvo la prueba prohibida, por ejemplo a raíz de la confesión, del sindicado como autor de un hurto, realizada bajo torturas se obtiene la dirección donde se encuentra lo hurtado y así se realiza un allanamiento encontrándose efectivamente en el lugar las posesiones de los agraviados. En este caso, la inicial relación de causalidad se extiende a esta nue va prueba, es decir, a la prueba derivada de la prueba prohibida teniendo como efecto la inutilizabilidad de la misma. 672


En este sentido, apunta FIDALGO GALLARDO(892) "la doctrina del fru to del árbol envenenado descansa(...) sobre un argumento relacional: para considerar una determinada prueba como fruto del árbol envenenado hay que establecer la conexión entre ambos extremos de la cadena lógica: es clarecer cuando la ilegalidad primera es condición sine qua non y motor de la obtención posterior de las pruebas derivativas, que no hubiesen obtenido de no mediar la ilegalidad originaria". Para DÍAZ CABÍALE y MARTÍN MORALES(893), habría que distinguir en tre los frutos de la lesión del derecho fundamental que sirven para res tringir derechos fundamentales, de aquellos otros en que no sucede tal cosa, cuando en las actuaciones subsiguientes se restrinjan derechos fun damentales o de terceras personas, en realidad se están infringiendo esos derechos fundamentales, ya que no existe motivo alguno para proceder de esa manera, salvo la lesión inicial que por tanto debe reputarse como inexistente, por lo que quebraría sin ir más lejos el principio constitucional de intervención indiciaría. Es decir, el esquema más adecuado sería: lesión inicial/actuaciones posteriores que también suponen la lesión de otro dere cho fundamental por no existir motivo que fundamente la restricción. Así, si la Policía obtiene una confesión indebidamente y a partir de la misma procede a la detención de otras personas, también se lesiona en esos casos el derecho del artículo 17 CE(894), ya que no existía una causa legal que permitiera proceder a esas detenciones. (892)

FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 433.

(893)

DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 74.

(894)

Artículo 17 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la ley. 2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obli gada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales, en los términos que la ley establezca. 4. La ley regulará un procedimiento de "hábeas corpus" para producir la inmediata pues ta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.

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La Corte Suprema estadounidense acepta que los frutos del árbol en venenado no son únicamente prueba de tipo material -objetos tangibles-, sino también las de tipo lógico e intelectual -declaraciones, información, etc.- que permiten seguir líneas de investigación que conduzcan a nuevas pruebas(895).

Lesión aJ Derecho Fundamental

Prueba Prohibida

Prueba Derivada

Esta teoría tiene su origen en el caso Silverthorne Lumber & Co. VS EE.UU. en el cual se obtiene un documento en un registro sin autorización judicial en la empresa Silverthorne Lumber & Co. por lo cual el Tribunal aplicando el precedente Week VS. E.E.U.U. lo absuelve, pero el Fiscal con las copias obtenidas denuncia nuevamente, lo cual es desestimado. En este caso, el tribunal se pronuncia en el siguiente sentido: "La esencia de una provisión que prohibe la obtención de material probatorio de una cierta manera no es sencillamente que el material probatorio adquirido de esa manera no sea utilizado ante la corte sino que no sea utilizado en absoluto". Por esta sentencia, los materiales probatorios obtenidos "lícitamen te", pero como consecuencia del aprovechamiento de la información con(895) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 436: "un ejemplo ilustrativo de este principio es el caso Wong Sun VS EE.UU., donde la policía irrumpió en un domicilio particular sin autorización judicial, efectuando un registro por tanto inconstitucional, del que resulto no solo la confiscación de pruebas materiales y el arresto de un sospechoso, sino la obten ción de declaraciones incriminatoriasque permitieron seguir lineas de investigación adi cionales. La corte suprema en Wong Sun aplico ladoc.trinadel fruto del árbol envenenado y excluyo las declaraciones, pues unas pruebas verbales que derivan tan inmediatamente de una entrada ilegal en un domicilio y de un arresto ilegal son fruto de la ¡legalidad co metida por la policía como los ordinarios frutos tangibles de la intrusión sin autorización judicial".

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tenida en materiales probatorios obtenidos previamente en violación de derechos constitucionales del acusado, están igualmente viciados y deben ser inadmitidos'896'. Como expusimos, esta teoría se desarrolla en Estados Unidos, pero también es aplicable a nuestro sistema y con mucha más razón ya que como declaran DÍAZ CABÍALE y MARTÍN MORALES: "no es posible la existen cia de garantía constitucional si se le niega su extensión a la prueba refleja, porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afir mada condición de inviolables, con lo que se pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales'897^". Sin embargo, esta posición radical no pudo ser sostenida -la protec ción a ultranza de los derechos fundamentales- en la jurisprudencia norte americana, ni tampoco en nuestro sistema, muestra de ello son las excep ciones que se crearon a la regla. 6.4.1. Excepciones a la teoría del fruto del árbol prohibido La mayoría se basa en la jurisprudencia norteamericana(898) y en la falta de nexo causal por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de exclusión. Entre ellas tenemos las excepciones de fuente independiente, (896) También se puede ver los casos Brown VS Illinois de 1975 donde el acusado fue detenido ilegalmente, aunque se le informo de su derecho a mantener silencio conforme a lo dis puesto en la V enmienda, se estimo que la exclusión alcanzaba también las confesiones realizadas por el imputado durante su detención, pues existía una evidente conexión entre dicha detención y las confesiones posteriores, sin que el hecho de que fuera informado de su derecho al silencio tuviera la virtualidad suficiente para romper dicho conexión causal. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. "Las Pruebas Ilícitas: Fundamento y Alcance de la Regla de Exclusión", p.35. (897)

DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 71.

(898)

Ibídem. p. 82-83 refieren que una vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas hicieron pasar a un segundo plano el alcance constitucional neto de la exclusionar y rule y centraron la vigencia de la regla en el deterrente effect. surgieron en seguida limitaciones o excepciones a la doctrina de the/ruit thepoisonous tree doctrine. En el mismo sentido SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. La Prueba Prohibida, (en) Actualidad Jurídica. Gace ta Jurídica. Lima. T. 183. Febrero de 2009. p. 134.

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ponderación de interés, destrucción de la mentira del imputado, teoría del riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenuado, excepción de buena fe, prueba ilícita para terceros, conexión de antijuricidad; hemos recogido la mayor cantidad de excepciones que se admiten, es básico en nuestro es tudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el día 11 de diciembre del 2004. 6.4.1.1. Fuente independiente Nace con el caso Bynum VS EE.UU. de 1960, en el cual se excluye ron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momento de la detención se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba pericial coincidían con las tomadas en el lugar del robo, no obstante, esta prueba pericial se consideró ilícita por derivar directamente de la deten ción ilegal que se había practicado sin tener causa razonable. A pesar de ello, la Policía presentó con posterioridad una nueva prue ba pericial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se encontraban en los archivos del FBI y que no tenían conexión con la reco gida tras la detención ilegal. La Corte Suprema aceptó esta nueva prueba pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto ilegal(899)_

No es una excepción ya que no existe nexo de causalidad entre la obtención de la fuente y la lesión del derecho fundamental, por lo cual no hay prueba prohibida derivada producto de la inicial violación. MIRANDA ESTRAMPES(900) refiere en este sentido que en realidad no nos encontramos ante una verdadera excepción, sino que su reconocimiento es consecuencia de la propia delimitación del alcance de la regla de exclusión.

(899)

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas ¡licitas: Fundamento y Alcance de la Regla de Exclusión, p. 37. (900) Ibídem.

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Si la prueba utilizada no guarda ningún tipo de conexión con la prue ba ilícita inicial, no se cumple con el presupuesto esencial determinante del reconocimiento de eficacia refleja(90,). 6.4.1.2. Prueba ilícita para terceros Se da en el caso Janes VS. EE.UU., donde el tribunal se pronuncia en el sentido que: "sólo quien ha sido víctima de un allanamiento o secuestro ilegal en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimien to" (tiene legitimación para cuestionar el mismo). Por ello, el Pleno Jurisdiccional deTrujillo del 2004 se pronuncia es tableciendo que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fun damental ya que no hay identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena. JAUCHEN, en

contra, refiere que la incautación probatoria ilícita impli ca una vulneración al orden público que importa una situación indivisible para todos aquellos directa o indirectamente afectados aunque no sean ti tulares de la garantía conculcada. Así, el fruto de la ilegalidad es inescindible para todas las partes(902). 6.4.1.3. Error inocuo Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente ex cluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria, sin embargo, no procederá la anulación de la sentencia por esa causa cuando el defecto sea considerado por el tribunal de apelación irrelevante para el resultado final del caso. Es el caso que para condenar no se tiene en cuenta la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. (901)

Ibídem. p. 36: Para poder apreciar esta excepción será necesario que exista una verdadera desconexión causal entre la prueba ilícita original y la prueba derivada. (902) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 627.

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El Tribunal Constitucional ha tomado en cuenta esta teoría, en la sentencia: STC: 2053-2003-HC/TC, cuando dice(903>: "Se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito y su res ponsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante impugna obtenida con violación de derechos fundamentales, según el deman dante ". También la Sala Penal Especial de la Corte Suprema cuando en el expe diente 11-2001 "caso de Ex congresista'^904' se pronuncia en el sentido que: "Tanto en la fecha, circunstancias y secuencias en que se ha desa rrollado según se ha expuesto en los precedentes considerandos, dicha prueba ha sido valorada como medio indiciarlo, confirmado por las demás declaraciones y testimoniales ya referidas, todas las que, merituadas en su conjunto, han llevado a la convicción de los integrantes de la Sala Penal Especial que lo juzga, respecto a que ha quedado probada la comisión de los delitos materia de acusación, así como la responsabilidad penal del encausado, resultando por lo tanto irrelevante para el presente caso, el origen y modo de obten ción de esta prueba".

(903) (904)

STC: 2053-2003-HC/TC, en el fundamento 3. El caso es sobre un video cuya trascripción obra en autos, del cual se aprecia que el día 22 de setiembre de 1998, el ahora procesado, que como Congresista de la República integraba en aquel entonces la Comisión de Fiscalización del Congreso y por lo tanto varias Sub comisiones Investigadoras, había concurrido a las oficinas de la empresa "Alpeco", por invitación del gerente, entrevistándose con el hasta ahora fugitivo de la justicia... quien, después de conversar sobre las noticias periodísticas que se estaban publicando respecto a los negociados de los hermanos... con algunos oficiales de las fuerzas armadas, en la com pra y venta de armas y pertrechos para los institutos militares. Así como de sospechosas contrataciones que empresas constructoras de los mismos hermanos, pactaban con la Caja de Pensiones Militar - Policial, por las que se pagaban millonarias comisiones al Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional Vladimiro Montesinos Torres, optó por sobornar a este congresista en funciones, con la suma de tres mil dólares americanos. A fin de que influyendo sobre los periodistas y Congresistas, desvíe el curso de tales investigaciones periodísticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia..., bajo cuya influen cia económica el procesado se dejó corromper.

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6.4.1.4. Conexión de antijuricidad A diferencia de las anteriores, esta nace en el sistema eurocontinental, más específicamente en España con la sentencia del Tribunal Constitu cional Español 81/1998. Se dice que en este caso no basta con la relación natural entre la prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es necesario que entra ellas exista una "conexión de antijuricidad"(905). Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teoría del árbol pro hibido, la conexión de antijuricidad sería como una "puerta" que en el caso concreto decide admitir o no la prueba producida con lesión de derechos fundamentales. En esta teoría es importante el juicio de antijuricidad, es. decir cuán do existirá o no la conexión de antijuricidad entre la prueba originaria y la derivada. La jurisprudencia española señala que se deben tener en cuenta dos factores: índole y características de la vulneración del derecho (...) en la prue ba originaria y su resultado transmite su inconstitucionalidad a la prueba derivada. Necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho (...) exige. 6.4.1.5.Ponderación de intereses Nace en EE.UU. con el Balancing Test, cuya regla es: si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se logrará el efecto disuasorio, entonces no tiene sentido excluir la prueba prohibida. Esto se explica porque ese sistema asume que la fundamentación de la exclusión de material probatorio se encuentra en el efecto que su exclu sión puede tener en el actuar de los agentes policiales, pues deberían actuar

(905)

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal T. II. Ob. Cit. p. 892.

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espetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes le prueba. En el ámbito eurocontinental, en razón de la distinta fundamentación la posición preferente de los derechos fundamentales), la ponderación de ntereses se da entre los diversos derechos constitucionales que se verían ifectados. Por ello, es que se aplica en esta, el principio de proporcionalilad, otros autores prefieren sacrificar el bien jurídico de menor valía para ;alvaguardar el de mayor valor. Para HURTADO POZO(906), la discusión se da entre el derecho fundanental y el interés de la sociedad en perseguir el delito. Como se ve en este caso, existe el nexo de causalidad entre la prueba >riginaria y la derivada pero se excluye por razones de intereses estatal. La Sala Penal Especial de la Corte Suprema peruana en el expediene 21-2001 "caso de miembro del Tribunal Constitucional'^907' se pronuncia :n el sentido que: "En el presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la intimidad y privacidad y la tranquilidad pública son solo aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurídico tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la teoría de la "ponderación de los intereses involucrados", (...)".

906)

HURTADO POZO, José. "Vladivideos e Ilegalidad de la Prueba" (en línea): "Ante el conflicto de intereses individuales (respeto de los derechos fundamentales de la persona) e intereses públicos (reprimir los delitos para proteger los bienes jurídicos de las personas), parece conveniente optar por una solución intermedia que busque establecer un equilibrio, el mismo que redundará en el desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Estado de derecho".

907)

Es el caso del video donde se aprecia, un dialogo fluido para elaborar proyectos de nor mas legales, así como de estrategia tendiente a frustrar el referéndum que promovía la sociedad civil; en dicha reunión el acusado Miembro del Tribunal Constitucional aparece dando lectura a documentos que tienen directa relación con el tema de la conversación sobre la reelección del ex presidente; es más estando a la privacidad del ambiente donde se actuaba, no hay lugar a dudas que compartía de la información que Montesinos le hacía a su co-acusado en el sentido que los otros miembros del Jurado Nacional de Elecciones habían ya expresado su conformidad para suscribir dichos proyectos legales y con ello despejar el camino para la reelección del ex presidente.

680


6.4.1.6. Excepción de buena fe Lo tenemos en el caso León VS EE. UU. de 1984 donde un agente policial realiza un registro con una autorización judicial que el tribunal considera ilícita por falta de motivación(908), por lo que el Tribunal Supre mo se pronuncia argumentando que se realizó una acción objetivamente inconstitucional de obtención de evidencias, pero el policía lo hizo en la creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe. En este caso la prueba no es prohibida, pues para este sistema (el nor teamericano) su exclusión se basa en los efectos de prevención para con el agente, es así que cuando este actúa de buena fe, ya no es necesario excluir la prueba, por no ser necesario el efecto disuasorio, pues si no se previene una conducta policial, si no hay deterrent effect, no existe un imperativo constitucional para impedir el acceso de la prueba que se logró a través de la lesión de un derecho fundamental. Si para la tutela del derecho sus tantivo resulta indiferente la admisión del medio de prueba, no hay razón alguna para que sea vetado(909). Lo que es contrario a nuestro sistema basado en el valor preferente que los derechos fundamentales tienen, no en el efecto preventivo. 6.4.1.7. Destrucción de la mentira del imputado Lo vemos en la caso Walder VS. EE.UU, donde el tribunal se pro nuncia en el sentido que "la acusación puede aportar al juicio materiales probatorios inconstitucionalmente obtenidos (...) a los solos efectos de po ner en duda la veracidad de las afirmaciones del acusado (...) cuando de la disconformidad de la confesión con sus declaraciones anteriores al juicio oral sea patente su intención de cometer perjurio para eludir la acción de la justicia".

(908)

DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 78 también nos dice

(909)

que si resulta que la policía actuó amparada en un mandamiento judicial o una norma que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que la policía no sabía que su actuación provocaba lesión alguna de derecho, por lo que la exclusión de la prueba obtenida no va ha prevenir en el futro conductas policiales. Es más la excepción de buena fe también jugaría en aquellos casos en los que la policía, a tenor de las circunstancias concretas, errónea mente creía que podía actuar amparada por la ley. Ibídem.

681


Es una excepción, ya que esta prueba a pesar de violar derechos fun damentales se puede incorporar al proceso, aunque no podrá ser utiliza da para fundamentar una sentencia condenatoria, pues persiste el nexo de causalidad entre la prueba original prohibida y la derivada. Pero no es aplicable a nuestro sistema porque en este el imputado no está obligado a declarar la verdad. Se debe tomar en cuenta que, de aceptarse esta teoría, se eliminaría la prohibición de admitir elementos probatorios violatorios de los derechos fundamentales antes del momento de su valoración, como lo hace el mode lo italiano, pues sólo se acogería la inadmisión de la prueba prohibida en el momento de la valoración. 6.4.1.8. Teoría del riesgo Lo vemos en el caso Hoffa VS. EE.UU., donde se diferencia "entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones deseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza que estos no revelarán su delito". Para el pleno jurisdiccional de Trujillo, celebrado en el 2004, esta teoría se justifica en el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza activida des relacionadas con éste. Entonces, se admite la cámara oculta cuando uno de los interlocuto res lo acepta, pues su posterior testimonio es válido. nos pone un ejemplo sobre las escuchas tele fónicas donde refiere que, desde la perspectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse pruebas lícitas y válidas siempre que: REAÑO PESCHIERA(910)

a.

Al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversa ción tenga conocimiento de la grabación.

(910)

REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de Intervención en los Delitos de Peculado y Tráfico de Influencias. Jurista editores. Lima. 2004. p. 113.

682


b.

El contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito privado o íntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea delito lo grabado subrepticiamente).

Lo cual es un claro ejemplo de aplicación de esta teoría. En esta se admite la prueba en la creencia que existe un consentimiento por parte de un interlocutor. La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el expediente 21-2001 "caso de miembro del Tribunal Constitucional"*910 se pronuncia en el sen tido que: "La supuesta indefensión de sus derechos (del acusado), provino más bien de su actuación ilícita que permitió ser grabado por su co-partícipe Vladimiro Montesinos Torres (...). Por lo que es a él y no al Estado al que corresponde asumir tal indefensión, bajo el principio doctrinario del "venire contra factum propium" (no se pude actuar contra los hechos propios). En tal orden de ideas, la incautación por parte del Estado del vídeo y su ofrecimiento como medio de prueba en la presente causa, no resulta atentatorio a los derechos constitucionales del citado acusado. (...) deviene improcedente lo sostenido por el acusado de haberse viola do sus derechos fundamentales a la intimidad o privacidad (to right oftheprivacy)". 6.4.1.9.Hallazgo inevitable Se da en el caso Nix VS Williams, donde se otorga validez a una de claración del detenido obtenida ilícitamente, en la que revela donde se en contraban los restos de la víctima asesinada, al entenderse que tales restos se hubieran, inevitablemente, descubierto por los numerosos voluntarios que estaban rastreando la zona en donde se encontraron. Es una excepción en la medida que realmente existe una conexión causal entre la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales

(911)

Verinfra.

683

JOSÉ ANTONIO "NEYRA FLORES

y la derivada, que no se excluye, por la hipótesis (muy discutida) de que se hubiera descubierto también aquellos restos óseos, respetando los derechos fundamentales. En este caso, es incierto lo que posiblemente hubiere hallado de lo que no, pues lo que realmente existió es una violación del derecho funda mental. 6.4.1.10.Nexo causal atenuado Se da en el caso: Wong Su VS EE. UU. donde se produce una deten ción ilegal que conlleva a la detención de A, quien acusa a B de haberle vendido droga. Se encuentra droga a B, quien a su vez implica a C, quien es detenido fruto de la ilegalidad inicial. Varios días después de haber salido en libertad bajo fianza, C lleva acabo una confesión voluntaria. Se argumenta que la confesión, en este caso, es un "acto indepen diente sanador" que rompe la cadena con la lesión inicial, pero se debe tener en cuenta que si no se hubiera dado la inicial afectación al derecho fundamental, no se hubiera dado la última prueba, por lo cual aun existe nexo causal. También se dice que el nexo causal esta tan debilitado que no cum pliría con el deterrent effect. 6.4.1.11. Prueba prohibida a favor del reo En este caso no debe excluirse la prueba prohibida, ya que si se pre fiere exculpar a un culpable por falta de pruebas que condenar a un inocen te, es aun más irracional penar a un inocente, sabiendo que es inocente. Para PELLEGRINI GRINOVER se trata de la aplicación del principio de proporcionalidad, en la óptica del derecho de defensa, también constitucionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal, basado íntegramente en el principio "pro reo". Así, en la jurisprudencia y en la doctrina extranjera, se ha reconoci do la conducta de la persona que graba subrepticiamente su conversación con un tercero para demostrar su propia inocencia(912). (912)

PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 147.

684


7.

PRUEBA INDICIARÍA

7.1.

Introducción

En la perpetración de un delito se dice cotidianamente que todo de lincuente "deja su tarjeta de visita"; es decir, ningún delincuente puede in fringir una norma jurídico penal mediante una acción u omisión atemporal y/o inespacial que no deje rastros de su actuar delictivo, pues como en los medios de comunicación alguna vez dicen "no hay crimen perfecto", pues la conducta delictiva como suceso concreto, como "hecho social" registra datos concretos, unos cognoscibles a simple vista y otros no, pero que exis ten en realidad independientemente de su verificación directa. Estos datos concretos no cognoscibles a simple vista son los referi dos a los indicios, es así que estos elementos no pueden ser dejados de lado por su importancia en el juzgamiento de hechos que no son perceptibles a simple vista, así se nos revela la necesidad e importancia de la prueba indiciaría. El CdePP 1940 no regula la prueba indiciaría como sí lo hace el NCPP, sin embargo, existen disposiciones en el CdePP que indirectamente se refiere a la prueba indiciaría, por ejemplo, señalan los artículos 170° y 171° que la inspección ocular y el destino de los instrumentos y efectos del delito sirven para preservar los vestigios y pruebas de la perpetración del delito, constituyendo los primeros "indicios" para resolver el caso, a su vez el artículo 194° establece que: "[...] para la investigación de un hecho que constituye delito o para la identificación de los culpables, se emplearan to dos los medios científicos y técnicos que fuesen posibles, como: exámenes de impresiones digitales, de sangre de manchas, de trazas ...,K9U). En la regulación del NCPP esto ha cambiado, pues se reconoce la efectividad de la prueba indiciaría, así el artículo 158° señala en su aparta do 3 que la prueba por indicios requiere: a. h.

Que el indicio esté probado; Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia;

(913)

ROSAS YATACO, Jorge. Prueba Indiciaría: Doctrina y Jurisprudencia Nacional, (en) HUR TADO Pozo, José. Anuario de Derecho Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo editorial de la PUCp. 2004. p. 298.

685


c.

Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contrain dicios consistentes.

Por ello se hará un análisis de lo que es la prueba indiciaría en nues tro sistema jurídico procesal penal, a través de sus elementos como son el indicio, la inferencia y hecho obtenido a través de la inferencia. >

7.2.

El indicio como sospecha

El indicio en la época medieval era considerado como sospecha, la cual poseía relevancia jurídica, es así que ante la presencia de indicios se podían aplicar ciertas medidas, tales como torturas o la cárcel(9l4). Estos indicios, en aquella época, en la cual estaba en pleno auge el sistema inquisitivo de enjuiciamiento, cobran particular importancia debi do a que: La confesión era considerada como certeza absoluta en el proceso penal. Para obtener dicha confesión era pertinente las torturas. Para aplicar estas torturas, el presupuesto mínimo era el indicio. Cuando se abolió la tortura, los juristas ya no tenían su principal instrumento para obtener la confesión, debido a que era muy difícil obtener una confesión espontánea, es por esta razón que los juristas le dieron a la sospecha la categoría para poder fundar sus sentencias. Cuando la pena solo se basaba en sospechas, no se podía aplicar la pena capital y se disminuía considerable la pena, constituyéndose así en un primer límite en el proceso penal. Como señala ASENCIO MELLADO'91 5), la prueba indiciaría fue admitida en el proceso penal en el siglo XIX, al amparo del surgimiento del modelo acusatorio y una vez desterrada la confesión mediante tortura, es decir, una (914)

MIXÁN MASS, Florencio. Prueba Indiciaría: Carga de la Prueba, Casos. Ediciones BLG. T r i p l o . 1995. p. 37-38. (915) ASENCIO MELLADO, José María. El Estado Terrorista: Análisis Probatorio de la Sentencia de Alberto Fujimori Fujimori, (en) Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta jurídica. Lima. Vol. 14. N° 128. Mayo 2009. p. 22.

686


vez que se dejó de exigir la concurrencia de una prueba directa y personal. Hoy, como es perfectamente sabido, la indiciaría es la reina de las pruebas, dados los avances de la técnica que permiten concluir afirmaciones sobre la base de elementos objetivos y ciertos y más seguros incluso que la prueba personal. Una huella dactilar o una muestra de ADN conducen a resultados más acertados que la mera manifestación de un testigo, siempre sujeta a los vaivenes de la memoria o a la percepción inmediata e inesperada. 7.3.

Denominaciones de la prueba indiciaría

Con respecto a las denominaciones de la prueba indiciaría, existen diversas, así en la doctrina civilista se le conoce como prueba por presun ciones, para los criminalistas los indicios vienen a ser prueba por indicios, en cambio en la doctrina inglesa y estadounidense, se conoce a la prueba indiciaría como prueba circunstancial. 7.3.1. El indicio y la presunción Como vimos, la denominación de la prueba indiciaría es de lo más variada, por ello debemos de ver el significado de cada una. Consideramos en ese sentido, que el término "presunción" carece de rigor, ya que puede ser confundido con la idea de la mera sospecha, como era conceptuada antiguamente en el siglo XII. La denominación de prueba por presunciones es un rezago de la con fusión entre indicio y presunción. Incluso en estos tiempos, para algunos autores todavía el indicio y la presunción son considerados como sinónimos<9l6). Por ello, debemos hacer una primera y definitiva diferencia, así el indicio es un dato significativo dentro del proceso penal, un dato objetivo obtenido y visible, en cambio, la presunción no es un dato obtenido de la realidad de los hechos, sino una conclusión inferida, es decir, es el produc to de un proceso mental. (916)

CAFFERATA ÑORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit.. p. 192. Señala este autor que existe un uso impropio pues comúnmente, la ley y la jurisprudencia utilizan el tér mino "'presunción" en sentido impropio, como expresión equivalente a "indicio", o bien intentando captar con aquella palabra la conclusión a que se puede llegar partiendo del indicio.

687


7.3.2. Indicio y la circunstancia El término circunstancia proviene del latín circunstare, que significa alrededor o entorno de algo, luego se deduce que la circunstancia no es el propio hecho, pero sí algo que lo acompaña(917). En el proceso penal esto es evidente toda vez que el hecho materia de procesamiento es un delito, así el objeto del proceso viene a ser el hecho principal sobre el cual recae la prueba, entonces todo lo que está fuera de este objeto es circunstancial, pero esto no separa lo que es jurídicamente relevante de lo que no, así que el término circunstancia no nos dice algo específico. Ejemplo: Si el delito x es perpetrado en presencia de otra persona que incluso trató de impedir su ejecución, su preparación, y/o perpetración, y ha sido documentado el hecho, se trata de circunstancias que a su turno constitui rán prueba testimonial y documental, respectivamente, y que permitirán a su vez conocer otras circunstancias concurrentes. Entonces tenemos: La circunstancia de la presencia de otra persona. La circunstancia de que esta persona intenta la no ejecución, prepa ración del delito x. La circunstancia de documentar el hecho. La circunstancia 1 y 2 constituirán juntas la prueba testimonial. La circunstancia 3 constituirá la prueba documental De este modo, encontramos el carácter no específico de las circuns tancias, pues estas tienen un ámbito mucho más amplio, ya que pueden constituir otros medios de prueba, en cambio, los indicios son más especí ficos, es por ello que se prefiere esta denominación^181.

(917) (918)

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio (I5°ed.). Ob. Cit. p. 656. ELLERO, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 98. Como señala el autor, aquella circunstancia, que apoya un hecho acerca del cual se pide la decisión del juez, o bien el hecho del cual se infiere otro hecho, es la que se llama indicio; pero esta palabra se usa para señalar, no sólo la circunstancia indicadora, sino también la indicada; debiendo, además, advertirse que la circunstancia misma que indica puede, a su vez, haber sido indicada por otras.

688


Es importante recalcar, sin embargo, que a pesar de los esfuerzos para establecer una diferencia absoluta entre prueba circunstancial y prue ba indiciarla, en realidad existen muchos fenómenos, hechos o actos que pertenecen al ámbito del delito que pueden adquirir la calidad específica de prueba indiciarla; pero también otros elementos del entorno son suscep tibles de constituir otra clase de prueba. 7.4. Indicio y prueba indiciaría Prueba indiciaría es el nombre que refleja su diferencia específica, que consiste en destacar el valor cognoscitivo del indicio, el cual hace uso de la inferencia para obtener el argumento probatorio, el cual deberá ser conducente, pertinente y útil, por lo que la denominación que debe preva lecer es la prueba indiciaría. 7.4.1. Definición de prueba indiciaría Podemos definirla como la actividad probatoria de naturaleza dis cursiva y necesaria, cuya fuente es un dato comprobado y se concreta en la obtención de un argumento probatorio mediante una inferencia correcta(9l9). Es aquella en la que el hecho principal que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba sino que se precisa además del razonamiento y es incapaz por si sola de fundar la convicción judicial sobre ese hecho. Entonces, la prueba indiciaría es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado. Por ello, sostiene la sentencia de primera instancia, recaída en el ex pediente 19-2001 A. V. caso Barrios altos y La Cantuta, que la prueba indiciaría sirve para establecer como sucedido un hecho no directamente probado, a partir de otro hecho, conocido y probado en el proceso, utilizan do para ese paso los criterios de la lógica o de la experiencia. (919)

MIXÁN MASS. Prueba Indiciaría: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. pp. 22 y 23.

689


Ahora, debemos hacer una diferencia trascendente, pues la prueba indiciaria es distinta al indicio, pues se puede decir que estamos ante una relación de todo a parte, pues el indicio tendría calidad de parte en relación a la prueba indiciara que es el todo. Esto se debe a que la prueba indiciaria es un concepto-jurídico-penal compuesto por varias partes(920):

Indicio (Hecho base).

+

Inferencia aplicable (Razonamiento deductivo) Ceñido a las reglas de la lógica y de la experiencia

Del esquema visto se infiere que esta particular actividad cognosci tiva se conforma de la siguiente manera(921): lera Premisa: (Contiene al indicio): Es el juicio que expresa el signi ficado del dato indiciario que sirve de punto de partida. 2da Premisa: Es la regla de experiencia o una regla técnica o cientí fica, ley natural o social.

(920)

(921)

ASENCIO MELLADO. El Estado Terrorista: Análisis Probatorio de la Sentencia de Alberto Fujimori Fujimori. Ob. Cit. p. 22. Señala que la prueba indiciaria consiste en un complejo constituido por tres elementos: un indicio o hecho base indirecto, una conclusión que se basa en los indicios y un nexo causal que liga ambos elementos. A mayor cantidad de indi cios concluyentes en un mismo resultado, mayor certeza es posible hallar en la que basar la convicción judicial. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta característica de la prueba indiciaria en la sentencia 00728-2008-PHC-TC, caso Llamoja, al decir: "lo mínimo que debe observar se en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguien tes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos'".

690


Conclusión: Juicio inferido que contiene del significado obtenido que a su vez conduce a otro hecho "dato indicado" conducente al tema probandum. Por medio de la prueba indiciaria se acredita o prueba directamente hechos mediatos, para deducir de estos aquellos que tienen una significa ción inmediata para la causa, de esa forma la prueba indiciaria no es un medio de prueba, es una clase de prueba (junto a la prueba directa), una modalidad de actividad probatoria. No puede afirmarse que la prueba indiciaria es menos rigurosa y más riesgosa que la prueba directa, pues todo depende de la seguridad y objetividad de la fuente de prueba(922). Por ejemplo, en una prueba directa como la declaración del testigo hay que tener muy en claro la credibilidad de este, tanto de su testimonio como del mismo testigo, pues puede ser un testigo falaz o un testigo que al momento de los hechos no tuvo una buena percepción de los hechos o que tiene una memoria débil. Asimismo, en la prueba indiciaria se debe realizar una constatación objetiva del indicio, y del procedimiento para obtener las inferencias, auxi liada por datos científicos y aportes periciales contundentes. Coherente con lo aquí señalado, el NCPP 2004 señala que la prueba por indicios requiere: Que el indicio esté probado, pues el indicio debe estar fehaciente mente probado mediante los medios de prueba procesalmente admi tidos, es decir el dato indiciario de ser jurídico y éticamente válido, no afectado por causa de nulidad. Que la inferencia esté basado en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, teniendo una significación probatoria correcta a través (922)

PASTOR ALCOY, Francisco. Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presunción de Inocencia. Valencia. Tirant lo Blanch. 2003. p. 30. Manteniéndose en una postura más tradicional señala este autor que "nadie duda que los indicios de criminalidad han de servir para iniciar la investigación del delincuente, y buscar pruebas. Cuando tras haber investigado sólo se han encontrado indicios, entendemos que estos han de ser muy concluyentes y determinantes para que puedan servir como única base condenatoria. Lo que resulta inadmisible es confundir las suposiciones con la prueba de indicios".

691


de un riguroso procedimiento racional en la obtención de la signifi cación indiciaría. Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contrain dicios consistentes. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo español sobre la valoración de la prueba exige(923): • Hay que partir de hechos plenamente probados • El proceso penal razonador debe basarse en las reglas del sentido común • Hay que aportar ciertos datos fácticos • Que no se aprecien contradicciones de peso. • No es suficiente para una condena la ausencia o debilidad de la posible "coartada" 7.4.2. Características a.

No es una prueba histórica: Una de las singularidades del indicio es que en él coinciden fuente y medio de prueba, a diferencia de la prueba histórica, en donde el hecho fuente (hecho declarado de un testigo, perito, etc.) es distinto del hecho que constituye el medio de prueba (el hecho confesado, narrado o expuesto). Por ello, en el indi cio, la fuente de prueba se identifica con el medio probatorio, debido a que ella se manifiesta por sí misma, pues el hecho indicador es su propio medio de expresión.

b.

Es una prueba completa: No puede considerarse a la prueba indicia ría como una prueba incompleta o imperfecta, de ser así se desnatu ralizaría el concepto de prueba indiciaría, la prueba indiciaría tiene una estructura propia, distinta de la directa. Todos los demás medios de prueba pueden ser fuentes de indicios, en el sentido que prueban plenamente hechos indiciarios.

(923)

Sentencias de 06 de junio de 2001, de 18 de junio de 1998 y de 22 de junio de 1998, (cit.) PASTOR ALCOY, Francisco. Ob. Cit. p. 37-41.

692


c.

d.

e.

Es una prueba autónoma: El indicio no es una prueba de segunda clase, ni tampoco un principio de prueba, puede tener el carácter, como cualquier otro medio de prueba de plena prueba o no. En ese sentido, la prueba indiciaría es un medio autónomo, porque los he chos en sí mismos tienen significancia probatoria. Es una prueba crítica: La prueba indiciaría requiere de la lógica para llegar a la inferencia correcta, pues no es una representación histórica. Es una prueba de probabilidades: Esto, debido a que la suma de probabilidades que genera este tipo de prueba determinará la certeza necesaria para que el juzgador sentencie en el caso concreto.

7.5. Elementos Como señalamos en un principio, los elementos de la prueba indi ciaría son: el indicio, la inferencia correcta y el argumento probatorio; y el hecho o dato indicado. 7.5.1. El indicio El indicio es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitud para con ducir a otro dato aún por descubrir, dato indicado por medio de una infe rencia correcta vinculada con el tema probandum. Es un hecho del cual se infiere otro desconocido, es decir, son hechos de la cual se infieren otros hechos. Señala PARRA QUIJANO(924) que debe quedar suficientemente claro que el indicio, es por así decirlo, un hecho especialmente cualificado por que tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro. El indicio no es solo un hecho es también: un fenómeno, acción u omisión. Por ejemplo, el imputado presenta rasguños en el cuello, cara, (924)

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Editorial ABC. Bogotá 2002. p. 562, a su vez cita la sentencia de fecha julio 26 de 1982. Magistrado ponente donde se dice: "el indicio como mecanismo probatorio se plasma en un juicio de inferencia lógica que emite el juez teniendo en cuenta la existencia probada de un hecho indicador que lo lleva a concluir la presencia de otro indicado. Tal instrumento conceptual le permite al juez adquirir certeza sobre la autoría y responsabilidad del procesado cuando otros medios probatorios no se la brindan; la confiabilidad descansa en la demostración racional del hecho indicador y en la capacidad del juez para valorarlo e inferir de él la existencia del hecho indicado y su lógica conexión con el sujeto a ellos ligado".

693


manos. En las uñas del imputado se encuentran rastros de piel humana, lo cual es un indicio de la agresión. En algunos casos, la calidad del dato es indubitable per se, pero en otros casos es necesario someter a comprobación el dato encontrado para establecer la identidad del dato cierto, en ese sentido el tema de prueba se ría el mismo dato, entonces es necesario para conocer "qué es", el indicio como objeto de prueba. Por ejemplo, en un caso de homicidio mediante la inspección ocu lar, se encuentran tres manchas rojizas de sangre, ante este hecho cabe la pregunta: ¿Es sangre o alguna otra mancha que pertenece a una sustancia química inorgánica?, y si es sangre ¿será de animal o de una persona? Debe recordarse que el indicio no es una conjetura ni tampoco una sospecha. Por conjetura entendemos a los juicios que se forman de las co sas por las señales que se ven u observan. Una sospecha es la aprehensión o imaginación de una cosa por conjeturas fundadas en apariencia. Los indicios constituyen un universo ilimitado que dificultan su cla sificación exhaustiva, pues ellos son en número y en variedad infinitos como infinitas e inagotables son las manifestaciones objetivas y psíquicas de la realidad, por ello la prueba indiciaría puede ser apreciada siempre con libertad de criterio, comenzando por cada indicio que es sometido a un proceso cognoscitivo. La jurisprudencia peruana ha declarado con el carácter de vinculante los siguientes requisitos con respecto a los indicios(925): (a)

(b) (c)

(925)

Este -hecho base- ha de estar plenamente probado -por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno. Deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa. También concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son. Acuerdo plenario N° 1-2006/ESV, que declara vinculante el considerando cuarto de la Ejecutoria Suprema R. N. N°: 1912-2005.

694


(d)

Y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia -no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí-; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos -ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar- pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera. 7. 5.2. Clasificación de los indicios

Debido a que los indicios son muy variados se busca clasificarlos siguiendo un orden, por ello en este punto veremos las distintas clasifica ciones que existen en derecho procesal penal con respecto a ello. 7.5.2.1.Según la relación causal los indicios se clasifican en necesarios y contingentes. Se dice que un indicio es necesario porque prueba por sí solo la vera cidad del dato indicado, por ello están exentos del requisito de pluralidad. Se da en el caso en el que, una determinada causa solo produce un efecto determinado, pues conocido el efecto se infiere e identifica la causa, en ese sentido el indicio necesario surge de una relación causal que es exclusiva y única. Por ejemplo, una mujer embarazada, pues se inferirá de este hecho, (embarazo) inequívocamente que la causa de ello es la fecundación. Los indicios contingentes se dan porque un efecto puede ser el resul tado de diversas causas, siendo necesario indagar la causa productora, por ello no es posible la identificación inmediata. Entonces, en este caso los indicios para generar convicción deben ser mínimo dos, pero no es suficiente sólo la pluralidad de ellos, también se requiere que estén interrelacionados, que sean concordantes y concurren tes (no sean incompatibles), corroborantes y concatenados; unívocos, que apunten a la misma dirección, que exista una convergencia de argumentos 695


probatorios; además una ausencia de contraindicios, y que sean periféri cos, respecto del acto a probar. Por ejemplo, en el cruce de dos avenidas es encontrado un cadáver, no es posible determinar de forma inmediata la causa de la muerte (pro ducto de un infarto, derrame cerebral, envenenamiento o accidente), pero un sospechoso "se da a la fuga", por tanto es necesario averiguar cuál es la causa de esa actitud concreta, ya que la fuga no tiene causa única. Como vemos en este caso los indicios contingentes son más numerosos. 7.5.2.2. Según elfactor tiempo, los indicios se clasifican en antecedentes, concomitantes y subsiguientes*926*. Esta clasificación de indicios es importante, mas cuanto han sido materia de una de las sentencias más importantes de la historia republicana de nuestro país, la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 1 9 - 0 1 - 2009 A. V. emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de la corte su prema de justicia, en el caso conocido como de Barrios Altos y La Cantuta, donde se juzgó a Alberto Fujimori Fujimori. Indicios antecedentes, son indicios anteriores al delito, están refe ridos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la comisión de un delito, por ejemplo la tenencia de instrumentos, amenazas previas, enemistades, estos últimos llamados indicios de móvil delictivo. En el caso que señalamos líneas arriba, la Corte Suprema señaló los indicios que "acreditan el conocimiento y participación central del encau sado Alberto Fujimori Fujimori, antes, durante y después, de las operacio nes de inteligencia especiales relacionadas a los casos "Barrios Altos" y "La Cantuta"" son indicios antecedentes, concomitantes y consecuentes: Con respecto a esta clase de indicios, señaló que (el) poder de mando militar que ostentaba el entonces presidente de la República Alberto Fuji mori Fujimori sobre los institutos castrenses y policiales, no fue sólo una atribución formal, sino que, el encausado, ostentó, evidenció y ejerció de manera real y efectiva dicho poder de mando(927). (926) Para un desarrollo de esta clasificación ver: SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. pp. 862-864. (927) La sentencia señala que estos indicios son: las declaraciones de Alberto Fujimori Fujimori en el audio rotulado "Entrevista RPP - Raúl VARGAS - Alberto Fujimori Fujimori", del

696


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veinte de mayo de dos mil; pues en este documento audiográfico, el entrevistado Fujimori Fujimori expresa textualmente: "(...) la Constitución señala bien clara y la he practica do bajo esta modalidad el Presidente de la República es el .Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. Que quiere decir Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, manda a las fuerzas armadas y las manda de una manera vertical, esa es la relación, la relación no es que las fuerzas armadas es un poder paralelo, totalmente absurdo, esto no se da en Perú desde el aflo mil novecientos noventa, hay un mando del Presidente de la República sobre las Fuer zas Armadas (....) entonces la relación es esa, las Fuerzas Armadas subordinadas (....) El Presidente es el que manda (....)". La copia de la entrevista realizada a Alberto Fujimori Fujimori, publicada en el diario "El Comercio", mediante la cual revela detalles inéditos de la negociación de rescate de los rehenes en la casa del Embajador de Japón; en dicho documento se aprecia que ante la pregunta que se le hiciera: ¿Cómo se hizo la distribu ción de responsabilidades logísticas, militares y políticas?, respondió: "La parte política la compartí con un pequeño consejillo de ministros (...)Nos reuníamos periódicamente por que era la parte del enfoque de una solución pacífica, la solución de contingencia la dirigía personalmente con un grupo muy pequeño de oficiales. Había tres coroneles del Ejército y por parte del SIN Vladimiro Montesinos Torres, los cuatro eran citados periódicamente al garaje del Servicio de Inteligencia (....), pero en los dos frentes yo tenía la dirección total". Igualmente ante la pregunta: "¿El plano militar lo compartió con el presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el general Hermoza Ríos?", dijo: "no, lo tenía yo, y el diseño del plan, repito lo compartí con las cuatro personas mencionadas". Las declaraciones testimoniales plenarias de los generales del Ejército Peruano CUBAS Portal (sesión 33), Pino Benamú (sesión 35), Rojas García (sesión 38), Rivero Lazo (sesión 39), Salazar Monroe (sesión 50), Robles Espinoza (sesión 57), Hermoza Ríos (sesión 81) y Briones Dávila ( sesión 84); todos ellos dieron cuenta de la forma excesiva y real como Alberto Fujimori Fujimori ejerció su atribución político - militar de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional [...] El general EP Robles Espinoza y el coronel EP Pinto Benamú señalaron en el juicio oral que los cargos más importantes en el organigra ma del Ejército lo ocuparon, finalmente, los miembros de la Promoción de Montesinos To rres, como incluso lo dejó entrever la Revista Caretas, que a su edición número mil ciento veintiuno, del trece de agosto de mil novecientos noventa la tituló "Un nuevo Rasputín: convertido en eminencia gris del gobierno, el ex capitán Vladimiro Montesinos juega rol clave en la purga policial y otras intrigas". La copia certificada del memorándum de fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno, obrante a fojas ocho mil doscientos sesenta y uno, dirigido por el sentenciado Alberto Fujimori Fujimori - en ejercicio de su atributo constitucional como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas-, al Ministro de De fensa, y en el que dispuso se recompense a los diversos oficiales superiores y subalternos de las Fuerzas Armadas, entre ellos, Santiago Martin Rivas y otros miembros del denominado Destacamento Colina; Alberto Fujimori Fujimori colocó como jefe real del SIN a Vladimiro Montesinos Torres, quien tenía como condición principal, además de luchar contra el narcotráfico, enfrentar el terrorismo, hecho que se corrobora con la nota periodística del diario oficial "El Peruano" de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y uno en el que Fujimori Fujimori anunció que el SIN se encargaba de detectar, ubicar y detener a los líderes terroristas, incluso reconoció en la sesión tres del juicio oral que Montesinos Torres era quien dirigía el funcionamiento del SIN, pese a no ser su jefe oficial, en dicho sentido Rafael Merino Bartet ha indicado en la sesión de audiencia núme ro noventa que si bien el general Julio Salazar Monroe presidía las reuniones del SIN, no las dirigía, sólo abría la Sesión, mientras que Montesinos Torres era quien las manejaba, así como también realizaba los cambios de mando y de los grupos de inteligencia, que tal

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Los indicios concomitantes, son indicios que resultan de la ejecución del delito, se presentan simultáneamente con el delito. A este rubro perte necen los indicios de presencia y los de participación delictiva, como por ejemplo, las manchas de sangre en los objetos encontrados, hallazgo de huellas dactilares. Los indicios de presencia, también llamados de "oportunidad física", están dirigidos a establecer la presencia física del imputado en el lugar de los hechos, por ejemplo: hallazgo de huellas dactilares en el lugar de los hechos, haber sido la última persona vista en compañía de la víctima, etc. Los indicios de participación en el delito, tienden a señalar una par ticipación más concreta del imputado en los hechos, por ejemplo, objetos de propiedad del imputado dejados en el lugar de los hechos. En este rubro también se encuentran los indicios vinculados a la actitud subjetiva o psi cológica del autor, es decir, los que buscan probar el dolo con que actuó el agente. En el caso de la matanza de "Barrios Altos" y "La Cantuta" señala la sentencia en la parte de la prueba indiciaría concomitante que esta "fue ejecutada por integrantes del Destacamento Especial de Inteligencia Co lina (misiones de eliminación física de personas -presuntos subversivos-), la cual, por estar circunscrita fuera de los marcos de la legalidad y haber sido realizada con apoyo logístico brindado por dependencias del Ejército Peruano como la DINTE y el SIE, tuvo necesariamente que haber seguido pautas militares y obedecer a órdenes impartidas por las más altas auto ridades castrenses y/o personajes del Poder Ejecutivo que ostentaban el poder en dicho período. Estos hechos criminales, responderían a un patrón de "Crímenes de Estado" con el objeto de tratar de erradicar elementos subversivos, tenien do como contexto cercano crímenes terroristas en la capital de la Repú blica, y como antecedente inmediato específicamente en el caso de ""Ba rrios Altos" y "La Cantuta"" los atentados terroristas al ómnibus de los Húsares de Junín y en la calle Tarata en el distrito de Miraflores, como consecuencia de la información procesada por el Destacamento Colina, en

poder de la que estaba investido dicho asesor presidencial posibilitó que tenga el respaldo necesario para coadyuvar en la restructuración militar referida en los parágrafos prece dentemente citados [...].

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el sentido que los autores de dichos atentados subversivos - o algunos de ellos- se encontrarían presentes en la actividad social (pollada) a realizarse el tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno en el Jirón Huanta número ochocientos cuarenta - "Barrios Altos" - Cercado de Lima, y en la Residencia Estudiantil de la Universidad Nacional Enrique Guzmán y Valle - "La Cantuta", respectivamente; debiéndose indicar que dicha prác tica institucional fuera de contexto de un Estado de Derecho, se repitió en ocasiones sucesivas en el período de gobierno del encausado Alberto Fujimori Fujimori. Lo singular de estos hechos es el nivel de involucramiento para fa cilitar y concretar los crímenes por parte de varias unidades del Ejército, sin cuya intervención no hubiese podido concretarse; lo cual revela el com promiso material y personal de los altos mandos del ejército y, al igual que ellos, del SIN, que por la lógica del funcionamiento real del sistema y su nivel decisorio en lo que se refiere al combate contra la subversión terroris ta no estaba ajena a lo acontecido. Es evidente la intervención de estamentos de mayor jerarquía como la DINTE y de la Comandancia General del Ejército, así como del SIN, quien intervino decisivamente en la creación y operatividad del Destaca mento Colina, más aún, si varios integrantes del Destacamento Colina han referido que el mayor del EP Santiago Martín Rivas, también daba cuenta de sus actividades a Vladimiro Montesinos Torres; de igual forma debe in dicarse, que el SIN por la propia evolución de los acontecimientos políticos y el rol que ocupó Montesinos Torres en los aparatos de inteligencia -en el propio SIN y el SINA en su conjunto- tenía una injerencia activa en los planes de operaciones de inteligencia de trascendencia. Los indicios subsiguientes, son aquellos que se presentan con poste rioridad a la comisión de un delito, son los llamados "indicios de actitud sospechosa", por ejemplo pueden ser acciones o palabras, manifestaciones hechas posteriormente a los amigos. En el caso de Barrios Altos y La Cantuta se señaló: "que, no obstante, existir a la fecha de la comisión de los ilícitos un contexto en el cual había la sospecha fundada de una actuación ilegal por parte de algunos funcio narios del Estado, sin embargo, la respuesta del ente gubernativo bajo la dirección del SIN fue la de encubrir y de negar todo acto que vinculaba al gobierno en las operaciones especiales denunciadas, entre ellas los casos 699


de "Barrios Altos" y "La Cantuta", además, existió una persecución contra aquellas personas que de alguna manera se revelaban y efectuaban denun cias que afectaban al gobierno de Fujimori, por tanto, dicha inacción del Estado genera fundadas y razonables sospechas sobre la actuación del en causado Fujimori Fujimori, quien además, contrariamente a la expectativa de conducta esperada - imparcial y firme - de un mandatario a efectos de ordenar una exhaustiva investigación a los presuntos responsables, ratificó la confianza y defendió públicamente a los personajes más cuestionados en dicha época, acto que evidentemente en forma aislada no resistiría el más mínimo análisis jurídico, pero que, dentro del contexto planteado en la presente demuestra la actitud del encausado Fujimori Fujimori de mini mizar los actos delictivos perpetrados dentro de la política antisubversiva clandestina que había promovido y ordenado ejecutar. La ejecución de las operaciones especiales de inteligencia referidas a "Barrios Altos" y "La Cantuta" importó y conllevó la realización de un gran despliegue de recursos logísticos y personales; así la organización de un equipo de inteligencia - Destacamento Colina - que tuvo vigencia por más de un año no podía pasar desapercibida para los entes superiores, habiéndose establecido en línea a la presunción antes citada, el inocultable conocimiento e intervención de las máximas autoridades del Ejército, del Sistema de Inteligencia del Ejército y del Servicio de Inteligencia Nacional del "Destacamento Colina", notoriedad que se evidencia cuando dichos hechos se plasmaron en ediciones de prensa, generando una crisis política ante las investigaciones periodísticas que revelaban la presunta interven ción de las máximas autoridades del gobierno. Que, frente a los indicios de la comisión de los delitos en los casos de "Barrios Altos"y "La Cantuta", autoridades, especialmente las Fuerzas Armadas, optaron por negar, cuestionar o rebatir las informaciones que emitía la prensa de la época, en el sentido de que producto de sus averi guaciones, los presuntos responsables de los referidos crímenes efectua dos, serían miembros de las Fuerzas Armadas. Antes bien, las primeras investigaciones oficiales realizadas no llegaron a ninguna conclusión final y por los hechos acaecidos en el caso "La Cantuta", se emitió sentencia en el fuero militar, que solamente se circunscribió a los ejecutores materia les y se negó o clausuró la imputación o posibilidad de hacerlo a los altos mandos o altas instancias del Estado con el correlato en sus actuaciones que; los condenados en dicho proceso, luego fueron amnistiados por la Ley 700


número veintiséis mil cuatrocientos setenta y nueve " Ley de Amnistía" que fue promulgada el catorce de junio de mil novecientos noventa y cin co, por el entonces presidente Alberto Fujimori Fujimori. Así, la amnistía se concibió después del proceso abierto en la jurisdicción militar, lo que permitió que los condenados por los hechos de "La Cantuta" (entre estos Martin Rivas) salieran libres el dieciséis de junio de mil novecientos no venta y cinco. El Consejo Supremo de Justicia Militar mediante Ejecutoria Suprema del dieciséis de junio de dicho año reconoció la amnistía con la opinión afirmativa del Fiscal General y el Auditor General. La declaración del coronel del Ejército Peruano Pino Benamú, subdi rector del Frente Interno de la DINTE el año mil novecientos noventa y uno, quien refirió que un plan operativo de la dimensión de "Barrios Altos"cuya autoría le era imputada al "grupo Colina", fue autorizado por el Director de la DINTE, General del Ejército Peruano Rivero Lazo y por Montesinos Torres, teniendo la convicción que el encausado Alberto Fujimori Fujimoriera informado de los actos que cometía ese grupo operativo. La declaración del general EP Robles Espinoza, quien refirió que en el año mil novecientos noventa y tres, cuando asumió la Comandancia General del Comando de Instrucción y Doctrina del Ejército (COINDE)," el coronel del EP Pino Benamú le informó sobre la intervención del grupo Colina en la matanza de "Barrios Altos", grupo operativo que tenía carta abierta para realizar cualquier tipo de acción bajo el pretexto de combatir la subversión; asimismo, le indicó que con el ingresó de Montesinos Torres se reclutó en el SIE elementos con carencia de escrúpulos, grupo operativo que estaba bajo la dependencia directa del director de la DINTE, general del EP Rivero Lazo, lo cual de por sí era irregular en la estructura del ejército, debido a que la DINTE solo tenía función de asesoramiénto, más no operativa. La declaración de Máximo San Román Cáceres, primer vicepresi dente y presidente del Senado durante el período parlamentario mil nove cientos noventa - mil novecientos noventa y uno, quien refiere que cuatro meses después de ocurrido los hechos investigados, recibió en su despacho del Senado, de forma anónima, un sobre conteniendo una nota de inteligen cia (ver fojas cincuenta y dos mil cuatrocientos noventa y nueve) que hacía referencia a la presunta intervención de Vladimiro Montesinos Torres en la matanza de "Barrios Altos" mediante un grupo de aniquilamiento, de cuya 701


existencia recibió confirmación a través de varios oficiales de las fuerzas armadas, específicamente del general del Ejército Peruano - Salinas Sedo; precisando que luego de recibir la nota de inteligencia sacó cita con el encausado Alberto Fujimori Fujimori, la misma que le fue concedida dos días después, a quien se la entregó, el cual no le hizo comentario alguno al respecto; precisando finalmente que tuvo que convocar a una conferencia de prensa en base a la referida nota de inteligencia, expresando su preocu pación por lo ocurrido y solicitando ayuda en las investigaciones, debido a que no se registraban avances. 7.5.2.3. Otras clasificaciones^92^ Por el ámbito de aplicación son generales y particulares, los primeros son aquellos que pueden aparecer en todos los delitos y los segundos los que únicamente pueden aparecer en determinados delitos como por ejem plo las manchas de semen en delitos contra la libertad sexual. Por la intensidad de su conexión se clasifican en próximos y remotos los primeros guardan una relación clara y directa con el delito, los segun dos son meras posibilidades, alejadas del hecho base fácilmente engaño sos. Por su origen normativo se dividen en legales (recogido en la ley a modo de ejemplo) y no legales (sin referencia alguna), etc. 7.6. La inferencia correcta y el argumento probatorio Es el razonamiento efectuado observando las reglas lógicas perti nentes. La inferencia es una actividad en la que se afirma una proposición sobre la base de otra u otras proposiciones aceptadas como el punto de partida del proceso(929l En la terminología especializada al proceso de inferencia se la cono ce también como "argumento", a cada inferencia posible le corresponde un argumento y de esto trata la lógica. Todo argumento tiene una estructura: premisa y conclusión. La conclusión de un argumento es la proposición que se afirma en base a otras (razones), las cuales se denominan premisas.

(928)

Ver PASTOR ALCOY, Francisco. Ob. Cit. p. 49-51.

(929)

MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciaría: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 41.

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Durante la actividad probatoria se emplean tantas y distintas inferen cias como fueren necesarias, estas deben ser correctamente aplicadas, para lo cual es necesario observar las reglas pertinentes y las leyes lógicas(930). En el empleo de la prueba indiciaria es un eslabón necesario: se inicia del significado del indicio para descubrir aquello que es desconocido. En la actividad probatoria de naturaleza indiciaria, el argumento probatorio es el significado de la conclusión derivada de la inferencia aplicada para descu brir aquel otro "dato indicado'^931'. Como hemos dicho es necesario que, en lo atinente a la inducción o inferencia, sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo como señala la ejecutoria vinculante R. N. N° 1912-2005. Con respecto a las máximas de la experiencia acota la sentencia 192001 A. V. que: la atendibilidad de la máxima de experiencia, que vincula el hecho indiciante o hecho base con el hecho indiciado o hecho conse cuencia, que permite entender que la conclusión se deriva de la prueba practicada: (i) debe estar asentada en conocimientos generales o en conoci mientos científicos; (ii) no deben existir máximas de experiencia aplicables igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusiones alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad; y, (iii) la con clusión del razonamiento indiciario no debe entrar en contradicción con otros hechos declarados probados. Si la conclusión sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado resulta unívoca - u objetivamente unívoca, que excluya una interpretación de los indicios que conduzcan a entender que los hechos pueden haber sucedido de forma distinta al hecho principal-, entonces, debe entenderse que se ha desvirtuado la presunción constitucional de inocencia y, por ende, que la condena está materialmente

(930)

TARUFFO, Michele. La Prueba del Nexo Causal, (en) TARUFFO, Michele. La Prueba. Marcial Pons. Madrid. 2008. p. 274. Al respecto señala que es necesario que se demuestre más allá de la duda razonable no sólo la afirmación relativa al hecho indicado como causa y la relativa al hecho indicado como efecto, sino también la existencia de una ley de cober tura idónea para fundamentar la inferencia por medio de la cual se afirma la existencia del nexo causal especifico. En consecuencia no sólo es necesario que el juez conjeture o invente la ley de cobertura, sino que es necesario que su existencia sea demostrada más allá de toda duda razonable.

(931)

MIXÁN MASS, Florencio. Prueba Indiciaría: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 41.

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justificada con pleno respeto del principio de proscripción de arbitrariedad<932>. 7.6.1. Tipos de inferencias A continuación veremos una serie de clasificaciones de inferencias que ha realizado el maestro MIXÁN MASS, las cuales se basan en la lógica jurídica aplicada al proceso penal y en especial en el tema de la inferencia correcta al momento de realizar el análisis de la prueba indiciaria. 7.6.1.1. Silogismo categórico: Tiene como reglas las siguientes'933': Io 2o 3o 4o 5o 6o 7o 8o

Los términos del silogismo son únicamente tres. El término medio debe estar distribuido. Los términos de la conclusión no deben tener mayor extensión que en las premisas. De dos premisas negativas no puede sacarse conclusión alguna. De dos premisas particulares no puede sacarse conclusión alguna. De dos premisas afirmativas no puede sacarse conclusión negativa. De una premisa afirmativa y otra premisa negativa se obtiene siem pre una conclusión negativa. Si la conclusión es una proposición particular, sus premisas no pue den ser ambas universales. Ejemplos de silogismo correcto:

"Según las ciencias pertinentes los restos óseos desenterrados expi den un olor agridulce si son de una data antigua, mientras los que expiden olor desagradable son de data reciente". P, El olor agridulce que despiden los restos óseos, indica una data antigua. (932) (933)

En ei mismo sentido SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 860. MIXÁN MASS, Florencio. Prueba Indiciaría: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 44.

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P, Los restos óseos encontrados en la fosa "A" despiden olor agridul ce. Conclusión: los restos de "A", tienen una data antigua. 7.6.1.2.Reglas de la inferencia condicional*934*: Io 2° 3o 4°

La conclusión se obtiene pasando la afirmación del antecedente a la afirmación del consecuente. La conclusión se obtiene pasando de la negación del consiguiente a la negación del antecedente. La conclusión se obtiene pasando de la negación del antecedente a la negación del consiguiente. La conclusión se obtiene pasando de la afirmación del consecuente con la afirmación del antecedente.

Por ejemplo, en el delito de lesiones graves con instrumentos punzocortantes: Escenario del delito; manchas rojizas y secas, parecen de sangre. Si las manchas rojizas coinciden con las del procesado es probable que le pertenezcan. El grado probable de la conclusión se mantendrá, si en autos no exis ten medios probatorios que permiten sostener que esas manchas no le per tenecen al imputado. 7.6.1.3.Inferencia inductiva Comprende: Completa. Amplificadora. Por muestreo. Por coligación. Por residuo.

(934) Ibídem. p. 47.

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Por concomitancia. Por concordancia y discordancia 7.6.1.3.1. Inducción completa Busca conocer cada uno de los elementos de una clase, de un ente cuyos componentes constituyen un "universo limitado"<935). La inducción corresponde a la clase entera. Ejemplo: Banda de delincuentes "X", cuyo distintivo es un tatua je: un águila en el lóbulo de la oreja derecha, si se constata en todos los miembros —► conclusión: Todos los miembros de la banda "X", tienen el distintivo ya mencionado(936). 7.6.1.3.2. Inducción amplificadora Se conoce una parte de la totalidad de los componentes de una clase, pero se generaliza a todos los miembros. Conlleva a un riesgo latente por la falacia de falsa generalización. Ejemplo: En una organización criminal se captura a una parte de ellos. Tienen como frase de identificación la palabra "acción delta" se con cluye que es probable que todos los miembros usen esa frase de identifica ción'937). 7.6.1.3.3. Pormuestreo Es un tipo de inferencia amplificadora, se selecciona casos-tipo que sirven de muestra del conjunto que está constituido por un mayor número de componentes, siendo indispensable que las muestras sean representa tivas. Basado en el conocimiento de ese número de casos-tipo se proyecta la conclusión, infiriéndose que la relación, propiedad o periodicidad, cons(935) (936) (937)

MIXÁN MASS, Florencio. Lógica: Enunciativa y Jurídica. Ediciones BLG. Trujillo. 2006. p. 59. MIXÁN MASS, Florencio. Prueba Indiciaría: Carga de la Prueba, Casos, p. 52. Ibídem. p. 54.

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tatada corresponde también a la totalidad de casos de la que forma parte aquél tanto(938). Ejemplo: se capturan 20 sujetos en el aeropuerto, la mayoría portaba una cantidad mayor de droga a la permitida para el consumo humano. En la mayoría de casos, si un sujeto porta una cantidad de droga mayor a la necesaria para consumo, se dedica a su venta ilícita —*• Conclusión: Los sujetos venden ilícitamente la droga. 7.6.1.3.4. Por coligación Es necesario que los miembros de la clase o conjunto, objeto de in ferencia, sean determinados, conocidos de forma ordenada, secuencial, la conclusión es una propiedad del conjunto considerado como una unidad. Ejemplo: Agosto de 1995 el Rey de España, se encontraba con su fa milia en la Isla de Palma en Mallorca, 3 integrantes del grupo ETA, alqui laron un departamento en la isla, registrándose con identificaciones falsas. En el recinto alquilado la Policía encontró planos en los que estaban los movimientos del Rey, se incautó: dos metralletas, explosivos, detuvieron a los tres miembros de ETA, uno de ellos es el jefe. Por coligación se concluye que los tres detenidos tenían pensado ase sinar al Rey y a su familia(939). 7.6.1.3.5. Por residuo Se busca conocer la relación: causa - efecto o la relación de esa ca dena casual con las condiciones o cualidades inherentes a cada parte del suceso. Para ello es necesario desagregar uno a uno los sucesos cuyas re; laciones ya se conocen hasta encontrar un residuo, cuya cualidad se desea • descubrir. Ejemplo: En un lugar "X", se reúnen los jefes de una banda, cada í uno con su lugarteniente. Se sorprende a A con su lugarteniente a; B con I' su lugarteniente b; C con su lugarteniente c; pero se descubre a X e Y —*

(938) Ibídem. (939) Ibídem. pp. 55-59.

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conclusión: X e Y son integrantes de la banda y están en la relación jefelugarteniente^40'. 7.6.1.3.6. Por concomitancia Permite descubrir y poner de manifiesto que los cambios en la causa determinan variaciones en el efecto y viceversa. Ejemplo: cuando llega el grupo A a la ciudad B, se produce asaltos nocturnos en los grifos y, al contrario los asaltos no se producen cuando dicho grupo se ausenta —> conclusión: los asaltantes nocturnos de los gri fos son los integrantes del grupo A(94l). 7.6.1.3.7. Por concordancia y discordancia Realizamos una metódica y minuciosa comparación entre dos o más realidades concretas o características preestablecidas, si se logra constatar una total coincidencia, se concretan la inferencia por concordancia. De acuerdo a la complejidad de los entes materia de comprobación se requeri rá el apoyo de especialistas y apoyo técnico(942). 7.6.1.4. Inferencia transductiva Se concreta mediante la transferencia de relaciones entre medios y extremos, la cual resulta con igual extensión que las premisas'943'. (940) Ibídem. pp. 59-61. (941) Ibídem. pp. 61-63. (942) Ibídem. pp. 63-65. El maestro MIXÁN nos da un ejemplo de esto señalando primero las características de la muerte por intoxicación con óxido de carbono: 1. El cadáver con apariencia de dormido, 2. Se aprecia la mucosa labial y piel ligeramente rosados, 3. No se presenta lividez cadavérica, 4. El oxido de carbono tiene eficacia toxica en reciento sin ventilación, en recinto cerrado, 5. El óxido de carbono es tóxico únicamente para la sangre humana en el que se forma carboxihemoglobina, 7. El edema pulmonar es acarminado y 8. El sistema nervioso presenta hemorragia puntiforme. Luego señala los datos indiciarlos constatados en el cadáver de "K": 1. Cadáver de "K" tiene apariencia de dormido, 2. Su mucosa labial y su piel presentan color ligeramente rosado, 3. La habitación donde yace el cadáver de "K" ha estado son ventilación, porque sus puertas estaban cerradas, 4. La sangre de "K" contiene carboxihemoglobina, 5. En su sistema nervioso central se constata hemorragia puntiforme y 6. No presenta lividez cadavérica. Conclusión: es probable que "K" murió por envenenamiento con óxido de carbono. (943) Ibídem. p. 73.

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Clasificación: Por igualdad. Por desigualdad. Por homología. Por simetría. 7.6.1.4.1. Por igualdad Tiene como fundamento la aplicación de dos leyes de transitividad, se representan como "formas proporcionales". Ejemplo: Las huellas encontradas en el primer piso tiene caracte rística "X" y las encontradas en el patio del tercer piso también tiene las mismas características, a su vez las huellas encontradas en el 1 piso son iguales. Entonces las huellas encontradas en el 1 piso son iguales a las en contradas en el patio(944). 7.6.1.4.2. Por desigualdad También se concreta mediante la aplicación de la ley de transitividad. Ejemplo: Las huellas de pisadas humanas encontradas en el punto x corresponden a pies más grandes de quienes han dejado huellas en el taller del carpintero y estas a su vez corresponden a pies de mayor dimensión que aquellos que han atravesado el patio. Entonces: las personas que pasaron por el punto x tienen pies más grandes que las que pasaron por el jardín(945). 7.6.1.4.3. Inferencia por homología Consiste en transferir a la conclusión la relación semejante a la sime tría existente en las premisas. Ejemplo: A que ha escondido el arma que se busca es correligionario de los integrantes del grupo "X" y este grupo es violentista, entonces A es uno de los correligionarios de un grupo violentista(946). (944) (945) (946)

Ibídem. p. 74. Ibídem. pp. 74-75. Ibídem. p. 75.

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7.6.1.4.4. Por simetría Se establece una doble implicación entre los términos de la rela jón.

Ejemplo: Si la temperatura del agua ha llegado a los 100°C, entonces :1 agua ha hervido; el agua ha hervido entonces, su temperatura ha alcan:ado a los 100°C. En la jurisprudencia española se han creado reglas para valorar las náximas de la experiencia en la operación lógica de acreditar la prueba ndiciaria, así FERNÁNDEZ LÓPEZ(947) señala que son tres las reglas de esta: a) b)

c)

|947)

Lo que se busca es determinar si se encuentran o no asentadas en conocimientos generales o en conocimientos científicos. Es necesario que no existan máximas de la experiencia aplicables igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusio nes alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad, pues podría considerarse que la hipótesis se apoya en meras sospechas. La conclusión del razonamiento indiciario no debe entrar en contra dicción con otros hechos declarados probados.

FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. Cit. pp. 261-263.

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730

PARTE II

MANUAL DE LITIGACIÓN ORAL

CAPÍTULO I

TEORÍA D^L CASO

1.

INTRODUCCIÓN

El juicio oral es una instancia en la cual cada litigante debe hacer sus máximos esfuerzos por convencer al Juez de que su visión sobre los hechos es la correcta, por ello, tenemos que organizar nuestra actuación estratégica con toda la información que hemos obtenido en el transcurso de la investigación. En el transcurso del juicio oral brindaremos al tribunal un punto de vista convincente, teniendo en cuenta que nuestra contraparte también lo hará, aportando los medios probatorios idóneos, de esa manera el tribunal no va a adquirir un punto de vista independiente (convicción judicial) y muchas veces totalmente imprevisible. En ese sentido, la teoría del caso se erige como el instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso penal porque constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmacio nes de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan dichas afirmaciones. Todas nuestras actuaciones dentro del juicio oral deben ser cohe rentes y funcionales a nuestra teoría del caso, así, cuando examinamos a nuestros testigos y peritos, o a los de nuestra parte contraria, objetamos o presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qué manera


nuestras actuaciones refuerzan nuestra teoría del caso y debilitan la de la parte contraria, siendo que en la medida que cumplan esas funciones serán efectivas. Respecto de lo que se entiende por teoría del caso, BAYTELMAN Y sostienen: "La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia [...] la teoría del caso es un ángulo desde el cual se ve toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo..."*1'. DUCE

2.

CARACTERÍSTICAS

Para que nuestra teoría del caso sea eficaz, y útil como herramienta de litigación, es preciso que posea ciertas características, entre ellas tene mos: a.

b.

c.

d.

(1)

Sencilla: Debemos presentarla con elementos claros, no intentar sor prender al juzgador con palabras rebuscadas, ni con construcciones jurídicas complejas, ya que corremos el riesgo que el mensaje no llegue correctamente por defectos de la comunicación y no necesa riamente en lo comunicado. Lógica: Se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que se maneje, acreditándolas con los medios probatorios idóneos, en consonancia con las normas aplicables. Creíble: Debe ser presentada como un acontecimiento real. La cre dibilidad se muestra en la medida que se logre persuadir al juzgador que el relato es cierto de acuerdo a las máximas de la experiencia. Única: Para que la teoría goce de credibilidad debe ser única, por ello no podemos plantear teorías del caso alternativas, es decir toda la información que recolectamos debe ser seleccionada y puesta al servicio de un relato único, de una teoría del caso única. GOLDBERG dice: "Se paga a los abogados para que determinen lo que importa,

BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p. 102.

734

PARTE II: MANUAL DE LITIGACIÓN ORAL

e.

/

g.

h.

no para que enumeren todo lo que encuentran'*2). Asimismo, soste ner más de una teoría del caso demuestra falta de preparación del li tigante que la presenta(3). Ejemplo: Si se acusa por el delito de robo, el abogado defensor no deberá decir: "Mi cliente no hizo tal cosa, pero si se llegara á demostrar que fue él, entonces lo hizo en un estado de inimputabilidad por lo que no se acuerda". Omnicomprensiva: La teoría del caso planteada debe contener de manera global todos los hechos en los cuales se sustenta nuestro caso, es decir, debe explicar todos los componentes. Sustentada en el principio de legalidad: La teoría del caso al ser un instrumento destinado a la organización de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto. Consistente: Tenemos que presentar la idea central con alto nivel de consistencia y evitar que la contraparte dañe esa coherencia con los hechos que no somos capaces de demostrar a partir de la teoría del caso seleccionada. Verosímil: La teoría del caso debe ser formulada en términos simples utilizando para su configuración elementos de la lógica, los hechos narrados deben ser capaces de reconducirlos a una experiencia coti diana.

3.

UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO

a.

Evita inconsistencias e incongruencias: Mediante la teoría del caso, podemos pensar organizadamente nuestro caso y monitorear cada etapa del juicio. Permite diseñar el alegato de apertura y de clausura: El alegato de apertura, es elaborado o diseñado en base al contenido de la teoría del caso. La teoría del caso es la esencia del alegato de apertura, en

b.

2) 3)

GOLDBERG, Steven H. Mi Primer Juicio Oral ¿Dónde me Siento? ¿Y Qué Diré? Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1994. p. 51. Además GOLDBERG expresa: "Dos teorías eficaces y aceptables son la mitad de eficaces que una. (...) Cuando uno propone dos teorías que el jurado puede utilizar para llegar a una conclusión respecto a su cliente, está sugiriendo que no se siente muy seguro acerca de ninguna de las dos. Incluso si hay pruebas que confirman ambas, incluso si ambas se ajustan a la ley, incluso si las dos no son necesariamente contradictorias." Ibídem.

735


c.

d.

e.

(4)

tal sentido una adecuada estructuración de la teoría del caso nos per mitirá la presentación del tema, la narración de los hechos, las prue bas que sustentarán la teoría y se practicarán en el juicio, y lo que logrará probarse. Por otro lado, respecto del alegato de clausura o de cierre, cabe destacar que es aconsejable siempre diseñar la teoría del caso en base al alegato de clausura, ello por cuanto siendo éste la ex presión de la conclusión a la que se quiere llegar luego del desarrollo del debate, es preciso tener en claro qué es lo que se quiere probar, o qué es lo que se quiere demostrar con la actuación del fiscal, en este caso dentro del debate. Organiza la presentación de las pruebas: La teoría del caso permite organizar la prueba de la forma que mejor convenga para verificar nuestra teoría del caso. Estas formas pueden ser diversas según la estrategia que adopten tanto el fiscal como la defensa según el caso que se trate, así pues, podría ser cronológicamente ordenada, método que resulta ser la mejor forma para la fiscalía, ya que permite pre sentar la historia paso a paso, o sistemáticamente o estratégicamente que es la mejor forma para la defensa ya que está dirigida a probar un supuesto jurídico determinado(4). Nos orienta en el examen y contraexamen: Una correcta elaboración de la teoría del caso nos permite analizar y descubrir las debilida des de nuestros testigos, como los de la parte contraria. Así pues, es preciso poner atención en las fortalezas y debilidades que identifi camos en la teoría del caso, para que de cara a ello, preparemos un adecuado contrainterrogatorio, y a la vez orientar de la mejor forma a nuestros testigos para afrontarlo. Adoptar y desechar estrategias de defensa: La construcción de una adecuada teoría del caso, permitirá tanto al fiscal como a la defensa, identificar y determinar la mejor estrategia que deberán optar para su acusación o defensa respectivamente, en tal sentido les permitirá apreciar la conveniencia de optar por la aplicación del principio de oportunidad o la aceptación de la imputación y acusación, o en el

Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva León. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo León. Consejo de la Judica tura del Estado de Nuevo León. Nuevo León (México). 2004. p. 72.

736


caso del fiscal, optar por la aplicación de un proceso especial o algún mecanismo de simplificación procesal. De esa manera se evidencia la necesidad de una construcción de la teoría del caso, desde el pri mer momento en que se tenga conocimiento de los hechos. 4.

ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL CASO

Para la elaboración de la teoría del caso, debemos identificar tres componentes, los que son: 4.1. Afirmaciones de hechos (estructura fáctica) Son las afirmaciones fácticas, respecto al caso en concreto, son las experiencias de quienes han tenido contacto con el hecho delictivo, por ello muchas veces los relatos de los testigos determinarán el contenido de las afirmaciones de hecho del caso. Al inicio de la investigación tenemos un cúmulo de información, la cual en muchos casos suele ser incoherente, y contradictoria, sin em bargo -como lo anotamos- la labor de los litigantes en esa etapa es la selección de afirmaciones relevantes para nuestro caso y éstas lo son en la medida que satisfagan los elementos legales. Múltiples afirmaciones de hechos pueden corresponder a un solo elemento legal o a una sola afirmación de hecho. Las afirmaciones de hecho contienen: las acciones, lugares o esce narios, sujetos, entre otros elementos fácticos dirigidos a probar la respon sabilidad penal o no del acusado y la existencia del hecho. Es sobre estas afirmaciones de hecho donde debe recaer la prueba, no sobre los elementos legales de la estructura jurídica que no necesitan probanza. Podemos identificar las afirmaciones de hecho relevantes para nues tro caso a través de la formulación de las siguientes preguntas: ¿cuándo? (elemento temporal) ¿dónde? (elemento de ubicación), ¿quién realizo la ac ción u omisión punible? (sujeto activo del delito), ¿qué hizo? (acción im putada o atribuida), ¿a quién se lo hizo? (sujeto pasivo del delito) ¿cómo? (circunstancia de modo) ¿con que? (Instrumento) ¿cuál fue el resultado? (resultado de la acción u omisión) ¿por qué? (móvil de la acción), entre otras preguntas. 737


4.2.

Elementos legales (estructura jurídica)

En el Derecho Penal rige el principio de legalidad, es decir, para que una conducta sea considerada como delito, debe estar previamente sancio nada como tal en el Código Penal o en leyes penales especiales. ¿Qué tenemos en esos instrumentos normativos? Descripción de conductas, de manera abstracta y general. Estos elementos normativos que describen conductas, constituyen los elementos legales que sustentan nues tra teoría del caso. La identificación del componente jurídico es el punto de partida en la construcción de la teoría del caso, es decir, una vez culmina da la etapa de investigación, debemos identificar cuáles son los elementos legales que utilizaremos en el caso concreto. En el caso de la Fiscalía, como responsable de la carga de la prueba, existe la genuina obligación de demostrar la concurrencia de todos los ele mentos del tipo penal. Ejemplo: Si el Fiscal decide acusar por delito de estafa deberá acre ditar la existencia de todos los elementos de este delito, tipificado en el artículo 196° del Código Penal (disposición patrimonial, error, engaño, provecho ilícito), si algún elemento del delito no concurriera, no existirá teoría del caso para el Fiscal y por lo tanto se deberá absolver al acusado. Sin embargo, en el caso de la defensa, la situación es distinta porque se parte del principio de presunción de inocencia, cuyo principal efecto es que el imputado no tiene la obligación de demostrar su inocencia y por lo tanto tenemos dos opciones: realizar una defensa positiva o una defensa negativa. La defensa será positiva cuando se acredita la existencia de una teo ría jurídica. Por ejemplo: La defensa realizará una defensa positiva cuando acrediten su teoría jurídica, dando cuenta de los elementos que conforman una legítima defensa, por ejemplo, una fuerza irresistible, o cualquier otra causal de exculpación, o bien acreditará elementos que permitan confi gurar una eximente incompleta de responsabilidad, que sumada a otras circunstancias atenuantes permita disminuir el monto de la pena(5).

(5)

BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 23.

738


Por su parte, la defensa negativa se produce cuando se cuente a lo menos con antecedentes y evidencias que permitirían destruir una de las afirmaciones de hecho que acreditan uno o más elementos del tipo penal; en tal sentido, a la defensa le basta desacreditar las proposiciones fácticas de un elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energía que permita desvirtuar la prueba que sustente la respectiva proposición fáctica(6). 4.3. Medios probatorios (estructura probatoria) Este componente de la teoría, del caso pretenderá acreditar las afir maciones de hechos que tienen correlato jurídico, lo cual se logrará por medio de la existencia de diversos medios de prueba idóneos. A cada afirmación de hecho le puede corresponder diversos medios de prueba que la demuestren o que la nieguen. Entre los principales me dios probatorios tenemos: la prueba testimonial, prueba pericial, prueba documental, etc. En el caso de la Fiscalía, debe acreditar todas las afirmaciones de hecho que sustentan los elementos legales, en ese caso debe haber una correspondencia total entre afirmaciones de hecho y medios probatorios en el entendido que una vez acreditadas las afirmaciones de hecho, los elementos legales quedan satisfechos. Sin embargo, en el caso de la defensa la situación es distinta, tal como lo explica TRAVERSI(7) "Antes de enfrentarse a un juicio y de pensar en construir un discurso argumentativo, que sustente la tesis que desea mantener, el defensor tiene una ulterior y complicada tarea: antes que nada tiene que valorar las hipótesis antagonistas basadas en las pruebas recogi das a cargo del imputado y las favorables de las que dispone y por lo tanto elegir la línea de defensa que habrá de seguir (...) tiene dos alternativas: puede limitarse a negar los cargos, confutando la credibilidad de las prue bas a cargo o la coherencia lógica del "teorema acusatorio" o puede expo ner una reconstrucción de los hechos alternativa".

■; (6) (7)

Ibídem. p. 24. TRAVERSI, Alessandro. Ob. Cit. p. 55.

:.

739


La primera línea de defensa, basada en la confutación de la credibi lidad de las pruebas de cargo o la coherencia lógica de la teoría del caso de la Fiscalía consiste en: "(...) demostrar o que las pruebas presentadas por la acusación en conjunto no son suficientes para convalidar la hipótesis acusatoria (por ejemplo, porque la acusación se funda en un testigo único) o que las pruebas acusatorias no tienen valor de prueba, sino de simples indicios porque son susceptibles de múltiples interpretaciones (como, por ejemplo, el hecho de haber sido visto en compañía de la víctima poco tiem po antes del homicidio) o, por último, que los datos probatorios son con tradictorios entre ellos (como en el caso de un reconocimiento positivo por parte de un testigo y negativo por parte de otro)"*8'. La segunda línea de defensa, basada en la exposición de la contra hipótesis, consiste en "(• • •) presentar una hipótesis incompatible con la que mantiene la acusación (por ejemplo que el imputado, aún teniendo una coartada no puede haber cometido el hecho que se le acusa, que el delito ha sido cometido por otra persona o que la acción no ha sido intencional sino culposa)"(9).

5.

CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO

5.1. La teoría del caso en la fase de investigación La fase de investigación en el modelo acusatorio constituye un espa cio en el cual los actores: Ministerio Público y Defensa realizan las accio nes correspondientes a fin de acopiar la máxima cantidad de información para formar sus propios puntos de vista y el conjunto de información para respaldar sus posiciones, hasta llegar al juicio oral. En ese sentido, la construcción de la teoría del caso se inicia desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos. En efec to, desde el momento en que el fiscal o el abogado defensor conocen los hechos configuradores de un ilícito penal, elaboran sus primeras hipótesis de trabajo, que permitan darle a los hechos materia de proceso un sentido favorable a sus intereses, tales hipótesis iniciales pueden ir variando mien(8) (9)

Ibídem. p. 56. Ibídem. p. 57.

740


tras el proceso penal va desarrollándose, a fin de llegar a uno definitivo a ser postulado y demostrado en el juicio oral. Así pues, para el litigante, en un primer momento, la teoría del caso se presenta en forma de hipótesis, sujeta a verificación con las diligencias que se practiquen durante la etapa de investigación, las hipótesis de inves tigación se presentan como teoría al finalizar esta fase. En tal sentido, la teoría se irá modificando y ajustando hasta que empiece el juicio(10). Cuando se hace referencia a hipótesis iniciales se alude al análisis fáctico, jurídico y probatorio que hemos desarrollado en el anterior punto; es decir, por construcción del caso se entiende: desmenuzar los hechos, seleccionar la teoría jurídica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada e identificar las evi dencias que den sustento a cada uno de los hechos ya desmenuzados00. Cuando se ha concluido con la etapa de investigación, con la in formación que se recopile de ella, se tiene el insumo necesario para la elaboración de la teoría del caso. En ese sentido, existe una relación direc tamente proporcional entre fase de investigación y teoría del caso, mientras más organizada y eficiente haya sido la investigación, la teoría del caso que derive de aquella será mejor. Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea, hasta ha cerla tomar cuerpo de hipótesis. No hay duda de que en la teoría del caso el abogado deberá ir añadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue el juicio, el litigante deberá haber acopiado todos los elementos probatorios (10)

Comisión Interistitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Téc nicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano. Técnicas de Investigación para la defensa para el sistema penal acusatorio colombiano. 1 edición. USAID. Programación de Fortalecimiento y acceso a la Justicia - Defensoría del Pueblo. Bogotá. 2004. p. 88. Refiriéndose a la teoría del caso expresa lo siguiente: "(.....) se plantea inicialmente como hipótesis de lo que pudo haber ocurrido. Estas hipótesis deben ser sujetas a verificación mediante las diligencias que se practiquen durante la investigación. Las hipótesis de in vestigación se convierten en teoría al finalizar la misma. Se modifica y se ajusta una vez que se empiece el Juicio"

(11)

BENAVENTE CHORRES, Hesvert. La Teoría del Caso en el Marco del Proceso Penal Acu satorio con Tendencia Adversaria! Peruano: su Tretadimensionalidad. (en) Cuestiones actuales del Sistema Penal, crisis y desafíos (Libro de Ponencias estudiantiles del XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Procesal Penal y Criminología). UNMSM. ARA Editores, p. 445.

741


que demostrarán su hipótesis fáctica y jurídica, los cuales serán muy im portantes en la preparación del caso. En tal sentido, los materiales con que cuentan los abogados para rea lizar la construcción en los términos indicados en el párrafo anterior son: Los materiales cognitivos: a) la información presentada por la de nuncia o por el informe policial; y b) las resultas de los actos de investiga ción realizadas merced de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mérito de la investigación preliminar donde los abogados podrán con tar con la información necesaria para establecer su caso; para la fiscalía, el contar con iniciales elementos de convicción que le permita inferir que se está ante al probable comisión de un delito con su presunto responsable identificado; y para el abogado defensor, el conocer los hechos y cargos que se le imputa a su patrocinado y construir su básica estrategia de defensa(i2). De ahí que la investigación preliminar es fundamental para la cons trucción del caso, dado que, en la misma se realizan los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos ma teriales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. 5.2.

Preparación de la teoría del caso: "empezar por el final"

La recomendación de los autores norteamericanos^3) es comenzar por el final, esto es, con el alegato de clausura. Sin perjuicio de desarrollarlo más adelante, adelantamos que el ale gato de clausura es el primer y único ejercicio argumentativo en el juicio oral, en él vamos a emitir las conclusiones que la prueba presentada ha merecido. Por lo tanto, el primer paso para organizar nuestra actuación en el juicio oral, es preparar nuestra teoría del caso, y para esa preparación, de(12) (13)

Ibfdem. GOLDBERG, , Steven H. Ob. Cit. p. 69 - 73. Asimismo: HEGLAND, Kenney F. Manual de Prácticas y Técnicas Procesales. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1995. p. 81.

742


bemos empezar por elaborar nuestro alegato de clausura, a fin de estructu rar una estrategia de litigación coherente; de tal manera que nuestro punto de partida será el alegato de clausura, y nuestro punto de llegada o meta, será el alegato de apertura. Así, en primer lugar debemos conocer ¿Qué es lo que queremos que la prueba demuestre?, y habiendo determinado ello, estaremos en capaci dad de poder organizar nuestra actuación en el juicio oral. 5.3. Métodos para la construcción de la teoría del caso La elaboración de una teoría del caso implica todo un proceso previo de análisis y proposiciones respecto de las afirmaciones que se intentará probar en el juicio; por ello, es preciso un estado de abstracción tal que nos permita concentrarnos para trabajar de manera óptima en la construcción de nuestra teoría del caso. A continuación se plantean algunos métodos para la construcción de la teoría del caso. 5.3.1. Discutir el caso con amigos profesionales y amigos "nor males" a.

Amigos profesionales: La manera en que el abogado aprehende y aprecia la información que ha recibido de su cliente respecto del caso, es muy distinta a la forma en que sus colegas la ven, ya que éstos ven con ojos nuevos el caso, en ese sentido es recomendable conversar y discutir el caso con amigos abogados, con los colegas del trabajo. Así, un buen hábito que debería forjarse en los estudios de abogados, y en los despachos fiscales, es el de organizarse por turnos para con versar acerca de los casos, así una semana discutimos acerca del caso de uno, la siguiente semana discutimos el caso del otro colega, y así sucesivamente con el resto de colegas. No es necesario tomar mucho tiempo para ello.

b.

Amigos normales: Además de discutir el caso con personas que sean profesionales en el derecho también es muy importante contar con la opinión de personas "normales", así por ejemplo, conversar con el vecino, la persona que vende los periódicos en la esquina de la calle, 743


el taxista; cada una de estas personas tiene sus propias funciones y roles dentro de la sociedad, ya que los que están fuera tienen otras perspectivas del caso, si les contamos, nos brindarán sus perspec tivas sobre cómo resolverían ellos el caso que nos ocupa. Ello con tribuye de manera directa con la credibilidad que debe caracterizar toda teoría del caso. Así por ejemplo, tenemos un abogado que se encuentra con que su cliente es imputado del delito de robo, y pre tende presentar en el juicio un alegato basado en la imposibilidad que el robo del que se le acusa a su patrocinado se haya perpetrado en horas de la mañana, como se tiene de la investigación, pues según el abogado "a nadie se le podría ocurrir cometer un robo a plena luz del día en una calle tan concurrida"; si aquel abogado hubiese conversa do con el vendedor del puesto de periódicos de la esquina de aquella calle, este le diría que no solo es posible sino que muy a menudo se suscitan robos, hurtos e incluso "secuestros al paso" en aquella calle, y que la posibilidad de la ocurrencia de un robo en horas de la maña na en aquella calle tan concurrida, además de ser posible es un hecho de mucha frecuencia, pues hoy en día los "amigos de lo ajeno" ya no esperan a que llegue la noche para cometer sus fechorías al amparo de la oscuridad. Imaginemos por un momento qué hubiese ocurrido si aquel abogado se presentara ante el juez con su inicial discurso en el que plantea la imposibilidad de la comisión de un delito de robo en horas de la mañana, horas en que supuestamente, nadie comete delitos. Es evidente que aquel juez que ha tenido información sobre lo que sucede en esa calle, muy sorprendido piense que el abogado le está mintiendo y que su propuesta es poco creíble, de esa forma, pierde credibilidad el planteamiento del abogado. Es importante re cordar siempre que la teoría del caso debe ser creíble y legalmente suficiente. Es decir, debemos persuadir a los jueces de que las cosas efectivamente ocurrieron como decimos, y que el hecho de que ha yan ocurrido así, exige la consecuencia jurídica que proponemos(14). c.

Estudiantes de Derecho: Así como es muy importante contar con las opiniones de nuestros colegas profesionales del Derecho, y de amigos "normales" que no tengan ninguna relación con nuestra profesión, es

(14)

BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 317.

744


importante también tener en cuenta para la construcción de nuestra teoría del caso, las opiniones de estudiantes de Derecho, ellos siem pre están prestos a dar sugerencias y proponer salidas, siempre es interesante escuchar cómo, ellos resolverían el caso, puede resultar novedosa la salida que ellos encuentren para tal fin, en ese sentido es importante saber que si se tienen alumnos a disposición siempre resulta óptimo plantearles nuestro caso y escuchar sus ideas para dar solución al mismo, muchas veces esas ideas pueden servir de base para estructurar nuestra teoría del caso. Otro método a tener en cuenta para la construcción de nuestra teoría del caso, sea como abogados o como fiscales, es el método de la lluvia de ideas, que va de la mano con el método anterior, a continuación se preci sará al respecto. 5.3.2. Lluvia de ideas Muchas veces, las mejores ideas vienen de otras personas, es así que la mejor forma de construir nuestro caso, es escuchando las opiniones de los demás, saber qué opinan nuestros compañeros de trabajo (sea del estu dio de abogados, o del despacho fiscal) acerca del caso que hemos de desa rrollar, esto nos dará buenas luces para la construcción de nuestro caso. Durante la lluvia de ideas se tiene que dejar hablar a las personas, nunca ponerles "paraguas", pues si hacemos ello, no podremos "empapar nos" con las ideas que los demás propalen en ese momento, es preciso dejar que las ideas fluyan, y no argumentar en contra de ellos, es mejor escuchar todo lo que tienen que decirnos sin interrumpirlos ni perturbarlos en su narrativa. En la lluvia de ideas, la idea es tener la mente abierta, no cerrarse en lo que uno conoce del caso, pues el conocimiento que se pueda tener de ello nunca es absoluto, así que debemos partir de la premisa que lo que conocemos del caso no lo es todo. Es importante para ello, tener los ojos bien abiertos y la mente bien abierta. Sin embargo, deben tomarse en cuenta algunas directivas para ob tener mejores resultados en lo que respecta a la utilización del método de lluvia de ideas. 745


Nadie sale de la oficina hasta que el caso no esté resuelto: esta di rectiva implica la necesidad de generar un ambiente de abstracción y concentración favorable a la construcción de la teoría del caso, ello en la medida que así podamos concluir con éxito el objetivo que nos hemos propuesto; en tal sentido, es preciso incitar al grupo a explo tar al máximo sus ideas hasta poder concluir la estructuración de la teoría del caso; y para generar dicho ambiente favorable a nuestro objetivo esta directiva está íntimamente relacionada con la siguiente. Café por las mañanas y cerveza con hot-dog por las tardes: para generar ese ambiente de concentración y abstracción en la construc ción de la teoría del caso por parte de todo el grupo los litigantes norteamericanos recomiendan café por las mañanas y cerveza con hot-dog por las tardes. Lo rescatable de ello es la importancia de generar un ambiente propicio que contribuya a la concentración y abstracción necesaria para avocarse a la construcción de la teoría del caso. Pero -cabe la pregunta- ¿qué se hace en un día seco?, un día en el que no haya lluvia de ideas, esto es, un día en el que por motivos intrínsecos y extrínsecos a las personas que constituyen el grupo se haga difícil la ma nifestación e intercambio de ideas; ante tal situación, una salida es buscar narrativas de las personas, tanto del cliente, como del fiscal, e incluso de la Policía, es lo que se conoce como "juego de roles". 5.3.3. Juego de roles Este método consiste en intercambiar entre los participantes, los ro les de imputado, víctima y testigos, de manera que dos de ellos los inte rrogan y contrainterrogan como fiscales y defensores. De esa manera es posible también construir el caso cuando no podamos acudir al método de lluvia de ideas. Luego de haber revisado estos métodos que se proponen para una adecuada construcción de la teoría del caso, es preciso recordar, a manera de recuento, que en muchas ocasiones las mejores ideas vienen de otras personas, de quienes se encuentren ajenos al caso, de quienes no están im buidos de todos los hechos del mismo, situación en la que sí se encuentran 746


el abogado defensor y el fiscal a cargo. Asimismo, se hace necesario que las personas cuenten con un ambiente propicio para desarrollar de la mejor manera la teoría del caso, ello contribuirá a su mejor construcción. 6.

PASOS A SEGUIR PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO

A través de un caso concreto vamos a presentar los pasos que se de ben seguir para la construcción de la teoría del caso. Ejemplo Caso: Alfonso (38) había mantenido una relación sentimental de noviazgo de 4 años con Julieta (21), sin haber llegado a convivir. Julieta en algunas ocasiones le manifestó a Alfonso que ya no de seaba continuar con la relación, la cual terminó seis meses antes de la muerte de Julieta, en esos seis meses, Julieta le seguía lavando y planchando la ropa debido al carácter autoritario de éste. Alfonso era un tipo violento, había golpeado muchas veces a Julieta, según el testimonio de Lucinda, mejor amiga de Julieta. El día de los hechos, 24 de Diciembre del 2006, ambos se citaron a las 7 de la noche para que Julieta le entregara la ropa lavada y planchada, estableciéndose la cita en una carretera poco frecuen tada del distrito del Agustino. Alfonso llegó en su auto y Julieta ca minando. Alfonso relata que Julieta llegó caminando y le entregó su ropa, él la puso en su auto, acto seguido, ésta le dijo que tenían que hablar diciéndole en términos nada amigables que ya estaba cansada de esa situación y que no podían seguir viéndose, él le dijo que seguro era porque estaba con otro, respondiéndole ella que sí, que si estaba con otro "que si sabía ser un verdadero hombre ", alo que éste le re clamó y le dijo "cómo iba a echar al tacho tantos años de relación", rogándole que no lo dejara, ella al verlo así se empezó a reír y le dijo "no seas infantil, un hombre de verdad no llora por una mujer", eso lo obnubiló y empezó a golpearla, y luego sacó un arma blanca que estaba en su carro (según el acta de incautación medía 15 cm de longitud y 3 cm de anchura de hoja) asestándole un total de 10 puñaladas (según el protocolo de necropsia 4 de las 10 puñaladas eran mortales). 747


Relata, asimismo, que al darse cuenta de lo ocurrido, no supo qué hacer y en lo único que pensó fue en socorrerla, para ello arrastró el cuerpo hasta donde se encontraba su vehículo, a unos 28 metros de distancia (cerca de unos matorrales), en ese momento apareció inesperadamente una señora (Sofía Gutiérrez), quien le preguntó si había sufrido un accidente y éste le respondió que necesita asisten cia médica. Sofía Gutiérrez llamó a una ambulancia y a la policía. Cabe resaltar que Alfonso ha estado en tratamiento psiquiátrico, y ha tenido un intento de suicidio hace 9 meses (según relata su mé dico y se aprecia de su historia clínica). Cuando la policía llegó al lugar de los hechos, Alfonso les confesó espontáneamente que había matado a Julieta e indicó dónde se encontraba el arma homicida. A)

Primer Paso: Identificar el tipo legal aplicable al caso concreto, a partir del material probatorio disponible (testimonios, objetos, etc.) - recogido en la etapa de investigación - disgregando cada elemento del tipo penal.

a.l.

Fiscalía: Alfonso ha cometido asesinato con alevosía. (Art. 108°. 3 del Código Penal) Disgregación de los elementos del tipo penal: Elementos del tipo penal objetivo. Una persona despliegue una acción dirigida a matar a otra. El sujeto activo actúa sobre seguro, sin riesgo de ser descubier to. Una persona muere a consecuencia de la acción desplegada por otra (causalidad e imputación objetiva). Elementos del tipo penal subjetivo (Dolo). Una persona conoce que su acción es idónea para matar (conoci miento). Una persona tiene la voluntad de realizar esa acción dirigida a matar (voluntad).

a.2.

Defensa (positiva): Homicidio simple, con una eximente incompleta de grave alteración de la conciencia. Además para el momento de determinación judicial de la pena se deberá tomar en cuenta la con fesión sincera realizada antes de ser descubierto. 748


Disgregación de los elementos de la estructura jurídica. Homicidio simple: Una persona despliega una acción dirigida a matar a otra Eximente incompleta de grave alteración de la conciencia. El sujeto activo al momento de matar al sujeto pasivo sufre una alte ración de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el carácter delictuoso de su acto, no le permite actuar conforme a esa compren sión. Confesión sincera. El sujeto activo realiza una confesión sincera antes de ser descubierto B)

Segundo Paso: Debemos identificar que hechos poseen relevancia penal, es decir que pueden satisfacer o no los elementos legales del tipo penal y construir las afirmaciones de hecho del caso.

b.l.

Fiscalía: ELEMENTOS LÉGALES

AFIRMACIONES DE HECHO

Una persona despliega una ac ción dirigida a matar a otra

Alfonso (Quién: Sujeto Activo) acuchilla (Qué hizo: acción impu tada) a Julieta (A quién se lo hizo: Sujeto pasivo) Alfonso cita a Julieta en una carretera poco transitada del dis trito del Agustino (Dónde: elemento de ubicación ) el 24 de Di ciembre del 2006 (Cuándo: referente temporal amplio), a las 7 de la noche (Cuándo: referente temporal especifico), con el pretexto de recoger su ropa

El sujeto activo actúa sobre seguro, sin riesgo de ser des cubierto

La golpea primero para reducirla y después le asesta 10 puña ladas (Cómo lo hizo: circunstancia de modo) para vengarse de ella (móvil de la acción) Luego pretende arrastrarla a los matorrales para abandonarla allí, pero aparece inesperadamente una mujer que lo obliga a cambiar sus planes

Una persona conoce que su ac Alfonso conoce que el asestar 10 puñaladas a Julieta (4 en zonas vitales) son idóneas para matar. ción es idónea para matar

749


Una persona tiene la voluntad de realizar esa acción dirigida a matar Una persona muere a conse cuencia de la acción desplega da por otra (causalidad e impu tación objetiva)

b.2.

Alfonso quiere matar a Julieta Alfonso lleva un arma blanca de 15 cm. de longitud y 3 cm. de anchura de hoja (Con qué lo hizo: instrumento)

Julieta muere a consecuencia de las puñaladas de Alfonso (re sultado de la acción)

Defensa: AFIRMACIONES DE HECHOS

ELEMENTOS LEGALES Una persona despliega una acción dirigida a matar a otra

Alfonso acuchilla a Julieta

El sujeto activo al momento de Alfonso reacciona de esa forma porque Julieta le dijo que lo matar al sujeto pasivo sufre una va a dejar para siempre porque ella estaba con otro. alteración de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el ' Alfonso ha querido suicidarse carácter delictuoso de su acto, no le permite actuar conforme a esa Alfonso se encuentra en tratamiento médico comprensión El sujeto activo realiza una confe sión sincera antes de ser descu bierto

Alfonso, cuando llega la policia les relata que él mató a Julieta y les dice donde está el arma homicida

C)

Tercer Paso: Seleccionar los medios probatorios idóneos que acredi ten nuestras afirmaciones de hecho.

el.

Fiscalía: MEDIOS PROBATORIOS

AFIRMACIONES DE HECHO Alfonso acuchilla a Julieta

Manifestación de Alfonso.

Alfonso cita a Julieta en una carretera poco transitada con el pretexto de re coger su ropa

Manifestación de Alfonso. Manifestación de Sofia Gutiérrez (persona que pasaba por allí)

750


La golpea primero para reducirla y des pués le asesta 10 puñaladas

Manifestación de Alfonso. Declaración de perito médico legista. Protocolo de Necropsia. Acta de incautación (se incauta el arma homicida)

Luego pretende arrastrarla a los mato rrales para abandonarla allí pera apa rece inesperadamente una mujer que lo obliga a cambiar sus planes

Manifestación de Alfonso. Manifestación de Sofía Gutiérrez (persona que pasaba por allí)

Es un hecho que no necesita probar porque es una máxi Alfonso conoce que el asestar 10 pu ma de la experiencia, todas las personas conocen que ñaladas a Julieta (4 mortales) son sufi asestar 10 puñaladas (4 en zonas vitales) a otra persona cientes para matar con un arma blanca es idóneo para matar. Alfonso quiere matar a Julieta

Manifestación de Lucinda (mejor amiga de Julieta)

Alfonso lleva un arma blanca de 15 cm de longitud y 3 cm de anchura de hoja

Acta de incautación realizada en el lugar de los hechos a Alfonso: positivo para arma blanca: (cuchillo). Manifestación de Alfonso. Declaración del policía que incautó el arma.

Julieta muere a consecuencia de las puñaladas de Alfonso

Declaración de perito médico legista. Protocolo de Necropsia. Acta de incautación realizada en el lugar de los hechos a Alfonso: positivo .para arma blanca: (cuchillo).

b.2.

Defensa (positiva) .AFIRMACIONES DE HECHOS

MEDIOS PROBATORIOS

Alfonso acuchilla a Julieta


Alfonso reacciona de esa forma porque Julieta le dijo que lo va a dejar para siempre, porque ella estaba con otro


Alfonso ha querido suicidarse

Manifestación de Alfonso. Declaración de Médico-Psiquiatra que atendía a Alfon so. Historia Clínica de Alfonso

Alfonso se encuentra en tratamiento médico

Manifestación de Alfonso. Declaración de médico-psiquiatra que atendía a Alfonso. Historia clínica de Alfonso

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Alfonso, cuando llega la policía les rela ta que él mató a Julieta y les dice donde está el arma homicida

7.

Manifestación de Alfonso. Manifestación de Sofia Gutiérrez (persona que pasaba por allí) Declaración del policía que intervino.

PAPELETA DE LITIGACIÓN

Es un instrumento efectivo para la organización adecuada de nuestra teoría del caso, el litigante debe manejar una cartilla en la cual se consig narán todos los elementos de la teoría del caso: elemento jurídico, fáctico y probatorio. A continuación presentamos un modelo de papeleta de litiga ción el cual será llenado por el litigante, siguiendo el modelo sugerido por los profesores Chilenos: BLANCO SUAREZ y otros(,5). Versión délos hechos

(15)

Elementos legales

Afirmaciones de hecho

Medios probatorios idóneos

BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 25.

752

Clasificación de los medios probatorios

Orden de presentación

Debilidades


8.

SELECCIÓN DE CASOS

A continuación presentaremos un caso en base al cual se estructura rá la teoría del caso tanto de la defensa como de la parte acusadora. CASO PRÁCTICO "LA MUERTE DEL TRINCHERA" INFORME POLICIAL N° 001 - 2006 - DININCRI - Denunciado : Gerardo Balbuena Navarro (35) - Agraviado : Santiago Huamán Martínez (29) - Hecho Ocurrido : 21 de Noviembre de 2005 en el Distrito de los Olivos I. HECHOS: 1. El 21 de noviembre de 2005, siendo las 5: 00 a.m, en la Calle el Naranjal -Los Olivos-, se suscitó una pelea entre algunos jóvenes debido a causas aún no esclarecidas. En esas circunstancias dos miembros de la PNP que se encontraban patrullando la zona deciden intervenir. 2. Del grupo de cuatro jóvenes, dos escapan al observar la intervención de los efectivos policiales. 3. De los dos que permanecieron en el lugar, uno de ellos presentaba una herida en la zona abdominal presuntamente hecha con arma de fuego y sangraba profusamente. 4. Ambas personas fueron interrogadas. La persona herida es conocida como "Trinchera" y posteriormente se comprobó que se llamaba Santiago Huamán Martínez. 5. Debido a las declaraciones iniciales de las personas que no huyeron, se pudo lograr la detención de Gerardo Balbuena Navarro (a) "el Chato George" - quien habría efectuado el disparo-, en circunstancias que éste pre tendía huir al lado de una mujer y un niño. . 6. El detenido tenía un fuerte aliento alcohólico, dificultad de movimientos y hablar incoherente. El sujeto al ver al policía balbuceó una frase que no se entendía bien su significado, en la que decía algo así como que "había sido un accidente". 7. Asimismo, se realizó el llamado a una ambulancia para que atendiera al sujeto herido, el que falleció en el trayecto. II. DILIGENCIAS REALIZADAS: 1. Manifestación de María Minaya Castro. 2. Manifestación de Ricardo Cruz Ovelar. 753


3. 4. 5. 6. 7.

11. 12. 13.

Manifestación de Gerardo Balbuena Navarro. Manifestación de Carmen Alcántara Rojas. Manifestación de Ana Cáceres Palma. Pericia de Dosaje Etílico realizado a la persona de Ricardo Cruz Ovelar. Pericia de Dosaje Etílico realizado a la persona de Gerardo Balbuena Na varro. Antecedentes Penales de Gerardo Balbuena Navarro. Dictamen Pericial de absorción atómica realizado a la persona de Gerardo Balbuena Navarro. Dictamen Pericial de absorción atómica realizado a la persona de Ricardo Cruz Ovelar. Protocolo de Necropsia de Santiago Huamán Martínez. Acta de registro personal y de incautación. Acta de registro domiciliario y de incautación.

-

MANIFESTACIÓN DE MARÍA MINAYA CASTRO (23)

8. 9. 10.

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 10 de la mañana, se toma la manifestación de la Señorita Minaya Castro María, identificada con el DNI N° 41092554, domiciliada en Calle el Naranjal N°379, distrito de Los Olivos con ocupación de Mesera, en presencia del Ministerio Público y del técnico de se gunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifestación. A la pregunta: ¿Ud. pudo presenciar los hechos? Respondió: Sí, los pude observar. A la pregunta: ¿En qué circunstancias Ud. tomó conocimiento de los he chos? Respondió: Vi los hechos porque iba llegando de mi trabajo y el microbús me deja en la esquina, mientras caminaba a mi casa vi que una turba de hombres discutían y se insultaban violentamente y cuando" "me acerque más me di cuenta que insultaban al rChato" por lo que me hizo pensar que eso iba terminar mal. Cuando ya estaba en mi casa (está a 4 casas de la casa del Chato) escuché un disparo que no acabó con la pelea, que tampoco mató a nadie y entré a mi casa. Luego escuche un segundo disparo. A la pregunta: ¿De dónde conoce Ud. al detenido? Respondió: Conozco al "Chato" porque es mi vecino, es como un padre para mí, me ayudó mucho cuando mi mamá estaba enferma y no podía trabajar mucho, a veces me daba plata y me ayudó a terminar mis estudios, él decía que era importante superarse, que a él le hubiera gustado aprender más, estudiar una carrera.

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A la pregunta: ¿El detenido consumía alguna sustancia toxica? Respondió: SI, fumaba marihuana y además la vendía pero ya dejo de hacerlo, hubo una asistenta social que lo ayudó bastante, le costó mucho pero lo logró. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: No. Por lo que leida la presente la manifestante firma en señal de conformidad. -

MANIFESTACIÓN DE RICARDO CRUZ OVELAR (21)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 11 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Ricardo Cruz Ovelar, identificado con el DNI N° 40904675, domiciliado en Jirón los Rubíes 232, en el Distrito de los Olivos, con ocupación de Chofer de. Microbús, en presencia del Ministerio Publico y del técnico de segunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifestación. A la pregunta: ¿Ud. pudo presenciar los hechos? Respondió: Si, los pude observar. A la pregunta: ¿En qué circunstancias Ud. tomó conocimiento de los he chos? Respondió: El 20 de noviembre de 2005, en la noche me encontraba viendo la televisión con mi enamorada: Roxi, y a eso de las 11 y media de la noche mi amigo Pepe Lucho me busca para salir al parque para tomar unos "tragitos". Roxi se fue a su casa y yo me fui con Pepe Lucho. En el parque estábamos tomando Pepe Lucho, el Cholo, el Trinchera, Cubano y yo, 1 éramos 5 puntas a eso de las 5 de la mañana Pepe Lucho se retiró porque tenia que "laburar", cuando se fue Pepe Lucho el Trinchera dijo "somos menos" y saco un kete, al cual solo - le dimos una pitada cada uno. Luego nos quedamos con las ganas de fumar más, y decidimos ir a comprar en la casa del Chato George porque era la más cerca. Yo les dije que fui hace unos días donde el Chato a comprar y que él ya no vendía, pero a los demás no les importó mi comentario y fui mos igual. Llegamos a la casa del Chato y todo estaba apa gado me senté en la vereda del frente porque no me sentía bien, mientras los demás tiraban piedrecillas para despertar al Chato, escuché que se quebró un vidrio pero no me im porto, después escuche un disparo y vi que el Chato estaba saliendo de su casa gritado e insultando al Trinchera, en ese momento me empezaron a dar mareos y comencé a vomitar y escuche un griterío de insultos. Escuche que el Chato le decía al Trinchera "re dije que te iba a matar hijo de p..." y le

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disparó un tiro de frente al Trinchera, en ese momento escu ché el ruido de las sirenas de la Policía. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: No. Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad. -

MANIFESTACIÓN DE GERARDO BALBUENA NAVARRO (35)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 12 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Gerardo Balbuena Navarro, identificado con el DNI N° 42904853, domiciliado en Calle el Naranjal 361, en el Distrito de los Olivos, sin ocupación, con presencia de su abogado defensor, Ministerio Público y del técnico de segunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifes tación. A la pregunta: ¿Conoce Ud. al occiso Santiago Huamán Martínez? Respondió: Solo lo conozco por su sobrenombre de Trinchera, porque es hincha de la "U" y todos lo llaman así, recién acá me he ente rado de su nombre real. Yo vendía "marimba" y "ketes", él era mi cliente y yo no tenía problemas al venderle, pero a veces me la pedía aun precio muy bajo y yo no accedía a dársela por lo que discutíamos, un día me cortó la cara y me saco un diente de un puñetazo, el Trinchera era muy conflictivo. A la pregunta: ¿Qué sucedió el día de los hechos? Respondió: El día de los hechos a eso de las 4 y media de la mañana estaba en mi casa con mi amigo "Chuqui" tomándonos unas "chelitas", hora en que se retiró a su casa. Me fui a dormir re cuerdo que un rato después de haberme acostado escuché gritos y piedras en la ventana incluso se quebró la ventana, pensé que debía ser el Trinchera porque ya había tenido pro blemas con él. Al sentir los ruidos me levanté y fui a la cocina y agarré un cuchillo y salí a la calle, vi al Trinchera con 6 per sonas más insultándome, diciéndome que me iban a matar, recuerdo que en un momento uno de ellos sacó una pistola y disparó al aire, alcancé a agarrarlo y estuvimos peleando por el revólver y dándonos puñetes, ninguno lograba quitárselo al otro. Hasta que el arma se disparó no me acuerdo muy bien, di la vuelta y vi en el piso a alguien sangrando, era el Trinchera. A la pregunta: ¿Por qué huyó? Respondió: Me dio miedo y pensé que alguien había matado al Trinchera y podía matarme a mi o alguien de mi familia y decidí salir de ahí y llevándome a mi esposa a mi hijo a la casa de mi sue gra.

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A la pregunta: ¿Cómo puede explicar que se haya encontrado en su poder un arma de fuego? Respondió: Sobre el arma que encontraron en mi bolsillo no sé cómo llegó a parar ahí. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Si, que a pesar que antes yo si vendía "marimba", así me ga Respondió: naba la vida, ahora he hecho un esfuerzo muy grande por salirme de eso y he dejado de vender y consumir, prueba de eso es que hace un mes estoy en tratamiento para dejar de consumir droga y tampoco vendo, ese es uno de los motivos por el cual tuve problemas con el Trinchera. Yo no lo maté. Fue un accidente. Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad. -

MANIFESTACIÓN DE CARMEN ALCÁNTARA ROJAS (30)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 1 de la tarde, se toma la ma nifestación de la Señora Carmen Alcántara Rojas, identificada con el DNI N° 25984.62, domiciliada en la calle el Naranjal 361, en el Distrito de los Olivos,. con ocupación de ama de casa, en presencia del Ministerio Publico y del téc nico de segunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifesta ción. A la pregunta: ¿Conoce Ud. a Gerardo Balbuena Navarro? Respondió:

Sí, estoy casada con él hace 3 años, aunque convivimos hace 9 años, tenemos 2 hijos el mayores Iván de 8 años y la menor es Diana de 9 meses. Iván se encuentra en un Centro de me nores "Los Pequeñitos" hace 4 meses, porque una profesora nos denuncio de drogadictos y nos lo quitaron. A la pregunta: ¿Qué sucedió el día de los hechos? Respondió: El día El 20 de noviembre de 2005 vinieron en la noche unos amigos de Gerardo a celebrar el Triunfo de Alianza Lima, pre paré unos tamales y estuvimos en la casa conversando, sus amigos se fueron como a las 4 de la madrugada, yo estaba cansada y me fui a acostar. Al rato llego Chato, yo me estaba quedando dormida, cuando escuché unos ruidos en la calle, empezaron a tirar piedras en mi ventana, mi bebita Diana llo raba mucho, Gerardo me dijo que me metiera al baño. De repente escuche unos disparos me dio miedo al pensar que el Gerardo estaba herido o muerto, sin embargo me quede ahí como mi esposo me dijo. Estuve esperando en el baño, Gerardo me dijo que había ocurrido un accidente, que mejor nos íbamos donde mi mamá por nuestra seguridad, agarré a

757


mi bebe, su bolsa de pañales y salí, justo cuando estábamos saliendo de la casa los "tombos" nos detuvieron. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: Sí, que hace unos meses atrás yo consumía droga pero llevo un mes y medio sin nada, ahora quiero superarme y estoy buscando trabajo para recuperar a mi hijo. Actualmente soy ama de casa, trabajé como auxiliar de enfermería en un Hos pital Nacional, pero me acusaron de sacar remedios, pero yo no fui; así que me retire. A los 14 años empecé a fumar mari huana hasta que empecé mi rehabilitación, pero nunca delan te de los niños. Con Gerardo estamos juntos hace tiempo, a él le está yendo muy bien en su rehabilitación, pienso que nos van a devolver a Iván. Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad. -

MANIFESTACIÓN DE ANA CÁCERES PALMA

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 2 de la tarde, se toma la manifes tación de la Señora Ana Cáceres Palma, identificada con el DNI N° 28546307, domiciliada en Jirón los Suspiros 235, en el Distrito de los Surco, con profesión de Asistenta Social, en presencia del Ministerio Publico y del técnico de se gunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifestación. Ala pregunta: ¿Conoce Ud. al Sr. Gerardo Balbuena Navarro? Respondió:

Sí, él era un consumidor de pasta básica de cocaína y su espo sa Carmen Alcántara Rojas era adicta a la marihuana, ambos se están sometiendo a tratamiento voluntario y se muestran positivos para superar la adición principalmente desde que su hijo mayor fue internado en un centro para menores en riesgo social .En conclusión ambos están muy bien su adiccíón está controlada, su esfuerzo de superación son admirables.

A la pregunta: ¿tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: Sí, que en cuanto a mi calidad profesional puedo decir que he participado en numerosos seminarios sobre drogadicción alcoholismo, violencia familiar, e hice un post grado en el Ex ternado de Colombia, también visité países como Alemania, Francia, Italia sobre los temas mencionados. Trabajo en la Municipalidad de Lima, estoy a cargo de un centro de Rehabi litación para adictos, en ese lugar conocí a Gerardo Balbuena Navarro y a su esposa. Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad.

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DICTAMEN PERICIAL DE DOSAJE ETÍLICO PROCEDENCIA:

Estación de Los Olivos.

ANTECEDENTE:

Of. 143/05 IG -ELO

HORA DEL INCIDENTE:

05:00 a.m. fecha 21.11.05

HORA DE LA TOMA:

06.00 a.m. fecha 21.11.05

CLASE DE MUESTRA:

orina

CONDUCTOR: SOP1 PNP:

José Ramos Vilchez.

MUESTRA TOMADA A:

Gerardo Balbuena Navarro.

RESULTADO DOSAJE ETÍLICO:

2.2 mg/1000

Conclusiones: Ebriedad absoluta: excitación, confusión, agresividad, alteracio nes de la percepción y pérdida de control.

DICTAMEN PERICIAL DE DOSAJE ETÍLICO PROCEDENCIA:


ANTECEDENTE:

Of. 144/05 IG -ELO

HORA DEL INCIDENTE:

05:00 a.m.

HORA DE LA TOMA:

06:00 a.m.

CLASE DE MUESTRA:

orina

CONDUCTOR: SOP 1 PNP:

José Ramos Vilchez.

MUESTRA TOMADA A:

Ricardo Cruz Ovelar

RESULTRADODOSAJE ETÍLICO:

1.2 mg/1000

Conclusiones: Ebriedad: euforia, verborrea y excitación, pero con disminución de la atención y perdida de eficiencia en actos más o menos complejos y dificultad en mantener la postura. Aquí está muy aumentada la posibilidad de accidentes de tránsito por disminución de reflejos y el campo visual.

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CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES Se certifica que: GERARDO BALBUENA NAVARRO PRESENTA ANTECEDENTES PENALES -

Condena: Tráfico ¡lícito de drogas, 13 de Agosto de 1991

-

Condena: Posesión ¡legalde armas, 14 de Marzo de 1995

DICTAMEN PERICIAL DE ABSORCIÓN ATÓMICA PROCEDENCIA:


ANTECEDENTE:

Of. 148/05IG -ELO

HORA DEL INCIDENTE:

05:00 a.m. fecha 21.11.05

HORA DE LA TOMA:

07: 00 a.m. fecha: 21.11.05

CLASE DE MUESTRA:

orina

MUESTRA TOMADA POR:

PNP Humberto Jurado Menaza.

OBJETO DE LA MUESTRA:

manos

EXAMINADO:

Gerardo Balbuena Navarro

RESULTADO:

Concentración en PPM (partes por millón): Plomo (Pb)

Antimonio (SB).

Bario (Ba)

Mano derecha:

0.63

0.26

0.60

Mano izquierda:

0.75

0.28

079

Conclusiones: De las muestras tomadas de las manos de Gerardo Balbuena Na varro se determinó cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego.

760




ANTECEDENTE:

Of. 149/05IG -ELO

HORA DEL INCIDENTE:

05:00 a.m.fecha21.11.05

HORA DE LA TOMA:

07:00 a.m. fecha: 21.11.05

CLASE DE MUESTRA:

orina

MUESTRA TOMADA POR:

PNP Humberto Jurado Menaza.

OBJETO DE LA MUESTRA:

manos

EXAMINADO:

Santiago Huamán Martínez.

RESULTADO:

Concentración en PPM (partes por millón) Plomo (Pb)

Antimonio (SB).

Bario (Ba)

mano derecha:

0.00

0.00

0.00

mano izquierda:

0.00

0.0Ú

0.00

Conclusiones: De las muestras tomadas de las manos de Santiago Huamán Martínez no se determinó cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego.

PROTOCOLO DE NECROPSIA Con fecha 21 de noviembre de 2005 practiqué en este servicio la necropsia al cadáver enviado, identificado como Santiago Huamán Martínez. Es colocado en la mesa de necropsia cadáver de adulto joven, semivestido, con ropas en relativo orden. Talla: 1.60 Peso: 60 Kg Viste: pantalón negro de dril, con cinturón metálico color plateado, polo BLANCO con dibujos negros y zapatillas deportivas blancas.

EXAMEN EXTERNO: Constitución:

Mesomorfa.

Livideces:

violáceas, fijas en planos posteriores del cuerpo.

Rigidez:

acentuada, generalizada.

Ojos:

café, conjuntivas pálidas bilaterales.

Ano:

no se observan lesiones.

761


Genitales:

masculinos, con apergaminamiento escrotal bilateral.

Cianosis:

escasa subungueal en mano.

LESIONES EXTERNAS: En hemitorax externo se observa solución de continuidad de bordes irregulares, redondeada que mide 5 mm sin halo carbonos, ubicado a 3.5. cm De línea media y 100 cm Del talón derecho desnudo. Penetra a cavidad abdominal, lesionando piel, celular cutáneo, pared anterior del estomago. Trayectoria de derecha a iz quierda, de delante hacia atrás, con un recorrido intracorporal de 27 cm

EXAMEN INTERNO: Abdomen: Estómago: presenta una abertura en la cara anterior del estomago producida por herida de bala, al abrirlo se observa mucosa beige, papilla color beige con olor sugerente a alcohol. La herida presenta una fuerte podredumbre producto de pus y sangre que provocaron infección.

CONCLUSIONES: Cadáver sexo masculino mide 160 cm y pesa 60 kilos, identificado como: Santia go Huamán Martínez. La causa de muerte fue Shock Séptico provocado por una herida de bala abdo minal, sin salida de proyectil. Trayectoria de derecha a izquierda, de adelante a atrás, con un recorrido de 27 cm Las lesiones encontradas son recientes, vitales y generalmente mortales. Dra. Lourdes Carreño Miranda. CMP 25364

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ACTA DE REGISTRO PERSONAL Y DE INCAUTACIÓN Lima, 21 de junio de 2005, a las 5:33 a.m. se dio inicio a un registro personal y de incautación a la persona de Gerardo Balbuena Navarro en su domicilio sito en su domicilio Calle el Naranjal. N° 361 - Los Olivos en presencia de la testigo, Sra. Carmen Alcántara Rojas y dio como resultado lo siguiente: Para armas de fuego:

POSITIVO

Para material subversivo: NEGATIVO Otros: NEGATIVO. Lima 21 de junio de 2005

Tco. 2da José Ramos Vílchez

Gerardo Balbuena Navarro

Testigo Carmen Alcántara Rojas

ACTA DE REGISTRO DOMICILIARIO Y DE INCAUTACIÓN Lima, 21 de junio de 2005, a las 5:45 a.m. se dio inicio a u n registro domici liario y de incautación en el domicilio Calle el Naranjal N° 361 - Los Olivos en presencia de la testigo, Sra. Carmen Alcántara Rojas y Gerardo Balbuena Navarro y dio como resultado lo siguiente: Para armas de fuego:

NEGATIVO

Para material subversivo: NEGATIVO Una planta de marihuana de aproximadamente 30 cm de altura POSITIVO Una caja con balas. POSITIVO Lima 21 de junio de 2005

Tco. 2da José Ramos Vilchez

Testigo Gerardo Balbuena Navarro

Testigo Carmen Alcántara Rojas

Gerardo Balbuena Navarro es acusado por el delito de HOMICIDIO SIMPLE.

763


SOLUCIONARIO I. HECHOS RELEVANTES 1.1. ¿Qué hechos son relevantes penalmente para la elaboración de la teoria del caso? Los hechos relevantes penalmente para la elaboración de la Teoría del caso son aquellos que satisfacen los elementos del tipo penal aplicable En el presente caso desde el punto de vista del Fiscal se configura el delito de Homicidio simple y en función a ello, se elaborara los hechos. a) El día 21 de Noviembre a las 5.00 de la madrugada, aproximadamente, Santiago Huamán Martínez apodado "El trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y las personas de sobrenombre "el cholo", "el cubano" se dirigen a la casa de Gerardo Balbuena Navarro apodado "el chato George" b) Santiago Huamán Martínez, "el Cholo" "el Cubano" arrojan piedras a la ventana de la casa del Gerardo Balbuena Navarro para despertarlo. c) Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa con un arma de fuego d) Gerardo Balbuena Navarro se encontraba ebrio e) Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa efectuando un disparo al aire. f)

Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa gritando e insultando a San tiago Huamán Martínez

g) Gerardo Balbuena Navarro se dirigió a Santiago Huamán Martínez y le dijo "te dije que te iba a matar hijo de p..." h) Gerardo Balbuena Navarro efectuó un disparo contra Santiago Huamán Martínez en la zona abdominal i) Santiago Huamán Martínez Navarro es llevado de emergencia en una am bulancia j)

Santiago Huamán Martínez muere, en la ambulancia producto del disparo efectuado

II. TEORÍA JURÍDICA 1.2. ¿Cuáles son los elementos del tipo penal aplicable, que deben ser subsumidos, encuadrados a los hechos relevantes en el caso descri to? El tipo penal que se aplica en el caso presentado es el del Homicidio Simple, tipificado en el Artículo 106° del Código Penal. Los elementos del tipo penal del delito de Homicidio Simple son los siguien-

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Tipo objetivo Una persona despliega una acción dirigida a matar. Un persona muere a consecuencia de una acción dirigida a matar (causa lidad e imputación objetiva)

Tipo subjetivo Una persona conoce que su acción es idónea para matar. Una persona tiene la voluntad de matar a otra. 1.3. ¿Cómo se relaciona los hechos relevantes con los elementos del tipo? Los elementos del tipo penal se relacionan con los hechos relevantes de la siguiente manera:

Delito de Homicidio Simple Elementos del tipo penal

Hechos relevantes

Una persona despliega una ac ción dirigida a matar

Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa con un arma de fuego, ebrio. Gerardo Balbuena Navarro efectuó un disparo contra Santiago Huaman Martínez en la zona abdominal

Un persona muere a conse cuencia de una acción dirigida a matar (causalidad e imputación objetiva)

Santiago Huamán Martínez es llevado de emergencia en una ambulancia Santiago Huamán Martínez muere, en la ambulancia producto del disparo efectuado

Una persona conoce que su Gerardo Balbuena Navarro conoce que disparar a una acción es idónea para matar persona con un amia de fuego es idóneo para matar (DOLO: conocimiento)

Una persona tiene la voluntad de matar a otra (DOLO: volun tad)

Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa efectuando un disparo al aire. Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa gritando e insultando a Santiago Huamán Martínez Gerardo Balbuena Navarro se dirigió a Santiago Hua mán Martínez y le dijo l e dije que te iba a matar hijo de p..."

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III. MEDIOS PROBATORIOS 4.4 ¿Qué medios de prueba acreditarían la existencia los hechos que son encuadrados o subsumidos en el tipo penal? Los medios probatorios que acreditan la existencia de los hechos relevantes y encuadran en los tipos penales son los siguientes: -

Manifestación de Ricardo Cruz Ovelar. Dictamen pericial de absorción atómica Acta de registro personal y de incautación Protocolo de Necroscopia Registro de antecedentes penales de Gerardo Balbuena Navarro Dictamen pericial de dopaje etílico (Gerardo Balbuena Navarro)

TEORÍA DEL CASO

El 21de Noviembre del 2006, a las 5: 00 de la mañana (aproximadamente)Gerardo Balbuena Navarro mato a Santiago Huaman Martínez, con un arma de fuego efectuando un disparo El comportamiento de Gerardo Balbuena Navarro se subsume en el articulo 106 del Código penal, por lo tanto es autor de delito de homicidio simple en agravio de Santiago Hua man Martínez

HECHOS RELE VANTES

TEORÍA JURÍDICA (Art. 106° del CP)

Santiago Huaman . Martínez muere Una persona des en el trayecto que pliega una acción es llevado al hosdirigida a matar. pital.(¿Cuál fue el resultado?: resul tado de la acción

Santiago Huaman Martínez muere, a consecuencia del disparo efec tuado por Ge rardo Balbuena Navarro

Un persona muere a consecuencia de una acción dirigida a matar (causali dad e imputación objetiva)

MEDIOS PROBATORIOS Manifestación de Pero CruzOvelar:"... El Chato le disparó un tiro de frente al Trinchera." Dictamen pericial de ab sorción atómica: De las muestras tomadas de las manos de Gerardo Balbuena Navarro se deter minó cationes de Plomo, Antimonio y Bario compa tibles con restos de dispa ro de arma de fuego Acta de registro personal y de incautación: Para armas de fuego: POSITI VO, Registro de antecedentes penales de Gerardo Balbuena Navarro Protocolo de Necropsia

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Gerardo Balbuena Navarro cono ce que disparar a una persona con un arma de fuego es idóneo para matar (dolo: conocimiento)

Una persona conoce que su acción es idónea para matar

Hecho exento de prueba, ya que constituye una máxima de la experiencia

Gerardo Balbuena Navarro le dijo a Santiago Huamán Martínez que lo iba a matar (dolo: voluntad

Una persona tiene la voluntad de ma tar a otra

Manifestación de Pero Cruz Ovelar: Escuche que el Chato le decía al Trin chera "te dije que te iba a matar hijo de p..."

PUNTO DE VISTA DEL ABOGADO DEFENSOR (ESQUEMA DE LA TEORlA DEL CASO FISCAL) I. HECHOS RELEVANTES 1.1. El abogado defensor, a partir de los hechos relevantes, está en capa cidad de elaborar una teoría del caso autónoma o debe elaborar una limitada a refutar la teoría del Fiscal A partir de los hechos narrados, la defensa debería optar por refutar la teoría del caso del fiscal. Se sostiene que Gerardo Balbuena Navarro no realizó el disparo que causa la muerte de Santiago Huamán Martínez. Los cargos contra Gerardo Balbuena Navarro se basan principalmente en el testimonio de Ricardo Cruz Ovelar, personaje que en el momento en que ocu rrieron los hechos, no estaba en capacidad de observar adecuadamente lo sucedido porque se encontraba ebrio. Los hechos relevantes para la teoría del caso del abogado defensor son los siguientes: Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcántara Rojas eran adictos a las drogas, asimismo, Gerardo Balbuena la comercializaba. Santiago Martínez Huamán "el trinchera" agredió a Gerardo Balbuena Na varro, cuando este era comercializador de droga. Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcántara Rojas se so metieron voluntariamente a tratamiento contra la adicción.

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Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcántara Rojas han con trolado y superado su adicción a las drogas. Gerardo Balbuena no comercializa drogas. El día 21 de Noviembre del 2005 a las 5 de la madrugada Gerardo Balbue na Navarro se encontraba descansando en su domicilio. Aproximadamente a las 5 y 20 de la madrugada, Gerardo Balbuena Na varro escucha gritos, y pudo notar que estaban arrojando piedras a su ventana, como producto de ello, se quiebra una luna. Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa asustado. Gerardo Balbuena Navarro vio a Santiago Huamán Martínez y a un grupo de 6 jóvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios. Ricardo Cruz Ovelar se sentó en la vereda porque no se sentía muy bien. Ricardo Cruz tuvo mareos y vomitó en el suelo producto del alcohol ingerido Uno de los sujetos saco un arma de fuego y realizo un disparo al aire. Gerardo Balbuena Navarro en un acto de salvaguardar su integridad y de su familia, pelea con el señor que disparo, donde otros 4 sujetos participan. Producto de la pelea se efectúa un disparo. Gerardo Balbuena Navarro no efectuó ese disparo. Producto de ese disparo efectuado, Santiago Martínez Huamán cae en el suelo. Santiago Martínez Huamán muere a consecuencia del disparo. II. TEORÍA JURÍDICA 2.1. ¿Cuáles son los elementos del tipo penal que no concurren e impi den la subsunción? No concurre ninguno de los elementos del delito de Homicidio Simple. Elementos del tipo penal de Homicidio Simple TIPO OBJETIVO Una persona despliega una acción dirigida a matar. Gerardo Balbuena despliega una acción dirigida a quitarle el arma al suje to que lanzó el disparo. Una persona muere a consecuencia de una acción dirigida a matar (causalidad e imputación objetiva) Santiago Martínez Huamán muere a consecuencia del disparo producido en circunstancias en que todos los sujetos estaban forcejeando por quitar se el arma.

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TIPO SUBJETIVO Una persona c o n o c e q u e s u acción es idónea para matar. Gerardo B a l b u e n a conoce q u e su acción está orientada a quitarle el a r m a al sujeto q u e disparó. Una persona t i e n e la voluntad d e matar a otra. La voluntad de G e r a r d o B a l b u e n a e s t á orienta a quitarle el a r m a al sujeto que disparó. La muerte de " e l trinchera", es producto d e u n a relación causal q u e no puede ser atribuida a la conducta d e s p l e g a d a por G e r a r d o B a l buena. Una persona q u e no realiza la a c c i ó n de m a t a r a otra no p u e d e s e r culpable del d e l i t o de H o m i c i d i o . 2.2. ¿ C ó m o relaciona los h e c h o s relevantes c o n los e l e m e n t o s del tipo que no s e c u m p l e n ?

ELEMENTOS DEL TIPO PENAL NEGACIÓN

HECHOS RELEVANTES -

No concurren los elementos del tipo penal de Homicidio Simple Una persona despliega una acción dirigida a matar Un persona muere a consecuen cia de una acción dirigida a matar (causalidad e imputación objetiva)

-

-

Una persona conoce que su ac ción es idónea para matar {DOLO: conocimiento) Una persona tiene la voluntad de matar a otra (DOLO: voluntad)

-

Una persona que no realiza la ac ción de matar a otra no puede ser culpable del delito de Homicidio.

-

Proscripción de la responsabilidad por el resultado (ArL Vil "La pena requiere de la responsabilidad pe nal del autor queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva

-

Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descansando en su domicilio Aproximadamente a las 5 y 20 de la madrugada, Gerar do Balbuena Navarro escucha gritos, y que están arro jando piedras a su ventana, incluso se quiebra una luna. Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa asustado Gerardo Balbuena Navarro vio a Santiago Huamán Mar tínez y a un grupo de 6 jóvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios. Ricardo Cruz Ovelar se sentó en la vereda porque no se sentía muy bien Ricardo Cruz tuvo mareos y vomito en el suelo producto del alcohol ingerido Uno de los sujetos saco un arma de fuego y realizó un disparo al aire Gerardo Balbuena Navarro en un acto de salvaguardar su integridad y de su familia, pelea con el señor que dis paró, donde otros 4 sujetos participan. Producto de la pelea se efectúa un disparo Gerardo Balbuena Navarro no efectuó ese disparo Producto del disparo efectuado, Santiago Huamán Mar tínez cae en el suelo Santiago Huamán Martínez muere a consecuencia del disparo efectuado.

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III. MEDIOS PROBATORIOS 3.1 ¿Qué medios de prueba acreditarían inexistencia de los hechos que son necesarios para el encuadramiento? Los medios probatorios son los siguientes: Testimonio de Gerardo Balbuena Navarro Dictamen pericial de absorción atómica Manifestación de Ricardo Cruz Ovelar:"... en ese momento me empeza ron a dar mareos y comencé a vomitar" Dosaje etílico a Ricardo Cruz Ovelar Manifestación de María Minaya Castro Manifestación de Carmen Alcántara Rojas Manifestación de Ana Cáceres Palma

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ESQUEMA DE LA TEORÍA DEL CASO DE LA D E F E N S A TEORÍA DEL CASO

HECHOS RELEVANTES

SUSTENTO JURÍDICO

MEDIOS DE PRUEBA

No concurren los elementos del tipo penal de Homicidio Simple.

Gerardo Balbuena Navarro no disparó el arma que dio muerte a San tiago Huamán Martínez.

Por lo tanto el Sr. Gerardo Balbuena Na varro no puede ser culpable del delito de homicidio

Ricardo Cruz Ovelar no obser vo el momento en el cual su puestamente el Señor Gerardo Balbuena Na varro disparo contra Santiago Huamán Martí nez

En las manos de Gerardo Balbue na Navarro no se encontró re siduos de plomo antimonio o bario compatibles con los restos de dis paro del arma de fuego

Gerardo Balbuena NO des pliega una acción dirigida a matar, su acción se orientó en función de quitarle el arma al sujeto que disparó, y así sal vaguardar su integridad. Un persona muere a conse cuencia de una acción que no estaba dirigida a dirigida a matar (es producto de una mera relación causal entre el forcejeo de las personas y el disparo) Gerardo Balbuena no conoce que su acción es idónea para matar (DOLO: conocimiento) Su conocimiento estaba en focado en quitar el arma al sujeto que disparó. Gerardo Balbuena NO tiene la voluntad de matar a otra (DOLO: voluntad Su voluntad estaba dirigida a quitar el arma al sujeto que disparó, para evitar que vuel va a hacerlo. Una persona que no realiza la acción de matar a otra no puede ser culpable del delito de Homicidio.

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Testimonio de Ge rardo Balbuena Na varro. Dictamen pericial de absorción atómica. Manifestación de Ricardo Cruz Ovelar Dosaje etílico a Ri cardo Cruz Ovelar Manifestación de Maria Minaya Cas tro Manifestación de Carmen Alcántara Rojas Manifestación de Ana Cáceres Palma

r

CAPÍTULO II

LITIGACIÓN EN AUDIENCIAS PREVIAS

1.

INTRODUCCIÓN

Actualmente, Latinoamérica se encuentra en un periodo de reforma procesal penal, nuestro país es el último donde se aplica dicha reforma, puesto que desde el año 2006 asumió el gran reto, adecuándose a un nuevo modelo acusatorio contradictorio en el que prima la oralidad en detrimento del sistema escrito. Este sistema, envuelto por la oralidad, es necesario porque represen ta el mejor medio de transmisión de información entre sujetos cualitati vamente aptos para ello: entre seres humanos, en tanto que se pueden co rroborar las expresiones verbales con las expresiones corporales mediante gestos, actitudes, y cómo debe producirse la audiencia pública, por ejem plo, cuando hacemos un alegato debemos de estar atentos a ver si el juez está recibiendo la información que le damos, pues aún así hablemos mucho y tengamos la razón, si la información no llega claramente al juzgador este no sabrá nuestro punto de vista y nuestras razones; y probablemente poda mos perder el caso. En ese sentido, un sistema oral se caracteriza por la existencia de "audiencias" como metodología central para la toma de decisiones relevan tes del proceso, esto es lo propio de un sistema acusatorio contradictorio


que apuesta por la oralidad, en perjuicio de la escrituralidad(16). Es decir, estamos ante un abandono de la metodología de expediente como forma de producción de información para la toma de decisiones judiciales, y en su reemplazo hemos adoptado una forma muy distinta y superior para produ cir la convicción en el juzgador07'. En ese sentido, Mauricio DUCE(I8), tomando como referencia la expe riencia de Costa Rica, que varió su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha señalado que las audiencias han per mitido acelerar la toma de las decisiones a comparación de cuando eran formuladas por escrito pues tendían a demorar más. Ha tenido además un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado, el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad.y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo un efecto desformalizador del trabajo. No se trata de un cambio radical de prácticas, pero sí de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han (16)

Los estándares internacionales para el juzgamiento de personas promueven la realización de un juicio público y con todas las garantías. En este escenario son pocas las referencias normativas expresas sobre la oralidad como método de adelantar los juicios públicos, pero es claro que publicidad y oralidad son principios inescindibles e inseparables, como quiera que el uno no puede ser sin el otro. Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2o ed.). [S.E.]. Bogotá. 2009 p. 93.

(17)

En ese sentido Mauricio DUCE tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que vario su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha señala do que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que cuando eran formuladas por escrito tendían a demorar más. Ha tenido además un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. Ño se trata de un cambio radical de prácticas, pero si un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar prácticas formalis tas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepción de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodología no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparación con la situación anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habría mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Eta pas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRica-InformeVisitaGuanacaste.pdf

(18)

Ibídem.

774


abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eli minar prácticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepción de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodología no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparación con la situación anterior. Por el contrario, se indica incluso que ella habría mejorado. En nuestro país la reforma procesal debería seguir derrotero similar, privilegiando la oralidad en vez de la escrituralidad, pues como lo señalara BINDER, estamos ante una lucha de prácticas en las cuales las prácticas an quilosadas en el sistema inquisitivo persisten aún ahora en plena reforma, son prácticas que los operadores han aprendido en el día a día al trabajar con tomos de expedientes y en un sistema lento y poco garantista como el inquisitivo reformado del CdePP de 1940 que se enfrenta a las exigen cias del NCPP 2004 que necesita para poder ser aplicado correctamente conductas que favorezcan los derechos de los procesados, la oralidad, la celeridad y las innovaciones tecnológicas. Un punto neurálgico de esta lucha de prácticas es el escenario de la audiencia, pues el correcto entendimiento de lo que es la audiencia y la forma de llevarla a cabo nos conducirá a un proceso rápido, seguro, garan tista y justo que es lo que busca la reforma procesal penal y que definirá el triunfo de las conductas acusatorias sobre las inquisitivas. Así, se podrá transmitir lineamientos básicos de cómo llevar efecti vamente una audiencia previa al juicio oral, usando técnicas de litigación correctas que nos lleven a una audiencia en la cual exista igualdad de par tes y se respeten las garantías de los procesados y se llegue a un resultado justo. 2.

SOBRE LA AUDIENCIA

¿Qué es una audiencia?, para definir lo que es uña audiencia primero es necesario determinar cuál es la idea central de la audiencia, la cual es, que ella opera sobre una metodología que consiste en reunir a los actores involucrados y permitir que en presencia de ellos se genere un intercambio verbal de información relevante para la decisión que se discute, en base a esta información de calidad, el juez emitirá una decisión de calidad. 775


Por ello, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes presentan oral mente sus peticiones y argumentos y tienen la posibilidad de controvertir la opinión de su oponente0 9), por eso señalan Leticia LORENZO y Enrique MACLEAN que las partes en la audiencia realizan un control de la informa ción de su contraparte, no sólo sobre la relevancia sino sobre la veracidad de esta información. La calidad de la información depende directamente de su veracidad, la información falsa no puede fundar la decisión y la con traparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad (hablamos de false dad en términos de una afirmación que no es verdadera, no respecto al tipo penal). Siendo la audiencia conexa con la publicidad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la población puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia ya que son dadas a partir de lo que se desarrolló en el debate, logrando una aceptación social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones, siendo éste uno de los problemas trascendentales de la administración de justicia). En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez para resolver(20), por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se requiere prepararse. En ese sentido a modo de resumen Mauricio DUCE señala que son funciones de la audiencia(2i): Producir información de alta calidad (contradicción e interacción) para la toma de decisiones.

(19)

(20) (21)

LORENZO, Leticia y MACLEAN SORUCO, Enrique. Manual de Litigación Penal en Audiencias de la Etapa Preparatoria. [S.E.] Bolivia. 2009. (en línea) http://www.cejamericas.org/doc/ documentos/manualdefensaLoRENzo _maclean.pdf DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2007. p. 238. DUCE, Mauricio. "La Oralización de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: ¿Qué es una Audiencia?". Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de For mación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

776


Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible. Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer sus derechos en el proceso. Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el siste ma de justicia criminal. 2.1.

Principios que rigen las audiencias previas al juicio oral 2.1.1. Oralidad

Este principio va dirigido a los actores, pues las partes deben presen tar sus argumentos de forma oral y contradictoria ante el juez. Este princi pio va de la mano con la expresividad que se da en la audiencia, dejando de lado la escrituralidad, pues como señala MIXÁN MASS(22): "la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triqui ñuela, acumulación incontrolable de documentos, etc., todo lo cual con vierte alfiscaly al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, muchas de ellos pésimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden la aplicación del principio de inmediación, del principio de oralidad, y cuyo saldo trágico es la dificultad permanente para la aplicación del principio de celeridad". Para no caer en vicios como los que trae la escrituralidad debemos ie entender que la oralidad, no es lo mismo que expresiones orales ilimi:adas, que utilizan el tiempo en cuestiones periféricas o intrascendentes 'pues todo lo que podamos decir por medio del lenguaje oral no es oralidad Dará el proceso penal), sino diciéndole al Juez lo que requiere saber para re>olver su caso y que terminado de discutir el último punto, el Juez resuelva ¡u pretensión oral y motivadamente. Por otro lado, la oralidad permite descartar toda información que 10 haya sido vertida en audiencia, pues solo se debe resolver en base a lo vertido en ella, ya que la información que se vierta en la misma será la de nejor calidad. Sin embargo, es necesario recalcar que esta forma de transnisión de información, contiene un peligro: el olvido por parte del Juez, 12)

MIXÁN MASS, Florencio. "Necesaria Correlación entre Teoría y Práctica en el Quehacer Procesal". AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Código Procesal Penal. BLG edicio nes. Trujillo. 2006. p. 135.

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pues posiblemente el juez no recuerde todo lo que se haga en la audiencia. Por ello, la oralidad también la encontramos en la obligación de resolver verbalmente y de manera inmediata lo que se le solicite, cumpliéndose con esto, los principios de inmediación, continuidad y concentración. Como hemos señalado, la oralidad en las etapas previas al juicio sig nifica establecer un sistema de audiencias, y ya sabemos que es un cierto método de hacer las cosas para la eficaz oralización de las ideas; no es cuestión de hablar por hablar, hay que saber qué es lo que se le va a decir al juez, y como decírselo. 2.1.2. Inmediación Es uno de los principios elementales de la reforma procesal penal, inspirado en el juicio oral, pero aplicable a todas las fases del proceso, este principio es entendido como el contacto directo entre las partes y el juez, para que así, éste tome la decisión en función a lo que viertan las partes en su objetivo de persuadir a su favor el fallo que adopte el juez. La inmediación nos dice que la información, para ser confiable, debe ser percibida directamente por los jueces, lo que busca este principio, es que nadie medie entre el Juez y la percepción directa del caso como señala BAYTELMAN*235. De la inmediación se deriva, además, que la audiencia debe de ser realizada en forma oral, continuada y concentrada, es decir, todo lo vertido en la audiencia hasta llegar a la resolución definitiva debe hacerse en forma única, esa es la meta, pues lo que busca es que apenas termine el debate contradictorio de las partes, el juez emita su decisión. 2.1.3. Publicidad Lo que señala este principio es que todas las personas tienen derecho a ver de qué manera los Jueces aplican el derecho y que cuando estas en tran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes(24).

(23) (24)

BAYTELMAN, Andrés. El Juicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. San^ tiago de Chile. 2000. pp. 243 -244. Ibídem. p. 255.

778


Por ello, mediante la publicidad se genera el fortalecimiento entre el Estado en su manifestación de administración de justicia y la sociedad civil, que lograría una actividad de vigilancia, verificando que en el caso concreto se administre correctamente justicia. En ese sentido, es muy importante la audiencia pública, por la trans parencia que permite a la sociedad comprobar que cada operador cumple su rol, es decir, el Juez está atento al 100 por ciento y capta la información y resuelve sólo con la información que se produce en la audiencia, sin "sa carle la vuelta" al sistema leyendo previamente el requerimiento, ni leyen do el expediente o carpeta fiscal. Por ello, la publicidad del proceso penal tiene dentro de sus múltiples . objetivos el de hacer más transparente la actuación procesal y el de garanti zar la realización de una pronta y cumplida justicia a través de procedimien tos expeditos bajo el principio de celeridad(25). Como lo señala la Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio(26) tales fi nes serían imposibles de lograr si se continuara con las actuaciones escritas y rituales. En otras palabras, en la práctica, sin la oralidad no sería posible rea lizar juicios públicos, ya que la escritura no permite dar a conocer de manera pública y transparente el desarrollo y resultado de los procesos penales. 2.1.4. Contradicción La metodología de la audiencia permite que se de un debate intenso entre las partes, donde ellas presentan sus argumentos con correctas téc nicas de litigación oral y ofrecen diferentes alternativas al Juez, teniendo éste la posibilidad de verificar la información mediante la formulación de preguntas, así como también, en base a los documentos de investigación que obran en la carpeta fiscal, pues como ya se manifestó, la información que produce la contradicción es de calidad y por ello se convierte en la mejor para la toma de decisión. (25)

Tales fines serían imposibles de lograr si se continuara con las actuaciones escritas y rituales. En otras palabras, en la práctica, sin la oralidad no sería posible realizar juicios públicos, ya que la escritura no permite dar a conocer de manera pública y transparente el desarrollo y resultado de los procesos penales. Los artículos 10° y 11° de la Decla ración Universal de Derechos Humanos promulgan. Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. p. 93.

(26)

Ibídem.

779


En ese sentido, el principio de contradicción se encuentra regulado en el Art. 1° inc. 1 del Título Preliminar del NCPP, y es la derivación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa esta blecido en el Art. 139°. 14 de la Constitución Política del Perú. La vigencia del principio de contradicción es plena, pues en un sistema acusatorio la regla es el carácter contradictorio de la actuación de las partes, así señala PÉREZ SARMIENTO(27) que el sistema acusatorio actual para ser democrático y progresista debe estar ordenado de tal manera que la existencia de las partes y por tanto, de contradicción y carácter contencioso, no se limite ex clusivamente al juicio oral, sino que se extienda a la fase de investigación previa al juicio oral, por medio de una serie de audiencias ante un Juez de control de garantías constitucionales y procesales. Lo que subyace al principio de contradicción es la idea de la mejor información posible que puede obtener el juez a través del método de con tradicción, así, para saber si la información es mínimamente confiable, debemos ponerla a prueba, debemos procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Si la información que ofrece una las partes supera dicho examen con éxito, se trata de informa ción de alta calidad(28). 3.

INSTALACIÓN Y TRÁMITE DE LAS AUDIENCIAS EN LA RE FORMA PROCESAL PENAL

La reforma procesal ha estimado conveniente el instalar una serie de audiencias para poder resolver las incidencias durante el trámite del proceso de forma más garantista, por ese motivo, es necesario establecer sobre qué audiencias se está trabajando, en ese sentido, hemos enumerado 80, las cuales son(29):

(27) (28)

(29)

PÉREZ SARMIENTO, Eric LORENZO. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal. Temis. Bogotá. 2005. pp. 18 - 23. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa información es de baja calidad y no ofrece garantías de fidelidad BAYTELMAN, Andrés. EUuicio Oral. Ob. Cit. p. 249. Tomado del Reglamento General de Audiencias Bajo las Normas del Código Procesal Penal, de junio de 2006.

780


[I]

Audiencia para aprobar abstención en casos en los que existe interés público (2°.5) [2] Audiencia para aplicar principio de oportunidad después de promo vida la acción penal (2°.7) [3] Audiencia para resolver medios de defensa (8o) [4] Audiencia de actuación de pruebas en nulidad de transferencias (15°.2. c) [5] Audiencia para resolver declinatoria de competencia (34°2) [6] Audiencia para resolver contienda dé competencia entre Juzgados Penales (45°.2) [7] Audiencia para tutelar al imputado (71°4) [8] Audiencia para determinar la minoría de edad (74°.2) [9] Audiencia para resolver cuestiones sobre inimputabilidad (75°.2) [10] Audiencia para resolver cuestiones sobre inimputabilidad sobreveni da (76°.l) [II] Audiencia para resolver pedido de incorporación de persona jurídica en la Investigación Preparatoria (91°.2) . [12] Audiencia para resolver pedido de constitución en actor civil (102°.2) [13] Audiencia para resolver pedido de constitución de tercero civil (112°.l) [14] Audiencia para resolver requerimiento de restricción de derechos fundamentales (203°.2) [15] Audiencia de confirmación de medidas restrictiva ya ejecutadas (203°.3) [16] Audiencia de reexamen de medidas restrictivas (204°.2) [17] Audiencia para resolver solicitud de incautación o exhibición de acf tuaciones y documentos protegidos por secreto profesional (224°. 2) [18] Audiencia para resolver solicitud de incautación o exhibición de ac tuaciones y documentos protegidos por secreto de Estado (224°.3) [ [19] Audiencia para verificar afectación irrazonable de derechos (225°.5) [ [20] Audiencia de reexamen de diligencias judicial (228°) Í

i i

[

781


[21] Audiencia para resolver la entrega de correspondencia de la cual se alega secreto de Estado (229°) [22] Audiencia de reexamen de intervención de comunicaciones telefóni cas (231°.4) [23] Audiencia de reexamen de inspección de documentos contables y administrativos (234°.2) [24] Audiencia de prueba anticipada (245°) [25] Audiencia para el dictado de medidas de coerción procesal (254°. 1) [26] Audiencia de reforma de medida de coerción personal y reales (255°.3) [27] Audiencia de convalidación de detención preliminar (266°.2) [28] Audiencia para determinar procedencia de prisión preventiva (271°.l-2) [29] Audiencia para determinar la prolongación de la prisión preventiva (274°.2) [30] Audiencia para determinar la revocatoria de la libertad (276°) [31] Audiencia para revocar la comparecencia y ordenar prisión preventi va (279.2) [32] Audiencia de cese o sustitución de prisión preventiva (283°) [33] Audiencia para decidir prolongación de detención domiciliaria (290°.4) [34] Audiencia para determinar la revocatoria de la libertad en caso de detención domiciliaria (290°.4) [35] Audiencia para determinar la inimputabilidad e internación (293°.2) [36] Audiencia para determinar internamiento en hospital psiquiátrico público (294°.l) [37] Audiencia para determinar la procedencia de impedimento de salida del país, del domicilio o lugar que se le fije al imputado (296°. 1) [38] Audiencia para determinar la prolongación de impedimento de sali da del país (296°.2) [39] Audiencia para determinar el levantamiento de medidas cuando el afectado es un testigo importante (296°.4)

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[40] Audiencia para determinar la cesación de la suspensión preventiva de derechos (299°.2) [41] Audiencia para determinar la sustitución, acumulación e impug nación de la suspensión preventiva de derechos con otras medidas (301°) [42] Audiencia para determinar la sustitución del bien embargado y su levantamiento (305°.2) [43] Audiencia para variar o reexaminar la incautación (319°.3) [44] Audiencia para determinar el exceso de duración de las diligencias preliminares o plazo irrazonable (334°.2) [45] Audiencia de control del plazo de la IP (343°.2) [46] Audiencia preliminar para debatir los fundamentos del pedido de sobreseimiento (345°.3) [47] Audiencia Preliminar (351°, 352°) [48] Audiencia de apelación de autos (420°.2 y 5-6) [49] Audiencia de apelación de sentencias (423°, 424) [50] Audiencia de apelación para dictado de sentencia de segunda instan cia (425°.4) [51] Audiencia de casación (431°.2-4) [52] Audiencia para pronunciamiento sobre tipificación diferente de los hechos a la señalada en la resolución acusatoria del Congreso (450°.6) [53] Audiencia para proceder a la formulación de la denuncia constitucio nal dirigida por el Juez (451°.l) [54] Audiencia para proceder a la formulación de la denuncia constitucio nal dirigida por la Sala Penal de la Corte Suprema (451°.l) [55] Audiencia para elevar los actuados del imputado al Presidente de la Corte Superior (453°.2) [56] Audiencia de terminación anticipada (468°.l y 4-5) [57] Audiencia de aprobación del Acuerdo de Beneficios y Colaboración (477°3) [58] Audiencia de colaboración eficaz cuando el proceso contradictorio está en el juzgado penal y antes del inicio del juicio oral (478°.l) 783


[59] Audiencia para concesión de remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, conversión de pena pri vativa de libertad por multa, prestación de servicios o limitación de días libres (478°.3) [60] Audiencia para revocatoria de beneficios (480°. 1) [61] Audiencia como consecuencia de la revocatoria de exención de pena (480°.2.b- c) [62] Audiencia como consecuencia de la revocatoria de disminución de la pena (480°.3.b) [63] Audiencia del proceso de faltas (484°) [64] Audiencia de la apelación del proceso por faltas (486°2) [65] Audiencia para decidir la procedencia de pedidos de conversión de la pena y otros (491 °.2) [66] Audiencia para determinar la procedencia de libertad anticipada (49P.3) [67] Audiencia para resolver incidentes derivados de la ejecución penal (491 °.4) [68] Audiencia para resolver pedidos de refundición o acumulación de penas (491°.5) [69] Audiencia para resolver la cesación o continuación de la medida de internación (492°.2) [70] Audiencia para resolver incidentes derivados de la ejecución de la reparación civil y demás consecuencias accesorias (493 °.3) [71] Audiencia de control de la extradición pasiva dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria (521°.3) [72] Audiencia de extradición pasiva dirigida por la Sala Penal de la Cor te Suprema (521°.4) [73] Audiencia de control de arresto provisorio (523°.6) [74] Audiencia de Extradición activa (526°.2) [75] Audiencia para resolver la solicitud de las autoridades extranjeras para la práctica de diligencias en el Perú (539°.2) [76] Audiencia para resolver la solicitud de traslado de extranjero conde nado en el Perú (543°.l) 784


[77] Audiencia para resolver si corresponde iniciar la solicitud de traslado (544°. 3) [78] Audiencia de control de entrega de personas dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria (557°.4) [79] Audiencia de control de entrega de personas dirigida por la Sala Pe nal de la Corte Suprema (557°.5) [80] Audiencia para resolver la solicitud de cooperación de diligencias de investigación del Fiscal de la Corte Penal Internacional (563°.2). Son características de las audiencias previas al juicio oral(30): Son tramitadas por el juez de la investigación preparatoria o etapa intermedia. Se realizan durante la etapa de investigación e intermedia. La actuación del juez no es oficiosa sino rogada. Las audiencias se llevan a cabo por requerimiento de alguna de las partes o intervinientes. Se garantiza el derecho de controversia de la otra parte, pero no es un "minijuicio", ya que las actuaciones realizadas (interrogatorios y contrainterrogatorios) no tienen valor de prueba para efectos del juicio oral. Corresponde al requirente presentar al juez el'fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios cognoscitivos que lo susten tan. Deben realizarse con la presencia del imputado o su defensor. La decisión del juez en sentido negativo no tiene ejecutoria material sino formal. Por tanto, se puede acudir de nuevo ante el mismo juez u otro juez de control de garantías para formular la petición, si el fundamento fáctico ha variado (esto no se aplica en la terminación anticipada). Las audiencias no tienen por objeto determinar la admisibilidad o no del medio de prueba (audiencia preparatoria), sino el respeto de las

(30)

Tomamos como referencia lo establecido en el texto Técnicas del Proceso Oral. Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. pp. 93-94.

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garantías fundamentales en la solicitud y práctica de la actuación, lo que podría dar lugar a la nulidad de pleno derecho de la prueba. Sin embargo, se puede excluir prueba prohibida en la etapa intermedia. Si bien tenemos una serie amplia de audiencias en nuestro código Drocesal penal, la realidad ha puesto de manifiesto que no solo basta con redactar normas y promulgarlas, pues con la puesta en vigencia del NCPP, se han registrado una serie de problemas en la comunicación de informa ción para lo jueces; debido a que estos ya no leen expedientes, ( para ser más exactos: no deberían leer) estando obligados tanto fiscal como defen sor a saber: "qué dirán" y "cómo dirán" la información a los magistrados en el desarrollo de la audiencia. Por ello, para la implementación del NCPP se han dado muchas ca pacitaciones sobre litigación oral, pero con una temática enfocada al juicio oral; sin embargo, sólo del 3% al 5% de casos llegan al juicio oral, siendo el 95% resuelto en audiencias previas al juicio, de esto deriva la importancia de una buena tramitación de las audiencias previas, pues son las más nu merosas y las que van a determinar la celeridad u onerosidad del proceso. Pero surge una pregunta "¿dónde nos preparamos para operar en esas circunstancias?", lamentablemente no ha habido una buena preparación en este tema, la mayoría de diplomados, cursos, conferencias sobre litigación oral se han dedicado a los temas de la litigación oral en juicio oral, mas no de audiencias previas, lo que ha originado que las audiencias no se lle ven de la mejor forma, tanto por jueces como por litigantes, habiendo una desinformación total, en desmedro de los objetivos de la reforma procesal penal. Esta problemática es grave contando que son diversas audiencias, como la convalidación de la detención preliminar, requerimiento de pri sión preventiva, control de plazos, cesación de prisión preventiva, termi nación anticipada del proceso, entre otros, las cuales no se llevan de la mejor manera por falta de capacitación sobre estos puntos. Así, encon tramos un universo de audiencias entre la primera, convalidación de la detención preliminar, hasta la de casación, que adolecen de este defecto (cabe resaltar que la mayoría de ellas se realizan de la etapa intermedia hacia atrás).

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3.1. ¿Qué esta pasando en el Perú?, ¿como se desempeñan los opera dores? El tema de las capacitaciones ha sido y sigue siendo un iceberg en la reforma procesal de nuestro país: En una reciente investigación, logré co rroborar la ineficacia de la capacitación, así pues, el 90% de personas que fueron encuestadas, respondieron que dichas capacitaciones fueron malas y tan sólo enfocadas a la teoría y nada de práctica. Si a esto le sumamos que el Estado ha gastado mucho dinero para capacitar a jueces, fiscales y defensores de oficio, no habiendo capacitado en el tema de la litigación en audiencias previas, además que no ha cu bierto la capacitación de defensores particulares, (suponiendo que estos se capacitarían a través de los Colegios de Abogados p con su peculio, sin embargo, son los que sufren más al momento de actuar bajo el nuevo cuerpo normativo, o tal vez no les ha interesado la Reforma, pues si han recibido algún curso ha sido solamente una recepción de información de forma abstracta) estamos ante una situación muy mala respecto a la forma de llevar una audiencia previa al juicio oral. Incluso, en los juicios orales, a pesar del esfuerzo para que estos sean orales, contradictorios y públicos, no se produce una mejora sustantiva en la producción de la información. Esto debe de cambiar pues lo que se busca es que haya transparencia, para que así los ciudadanos ejerzan su derecho a sa ber si los jueces están atentos a las actuaciones, losfiscalespreparan su caso, persiguen y producen la prueba que corresponda, si los abogados de oficio replican la información, en pocas palabras que haya contradicción, entre el fiscal y la defensa, que la información que le llega al juez sea ponderada, aplicando el test entre las propias partes, logrando que le llegue al juez una información de calidad, así este no salga a buscar la prueba, como sucedía en el CdePP 1940, donde el juez salía a buscar la verdad, y no se sabe si la encontraba, pero lo que si se sabe, es que al hacerlo perdía imparcialidad. 3.2. Motivos por los cuales las audiencias previas al juicio oral tienen problemas Señala Mauricio (31)

DUCE(31)

que se debe a tres motivos:

DUCE, Mauricio. "La Oraüzación de los Procesos en las Etapas Previas alJuicio: ¿Qué es una Audiencia? " Ob. Cit.

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a.

b.

c.

(32)

(33)

Diseño normativo: Es decir, que las normas del código procesal pe nal no ayudan a un buen desenvolvimiento de la audiencia prevista o, peor aún, que no prevea una audiencia donde debería haberla, por ejemplo, el Código de Procedimientos Penales de 1940 no establece la existencia de una audiencia obligatoria para los casos de los recur sos, sea de nulidad o apelación, pues son facultativas y se puede re solver sin escuchar a las partes cuando a "quedado al voto la causa", sin haber audiencia. Por mala práctica de actores del sistema: Esto se debe a diversas cuestiones, la más generalizada es la falta de capacitación y la poca asunción de las prácticas acusatorias que ayuden a un mejor desarro llo de la audiencia, sobre este punto volveremos líneas abajo con un recuento en base a un trabajo de campo sobre las malas prácticas de los actores durante la audiencia(32). Por gestión deficiente del sistema: Es decir, cuando el sistema no ayuda a que se desarrolle la audiencia, en este punto la responsabili dad recae sobre el sistema administrativo de justicia penal que debe equipar los espacios necesarios para realizar las audiencias, pues de no ser así, estas se verán frustradas(33). Señala Mauricio DUCE sobre el proceso de reforma en Costa Rica que a pesar de tener un buen presupuesto y tener buena captación entre la población, existe establecida una clara tendencia de los actores a tramitar los casos en lógicas similares a la de los sistemas inquisitivos más tradicionales, es decir, en donde la construcción del expediente es la ac tividad central del proceso. Todas las actividades se documentan con formalismo y todas las comunicaciones y peticiones se realizan por medios escritos que luego se incorporan al expediente. Esto se traduce en que cada caso genera un expediente relativamente com pleto y plagado de protocolos, órdenes, certificaciones y documentos de la más diversa naturaleza que dan cuenta de un trabajo muy importante del sistema, pero cuya utilidad es baja en un gran porcentaje de casos. De esta forma, el trabajo de los actores termina orientado más a la producción del expediente que a la toma de decisiones oportunas en el caso. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. Ob. Cit. Siguiendo el ejemplo previo, señala Mauricio DUCE que todo lo anterior encuentra correla to en la forma en que se encuentran diseñados los sistemas de apoyo administrativo y ges tión de las diversas instituciones, los cuales claramente están pensados para la lógica de la tramitación del expediente. Asi, por ejemplo, en forma reciente se ha implementado un sofisticado sistema de gestión informático para los tribunales que permite la construcción de un expediente electrónico con toda la información relevante del caso y con posibilidad de acceso a la misma a distancia. Este, sin embargo, no ha logrado sustituir al expediente tradicional, el que sigue siendo el objeto principal de trabajo de todos los actores del sis tema. Así, lo que ha hecho este sistema es duplicar expedientes, uno escrito y uno virtual.

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¿Por qué no funciona el tema de la litigación oral en audiencias pre vias al juicio en el Perú?, como se sabe hay problemas en el juicio oral y también hay problemas en las audiencias previas al juicio. Un ejemplo claro es la apertura de la instrucción con el Código de Procedimientos Penales del 1940; donde se observan las deficiencias en cuanto a que el juez dicta las medidas coercitivas que desee sin importar que no conoce al imputado, a la víctima, ni testigos; el Fiscal, ni conoce el lugar de los hechos, etc., es decir, estamos ante un problema que viene con la cultura inquisitiva que hemos heredado de nuestro antiguo sistema de justicia del que aún cargamos taras al momento de aplicar nuestro NCPP. ¿Qué pasa con los países que quieren incorporar las audiencias pre vias al juicio oral?, pues la tradición inquisitiva también juega en contra de ello, por ejemplo, en el Perú, existen problemas de diseños normativos ya que la Fiscalía tiene sus reglamentos para que los Fiscales elaboren sus requerimientos de prisión preventiva, en base a ello requieren y el Juez fija una fecha para la audiencia a fin de resolver tal requerimiento; estas tendrán cuatro o cinco hojas conteniendo toda la información sobre los hechos, cuando la idea es que estos requerimientos contengan sólo la in formación concerniente a la causa de la audiencia, el nombre del imputado, el número del expediente, para así evitar la contaminación del Juez con la información que se ha recabado por un de las partes. Se espera esto último; sin embargo, lo que muchas veces se hace es presentar un folio conteniendo toda la información al juez, así este Juez, que al leer este requerimiento de prisión preventiva ya está parcializado o contaminado, acudirá a la audiencia de prisión preventiva con una idea de cómo ha de decidir, entonces, ¿de qué servirá dicha audiencia?. Dentro de la investigación de campo que realice en otro trabajo(34), en las entrevistas, los Abogados de oficio más reconocidos de la ciudad de Huaura, mani-

(34)

De la misma forma a nivel normativo es posible apreciar que el Código Procesal Penal del año 1996 no establece de manera clara un sistema de audiencias como metodología gene ral de toma de decisiones en las etapas previas al debate. Sólo en tres ocasiones se regula de manera expresa la posibilidad de realizar una audiencia antes del juicio. Ibídem. NEYRA FLORES, José Antonio. "La Razón de Ser de la Audiencia de Prisión Preventiva: A Dos años de la Vigencia en Perú del Código Procesal Penal del 2004 ¿Cumple su Finali dad? ¿Los Sujetos Procesales Actúan Según su Rol? ¿Su Forma Genera Contradicción?". Trabajo presentado en el marco del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

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festaron su descontento porque los jueces no actuaban según el modelo vigente (NCPP), sino que leían la carpeta fiscal antes de la audiencia, ma nifestando: "Al solicitar la carpeta no me la dieron, porque el juez la estaba revisando en su despacho".

Lo que se espera es que el Juez una vez comenzada la audiencia, recién se entere de los hechos y decida de acuerdo a lo que ha visto y es cuchado. Ello va de la mano con la propuesta obtenida de las entrevistas: "Los documentos en general deben estar a cargo de la administra ción, esta debe tener una total independencia de la función jurisdic cional, porque en la actualidad existe la relación de subordinación, no se puede tener un administrativo que entregue la carpeta al juez antes de la audiencia". Es más, en la motivación se puede dar el caso que el juez funda mente con información que no se discutió en la audiencia, lo que genera la pregunta: ¿de dónde la obtuvo?, aquí se observa que el Juez traficó con el sistema y esto vendría a constituir el segundo punto referido a la mala práctica de los autores del sistema, pues no se debe de permitir que infor mación que no se ha debatido y producido en la audiencia entre a formar parte de la decisión judicial. Encontrando muestra de ello podemos citar el siguiente caso: existe en Huaura un proceso administrativo contra un juez de investigación pre paratoria por haberse negado a leer la carpeta antes de la audiencia, ¿quién lo acusó? otro juez parte del colegiado. Este problema también compete a los abogados defensores en la me dida que hablen sólo lo necesario para que el Juez pueda decidir y resolver el caso, no es mejor abogado quien dice más, sino quien lo dice mejor. Este es un problema palpable, los abogados consideran que ejercer contradic ción es contradecir hasta el final, sin razón, llevando a su patrocinado a un camino sinuoso con destino al fracaso de su defensa. Por ejemplo: en las audiencias de prisión preventiva, los defensores, por más que uno de los puntos que fundamenta el Ministerio Público es 790


de obvia configuración en el caso que llevan, (peligro procesal, pena o vinculación a los hechos) siguen contradiciendo al fiscal, llevando a que este presente información no solo relacionada a los requisitos, sino sobre la culpabilidad del imputado, generando una persuasión para el juez basado en puntos que no debía de conocer, y que es perjudicial para el imputado por un tema de estrategia, pues la próxima vez que se realice una audien cia, el juez tiene mucha información sobre la cual resolver, por ejemplo, una excepción de improcedencia de acción o el mismo cese de la prisión preventiva, lo cual podría a llevar a perder tales pedidos de antemano. Otro tema es la información que debemos dar al juez, pues a él se le debe de entregar hechos específicos y no genéricos, es decir, darle al juez lo que no sabe. Esto no ha sido enseñado, porque los operadores estaban acostumbrados a que le subsidien su actuación con la lectura del expedien te y a decir muchas cosas sin que estas sean pertinentes para el caso que se va a resolver, lo peor es que no pasaba nada, pero ahora es distinto, pues ya no se debe transcribir hojas y hojas de doctrina que no tiene relevancia para el caso, ¿de qué valdría realizar una teorización sobre la imputación objetiva de ROXIN, si es que en el caso se asumió un riesgo no permitido o si en el curso causal hipotético se viola o no el in dubiopro reo, si está por demás claro que una persona disparó a otra?, la motivación no es "cortar y pegar" páginas de libros, sino fundamentar en base a las pruebas y el dere cho aplicable qué consecuencia jurídica se merece el hecho, de una manera motivada y concreta. Esta es una mala práctica que hemos identificado, pues los actores del sistema no le dicen al juez lo que él necesita, por otro lado hay que tener en cuenta que no se trata de discutir por discutir. Con esto podemos pasar a ver algunos ejemplos de la audiencia de prisión preventiva: Con respecto al Abogado de la defensa que va a la audiencia de pri sión preventiva porque el fiscal ha solicitado tal audiencia, la pregunta es: ¿siempre tienen que discutir sobre todos los elementos del requerimiento de la prisión preventiva?, como abogados, ¿se debe tener construida una hipótesis de la teoría del caso?, y si no es así, ¿qué se puede hacer? Al inicio de la investigación se debe tener en claro que en ese estado del proceso es muchas veces imposible que se discuta sobre el requerimien791


to de prisión preventiva, pues puede existir una exorbitante cantidad de ele mentos probatorios en contra, entonces, en ese caso, ¿para qué discutir?, ¿será correcto que el rol del abogado siempre es actuar la contradicción en todo lo que plantea el fiscal? en este nuevo sistema eso es incorrecto, por que el mismo juez que va a estar en la audiencia de prisión preventiva va a estar en todas las demás audiencias que hay hasta la etapa intermedia. Entonces, si en la audiencia de prisión preventiva, sabiendo que se está en desventaja, alguien se pone a discutir los elementos de convic ción que vinculan al imputado ante el juez y como abogado uno plantea cuestiones tales como: el in dubio pro reo, aspectos como que la cues tión no está clara, que hay una confusión, al final lo que va a pasar es que el juez dicte la prisión preventiva y con esto él se quede con tanta información y contaminado con la información en contra del imputado y con muchos prejuicios, y en la próxima audiencia, a un mes cuando se solicite la cesación de prisión preventiva ya que desde el punto de vista de la defensa se ha debilitado la convicción y hay nuevos elementos a favor del imputado, el juez ya no va a creer en los nuevos elementos de convicción, porque el juez ya no es imparcial y por tanto va a declarar improcedente la cesación de prisión preventiva, por eso la estrategia es fundamental en estos casos. Por ejemplo: si tengo algo que discutir, sería la falta de arraigo. Si este tema se puede discutir y objetivamente se pue de ganar es un buen punto, en cambio, si el imputado ha sido detenido en flagrancia delictiva y eso significa que se encuentre buena cantidad de evidencia que indique que se ha cometido el delito y el imputado esta vinculado con eso, entonces no es recomendable discutir sobre elfumus bonis iuris, para ello hay que ubicarse bien en el caso y plantear una es trategia que nos ayude a obtener el objetivo que deseamos, por tanto es fundamental la estrategia por ello: Hay que decir lo que el juez no sabe, no lo que el juez sabe. No hay que hablarle al juez en genérico, hay que hablarle hechos específicos porque el juez no conoce el caso y no debe leer un expe diente. No hay que pelear cuando se sabe que no se va a pelear, porque estas predisponiendo al juez a que en las próximas audiencias no tenga imparcialidad, porque le diste mucha información sobre el tema que no se debió haber discutido en ese momento. 792


Estratégicamente, si en la audiencia de prisión preventiva no se hu biese discutido el tema del arraigo y se hubiese dado la prisión preventiva, hay la posibilidad que en quince días se puede actuar elementos de con vicción, es decir, que cuando en quince días se de la nueva audiencia, ¿ese juez sabe o conoce algo del caso? Es claro que no, porque no se discutió nada, es decir no se discutió el tema de los elementos de convicción, es tratégicamente entonces lo que va a pasar, es que se va a estar en mejores condiciones para decirle al juez que lo que había hace quince días, es lo que hay hoy, y por ello solicitar que se revoque la prisión preventiva y se dicte una comparecencia con la restricción establecida por el juez en base al arraigo que ahora se ha acreditado, entonces el juez no va a tener otra cosa que darla. De lo planteado hay que decirle al juez lo que este no conoce, enton ces, van a haber delitos donde no hay que confundir el tema moral con el penal, sino tenemos que ver si se cumple con los elementos constitutivos del tipo, es decir, si es un robo el análisis en sede de excepción de impro cedencia de acción versará sobre la concurrencia de la sustracción y la violencia, por ejemplo. Veamos un ejemplo contrario, pues a veces sí se debe de discutir elementos de la doctrina: en un caso de colusión desleal hay dos criterios con respecto al momento de consumación del mismo, uno que lo plantea Fidel Rojas, quien dice que el articulo 384° del CP establece que cuando un funcionario público concierte, o suministre, en las decisiones de con trato del estado con un tercero; y cause perjuicio, habrá delito de colusión, sin embargo otro autor Manuel Abanto Vásquez, quien ha estudiado en Alemania, respecto del mismo artículo dice: que en el Perú basta que haya concierto, porque en este delito, el perjuicio debe ser potencial, es decir que es un delito de peligro abstracto y por lo tanto el concierto establece el peligro, ante esto Fidel Rojas dice que eso es en España, pero en Perú, el artículo exige que haya concierto y que haya perjuicio. Por tanto, en estos casos, donde se debe de establecer un elemento del delito a través de la dogmática penal, habrá que hacer uso de ella, para hacerle conocer al juez de porque se tiene la razón, pero hacer esta discu sión en todos los casos no es necesario, ya que la discusión o controversia respecto de los tipos penales es excepcional, entonces solo se dará esta 793


discusión cuando sea necesaria, y por lo general se tendrá que plantear los hechos de manera concreta. Lo mismo podemos decir respecto de la doctrina extranjera, pues no se trata de importar por importar teorías y querer aplicar en todos los casos, seguramente cuando sea necesario en el ámbito penal se tendrá que discutir sobre dogmática penal, pero fuera de esos casos ¿qué cosa hay que decir? Hay que decir al juez hechos específicos, que se dirijan a cubrir los elementos constitutivos del tipo, ¿qué necesitamos entonces? Seguramente más información sobre doctrina en un tema difícil, pues nunca hay que arriesgarnos a dar una opinión sino tenemos una base teórica, hay que conocer para adecuar los hechos a los elementos consti tutivos del tipo. Otro punto fundamental es con respecto al tiempo, a la hora de plan tear los puntos relevantes dentro de la audiencia, pues lo que se debe pro ducir dentro de la ella es información de alta calidad y la información de alta calidad en un corto tiempo va a permitir retenerla y por lo tanto nadie se olvida lo que está pasando ahí, produciéndose información corta pero importante. Entonces, la pregunta es la siguiente ¿ eso es lo que hacemos normalmente en una audiencia? Es obvio que no. Por ejemplo, existen audiencias donde el Fiscal realiza un discurso de quince minutos, y cuando le toca a la defensa, se supone que tiene su discurso para replicar, pero además tiene que acordarse lo que el fiscal acaba de decir en contra de su cliente, y para ello va a confiar en su me moria o va a tomar nota, si hace esto último se va a desconcentrar y no va a escuchar todo lo que dice el Fiscal y lo que va a pasar es que va a omitir mucha información relevante, por lo que no va a poder contradecir lo que dijo el fiscal. Esto es más grave cuando ponemos atención en el papel del juez, quien tiene que capturar o retener la información que producen en la au diencia las partes; pues al tocar diversos temas de una forma que no es la más adecuada para permitir que el juez retenga lo acontecido en la audien cia, no va a poder tomar decisiones en base a información de alta calidad, aquí también encontramos la gran deficiencia.

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3.3. Sobre la audiencia prisión preventiva Por su importancia y a modo de ejemplo de lo que hemos venido señalando hasta el momento, vamos a tomar algunas cuestiones de orden básico de la audiencia de prisión preventiva, así, pondremos en práctica lo que hemos dicho de la metodología en audiencias previas y luego aborda remos algunos problemas de la audiencia de prisión preventiva. En ese sentido, cuando la presencia del imputado por querer sus traerse de la justicia u obstruir la actividad probatoria es improbable, el Fiscal tiene una opción para solucionar dicho problema, requerir la prisión preventiva de dicho imputado; este requerimiento es evaluado y resuelto en un escenario adecuado, que respeta la naturaleza del sistema acusatorio, como lo es la audiencia, que si bien es cierto tiene carácter informal, al llevarse a cabo en una etapa previa al juicio oral, no debe conducir al error de concebirla fuera de los parámetros generales, del marco de un sistema acusatorio. El juez no debe ver un expediente, él tiene que analizar si en este caso en concreto se dan fuertes y graves elementos de convicción, enton ces, el Juez está obligado a preguntar sobre todos los temas que tenga duda para tomar la mejor decisión y no cometer un acto arbitrario mandando a la cárcel a una persona que no le corresponde. Por lo tanto, el juez tiene que acudir a quien tiene que proporcionar esa información, si es que entiende que le faltó precisar con respecto a algún punto controvertido de la audiencia. Por ejemplo, si en el caso se connota que hubo una amenaza con despojo patrimonial y que eso es un caso de robo, será necesario que el juez sepa que la víctima tuvo un corte desde el ojo hasta la boca, en la mejilla izquierda, ¿es necesario decir acaso que se empleó violencia?, no, porque explícitamente con esa información el juez se dará cuenta de que eso es así, entonces lo que hay que aprender a decirle al juez son los hechos específicos. Entonces, ante la pregunta ¿qué información debemos dar al juez?, la respuesta es clara: hechos específicos y no genéricos, es decir, de lo que el juez no sabe, en lugar de decirle al juez que fue una amenaza, es mejor decir que le puso un cuchillo de diez centímetros en su cara, cuando el juez

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José ANTONIO NEYRA FLORES escuche eso (que el imputado tenía un cuchillo de diez centímetros en la cara de la víctima) estará seguro de cómo debe resolver. 3.3.1. Algunos problemas en la audiencia de prisión preventiva a.

La determinación del plazo en la audiencia de prisión preventi va: Quién sabe cuánto tiempo demorará la investigación, ¿el Juez o el Fiscal?, ¿quién está a cargo de las investigaciones?, ¿quién persigue y tiene que probar?, el fiscal debe saber por cuánto tiem po se está requiriendo la prisión preventiva, porque tampoco pue de pretender que el imputado esté indefinidamente privado de su libertad, pues uno de los problemas que se ha encontrado en la audiencia de prisión preventiva es que los fiscales no piden un tiempo determinado para mantener a una persona privada de su libertad preventivamente y así los jueces imponen esta medida sin un tiempo definido. Al juez le preocupa saber si es que el imputado será declarado cul pable o no, pero sería un error que no tome en cuenta el tiempo que el imputado podría pasar cumpliendo una prisión preventiva, pues si pasa más tiempo privado de su libertad al punto de violar el principio de proporcionalidad, se estaría afectando el derecho a la presunción de inocencia. Por ejemplo, el juicio oral se podría iniciar si es que luego de la inves tigación preparatoria se llega a la conclusión que el imputado debe ser acusado y ser sometido a la siguiente etapa de juicio oral, pero ¿cuánto tiempo va a pasar hasta que esta etapa llegue?, teniendo en cuenta que el imputado estará privado de su libertad todo ese tiempo; al juez le corresponde preguntar y tener interés por cuánto tiempo se está requiriendo la prisión preventiva, cuál es su plazo de término. Por ello es que en Chile, por ejemplo, hay una disposición que obliga a que desde el comienzo se determine el plazo de término de esta medida de coerción. Y por supuesto que en el Perú existe una dis posición legal similar expresa que obliga al juez a establecer en sus resoluciones el plazo de término, pero lamentablemente no se toma en cuenta, lo cual es una mala práctica, producto de una cultura in quisitiva, pues en ella se concebía al imputado como culpable no 796


importando cuánto tiempo estaría privado de su libertad, pues igual sería condenado. La prisión preventiva no es una pena anticipada y no debe cumplir funciones de ese tipo. La prisión preventiva sirve, y. deben tenerlo en cuenta el juez, fiscal o abogado, para asegurar la presencia del impu tado en el juicio oral, ya que este también es su derecho. Entonces, uno de los puntos que además se debe de discutir en la audiencia de prisión preventiva, en consonancia con el derecho de presunción de inocencia y proporcionalidad, es el tiempo de dura ción de esta y obligar así al juez a establecerla taxativamente. b.

Algunas consideraciones sobre la discusión en la audiencia de pri sión preventiva: Acerca del tema a discutir en la audiencia, si es que se ha de discutir una prueba que solo incrimina a su cliente o un ' requisito necesario para demostrar su arraigo, el abogado no tiene que comenzar el curso de una discusión que perderá, es decir, que no puede poner en cuestión las pruebas que incriminan al imputado sabiendo que estas son contundentes y que, por sobre todo, este mo mento, en la audiencia de prisión preventiva, no es el adecuado, ya que los únicos puntos controvertidos que en esta pueden haber son los referidos a los presupuestos del peligro procesal. Tampoco le corresponde al fiscal pedir una prisión preventiva ver tiendo argumentos que se orienten a demostrar la responsabilidad del imputado ya que tampoco es el momento. En estos casos le co rresponde al juez intervenir en pos de la correcta conducción de la audiencia, encauzándola si es que la discusión en la audiencia se de riva en temas como el tipo, la responsabilidad o la validez de alguna prueba. El abogado debe centrarse no en demostrar pruebas acerca de la irres ponsabilidad de su cliente, sino, en demostrar que existe un arraigo en la localidad donde es juzgado, mostrando prueba documental que le de sustento a sus palabras, lo que no significa que se tenga que actuar la misma, analizándola y poniéndola en crítica, sino que debe únicamente ser un sustento para que las afirmaciones vertidas al juez tengan mayor consistencia y credibilidad.

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4.

COMO SE DEBE DE REALIZAR LA AUDIENCIA

En base a lo que es el sentir de la reforma procesal, los principios que la orientan y en especial los principios que guían la realización de la audiencia es que debe de desarrollarse esta. Lo primero que debemos preguntarnos es ¿qué información debe mos brindar al juez?, como se señaló líneas arriba hay que manifestarle al juez lo que no sabe, no lo que el juez sabe. No hay que hablarle al juez en genérico, hay que hablarle de hechos específicos porque el juez no conoce el caso y no debe leer un expediente para conocerlo. Para darle esta información debemos haber tenido en nuestras ma nos la estrategia a seguir, es decir, la teoría del caso que se va a aplicar al caso concreto, pues como señala Rafael BLANCO(35) antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -Fiscal y Defen sor- debe previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teoría del caso. Dicha teoría será precisamente el sustento elemental que acompañará al litigante en las decisiones estratégicas a considerar frente al paulatino avance del caso particular. Además, no hay que pelear cuando se sabe que no se va a ganar nada con pelear, porque así se predispone al juez a que en las próximas audien cias no tenga imparcialidad, pues se le ha dado mucha información sobre el tema que no se debió haber discutido en ese momento. Con respecto al desarrollo de las audiencias, estas deben ser senci llas y dinámicas. En las audiencias, las partes interactúan y deben operar según la teoría del caso que elaboren, diciéndole al Juez lo que no sabe, es decir, los hechos específicos o relevantes del caso, pues se debe de perse guir que el Juez no lea un expediente o requerimiento previo a la audiencia a fin que resuelva sobre la base de la información que las partes produzcan en la misma y se esfuerce por percibir y capturar toda la información, pro piciando que las partes interactúen y realicen contradicción. Siendo importante para estos efectos el formato de audiencia donde se discuta ello, con un diálogo informal(36) y por espacios cortos, y no largos (35) (36)

BLANCO SUAREZ, Rafael, y otros Ob. Cit. p. 43. DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. pp. 238-239. señalan los auto-

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como es el de un modelo inquisitivo, con 20 o 30 minutos por parte, sino uno que divida punto por punto los temas a debatir, para que el que hable en segundo lugar no se olvide de lo que habló el que lo hizo en primer lugar y peor aún que el Juez se olvide de la mitad de lo que dijo el primero y la mitad del segundo, es decir, no resuelva con una información de calidad contradicha, pues no se ha producido ello en su integridad y mucho menos recuerde lo que se dijo y se utilizó 1 hora antes o más. Así, debe preferirse que la audiencia se desarrolle con intervenciones de espacios cortos, por ejemplo, si se trata de una audiencia de prisión pre ventiva se exigen 3 requisitos: 1. Fuertes y graves elementos de convicción, 2. Peligro procesal y 3. Pronóstico de pena privativa de libertad. En este caso, se empezaría punto por punto para los primeros 4 ó 5 minutos para la Fiscalía, la réplica por la defensa también sería de 4 ó 5 minutos y, así, punto por punto, nadie se olvidaría de lo que se dijo, teniendo memoria fresca en cada punto. Se generaría contradicción al máximo y el Juez no podría olvidarse de nada y sí resolver con el máximo de fiabilidad el caso, con esto se discute haciendo el test de credibilidad. En este contexto, el juez debe realizar algunas preguntas, si es que son necesarias, con ello conseguimos que ninguno de los intervinientes se olvide de la información relevante y así pasamos al segundo requisito, luego al tercero, lo que logramos con esto es que la audiencia tenga una duración de diez o quince minutos y con ello se logra lo que queríamos, esto es, que la información llegue al Juez y que haya un control de calidad máxima. Para que se logre el mayor grado de calidad de la información que se ingresa en la audiencia, es necesario, además, establecer los roles de los ac tores, para ello debemos saber quiénes son actores en la audiencia, siendo necesarios los siguientes actores: 1. El Juez, 2. El Fiscal y 3. La Defensa. El papel de la audiencia de cara a los sujetos procesales es la de generar un entorno en que las partes puedan razonablemente ejercer sus res que en el desarrollo de las audiencias deben los jueces asumir un rol importante en la dirección del debate, el que debe transformasen un intercambio efectivo de información relevante entre los destinos involucrados y no en una sucesión discursos formales de cada uno de ellos, discursos o alegatos que no se hacen cargo de los puntos debatidos o que no le entregan al juez elementos que le ayuden a decidir lo solicitado... de evitarse al máximo los formalismos y ritualismos vacíos.

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derechos en el proceso. Además de resguardar la publicidad de las decisio nes que se toman en el sistema de justicia criminal. Por ello, es necesario establecer los roles de las partes: 4.1. Rol del Juez El juez tiene que permitir a las partes presentar las solicitudes, fun damentos y argumentos que justifiquen su requerimiento o solicitud. Lo grar que los argumentos de las partes se enmarquen en el ejercicio de sus derechos y no por ejemplo caer en la discusión del tipo penal a aplicarse. Lograr mediante esta dinámica que tanto la víctima como el imputado puedan comprender las acciones que se realizan en la audiencia. Con respecto al sistema, el Juez tiene que hacer respetar el orden y disciplina, teniendo la facultad de expulsar del recinto a las personas que causen alteración en el buen desenvolvimiento de la audiencia. Además de controlar el tiempo necesario relacionado al debate, ya que si bien se per miten las alegaciones, éstas no se pueden dilatar de manera injustificable. Debe, además, velar por la publicidad, para que así la población vea cómo sus órganos jurisdiccionales toman decisiones judiciales que tienen reper cusiones dentro de la sociedad. Respecto a las funciones del juez en la toma de decisiones, este in centiva que las partes aporten la mayor cantidad de información relevante en el debate, para lograr una decisión con calidad, en ese sentido, sólo de cide sobre lo debatido, no debe decidir sobre aquello que las partes no han dicho en el debate contradictorio. Oraliza su decisión, no de forma tediosa, sino sólo la manifestación del razonamiento que lo llevó a decidir de esa forma, debido a que se resol verá al final de la audiencia en que se haya dado lugar y será mediante una resolución fundada, que señale con claridad los antecedentes precisos que justifiquen la resolución. 4.2. Funciones de los demás actores Los otros actores cumplen otra clase de funciones, en este caso, tanto el Fiscal como Defensor, por la dinámica de posición en las audiencias se

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PARTE II: MANUAL DE LITÍGACIÓN ORAL

presentan en dos situaciones, es decir, como peticionario o como sujeto pasivo. Como peticionario, debe explicar el contenido de lo que están soli citando al Juez, sustentar sus peticiones, afirmaciones y argumentos con evidencias estratégicamente evaluadas para demostrar la seriedad de su pedido, esto hace que lleguen preparados a la audiencia. Responder las objeciones y argumentos de la otra parte, en relación con el punto con trovertido, por que si este sujeto no está preparado no podrá absolver los objeciones del adversario, dejando al otro en una posición ventajosa. Como sujeto pasivo, debe responder en forma concreta y precisa los argumentos con los cuales fundamenta su petición la otra parte, respaldar se (del mismo modo que el peticionario) en evidencia, para contrarrestar lo solicitado por la otra parte. Además, debe estar preparado en su argu mentación para así reaccionar frente a lo que diga el peticionario en la audiencia. Como vemos, si bien se realizó un gran cambio con la dación del NCPP en el año 2004, esto no es suficiente, pues el paso más difícil lo estamos dando ahora, en este momento, en el cual se pone de manifies to la lucha de prácticas, esta lucha entre las prácticas inquisitivas y las acusatorias, entre mantener las taras del sistema escritural y la adopción de un nuevo sistema oral que privilegie la calidad de la información a la seguridad de los papeles, en este momento es cuando debemos hacer todo lo posible para mantener el avance que la reforma a traído, por ello se debe de realizar una audiencia tal y como el sistema de la oralidad nos lo exige, solo así la reforma será un éxito. 5.

SELECCIÓN DE CASOS

A continuación se muestra dos casos en los cuales se debe de identi ficar los aciertos y errores de los sujetos procesales al momento de llevar a cabo la audiencia de prisión preventiva.

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CASO 1: LINCHAMIENTO En el pueblo rural de Torquemada, la población cansada de los asaltos que eran objeto, un día deciden formar rondas campesinas para asegurar la convi vencia pacífica entre sus pobladores sin más delitos, ni delincuentes, eligien do a Maximiliano Ayarte como su dirigente ronderil. El 16 de noviembre de 2008 Pedro Rodríguez es sorprendido por una vecina, cuando estaba huyendo de la casa de Dorita Tamani con dos gallinas y un puerquito recién nacido, ella llamó desesperada a gritos a los vecinos, quienes se apersonaron al lugar con palos, piedras, procediendo a capturarlo para lue go golpearlo, profiriéndole heridas de consideración, procediendo a amarrarlo a un poste de alumbrado público en la plaza, donde un poblador no identifica do le roció gasolina y otro le prendió fuego, siendo quemado hasta morir. La policía al llegar al lugar de los hechos detiene a Dorita Tamani quien tenía en la mano un rastrillo ensangrentado y a Maximiliano Ayarte quien había regresado de un viaje a la capital, donde había conseguido fondos para la navidad de la población. En la comisaría el abogado de Maximiliano Rodríguez pide que se le informe acerca de la imputación a su defendido, la policía señaló que la investigación es reservada y que no le pude dar información. El fiscal al tomar conocimiento de los hechos al día siguiente formaliza la in vestigación preparatoria por delito de asesinato con gran crueldad y requiere la prisión preventiva para ambos. En la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por úl timo el peligro procesal, el abogado se opone señalando que está creando un procedimiento que no esta previsto en la ley, el juez resuelve señalando que el proceso esta establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos el fiscal requeriente y luego el abogado defensor y él decidirá al final. El fiscal señala que en este caso existe flagrancia delictiva, encontrándose el rastrillo ensangrentado a Dorita Tamani, así como múltiples piedras ensan grentadas, una galonera de gasolina y palitos de fósforo (como obra en el acta de hallazgo) cerca del lugar donde fue encontrado el cuerpo de la víctima cuyo examen de necropsia determina que murió a causa de un paro cardiaco, causado probablemente por verse incendiado, también figura como medios de convicción el acta por el cual constituye la población a Maximiliano Ayarte como su dirigente ronderil. El delito es grave, pues el asesinato por gran cruel dad tiene una pena no menor de 15 años y existe peligro procesal pues Dorita Tamani tiene antecedentes por violencia familiar y Maximiliano Ayarte al tener dinero puede fugar de la comunidad. El abogado de Maximiliano Ayarte a su turno señala que este proceso es una venganza del Fiscal contra su patrocinado.

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El abogado de Dorita Tamani señala que el antecedente al cual se refiere el fiscal es falso pues se archivó ese proceso y está en curso un proceso por denuncia calumniosa y en ese acto presenta copia certificada del auto de en juiciamiento por delito de denuncia calumniosa. El juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, por los antecedentes y gravedad del delito cometido. SOLUCIONARIO PROPUESTO FISCAL: En la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por úl timo el peligro procesal, lo cual es correcto desde el punto de vista de las téc nicas de litigación oral en audiencias previas en la medida que si bien existe inmediación, oralidad y contradicción en la audiencia, la capacidad de reten ción del juez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de prisión preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculación del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculación del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de este modo se agiliza el proceso y se es más eficaz. El fiscal luego, ante la negativa del juzgador que desestimo su pedido, señala que en este caso existe flagrancia delictiva, encontrándose el rastrillo ensan grentado a Dorita Tamani, así como múltiples piedras ensangrentadas, una galonera de gasolina y palitos de fósforo (como obra en el acta de hallazgo) cerca del lugar donde fue encontrado el cuerpo de la víctima cuyo examen de necropsia determina que murió a causa de un paro cardiaco, causado proba blemente por verse incendiado, también figura como medios de convicción el acta por el cual constituye la población a Maximiliano Ayarte como su dirigente ronderil, pero estos elementos son pocos y no forman convicción suficiente como para imponer la medida de prisión preventiva que es la más grave do ¡as medidas coercitivas. Luego se señala que el delito es grave, pues el asesinato por gran crueldad tiene una pena no menor de 15 años, lo cual es correcto. Por último señala que existe peligro procesal pues Dorita Tamani tiene antece dentes por violencia familiar lo cual no tiene una relación directa de los argu mentado con el peligro procesal, pues los antecedente penales por si solos no configuran motivo para decir que existe peligro procesal; del mismo modo en el caso de Maximiliano Ayarte el fiscal dice que al tener dinero puede fugar de la comunidad, lo cual no es correcto, pues esta no es una prognosis suficiente, pues faltas más elementos que hagan ver que existe peligro de fuga.

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ABOGADO DEFENSOR DE MAXIMILIANO AYARTE.

En la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por últi mo el peligro procesal, el abogado de Maximiliano Ayarte se opone señalando que está creando un procedimiento que no está previsto en la ley, lo cual va en contra de las técnicas de litigación oral, pues si bien existe inmediación, oralidad y contradicción en la audiencia, la capacidad de retención del juez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de prisión preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculación del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una.vinculación del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de este modo se agiliza el proceso y se es más eficaz. Luego este abogado a su turno señala que este proceso es una venganza del Fiscal contra su patrocinado, lo cual desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral no es correcto, pues son apreciaciones personales sobre un hecho que no está en discusión en la audiencia de prisión preventiva, pues solo se debe de discutir en base a vinculación del imputado con los hechos de lictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal, por ello no es correcto. -

ABOGADO DEFENSOR DE DORITA TAMANI.

El abogado de Dorita Tamani señala en respuesta a la afirmación hecha por el fiscal de que existe peligro procesal, que el antecedente al cual se refiere el fiscal es falso pues se archivó ese proceso y está en curso un proceso por denuncia calumniosa, presentando en ese acto copia certificada del auto de enjuiciamiento por delito de denuncia calumniosa, lo cual es correcto, pues está atacando uno de los requisitos de la prisión preventiva con claridad como es el peligro procesal, pero también debió atacar el requisito de la vinculación de su defendida con los hechos pues no existen suficientes elementos de convicción para imponer la prisión preventiva. - JUEZ. El juez ante el pedido de tocar los temas de la prisión preventiva de manera separada resuelve señalando que el proceso está establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos el fiscal requirente y luego el abogado de fensor y él decidirá al final, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral en audiencias previas, pues como se señaló líneas arriba por una razón de orden técnico se debe de analizar cada presupuesto de la prisión preventiva de forma separada, logrando así una información de calidad para que el juez resuelva de mejor forma.

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Luego se señala en el caso que el juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, por los antecedentes y gravedad del delito cometido, lo cual es in correcto pues como hemos visto del requerimiento fiscal, no existe vinculación suficiente de los hechos con el imputado, pues los elementos de convicción no son los suficientes, pues el occiso murió por quemaduras y una agresión con un rastrillo no implica una muerte a lo mucho lesiones, tampoco, es signo de vinculación con los hechos el que Maximiliano Ayarte sea dirigente ronderii, no existe tampoco peligro de fuga. No se puede fundar una resolución que impone la prisión preventiva en la gravedad del delito y en los antecedentes que no tienen vinculación al peligro procesal.

CASO 2: "UN VIAJE A HUAURA" Con fecha 16 de octubre de 2008, a horas 4:30pm aproximadamente, en la Comisaría PNP "Bellavista", la señora Juana del Pilar Pereyra Vega, madre de Robería Carrasco Pereyra, denuncia a Misael Pinto Lampa por actos contra el pudor. Roberta Carrasco Pereyra, tiene 19 años y es estudiante del segundo año de la carrera de Derecho en la Universidad "Futuro Peruano", quien declaró ante el SOT Hinostroza y el Fiscal de Turno que había sido llamado ante la posible declaración de la víctima. Roberta refiere que ella viajó por tres días al distri to judicial de Huaura con su curso de Derecho Procesal Penal, esto es, con 12 compañeros más y el asistente de cátedra del citado curso, Misael Pinto Lampa, con el objetivo de conocer como se está aplicando el Nuevo Código Procesal en el mencionado distrito. Que el último día, 15 de octubre, el asis tente decide que como despedida irían a la discoteca "Las brisas" a divertirse un rato. Roberta afirma en su declaración que el asistente de cátedra, Misael Pinto Lampa, tomaba mucho por lo que ella se le acercó y le dijo que ya era tarde que era mejor que se retiraran, entonces el asistente le dijo que sus compañeros se estaban divirtiendo y que más bien lo acompañe a buscar una farmacia porque le dolía su cabeza y necesitaba una pastilla, a lo cual ella ac cedió. Caminaron dos cuadras y, cuando se encontraban a punto de atravesar un callejón, Misael Pinto la agarró por la espalda y le dijo que no gritara porque tenía una navaja en el bolsillo, que si pedía auxilio le cortaría la cara, acto se guido le tocó por todo el cuerpo hasta llegar a sus partes íntimas, y después la soltó diciéndole que no diga nada porque nadie le creería ya que todos saben que él es una persona intachable y que si decía algo no aprobaría el curso. El Fiscal, el mismo 16 de octubre, inicia la investigación preparatoria contra Misael Pinto Lampa, y lo llama a declarar, citándolo para el 18 de octubre a horas 10:00a.m, sin embargo, el imputado no asiste a la diligencia ante lo cual el Ministerio Público dispone la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional. El imputado solicita llamar a su abogado defensor, lo cual es concedido, sin embargo, el Fiscal le dice que le irá tomando sus generales de

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ley para ahorrar tiempo mientras esperan a su abogado, no obstante luego le hizo preguntas como ¿usted conoce a Roberta Carrasco Pereyra?, ¿sabe que lo ha acusado por el delito de actos contra el pudor?, ¿qué tiene que decir a su favor?, el abogado llegó después de una hora cuando la diligencia ya había concluido. El abogado defensor le explica al Fiscal que su patrocinado no había sido debidamente notificado pues nunca firmó ninguna y siendo que vive solo es imposible que otra persona lo haya recepcionado, el Fiscal le dice que el acto ha quedado convalidado pues el imputado ya declaró libremente. Con fecha 20 de octubre, el Fiscal formaliza la investigación preparatoria con tra el imputado Misael Pinto Lampa, por el delito de actos contra el pudor en la modalidad agravada, prescrito en el Art. 176° inciso 3 del Código Penal. Continuando con las diligencias, se presenta a declarar el testigo, Isaac Vega Cuadra, compañero de la víctima Roberta Carrasco Pereyra, alumno de la cátedra de Derecho Procesal Penal, quien también viajó a Huaura. El testigo señaló en su declaración ante el Fiscal que cerca de las 11:00pm decidió retirarse de la discoteca porque estaba mal del tobillo y que mucho tiempo parado y bailando le estaba haciendo daño, que se retiró solo porque sus amigos no desean irse aún, entonces mientras se dirigía su hotel vio como el asistente, Misael Pinto Lampa, en plena calle le tocaba por todo el cuerpo a su compañera Roberta Carrasco Pereyra, que él no se acercó porque los vio de espaldas y no pensaba que el asistente la estaba amenazando a su compañera de estudio. De manera análoga, el Fiscal recibió la declaración del barman de la discote ca "Las Brisas" quien reconoció al imputado y señaló que se acordaba de él porque llegó con varios muchachos al lugar, y que además bebió mucho y se notaba muy mal. El Fiscal requiere la prisión preventiva ante el Juez de la Investigación Pre paratoria, el Juez dentro de las 48 horas de recibido el requerimiento cita a audiencia de prisión preventiva, en la cual solo asiste el abogado defensor del imputado y el Fiscal, entonces el Fiscal señala que la presencia del imputado es obligatoria según regulación expresa del nuevo Código Procesal Penal, por lo que el Juez suspende la audiencia y manda a traer compulsivamente al imputado. Instalada de nuevo la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad dé la pena y por último el peligro procesal, el abogado se opone señalando que el proceso está establecido en la ley y que primero debe dar sus alegatos el fis cal requeriente y luego el abogado defensor y el juez decidirá finalmente. El juez da la palabra al fiscal quien señala que: "La Prisión preventiva es pro cedente siempre que concurran los tres presupuestos señalados por la norma, esto es: la existencia de fundados y graves elementos de convicción para es timar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe, la prognosis de la pena y el peligro procesal. Que respecto

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al primer requisito ha sido suficiente acreditado con la declaración del testigo directo, Isaac Vega Cuadra, quien vio como se cometían los hechos delictivos; la declaración del barman de la discoteca, Javier Pérez Saavedra, que confir ma el estado en el que se encontraba el imputado y la declaración de la propia víctima que se ha ratificado durante toda la investigación. Sobre el segundo requisito se ha establecido a través de la declaración del propio imputado, que él es asistente de cátedra del Profesor a cargo del curso de Derecho Procesal Penal que lleva la agraviada, por ende se encontraba en una condición o vin culación académica que le confería autoridad sobre la víctima, configurándose la agravante del Art. 176° inciso 3 del Código Penal, que establece una pena no menor de cinco años. Finalmente, con respecto al peligro de fuga y peligro de obstaculización de la verdad, se tiene que el imputado no ha asistido a ninguna de las diligencias a las que se le ha citado sino que se ha tenido que recurrir al poder coercitivo, que su contrato de trabajo ya acabó y vive en un departamento alquilado y su familia se encuentra fuera del país. En su turno el abogado defensor señala que durante toda la etapa de inves tigación preparatoria se ha violado el derecho de defensa de su patrocinado, desde que no se le notificó correctamente la diligencia de su declaración hasta la obligación de estar presente en esta audiencia, por lo que el Fiscal no está cumpliendo con su deber de objetividad recogido en el Art. IV del Título Preli minar del Código Procesal Penal. El Juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal estableciendo que se ha acreditado la concurrencia de los tres presupuestos materiales exigidos por la norma para la imposición de la medida de prisión preventiva. SOLUCIONARIO PROPUESTO FISCAL: En la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por último el peligro procesal, lo cual es correcto desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral en audiencias previas en la medida que si bien existe inmediación, oralidad y contradicción en la audiencia, la capacidad de retención del juez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de prisión preventiva es analizar estos tres requisitos (vincula ción del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculación del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de este modo se agiliza el proceso y es más eficaz. El fiscal luego, ante la negativa del juzgador que desestimó su pedido, seña la que "La Prisión preventiva es procedente siempre que concurran los tres presupuestos señalados por la norma, esto es: la existencia de fundados y

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graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe, la prognosis de la pena y el peligro procesal. Que respecto al primer requisito ha sido suficiente acreditado con la declaración del testigo directo, Isaac Vega Cuadra, quien vio como se cometían los hechos delictivos; la declaración del barman de la discoteca, Javier Pérez Saavedra, que confirma el estado en el que se encontraba el imputado y la declaración de la propia víctima que se ha ratifi cado durante toda la investigación; sin embargo, estos elementos son pocos y no forman convicción suficiente como para imponer la medida de prisión preventiva que es la más grave de las medidas coercitivas. Sobre el segundo requisito se ha establecido a través de la declaración del propio imputado, que él es asistente de cátedra del Profesor a cargo del curso de Derecho Procesal Penal que lleva la agraviada, por ende se encontraba en una condición o vin culación académica que le confería autoridad sobre la víctima, configurándose la agravante del Art. 176° inciso 3 del Código Penal, que establece una pena no menor de cinco años, lo cual es correcto. Por último señala que respecto al peligro de fuga y peligro de obstaculización de la verdad, se tiene que el impu tado no ha asistido a ninguna de las diligencias a las que se le ha citado sino que se ha tenido que recurrir al poder coercitivo, que su contrato de trabajo ya acabó y vive en un departamento alquilado y su familia se encuentra fuera del país; lo cual no es del todo correcto, pues el imputado ha señalado que no ha sido debidamente notificado, y no puede señalarse que existe peligro procesal porque se viva en casa alquilada más aun cuando el imputado cuenta con trabajo conocido. -

ABOGADO DEFENSOR

El abogado defensor ante la solicitud del Fiscal de discutir los presupues tos materiales de la prisión preventiva de manera separada, uno por uno, se opone señalando que el proceso está establecido en la norma, lo cual no es correcto, pues como ya se señaló, el objeto de la audiencia de prisión preven tiva es analizar estos tres requisitos (vinculación del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y ei peligro procesal), entonces se deben de analizar uno por uno, porque da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculación del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de este modo se agiliza el proceso y se vuelve más eficaz. Luego, en su tumo señala el abogado que durante toda la etapa de investi gación preparatoria se ha violado el derecho de defensa de su patrocinado, desde que no se le notificó correctamente la diligencia de su declaración has ta la obligación de estar presente en esta audiencia, por lo que el Fiscal no está cumpliendo con su deber de objetividad recogido en el Art. IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, lo cual no es correcto, porque no tiene nada que ver con los presupuestos de materiales de la prisión preventiva, lo que debió hacer es rebatir los argumentos expuestos por el fiscal por ejemplo

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que no ha demostrado el peligro procesal y al no concurrir un presupuesto la medida se torna en inaplicable. -

JUEZ

El juez ante el pedido de tocar los temas de la prisión preventiva de manera separada resuelve señalando que el proceso está establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos el fiscal requeriente y luego el abogado de fensor y él decidirá al final, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral en audiencias previas, pues como se señaló líneas arriba por una razón de orden técnico se debe de analizar cada presupuesto de la prisión preventiva de forma separada, logrando así una información de calidad para que el juez resuelva de mejor forma. Luego, se señala en el caso que el juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, estableciendo que se ha acreditado la concurrencia de los tres pre supuestos materiales exigidos por la norma para la imposición de la medida de prisión preventiva, lo cual es incorrecto pues como hemos visto del reque rimiento fiscal, no existe vinculación suficiente de los hechos con el imputado, pues los elementos de convicción no son los suficientes, además, no existe .tampoco peligro de fuga y los requisitos deben ser concurrentes para la apli cación de la medida coercitiva.

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r

CAPÍTULO III

ALEGATO DE APERTURA

1.

INTRODUCCIÓN

El alegato de apertura es el momento de presentación de la teoría del caso de los litigantes. Por tanto, en esta instancia, ellos presentan su plan estratégico, su versión de los hechos al juzgador imparcial y hacen un ofrecimiento respecto de lo que se va a demostrar en el juicio con los medios probatorios idóneos para solventar las afirmaciones de hecho que se presentan. El alegato de apertura contiene todos los elementos de la teoría del caso: el relato persuasivo de los hechos, los elementos jurídicos que permi ten sostener legalmente el caso, y el material probatorio idóneo(37). En el alegato de apertura, se proporciona al juzgador el esquema general de nuestro caso, los aspectos más importantes que le dan forma de manera ordenada. Así pues, presentamos el caso que se va a conocer, señalando lo que la prueba va a demostrar y desde qué punto de vista de bería ser apreciada por el juzgador. En resumidas cuentas, en el alegato de apertura se hace una "promesa" de lo que se presentará en el juicio(38). (37) (38)

Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva León. Ob. Cit. p. 99. En ese sentido se pronuncia BAYTELMAN: "El alegato de apertura es por excelencia el mo mento para ofrecer ese "punto de vista" para la apreciación de la prueba. No la valoración o el peso de la misma (todavía no se ha presentado), sino el ángulo desde el cual leerla.


Con el alegato de apertura se inicia la actividad de los litigantes en el juicio oral, y es desde ese momento que se va construyendo la credibilidad de la teoría del caso que hayamos estructurado, tendente a la persuasión del juzgador. 2.

MOMENTO DE PRESENTACIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA

A nivel normativo(39), el NCPP señala que concluidos los actos de ini cio del juicio oral, el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de acusación (Estructura fáctica), la calificación jurídica (Estructura jurídica) y las pruebas que ofreció y fueron admitidas (Estructura probatoria), posterior mente lo harán los abogados de la parte civil y del tercero civil responsable si existiere, expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. En último término lo podrá hacer el abogado de la defensa. Podemos apreciar de ello, que el NCPP otorga la posibilidad al abo gado defensor de exponer su alegato de apertura. Ello encuentra sustento en la primacía del principio acusatorio, en el sistema acusatorio acogido por nuestro NCPP, por este principio se distribuye los roles entre las par tes, siendo pues la Fiscalía el órgano persecutor. De esa manera, surge la necesidad que el Fiscal acuse formalmente en la audiencia de juicio oral, señalando cuáles son los cargos y las pruebas que tiene para acusar, ante lo cual surge la contradicción de la defensa, de otra forma no sería posible estructurar el orden de exposición de los alegatos de las partes. No obstante ello, es preciso resaltar nuevamente, que el NCPP esta blece de manera facultativa la exposición del alegato de apertura por parte del abogado defensor, ello implica que este puede optar por exponer o no su alegato de apertura, siendo que esto último podría darse ocasionalmen te debido a cuestiones de estrategia, dado que ante ciertas circunstancias puede resultar favorable al defensor obviar la exposición de su alegato de apertura; sin embargo, es preferible procurar que en lo posible, tanto la fiscalía como la defensa, expongan su alegato de apertura en el momento que indica el artículo 371° del NCPP, ello por cuanto, como ya se señaló, el alegato de apertura resulta ser el momento en el que presentamos al Juez

(39)

Este es el momento para comenzar a configurar la disposición mental del Juzgador hacia el caso y la prueba, (en) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 71. Artículo 371°.2. NCPP.

812


nuestra teoría del caso, momento pues de suma importancia para los efec tos que deseamos obtener del juicio. En tal sentido, siempre resulta conveniente que lo haga para evitar que exista en la mente del juzgador una sola versión de los hechos con la cual observará o filtrará el desarrollo de todo el juicio(40).

3.

ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE APERTURA

No existe una única manera de presentar el alegato de apertura*40, ello depende de las particularidades del caso y la estrategia a asumir por cada parte, es así que existen los siguientes métodos para hacerlo, tal como el que a continuación planteo: 3.1.

Introducción

Desde el inicio se deberá enviar un mensaje que logre captar la aten ción del juzgador. La introducción deberá contener la información esencial empleando enunciados o frases semejantes a titulares de revista o diarios que resuman medularmente el caso, identificando directamente a los intervinientes en el mismo: imputados o víctimas vinculándolos directamente, de esta manera personalizan o humanizan el conflicto. ; Es preciso aquí destacar que, para comunicar efectivamente la teoría del caso, es muy importante fijar desde el primer momento el tema de la misma y repetirlo varias veces (máximo tres) durante la exposición del alegato de apertura(42). Dicho mensaje debe ser repetido durante todo el juicio, e incluso en el alegato de cierre, de manera que el juzgador se familiarice con éste y lo reconozca como un resumen válido de nuestro caso.

(40)

(41)

(42)

Comisión Intérinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operado res jurídicos. (s.e.) Bogotá. 2005. p. 125. Por ejemplo: BLANCO SUÁREZ, Rafael señala que lo común es que se utilice una estructura de la forma siguiente: introducción, descripción de personas, hechos, contextos y cierre o conclusión. BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob Cit. p. 157. Comisión Intérinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operado res jurídicos. Ob. Cit. p. 138.

813

José ANTONIO NEYRA FLORES Antes que hacer uso de presentaciones distractoras y llenas de con tenido abstracto o doctrinal, es conveniente desde el comienzo enviar el mensaje claro del tema sobre el que versa la teoría del caso(43) Ejemplo: La defensa plantea la siguiente introducción en un caso de violación sexual: "Señores Magistrados este es un caso en el que tenemos a dos victimas y un delincuente suelto por las calles. No ne gamos que la víctima haya sido efectivamente abusada sexualmente, pero descartamos rotundamente que el acusado Gerardo Alvarado Ovelar, hombre de intachable conducta durante los 30 años de su vida, haya realizado tan despreciable acto. Este es un caso de "con fusión de identidades". 3.2. Presentación de los hechos sustentados en medios probatorios Sólo debemos presentar nuestras afirmaciones de hecho y los medios probatorios que las acreditan, sin emitir conclusiones respecto de ellas. Se debe tener en cuenta que todavía no se ha producido prueba. Por ello, al no existir aún el caudal probatorio practicado y contro vertido, no hay lugar para realizar la crítica de las pruebas, ni inferir o argumentar conclusivamente sobre el caso. Esto es propio de un alegato fináis. 3.3. Presentación de los fundamentos jurídicos. Se deben enunciar las disposiciones sustantivas y procesales que fundamentan su teoría, se procura con ello remarcar la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la absolución o condena del acusado. No es imprescindible que en el alegato de apertura se profundice en aspectos jurídicos, ya que en una buena mayoría de casos penales el derecho está bastante claro y lo que realmente determinará el caso es el establecimiento de los hechos. (43) (44)

Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva León. Ob Cit. p. 101. Comisión Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Lecturas Complementarias, (s.e.). Bogo tá. 2003. p. 110.

814


3.4.

Conclusión

Para el final de la presentación del alegato de apertura, además de las conclusiones y peticiones, se debe terminar refiriéndose nuevamente al lema del caso, además se puede colocar una idea nueva vinculada a una máxima de la experiencia a la que se puede asociar el caso o mencionar algún aspecto particular sobre la víctima o el acusado, según el caso, que predisponga favorablemente al juzgador(45), no debe olvidarse la condición de seres humanos que ellos poseen. 4.

RECOMENDACIONES EN LA PRODUCCIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA

A continuación presentamos algunas recomendaciones que han de tenerse en cuenta para la producción del alegato de apertura. a.

b.

(45)

La extensión del alegato: Los Jueces, al igual que el ser humano pro medio, tienen una capacidad de atención y concentración limitada. No hay nada que impida tener un alegato de apertura de calidad e impacto en un tiempo breve. Por ello, no debe derrocharse el tiempo emitiendo opiniones personales completamente irrelevantes para el caso, que podrían ser objetables por la parte contraria, ya que ello generaría que se pierda la atención del juzgador. En tal sentido, si fuere posible concentrar los elementos del alegato en un tiempo me nor y ello no perjudica su claridad ni su estructura, es conveniente realizarlo tan breve como sea posible(46). Para ello, el abogado debe conocer de antemano cuánto demorará su presentación, concentrán dose en la atención del juez(47). Solo se debe prometer, lo que se cumplirá: No debemos sobredimensionar los alcances de la prueba que se presentará, esto genera costos de credibilidad. Todo lo que se enuncia en la declaración inicial debe probarse(48), de ahí que lo que anunciaremos en el alegato y que no BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 162

(46)

BAYTELMAN Andrés y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 301

(47)

Comisión Interinstitucional para la Implementación Del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operado res Jurídicos. Ob. Cit. p. 140. Ibídem. p. 139.

(48)

815


podamos acreditar con la evidencia, deteriorará la credibilidad del abogado y principalmente la credibilidad de la teoría del caso que se está sustentando. Incluso el juzgador podría tomar este hecho como una falta de preparación por parte del abogado o Fiscal que esté ex poniendo su alegato. c.

Ayuda audiovisual: Se dice que "una imagen vale más que mil pa labras", por ello, de ser posible, se debe procurar la utilización de la tecnología al servicio de la exposición del alegato. Así, entre más complejo sea el caso que estemos abordando, habrá más necesidad de ayuda audiovisual: fotos, gráficos, croquis de lugares, diapositi vas, etc. Ello en la medida que el apoyo audiovisual permite crear imágenes que determinan síntesis, recrean los hechos y permiten un mejor nivel de persuasión'49'. Por otro lado, nos otorga una ventaja adicional tratándose de casos complejos, puesto que evita que la de claración inicial se prolongue demasiado, esto por cuanto en la ayuda audiovisual, que pueden ser, por ejemplo, diapositivas, o videos se resumen y condensan los hechos y pruebas. Cabe precisar que estas ayudas audiovisuales no debe utilizarse a manera de apoyo o guía para el abogado, sino que su finalidad es la de transmitir un mensaje claro a Juez.

d.

Anticipar las propias debilidades explicándolas de manera cohe rente: Al hacerlo, ganamos credibilidad. Debemos plantear nuestra teoría del caso de la forma más transparente posible desde un inicio en el juicio evitando que la información represente una debilidad insalvable para nosotros, si la debilidad es presentada por la contra parte, ésta logrará debilitar nuestra teoría del caso. De esa forma, se hace necesario ser lo más coherente posible con la explicación de las debilidades que tengamos en la teoría del caso que hayamos estruc turado.

e.

Claridad: El alegato debe ser ordenado de manera lógica, razonable, y efectiva, además debe usarse un lenguaje comprensible para todo espectador, no solo para el Juez sino para cualquier ciudadano co mún y corriente, la sencillez le dará claridad.,

(49)

Ibídem.

816


Iniciar el alegato refiriéndose al "lema" del caso: El lema del caso, es aquella frase a manera de titular de diario, muy corta en la que se traduce o se refleja, en pocas palabras, la idea principal de la teo ría del caso. Es en el lema, donde resumimos lo que tenemos de la forma más corta, más sencilla y. ejecutiva, de manera que podamos orientarnos y guiarnos al punto que queremos llegar. Su uso resulta propicio y necesario en el alegato de apertura, en la medida que da mos a conocer desde un inicio el asunto de fondo del lema, pero por otro lado, su uso también resulta propicio para dirigirnos al juez, y emplearlo en nuestro alegato de apertura como en el de clausura, así es posible tener un telegrama por testigo o por tema. Conectar las primeras ideas con el nombre de la víctima o del acusado: Ello se hace a fin de generar un relato en torno a la po sición del litigante en la teoría del caso. Si se tratare del alegato de apertura del Fiscal, este deberá señalar al acusado como tal, no identificándolo como un sujeto o humanizándolo, sino señalándolo como acusado. El papel de humanizarlo le corresponde al abogado de la defensa, así pues resultaría contraproducente que el abogado llame a su patrocinado "acusado" si lo que busca es obtener una sentencia absolutoria. Mostrar una persona u objeto que genere impresión en el Tribunal: Por ejemplo, el arma de fuego utilizada en la comisión del hecho de lictivo, o una foto de la víctima luego de haber sufrido los daños del hecho cometido en su contra, la que deberá mostrarse al Tribunal, presentándola al mismo. Utilizar alguna referencia a un tema metajurídico: Buscar en otras disciplinas apoyos para justificar o explicar alguna acción, reacción de secuencia de hechos. Así pues, se puede señalar estadísticas so bre el delito que se presentará o incorporar datos de perfiles psico lógicos. Cuidado con los detalles: Encargar la explicación de los detalles a los testigos y no desarrollarlos en los alegatos de apertura, ya que eso puede generar que nuestro alegato sea poco atractivo para los jueces, generando así pérdida de atención por parte de estos. Por otro lado, brindar demasiados detalles acerca de las pruebas que se actuarán 817


puede resultar perjudicial en la medida que consigue distraer al juez del tema central del mensaje que queremos hacerle llegar. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que cuanto más elevado sea el nú mero de detalles que uno incluye en una declaración, más probable es que el juzgador nos limite el uso de la palabra(50). Recordemos que el juez posee facultades de dirección y conducción del juicio oral, las mismas que se encuentran reconocidas expresamente en el Art. 363° del NCPP(51). En virtud de tales facultades, el Juez puede soli citar a las partes que sean breves en su exposición, y si el lapso de tiempo que viene demorando alguna de ellas en exponer su alegato, ha sobrepasado los límites de lo prudencialmente razonable, el juez podría inquirirlas a que concluyan y sean breves en la exposición de sus alegatos. k.

Terminar refiriéndose nuevamente al lema del caso: Además de las peticiones y conclusiones clásicas, debe dejarse para el final, algunas ideas que refuercen lo central del caso desde la perspectiva del liti gante.

5.

LOS "NO" DEL ALEGATO DE APERTURA

A continuación presentamos algunas cuestiones que deben conside rarse a fin de no distorsionar la finalidad que cumple el alegato de apertura dentro del juicio oral. 5.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retórica u ora toria Existe una cierta tendencia de los litigantes a utilizar palabras de más y transformar el alegato en una suerte de declamación o retórica. (50) (51)

Bergman, Paúl. La Defensa en elJuicio. La Defensa Penal y la Oralidad. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Segunda Edición. 1989. p. 238. "El juez penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirán el juicio y ordenarán los actos necesarios para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusa ción y de la defensa de las partes. Está facultado para impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusa ción y de la defensa. También lo está para limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abo gados, fijando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente abusivo de de su facultad.'".

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Si bien, por un lado, tanto el abogado como el fiscal pueden valerse de técnicas de retórica u oratoria, de manera que el discurso que expongan sea estético y persuasivo, no obstante ello, hacer uso de estas cuando no se encuentren al servicio de lo que realmente se tiene que expresar en el alegato de apertura, no resulta conveniente. Es necesario desterrar de nuestras mentes y hábitos la creencia que el alegato de apertura es el momento idóneo para impresionar al juez con nuestras habilidades de buen orador, ya que lo importante del alegato de apertura es dar a conocer al juez cuáles son nuestras afirmaciones respecto de los hechos, cuáles son nuestras versiones acerca de cómo éstos sucedie ron y, por ende, a qué consecuencia queremos que se llegue en el juicio; de no ser así, solo se desnaturaliza la función del alegato de apertura. Las palabras, imágenes retóricas u otras equivalentes pueden ser úti les, pero si no están al servicio de una teoría del caso sólida y consistente, por sí mismas no tienen ningún valor en el alegato de apertura y deben ser evitadas. 5.2. El alegato de apertura no es un alegato político ni menos emocional El alegato debe fijar una cierta versión de los hechos, no debemos convertirlo en una instancia de opiniones políticas o emotivas (hacer llorar al Tribunal). El hacer uso de palabras o frases emotivas o que de alguna manera hagan alusión a ciertas tendencias políticas, por lo general suele disminuir el tiempo que el abogado debe emplear en exponer su alegato de apertura, y resta peso a lo que es realmente relevante en el caso, tampoco debe ser nuestro objeto fundamental dentro del proceso el hacer uso de ellas. Puede incluso restar credibilidad al mensaje que tratamos de hacer llegar al juez, pues al basar nuestro alegato en frases o comentarios meranente emocionales, lo que estamos haciendo, al fin de cuentas, es vaciar luestro mensaje del contenido esencial del que debería estar dotado. Es así que en lo posible debemos evitar exponer un alegato en el que ■esalten frases orientadas a generar en el juez emociones o frases de corte >olítico o social, en la medida que distraigan al Tribunal del mensaje real ' concreto que debemos transmitir. 819


5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo Lo que corresponde realizar en el desarrollo del alegato de apertura es la presentación de los elementos fácticos del caso y su vinculación con las normas aplicables. Se debe tener siempre en consideración que la prueba aún no ha sido presentada, de ahí que el alegato no es la oportunidad para emitir conclu siones acerca de la calidad de las pruebas. El alegato de apertura, como su nombre lo señala es el discurso de inicio o de apertura para los litigantes, es el discurso inicial con el que presentarán su teoría del caso, como tal, no debe contener mayores detalles en lo que respecta a los medios probatorios, ya que con ello podríamos ge nerar que el juez crea que los testigos están instruidos, de manera que solo irán al juicio a decir lo que ya se les ha indicado que digan, o en palabras de Bergman, pueden llegar a la conclusión de que el testigo se atiene al libreto bien ensayado que el abogado le suministró(52). 5.4. El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opinio nes La información central que el tribunal debe considerar para decidir un caso, es la prueba presentada en el juicio, en tal sentido, se debe evitar la tentación de transformar esta etapa de litigación en una oportunidad para emitir opiniones. Así pues, el alegato de apertura no debe contaminarse con opinio nes personales del litigante; la introducción de las opiniones del abogado le quita credibilidad y fuerza al planteamiento, porque suelen argumentar precisamente aquello que están llamadas a probar. 5.5. Los jueces no conocen el caso Para ellos, esta es la primera actividad sistemática en la que se in formarán del contenido del caso y, particularmente, de nuestra teoría del caso.

(52)

Bergman, Paúl. Ob. Cit. p. 239.

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Ciertamente es preciso recordar que en base al principio de imparcia lidad, que orienta la actividad del juez en el proceso y que cobra especial relevancia en el juicio oral, el juez no puede haber tomado conocimiento previo del caso que será materia de debate en el juicio oral; en tal sentido, el alegato de apertura cumple la función esencial de dar a conocer al juez nuestra teoría del caso, la que debe contener un componente fáctico, por el que le brindamos al juez conocimiento acerca de los hechos que sustentan la calificación jurídica y los medios probatorios (componente probatorio) en que nos basaremos para sustentar nuestro componente jurídico. En tal sentido cobran importancia las características de brevedad y sencillez de que debe estar dotado nuestro alegato de apertura. 6.

SELECCIÓN DE CASOS

A continuación establecemos un caso práctico de manera que poda mos apreciar la estructuración de un alegato de apertura. Para tal efecto, nos remitimos al caso práctico planteado en el capítulo I "teoría del caso" ("La muerte del trinchera"). ALEGATO DE APERTURA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL FISCAL PRESENTACIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA: a)

Introducción

Señores miembros del Tribunal, este es el caso de un persona irresponsable e indolente, que con total menosprecio por la vida y sin mayor reparo, dispa ró contra el joven Santiago Huamán, víctima de la adicción y hoy víctima de la delincuencia y la intolerancia, este joven no está ya con nosotros en este mundo, pero és el deseo de la fiscalía, que la justicia se haga presente para sancionar a quien le quitó la vida. b) El relato de los hechos El día 21 de noviembre, cerca de las cinco de la madrugada, el Sr. Santiago Huamán Martínez, apodado "el trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y dos amigos más apodados "el Cholo" y "el Cubano", se encontraban bebiendo licor en un parque, asimismo uno de los jóvenes sacó un "kete" que compartieron entre los cuatro, sin embargo, decidieron ir a comprar más, pues debido a la adic ción que tenían, les pareció insuficiente lo que ya habían consumido.

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Es así que los cuatro jóvenes, se dirigieron a la casa del acusado, apodado "el chato George", para que éste les venda más droga, como ya antes lo había hecho, pues este señor era conocido por los jóvenes, por ser comercializante de drogas. Al llegar a la casa del acusado, se dan cuenta que las luces estaban apaga das, por lo que Santiago Huamán Martínez, "el Cholo" y "el Cubano" arrojan piedritas a la ventana de la casa la finalidad de despertarlo. El acusado salió de su casa, con una actitud matonezca y portando un arma de fuego. Al encontrarse fuera, efectúa un disparo al aire, y empieza a gritar y proferir insultos contra Santiago Huamán Martínez, luego se dirige a este último y le dijo: "te dije que te iba a matar hijo de p..." En ese preciso mo mento, el acusado efectuó un disparo contra Santiago Huamán Martínez en la zona abdominal por lo que este cae el suelo, posteriormente es llevado de emergencia en una ambulancia, sin embargo nada pudo hacerse para salvar su vida. Aquel disparo fue fatal y desencadenó la muerte del joven Santiago Huamán Martínez. c) Presentación de los medios de prueba Señores miembros del Tribunal, en este juicio probaremos que fue el acusado quien efectuó el disparo en contra del joven Santiago Huamán, para ello con tamos con el testimonio del Sr. Ricardo Cruz, quien acompañó a los jóvenes a la casa del acusado y pudo observar cómo sucedieron los hechos y quién ocasionó la muerte del joven Santiago Huamán. Podremos también analizar señores el resultado de la pericia de absorción atómica practicada al acusado, lo que nos permitirá apreciar si efectivamente fue quien realizó el disparo o no. Asimismo, señores miembros del Tribunal, contamos con una diligencia de registro personal e incautación practicada al acusado, el resultado de esta diligencia nos mostrará cuál fue el medio usado por el acusado para quitarle la vida al joven Santiago Huamán. d) Presentación de los fundamentos jurídicos. En este juicio, señores miembros del Tribunal, demostraremos que el acusado realizó la conducta descrita en el tipo de homicidio simple establecida en el Art. 106° del Código Penal, al concurrir todos los elementos que lo configuran. • e) Solicitud concreta En este juicio señores magistrados, quedará probado que el acusado ocasio nó la muerte del joven Santiago Huamán, y por ello, la Fiscalía solicita que se sancione a este señor como corresponde conforme a Derecho y se le imponga la pena de 20 años de pena privativa de libertad.

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ALEGATO DE APERTURA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA DEFENSA PRESENTACIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA:

a) Introducción Señores miembros del Tribunal, la violencia y la drogadicción son lacras que azotan a nuestra sociedad, lamentablemente cuando estas dos se juntan, conllevan a desenlaces fatales. A diario vemos cómo muchos jóvenes acaban su vida con el consumo de dro gas, sin posibilidad de escapar de ese oscuro mundo, sin embargo señores, en este juicio tendremos la oportunidad de conocer un ejemplo de fortaleza y de superación por salir de la adicdón, mé estoy refiriendo al Sr. Gerardo Balbuena, hombre de fortaleza y valentía admirables, quien junto a su esposa ha podido superar la adicción que tenía, y se ha desvinculado de aquel oscuro mundo que solo conduce a la perdición. En este caso señores, si bien reconocemos que se ha producido una muerte, esta no fue producto de alguna acción cometida por el Sr. Gerardo Balbuena. El Sr. Gerardo Balbuena, no disparó el arma que dio muerte al joven apodado "el trinchera", pues tal disparo fue ocasionado a consecuencia del forcejeo producido entre un grupo de personas, entre las que se encontraba mi pa trocinado, y el joven apodado "el trinchera", forcejeo que tenía como objetivo arrebatarse el arma.

b) El relato de los hechos El día de los hechos, el Sr. Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descan sando en su domicilio, cuando repentinamente, escuchó unos gritos, y pudo darse cuenta que estaban arrojando piedras a su ventana, lo que le causó gran sorpresa y temor al ver que la luna de una de sus ventanas se rompió. Por ello, salió de su casa a fin de ver qué ocurría. Al encontrarse fuera, vio a Santiago Huamán Martínez (alias "el trinchera"), persona muy conflictiva, y a un grupo de 6 jóvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios. De pronto, uno de los sujetos sacó un arma de fuego y realizó un disparo al aire, debido a ello, el Sr. Gerardo Balbuena Navarro en un acto natural por sal vaguardar su integridad y la de su familia, pelea con el señor que disparó, con la intención de quitarle el arma y evitar que suceda una tragedia, en dicha riña participaron además otros 4 sujetos, entre ellos un señor de nombre Santiago Huamán apodado "el trinchera". Producto de la pelea, en la que ninguno conseguía quitarle el arma al otro y debido al forcejeo que se produjo, se efectúa un nuevo disparo, que no fue producido por el Sr. Gerardo Balbuena Navarro. Producto de ese disparo efectuado, Santiago Huamán Martínez cae al suelo y posteriormente fallece. 823


c) Presentación de los medios de prueba Señores miembros del Tribunal, anuncia la fiscalía que escucharemos al Sr Ricardo Cruz, quien es el único testigo con que cuenta la fiscalía, que afirma haber visto que mi patrocinado disparó contra el joven apodado "el trinchera". Pues bien señores jueces, nosotros analizaremos el resultado de la pericia de dosaje etílico que se practicó al Sr. Ricardo Cruz Ovelar, ello nos permitirá determinar cuan confiable puede resultar el testimonio de este señor. En este juicio, además escucharemos a la Sra. Ana Cáceres Palma quien se desempeña como asistente social y nos contará cuál ha sido el resultado del tratamiento para superar la adicción a las drogas, al que se sometieron voluntariamente el Sr. Gerardo Balbuena y su esposa, a fin de superar dicha adicción ppr la que venían padeciendo. En tal sentido, el testimonio de la asis tente, nos dará luces del estado actual en que se encuentra el Sr. Balbuena. Por otro lado, escucharemos a la Srta. María Minaya Castro, quien es vecina del Sr. Gerardo Balbuena, y presenció a la distancia los hechos ocurridos el 21 de Noviembre, su testimonio además, nos dará cuenta respecto de la calidad moral de mi patrocinado. d) Presentación de los fundamentos jurídicos En tal sentido señores miembros del Tribunal, demostraremos que no con curren los elementos típicos del delito de homicidio simple en la conducta desplegada por mi patrocinado, y que el disparo que ocasionó la muerte del joven "el trinchera", fue producto de una mera causalidad entre el forcejeo y el disparo, en tal sentido, la conducta de mi patrocinado, no puede ser valorada por el derecho penal de forma negativa. e) Solicitud concreta Al final de este juicio, los señores magistrados habrán podido apreciar que no han concurrido los elementos del tipo de homicidio simple que se le imputa a mi patrocinado, por lo que les solicito que se le declare inocente y se le absuel va de toda responsabilidad por ia muerte del Sr. Santiago Huamán.

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CAPÍTULO IV

EXAMEN

1.

INTRODUCCIÓN

La prueba se forma en el juicio oral a través de los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, el momento cumbre de esta afirmación la vemos en los exámenes y contra exámenes donde el juez percibe directamente como se produce información de alta calidad a través de la actuación del abogado litigante con respecto a la declaración de un órgano de prueba. En ese sentido debemos diferenciar los distintos exámenes que se pueden dar, pues hay exámenes a testigos, al acusado, a la víctima y a los peritos. Así, el testigo es la persona que por medio de los sentidos ha perci bido una cosa o suceso determinado, en ese sentido, el testigo transmitirá al Juez el conocimiento que tenga sobre una determinada circunstancia, siendo importante que el relato que transmita se circunscriba a los percibi do sensorialmente, no se le puede exigir que exprese su opinión respecto a lo vivenciado pues, esto pertenece a la esfera del perito ( si bien los juicios, valoraciones u opiniones carecen de valor probatorio, esto no se aplica al testigo técnico), quien por sus conocimientos técnicos, científicos o de arte ilustra al juez en alguna materia que no sabe. Se puede incluir dentro del tratamiento procesal de testigos a la vícti ma, toda vez que rigen las mismas reglas, pero su testimonio está limitado a los criterios de valoración del acuerdo plenario 2-2005/CJ-116. Por otro


lado, la declaración del acusado solo puede ser tomada como un argumento de defensa. Dejando de lado este marco en la práctica forense una de las prue bas más importantes con la que cuentan los litigantes es la prueba testimonial(53). Es, principalmente, sobre la base del relato de los testigos que se establecerán las afirmaciones de hechos del caso y se estructurará la teoría del caso, esta ha sido la prueba más recurrente e importante en los procesos penales, su trascendencia en el aspecto jurídico, sin embargo, se ha centrado en definir sus elementos y en elaborar teorías sobre su aprecia ción racional. El proceso escrito ha llevado a que toda la discusión sobre el análisis del testimonio se haga contra el papel en el que reposa la de claración y no contra la percepción directa que el juzgador, en virtud del principio de inmediación, logra captar del testigo(54). Por ello, en un sistema acusatorio, se debe dar un impulso mayor a las técnicas de litigación oral que permitan que el juzgador perciba la informa ción de mayor calidad que ofrece el órgano de prueba a través de la audiencia de juicio oral, esta técnica es la del examen directo y contraexamen. El examen directo(55) se define como el primer interrogatorio que se efectúa por la parte que ofreció al testigo propio(56), siendo la mejor opor tunidad que los litigantes tienen para establecer su caso y probarlo brin dándole, al tribunal, la versión del testigo. Se debe buscar que el juzgador "escuche al testigo".

(53)

(54) (55)

(56)

"... desde que la sociedad tiene la pretensión de hacer justicia se ha válido del testimonio como del más fácil y común de los medios probatorios. Su importancia en materia penal es considerable, siendo, con frecuencia, la única base de las acusaciones". ROMERO CO LOMA, Aurelia María. Problemática de la Prueba Testifical en el Proceso Penal. Civitas Ediciones. Madrid. 2000. p. 14. Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2 o ed.). Ob. Cit. p. 141. Asumimos la posición de BAYTELMAN Y DUCE, al sustituir la palabra interrogatorio (que es la más común) por examen, ya que describe mejor el papel que desempeña el litigante con los testigos, en razón que no solo obtiene del testigo información por medio de preguntas, sino también introduciendo prueba material (objetos, documentos y otros análogos) (en). BAYTELMAN, Andrés y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p.109. BLANCO, Rafael y otros. Ob. Cit. p.168. Nos dice que la denominación de testigo propio alude al hecho que tales testigos han sido seleccionados para aportar información a la parte que los presenta por resultar útil y coherente con la versión que de ese caso posee esa parte en particular.

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Cuando el litigante examina al testigo, en la audiencia de Juicio Oral, debe actuar como el director de una película(57), debe dirigir la película en base a un guión -la teoría del caso-, no puede sustituir al protagonista que es el testigo, este debe producir el relato, él es la estrella de la película. Según la regulación de nuestro NCPP 2004, toda persona es, en prin cipio, hábil para prestar testimonio a excepción del inhábil por razones naturales o el impedido por ley (Art. 162. 1), además, el testigo puede de clarar sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba (Art. 162.1). Asimismo, nuestro NCPP 2004 admite que se reciba declaraciones de los llamados testigos de referencia, es decir, aquellos que conocen los hechos de manera indirecta y para ello es necesario señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales el testigo obtuvo el conocimien to de la información, caso contrario, su testimonio no podrá ser utilizado (Art. 166.2) Coherentes con la lógica del nuevo sistema procesal penal, en el có digo no existe ninguna referencia a causales de tachas de los testigos, debi do a que los testigos no son considerados como terceros imparciales ni son personajes neutrales, por el contrario, son ofrecidos por unas de las partes en competencia y por lo tanto su declaración está al servicio de la teoría del caso de ella, acreditando las afirmaciones de hecho de la parte que lo presenta, lo cual no significa que los testigos falseen su declaración para favorecerlas, pues su única misión es brindar apoyo al juzgador en su tarea de decisión del caso penal, en el nuevo sistema no existen testigos inhábiles "ex ante", lo que cuenta es su credibilidad que será evaluada caso a caso por el juzgador. 2.

OBJETIVOS

Se establece por los tratadistas una diversidad de objetivos en el examen, señalando por ejemplo, el solventar la credibilidad del testigo, acreditar las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso, acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos) y obtener infor-

(57)

MAUET, Thomas. Tria! Techniques. Aspen Publishers. 1996. p. 74. (Cit.) FONTANET MALDONADO, Julio. Principios y Técnicas de la Práctica Forense. Jurídica editores. San Juan de Puerto Rico. 2002. p. 2.

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mación relevante para el análisis de otra prueba(58), esto se hace en función de lo que aportará cada testigo para la teoría del caso. Sin embargo, el principal objetivo es obtener del testigo la informa ción necesaria, para nuestra teoría del caso, para acreditar nuestras afir maciones de hecho y así construir de a pocos o totalmente la historia que hemos presentado en el alegato de apertura, es decir, buscar que se acredite nuestra teoría del caso, pues un testigo es esencialmente un instrumento de información que narra, en el juicio, ciertos hechos que conoce; como con secuencia lógica de ello, sin una historia que contar enjuicio resulta difícil imaginar para qué esa persona es llevada ajuicio en calidad de tal(59). Si bien lo central en el examen directo es que con el testimonio po demos establecer los hechos relevantes para acreditar los elementos de la estructura jurídica, esto no quita que además se pueda con la declaración del testigo propio desacreditar la teoría de la parte contraria, pues la va lidez de la hipótesis que presentamos reclama que no exista otra teoría con parecido, igual o superior poder explicativo, de los hechos de que se trate(60) g n e s e s e n tid 0 e i examen directo trata de extraer del testigo, de su experiencia sensorial, toda la información necesaria para establecer nues tra teoría del caso(61). Solventar la credibilidad del testigo es necesario en la medida que la información que se le brinde al Juez debe de provenir de una persona idó nea que genere confianza en el juzgador, que su dicho es cierto, solo de esa manera podremos acreditar con los testigos nuestra teoría del caso. Tenemos que acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos), pues por medio de las declaraciones introducimos prueba material (objetos y documentos), los documentos y/o objetos en sí mismos (58)

BAYTELMAN, Andrés y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p. 116.

(59) (60)

Ibídem. p. 114. ÁNGULO ARANA, Pedro Miguel. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Proceso Penal. Gaceta Jurídica. Lima. 2008. p. 166. En ese sentido señala ÁNGULO ARANA que lo relevante de un testigo que presentamos es que a través de él hemos de probar una, varias o todas nuestras hipótesis y, por ende, en el desarrollo de nuestra labor debemos partir teniendo presente los motivos por los cuales hemos levado al testigo a interrogar, de tal modo que aun si desviamos la atención de tales puntos fundamentales, en algún momento, recuperemos esta después y no dejemos de preguntar sobre aquellos. Ibídem. p. 164.

(61)

828


no son idóneos para formar la convicción del juzgador, sino que ellos están en función del dicho de un testigo. Obtener información relevante para el análisis de otra prueba, es otro en la medida que a través de la información obtenida por el testimonio del testigo, se puede desacreditar a otros testigos hostiles a nuestra teoría del caso, como en todos los casos de credibilidad se puede atacar la credibili dad personal del órgano de prueba a desacreditar o también desacreditar su testimonio, como señalan BAYTELMAN Y DUCE(62) un último objetivo que debe tenerse presente en la estructuración de un examen directo se refiere a la obtención de información relevante que no necesariamente se vincu la al relato de los hechos que constituyen el caso de fondo. En efecto, es común que los testigos puedan aportar información que permita pesar la credibilidad de otras pruebas que se presentaran enjuicio o contextualizar las historias o relatos que provendrán de otros testigos o de otros medios de prueba. No se trata de relatos estrictamente vinculados con los hechos específicos del caso, pero sí información contextual que pueda servir para fortalecer mi propia teoría del caso o desacreditar la de mi contraparte(63). FONTANET^ señala que también es un objetivo del examen directo el ser. escuchado, es decir, el abogado tiene que procurar que el testimonio sea

(62)

BAYTELMAN, Andrés y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p. 116.

(63)

ROMERO SOTO y ROMERO ÁLVAREZ dividen los objetivos del examen o interrogatorio en pro-

cedimentales y sustantivos, entre los primeros se encuentran: plantear cuestiones o hacer preguntas que puedan ser claramente entendidas por el testigo, arreglar las preguntas en un modo tal que puedan ser evitadas las objeciones, hacer que el testigo se dé un testi monio narrativo, marcar e identificar todos los documentos presentados como pruebas fehacientes, plantear una apropiada base para la introducción de evidencia, controlar el curso de un testimonio directo y presentar un testimonio con el fin que pueda lograr el máximo de su impacto; entre los segundos se encuentran: introducir la prueba por testi monios o por objetos que tiene el carácter de pruebas fehacientes, minimizar debilidades y aumentar la fuerza del testigo y su declaración, hacer aparecer al testigo ante el jurado como digno de credibilidad, presentar las declaraciones en forma tal que ellas sean claras para el jurado, destacar el testimonio en tal forma que pueda ser recordado por el jurado, persuadir al jurado que el testimonio es exacto, demostrar que la declaración del testigo es un soporte del concepto que del caso tiene el directo examinador o quien lleva a cabo el interrogatorio y demostrar que todos los testigos y su conocimiento sirven de apoyo al concepto que del caso se tiene por quien hace el examen directo. ROMERO SOTO, Julio y ROMERO ÁLVAREZ, Rocío. Técnica Jurídica de Investigación Penal e Interrogatorio. Bogotá. Librería ediciones del profesional LTDA. 2003. pp. 42-43 (64)

FONTANET MALDONADO, Julio. Ob. Cit. p. 3.

829


interesante y sencillo, de manera que el juzgador pueda escucharlo con facilidad, ello propenderá que su testimonio sea recordado. 3.

SELECCIÓN DE TESTIGOS

Es la fase primera que debemos abordar de cara al examen directo y solo podremos abordar este punto si ya tenemos elaborada con suficiencia nuestra teoría del caso, pues solo teniendo esta teoría del caso podemos definir si el testigo que tenemos al frente resulta útil para acreditar nuestra versión(65). Es necesario evaluar al testigo y aceptarlo con las fortalezas y debi lidades que notemos de su declaración previa. Al respecto, señala BLANCO SUÁREZ, los testigos que aparecen nerviosos, confusos, faltos de claridad, lentos no mejorarán con el tiempo, siendo lo más probable que el factor temporal contribuya a deteriorar aun más la memoria, confusión o falta de claridad(66). Además, se debe preferir a los testigos que presenten una versión coherente con las versiones de otros testigos propios y que tengan algún grado de credibilidad (por ejemplo que no presenten antecedentes de haber mentido enjuicio anterior o que el testigo no sea un delincuente habitual). Por ello, Rafael BLANCO(67) señala tres consideraciones a tener en cuenta: (65)

BLANCO SUÁREZ, Rafael. Ob. CU. p. 169.

(66) (67)

Ibídem. Ibídem. pp. 169-171. Señala además una metodología para seleccionar a los testigos: a) La entrevista a un testigo debe realizarse en un lugar que resulte razonablemente cómodo y amigable para el testigo, b) La entrevista debe considerar como primer aspecto la presen tación del entrevistador y la explicación del rol que el entrevistador posee en el caso, c) El entrevistador debe tomar el tiempo necesario para explicar al testigo la forma en que funciona el sistema penal y la etapa procesal en la que se encuentran en el caso concreto, así como sus derechos y obligaciones, d) El entrevistador debe realizar preguntas directas y sencillas para escuchar del testigo la información que posee, sin forzar conclusiones o terminar frases, de modo de determinar de manerafidedignalo que el testigo verdadera mente sabe y la forma en la que lo expresa, e) El entrevistador debe evitar colocar ideas o frases armadas en boca del testigo, pues dicha forma de entrevista no sólo resulta repro chable éticamente, sino que tiende a deslegitimar en la mente del entrevistado la función e intereses del litigante, f) El interrogador puede comenzar la entrevista preguntando al testigo aspectos que se refieran a su vida personal y profesional, de modo de obtener in formación que luego contribuya a legitimar al testigo frente al tribunal. Esto permite, asi mismo, establecer conexiones lógicas entre los hechos y la particular posición del testigo en el caso., g) Luego de la fase de conocimiento personal del testigo, debe comenzar la en-

830


a.

b.

c.

4.

El testigo debe ser evaluado en términos generales, y aceptado con forme a la declaración realizada en la fase de investigación, esto es, con sus fortalezas y debilidades. El testigo debe ser analizado, asimismo, en términos de la coheren cia que posee su versión con las versiones de otros testigos que con sideramos útiles para el juicio. El testigo debe resultar creíble. En efecto, una vez evaluado el cono cimiento y coherencia de la declaración del testigo con otros testigos, debe analizarse si el testigo resulta creíble ante terceros imparciales. PREPARACIÓN DE TESTIGOS

La preparación del testigo para que declare en juicio es una conse cuencia obvia de adoptar un sistema acusatorio oral. La idea de prepara ción a los testigos suele ser incómoda en nuestro medio, ya que se asocia al engaño, es decir, se piensa que se prepara a un testigo para que mienta en el Juicio (el testigo cometa perjurio, como se regula en otra legislación), para que actúe conforme ha sido instruido por el abogado, pero ese no es el objetivo de la preparación. Esto no es así, la preparación del juicio es una práctica totalmente lícita y necesaria en un sistema acusatorio, en la medida que no existen tes tigos perfectos. El tener la calidad de testigo, en un juicio oral, es un asunto meramente accidental (a excepción de los peritos que son una especie de testigos), la gran mayoría de ciudadanos, siente temor ante la idea de com parecer en una audiencia de juzgamiento, a brindar su declaración porque el ambiente del Juicio Oral tiende a ser concebido por los ciudadanos como un escenario simbólico lleno de formalismos, ritualismos, frases técnicas que no comprenden(68\

(68)

trevista sobre los hechos propiamente tales, con énfasis en el conocimiento y relación que posee de los mismos, en esta fase de la entrevista es donde corresponde hacer todas las preguntas destinadas a recabar la mayor cantidad de información sobre lo que el testigo sabe del caso y el nivel de certeza sobre tal información (sea porque lo vio directamente, lo sintió, se lo contaron, etc.). Ibídem. pp. 171-173. En ese sentido, PERICOT CANALETA señala: "La sala de juicios es un espacio simbólico en donde se supervalora al Poder Judicial en contraposición a todos los sujetos procesales, pues todos quedan sometidos al aura e imagen de la Sala. La Sala esta cargada de símbolos en el vestuario, en la forma como se ubican los personajes, en la formalidad de sus ritos, en la solemnidad de los términos y expresiones, en los símbolos físicos que se utilizan,

831


Aunado a ello debemos tener en cuenta lo complicado que es afron tar un juicio oral, tal como nos lo explica GOLDBERG(69): "Por desgracia los juicios no son tan sencillos. Algunos testigos mienten, algunos testigos . veraces parecen estar mintiendo, algunos testigos mentirosos parecen estar diciendo la verdad, algunos testigos olvidan, algunos testigos no son escu chados, hay jurados que no escuchan, hay abogados que cometen errores, testigos que también incurren en error, hay Jueces que se equivocan". Por esas consideraciones el litigante deberá hacerle entender al testi go -en la preparación- del rol que desempeña en el proceso, que su decla ración debe ser recibida por el juzgador de manera clara, debe hacer que el mensaje llegue y llegue bien. Al respecto,. QUIÑONES VARGAS(70), desarrolla los siguientes principios para tomar en cuenta al momento de la preparación de testigos: Cuestionar la versión del testigo. Asegurarse que el testigo dice la verdad. Familiarizar al testigo con el sistema procesal penal. Hacer consciente al testigo de su rol en el proceso. Escuchar el relato del testigo y seleccionar las partes pertinentes. Explicar al testigo las reglas y propósitos del interrogatorio directo. Definir el vocabulario a utilizar. Indicarle al testigo la forma de testificar en la audiencia pública. Practicar con el testigo las preguntas y respuestas del interrogatorio directo. Algo más que se debe tomar en cuenta al momento de preparar al testigo es no solo enfocarnos en la preparación respecto al examen directo, sino también, al posible contraexamen al que será sometido porque es en en la gravedad de los rostros de los Jueces y Jurado, en el inobjetable conocimiento de los que de hay se resuelva será de obligado acatamiento en presencia de un órgano coercitivo, en el misterio que envuelve el conocimiento que solo tienen ahí unos pocos. PERICOLT CA NALETA (En) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Libro del Discente. USAID/ Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia. Bogotá. 2003. p. 106. (69)

GOLDBERG H., Steven. Ob. Cit. p. 14.

(70)

QUIÑONES VARGAS, Héctor. Las Técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvado reño. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p. 164 -172.

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dicha sede que muchos buenos testimonios se echan a perder por falta de preparación. En ese sentido, señalan BAYTELMAN Y DUCE(71), el abogado debe ilus trar al testigo acerca de su rol en el juicio y del marco general en que este se desarrollará, pues es necesario que el testigo antes de entrar a la sala del juzgado esté preparado en el conocimiento de cómo funciona este para que no quede absorto cuando llegue su turno de testificar. Es importante que sepa ciertos derechos al momento de declarar, por ejemplo, a guardar silencio tratándose de respuestas que podrían ser incriminatorias, entre otros, esto le dará confianza al momento de afrontar el interrogatorio, en ese sentido, se debe de escuchársele acerca de su miedos y temores al enfrentar el examen, una comunicación evitará sorpresas en el examen ante el juzgador. Es indispensable que el testigo cuente con información acerca del caso mismo, que le permita identificar en lo posible qué porciones de su relato son relevantes para el juicio, en ese sentido, al tener mucha informa ción sobre el caso el testigo podrá, en el momento del examen, informar sobre cualquier punto del caso que no necesariamente va a ser relevante para efectos estratégicos de nuestra teoría del caso, por ello al tener cierta información del caso mismo podrá entregarnos la información que necesitamos(72). Es necesario además que el testigo pueda experimentar el escenario que enfrentará en el juicio oral realizándole preguntas que se realizan en el juicio o por medio de un simulacro completo de lo que ocurrirá con él en el juicio, para así terminar de familiarizarlo con el rito procesal y anticipar las posibles respuestas de este, esto no quiere decir que tengamos que darle las respuestas, es solo un ensayo de las preguntas mas no de las respuestas que siempre van a tener que ser espontáneas.

71) 72)

BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p.142. ÁNGULO ARANA, Pedro Miguel. Ob. Cit. p. 146. Señala al respecto que un tema obligado, conforme a la personalidad del testigo, puede ser la necesidad de controlar su facilidad de palabra y costumbre de extenderse en detalles o, como se dice en una expresión común, "irse por las ramas", de tal modo que lo recomendable será orientarle a expresar única mente lo útil, reduciendo lo mas posible su declaración (una personalidad y la exteriorización de su forma de ser no puede alterarse de un momento a otro).

833


además agrega que se debe visitar el lugar de los hechos, para ahí estimular su memoria con todas las preguntas que fuera necesarias(73). ÁNGULO ARANA

5.

EL ORDEN PARA PRESENTAR TESTIGOS Y TESTIMONIOS

5.1. Orden de los testigos Se trata de determinar en qué orden declararán los testigos, lo cual es una cuestión de estrategia. Existen diferentes criterios, por lo que dependerá de las necesidades del caso: los testigos impactantes al principio y al final, el orden cronológico, o el orden temático. En ese sentido la Comisión Interinstitucional para la Impiementación del Sistema Acusatorio'74' ha elaborado la siguiente clasificación: Principio de orden cronológico. Los testigos se presentan en el mis mo orden en que puedan ilustrar cómo sucedieron los hechos. Principio de primacía y novedad. Este principio es de aplicación rei terada en la práctica forense anglosajona, dada la inclinación por el modelo acusatorio que sigue este sistema, en el cual es conocido como primacy and recency principie. Según éste, las personas re cuerdan mejor lo primero y lo último que oyen. Es un método de contenido psicológico, pues lo que busca es impresionar al Juez(75). Principio del testimonio más creíble. Su estrategia consiste en pre sentar primero los testimonios más verosímiles, pues causarán un impacto que quedará retratado en la retina del juzgador en función de la historia, la cual conocen bien, es coherente y verosímil, no tiene contradicciones, y se percibe como real. Principio del testigo más creíble. Según este principio, se presen ta primero al testigo más creíble u honrado por el grupo social (un político prominente, un ciudadano de buena reputación, un (73) (74) (75)

Ibídem. p. 149. Comisión Interinstitucional para la Impiementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2o ed.). Ob. Cit. pp. 144-145. En el mismo sentido, apuntaba ya desde el siglo antepasado Enrico Ferri: "Yo he compro bado, en cambio, que el atenerse a la primera impresión inmediata es siempre más útil, ya sea para excitar después al cliente, presentándole objeciones y preguntas, a poner en claro puntos oscuros; ya sea, sobre todo, para no olvidar cuál será la primera impresión, esto es, el estado de ánimo inicial de los jueces, populares o togados". Ibídem. p. 144.

834


profesional internacionalmente reconocido). Es el principio del testigo de excepción. Inversamente, al testigo idóneo en su testi monio pero cuestionable en su persona, se lo dejará de último o no se lo incluirá. y DUCE(76) señalan otro orden adicional "para otro tipo de casos, preferiremos agrupar a los testigos de acuerdo a la cantidad de información que cada uno entrega del caso, ofreciendo primero al testigo que nos pueden dar cuenta del relato general de los hechos y yendo luego con los testigos que aportan relatos parciales" BAYTELMAN

5.2. Orden de los testimonios La mejor manera de producir el testimonio en el examen directo es de manera cronológica, ya que se busca construir un relato, que es la forma común que se organizan nuestros recuerdos, como señala BLANCO(77), este orden puede resultar más sencillo para estructurar el relato del testigo y para que el tribunal logre entender detalles que de otro modo resultarían poco claros o ilógicos. a propuesto dos esquemas de presentación cronológica del relato, el primero refiere que se debe de hacer la pregunta del primer hecho, ato seguido preguntas de los detalles de este hecho, luego seguir con al pregunta sobre el segundo hecho y acto seguido preguntas sobre los detalles de este segundo hecho. El segundo esquema señala es permitir al testigo hacer un relato general y progresivo acerca de los hechos y luego preguntas sobre.los detalles de los hechos relevantes. BERGMAN*78)

Pero podemos encontrar excepciones a esa regla de orden temático, que se usa para lograr el impacto en una de las partes del relato, este tipo de relato descarta una aproximación temporal, para privilegiar los grandes (76)

BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 125.

(77)

BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros Ob. Cit. p. 176. Señala además que existen secuencias de hechos que resultan más fáciles de transmitir en la medida que son realizados respetando el orden temporal de los hechos, esto es, reproduciéndolos en una secuencia que se ajuste a los tiempos en los que los sucesos se desarrollaron, sin alterar el orden temporal de tales acontecimientos. BERGMAN, Paúl. La Defensa en Juicio. Abeledo-perrot. Buenos Aires. 1989. p. 71. (Cit.) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. pp. 126-127.

(78)

835


temas o hechos que se desea que el testigo narre, consultándole sobre los mismos en un orden dado por la relevancia del tema a tratar^. señalan que el orden temático se puede dar en dos casos: una primera hipótesis se produce en situaciones en las que el ob jetivo de la declaración de los testigos es reforzar un hecho muy específico y concreto del relato general o de la teoría del caso, en este tipo de situa ciones es posible sacrificar el orden cronológico del testimonio, a cambio de obtener un mayor impacto en el tema específico que se busca enfatizar en el proceso(80), un segundo caso, en el que es posible sacrificar el orden cronológico en el relato de un testigo, es con el objeto de fortalecer la credi bilidad de determinadas afirmaciones que ponen de manifiesto la exactitud de otra afirmación, esto ocurre cuando una parte del relato refuerza a otra, estando ambas separadas cronológicamente0"). BAYTELMAN Y DUCE

6.

ESTRUCTURA DEL EXAMEN DIRECTO

En litigación oral, no existen reglas generales para afrontar cada si tuación concreta en razón de la variedad de situaciones que se pueden suscitar, pero a continuación se propone una estructura básica del examen directo:

(79) (80)

(81)

Ibidem. Se da el siguiente ejemplo: cuando la empleada doméstica va a declarar no sólo cómo vio al acusado en la casa, momentos antes de la hora establecida del homicidio de su patrona, sino además, cómo escuchó al acusado un mes antes persuadirla de que cambiará el testamento en su favor: en este caso tal vez el abogado quiera ir sobre la cuestión del testamento, sólo una vez que el examen directo le ha sugerido a los jueces que el acusado es el homicida; ello hace que la cuestión del testamento adquiera su real dimensión, como móvil del homicidio. BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p.128. Ibídem.Los autores nos dan el siguiente ejemplo: Pregunta: ¿Dónde estaba el 8 de Diciembre a las 21 horas? Respuesta: Leyendo, junto a la ventana de mi dormitorio. Pregunta: ¿Hubo algo que lo haya distraído de su lectura aquella noche? Respuesta: Sí, vi al acusado, que es mi vecino, golpeando a su mujer en el jardín de su casa. Pregunta: Sr. Testigo, ¿qué distancia hay entre la ventana de su pieza y el jardín de su vecino? Respuesta: Debe haber unos cincuenta metros aproximadamente. Pregunta: Y a esa distancia, ¿cómo pudo distinguir que se trataba del acusado y su señora? Respuesta: Es que ese mismo día en la mañana había recibido un telescopio que encargué por correo y que tenía armado junto a la ventana de mi pieza. Pregunta: ¿Cuándo armó el telescopio? Respuesta: Esa misma mañana...

836


6.1.

Introducción

Debemos estar conscientes de los temores que le pueden invadir al testigo propio al ingresar al local del juzgado donde va a declarar, por ello se le debe realizar preguntas destinadas a generar confianza en el testigo para que luego este declare sobre los asuntos relacionados a nuestra teoría del caso. En ese sentido sé pueden realizar preguntas tales como ¿este es su primer juicio?, ¿cuál, es su nombre?, ¿cuál es profesión? o realizar aclara ciones como: "Señor, voy a formularle algunas preguntas y usted puede tomarse el tiempo necesario para contestarlas"(82). 6.2. Acreditar al testigo (Legitimación del testigo) Debido a que no es posible la tacha de un testigo "ex ante", es ne cesario que luego de la introducción que deba realizarse al examinar a un testigo, se deba acreditarlo, lo cual emana de la lógica de los juicios orales en un sistema acusatorio-contradictorio. La acreditación del testigo es la respuesta a la pregunta de ¿por qué el juzgador debe creer lo que mi testigo declara? -tema de la credibilidad. Por ello debemos entregarle al tribunal elementos de convicción que permitan otorgarle credibilidad al testimo nio^. En la acreditación del testigo no solo se trata de preguntarle al testi go por sus generales de ley: ¿cuál es su nombre?, ¿cuál es su estado civil?, ¿cuál es su dirección?, etc., la acreditación no se trata de un formalismo, sino de un acto estratégico flexible según las necesidades de acreditación del caso cóncreto(84). (82)

(83)

(84)

BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 178. Este autor también recomienda llevar al testigo al local del juzgado en los días previos al juicio para que conozca el lugar donde realizará su declaración. Señala MAUET que aunque la experiencia y el conocimiento a fondo de los hechos sean importantes, la honestidad percibida del emisor ejerce una fuerza resistente, independien te. Una persona cuya confiabilidad es desafiada en un área sin relación con el testimonio sustancial se advierte que es mucho menos persuasiva (...) Sin embargo, cuando el emisor es percibido como deshonesto sobre los hechos en cuestión, el impacto negativo en la credibilidad de éste es mucho mayor. MAUET, Thomas. "La Psicología de la Persuasión del Jurado", (en) Estudios de Técnicas de Litigación. Jurista editores. Lima. 2007. p.52. Señala FONTANET al efectuar el interrogatorio directo no debemos conformarnos con me ramente establecer aquellos elementos sustantivos que nos permitan establecer el caso.

837


En resumen, se busca tres objetivos con la legitimación'85': Que el contenido de la versión del testigo resulte aceptable y creíble para el tribunal. Luego deben explorarse otras temáticas de legitimación relacionadas con la mayor o menor cercanía con alguno de los intervinientes en el juicio, especialmente con la víctima o el acusado(86). En tercer lugar, debe tenerse presente que la legitimación intenta aportar datos que permitan al tribunal estimar que un determinado testigo —y en relación a ese caso concreto- es digno de confianza, siendo necesario, fuera de las aproximaciones generales descritas precedentemente, aportar información que demuestre una especial disposición, conocimiento o aproximación del testigo interrogado con el caso de que se trata. El ejercicio de acreditación es variable dependiendo de cada caso, no podemos utilizar un formato único válido para todos los testigos. La intensidad con la cual el litigante acredite a su testigo, depende de la in formación que este va brindar. Las preguntas de acreditación se formulan: ¿a qué se.dedica?, ¿qué relación tiene con el agraviado/ imputado?, ¿hace cuánto conoce al agraviado/ acusado?... etc. La acreditación del testigo permitirá según, HEGLAND(87), tres cosas: 1) formular al principio preguntas "fáciles",' que permitirá al testigo sen tirse más cómodo sobre el estrado, 2) que el Juzgador conozca al testigo (la gente es curiosa y\ quiere saber algo acerca de todos, los jurados no son excepción -el autor citado se refiere a su sistema por jurados-, 3) que el Es necesario ir más allá. Debemos convencer al juzgador de que no meramente hemos establecido nuestro caso, sino que nuestra prueba es creíble. No podemos perder de pers pectiva que los testigos que presentemos estarán expuestos a un contrainterrogatorio. Tampoco, que no existen testigos perfectos y que como cuestión de hecho, salvo en el caso de la prueba pericial, el ser testigo en un caso es algo puramente accidental. FONTANET MALDONADO, Julio. Ob. Cit. p. 1. (85)

BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 178 - 179.

(86)

Ibídem. p. 179. Este tipo de relaciones puede acrecentar la confiabilidad del testigo o debi litarla, según el caso. En este último evento, el hecho de preguntar sobre el punto persigue anticipar una debilidad, especialmente cuando el dato a revelar posee, por su nivel de publicidad, altas posibilidades de ser conocido y utilizado por la contraparte.

(87)

HEGLAND, Kenney F. Ob. Cit. p. 103.

838


Juzgador recoja cierta impresión del testigo y proveer material útil para afirmar su credibilidad. El espacio de acreditación es además un espacio de humanización del testigo(88), ante los ojos del juzgador debemos tener en cuenta que esta información le brindará credibilidad al testigo, además, las preguntas de acreditación así como las de introducción, tienen un efecto de hacer sentir cómodo al testigo y quitarle esa natural aprehensión que siente al compa recer a juicio,.brindándole la posibilidad de responder preguntas de las cuales definitivamente sabe la respuesta. La acreditación cumple también el objetivo de incorporar una ra zón más al Juez para privilegiar el testimonio de nuestros testigos por so bre los de la contraparte (si es que ambos testimonios son equivalentes en contenido)(89). 6.3.

Producción del relato de fondo

Culminada la acreditación del testigo tenemos que demostrar nues tras afirmaciones de hechos con las que el testigo pueda ofrecernos y todos los detalles que pudieran ser relevantes reproduciendo, ordenadamente, en la mente del juzgador, lo que ocurrió. El testigo solo debe introducir información relevante para el caso y en ese sentido debemos explotar dicha información. El examen directo se pre para teniendo en cuenta que luego de culminado, el contraexaminador va ha hacer todo lo posible por desacreditar a nuestro testigo o su testimonio. La principal herramienta con la que cuenta un litigante durante el examen directo a los testigos, tendiente a la producción del relato, son las preguntas, es mediante ellas que va a obtener la información relevante para acreditar las afirmaciones de hechos que necesita para solventar su teoría del caso. Debemos tener en cuenta que el testigo es el protagonista del examen directo y no el abogado, el testigo debe ser quien relate la historia, ya que conoce los hechos de manera inmediata. El objetivo específico es que el (88)

FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 5.

(89)


839


uzgador escuche a nuestro testigo, la información con la cual el Juzgador lecidirá el caso, es aquella que emana de nuestro órgano de prueba. De jemos recordar que el testigo no es un mero fedatario de las afirmaciones leí Fiscal o abogado. Por ello es aconsejable que los tipos de preguntas que se formularán il testigo deben depender de los objetivos específicos que pretendamos :on cada interrogatorio realizado. A continuación revisaremos algunos ti)os de preguntas que se pueden realizar en el interrogatorio directo, luego ibordaremos un tipo de preguntas prohibidas en este interrogatorio. 6.3.1. Preguntas abiertas Es el instrumento más importante con que se cuenta en el examen lirecto, invitan al testigo a formular su respuesta de manera directa, geneai. Este tipo de preguntas permite evaluar el conocimiento de los hechos )or parte del testigo. Cuando a un testigo se le formula una pregunta abiera, él es la "estrella". Estas preguntas poseen la ventaja de elevar la credibilidad del tesigo pues él mismo relata la historia, pero al mismo tiempo no son idóíeos para testigos que tienen problemas para comunicar la información íecesaria para el juicio por su alto nivel de abstracción, desapareciendo os detalles que pueden ser imprescindibles para el caso. Asimismo, estas peguntas por ser muy abiertas generan la posibilidad que se proporcione nformación irrelevante para el caso, desfocalizando al Juzgador del tema )rincipal. Ejemplo: cuando los testigos declaran sobre principios morales ) religiosos de manera desconectada con el relato que se quiere brindar al uzgador. Ejemplos de preguntas abiertas: ¿qué hizo el 28 de abril?, ¿qué sucelió después que Ud. salió del bar Buenaventura? En el caso de testigos que por nerviosismo, incapacidad o desor len mental, no pueden realizar un relato extendido en forma autónoma, ¡e les debe realizar preguntas cerradas(90), pues el litigante debe orientar el ¡entido de las preguntas, y lo mismo debe hacerse cuando el testigo está •datando. 90)

En el mismo sentido: BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 181.

840


El litigante debe estar atento a lo que declara el testigo para así poder resaltar aquellas partes de su declaración que son provechosas para nuestra teoría del caso. En ese momento se le puede interrumpir y mediante pre guntas cerradas pedirle que aclare ese punto, también se puede esperar que el testigo termine su relato y luego pedirle que aclare esos puntos. 6.3.2. Preguntas de transición u orientación Este tipo de preguntas permite al testigo ubicarse en un determinado eje temático, nos permiten "mover" al testigo del tema en que se encuentra a otro al que se quiere llegar de manera coherente y sencilla, hacer transitar al testigo de un tema a otro a fin que no se pierda en el ínterin. Ejemplos: Srta. Hurtado ahora le preguntaré de su relación con el acusado. Sr. Espinosa ahora situémonos en el día 25 de setiembre. 6.3.3. Preguntas cerradas Son preguntas admisibles en el examen directo. Estas preguntas su ministran una respuesta específica, con este tipo de preguntas ganamos control sobre el testigo que estamos examinando. Ejemplos: ¿qué marca es su mototaxi?, ¿cuál es el nombre de su padre?, ¿cuál es el color de su auto? No es una pregunta que sugiere una respuesta sino invita a elegir una opción entre varias posibles. Este tipo de preguntas tiene costo de credibi lidad en el examen directo, pero nos favorece en la medida que nos brinda una respuesta específica y en ese sentido confiere control al examinador en los casos que el testigo no pueda producir un testimonio en base a pre guntas abiertas. 6.3.4. Preguntas sugestivas La pregunta sugestiva es aquella en la cual se hace una aseveración, la respuesta del testigo será afirmar o negar la aseveración que hace el litigante. En las preguntas sugestivas es el propio abogado quien afirma 841


algo, él pone en la boca del testigo las palabras que quiere escuchar, en la pregunta sugestiva parece que el abogado le "sopla" al testigo lo que quiere escuchar. Este tipo de preguntas son sumamente perjudiciales en el examen directo porque deterioran tremendamente la credibilidad del testigo, pues supone que él no es protagonista de esta fase del juicio oral, sino el aboga do defensor (lo cual es incorrecto). En el examen directo este tipo de pre guntas demuestra mala preparación del abogado: un testigo a quien haya que sugerirle las contestaciones, un abogado que priva de protagonismo al testigo, crea una interrogante en torno a la capacidad de recordar del testi go. El testigo es quien tiene que hacer las aseveraciones durante el examen directo, no el litigante. Las preguntas sugestivas se identifican porque solo pueden ser con testadas de manera afirmativa o negativa. La mejor manera de combatirlas es haciendo preguntas abiertas, que propician que el testigo sea el protago nista del interrogatorio. Asimismo, debemos tener en cuenta, lo afirmado por ROMERO COLOMA(91): "La sugestividad de la pregunta depende no sola mente de la forma en que se haya hecho la pregunta, sino también del tono y la autoridad del interrogador y del ambiente en que tiene lugar". Ejemplos: ¿es cierto que Ud. y su esposo consumían drogas?, ¿es cierto que Ud. se sentó en la vereda del frente porque se sentía muy marea do en momento que ocurrió el disparo? Este tipo de preguntas se encuentra prohibido en el examen directo, constituyendo materia objetable. Para lograr que el testimonio sea creíble se debe manejar hechos no conclusiones, es decir, el relato objeto del testimonio debe ser amplio no tajante ni corto, porque los testimonios largos requieren más tiempo en desarrollarlo, además, por su carácter dramático es probable que se recuerde más, se debe tomar en cuenta que no se llegó a la conclusión rápidamente, sino que se elaboró lentamente y es más verosímil porque contiene detalles.

(91)

ROMERO COLOMA, Aurelia María. Ob. Cit. p. 55.

842


6.4. Conclusión del examen Esta es la oportunidad de acuerdo a las técnicas de litigación oral para reforzar los puntos centrales que el testigo a expuesto con respecto a nuestra teoría del caso, es decir, se debe terminar con un conjunto de pre guntas cuyas respuestas sean relevantes para el caso, lo que permitirá dejar una buena impresión al juzgador y dejar al testigo confiado para enfrentar el contraexamen(92). Bajo las ideas de primacía y relevancia, siempre debemos iniciar y terminar nuestros interrogatorios centrándonos en las proposiciones fácticas centrales del caso, más que en consideraciones u opiniones personales del testigo. Considérese que en los bloques de información que se presen ten en el medio de la declaración del testigo, trataremos estas opiniones u apreciaciones si fueren pertinentes y aquellas proposiciones fácticas que no sean centrales o no dependan de manera fundamental del testimonio del declarante(93). 7.

ASPECTOS NORMATIVOS DEL EXAMEN DEL ACUSADO Y DE LOS TESTIGOS

7.1.

Examen del acusado

Según la regulación del NCPP 2004, el examen del acusado en el jui cio, cuando acepta ser interrogado'94', se sujetará a la siguientes reglas: a) el acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; b) el interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil; c) el interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles; d) no son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco están

(92)


(93) (94)

Ibídem. En el supuesto que el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertirá que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones presta das ante el Fiscal (Art. 376.1), lo cual representa también una cuestión problemática desde el punto de vista de los principios que inspiran el juicio oral: inmediación, contradicción.

843


permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan res puestas sugeridas (Art. 376. 2) Analizando el texto de nuestro código, desde el punto de vista de la litigación oral, notamos serias deficiencias en cuanto a la regulación del examen directo, en primer lugar se permite el relato espontáneo y li bre acerca de los hechos del caso por el acusado, obstaculizándose a los litigantes la obtención de la mejor información del relato, perdiéndose el control del examen directo, escenario en el que es normal y frecuente que el acusado declare sobre hechos irrelevantes, por lo que hace necesario una mayor intervención por parte del litigante, a través de preguntas que guíen la producción de información relevante. El relato libre y espontáneo puede crear serios problemas para la presentación del relato que nos interesa, afectando la presentación de las afirmaciones de hechos que debemos acreditar con la declaración del acu sado Sin embargo, se proponen 2 soluciones:^5' solicitar al Tribunal que autorice que el acusado preste su declaración por vía de las preguntas del examen directo y, en caso que el Tribunal no lo autorice el abogado de fensor debe preparar al acusado de manera que su declaración inicial sea breve y que ésta se realice a través de las preguntas del examen directo. Siguiendo con el análisis de nuestro texto normativo nos encontra mos con otra disposición que restringe los objetivos del examen directo del acusado, nos referimos al Art. 376. 4 el cual prescribe: "el último en intervenir será el abogado del acusado sometido a interrogatorio". Esta disposición del NCPP, desconoce la esencia del examen directo ya que por lógica adversativa (favorable a las técnicas de litigación oral) el primero en examinar al testigo debe ser el abogado defensor para que tanto el examen directo como el contraexamen cumplan con sus objetivos. Ahora, si el Fiscal iniciara el examen directo al acusado, se presen taría la siguiente situación: como el acusado no está predispuesto a esta blecer los hechos relevantes de la teoría del caso del Fiscal mediante su testimonio, el Fiscal no podrá tratarlo como un testigo cualquiera (la regla (95)

BAYTELMAN, Andrés

y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 130. Estos autores proponen estas dos soluciones ya que el Código Procesal Penal chileno, regula la declaración espontánea en el caso de los peritos. 844


general es que los testigos son favorables a nuestra teoría del caso) y el acusado será técnicamente un testigo hostil. Y por lo tanto no puede interrogarlo como lo haría con cualquier testigo suyo (con preguntas abiertas para que se explaye y establezca los hechos relevantes), es decir, el Fiscal debe iniciar el interrogatorio al acusa do. Y debería pedir permiso al Juzgador para tratarlo como testigo hostil, haciéndole preguntas sugestivas. Sin embargo, desde una posición favorable a las técnicas de litiga ción oral, estando en la posición de abogado defensor, podríamos plantear al Juzgador que nosotros iniciemos el interrogatorio al acusado porque de esa manera ejerceríamos mejor el derecho de defensa del acusado y ade más un contraexamen que es el que haría el Fiscal, el cual se produce sobre la base de las respuestas que se da en la examen directo, pues justamente es para impugnar la credibilidad de su versión por razones físicas, mentales o por mendacidad. El artículo 244 del Código de Procedimientos Penales de 1940(96> modificado por Decreto Legislativo 983, en el caso del examen del acusa do, establece que el Fiscal es el primero que interroga al acusado, lo cual -desde el punto de vista que defendemos- restringe el modelo contradicto rio, ya que el primero en interrogar al acusado debe ser su abogado defen sor, es este quien debe corroborar su teoría del caso con su principal testigo -el acusado- extrayendo toda la información necesaria para sustentar sus afirmaciones de hecho. (96)

Artículo 244° del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N° 983: . "1. El examen del acusado procederá si el imputado no acepta el tramite de la conformi dad previsto en la ley 2. El acusado es examinado por el Fiscal, por los abogados de la parte civil, del tercero civil, por su abogado y por el Director, en ese orden. Los demás miembros de la Sala, solo podrán examinar al acusado si existe la necesidad de una aclaración. En todos estos casos, el interrogatorio será directo 3. El interrogatorio se orientara a obtener la versión del acusado, las aclaraciones y ex plicaciones acerca del hecho objeto de imputación, las circunstancias del mismo, su participación y la de los acusados, así como los móviles, justificaciones y los demás elementos necesarios para la individualización de la pena y la determinación del mon to de la reparación civil. 4. Durante el examen del acusado las partes podrán formular sus repreguntas en base a anteriores declaraciones del acusado o confrontar su versión con la de otros acusados, testigo u otro medio probatorio"

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Por otro lado, al establecer que el Director de Debates y los miem bros de la Sala solo podrán examinar al acusado si existiera la necesidad de aclaración, se refuerza la idea del modelo adversativo ya que solo autoriza al Juzgador a intervenir subsidiariamente -necesidad de aclaración-, res tándole protagonismo dentro de la etapa de Juzgamiento. 7.2. Examen de los testigos En el NCPP el examen de los testigos se sujeta, en lo pertinente, a las mismas reglas que el interrogatorio al acusado. Interroga en primer lugar la parte que ofrece el testimonio y luego las restantes. No se puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando se hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio (art. 378.2). Este precepto normativo entrega la facultad de interrogar primero a la parte que presenta al testigo, lo cual desde el punto de vista de la litigación es totalmente lógico. Existe la prohibición de las preguntas capciosas, sugestivas o imper tinentes. (Art. 378.4) La prohibición de la pregunta sugestiva es coherente con la lógica de un sistema acusatorio, ya que en el examen directo quien debe declarar es el testigo, él es el órgano de prueba y no el examinador. Los otros tipos de preguntas serán analizados cuando abordemos las ob jeciones. El código regula la utilización de las declaraciones previas y le asig na correctamente dos objetivos: en el examen directo, refrescar la memoria y, en el contraexamen, cuando existan declaraciones contradictorias. En el examen directo cuando un testigo o perito no recuerde sobre un hecho se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio (Art. 378. 6) Asimismo debemos tomar en cuenta una disposición muy importan te en cuanto a los testigos y peritos, nos referimos al Art. 379 que regula su inconcurrencia: "1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia. 2. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba."En ese sentido se exige que 846


el testigo o el perito comparezcan en el juicio para que su declaración sea tomada en cuenta por el juzgador. El examen de los testigos en el Código de Procedimientos Penales vigente, gracias a las modificatorias del 22 de julio del 2007, (en el articulo 248(97)) reafirman los principios de inmediación, contradicción y oralidad al establecer la prohibición la lectura de las declaraciones previas de los testigos permitiendo el uso legitimo de estas declaraciones en dos situacio nes: refrescar la memoria del testigo y superar las contradicciones -entre la declaración previa y la declaración del Juicio. El artículo 251° que versa sobre el interrogatorio del testigo(98) afirma la vigencia de las técnicas de litigación al establecer que el interrogatorio se inicia con la parte quien lo propuso, ya que permite que las partes ob tengan mayor información de sus testigos, corroborando sus afirmaciones de hecho, actividad imprescindible para establecer su teoría del caso como la más creíble; sin embargo, al estipular que el Presidente de la Sala está facultado para cuestionar las peguntas de las partes y las respuestas de los testigos -lo que técnicamente se conoce como "objetar"- debilita el en-

(97)

(98)

Art. 248. del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N° 983: "Los testigos declaran en el orden que establezca el Presidente de la Sala. No podrán darse lectura a la declaración que presto en la instrucción un testigo, cuando este deba producir oralmente su testimonio en la audiencia. Solo una vez que el testigo hubiere prestado de claración sobre un determinado hecho, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal o el Juez, a su solicitud, para efectuar las aclaraciones pertinentes, demostrar o superar contradicciones, procediendo conforme a lo establecido en los artículos 250° y 252° Art. 251° del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N° 983: "Una vez que el Presidente de la Sala interrogue al testigo sobre su nombre, edad, ocupa ción, domicilio y sus relaciones con las partes, se dacha inicio al interrogatorio directo, comenzando por quien lo propuso, continuando con las otras partes y luego podrá ser interrogado por el presidente o los demás miembros de la Sala. El Presidente esta facultado para declarar las preguntas como impertinentes o las respues tas que se viertan como incompletas o evasivas, en cuyo caso se podrá formular repregun tas también podrá suspender el desarrollo de los interrogatorios El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será conducido por el Director de Debates en base a las preguntas formuladas por el Fiscal y las demás partes. Si se consi derase que el interrogatorio al menor de edad no perjudica su estado emocional, se dispon drá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los demás testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio""

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torno contradictorio del juicio en la medida que solo los litigantes pueden saber cuándo una pregunta es perjudicial para su teoría del caso, ya que puede ser que una pregunta mal formulada por una parte, no perjudique a su contraparte sino por el contrario la beneficie, recordemos que el objetar es una cuestión de estrategia, no es una obligación. El artículo 260°, referente al examen de la parte civil(99), establece que la declaración de la parte civil -independientemente de la constitución del agraviado como parte civil- constituye la declaración del agraviado del delito y técnicamente es la declaración de un testigo y por lo tanto se deberían seguir las reglas de los interrogatorios a los testigos, en la modifi catoria de 22 de julio del 2007, decreto legislativo 983, al introducir reglas específicas para la declaración del agraviado, se restringe el trabajo como litigante del Fiscal, ya que se le quita la libertad de extraer información. 8.

LA PRODUCCIÓN DEL TESTIMONIO

En el examen directo se deben de tomar en cuenta ciertos lincamien tos para hacerlo efectivo: Sencillez: No podemos poner en riesgo la producción efectiva del testimonio con un lenguaje sumamente técnico. En el juzgamiento debemos comunicar, y el lenguaje que se utiliza en el interrogatorio directo debe ser sencillo, comprensible. Debemos tener en cuenta que la tarea más importante del litigante es comunicar. El abogado también debe asegurarse que el testigo declare en un lenguaje comprensible para el juzgador. Debemos aclarar lo que nuestro testigo esté declarando en el juicio, para ello cada vez que sea necesario se le debe interrumpir cortesmente al testigo de tal manera que explique de manera adecuada el término que pudo quedar impreciso. No debemos suponer nada. (99)

Art. 260° Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N" 983: "Cuando se haya declarado obligatoria la concurrencia de la parte civil, esta será exa minada después del acusado y antes de los testigos. No obstante, cuando la parte civil haya concurrido voluntariamente, el Fiscal o el acusado puede pedir que se le examine o, excepcionalmente, la Sala ordenarlo de oficio. En este caso, el interrogatorio se realizara antes de la acusación"

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Escuchar al testigo: Debemos estar atentos a las respuestas del testi go (si nosotros no lo escuchamos, menos el juzgador) a fin de resaltar los puntos importantes y minimizar los aspectos negativos, aclarar lo confuso, entre otras situaciones que se pueden presentar, se tiene que realizar una escucha activa. Controlar el ritmo: Relacionado con la intensidad del examen di recto. Darle mayor énfasis y tiempo a lo más resaltante del relato del testigo, no se debe detener en partes innecesarias. En las partes del relato que pueda ser perjudicial para nuestro testigo, no debemos detenernos. No leer el examen directo: El abogado se concentra en la lectura de las preguntas y presta atención a las respuestas del testigo perdiendo el estado de alerta en el cual debería estar y dejando pasar oportu nidades para aprovechar y reaccionar a la información que el testigo está aportando. Ello implica que se tiene que ir preparado a juicio, no es posible que recién allí se pretenda iniciar el conocimiento del caso, la improvisación genera costos en credibilidad. Uso del apoyo gráfico: Uso de diagramas, mapas y otro tipo de re presentaciones gráficas que puedan ser muy útiles e ilustrativas para captar y mantener la atención del juzgador en nuestro caso, asimismo para que el testigo pueda explicar mejor su versión de los hechos. Anticipar razonablemente las debilidades del caso: Nos debemos adelantar al contraexamen de la contraparte, siempre que tengamos razones fundadas para creer que tal información la maneja aquella. El anticipar debilidades se considerado como un acto de honestidad por parte del litigante que hace ganar puntos a nuestro favor. A continuación, se da a modo de resumen diez mandamientos, para elaborar un efectivo examen directo con ejemplos, estas reglas están basa das en las recomendaciones de FONTANET(100). Primer Mandamiento: Acreditar al Testigo. Lo que se busca es que el Juez debe conocer al testigo, humanizarlo, a continuación se da un ejemplo de esto:

(100)

FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 4 y ss.

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Fiscal: Testigo su nombre. Agraviada: Juana Ríos Pérez Fiscal: Sra. Juana, ¿a qué se dedica? Agraviada: Secretaria. Fiscal: Su Estado civil. Agraviada: Divorciada. Fiscal: ¿Dónde trabaja? Agraviada: Trabajo en el Estudio Arias Arias. Fiscal: ¿Qué labor realiza? Agraviada: Preparo cartas, saco fotocopias, archivo documentos y toda labor auxiliar. Fiscal: ¿Desde cuándo labora ahí? Agraviada: Hace 5 años. Fiscal: ¿Trabajó antes? Agraviada: Sí a medio tiempo, pues simultáneamente estudiaba se cretariado jurídico y requería dinero para pagar mis estudios y man tener a mis hijos y madre. Recomendación: No se puede presentar prueba del buen carácter del declarante. Ejemplo: Fiscal: Sra. ¿tiene antecedentes penales? Agraviada: No, ningún delito. Fiscal: ¿Tiene Ud. buena reputación? Agraviada: Sí, de persona respetuosa, honrada, trabajadora y católi ca. Asistente todos los domingos a misa. (Esta pregunta será objetable por impertinente. Sólo se acepta cuan do la otra parte cuestiona el buen carácter de nuestro testigo. Segundo Mandamiento: Sencillo. Se refiere a que las preguntas y respuestas se entiendan, destacar lo indispensable claramente sin utilizar lenguaje técnico, que afecte la interpretación que se de. (Excepción: testigo experto)

850


Ejemplo: Abogado: Señor Miranda (Perito), ¿pudo evaluar al acusado?. Perito: Sí. Abogado: Con qué finalidad. Perito: Para determinar si era inimputable. Abogado: ¿A qué resultado llegó? Perito: Que es inimputable, tiene esquizofrenia paranoide, esto hizo que no pudiera conocer el carácter delictivo de sus actos. Abogado: Señor Miranda, ¿qué efectos produce la esquizofrenia pa ranoide a quien la padece? Perito: esta persona tiene alucinaciones, se siente perseguido todo el tiempo, altera la realidad de los hechos, se aisla y reacciona agresi vamente para con los demás. Abogado: ¿Estas características las tenía el imputado? Perito: Sí, por esto no contaba con los controles y recursos para diri gir sus acciones conforme a la ley. Tercer Mandamiento: Aclarar cuando sea necesario. Por ejemplo esto se usa cuando el testigo común utiliza "jerga". Ejemplo: Fiscal: Sr. Linares, ¿qué hizo Juan Peralta? Testigo: Le entregó pastel, cloro y marimba a Julio Díaz. Fiscal: Sr. Linares, ¿qué quiere decir con pastel? Testigo: Pasta Básica de Cocaína. Fiscal: ¿Y con cloro? Testigo: Clorhidrato de cocaína. Fiscal: ¿Y con marimba? Testigo: Marihuana. Cuarto Mandamiento: Descriptivo. El Fiscal o Abogado deben ubi car al Juez en el lugar más importante de los hechos para que entiendan mejor lo acontecido, por ello, la descripción que el testigo haga debe com prender: 851


1. 2. 3. 4. 5. 6.

Iluminación. Personas presentes. Sonidos. Distancias. Tiempo. Conocimiento previo. Ejemplo: Fiscal: Sr. Juan (agraviado) ¿podría describir el lugar donde fue asal tado? Testigo: Sí. Fue en la tarde, en la calle, había mucha luz, y me encon traba con los vecinos José Ramírez y Henry Medina. Al golpearme con la cacha del revólver en la cabeza grité fuertemente. Mis citados vecinos se encontraban a 4 metros de mi persona. El asalto duró 30 segundos y yo conozco el lugar, pues vivo hace 20 años.

Quinto Mandamiento: Controlar el ritmo del directo. El testimonio ameno e interesante será escuchado con detenimiento por el Juez. En ese sentido el ritmo señala con que detenimiento el testigo abarca áreas de su declaración. En el área importante se baja el ritmo y el testigo expone y profundiza con lujo de detalles: Narración con "Cámara Lenta". Por el contrario, en las áreas no importantes, el ritmo del testimonio es acelerado. Es obligación del Fiscal o Abogado: lograr un ritmo adecuado duran te el examen directo sin quitarle el protagonismo al testigo. Ejemplo: Fiscal: ¿Podría decirnos qué dijo el acusado antes de hacer los dispa ros? Testigo: Dijo: "No te escondas que de esta no te salva nadie". Fiscal: ¿Qué hizo el acusado inmediatamente después? Testigo: Lo perseguía porque la víctima se escondía detrás de las mesas. Fiscal: ¿Qué pasó después?

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Testigo: El acusado le gritaba, "No te escondas", mientras que se se guía acercando a la víctima. Entonces llegó donde estaba la víctima, agarró la mesa donde se escondía y la tiró quedando este al descu bierto. Fiscal: ¿Qué paso entonces? Testigo: Yo no podía creer lo que pasaba Fiscal, ahí vino ese señor, miró con odio a la víctima y le apuntó con el arma de fuego. Fiscal: ¿A qué distancia se encontraban? Testigo: Estaban prácticamente uno encima del otro. Porque la víctima estaba sentada en el piso y el acusado estaba de pie apuntándole. Fiscal: ¿A qué parte del cuerpo le apuntaba? Testigo: A la cabeza. Fiscal: ¿Qué paso luego de que le apuntara con el arma? Testigo: Le disparó varias veces. Fiscal: Específicamente, ¿cuántas veces? Testigo: Yo escuché 5 detonaciones. Fiscal: ¿Cómo fueron las detonaciones? Testigo: No fueron seguidas, las primeras dos una detrás de la otra, luego él se acercó, miró a la víctima como unos 15 segundos y le hizo otros tres disparos. Sexto Mandamiento: No hacer preguntas sugestivas. Porque este tipo de preguntas crean interrogantes sobre capacidad de percepción o re cuerdos del testigo, no permite que se evalúe su expresión corporal, ges tos, maneras, miradas, demuestra mala preparación del Fiscal o Abogado, muestran a un testigo que necesita que le sugieran contestaciones. Lo más importante: le restan protagonismo al testigo. Al contrario se debe utilizar preguntas abiertas, iniciando con: ¿qué?, ¿cómo?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por qué?, explique, describa. Como excepción, la sugestividad es aceptada por razón de edad (niño de 5 años), pobre educación, dificultad de expresión y pudor, además, en el caso de testigos hostiles e identificados con la parte adversa (Fiscal inicia interrogatorio a acusado como si fuera su testigo, no va aceptar los cargos). 853


La práctica permite sugestividad en aspectos preliminares, como pre guntas introductorias, acreditación, presentación de evidencia tangible. Sétimo Mandamiento: Anunciar Debilidades. Debemos presentar a través del testigo información perjudicial al caso para restarle impacto cuando la presente la otra parte, el Juez percibirá esto favorablemente. Ejemplo: Alegato "Nuestro testigo tiene antecedentes penales, pero está arrepentido y vino a colaborar con la verdad" ' Se minimiza efecto adverso, le resta impacto, evita que se siga repi tiendo pero podría proveerle un dato beneficioso a la otra parte que no lo conocía. Octavo Mandamiento: Escuchar la contestación del testigo. Debe mos escuchar prestando atención que ei testigo declara según la teoría del caso, con esto se evita omitir algún aspecto esencial de nuestro caso. Se debe identificar: a. b.

Si tono de voz permite escuchar al Juez. Si testigo habla muy rápido o sin claridad.

Se debe de estar atento a objeciones de parte contraria que interrum pirán respuestas, si se declara no ha lugar la objeción se repite la pregunta, pues testigo se puede olvidar la pregunta. Ejemplo: Fiscal: Señor José, ¿qué le dijo la víctima antes de morir? Testigo: Que su vecino Luis Arbulú le disparó. Abogado: Objeción, prueba de referencia. Juez: No ha lugar. Se permite como excepción a la prueba de referen cia. Abogado: Señor José, nuevamente, ¿qué le dijo la víctima antes de morir? Testigo: Que su vecino Luis Arbulú le disparó y que se había ido corriendo.

854


Noveno Mandamiento: Posición del fiscal o abogado. Como señala mos, la atención del juzgador debe estar en el testigo, el abogado es solo el "Director" de la película, el testigo la estrella. Por ello se debe hacer el interrogatorio directo detrás de un podio, para no obstruir la visibilidad del juez hacia el testigo y elaborar formula rio o bosquejo de lo que se va a preguntar al testigo, no tener escritas todas las preguntas. Ejemplo: Delito de robo, donde se interrogue a la víctima, se utiliza el siguien te formulario. •

Estado Civil.

•

Ocupación.

•

Núcleo familiar

•

Fecha de los hechos.

•

Elementos del delito.

•

Vinculación del acusado con los hechos.

•

Totalidad de las circunstancias de la identifica ción.

•

Rueda de detenidos

•

Fotografías.

Evidencia tangible a ser presentada

•

Arma utilizada.

•

Bienes muebles apropiados.

Señalamiento

•

Acusado.

Acreditación

Hechos o datos a ser establecidos

Identificación Acusado

del

Según el caso.

Según el caso.

Según el caso

Según el caso. Según el caso.

Por excepción, el Abogado sale del podio y se mueve con los siguien tes propósitos: 1. Para ingresar prueba material. 2. Para enfatizar parte del testimonio. Ejemplo: víctima de lesiones graves es interrogada sobre el momento en que sufrió la agresión, o que tuvo que defenderse por legítima defensa, lo que es un momento emotivo y dramático, el abogado sale del podio y se acerca al testigo como muestra de solidaridad, logrando toda la atención del juzgador, luego regresa al podio. 855


Décimo Mandamiento: Organización. Se sugiere seguir un orden cronológico, comenzar desde inicio de los hechos. Ejemplo: Robo en centro comercial. Fiscal: Señora Juana, ¿qué pasó el 19 de marzo del 2005 a las 5:30 de la tarde? Testigo: Salí de mi casa y me dirigí al centro comercial San Miguel, llegando en 5 minutos. Fiscal: ¿qué pasó al llegar al Centro Comercial San Miguel? Testigo: Estacioné mi vehículo, bajé y vino una persona y me dijo: ¡esto es -un asalto, no se mueva, ¡déme la cartera! 9.

SELECCIÓN DE CASOS

A continuación se presenta un caso de uso continuo en simulación, a partir del cual luego de elaborar una teoría del caso se debe de realizar un examen a un testigo que en este caso será Karina Pinedo. CASO: LIBRES, CONSCIENTES Y CONSENTIDAS Denunciado:

José Molina Espinoza.

Denunciantes:

Rosario López Cáceres.

Víctima:

Karina Pinedo López.

Delito:

Violación sexual de menor.

Cometido:

El 27 de febrero del 2007.

INFORME POLICIAL N° 1526-89 - DININCRI I. HECHOS: Con fecha 27 de febrero del 2007, se apersono a esta comisaría la Señora Rosario López Cáceres, en compañía de su abogado defensor, quien sostuvo que su menor hija Karina Pinedo López de 17 años de edad, había sido vícti ma de violación sexual. La señora López, denunció a José Molina Espinoza como autor del delito mencionado. La denunciante refiere que escucho que su hija llegó aproximadamente a las 5:40 de la madrugada y que subió a su habitación a las 10 de la mañana, comunicándole está que se encontraba con dolores a lo que atinó a llevarla

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PARTE I I : MANUAL DE LITIGACIÓN ORAL

a la Clínica refiriéndole la Ginecóloga que unas horas antes su hija sufrió una agresión sexual. La menor agraviada señala que la noche anterior fue con su amiga María Carlín Paredes a la discoteca "El Aura" del Centro Comercial La Marina, donde se encontró con su profesor José Molina Espinoza y su amigo Carlos Zapata Díaz, saliendo de ahí aproximadamente a las cuatro de la madrugada del día de hoy, el denunciado se ofreció para llevarla a su casa, a lo cual ella acepto abordando el auto de propiedad de Molina, con dirección a su domicilio en Barranco, refiriendo que minutos después de ingresar al vehículo, empezó a sentirse mareada hasta quedar inconsciente, no recordando lo ocurrido en el lugar, llegando aproximadamente a las 5:30 de la mañana a su domicilio, ubicado en la cuadra 5 de la Av. Grau en el distrito de Barranco, despidiéndose de él y procediendo a descansar, sintiéndose posteriormente adolorida, por lo que fue llevada por su madre a la Clínica Ricardo Palma, siendo atendida por la Ginecóloga Vílchez Chinchay refiriéndole que horas antes había sido víctima de una agresión sexual. DILIGENCIAS REALIZADAS Declaración de Karina Pinedo López (17). Declaración de José Molina Espinoza (20). Certificado Médico-Legal realizado a Karina Pinedo López. Examen Toxicológico realizado a Karina Pinedo López. Declaración de Carlos Zapata Díaz Declaración de Rosario López Cáceres Declaración de Dorita Vilches Chinchay Declaración de la menor María Carlín Paredes. -

Examen Toxicológico N° 0056678 de Parte Examen Biológico N" 0056678 de Parte Examen Psicológico a la menor Examen Psicológico al Imputado Declaración de Mauro Solís Quintana (19). Declaración de Marcos Bellido Navarro (39). Declaración de Pedro Martínez Zapata (39). Declaración de Magno Alvites Peña (29). Declaración de Hernán Meza Pimentel (30).

-

DECLARACIÓN DE KARINA PINEDO LÓPEZ (17)

Con fecha 27 de febrero del 2007 a horas 11:30 de la mañana, se toma la declaración de la menor Karina Pinedo López, natural de Lima, soltera, con

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domicilio actual en Av. Grau N° 534, en el Distrito de Barranco, estudiante. En presencia de la Fiscal de la 9° Fiscalía de Familia de Lima quien rinde la manifestación. A la pregunta: ¿Cómo conoce a José Molina Espinoza? Respondió: El es mi profesor de geometría en la Academia Los Ases. Lo conozco desde enero de este año, además somos amigos y salimos un par de veces. A la pregunta: ¿Narre Ud. los hechos del 27 de febrero del presente? Respondió: Esa noche yo salí, con mi amiga María Carlín y me encontré en la discoteca "El Aura" en la Marina con José, anteriormente ya habíamos coincidido en otros lugares, él estaba con sus amigos y se acercaron a hablamos, naturalmente hablamos con ellos y luego él nos invito una jarra de sangría, yo me rehusé a beber, pero el y su amigo Carlos insistieron en que lo probará. Des pués de tanta insistencia María y yo tomamos la bebida, fueron unos tres vasos más o menos, después de eso nos pusimos a bailar. Unos minutos después me sentí mareada, no se porque, le pedí a María que me lleve a mi casa pero José se ofreció no pensé que sería malo así que acepte, subimos a su carro, yo iba de copiloto, luego empecé a tener nauseas, creo que me quede dormida, la verdad no recuerdo que pasó. Llegué a mi casa como a las 5:40 a.m. y subí de frente a mi habitación. A la pregunta: ¿A qué hora salió usted de la discoteca? Respondió: No recuerdo exactamente, pero eran como las 4 de la madru gada. A la pregunta: ¿A qué hora llegó a su casa? Respondió: A las 5:40 o a las 6:00 no recuerdo exactamente. A la pregunta: ¿Qué ocurrió durante el trayecto? Respondió: A penas subí al auto me dieron más nauseas y mareos y me quede dormida, quiero agregar que yo creo que José me dio alguna droga porque yo siempre he tomado sangría y nunca me había afectado de esa manera. A la pregunta: ¿Qué conducta mostraba el profesor el día de los he chos? Respondió: Era muy coqueto y pegajoso. A la pregunta: ¿Con anterioridad ya había mostrado esta conducta? Respondió: Si, las dos veces anteriores en que me encontré con él esta ba así. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: Que yo confiaba en el profesor, no pensé que fuera de ese tipo de personas y que me siento muy afectada por todo lo ocurrido. Por lo que leída la presente el manifestante firma en señal de conformidad.

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DECLARACIÓN DE JOSÉ MOLINA ESPINOZA (20)

Con fecha 01 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la manifestación del Señor José Molina Espinoza, identificado con el DNI N° 35262310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Pedro de Osma N° 202, distrito de Barranco. En presencia de su abogado defensor, Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración. A la pregunta: ¿Si conoce los cargos que obran en su contra? Respondió: Si. ¿Cómo conoce Ud. a la menor Karina Pinedo López? Respondió: Porque soy su profesor en la academia Los Ases, la conozco desde enero de este año. Narre Ud. los hechos de la noche del 26 de febrero del presente. Respondió: Esa noche yo salí con mi amigo Carlos Zapata, pues cele brábamos el cumpleaños de mi amiga Yanina Quiroga. Bue no estábamos los dos y escuche que me llamaban, me di la vuelta y vi que eran Karina y María, mis dos alumnas, en otras oportunidades ya me las había cruzado, trate de hacer como si no las hubiera visto pero ellas se acercaron, casi siempre que eso ocurría Karina se ponía un poco pesada y pegajosa. Karina me dijo que tenía sed y que quería que le invite un trago, Carlos trajo una botella de sangría y ellas solicitaron que les convidemos un poco, yo les advertí que no tomarán pero ellas no escucharon. Luego nos pusimos a bailar, ellas seguían tomando, después de un tiempo mi amiga Yanina me dijo que nos vayamos pero no podía dejar a esas chicas en ese estado, Yanina me dijo que ella las llevaría a su casa, fui mos a verlas pues las habíamos dejado en la barra Karina se había comprado un black blue que es un trago que contiene una mezcla de pisco puro con jugo de menta en ese momento ya las vi mareadas, así que les dije que ya nos teníamos que ir y que Yani las llevaría a su casa. Karina y María no quisieron ir, por lo que junto con Carlos nos quedamos, aproximada mente a las 4:30 de la madrugada, las convencimos de irnos. Como vivo en Barranco y Karina también acepté llevarla a su casa, unos minutos después de salir ella me dijo que tenía ganas de vomitar y me solicito que paré, después de ello trato de besarme, yo trate de controlarla pero ella se enterco en eso, le dije que tenía enamorada a lo que ella se molestó y simplemente se puso a gritar diciendo que la lleve a su casa, después de eso trate de calmarla, cansado de insistir, la llevé a su casa, pero cuando estábamos por la vía de la costa verde

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nuevamente me dijo que pare y en ese momento se me tiro encima yo le dije que se calme, entonces me dijo que cual era el problema, después de eso decidimos tener relaciones, no obstante antes regresamos hasta la intersección de la Av. Universitaria con la Marina a un grifo en el compre unos pre servativos, luego nos estacionamos en la costa verde y ahí mantuvimos relaciones las cuales fueron libres y consentidas, después la lleve a su casa ella habrá Negado aproximadamen te a las 06:00 a.m. de la madrugada. Para que diga: ¿Ud tuvo relaciones con la menor? Respondió:

Si, pero fueron voluntarias y por mutuo acuerdo.

Para que diga: ¿En qué lugar se estacionó para realizar ese acto? Respondió;

En la costa verde.

A la pregunta: ¿Cómo así le dio un sedante que contenía benzodiazepina a la menor? Respondió:

Yo, jamás le di ningún sedante a ella, ya le dije que ella estuvo en todo momento consciente.

Ala pregunta: ¿Cómo explica que la menor presentará 100 gramos de benzodiazepina en la sangre? Respondió:

No sé como lo habrá ingerido, pero yo no le di absolutamente nada. Ella estaba consciente y así la deje en su casa.

A la pregunta:

¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación?

Respondió:

Que en ningún momento drogue a Karina, estoy reconociendo que tuvimos relaciones fueron consentidas, ella estuvo cons ciente todo el tiempo.

Por lo que leída la presente el manifestante firma en señal de conformidad.

CERTIFICADO MEDICO LEGAL N° 0045 -

SOLICITADO:

Estación policial de Barranco

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PRACTICADO A:

Karina Pinedo López

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EDAD:

17 años

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SEXO:

Femenino

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SOLICITA:

Determinación de integridad sexual

EXAMEN ECTOSCOPICO: Lesiones traumáticas visibles, en parte inferior y superior del muslo izquier do.

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EXAMEN PREFERENCIAL: MAMAS: Grandes, turgentes, aureolas hiperpigmentadas. GENITALES EXTERNOS: de acuerdo a la edad y sexo. Presenta equimosis en labio superior vaginal. HIMEN: de orificio amplio, desgarro reciente sin bordes hemorrágicos. ANO: desgarro reciente sin bordes hemorrágicos. Conclusiones: La menor Karla Pinedo López presenta lesiones recientes pro ducto de una relación sexual, al examen preferencial ginecológico presenta desgarro himenal reciente y sexo contra natura. FECHA DEL EXAMEN: 27 de febrero de 2007

Migue! QuispeTorres CMp. 25689

EXAMEN TOXICOLÓGICO N° 0054 PROCEDENCIA:

Comisaría de Barranco.

ANTECEDENTE:

Of. 143/05 IG -ELO

HORA DEL INCIDENTE: 10:00 p.m. fecha 26/02/07 HORA DE LA TOMA:

04:00 p.m. fecha 27/02/07

CLASE DE MUESTRA:

orina

MUESTRA TOMADA A: Karina Pinedo López. RESULTADO Alcohol:

NEGATIVO.

Bases Orgánicas: POSITIVO Sustancias:

2.2 mgr/1000 benzodiazepina

Tiempo de duración de la sustancia: 10 horas en la sangre desde la ingesta. Conclusiones: en general produce sueño, en casos excepcionales produ ce un grado variable de sedación, somnolencia, letargía y laxitud, disartria, ataxia, incoordinación motora, alteraciones de la conciencia y amnesia, siendo menos frecuente la aparición de fatiga, cefalea, visión borrosa, vértigo, nau seas y vómitos, diarrea, artralgias, dolor torácico e incontinencia urinaria. Eduardo Gálvez Porras. CMP 58962

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DECLARACIÓN DE CARLOS ZAPATA DÍAZ (25)

Con fecha 05 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la mani festación del Señor Carlos Zapata Díaz, identificado con el DNI N° 35862310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Circunvalación, dis trito de San Borja. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración. A la pregunta: Respondió: A la pregunta: Respondió: A la pregunta: Respondió:

¿Qué relación tiene con José Molina? Somos compañeros de Universidad, además somos amigos ¿Desde cuándo se conocen? Desde hace aproximadamente 7 años. ¿Conoce usted a la menor de clave K017? Si, la conozco por intermedio de José, pues creo que era su alumna de la academia. A la pregunta: ¿Narre usted los hechos del cual tiene conocimiento? Respondió: Bueno el día 26 de febrero del 2007, José y yo fuimos al cumplea ños de Yanina en la discoteca el Aura de la marina, salimos de la Universidad y llegamos allá aproximadamente a las 10:00 p.m. Aproximadamente a las 10:45 nos encontramos con dos de sus alumnas Karina y María en la discoteca ellas se acercaron y dijeron que estaban solas así que por favor las acompañe mos, ya anteriormente nos habíamos cruzado con ese par a José no le gustaba acercarse a ellas, ellas se unieron al grupo de mis amigos de la universidad, pero por poco tiempo, pues después, la sacaron a bailar, luego de ello Karina tenia sed y nos pidió que le compremos a ella y a su amiga un trago, yo les traje un vaso de sangría, como no les gusta mucha a ellas, se fueron al bar y se compraron unos piscos sour, me sorprendió que no les afectara el pisco, pues generalmente es muy fuerte. Yanina una amiga nuestra se acerco y nos dijo para irnos, José dijo que las flacas estaban mal porque ha bría que llevarlas a su casa, fuimos a buscar a las chiquillas y ellos estaban en la barra comprándose un black blue, José se molesto mucho y les dijo que ya nos íbamos, ellas como siempre se pusieron engreídas y no querían salir, tuvimos que quedarnos con ellas, luego de cinco baila es ya accedieron, yo lleve a María a su casa en san Borja porque vivo por ahí y José llevo a la otra chiquita. Es todo lo que se de ese día aunque José me comento que ese día Karina se le aventó y tuvieron relaciones, esa chica es muy rara casi siempre iba acosando a José no entiendo como ahora dice esas cosas. Yo estuve con José y ellas toda la noche y jamás vi que el le pusiera algo en la bebida todo el rato estuvieron conscientes hasta que ella abordo su auto.

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A la pregunta: ¿Usted señala que anteriormente se habían encontrado con las dos menores? Respondió: Si, pues la vimos una vez cuando fuimos a la Rosa Náutica y cuando estuvimos en el Jockey Plaza. A la pregunta: ¿La noche de los hechos usted percibió alguna conduc ta que evidencie una relación sentimental entre José y la menor? Respondió:

No, José siempre limitaba a esa chiquilla, pero ella era muy terca.

A la pregunta: ¿En las salidas anteriores como era la conducta de José? Respondió:

Normal, tranquila, aunque me parece que se sentía hostiga do por esas chicas generalmente no quería encontrarse con ellas. A la pregunta: ¿En las salidas anteriores como era la conducta de la me nor? Respondió: La chiquilla era recontra pesada me consta que se ponía en greída cada ves que nos encontrábamos siempre paraba aco sando a mi pata y su amiga se prestaba para eso. A la pregunta: ¿Cuándo se despidieron para trasladar a las menores a su vivienda José le comento algo? Respondió: No, sólo me dijo que me veía mañana.

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DECLARACIÓN DE ROSARIO LÓPEZ CÁCERES

Con fecha 06 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la ma nifestación de Rosario López Cáceres, identificado con el DNI N° 08162310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en el Distrito de Barranco. En presencia de el Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración. A la pregunta: Respondió: A la pregunta: Respondió:

¿Qué relación tiene con la menor de Clave K017? Soy su madre. ¿Narre usted los hechos del cual tiene conocimiento? Bueno ese día mi hija salió con sus amigas a una fiesta y llegó aproximadamente a las 5:40 de la madrugada, yo subí a su habitación a las 10 de la mañana para ver como estaba y decirle que se cambie para salir, ella se sentía un poco mal, por lo que atiné a llevarla a la Clínica. La Doctora me señalo que unas horas antes su hija sufrió una agresión sexual y que por eso tenía un dolor en las piernas y la espalda.

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A la pregunta: ¿Usted constantemente deja que su hija salga a altas ho ras de la noche? Respondió: Si, confío mucho en ella, por eso exijo que sancionen a José A la pregunta: ¿Usted conoce a José? Respondió: S i, por qué era profesor de mi hija, varias veces cuando iba a recoger a Karina de sus clases los veía conversando, no pen sé que fuera algo malo. A la pregunta: ¿Su hija tiene enamorado? Respondió: No, ella aún esta muy chica. A la pregunta: ¿Alguna vez su hija se vio involucrada en un incidente parecido? Respondió: No, es la primera vez y todos estamos muy afectados A la pregunta: Usted refiere que llevó a la menor a una Clínica, cual es pecíficamente Respondió: A la Clínica Ricardo Palma A la pregunta: ¿Le recetaron algún fármaco a la menor? Respondió: Sí. A la pregunta: ¿Recuerda el nombre? Respondió: Sí, fue ibuprofeno. A la pregunta: ¿A qué hora llevó usted a su hija? Respondió: A las 10:00 de la mañana. - DECLARACIÓN DE DORITA VILCHES CHINCHAY Con fecha 11 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la mani festación de Dorita Vilchez Chinchay, identificado con el DNI N° 4030201005, natural de la Provincia de Lima, Av. Matellini 1456, distrito de Chorrillos. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración. A la pregunta: ¿De dónde conoce a la menor? Respondió: Bueno, yo la atendí el día 27 de febrero en la Clínica Ricardo Palma. A la pregunta: ¿Qué profesión tiene? Respondió: Soy Ginecóloga. A la pregunta: ¿Puede narrarnos en términos generales su intervención con la menor? Respondió: Bueno, le pregunte que tenía ella me indicó que tenía dolores en sus partes intimas. Le pregunté que le había pasado y si había tenido relaciones sexuales.

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Ella estaba muy asustada y me indicó con la cabeza que si, aunque minutos después me indicó de palabra que no. Al examinarla confirmé que acababa de tener relaciones. Salí y se lo dije a la madre. A la pregunta: ¿Alguna vez se le ha presentado un caso como este? Respondió: Si, generalmente las menores concurren asustadas por temor a que sus padres se enteren que ya se han iniciado en la acti vidad sexual. A la pregunta: ¿Le dio alguna prescripción médica? Respondió: Si, ¡buprofeno y un lavado interno, para evitar las infecciones. También le recete alpaz para que se tranquilice. A la pregunta: ¿Para qué le receto el alpaz? Respondió: Como vi a la menor muy nerviosa le recete ese medicamento . es un antidepresivo generalmente produce sueño y hace des cansar a la persona que lo toma. RECETA MÉDICA DICTADA A LA MENOR KARINA CLÍNICA RICARDO PALMA UNIDAD DE GINECOLOGÍA Ibuprofeno 2 veces al dia cada 12horas por 3días. Alpaz una pastilla por el dia de hoy. Lima, 27 de febrero del 2007 Dorita Vilche: Chinchay CMP 44903

- DECLARACIÓN DE LA MENOR MARÍA CARLIN PAREDES. (17) Con fecha 12 de marzo del 2007, a horas 10:35 de la mañana, se toma la manifestación de la menor María Cariín Paredes, natural de la Provincia de Lima, domiciliada en Calle Dalton 456 San Borja. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración. A la pregunta: Respondió: A la pregunta: Respondió: A la pregunta:

¿Qué relación tiene con la menor de clave K017? Somos compañeros de Academia, además somos amigas ¿Desde cuándo se conocen? Desde hace aproximadamente 12 años. ¿Conoce usted a José Molina?

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Respondió: Si, lo conozco porque es mi profesor en la academia. A la pregunta: ¿Narre usted los hechos del cual tiene conocimiento? Responsió: Bueno el día 26 de febrero del 2007, Karina y yo fuimos al cumpleaños de Luciano en la discoteca el Aura de La Marina, aproximadamente a las 10:00 p.m., nos encontramos con el profesor y su amigo ellos nos invitaron a que los acompañe mos, casi siempre nos cruzamos con ellos; el amigo de José se fue y regreso con una jarra de sangría y nos convido, noso tras no queríamos pero ante tanta insistencia de parte de ellos nos dio curiosidad, por lo que aceptamos. . Luego nos pusimos a bailar, José se puso muy pegajoso con Karina, le decía que ella era muy bonita después de un rato estábamos mal nos sentíamos muy mareadas, José nos su girió para que nos vayamos a la casa y le dijo a su amigo Carlos, quien me cae muy bien, que me llevé a mi casa yo no quería irme sin Karina porque José la estaba molestando mucho ya demasiado. Aproximadamente a las 4:30 salimos de la discoteca yo me fui con Carlos a mi casa en San Borja José se fue con Karina, llegué a mi casa a las 5:10 de la mañana más o menos. Al día siguiente Karina me llamó y comento lo sucedido, diciéndome que no sabía como el profesor fue capaz de eso. A la pregunta: ¿Usted señala que anteriormente se habían encontrado con José y Carlos? Respondió: Si, fue cuando fuimos a la Rosa Náutica y cuando estuvimos en el Jockey Plaza. A la pregunta: ¿El día de los hechos usted observo que José fue quien trajo la bebida? Respondió: Fue Carlos el amigo de José. A la pregunta: ¿Usted observó que José le suministro algún medica mento en la bebida de Karina? Respondió: No, pero el fue quien le sirvió a Karina. A la pregunta: ¿Usted observaba conductas incorrectas por parte de José? Respondió: Sí. A la pregunta: ¿Especifíquelas? Respondió: Siempre, cuando nos encontráramos con el quería invitarnos algo o quedar en otras salidas se ponía súper pegajoso y se jugaba de manos con mi amiga. A la pregunta: ¿Esas conductas las realizaba cuando estaban en cla ses? Respondió: Si también.

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A la pregunta: ¿Alguna vez el trato de besar o tocar a su amiga? Respondió:

Si, una vez me pareció que fue de broma.

A la pregunta: ¿Qué dijo cuando lo hizo? Respondió:

No recuerdo pero fue cuando estábamos en el jockey, el siem pre le decía a Karina que ella era muy bonita.

EXAMEN TOXICOLÓGICO N° 0056678 de PARTE El presente estudio se realiza sobre la base de las muestras de la menor

K017. HORA DEL INCIDENTE:

10:00 p.m. fecha 26/02/07

HORA DE LA TOMA:

04:00 p.m. fecha 27/02/07

CLASE DE MUESTRA:

orina-

MUESTRA TOMADA A:


RESULTADO Alcohol:

NEGATIVO.

Bases Orgánicas: POSITIVO Sustancias:

2.2 mgr/1000 benzodiazepina

Tiempo de duración de la sustancia: 10 horas en la sangre desde la ingesta. Conclusiones: en general produce sueño, en casos excepcionales produ ce un grado variable de sedación, somnolencia, letargía y laxitud, disartría, ataxia, incoordinación motora, alteraciones de la conciencia y amnesia, sien do menos frecuente la aparición de fatiga, cefalea, visión borrosa, vértigo, nauseas y vómitos, diarrea, artralgias, dolor torácico e incontinencia urinaria. Esta excepcionalidad, se presenta por una reacción alérgica según el tipo de sangre.

Ana Paredes Chanca CMP 78962

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EXAMEN BIOLÓGICO N° 0056678 de PARTE El presente estudio se realiza sobre la base de las muestras de sangre de la menor K017. HORA DEL INCIDENTE:

10:00 p.m. fecha 26/02/07

HORA DE LA TOMA:

04: 00 p.m. fecha 27/03/07

CLASE DE MUESTRA:

sangre.

MUESTRA TOMADA A:


RESULTADO Tipo de sangre: 0 NEGATIVO.

Conclusiones: los tipos de sangre alérgicas a la benzodiazepina son la A y B. La menor no presenta alergia a la sustancia.

Sandro Arana Chávez

CMP 3562

EXAMEN PSICOLÓGICO ANTECEDENTE: Of. 583/05 IG -ELO PRACTICADA A: Karina Pinedo López. EDAD: 17 años RESULTADO: La menor presenta el desarrollo mental acorde con la edad, tiene tendencias a ocultar la realidad, es espontánea y extrovertida, tiene un entorno familiar correcto, aunque le gusta el riesgo y experimentar cosas nuevas. Manifiesta risa y morbo frente a los hechos, no presenta trauma ni lapsos de depresión. Tiene miedo y respeto por la figura materna. Elipio Saucedo Mendoza CMp. 59862

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EXAMEN PSICOLÓGICO ANTECEDENTE: PRACTICADA A: EDAD:

Of. 584/05IG -ELO José Molina Espinoza. 20 años

RESULTADO: Desarrollo mental acorde con la edad, tiene tendencias a ser de temperamen to tranquilo, introvertido y reflexivo, tiene un entorno familiar correcto, es muy realista. No presenta tendencias esquizofrénicas, ni psicópatas, su atracción sexual es heterosexual y es un poco tímido para las relaciones sexuales. Manifiesta preocupación frente a los hechos, no presenta trauma ni lapsos de depresión. Elipio Saucedo Mendoza CMp. 59862

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DECLARACIÓN DE MAURO SOLIS QUINTANA (19).

Con fecha 18 de marzo del 2007, a horas 11:35 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Mauro Solis Quintana, identificado con el DNI N° 44594310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los Jazmines 885 Monterrico, distrito de Surco. En presencia del Ministerio Pu blico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la de claración. A la pregunta: Respondió: A la pregunta: Respondió: A la pregunta:

¿Qué relación tiene con el imputado? Es mi profesor en la Academia ¿Conoce usted a la menor de clave K017? Si, es mi compañera de clases en la academia. ¿Alguna vez ha presenciado alguna relación entre la vícti ma y el imputado? Respondió: No, el profesor siempre era muy correcto, sin embargo Karina siempre lo molestaba. A la pregunta: ¿Cómo molestaba la menor al profesor? Respondió: Bueno, siempre le mandaba piropos en clase y esperaba que termine de enseñar para encontrarse con él. A la pregunta: ¿Alguna vez observo que el profesor y la menor tenian una relación sentimental? Respondió: No, jamás. 869


A la pregunta: ¿El profesor como se comportaba con sus alumnas? Respondió: Bueno, casi siempre era muy cortante aunque a nosotros nos daba más confianza. A la pregunta: ¿Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del com portamiento del profesor? Respondió: No. A la pregunta: ¿Qué tipo de conducta tenía la menor? Respondió: Bueno ella era una chica muy pegajosa y especial, pese a que tenía su enamorado le andaba coqueteando a todo el mundo especialmente a nuestros profesores, porque José no era el único por ejemplo Pedro Martines Quiñones nuestro profesor de historia, siempre le fastidiaba y su amiga María Carlin le ayudaba con eso A la pregunta: ¿Cómo especial? Respondió: Era muy coqueta y avivada le gustaba andar fastidiando a todo el mundo pesé a que tenía su enamorado. A la pregunta: ¿Alguna vez escucho algún comentario respecto de la re lación del profesor con la alumna? Respondió: Sí, todos en la clase sabíamos que Karina estaba enamorada de él, ella lo seguía todo el día.' - DECLARACIÓN DE MARCOS BELLIDO NAVARRO (39). Con fecha 20 de marzo del 2007, a horas 10:45 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Marcos Bellido Navarro, identificado con el DNI N° 39948310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los Garzas 237 Monterrico, distrito de Surco. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguílar ante quien se rinde la declara ción. A la pregunta: Respondió: A la pregunta: Respondió: A la pregunta:

¿Qué relación tiene con el imputado? Soy el director de la Academia donde laboraba ¿Conoce usted a la menor de clave K017? Si, es alumna de la academia. ¿Conocía usted de alguna relación entre la víctima y el imputado? Respondió: No, el profesor siempre era muy correcto. A la pregunta: ¿Alguna el imputado tuvo un problema parecido? Respondió: No, tuvo ninguno. A la pregunta: ¿Cuánto tiempo laboró José Molina?

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Respondió: A la pregunta: Respondió: A la pregunta: Respondió:

Aproximadamente un año. ¿El profesor como se comportaba con sus alumnas? Nunca tuvo ningún problema. ¿Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del com portamiento del profesor? No.

- DECLARACIÓN DE PEDRO MARTÍNEZ ZAPATA (39). Con fecha 27 de marzo del 2007, a horas 10:45 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Pedro Martínez Zapata, identificado con el DNI N° 38748396, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los lisos 950 Urb. San Felipe, distrito de Jesús Maria. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración. '. A la pregunta: ¿Qué relación tiene con el imputado? Respondió: Soy su colega en la Academia porque dicto un curso de histo ria y compartí un salón con él. A la pregunta: ¿Conoce usted a la menor de clave K017? Respondió: Si, fue mí alumna de la academia. A la pregunta: ¿Conocía usted de alguna relación entre la víctima y el imputado? Respondió: No. A la pregunta: ¿Alguna vez el imputado tuvo un problema parecido? Respondió: No, que yo supiera. A la pregunta: ¿Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del com portamiento del profesor? Respondió: No. A la pregunta: ¿Cómo era el comportamiento en clase de la menor? Respondió: Era una chica muy especial. A esa edad las alumnas siempre son muy inquietas, pero ella exageraba un poco generalmente siempre era un poco pegajosa particularmente a mí en varias oportunidades después de la clase me seguía y me pedía que le lleve a su casa con mi auto yo no accedí pero siempre ella fue muy insistente aunque su insistencia cambio cuando in greso José a trabajar, siendo sincero la verdad esa chica tenía algún tipo de problemas me apena mucho lo sucedido, pero puedo afirmar que esa chica buscaba lo que tuvo y no creo en ningún momento que sea culpa de José.

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- DECLARACIÓN DE MAGNO ALVITES PEÑA (29). Con fecha 30 de marzo del 2007, a horas 10:45 de la mañana, se toma la mani festación del Señor Magno Alvites Peña, identificado con el DNI N° 38748396, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Venezuela 354, distrito de Breña. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración. A la pregunta: Respondió: A la pregunta: Respondió:

¿Qué relación tiene con el imputado? Ninguna. ¿Conoce usted a la menor de clave K017? Sí, ella es una asidua concurrente de la discoteca donde tra bajo y siempre me la he topado en mis turnos que son los fines de semana por las noches. A la pregunta: ¿Puede narrarnos los hechos del 26 de febrero? Respondió: Ese día Karina y su amiga llegaron como de costumbre a Ias10 de la noche como siempre les di una copa de piso sour luego ellas se encontraron con algunos amigos ahí los vi dentro de ellos se encontraba el denunciado, a él no recuerdo haberlo visto antes, sin embargo a su amigo me pareció conocerlo no me detuve mucho a verlo que ellos hacían pero después de un rato el amigo que acompañaba al denunciado se acerco a comprar una jarra de sangría, después Karina y su amiga vinieron a pedir otro pisco sour y después de un rato vinieron a pedir un black blue que contiene pisco, jugo de menta, canela y limón, a raíz de eso se produjo un incidente, el denunciado vino en compañía de una chica y ella les dijo que las iba a llevar a su casa, las chiquillas dijeron que él insistió pero de nuevo dijeron que no, al final, él y su amigo se quedaron con ellas a bailar un rato más luego los perdí de vista creo que se fueron. A la pregunta: ¿Las veces que la menor concurría a la discoteca ingería mucho alcohol? Respondió: No era una persona bohemia pero le gustaba tomar. A la pregunta: ¿La menor estaba consciente? Respondió: Sí, no la vi ni mareada ni con náuseas. A la pregunta: ¿En algún momento vio que el acusado introdujera algu na droga en las bebidas? Respondió: No.

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- DECLARACIÓN DE HERNÁN MEZA PIMENTEL (30). Con fecha 31 de marzo del 2007, a horas 10:45 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Hernán Meza Pimentel, identificado con el DNI N° 38749996, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. La Marina 374, distrito de San Miguel. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración. A la pregunta: ¿Qué relación tiene con el imputado? Respondió: Ninguna. A la pregunta: ¿Conoce usted a la menor de clave K017? Respondió: No. A la pregunta: ¿Narre los hechos de los cuales tiene conocimiento? Respondió: Trabajo en el grifo Shell ubicándose en la intersección de la avenida universitaria con la marina el día 27 de febrero en la madrugada el denunciado aproximadamente a las 5: 15 a.m. se estaciono en un auto volvo color azul en compañía de una señorita, esta señorita sin bajar del auto me gritó solicitando que le venda una caja de preservativos la cual fue pagada con una tarjeta de crédito a nombre de José Molina, luego de ello se marcharon. SOLUCIONARIO PROPUESTO Estructura del examen: A) Preguntas de Acreditación (Legitimación de la agraviada) 1. 2. 3. 4. 5.

¿Cuál es su nombre? ¿Qué edad tiene? ¿A qué se dedica? ¿Donde estudia Ud.? ¿Desde cuándo estudia Ud. En la academia Los Ases?

B) Producción del relato de fondo En el caso Primera Escena: Karina depositaba su confianza en José por ser éste su profesor - Díganos, ¿Cómo conoce Ud. al Sr. Camilo Molina Espinoza? - ¿Qué relación tenía Ud. con el profesor Camilo Molina?

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Segunda Escena: El profesor se encuentra con Karina en la discoteca Díganos, por favor, ¿Qué hizo Ud. la noche del día 27 de febrero del 2007? ¿A qué discoteca fue ese día? ¿Podría narramos los hechos acontecidos aquel día en la discoteca "el aura"? Tercera escena: El profesor se le acerca a Karina para invitare bebidas ¿El profesor le invitó a Ud. bebidas alcohólicas? ¿Qué conducta mostraba el Sr. Camilo para con Ud.? ¿Cómo se sintió Ud. luego de haber bebido la sangría que el Sr. Camilo le invitó? ¿Y las anteriores veces en que Ud. tomó bebidas alcohólicas le produjo algún efecto adverso como el que le produjo ese día? ¿A qué atribuye Ud. el estado en que se encontró aquella noche, luego de haber bebido "sangría"? Cuarta Escena: El profesor se ofrece a llevar en su auto a Karina, ¿Qué hizo Ud. ante el estado en que se encontraba? ¿En qué condiciones salió Ud. de la discoteca? ¿Cómo pretendía Ud. irse a su casa? ¿Alguien se ofreció llevarla a su domicilio? Quinta escena: José Molina accede carnalmente de Karina sin el consen timiento de ésta: ¿Qué ocurrió luego de que se subió al auto del Sr. José Molina? ¿Cómo era la actitud del Sr. José para con Ud., dentro del vehículo? ¿En qué condiciones llegó Ud. a su domicilio? ¿Qué sucedió en su domicilio luego de que Ud. llegará? ¿Qué le manifestó la ginecóloga luego de realizarse el examen médico?

874

CAPÍTULO V

CONTRAEXAMEN

1.

INTRODUCCIÓN

El contraexamen es aquel que lo lleva a cabo el abogado de la par te contraria inmediatamente después que el testigo fue objeto de un inte rrogatorio directo. En el contraexamen, se pone a prueba la información obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba de nuestra parte adversa. El contraexamen es el medio idóneo para garantizar la vigencia del principio de contradicción. Se le suele definir como el "...ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad, la justicia"000 asimismo, se afirma, que "... es el tiroteo en la calle que deja a una persona moribunda, tendida en el suelo"°02). El contraexamen nos brinda la oportunidad de disminuir el ma terial probatorio de la parte contraria o incluso obtener algún testimonio que nos sirva para la construcción de nuestra teoría del caso. En el con traexamen se busca superponer nuestra versión de los hechos por encima de la versión de nuestra contraparte. Se debe recordar que el contraexamen no consiste en la humillación total del testigo y de su testimonio, en la mayoría de casos los testigos que (101)

LEE BAILEY, F. Cómo se Ganan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Titulo original: TO BE A TRIAL LAWER. Traducido por José Hurtado Vega. Limusa Noriega Editores. México, D. F. 1995. p. 155.

(102)

GOLDBERG H, Steven. Ob. Cit. p. 14.


presenta nuestra parte contraria no son mentirosos ni falsos, se trata gene ralmente de un testigo que cree realmente lo que dice y por eso se sienta en el tribunal a declarar. Nuestro caso no puede depender únicamente del contraexamen a realizar, no podemos caer en el juego inútil, hostil de tratar de hacer cam biar de opinión al testigo a cualquier precio, ya que nos perjudicaría, a los ojos del juzgador quedaríamos' en el mejor de los casos como los malos de la película a quienes solo les interesa ganar el caso a toda costa y en el peor de los casos evidenciaríamos que no tenemos una teoría del caso sólida. Si una vez culminado el contraexamen, la credibilidad del testigo o del testimonio del testigo queda intacta, es porque el abogado jamás debió hacerlo, de ello se deriva que también realizar el contraexamen es una cuestión de estrategia. El ámbito del contraexamen es cualquier tema que sea relevante para alguno de los objetivos legítimos de éste, no está limitado a los temas cu biertos en el examen directo. Al respecto nuestro Código Procesal Penal prescribe en el Art. 378. 8 "Durante el contrainterrogatorio, las partes po drán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio". 2.

PROPÓSITOS DEL CONTRAEXAMEN

No debemos sobredimensionar las bondades del contraexamen, no siempre vamos a lograr que el testigo acepte que está mintiendo delibe radamente o que cometió un error a propósito, ya que en la mayoría de ocasiones, los testigos declaran lo que efectivamente conocen, debemos buscar en el contraexamen objetivos más modestos. En ese sentido, señala traexamen son:

VIAL CAMPOS003'

que los objetivos del con

a.

Obtener el testimonio favorable del testigo- Si bien la forma natural de obtener un testimonio favorable a nuestro caso, en la producción de la prueba personal, es mediante el uso del examen a los testigos

(103)

VIAL CAMPOS, Pelayo. Técnicas y Fundamentos del Contraexamen en el Proceso Penal Chileno. Librotecnia. Santiago de Chile. 2008. pp. 33 y ss.

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propios, esto no implica que no se pueda conseguir en el ámbito del contraexamen, pues es muy útil rescatar aspectos positivos de nues tro caso cuando es posible hacerlo del testigo contrario. Pero se debe tener cuidado al hacer esto, ya que puede implicar un alto costo, pues al validar al testigo adverso, éste será también validado frente al Tribunal no solo en lo que le es útil, producto del contraexamen sino que en toda su declaración realizada en el examen directo(,04). Por ello es recomendable tener este objetivo solo si es que a pesar de rehabilitar al testigo de la parte contraria, nuestra teoría del caso no se ve perjudicada. Por ejemplo
877


Podemos además procurar que el testigo destaque las partes negati vas del caso de la parte contraria y a través de su testimonio intro ducir una prueba documental o determinados objetos u otros medios electrónicos aptos para producir fe006) de algún hecho favorable a nuestro caso. b.

Desacreditar el testimonio del testigo o desacreditar al testigo.- Ta char (en sentido lato) la credibilidad del testigo se puede lograr me diante dos vías: desacreditando al testigo o desacreditando su testi monio. Recordemos que en un sistema contradictorio no hay testigos inhábiles ex ante. En ese sentido, lo que si se debe tener en cuenta al momento de dar validez al testimonio de un testigo es: i)

La percepción, es decir preguntarse si el testigo pudo percibir correctamente lo que hoy describe. ii) La memoria, es decir si el testigo ha retenido en forma precisa lo que percibió. iii) La narración, es decir si el lenguaje utilizado por el testigo es preciso para comunicar percibido y iv) La sinceridad, es decir si el testigo tiene algún grado de inten ción o interés para delirar falsamente. VIAL CAMPOS(107)

ha señalado una serie de ámbitos en los cuales se puede atacar la credibilidad del testigo en la audiencia de juicio oral, a través de preguntas dirigidas a demostrar que sus declaraciones son: Inconsistentes con el resto de la evidencia. Inconsistentes con sus declaraciones previas. Inconsistentes con documentos en que haya tenido participa ción. Inconsistentes con su propia declaración realizada en juicio. Inconsistentes con el sentido común. Inconsistentes con la lógica. Inconsistentes con otras versiones presentadas en el juicio.

(106)

BLANCO SUÁREZ y otros. Ob. Cit. p. 208.

(107)

VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. pp. 156-157.

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-

Prejuiciosas. Poco creíbles por tener interés en el juicio. Poco creíbles por su incapacidad para observar o percibir. Poco creíbles por su incapacidad para recordar. Poco creíbles por tener antecedentes anteriores. Poco creíbles por haber realizado actos negativos anteriores. Poco creíbles por inconsistencias con lo no realizado. Poco creíbles por omisiones.

Desacreditar al testigo Significa impugnar su credibilidad personal como fuente de infor mación, demostrando que el testigo tiene algún tipo de interés en el resultado del proceso, este interés puede adoptar diferentes varian tes: interés económico (al testigo le han pagado u obtendrá algún beneficio con el resultado del juicio, por ello miente en el juicio) in terés sentimental (el testigo tiene lazos de amistad o parentesco muy fuertes), etc. No podemos caer en el error de pretender desacreditar la credibilidad de un testigo por el solo hecho que hayamos comprobado que se trata de un drogadicto, un alcohólico o una prostituta, estos personajes no son menos dignos de credibilidad que otro testigo y pueden contar con información significativa sobre los hechos. Al igual que la acre ditación del testigo, cuando pretendamos desacreditar la credibilidad de un testigo debemos brindar razones fundadas de ello. Desacreditar el testimonio del testigo Está dirigido a atacar la credibilidad del testimonio en el sentido de decir que el testigo no miente, sino que en realidad no pudo ver lo que dice haber visto por diversos factores entre ellos que: las condi ciones de percepción no eran adecuadas (circunstancias personales del testigo, su estado mental, o bien a circunstancias externas: ruido), la historia es inverosímil, reñida con las máximas de la experiencia, con la experiencia común, es contradictoria con la versión ofrecida por otro testigo, entre otros.

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Limitar el testimonio del testigo.- Está referido a que por razones estratégicas debemos neutralizar todo o parte del testimonio que el testigo ha prestado en el examen directo, específicamente esto se ve en dos casos: i.

Limitar el testimonio del testigo cuando parte del testimonio sea útil para la teoría del caso, pero que otra parte de éste no lo sea, por ello realizaremos el contraexamen para desacreditar la parte del testimonio que nos es inútil y acreditar la que nos favorece. ii. Neutralizar el testimonio en aquellos casos en los cuales éste tes tigo daña gravemente nuestra teoría del caso y no se cuenta con hechos para atacar su credibilidad o su testimonio en áreas en que éste ha declarado(108). Sin embargo, se debe realizar el con traexamen toda vez que de no hacerlo se corre el riesgo que el juzgador piense que lo delirado por el testigo es cierto y por eso no se le preguntas nada, incluyendo toda la información que este testigo le da en la sentencia que definitivamente será contraria a nuestros intereses. Por ello, si la teoría del caso está en riesgo, se debe hacer este contraexamen si no, no(109).

(108) (109)

Ibidem. pp. 38-39. VIAL CAMPOS señala que en un caso de homicidio la defensa estaba compuesta por dos aboga dos, quienes tenían defensas incompatibles ya que los imputados señalaban haber estado en el lugar de los hechos pero ninguno de ellos reconocía ser el autor del homicidio. Evidente mente ambos defensores alegaban inocencia señalando que el otro imputado era el culpable. El homicidio había sucedido en un sector rural mediante el uso de un hacha. Los hechos se habían iniciado en una pequeña vivienda y luego de que el agresor propinara varias lesiones con un cuchillo a la víctima fue perseguida con un hacha con la cual se le causan diversas lesiones. La persecución se desarrolla por unos 150 metros del lugar donde había comenzado la agresión. La policía había hecho el trayecto entre el lugar en que se había iniciado la pelea -interior de la vivienda- y el sector en que se encontró el cadáver. En ese trayecto se encontró pelo de la víctima, sangre y otros rastros. El cuerpo de la víctima denotaba las lesiones pro pinadas por el cuchillo pero principalmente por el hacha, lesiones que se habían producido durante su persecución. El fiscal a cargo dedujo su acusación por el delito de homicidio sim ple. Según lo dispuesto en su CPP los jueces pueden calificar los hechos de distinta forma y sentenciar por homicidio calificado por la calificante de ensañamiento. Al final de la prueba de la fiscalía comparece a declarar un policía quien a través de su relato gráfica al tribunal la violencia empleada y el consecuente sufrimiento de la víctima, señalando que en el trayecto entre el lugar en que se inicio la agresión -la vivienda- y.el lugar en que fue encontrado el cadáver, se habían localizado en algunos árboles manchas de sangre que iban de arriba hacia abajo, lo que explica que mientras el agredido estaba escapando el agresor lo seguía atacan do con el hacha. Sin perjuicio del rigor científico que dichas afirmaciones puedan tener, el relato resultó impresionante ya que del mismo se podía desprender el dolor de la víctima,

880


3.

PREPARACIÓN DEL CONTRAEXAMEN

De la misma manera en que resulta necesaria la preparación del tes tigo para el examen directo, también lo es que el abogado conozca la línea del contraexamen a utilizar, si lo que se desea es desacreditar al testigo, se deberá hurgar en toda su vida personal y conocerla al milímetro, en cam bio, si lo que se busca es la desacreditación del testimonio se debe buscar información acerca de cómo fueron percibidos los hechos. Por ello, es importante el proceso de elaboración de la teoría del caso, es decir los elementos que hemos tenido en cuenta para elaborarla, usando la fórmula de lluvia de ideas y poniendo especial énfasis en los hechos imposibles de cambiar. En ese sentido, se señala que "la preparación para las repreguntas, aunque individual en el sentido que se procede a examinar a testigos in dividuales, implica un ataque general de la argumentación contraria. Así como la preparación para el interrogatorio directo exige ante todo una teo ría del caso, las repreguntas requieren una teoría de la defensa"010'. Existen tres sistemas de preparación del contraexamen010: a.

Sistema de preparación del contraexamen mediante la clasificación de la información por materia Se usa cuando la teoría del caso se basa en que uno p más de los testi gos de la contraparte están equivocados, sobre todo cuando se puede demostrar esto con una comparación con las demás evidencias. quien supuestamente herida de gravedad seguía siendo atacada con un hacha por su agresor. Luego del relato del policía el primer abogado defensor no realizó preguntas, lo que dejó aún vivo el relato del uniformado en el tribunal. Era un hecho no disputado en el juicio que los vecinos inmediatamente de sucedido el homicidio señalaron que la víctima había estado compartiendo con tres personas, todas las cuales estaban identificadas en la investigación. El segundo abogado defensor si realizó preguntas, todas tendientes a demostrar a los jueces que el mismo funcionario de policía sabiendo que en los hechos podría haber actuado una dos o tres personas no hizo nada por recoger rastros que acreditaran la participación de los hasta ese momento sospechosos. Existían huellas de pisadas de en el sitio del suceso, se podrían haber buscado muestras para realizar ADN en el hacha usada, etc. Luego de terminado el contraexamen quedó claro que el policía no había sido diligente en su investigación tendiente a acreditar la participación de los imputados, por lo cual su relato inicial perdió credibilidad. En este último sentido se neutralizó al testigo y el daño inicial que su testimonio había produ cido en la teoría de la defensa fue minimizado. Ibídem. pp. 39-41.

(110)

GOLDBERG H, Steven. Ob. Cit. p.196

(111)

VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. pp. 58 y ss.

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Se hace una lista específica de todos los hechos relacionados con el tema respecto al cual el declarante está equivocado, lo cual emanará de la lectura de antecedentes, luego se hace una ficha con las decla raciones del testigo respecto de los detalles del hecho materia del proceso. b.

Sistema de preparación del contraexamen mediante la división de la información en sucesos o metas Consiste en dividir los eventos en las etapas que lo componen con el mayor detalle posible, para luego, en cada una de esas fases, aislar uno a uno los hechos, pues existen conceptos que son demasiados amplios como para preparar un contraexamen. Tiene tres etapas: 1. determinar la secuencia de cada evento y divi dirla en fragmentos, precisando cada uno de los sucesos, 2. aislar los hechos, y 3. resumir la declaración del testigo en una sola ficha.

c.

Clasificación de la información por testigo Este sistema está diseñado para aquellos casos en que un solo testigo es clave en el juicio, se busca que el testimonio del testigo se resuma en fichas y se comparen todas sus declaraciones acerca del hecho, cada declaración del testigo debe dividirse en hechos y ellos deben ser materia de cada ficha, además se debe comparar la declaración del testigo con los demás elementos de convicción. Por ejemplo, la víctima señala en su primera declaración que no co nocía al imputado y luego señala que en realidad era amigo de sus padres. Ese es un hecho que debe ser aislado en una ficha para com pararlo con todas las demás declaraciones en que la víctima se ha referido a él(U2).

(112)

Un ejemplo lo da VIAL CAMPOS:

Pregunta: ¿Usted le dijo al policía que no conocía al imputado? Respuesta: Sí. Pregunta: ¿Eso se le dijo al policía X a tas XX horas del día de los hechos, cierto? Respuesta: Sí. Pregunta: Específicamente usted le dijo "... yo no lo conocía". Respuesta: Sí. Pregunta: ¿El policía lo anotó? Respuesta: Sí. Pregunta: ¿Hizo un informe con lo que usted le dijo? Respuesta: Sí.

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4.

LÍNEAS DEL CONTRAEXAMEN

Una línea de contraexamen es el específico y concreto mensaje que se quiere enviar al Tribunal respecto de una prueba o un tema en particu lar0'3', es el punto de vista desde la teoría del caso del contra examinador, constituye su específica versión de los hechos. En primer lugar, debemos identificar el objetivo de nuestro con traexamen y luego construir las líneas del mismo. Para cada uno podemos identificar distintas líneas de contraexamen. Debemos tener en cuenta que en el contraexamen estamos obteniendo información del testigo, no las conclusiones. La teoría del caso y la información de la que se dispone, determina rán las líneas del contraexamen, para cada una de las cuales se debe tener información de respaldo. Ejemplo: A continuación presentamos una línea de contraexamen di rigida a desacreditar el testimonio de la persona, ya que en el momento en que sucedieron los hechos, el testigo estaba embriagado y no pudo percibir de manera clara los sucesos: Abogado: ¿Es cierto que Ud. se sentó en la vereda del frente porque se sentía muy mareado en ese momento? Testigo: Sí Abogado: ¿A qué distancia observó la pelea? Testigo 10 a 15 metros Abogado: ¿A esa distancia pudo escuchar bien lo que el señor Belli do le decía al Trinchera, estando Ud. tan mareado? Testigo: no muy bien Pregunta: ¿Luego usted declaró ante el fiscal? Respuesta: Sí. Pregunta: ¿A él usted le dijo que en realidad sí conocía al imputado, no es cierto? Respuesta: Sí. Pregunta: Usted le dijo ¿'"era amigo de mis padres"? Respuesta: Sí. Pregunta: ¿A él usted le dijo que en realidad sí conocía al imputado, no es cierto? Respuesta: Sí. Vamos a pasar a otro tema. (113)


883


Abogado: Producto de la embriaguez también su visión se encontra ba deteriorada ¿cierto? Testigo: Sí 5.

CUÁNDO Y CÓMO CONTRAEXAMINAR

5.1. Cuándo contraexaminamos Sólo cuando es Útil FONTANET(114)

nos refiere que, "en ocasiones el mejor contrainterroga torio consiste en no hacer ninguna pregunta o a veces la mejor pregunta, es aquella que no se hace" No siempre se tiene que contraexaminar, sólo cuando es necesario, lo será cuando se identificó un objetivo concreto y específico; además cuando se tenga posibilidades reales de lograrlo. LEE BAILEY015',

refiriéndose a este punto, cita un ejemplo paradigmá tico: A un acusado de mutilación, en que la víctima habría perdido la oreja, al acusado se le imputó haberla desprendido con un mordisco durante un altercado. La víctima era una persona psicótica, incompetente para decla rar, por lo tanto el Fiscal presentó como testigo a un transeúnte solitario que habría estado en el escenario. En el examen directo el Fiscal interroga al referido testigo: Fiscal: Entonces, señor, ¿vio Ud. que el acusado hizo algo en el área de la oreja izquierda de la víctima? Testigo: No, en realidad no Acto seguido el joven abogado defensor, en vez de quedarse tran quilo con la respuesta del testigo hace la siguiente pregunta en el contraexamen: Abogado defensor: Ahora bien, señor, si no vio que mi cliente corta ra de una mordida la oreja de la víctima ¿Por qué tuvo la ocurrencia de presentarse como testigo? Testigo: Porque, aunque no pude ver, en realidad, que su cliente mor diera la oreja del hombre, si lo vi cuando la escupió. (114)


(115)

LEE BAILEY, F. Ob. Cit. p. 96.

884


5.2. Cómo contraexaminamos a.

b.

c. d.

e.

f.

Comenzar logrando respuestas afirmativas del testigo.- El modo como se inicia un contraexamen es influyente en la reacción del tes tigo. Debemos abordar al testigo de un modo no confrontacional, a objeto de evitar que el testigo se sitúe de un modo defensivo(ll6). Seleccionar un buen punto para comenzar.- Claramente la primera pregunta del contraexamen es escuchada con atención por los Jueces, más aún si se trata de una pregunta que aborda directamente algún punto relevante de la declaración del testigo. Por ello, mientras más fácil y claramente se comience, mayor probabilidad habrá de obtener lo que se busca(I,7). Dejar para el final una respuesta ganadora.- Los puntos centrales del contraexamen deben dejarse para el comienzo y el final. Solo preguntas de las cuales se sabe la respuesta del testigo.- Debe mos tener en cuenta que la investigación del caso ya terminó y en el contraexamen no debemos esperar la cooperación del testigo, no hay que arriesgarnos a introducir información adicional que favorezca a la parte contraria, ni arrojarnos a un terreno que desconocemos. Preguntar sólo lo necesario.- Cuando se haya decidido realizar un contraexamen se debe saber ¿Cuándo terminar? No en todas los contraexamenes vamos a obtener la información que el testigo está min tiendo deliberadamente o que se equivocó, en ese sentido, cuando hayamos logrado el objetivo que nos hemos trazado, debemos fina lizar el contraexamen. A veces la pregunta "de más" destruye todo lo logrado e incluso puede ser tan fatal que origine que se caiga toda nuestra teoría del caso. Solo preguntas sugestivas.- Estableciendo una analogía: si en el examen directo, el principal arma es la pregunta abierta; en el con traexamen lo es la pregunta sugestiva. Durante el contraexamen, el litigante que contraexamina es el protagonista, lo cual le confiere control. Por su estructura, la pregunta sugestiva, no le da oportuni dad al testigo de explicar su respuesta, ya que solo admite un sí o un

'116)


;il7)

Ibídem.

885


no como respuesta, otorgándole al contraexaminador control sobre el testimonio del testigo. Ejemplo: Preguntamos: Ud. golpeaba a su hijo ¿no es verdad? No le damos oportunidad para que de explicaciones en cuanto a su compor tamiento, tales como: no nos llevábamos muy bien, era como cual quier familia en la que se debe corregir a los hijos, entre otras; si no se formula la pregunta como queremos que la aprecie el juzgador. El NCPP 2004 en su Art. 378°. 4, menciona que en el interrogatorio el Juez evitará que el declarante conteste preguntas sugestivas, (entre otras preguntas prohibidas) sin embargo, dicha prohibición genérica no puede alcanzar al ámbito del contraexamen debido a la lógica del sistema acusatorio contradictorio. Se le debe entregar al contraexaminador la facultad de formular sus preguntas sugestivamente, y de esa manera cumplir con los objetivos de un efectivo contraexamen y así pueda controlar la calidad de la información introducida por la parte, y el Juez cuente con una prue ba más fiable, pues al ser un tercero imparcial no puede sumarse al examen compitiendo o sumándose a alguna de las partes. Estructura temática.- Como en el contraexamen no nos interesa re producir la historia completa sino solo fragmentos de ella, se tratará de apuntar sobre aquellas porciones de información de las cuales podemos sacar provecho, realizando uno o más de los objetivos des critos. En ese sentido, nuestra forma de estructurar el contraexamen será por temas, teniendo en cuenta las líneas del contraexamen. Preguntas abiertas.- Aunque las principales armas del contraexamen son por excelencia las preguntas sugestivas, un buen contraexamen, las mezcla con las preguntas abiertas de manera tal que coexistan sin hacer daño a nuestra teoría del caso. Por ello, recurrir a preguntas abiertas será una técnica adecuada e incluso aconsejable cuando en tramos en zonas seguras del contraexamen, en las cuales no requeri remos de mucho control y además conocemos a cabalidad lo que se va a decir. CÓMO PRODUCIR EL CONTRAEXAMEN Control: En el contraexamen el protagonista es el litigante, se impi de al testigo que hable más de lo debido. No debemos permitir que 886


el testigo explique. Cuanto menos habla, el abogado de la parte que contraexamina tiene más control, por ello, la mejor herramienta con la que contamos es la pregunta sugestiva. Breve: Debemos recordar que el testigo está identificado con la parte contraria, que es hostil a nuestra teoría del caso, por ello tenemos que identificar previamente las áreas que nos favorecen, ser selecti vos en los temas que se va a cubrir en el contraexamen. Partimos de la premisa que el abogado conoce a cabalidad el caso. La brevedad del contraexamen depende del caso concreto, habrán oportunidades donde tendrá que ser más exhaustivo y casos donde no. Velocidad: El contraexamen debe ser rápido, es decir, se debe crear un clima de tensión para el testigo, ya que la experiencia demues tra que cuando un testigo miente, necesita tiempo para construir su mentira. Aquí debemos usar la técnica tocar y correr, es decir, ir so bre los puntos que nos pueden favorecer de la declaración del testigo o perito y luego salir para abordar otro tema concreto, ello permitirá disminuir el impacto positivo del testimonio del declarante para la teoría del caso contraria, al percibir el juzgador que su testimonio al menos en parte favorece nuestra teoría del caso(,,8). Escuchar al testigo: Para saber si el testigo contestó lo que nosotros esperábamos y no se está tratando de cubrir o de desviar la atención a cualquier otro punto que no es al que nosotros queremos llegar. No pelear con el testigo: En el contraexamen nunca discuta con el testigo, el ansia de discusión nace de la idea de que nos debemos imponer, del sueño de aniquilar por completo al testigo. No es ne cesario antagonizar con los testigos, podemos obtener información favorable, sin perder la cortesía que nos debe caracterizar. Dirigido al alegato de clausura: No se ganan puntos en el contraexa men, ellos se obtienen en el alegato de clausura, por lo tanto, debemos proyectarnos a este cuando hacemos las preguntas. El contraexamen es un instrumento necesario para el alegato final, no es un fin en sí mismo.

(118)


887


A continuación se detallarán, a modo de resumen diez mandamien tos para elaborar un efectivo examen directo con ejemplos, estas reglas están basadas en las recomendaciones del profesor FONTANET(U9). Primer Mandamiento: Ser Breve. Se debe tener en cuenta que el testigo está identificado con la parte contraria, por lo que se debe desarrollar de forma rápida puntos sueltos, que en conjunto afecten la credibilidad del testigo. Utilizar muchas pre guntas generando datos para el informe final. Segundo Mandamiento: Preguntas Sencillas Es necesario en la medida que el juzgador debe entender todas las preguntas. Por ello, no se debe usar preguntas compuestas, que contienen varias a la vez y la respuesta con un monosílabo no establece con certeza a cual se refiere. Ejemplo 1: Interrogante Confusa: Abogado: Y el auto con el que le robaron ¿era marca honda y de color azul? Testigo: Eso es correcto Abogado. Ejemplo 2: Interrogante Correcta: Abogado: ¿Pudo ver el vehículo de la persona que lo asaltó? Testigo: Sí Abogado: El auto era marca Honda. Testigo: Sí. Abogado: El vehículo era azul. Testigo: Sí. No se deben hacer preguntas en negativo Ejemplo: Abogado: Testigo ¿usted no puede identificar el tipo de vehículo que conducía el asaltante? Testigo: Sí Abogado. (119)

FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 4 y ss.

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Tercer Mandamiento: Solo Preguntas Sugestivas Como sabemos, en el contraexamen el abogado es el protagonista, por ello, se deben hacer aseveraciones al testigo, que debe afirmar o negar las mismas, esto permite tener el control del testigo y NO se le provee la oportunidad de que explique su contestación. 1. 2. 3.

Ejemplos: Lo cierto es (expresar la aseveración) punto muy importante. ■ Dígame si es o no es cierto (expresar la aseveración) (expresar la aseveración) es eso correcto Cuarto Mandamiento: Solo Preguntar respecto de lo que se sabe la contestación.

La norma general es que no se pueden hacer preguntas de las que no se sepa respuestas por el riesgo de perjudicar la teoría del caso. a. b.

c.

Se puede hacer excepción evaluando: Identidad del testigo. Naturaleza del testimonio durante el interrogatorio de testigo, si sur ge dato importante aparentemente favorable a intereses del caso del abogado del contrainterrogatorio. Novedad del testimonio: si surge durante el contrainterrogatorio y a pesar de haberlo investigado es totalmente nuevo. Quinto Mandamiento: Escuchar la Contestación

Puede surgir información que no se contemplaba y obtener otra favo rable, por ello es recomendable no distraerse mirando sus notas o pensando en la próxima pregunta. Sexto Mandamiento: No "Pelear" con el Testigo. Se debe prodigar una conducta respetuosa y decorosa del Fiscal y abogado hacia testigos. Ejemplo: Recurrir al Juez. Abogado: Testigo, lo cierto es que Ud. únicamente pudo ver al acu sado de espalda. 889


Testigo: Yo lo pude ver bien Abogado. Abogado: Testigo, la pregunta es sencilla, lo cierto es que Ud. única mente pudo ver al acusado de espalda. Testigo: Abogado le estoy diciendo que lo vi muy bien. Abogado: Testigo por favor conteste la pregunta. Testigo: Abogado lo que pasa es que Ud. no quiere escuchar la ver dad, Ud. quiere que yo conteste lo que Ud. le de la gana. Abogado: Sr. Juez, solicito el auxilio del tribunal a los fines que se instruya al testigo a no dirigirse a nuestra persona en esa forma no manera. Tribunal: El tribunal instruye al testigo que tiene que contestar la pregunta del abogado y que tiene que modificar su comportamiento o de lo contrario el tribunal tendrá que tomar medidas para asegurar se que el testigo recuerde que está en un Tribunal de Justicia. Sétimo Mandamiento: No Permitir que el Testigo Explique Se debe limitar el interrogatorio a las pocas cosas favorables que el testigo de la otra parte puede dar, a través de lo siguiente : 1. Hacer preguntas sugestivas que por su estructura no propician ni permiten explicaciones. 2. Solicitar el auxilio del Tribunal si testigo insiste en explicar. Solicitar al Juez dar instrucciones al testigo, que debe limitarse a responder. Cualquier explicación se le permitirá por la otra parte en el re-directo. 3. Hacer otra pregunta. Tan pronto testigo comience a responder hacer otra pregunta instintivamente terminará con su explicación y escu chará nueva pregunta. 4. Interrumpir al testigo. Cuando explicación es muy nociva es la últi ma alternativa. 5. Repetir la pregunta. Octavo Mandamiento: No Repetir el Directo. No se puede improvisar, repitiendo el examen directo, pues se vuelve a traer evidencia adversa al Juez. Salvo que el interrogatorio directo aporte 890


evidencia favorable a nuestro caso o adversa a la otra parte y conviene que testigo la repita como parte del contrainterrogatorio. Noveno Mandamiento: Saber Cuando Preguntar Sólo preguntaremos cuando tenemos la certeza de que vamos a ob tener un dato favorable a nuestro caso o desfavorable para la otra parte o podamos impugnar al testigo. En ocasiones el mejor contrainterrogatorio es el que no se hace. Ejemplo: ' La parte que presenta único testigo no logra establecer aquel dato o elemento esencial para su caso, no podrá establecerlo con ningún otro medio de prueba. Fiscal: ¿Ha vuelto a ver a la persona que lo asaltó? Testigo: Sí, en varias ocasiones. Fiscal: ¿Durante el día de hoy lo ha vuelto a ver? Testigo: No lo he visto durante el día de hoy. Fiscal: ¿Estas seguro? Testigo: Muy seguro. Décimo Mandamiento: Saber cuando Terminar. Identificar información que realistamente podamos obtener y que deberá desarrollarse durante argumentaciones o informe final. Ejemplo: Abogado: Testigo a preguntas del Fiscal Ud. mencionó que la perso na que lo había asaltado era de pelo negro. Testigo: Sí, Doctor Abogado: Ud. describió en esa declaración al asaltante como una persona de cabello canoso. Testigo: Doctor, reconozco que dije eso en tal declaración. ¡No más preguntas! Contradicción importante para el Alegato final.

891


7.

SELECCIÓN DE CASOS

Para realizar este ejercicio es necesario que previamente se haya rea lizado algún examen, por ello nos basaremos en el caso del capítulo ante rior (caso: conscientes, libres y consentidas), y por tanto en este apartado solo incluiremos la propuesta de examen elaborada:

1.2.3.4.5.-

6.7.8.9.-

Primera escena: El profesor mantiene una relación meramente pro fesional con la alumna: ¿Srta. Karina, entre el profesor y Ud. existe alguna relación de amis tad? ¿Qué tan seguido lo ve en la academia? ¿Usted hablaba con él cuando no estaban en clases? ¿Cómo era el trato que él tenía para con Ud. en la academia? Díganos ¿cómo describiría Ud. el carácter del Sr. José Molina? Segunda escena: Karina se había encontrado antes en otras disco tecas con el profesor, porque ella lo perseguía ¿Sabía Ud. que el Sr. José Molina estaría en la misma discoteca que Ud. aquella noche? Ud. se había encontrado con el Sr. José Molina en alguna otra opor tunidad en otra fiesta? En aquellas otras oportunidades ¿él le había ofrecido alguna bebida? ¿Srta. Karina, puede Ud. decirnos si acudió sola a la discoteca?

Relación María y Karina, si era muy amiga suya, cómo pudo dejar que se vaya sola. 10.- Díganos ¿La Srta. María es muy amiga suya? Tercera Escena: Karina es una asidua concurrente a la discoteca "El Aura" 11.- ¿Con cuánta frecuencia acude Ud. a la discoteca "El Aura"? 12.- ¿Usted no había tomado alguna bebida antes de conversar con el Sr. José Molina?

892


Cuarta escena: A Karina le gustaba el profesor José Molina 13.- ¿A Ud. le gustaba el Sr. José Molina? 14.- ¿Quería Ud. ser su novia o su enamorada? 15.- ¿Ha tenido Ud. enamorados o novios alguna vez? ¿Cuántos ha teni do? 16.- ¿Ha tenido Ud. relaciones sexuales anteriormente? Quinta escena: Karina le pidió a José que le invite bebidas alcohó licas. 17.- Aquella noche, Ud. le pidió al Sr. José Molina que le invitara algo? 18.- ¿Ud. le pidió al Sr. José Molina que le invitara bebidas alcohólicas? 19.- El Sr. José Molina le invitó bebidas alcohólicas solo a Ud. o también a su amiga María? 20.- ¿Quién les invitó las bebidas? 21.- ¿Ud. y su amiga querían tomar bebidas alcohólicas aquella noche? 22.- ¿Y quién trajo las bebidas, fue el Sr. José Molina o fue otra perso na? Sexta escena: Karina no tenía ningún tipo de malestar luego de ha ber bebido 13.- ¿Y su amiga no sintió algún malestar parecido al que Ud. sintió? !4.- ¿Cómo explica Ud. que su amiga María no haya presentado los mis mos síntomas que Ud. presentó luego de tomar sangría? !5.- ¿En qué momento según Ud. empezó a sentir malestares?

6.7.8.9.-

Sétima escena: Karina quiso irse por su propia voluntad en el auto de José. ¿Y su amiga dejó que Ud. se fuera con el profesor sin hacer nada a pesar del supuesto estado en qué Ud. se encontraba? ¿Por qué aceptó que el Sr. José la lleve a su domicilio? ¿A qué hora salieron de la discoteca? ¿Ud. subió al auto del Sr. José?

893


30.31.32.33.34.-

35.36.37.38.39.40.-

Octava escena: En el auto, Karina besó a su profesor y le insinuó que quería tener relaciones sexuales con él. Las relaciones fueron consentidas. Dentro del auto ¿Ud. lo besó? ¿Tuvo relaciones sexuales con él? ¿Recuerda Ud. a qué lugar se dirigió el Sr. José? ¿Qué vía tomó? Si lo recuerda Ud. ¿cómo es que afirma que luego de haberse subido al auto se quedó Ud. dormida? ¿Compró Ud. alguna cosa, una vez en el auto, camino a su casa? Novena escena: Karina nunca entró en estado de inconsciencia y estuvo lúcida en todo momento. Las relaciones fueron consentidas. ¿Después de cuánto tiempo Ud. salió del supuesto estado de incons ciencia en que quedó? ¿Ud. salió de la discoteca a las 4 de la madrugada y regresó a su do micilio a las 5 y 40? ¿Entonces debemos asumir que la supuesta sustancia que se le hubie ra suministrado, tiene como efecto solo una hora y 40 minutos? ¿Ud. no recuerda lo que pasó en la madrugada del 27 de febrero? ¿Cuándo la ginecóloga le preguntó si había tenido relaciones sexua les, Ud. le dijo que Sí? Entonces ¿Ud. sí recordaba que había tenido relaciones sexuales? Gracias, no más preguntas.

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CAPÍTULO V I

EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS

La pericia es un medio de prueba a través de la cual se busca infor mación fundada, basándose en conocimientos especiales, ya sean cientí ficos, artísticos o técnicos (medicina, contabilidad, balística, etc.), útiles para la valoración de un elemento de prueba. En términos generales, los peritos son personas que cuentan con una experiencia especial en un área del conocimiento, derivada de sus estudios o especialización profesional, del desempeño de las ciencias o artes o del ejercicio de un determinado oficio. 1.

PERITOS

Nuestro NCPP, en su Art. 172°, trata sobre la procedencia de la pe ricia y prescribe: "1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especiali zado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. 2. Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15° del Código Penal. Ésta se pronunciará sobre las pautas culturales de refe rencia del imputado". Lo determinante para establecer la necesidad de un perito será el hecho de requerirse un conocimiento especializado. En la sociedad actual los niveles de especialización son cada vez mucho más intensos, por ello es


posible encontrar conocimientos de especialización en casi todas las áreas del saber y actividades del hombre. Otra precisión acerca de los peritos es que en sistemas acusatorios contradictorios los peritos no son neutros o imparciales. Los peritos son concebidos como peritos de confianza de las partes, quienes al igual que los testigos deberán apoyar a la teoría del caso de la parte que los presenta y por ello no deben ser entendidos como auxiliares del Tribunal, son las partes las que decidirán si los traen. Sin embargo, nuestro Código Procesal Penal parece desconocer esta realidad. En efecto, el Art. 173° del código nos informa que: "1. El Juez competente nombrará un perito especialista donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente y en su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y excepcionalmente se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes. 2. Además se encargará sin necesidad de designación expresa a determinadas instituciones públicas (Laboratorio de Cri minalística de la Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pe ricial a Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídi cas en general siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal fin) con conocimiento de las partes". Asimismo, en el Art. 177° se regula la admisión de los peritos de parte, estableciendo que cuando se considere necesario las partes podrán designar cada uno, por su cuenta, los peritos que consideren necesario, se dice que este perito de parte se encuentra supeditado a las operaciones periciales del perito oficial, estando facultado para: presenciar las opera ciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las cons tancias que su técnica les aconseje.

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PARTE II: MANUAL PE LITIGACIÓN ORAL

De ese modo, los referidos preceptos normativos, se alejan del fin de nombramiento de los peritos, distinguiendo entre peritos oficiales y pe ritos de parte, supeditando las actuaciones de los peritos de parte a las actuaciones de los peritos oficiales. En un sistema acusatorio contradic torio cualquier persona que esté en condiciones de acreditar su pericia en el juicio o conocimientos relevantes y especializados en una ciencia, arte u oficio, puede ser llevada al juicio oral y declarar como perito, emitiendo conclusiones. En un sistema acusatorio contradictorio los peritos al igual que los testigos son presentados para acreditar las afirmaciones de hecho de la parte que los presenta, el relato del perito se debe insertar dentro de una teoría del caso concreta y por lo tanto la partes deben elegir peritos de confianza. 2.

LOS TESTIGOS Y LOS PERITOS. CON ESPECIAL MENCIÓN A LOS TESTIGOS EXPERTOS

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Solo puede declarar sobre materias de las cua les tenga conocimiento personal, y excepcionalmente se aceptan los testigos de referencia.

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PERITO

Tiene conocimiento de los hechos de manera indirecta.

Generalmente se trata de personas sin conoci El perito es un testigo excepcional que posee miento especializado. conocimiento especializado. No se le permite emitir conclusiones, ni opinio nes personales.

Se les permite emitir opiniones o inferencias so bre hechos o eventos.

El testigo por lo general no tiene experiencia en juicios orales.

Los peritos suelen tener experiencia en los jui cios orales.

Sin embargo, cabe resaltar la existencia de testigos que sin ser pe ritos poseen conocimiento especializado, es la categoría de los testigos expertos, es decir, aquel testigo, que sin ser ofrecido como perito, tiene un conocimiento de cierta especialización en una determinada materia(120). Respecto a los testigos expertos nuestro código en el Art. 172. 3. (120)


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menciona lo siguiente: "No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testi monial". En este precepto normativo se regula la prohibición que los testigos expertos declaren como peritos incluso en los temas que poseen aptitudes especiales, sin embargo, desde una óptica de litigación esto es incorrecto, debido a que los testigos pueden declarar en el formato de los peritos: emi tiendo conclusiones, explicando procedimientos siempre y cuando se acre dite su conocimiento en el juicio oral, y en las áreas en que no se acredita su conocimiento declarará en el formato de los testigos. 3.

PRODUCCIÓN DEL TESTIMONIO DEL PERITO

El perito que comparece al juicio oral debe prestar su declaración ante el tribunal en forma directa a través del examen directo y el contra examen de las partes. Su declaración no puede ser reemplazada, sustituida o com plementada por declaraciones previas, registradas en acta o por el informe pericial escrito, lo cual es una exigencia del principio de inmediación. El testimonio del perito es materia de examen y contraexamen como cualquier otro testimonio, solo que se tiene que poner especial énfasis en la acreditación. 3.1. Examen directo del perito El examen directo realizado al perito, al igual que en el caso de los testigos, está destinado a la acreditación de las afirmaciones de hecho. Para realizar un efectivo examen directo se deberá tomar en cuenta los siguien tes aspectos: a.

Acreditación.- Al igual que en el examen a testigos, la acreditación debe ser el primer paso en el examen a los peritos. En el caso de los peritos, la acreditación, brinda al juzgador información acerca de la credibilidad del perito, es decir, le da motivos al juzgador para que crea a nuestro perito, situándolo como una persona creíble en condi-

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ciones de afirmar lo que dice. La acreditación no es genérica, no se produce en abstracto; por el contrario, la acreditación es un ejercicio concreto y específico donde se demuestra, acredita el conocimiento y experiencia del perito sobre las materias en los cuales se requiere su conocimiento especializado<12,>. Para cumplir con el objetivo de la acreditación de los peritos nuestras primeras preguntas deben dirigirse a que este demuestre su conoci miento a nivel académico, por ejemplo, sobre estudios, doctorados, publicaciones e investigaciones. Asimismo, sobre la experiencia del perito, por ejemplo, las actividades que ha realizado y durante cuán tos años, la cantidad de veces que ha participado en casos como el presente. Cada pregunta debe depender del tema de declaración es pecífico y concreto del perito. b.

Estructura temática. Ya que los peritos no son testigos presenciales, la cronología carece de relevancia en estos casos. El relato de los pe ritos será temático, es decir, girará en torno a las conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que usó para ello. Al litigante le interesa destacar la conclusión y por lo tanto se reco mienda que las primeras preguntas vayan dirigidas a establecerla, luego se revisarán los detalles

c.

Lenguaje especializado. Cuando el perito utilice términos científicos propios de su área de conocimiento, se le debe pedir que explique en términos comunes. Si se necesita a un experto es porque los hechos resultan descono cidos para el Juez en la forma en la cual están descritos. Debemos traducir el lenguaje técnico del perito, a un idioma comprensible para el tribunal, de tal manera que podamos acreditar cómodamente las afirmaciones de hecho de nuestra teoría del caso. Control. El litigante no puede perder el control en el examen directo

d. (121)

FONTANET, refiriéndose a la calificación adecuada del perito refiere: "Ello no deberá inter pretarse como que el testigo tiene una facultad genérica de emitir opiniones periciales en todos los asuntos del caso. Su cualificación esta limitada a aquella área especifica en la cual se ha catalogado como perito (en) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 212.

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del perito, por más que el experto conozca mucho sobre la materia, el examen debe ser dirigido por el litigante siguiendo la estrategia que ha diseñado previamente y obtener la información que necesita. 3.2. Contraexamen del perito Los objetivos del contraexamen del perito serán los mismos que en el caso de los testigos, con algunos matices: a.

Desacreditar al perito. Desacreditando al perito en su calidad de órgano de prueba, debido a que tiene algún interés en el resultado del juicio, o porque declara sobre áreas donde no se ha acreditado su conocimiento especializado. También se puede desacreditar el testimonio del perito, por ejemplo, respecto a las conclusiones a las cuales llega el perito, cuando utiliza procedimientos antiguos, o no se puede afirmar con certeza la con clusión del perito. En las ciencias es admisible que no sea posible acreditar con com pleta certeza una conclusión, aún cuando esta sea altamente probable a la luz de su disciplina. Debemos tener en cuenta que no cualquier margen de error es relevante para desacreditar el testimonio del pe rito.

b.

Rescatar aspectos positivos de nuestro caso. Obtener del testigo in formación favorable para nuestro caso y así probar nuestras alegacio nes. Las reglas del contraexamen a los peritos también son iguales que para los testigos legos.

4.

ASPECTOS NORMATIVOS SOBRE EL TESTIMONIO DE LOS PERITOS

El Art. 378. 5. del NCPP regula que el examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial y de ser necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial, se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continua-

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ción, se les pedirá expliquen las operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden que establezca el Juez, co menzando por quien propuso la prueba y luego los restantes. El mencionado precepto establece la forma de declaración inicial, libre y espontánea del perito, la cual ya ha sido materia de análisis en el examen del acusado, crítica y soluciones expuestas que consideramos totalmente aplicables en este punto, pues lo que se busca es obtener una declaración que acredite las afirmaciones de hechos de nuestra teoría del caso y que sea controlado por las partes. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publica ciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizará un de bate pericial (cuando existe discrepancia entre dos peritos), para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes. (Art. 378. 7) El Art. 378°. 8 regula el contraexamen de la siguiente manera: "Du rante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o tes tigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio". Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento. (Art. 379.9). 5.

EL INFORME PERICIAL

Si el perito no presta su declaración en el juicio y no se somete a las preguntas de examen y contraexamen no tenemos prueba pericial por la vigencia del principio de inmediación y contradicción, que inspiran el sistema acusatorio contradictorio. El informe pericial en sí mismo es inad misible como prueba, lo que no significa que el informe escrito no tenga ninguna utilidad en el juicio. El Art. 378 del NCPP regula el tema de la utilidad de las declara ciones previas de los peritos y testigos, señalando que cuando un perito o testigo no recuerda un hecho, puede leer la parte correspondiente sobre su interrogatorio anterior, en el caso de los peritos la declaración anterior la

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José ANTONIO NEYRA FLORES constituye el informe pericial, esto a efecto de refrescar la memoria de los testigos o peritos, por lo que es legitimo el uso de las declaraciones previas. Asimismo, nuestro código le asigna una función adicional a las declara ciones previas: se puede leer la parte correspondiente de la declaración anterior cuando surge alguna contradicción entre ésta con lo declarado en el juicio, siempre que dicha contradicción no pueda ser superada. Además, el informe pericial constituye un instrumento esencial para preparar el examen y contraexamen de los peritos.

902

CAPÍTULO VII

PRUEBA MATERIAL

"Una imagen vale más que mil palabras", es una frase que común mente escuchamos y en efecto, en un proceso penal, es más determinante para el juzgador ver y percibir directamente los objetos o documentos que tuvieron parte en la comisión de un hecho presuntamente delictuoso; y es que ver el arma homicida, la ropa ensangrentada, el contrato o un video de seguridad del local que asaltaron, ayuda más al juzgador a formarse una idea de lo que realmente ocurrió en un determinado caso. De la misma manera, cabe mencionar, que la importancia de la prue ba material radica en que coadyuva a reafirmar y fortalecer la teoría del caso de las partes en la medida que permite demostrar o acreditar las pro posiciones fácticas que los testigos o peritos afirman. De ahí que para in sertar la prueba material en nuestra teoría del caso y poder así explotarlos en nuestro favor, es preciso hacerlo a través del testimonio de nuestros testigos y peritos. Por otro lado, recordemos que uno de los fines primordiales de las pruebas judiciales penales, consiste en llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe(122). En tal senti(122) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Habilidades comunicativas del Defensor. Módulo III. Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Jus ticia de USAID. p. 63.


do, es importante tener en cuenta estas consideraciones a fin de organizar de manera adecuada la presentación, que vayamos a realizar en el Juicio, de las pruebas materiales. Las pruebas materiales están constituidas por objetos y documentos. En general, pueden ser cualquier cosa, desde objetos enormes, hasta partí culas microscópicas, que se originaron en la perpetración de un delito y se recogen en la escena del delito o en lugares conexos0 23). Como tal, consti tuyen la evidencia tangible en cada caso. La prueba material tiene como características, dos ideas principa les: 1.

2.

Esta prueba es producida sin Inmediación.- Ya que el Juez no está presente en el preciso momento en que el asesino realizó el disparo y, por tanto, no pudo ver el arma. No están sujetas a Contradictoriedad, pues los objetos o documentos no responden a un contraexamen.

Nuestro CPP del 2004 reconoce la existencia de este tipo de medios probatorios en el Art. 382. 1: "Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incor porados con anterioridad al juicio, serán exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes", a este tipo de medio probatorio lo deno mina prueba material024'. Conforme se señaló estas pruebas se producen sin inmediación y no se las puede contraexaminar, por este motivo no satisfacen todas las exigencias de la prueba. Sin embargo, la dinámica de los juicios orales de(123)

UNODOC. Oficina de las Naciones Unidas contra la Drogay el Delito. La escena del deli to y las pruebas materiales. Sensibilización del personal no forense sobre su importancia. http://www.unodc.org/documents/scientific/Crime_scene_Ebook.Sp.pdf. p. 4. (124) Este artículo del Nuevo Código Procesal Penal, ha sido modificado por el Decreto Legis lativo N° 983: "1. Los instrumentos o efectos del delito, y los efectos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al Juicio, siempre que sea mate rialmente posible, serán exhibidos en el debate y serán examinados por las partes. 2. La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones afinde que la reconozcan o informen spbre ella " Este Decreto legislativo modifica innecesariamente el artículo 382 del Nuevo Código Pro cesal Penal, ya que resulta lógico que la prueba material será exhibida en el Juicio siempre que sea materialmente posible.

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termina que estos instrumentos o efectos del delito aunque no sean idóneos en sí mismos para crear convicción en el, son necesarios en el juicio. En efecto, la producción de la prueba material en el juicio oral se rige por dos lógicas: 1.

2.

1.

Lógica de la Desconfianza025': la cual se gráfica en una afirmación muy simple: "nadie tiene que creer que esto es, lo que la parte que lo presenta dice que es, simplemente porque ella lo diga". Lógica del sentido común(l26): los sucesos cotidianos deben ser cohe rentes con las máximas de la experiencia. ¿CÓMO INTRODUCIR LA PRUEBA MATERIAL EN LA AUDIEN CIA DE JUZGAMIENTO?

Siguiendo las lógicas descritas líneas arriba, para que los objetos y documentos sean ingresados en el juicio, como prueba, y puedan ser utili zados como tal, deben satisfacer el requisito de la acreditación. Lo que se pretende es que un testigo o perito explique al tribunal las características del objeto, que se refiera a las razones por las cuales cono ce el objeto, dónde fue encontrado, etc. Esto es lo que la doctrina conoce como "autenticación" o "acreditación". La autenticación significa que un testigo declara que un material de prueba es lo que uno afirma que es(l27). Esto es, que el testigo o perito de clare que efectivamente aquel objeto corresponde a lo que la parte que lo presenta, pretende dar a atender que es. En ese sentido, el NCPP, en su artículo 382 inciso 2 se pronuncia al respecto estableciendo lo siguiente: "La prueba material podrá ser presen tada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, afinde que la reconozcan o informen sobre ella". Cabe destacar la relevancia de la acreditación; así pues, esta debe establecerse cuidadosamente porque es la autenticidad, la que cualifica la evidencia como evidencia material. (125)

BAYTELMAN Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 237.

(126) (127)

Ibídem. p. 240. Bergman, Paúl. Ob. Cit. p. 118.

905


La acreditación exigida está regida por dos reglas: las reglas de la prueba y las consideraciones de litigación: /.

2.

Reglas de la Prueba: En un sistema de libre valoración todo entra pero no todo pesa, es decir la acreditación es una exigencia de admi sibilidad más no de credibilidad. Consideraciones de Litigación: La prueba no habla por sí misma por lo que debe ser insertada en un relato, es decir los objetos y docu mentos constituyen prueba de proposiciones fácticas que los testigos y peritos afirman. Al insertar la prueba material en nuestra teoría del caso a través del testimonio evitamos los defectos de credibilidad que vienen aparejados con la falta de acreditación.

En consecuencia la acreditación de la prueba material se traduce en la necesidad de que alguien - un testigo, o perito- esté en condiciones de declarar acerca de la procedencia del objeto y su fidelidad. 2.

DISTINCIÓN ENTRE PRUEBA REAL Y PRUEBA DEMOSTRATI VA.

Comúnmente se suele hacer una distinción entre prueba real y prue ba demostrativa, a continuación precisaremos la diferencia que existe entre estos dos conceptos. La prueba real o física es aquella que formó parte de los hechos en el caso concreto, está constituida por aquel objeto que se encuentra directamente vinculado con la controversia del caso(l28). Ejemplo: el arma homicida. La prueba demostrativa, en cambio, es aquella que tiene como fina lidad ilustrar, clarificar, recrear o explicar un testimonio, peritaje o evi dencia material(129). Como tal, sin ser el objeto tangible, esto es, sin formar parte de los hechos, lo representa. Ejemplo: un croquis detallado del lugar en el que sucedieron los hechos; una fotografía del lugar de los hechos; una maqueta; un diagrama, etc.

(128)


(129)

Defensoría del Pueblo. Módulo IV para Defensores Públicos: La Prueba en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. (S.E.). Bogotá. (S.A.) p. 51.

906


Otra diferencia existente entre la prueba real y la demostrativa radica en que la primera sí ofrece valor probatorio independiente para acreditar proposiciones fácticas, en tanto que la segunda no ofrece ningún valor probatorio independiente, sino que se incorpora al Juicio por su utilidad para ilustrar el testimonio, por lo que en este caso, la prueba sigue siendo la declaración del testigo. Si bien la prueba demostrativa no se encuentra regulada en nuestro cuerpo legal, ello no obsta a que con fines ilustrativos y aclarativos, la parte interesada en presentar este tipo de evidencia le solicite permiso al juzgador para utilizarla. Ejemplo: En un caso de robo agravado el vigilante del hotel testifica para explicar cuáles son los niveles de seguridad del mismo, para ello la Defensa de los acusados utiliza una maqueta en la que se represen tan las entradas y salidas. En este caso, la parte que la ofrece debe pedirle permiso a la sala para su utilización confines ilustrativos. Se trata de una prueba demostrativa porque sólo acredita el testi monio del testigo, mas no tiene un valor agregado independiente. Respecto de la prueba demostrativa, cabe también mencionar que ha menudo se suscita una confusión entre esta y la "ayuda audiovisual", siendo que la línea que las diferencia, no es fácil de identificar, su dis tinción, dependerá mucho del grado de precisión y exactitud en su ela boración030); en tal sentido, tratándose de croquis, mapas, maquetas, o planos, los que son de extrema precisión, serán considerados por e! grado de precisión en su elaboración, como prueba demostrativa; en cambio, un dibujo en un tablero o en un papelógrafo, si bien es una ayuda, su falta de precisión lo hace más una ayuda audiovisual que una prueba demos trativa 030 .

(130) (131)

Ibídem. p. 51 Ibídem.

907


3.

PASOS A SEGUIR PARA LA ACREDITACIÓN DE OBJETOS

Por razones metodológicas trataremos de forma separada la acredi tación de objetos y documentos, pues la prueba documental presenta una complejidad mayor que la primera. La exigencia de acreditación responde a la pregunta: 3.1. ¿Bajo qué supuesto vamos a permitir que la parte ingrese en el debate este objeto o documento pretendiendo que es ese el objeto o documento? Para responder esta pregunta debemos seguir ciertos pasos: Elegir un testigo idóneo para que reconozca el objeto, puede ser que más de un testigo acredite el objeto, para lo cual se elegirá al más creíble. Exhibir el objeto al testigo. Solicitarle al testigo que de razones de su reconocimiento del objeto. Ofrecerlo en prueba Utilizar el objeto insertándolo en mi relato a.

Selección del testigo idóneo.- La selección del testigo o perito idóneo, es el primer gran paso para la introducción o presentación de nuestra prueba material en el juicio. En tal sentido, dada la relevancia que ello implica, se deberá escoger municiosamente a aquel que mejor pueda dar cuenta del objeto en algún momento relevante de nuestra versión de los hechos(132), esto es, a aquel que reúna las mejores con diciones y cualidades para describir el objeto, reconocerlo, decirle al tribunal qué es y dar razones de su reconocimiento. De manera que resulte creíble el relato del testigo o perito. Esta primera fase de selección es, como se puede evidenciar, previa a la apertura del Juicio oral y su desarrollo mismo, como tal, la selec ción del testigo idóneo, deberá tenerse presente desde la estructura ción de la teoría del caso que vayamos a sustentar en el Juicio. Para llegar al testigo o perito idóneo, debemos respondernos las si guientes interrogantes:

(132)


908


¿Dónde se encontraba el medio de prueba? ¿Quién utilizó el medio de prueba? o / ¿Quién recogió el medio de prueba? o / ¿Quién observó el medio de prueba? o / ¿Quién puede describir de manera específica el medio de prueba? ¿Qué rol juega ésta persona en los hechos? b.

Exhibir el objeto al testigo, preguntándole si lo reconoce.- Esta fase de la acreditación, es llevada a cabo en el desarrollo del Juicio Oral, al examinar o contraexaminar a algún testigo o perito, es entonces que lo primero que se debe hacer, es buscar que el testigo reconozca el objeto que se le está exhibiendo. Esto ocurrirá según el momento del relato en que se encuentre el testigo, así por ejemplo, si el Fiscal se encuentra examinando al policía que intervino al responsable de . un delito de robo agravado. Ejemplo: Fiscal: Teniente Julio Mendoza, le voy a mostrar el siguiente objeto ¿Lo reconoce? Teniente: Sí, Fiscal: ¿Podría decirnos qué es? Teniente: Es el arma encontrada en la escena del crimen. Cabe destacar respecto de este punto, que algunas posiciones, tales como las de Rafael BLANCO y otros, señalan que no se debe proceder a la exhibición inmediata del objeto, pues ello sería claramente su gestivo respecto del testigo, que todavía no ha señalado al Tribunal, cómo sabe del objeto y sus particularidades033'. No obstante ello, al referirse a la sugestividad, BAYTELMAN Y DUCE señalan que, Tribunal y contraparte deben estar alertas a que la pre gunta no sea hecha sugestivamente, sustituyendo el abogado el reco nocimiento por el testigo(,34). Por ello, la pregunta que se realiza debe referirse al género-objeto y no especificar qué objeto es, así por ejemplo: ¿Reconoce usted este objeto?, ¿Podría decirnos qué es lo que usted tiene en frente?

(133)

BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob .Cit p. 226.

(134)

BAYTELMAN Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. pp. 245 y 246.

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Ello implica, que la información debe provenir del testigo y el abo gado no debe sugerírsela. Por otro lado, no cualquier sugestividad alcanza a tener la entidad suficiente para causar una objeción, pues muchas veces la misma puede ser tenue e irrelevante. Así por ejemplo: Señor Roberto, le voy aponer a la vista un objeto, ¿lo ha visto en otra ocasión? Aquí la pregunta le sugiere al sujeto que ese es el cuchillo, pero el testigo también dirá cuando lo vio, en qué circunstancias, y poste riormente se buscará un relato del mismo en función de los hechos, por lo que la sugestividad es irrelevante; este punto, además está relacionado con la credibilidad que debe caracterizar, como a toda otra técnica de litigación oral, la presentación de la prueba material dentro del Juicio Oral. c.

Le pido al testigo razones de su reconocimiento.- Aquí preguntamos ¿Cómo lo reconoce?

d.

Lo ofrezco en prueba. La petición es realizada al Juez Presidente, quien debería preguntar por objeciones a las demás partes. Si no hay objeciones o estás son rechazadas, el objeto se declara ingresado en la prueba, y puede ser utilizado de ahí en adelante por todos los intervinientes, tanto en el resto de la presentación de la prueba como en los alegatos035'.

e.

Utilizo el objeto.- Ello implica, solicitar al testigo que indique cómo llevaba el arma el acusado, le pido al imputado que vista la casaca como la llevaba aquel día. En suma, inserto el objeto en mi relato, en mi teoría del caso, debo explotarlo al máximo. Ejemplo de acreditación de objetos: Fiscal: Teniente Mendoza qué hizo usted después de detener al acu sado. Teniente: Lo registré. Fiscal: ¿Qué resultado obtuvo?

(135)

Ibídem. p. 244.

910


Teniente: Encontré un revólver en el bolsillo de la casaca del sospe choso. (Este testigo se convierte en un testigo idóneo pues conoció del objeto). Fiscal: (el fiscal toma el arma que se encontraba en su poder). Te niente Mendoza, le voy a mostrar el siguiente objeto... ¿Lo recono ce? Teniente: Sí señor, es el revólver que portaba el sospechoso ese día. Fiscal: ¿Y cómo sabe usted que se trata del mismo revólver? Teniente: Bueno, porque se trata de un revólver marca Colt, calibre 38. color café con cacha de madera de color café claro, lo cual coin cide con las características del arma que portaba el acusado. Además una vez que lo encontré le puse un auto adhesivo en el marco del gatillo donde dejé marcadas mis iniciales, además del código co rrespondiente a la especie. Y el arma que me está mostrando tiene el mismo auto adhesivo en el lugar en que lo coloqué aquella vez. Fiscal: ¿Ese es el procedimiento normal? Teniente: Sí, porque de esa forma no confundimos las pruebas de cada caso. Fiscal: ¿Qué hizo con el arma? Teniente: La puse en la bolsa plástica de evidencia y la sellé. Fiscal: ¿Para qué hizo eso? Teniente: De esa manera protejo la prueba de cualquier intervención externa, tanto natural como humana. Fiscal: Señor Juez querría usted ingresar el objeto del Ministerio Público rotulado como el arma homicida. Juez: ¿Señor defensor? ¿Tiene alguna objeción al respecto? Defensor: No hay objeciones señor Juez. Juez: Marcada como prueba de la Fiscalía, ingresa el arma. Fiscal: Teniente ¿Podría mostrarle al Tribunal dónde exactamente llevaba el revólver el sospechoso?... Un tratamiento especial recibe la acreditación de objetos conservados por cadena de custodia, en este caso debemos ser muy minuciosos con su acreditación, pues la cadena de custodia toma la forma en que 911


los objetos recogidos o incautados vinculados al caso son rotulados o marcados. Para poder acreditar un objeto que ha recorrido toda una cadena debemos llevar todos los eslabones a Juicio. De esta manera no perdemos credibilidad. Ejemplo: Felipe Torres es un S0T3 de la PNP, él es parte de una intervención que realizaran en la casa del imputado, allí encuentran un cuchillo con manchas de sangre, ese cuchillo es levantado y sellado como evidencia. Durante el Juicio, la Fiscal ingresa el cuchillo a través del SOT 3 Torres, pero este indica que él sólo lo selló y lo envío al laboratorio de Criminalística para el análisis de las muestras de sangre. Si la Fiscal, durante el Juicio, no lleva al médico que analizó la espe cie en el laboratorio de Criminalística, la Defensa podría argumentar que se alteró la sangre o las huellas. Como podemos apreciar, es necesario llevar todas las piezas del es labón al Juicio Oral, para no tener costos de credibilidad. 4.

PRUEBA DOCUMENTAL

Así como la prueba real o física guarda valor por lo que ésta es, y se percibe a través de los sentidos, la evidencia documental es valorada y admitida en razón de lo que ella dice(136). El NCPP en su artículo 185° comprende como "documentos" a los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofóni cas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares. Esto significa que se están considerando como documentos tanto a los continentes escritos de información, como a las diversas formas de reproducción de imagen o sonido.

(136)

LUBET, Stcven- Modern Trial Advocacy. NITA. 1993. p. 290. (cit.) Defensoría del Pueblo. Ob. Cit. p. 57.

912


4.1. Acreditación de documentos: Los documentos, al igual que los objetos, exigen ser acreditados. Su incorporación en el Juicio responde, así como con los objetos, a la tensión de las lógicas de la desconfianza y el sentido común. Sin embargo, se agrega todavía la tensión entre otras dos lógicas, igualmente determi nante para su admisibilidad y utilización: la distinción entre prueba real y prueba demostrativa. 4.2. Prueba Real y Prueba Demostrativa en la prueba documental: Basándonos en lo que líneas arriba se precisó respecto de estos dos tipos de prueba, corresponde ahora evaluar las implicancias de la distin ción entre ambas, enfocándolas en la prueba documental. De acuerdo a lo que ya se refirió sobre el tema, un documento es prueba real si ofrece valor probatorio independientemente para acreditar proposiciones fácticas, es decir, si aporta un valor probatorio agregado in dependiente al testimonio. Ejemplo: En un caso por lesiones, la acompañante de la víctima le toma una foto al agresor con su cámara digital con la finalidad que este sea reconocido. La Fiscal desea introducir como prueba esa fotografía para corroborar el testimonio de la testigo. Si de la foto se desprende que el acusado propinó un sinnúmero de puntapiés a la víctima. Se descarta toda teoría de legítima defensa. La foto tiene un contenido independiente para ser valorado, por tanto, este docu mento (la fotografía) es prueba real. En cambio, si la fiscalía utilizara un diagrama de la casa de la víctima -para ilustrar el testimonio de la misma, de manera que pueda hacer referen cia con mayor claridad al espacio físico al que fue conducida por su agresor y en el que este abuso sexualmente de ella- dicho diagrama estaría siendo utilizado como prueba demostrativa y no como prueba documental real. Es preciso siempre establecer claras diferencias entre una y otra, pues en base a ello es que el Juzgador decidirá admitir o no la prueba que le presentemos. 913


Acreditación de la Prueba Documental: Se sigue el mismo ritual que la acreditación de los objetos: Selección del testigo Idóneo.- Tratándose de prueba documental, se tiene que atender a las preguntas: ¿Quién suscribió el documento? ¿Quién conoce el contenido del documento? ¿Quién creó el documentó? ¿Quién está presente en el audio o cámara? Le exhibimos el documento al testigo o perito, para que sea reco nocido por él. Ello además resulta útil para las situaciones en que el testigo o perito haya olvidado los detalles de los hechos materia de relato, pues de esa forma al testigo o perito podrá "refrescar" su memoria. Le preguntamos si lo reconoce y le pedimos explicaciones acerca de cómo lo reconoce. Ingresamos el documento en la prueba. Utilizamos el documento en el examen leyendo la parte respecti va, un resumen. Aquí debemos explotar al máximo a nuestro testigo cuando se integran balances contables o similares, podemos usar si multáneamente diagramas en audiovisuales. Ejemplo: Defensa: Sra. Casas, le voy a mostrar el documento N°3 de la defen sa ¿Podría usted decirnos qué es? Casas: Es el balance de la empresa correspondiente al año 2005. Defensa: ¿Y cómo sabe usted eso? Casas: Porque yo soy la contadora de Fármacos S.A. desde el año 2000, y por ello yo misma lo elaboré, en el mes de enero del 2006, los informes se entregan siempre el ultimo día del mes, al final del Informe aparece mi firma. Defensa: ¿Ha variado en algo el documento? Casas: No, está igual.

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Defensa: Sr. Juez, deseo ingresar el documento N° 3 de la defensa en prueba. Juez: ¿Alguna objeción de la Fiscalía? Fiscal: No, señor Juez. Juez: Queda marcado como la prueba N° 3 de la defensa. Defensa: Sra. Cáceres ¿Podría explicarle al Tribunal qué quieren decir las cifras destacadas en la columna de "egresos"? Casas: Bueno, esos son los pagos realizados por la empresa al Sr. Reyes en el año 2005. CASO PRÁCTICO A continuación presentamos un caso práctico en el que podamos apreciar los pasos a seguir para la acreditación de la prueba material en el Juicio Oral. CASO: El día 23 de Noviembre del 2006, siendo las 11.00 pm, la acaudalada familia Pérez se disponía a salir de su casa rumbo a una fiesta en la casa de unos amigos. Una vez en el auto, y antes de partir, la Sra. Karina recordó que había dejado su celular en la mesa de centro de su sala, por lo que solicita a su esposo esperarla un momento en el auto mientras ella iba por el celular. Al ingresar a su vivienda escuchó unos ruidos extraños en su habitación por lo que algo temerosa se dirigió allá, pero no había terminado de ingresar a la ha bitación cuando repentinamente dos hombres encapuchados salen corriendo empujando a la Sra. Pérez, quien cayó al piso y empezó a gritar despavorida, lo que alertó a su esposo quien fue tras ella y a un efectivo policial, que se encontraba, rondando la zona. La Sra. Pérez muy asustada aún, contó lo que había sucedido al ingresar a su casa, y el Tte. Castro, salió rápidamente a inspeccionar la zona en busca de los malhechores. Los dos sujetos que habían ingresado, se fueron corriendo por el parque ubi cado a espaldas de la residencia Pérez, mientras huían uno de ellos se sacó el pasamontañas y lo arrojó al piso, el otro permaneció con él por un momento, y le pedía a su amigo que no se detuvieran, mientras ello ocurría, eran vistos -sin saberlo-, por una señora que había sacado a pasear a su mascota al parque; esta señora pudo ver de espaldas al sujeto con el pasamontañas, y apreció en ella una mancha roja en la parte superior. Asimismo, pudo ver que

915


el segundo muchacho quien se quitó el pasamontañas, tenía una cicatriz en la mejilla derecha. Los dos sujetos siguieron corriendo, pero no llegaron muy lejos puesto que uno de ellos había sufrido un fuerte golpe en el pie mientras huía, pues trope zó con un mueble en la casa, es así que tuvieron que sentarse en una banca por un momento y escondieron el botín en la mochila de uno de ellos, la que dejaron en el piso por un momento e intentaron correr. En ese preciso momen to el Tte. Castro avizoró a los dos muchachos y les indicó que se detuvieran, se acercó a ellos con el fin de realizarles un registro personal, los muchachos negaron haber participado en el acto criminal, manifestaron haber salido de una fiesta y se sentaron a descansar un momento. Como resultado del registro personal, el Tte. encontró un pasamontañas en el bolsillo izquierdo de uno de los muchachos, al ser interrogado por su nombre este dijo llamarse Darwin Gómez Torres. Asimismo, el Tte. observó la mochila en el suelo y al abrirla pudo ver un joyero de oro con incrustaciones de cristal, al preguntarles por los muchachos dijeron que la mochila no era de ellos por lo que, desconocían totalmente su contenido, afirmaron que estaba ahí cuando ellos llegaron. El Tte. Castro inmediatamente recogió el objeto encontrado y lo guardó sellándolo siguiendo las reglas de la cadena de custodia, lo mismo hizo con el pasamontañas y los jóvenes fueron conducidos a la comisaría. Luego de la investigación respectiva, realizada por el Ministerio Público, se decide acusar a ambos jóvenes. El Fiscal, desea presentar el pasamontañas como prueba material, por lo que estos son los pasos que ha de seguir: 1 o Selección del testigo: Para elegir al testigo idóneo, se debe atender a ciertas preguntas, las que son: ¿Dónde se encontraba el medio de prueba? Se encontraba en el bolsillo de Darwin Gómez. ¿Quién recogió el medio de prueba? El Tte. Castro ¿Quién observó el medio de prueba? El Tte. Castro ¿Qué rol juega ésta persona en los hechos? Es la autoridad policial, que tras practicarle un registro personal a Darwin Torres, encontró el pasamontañas en su bolsillo. En este caso, dado que fue el Tte. Castro quien encontró el pasamontañas en el bolsillo de Darwin Gómez, mientras le practicaba el registro personal, es él el testigo que reúne mejores condiciones para reconocer el objeto.

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2° Exhibir el objeto al testigo, preguntándole si lo reconoce Una vez en el juicio oral, durante el examen que el Fiscal practique al teniente Castro, se debe ubicar el momento preciso para introducir la prueba material, de acuerdo con el caso, este será el momento en que el teniente esté narran do la búsqueda que realizó de los delincuentes que habían ingresado a la casa de los Pérez y de cómo encontró a dos jóvenes intentando correr, en el parque trasero a la residencia. En ese momento, el Fiscal debe preguntar: Fiscal: Teniente:

Fiscal: Teniente:

Fiscal: Teniente:

¿Qué hizo cuando vio a los dos muchachos ? Al darme cuenta que tenían una actitud sospechosa ya que in tentaban correr como si tuvieran que escapar de algo, entonces decidí acercarme les indiqué que se detuvieran, y les practiqué un registro personal. Además les pregunté por los hechos y ellos negaron todo, dijeron desconocer lo que había sucedido. ¿Cuál fue el resultado de su registro personal? Encontré un pasamontañas en el bolsillo de uno de los dos, res pondía al nombre de Darwin Gómez. Asimismo, encontré cerca de la banca en que se encontraban una mochila con un joyero. ¿Teniente Castro, le voy a mostrar un objeto? (Fiscal exhibe el objeto) ¿Puede decirme si lo ha visto antes? Es el pasamontañas que encontré en el bolsillo de aquel mu chacho.

3o Le pido al testigo razones de su reconocimiento Fiscal: ¿Cómo puede asegurar que se trata del mismo? Teniente: Se trata del mismo, pues tiene una mancha de color rojo en la parte superior trasera, igual al que tenía el muchacho Fiscal: Qué hizo con el pasamontañas? Teniente: La puse en la bolsa plástica de evidencia y la sellé. Fiscal: ¿Para qué hizo eso? Teniente: De esa manera protejo la prueba de cualquier intervención externa, tanto natural como humana. 4o Lo ofrezco en prueba Fiscal: Juez: Defensor: Juez:

Señor Juez ¿querría usted ingresar el objeto del Ministerio Público rotulado como el arma homicida? ¿Señor defensor? ¿ Tiene alguna objeción al respecto? No hay objeciones señor Juez. Marcada como prueba de la Fiscalía, ingresa el pasamonta ñas.

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5° Utilizo el objeto Fiscal: Tte. Castro, ¿podría indicarle al Juez , en dónde exactamente encontró el pasamontañas? Teniente: Sí, lo tenía en el bolsillo derecho de su pantalón. Fiscal: Dígame teniente, ¿se encuentra aquí el joven al que registró y encontró en su bolsillo este pasamontañas? Teniente: Sí, está allí (señalará a la acusado)

918

CAPÍTULO

VIII

DECLARACIONES PREVIAS

1.

INTRODUCCIÓN

Una declaración previa es cualquier exteriorización del fuero interno de una persona realizada con anterioridad y que consta en algún sopor ten"). Tratándose de peritos su declaración previa por excelencia es el in forme pericial que debe presentar con anterioridad del juicio. Usar la declaración anterior de un testigo es legítimo(I38), pues la in formación proveniente de la lectura no constituye prueba. La prueba sigue siendo el testimonio en juicio del testigo o perito cuya memoria ha sido apoyada por el documento que acaba de leer o confrontada con una decla ración previa inconsistente. Las declaraciones que prestan los testigos, peritos, imputados o víc timas antes del juicio oral por regla general no tienen el carácter de prue ba, ya que solo puede ser considerado como prueba aquella que se realiza en el juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción, impar cialidad y oralidad (a excepción de la prueba pre-constituida y la prueba anticipada)0395. (137)

BAYTELMAN Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 215.

(138)


(139)

BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 213. Señalan que en los sistemas donde se implementa la reforma existe una tendencia casi irrefrenable de parte de los litigantes, que provienen de sistemas inquisitivos, para intentar incluir al juicio oral los documentos


Desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral el sentido de las declaraciones previas como señala Rafael BLANCO (,40) es otorgar una herramienta a los litigantes para trabajar durante la declaración de un testigo o perito, por lo que resulta útil. La oportunidad para utilizarlos es necesariamente cuando se ha constatado el olvido o se ha evidenciado la contradicción es ese sentido nuestra normativa señala en su artículo 378° apartado 6 del NCPP: 1.

2.

Si el testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho en este caso se puede leer la parte correspondiente del acto sobe su interro gatorio anterior para hacer memoria. Si en el examen surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar de otra manera, en este caso también se leerá la parte correspondiente.

Asimismo, el apartado 8 del mismo artículo faculta a las partes a que durante el contraexamen pueden confrontar al testigo o perito con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio. No siendo posible que se haga uso de esta técnica de litigación oral una vez acabado el examen o contraexamen del testigo, pues como señala BLANCO SUAREZ(,41): "necesariamente se debe utilizar una vez que se ha constatado el olvido o se ha evidenciado la contradicción. Interpretar de otra manera el artículo implica no entender el sentido del mismo, puesto que si se tuviese que esperar hasta el final de la declaración, se vería difícil la reconducción del testigo hasta el punto impreciso. Es más funcional al sistema y facilita la recepción de los mensajes que se pretende transmitir que se aproveche la técnica en el momento mismo en que se produce el olvido o se evidencia la contradicción". Esta normatividad descrita faculta a emplear durante el debate el uso de declaraciones previas para distintos fines, ya sea para refrescar la memoria o para manifestar inconsistencias. en los que constan las declaraciones previas, como si fueran esas declaraciones las que el tribunal debiera valorar para adoptar su decisión final en el caso. Nada más alejado de la lógica del juicio oral en un sistema acusatorio. (140)


(141)

Ibídem.

920


2.

USO EN JUICIO DE DECLARACIONES PREVIAS

Como señaláramos la oportunidad para aplicar esta técnica de liti gación oral en el juicio oral viene dada por sus presupuestos, en el caso del examen, el apoyo memoria; y en el contraexamen, el análisis de las inconsistencias. Ahora veremos cuál es la mejor forma de introducirlo en el juicio oral.

2.1. .tíío de declaraciones previas como apoyo memoria La prueba sigue siendo el testimonio en juicio del testigo o perito, cuya memoria ha sido apoyada por el documento que acaba de leer. Se tra ta de una actividad de litigación que se encuentra al servicio de mejorar la calidad de información fundamentada en las limitaciones de la memoria. Por definición se realiza a los testigos propios. Señalan BAYTELMAN Y DUCE(M2) que hay que tener cuidado con este uso de las declaraciones previas, ya que no toda duda u olvido amerita ser refrescado. El procedimiento para refrescar la memoria tiene siempre algún impacto negativo en la credibilidad de un testigo, en ese sentido, cuánto la actividad de refrescar la memoria impacta la credibilidad del tes timonio está directamente relacionado con el hecho de cuan razonable es que el testigo no recuerde la información por la que se le está preguntando, dadas las máximas de la experiencia y el sentido común. Se recomienda los siguientes pasos para realizar el uso de declara ciones previas como ayuda memoria(143): 1.

2.

Interrogar al testigo previamente sobre los hechos, pues es un presu puesto que la norma establece, sin declaración y olvido del declaran te no se puede hacer uso de esta declaración previa. Validación de la declaración previa, es decir se le debe preguntar al testigo si realizó una declaración anterior al juicio oral. Luego se le pedirá que explique donde declaro, ante quien, etc.

(142)


(143)

BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 235-237.

921


3.

4. 5. 6. 7.

8.

2.2.

Preparación del instrumento de litigación, se le pregunta al declaran te si podría recordar mejor los hechos si lee una parte de la declara ción previa (la parte pertinente) que realizo en otra sede. Solicitud al Juzgado para refrescar la memoria, marcando el párrafo que será leído. Control del uso del instrumento por la contraparte, se le enseña a la parte contraria que párrafo o párrafos del documento serán leídos. Exhibición del documento al declarante preguntándole si lo reconoce y como es que lo reconoce. Se le pide al testigo que lea en silencio, como se trata de un testigo propio lo lógico es que lo apoyemos con la declaración previa para que refresque su memoria y diga lo que sea mejor para nuestra teoría de caso, si lo lee en voz alta y existe contradicción en su actual de claración y la anterior, no nos será de utilidad. Repetición de la pregunta inicial, se le reitera la pregunta señalándo le si ahora si recuerda la información especifica solicitada. Uso de declaraciones previas para manifestar inconsistencias

En este caso el objetivo no es ayudar al testigo, sino por el contrario desacreditarlo debido a que evidenciaríamos que este esta cambiando sus versiones sobre los hechos, lo que impacta en su credibilidad044', por ello es usada en el contraexamen. Lo que se busca es dejar en evidencia alguna inconsistencia o con tradicción entre lo declarado en el pasado y lo que se esta señalando en el juicio oral. Si bien esta técnica de litigación oral es una que nos puede llevar a un resultado exitoso de cara a la credibilidad del testimonio, sólo debemos usarla cuando nos dará este resultado, pues usar la declaración previa frente a inconsistencias pequeñas que no inciden que podría pensar(144)

BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 225. En este punto refieren que en el fondo, lo que se intenta es desacreditar al testigo debido al hecho de que se trataría de una persona que cambia sus versiones sobre los hechos, y esto impacta su credibilidad. En consecuencia, esta segunda versión del uso de declaraciones previas, normalmente, se utilizará en el contraexamen como una de las estrategias de desacreditación de los testigos de la contraparte.

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se que es u descuido "natural", puede llevar pensar al juez que el abogado no está preparado o que lo quiere sorprender, reduciendo de este modo la credibilidad del abogado. Se recomienda los siguientes pasos para realizar el uso de declara ciones previas como ayuda memoria(145): 1.

2.

3. 4. 5. 5.

¡.

Fijar el testimonio inconsistente o contradictorio, se debe provocar que el testigo declare sobre el punto para fijar en la memoria de los Jueces la información contradictoria. Validación de la declaración previa, es decir se le debe preguntar de manera sugestiva al testigo si realizó una declaración anterior al juicio oral, donde declaro, ante quien, etc. Solicitud al Juzgado para hacer uso de la declaración previa. Control del uso del instrumento por la contraparte, se le enseña a la parte contraria que párrafo o párrafos del documento serán leídos. Exhibición del documento al declarante, se le pide que lo lea en voz alta(,46>. Una vez que se lee en voz alta y queda en evidencia la contradicción o inconsistencia se debe dejar este punto, pues no se debe dar la po sibilidad al declarante que explique sus dichos anteriores. SELECCIÓN DE CASOS CASO: UNA BELLA VIOLADA INFORME POLICIAL N° 002- 2006 - DININCRI - DENUNCIADO :

Miguel Rebasa Cárdenas (28)

- AGRAVIADO

Karen Alejo Bustamante (22)

:

- HECHO OCURRIDO:

29 de Enero del 2006 en el Distrito de Miraflores

45) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 237-239 46) No seria perjudicial que el propio litigante contraexaminador lo haga en caso sospeche mos que el declarante no leerá lo correspondiente a la declaración o aumente mas hechos o circunstancias de las que figuran en el documento.

923


I. HECHOS: 1. Con fecha 30 de Enero del 2006 se apersono a esta comisaría la Señori ta Karen Alejo Bustamante en compañía de su abogado defensor, quien sostuvo que había sido víctima de violación sexual. 2. La señorita Karen Alejo Bustamante, denuncia a Miguel Rebasa Cárdenas como autor del delito mencionado. 3. La denunciante señala que conoció a Miguel Rebasa en el Hotel María Angola, contexto de un desfile prepatarorio del Mis Perú 2006, la denun ciante es representante de Pucallpa. 4. La denunciante señala que ambos salieron a cenar, sin embargo tuvieron que regresar al Hotel del denunciado. Es en el escenario del cuarto de Miguel Rebasa que éste abusa sexualmente de ella. -

DECLARACIÓN DE LA AGRAVIADA KAREN ALEJO BUSTAMANTE

Con fecha 30 de Enero del 2006 a horas 10 de la mañana, se toma la mani festación de la Señorita Karen Alejo Bustamante, identificada con el DNI N° 42901523, natural deja Provincia de Pucallpa, soltera, con domicilio actual en Jirón Los Libertadores N° 234, en el Distrito de San Borja, modelo profesional. En presencia de su abogado y del Ministerio Publico. A la pregunta: ¿Cómo conoce a Miguel Rebasa Bustamante? Respondió: El día 29 de Enero del año 2006 estaba en el Hotel María Angola preparándome para el concurso con mis compañeras. Yo estaba sentada tomando sol en la piscina del hotel, cuando noto la presencia del futbolista Miguel Rebasa a quien solo conocía por televisión. El pasa por mi costado sonriente y yo le respondo con otra sonrisa. Me pareció un tipo atractivo, el se estaba acercando hacia mí y me puse de pie y nos pusimos a conversar, estuvimos conversando cerca de media hora, el me hablaba de Europa ya que había jugado en muchos equi pos y ahora se encontraba en un equipo español, solo había venido a Lima de vacaciones a visitar a su familia. A la pregunta: ¿Ud. salió la noche del 29 de Enero del 2006 con Miguel Rebasa Cárdenas? Respondió: Sí, él me invito a salir, al principio dude y luego acepte porque no tenía nada de malo, acordamos que el vendría al hotel y saldríamos a cenar. Efectivamente así sucedió, él llego pun tual y salimos. En el trayecto él me dijo que se había olvidado su billetera y que regresaríamos al hotel yo le dije que estaba bien y nos dirigimos a su hotel. A la pregunta: ¿Cómo llego al cuarto del hotel de Miguel Rebasa Cárde nas?

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Respondió:

Llegado ai hotel le dije que tenía ganas de miccionar y me dijo que podía subir con él para entrar a su baño y así lo hicimos. A la pregunta: ¿Qué sucedió en el cuarto de Miguel Rebasa Cárdenas? Respondió: Estando en el cuarto, él aseguro las puertas y se desnudo. Me dijo que tenía un arma y que si no aceptaba tener relaciones con él, me iba a disparar, yo estaba muy asustada y no opuse mucha resistencia por el temor que fuera a atentar contra mi vida. Aproximadamente 1 hora después de lo sucedido me dijo que me largara de su cuarto y se rió. A la pregunta: ¿Por qué no denuncio los hechos la misma noche del 29 de Enero del 2006? Respondió: Yo me sentía con mucha vergüenza y salí sin hablar con nadie ai día siguiente fui a ver a mi asesor de imagen que además es mi mejor amigo y me aconsejo que dejara a un lado la ver güenza y que lo denunciara, así lo hice A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentara su manifestación? Respondió: Él me amenazo, yo solo quiero que se haga justicia conmigo. Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad. EXAMEN DE LA DEFENSA DE KAREN ALEJO Abogado: Agraviada: Abogado: Agraviada:

Abogado: Agraviada:

Abogado: Agraviada: Abogado: Agraviada: Abogado: Agraviada:

¿Qué actividades realizaba antes de conocer al acusado? Era candidata a reina de belleza por la ciudad de Pucallpa. ¿Cómo lo conoció? Fue en el hotel María Angola, donde estaba alojada para el concurso, me parece que fue un 29 de enero, nos pusimos a conversar, él me pareció un tipo muy interesante de mucho mundo. ¿Qué paso después con el acusado? Quedamos que él vendría al hotel y saldríamos a cenar. Llego puntual y salimos. En el trayecto me dijo que se había olvida do su billetera y que regresáramos al hotel para recogerla. ¿Qué paso en el hotel? Él me violó. ¿Recuerda si subieron juntos a su cuarto o si él la amenazó? No recuerdo bien, es muy traumático y me duele mucho el recordarlo. ¿Usted ha declarado en otra oportunidad en este proceso por estos mismos hechos? Sí, en la investigación.

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Abogado: Agraviada: Abogado:

Agraviada: Abogado:

¿Ante quién fue y en donde? Ante el Ministerio público en la sede de este. ¿Ud. podría recordar mejor los hechos si se le permite leer una parte de esa declaración que realizó ante el Ministerio Público? Sí. Señor Presidente del Colegiado, solicito se me permita hacer uso de la declaración previa en virtud del artículo 378° aparta do 6 del NCPP y el derecho de defensa de esta parte, seña lando que la parte que se leerá será la correspondiente a las preguntas 3 y 4 de su declaración prestada ante el Ministerio Público.

En este mismo acto se le enseña a la defensa del acusado los párrafos que serán leídos. Abogado: ¿Señorita Alejo reconoce este documento? Agraviada: Sí. Abogado: ¿Cómo es que lo reconoce? Agraviada: Es la declaración que preste ante el Fiscal. Abogado: Pqr.favor lea este documento en silencio. Agraviada: " " A s í lo haré. Agraviada: Ya termine de leer. Abogado: Muy bien ahora responda ¿Recuerda qué paso en el hotel? Agraviada: Sí, subimos a su cuarto para que me preste los servicios higié nicos, pues tenía ganas de ir al baño...

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CAPÍTULO IX

OBJECIONES

1.

INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE OBJECIONES

En los sistemas acusatorios contradictorios el término objeción sig nifica "poner reparo a algún elemento material de la prueba que se pretenda introducir al proceso por alguna de las partes litigantes o por el Juez. Enxmces, es objetable todo aquel elemento o material de prueba contrario al ordenamiento procesal penal vigente. Así, como también podrán ser objeables las actuaciones impropias de las partes y del Juez en el proceso."047' Según la definición esgrimida notamos que en un sistema acusatorio contradictorio no solo son objetables las preguntas de los litigantes, sino ambién las actuaciones de los mismos; de ahí que las objeciones constitu yan una herramienta eficaz para limitar las actuaciones de las partes que io respetan los límites del proceso penal(148). Técnicamente la objeción se presenta en el Juicio como un incidente. { el Art.362 del NCPP 2004 refiere que los incidentes promovidos en el ranscurso de la audiencia serán tratados en un solo acto y se resolverán nmediatamente.

147)

QUIÑONES VARGAS, Héctor. Ob. Cit. s/ p.

148)

VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. p. 249.


Ahora bien, qué podríamos hacer si no estamos de acuerdo con la decisión adoptada por el Juez tras una objeción. El NCPP no regula expre samente la solución a esta interrogante por lo que, la única alternativa, que tendría la parte descontenta con la decisión adoptada por el juez ante la objeción sería preparar un eventual recurso de apelación(,49) ante una posi ble sentencia condenatoria -si es el acusado la parte procesal que ha visto restringido el ejercicio de su derecho de defensa- o absolutoria -cuando se trate del Fiscal. Incluso, son objetables las preguntas y actuaciones del juzgador; por ejemplo, si el Juez hace una pregunta compuesta0s0> al testigo, esto podría ser objetado por algún litigante, en el sentido que este tipo de preguntas está prohibida por lo que su formulación sería contraria al ordenamiento probatorio051'. Además, las objeciones proceden contra la información ilí cita y no contra la parte que la pretende introducir al proceso; por lo que, los miembros del jurado, así como los jueces, no podrían preguntar lo que a las partes no le es permitido. ' Sin embargo la escena anterior nos lleva a lo siguiente: si objetamos al Juez la formulación de una pregunta que él haya realizado, será él mis mo quien deberá resolver la situación, en este contexto debemos confiar que el juzgador cumpla su rol de tercero imparcial a cabalidad y resuelva la objeción de manera coherente en concordancia con la lógica del siste ma. Por eso, lo más conveniente en este modelo es que verdaderamente el órgano judicial actué solo por excepción y así estas incidencias no se produzcan, para fortalecer la imparcialidad judicial y no contaminarse con alguna de las partes. Finalmente, es necesario precisar que el objetar no representa una obligación por parte de los litigantes, es facultad de las partes objetar cuan(149)

Ibídem. Establece como uno de los motivos válidos para realizar una objeción "la pre paración a un eventual recurso de nulidad"; en ese sentido, hay que tener en cuenta que en el modelo procesal chileno no existe el recurso de apelación cumpliendo el recurso de nulidad sus fines. (150) El Art. 375.4 regula las actuaciones del Juez durante el desarrollo del actividad probato ria, "El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria, puede intervenir cuando lo considere necesario afinde que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclareci mientos que se les requiera o, cxcepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío." (151) En el mismo sentido, QUIÑONES VARGAS, Héctor. Ob. Cit. s/ p

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do lo estimen necesario, no en todos los casos que se presente una situa ción objetable el litigante debe objetar y esto parte de la consideración que el objetar es un derecho para las partes que participan en el juicio. Para qué oponernos, si por ejemplo, la contraparte en el contrainterrogatorio está haciendo que el testigo repita el interrogatorio. Así, el juez va escuchar dos veces la versión del testigo que le ofrecimos para probar nuestra teoría del caso(152). Además, la práctica efectiva de las objeciones es una destreza de litigación con mucho nivel de dificultad porque exige razonamiento rápido y evaluación acerca de la necesidad o no de la objeción y todo esto en frac ciones de segundo. En países como el nuestro esto representa un desafío adicional por la deficiente o nula familiaridad que tenemos con estas des trezas de litigación y aunado a ello la escasa regulación sobre este punto. 2.

FUNDAMENTO DE LAS OBJECIONES

La lógica de las objeciones es proteger el entorno de juego justo en la instancia del juicio oral, evitar que la información que se obtenga sea producto de errores, confusión o presiones indebidas; en ese sentido, las objeciones buscan producir información de alta calidad para que el Juez adopte una decisión en torno a la situación jurídica del acusado. Es decir, las objeciones son una clara consecuencia de la contradictoriedad que orienta al juicio oral acusatorio053), así, la contraparte tiene derecho a participar en forma activa en la producción de la prueba y a con trolar que las actividades realizadas por su contendor sean hechas correc tamente054*. Los litigantes no tienen absoluta libertad para hacer cualquier cosa o de cualquier forma.

(152)

Ver, Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técni cas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano: Manual General para Operadores Jurídicos. Ob. Cit. p. 171.

(153)


(154)

En igual sentido: Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acu satorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operadores Jurídicos. Ob. Cit. p. 171: "Las oposiciones constituyen el me canismo jurídico y práctico más adecuado para que las partes puedan controlar el cumpli miento de las reglas ético-jurídicas del debate y proteger su teoría de caso.

929


El sistema procesal penal chileno también encuentra como funda mento de las objeciones al derecho de contradicción. Sin embargo, en el citado país, el tema de la prohibición de incorporar información inadmisi ble al juicio dice relación con la posibilidad de objetar alegatos y no solo la incorporación de evidencia055'. Esta posibilidad, de poder realizar objecio nes no sólo a las preguntas realizadas en los exámenes y contraexámenes sino también a los alegatos finales, no se encuentra regulada en el NCPP 2004, aunque creemos que es un punto que debería ser tomado en cuenta por nuestro legislador. 3.

REGULACIÓN NORMATIVA DE LAS OBJECIONES

El NCPP 2004, al igual que los nuevos códigos procesales penales en América Latina ha regulado normativamente este tema en forma bastante pobre. Nuestro sistema procesal penal no regula expresamente las objecio nes, sino que lo hace a través de los artículos 376 ° inciso 2 literal d) y 378° inciso 4 que norman el interrogatorio directo al acusado e interrogatorio a testigos y peritos, respectivamente. Y, si bien es cierto que en un sistema acusatorio con rasgos con tradictorios como el adoptado por nuestro código procesal penal, son las partes las llamadas a controlar el ingreso de información al juicio; también es verdad que el sistema vela porque la evidencia que ingresa no sea conta minada por los operadores jurídicos que se encargarán de introducirla. Así lo ha creído también el legislador al establecer la prohibición de preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas durante la declaración del acusado(156). En ese mismo sentido, señala el Art. 378. 4 del NCPP "El Juez mo derará el interrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las per(155)

(156)

Pelayo. Ob. Cit., p. 249, encuentra fundamento a esta posición en el Art. 338° del Código Procesal Penal chileno que establece que "Concluida la recepción de las pruebas, el juez presidente de la sala otorgará sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular y al defensor, para que expongan sus conclusiones (...) Seguidamente, se otorgará al fiscal y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas réplicas sólo podrán referirse a las conclusiones planteadas por las demás partes (...)". Ver articulo 376° inciso 2 literal d) del NCPP 2004. VIAL CAMPOS,

930


sonas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen". Dicho precepto regula dos situaciones: a) La objeción de oficio, y b) La objeción de parte. Cuando se produce una objeción de oficio, el Juez se arroga las facultades de las partes, en ese sentido el Juez interfiere con la función de las partes en un sistema acusatorio. Siendo el acto de objetar una destreza que se ejecuta en base a la teoría del caso planteada y consti tuyendo una facultad de las partes para oponerse a aspectos sustantivos de la prueba, ésta no puede ser entregada de manera general al Juez, debido a que éste como tercero ¡mparcial no maneja ninguna teoría del caso y no puede evaluar la conveniencia o no de plantear alguna objeción. Tema distinto es cuando en el escenario del juicio oral, alguna de las partes actúa en notorio abuso de derecho y ante la pasividad de la contra parte, el Juez puede actuar para asegurar el ámbito de juego justo, insisti mos, en situaciones extraordinarias. Como se aprecia nuestro ordenamiento procesal, nos habilita al uso de objeciones pese a que las regulan escuetamente. 4.

¿QUÉ PUEDO OBJETAR?

4.1. Preguntas capciosas "La información que se incorpora al juicio a través de los interroga torios directos debe provenir de la capacidad de comprensión no alterada que los testigos y peritos posean"057). Las preguntas capciosas, son aquellas que inducen a error al sujeto que responde, y de esta manera la parte que pregunta se ve favorecida, la prohibición de este tipo de preguntas se fundamenta en que el sistema desea que la información que se extraiga del testigo sea confiable, de alta calidad y no se distorsione con este tipo de preguntas: La prohibición de realizar preguntas engañosas es absoluta para cualquier actuación en el juicio oral, aunque normalmente se presentan

157)

BLANCO SUAREZ y otros. Ob. Cit. p. 196.

931


en los contraexámenes, pues resulta difícil de imaginar que un abogado intente confundir a su propio testigo para sacar información favorable a su posición. Ejemplo: Fiscal: ¿A qué hora llegó usted a la fiesta? Testigo: A las 10:30 pm. Fiscal: ¿Cuántas personas vio? Testigo: 15 Fiscal: ¿Cuántas de ella traficaban droga? Claramente se ve que la última pregunta intenta inducir a error al testigo. Por estas razones coincidimos con los autores chilenos BAYTELMAN Y cuando afirman que "una de las fuentes normativas que puede ser más rica en la generación de nuevas y específicas causales de objeción a las preguntas de los abogados es la cláusula genérica que impide formular preguntas engañosas". DUCE(,58)

4.2. Preguntas sugestivas Una pregunta sugestiva es cuando ella misma sugiere, orienta o in duce el contenido de la respuesta, como ya lo habíamos expresado, este tipo de preguntas solo deberían ser prohibidas durante el examen directo. En el examen directo se desea que el testigo declare, que él acredite las afirmaciones de hecho de la teoría del caso, no se desea que el litigan te ponga las palabras en la boca del testigo, de ahí el fundamento de su prohibición en el examen directo; sin embargo, cuando estamos en el con traexamen, la pregunta sugestiva representa la herramienta principal para el logro legítimo de sus objetivos, por lo tanto no es coherente con la lógica del sistema la prohibición de las preguntas sugestivas en el escenario del contraexamen. Las preguntas sugestivas pueden ser directamente sugestivas o bien ser sugestivas en conformidad al contexto en que son formuladas, así como (158)


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las preguntas que sin ser directamente sugestiva, cierra las opciones de forma a inducir en determinado sentido al testigo059'. Ejemplo: Directamente sugestivas: Abogado: ¿Logró usted observar a un sujeto que portaba un arma de fuego, no es cierto? Testigo: Sí. Sugestivas conforme al contexto: Fiscal: ¿Qué sabe usted de este caso? Testigo: Que atacaron a un hombre y lo mataron Fiscal: ¿Cuántas armas de fuego había en el suceso? Sugestiva que cierra las opciones: Fiscal: ¿Usted ha señalado haber encontrado armas de fuego? ¿Dos o tres armas de fuego? Testigo Tres. Sin embargo existen situaciones en las que la sugestividad de las preguntas en el examen directo resulta irrelevante. Ejemplo: ¿El imputado es su padre?. 4.3. Preguntas Impertinentes Una pregunta será impertinente e irrelevante en la medida que desde un punto de vista lógico no permita .aportar absolutamente nada a la teoría del caso de algunas de las partes. No debemos confundir pertinencia con relevancia. Un tema puede ser muy relevante, muy importante, pero puede carecer de pertinencia so bre el asunto materia del juicio y del mismo modo un tema puede tener escasa relevancia y sin embargo ser muy pertinente en el proceso.

(159)

BLANCO SUAREZ y otros. Ob. Cit. p.

195.

933


4.4. Preguntas coactivas El juicio oral al representar un escenario de necesaria competitividad de relatos alternativos, permite que existan situaciones especiales en las cuales haya presión sobre la persona del testigo, el caso paradigmático es el contraexamen. Lo que se pretende con esta disposición es evitar que el litigante ejerza presión abusiva sobre la persona del testigo en su atribu ción de formular preguntas. Pues el declarante debe contestar exento de presiones ilegítimas, afectando su libertad y comprensión para declarar. El contraexamen siempre resulta incómodo para el testigo, sin embargo, no se trata que en él siempre se formulen preguntas coaccionadoras. La coacción puede adquirir diversas formas, pudiendo estar referida al tono de la pregunta, a la gesticulación del interrogador, a la cercanía fí sica del mismo respecto del declarante, o bien a la velocidad con la que se realizan las preguntas(I60). 4.5. Cuando el interrogador ofende la dignidad de las personas En el escenario del contraexamen, el contraexaminador debe ser en fático* insistente, firme, sin embargo, esto no significa que se les falOte el respeto a los testigos. En el contexto del juicio oral, se debe actuar con respeto hacia todos los intervinientes: testigos, litigantes, Juez. 4.6. Preguntas por opiniones o conclusiones a un testigo lego Los testigos legos declaran sobre hechos que percibieron directamen te a través de sus sentidos. El testigo nos podrá decir lo que vio, lo que es cucho, olió o degusto, que estaba asustado, atento, nervioso o apurado. En ese contexto las opiniones o conclusiones de un testigo lego son en general irrelevantes. Las preguntas que persiguen de un testigo una conclusión o una opinión son en principio inadmisibles por considerarse irrelevantes para el caso.

(160)

Ibídem. p. 201.

934


4.7. Pregunta repetitiva Este tipo de preguntas pueden asimilarse a las capciosas en la me dida que intentan inducir a error al testigo, preguntando sobre un mismo aspecto en diversos momentos del interrogatorio. Si un testigo ya ha con testado una pregunta de manera directa y clara, no resulta aceptable que se permita formularla nuevamente061'. No basta la mera repetición para que proceda la objeción, la pregunta tiene que haber sido adecuadamente respondida por el testigo o perito. 4.8. Pregunta que distorsiona la prueba Estas preguntas tienden a confundir al testigo, pues contrarían la for ma, el sentido, el contexto o los detalles relevantes con arreglo a los cuales el testigo ha ido reproduciendo los hechos(162). Sucede en dos supuestos: cuando una pregunta asume hechos sobre los cuales no ha habido prueba en el juicio o habiendo prueba esta no se ajusta a la información contenida en la pregunta, existiendo una capciosidad potencial. 4.9. Preguntas formuladas en términos pocos claros Una manera de debilitar el conocimiento integro del testigo es afec tando la capacidad de comprensión mediante preguntas que no resultan claras en su enunciado, formulación, contenido, orientación, significado u otro aspecto que la torna oscura o derechamente inentendible. a.

(161) (162) (163)

Dentro de este tipo de preguntas tenemos: Pregunta compuesta. Es un tipo de pregunta que requiere más de dos contestaciones, puede ser materia de objeciones pues introducen un factor de confusión al testigo, al incluir dos o más temas al mismo tiempo y por tanto pueden provocar potencialmente un descontrol ló gico en la capacidad de comprensión de la persona que contesta(163).

Ibídem. p. 197. Ibídem. p. 199. Ibídem.

935


b.

Preguntas confusas, ambiguas o vagas. Poseen como nota caracte rística su escasa o nula claridad, pues no resulta comprensible para el que la recibe en atención a que su enunciado resulta inentendible, de una amplitud que la torna imposible de comprender en su genuino sentido, o bien por que se formula de tal manera que pueden enten derse dos o más cosas que incluso se contradicen entre sí.

5.

FORMA DE REALIZAR LAS OBJECIONES

Io

Sólo se objeta cuando es necesario No se debe objetar todo lo que sea objetable064', sólo se objeta lo necesario; es decir, cuando el acto objetable, de ser admitido, perju dique nuestra teoría del caso. Pues, desde un punto de vista estratégi co065', debemos evaluar si la información que se pretende introducir en el juicio nos es favorable. Quizá la contraparte esté realizando una pregunta sugestiva a nuestro testigo; sin embargo, la evidencia que se extraiga de la pregunta puede ser beneficiosa para nuestra teoría del caso, entonces, no es conveniente que realicemos la objeción. En conclusión, cuándo es necesario objetar. Es necesario objetar cuando la información que se pretende introducir es perjudicial a nuestra teoría del caso. Finalmente, debemos recordar que el objetar es una facultad entrega da a la partes para controlar la producción de la prueba en el interior del juicio: el hecho que tengamos derecho a objetar no significa que estemos obligados a hacerlo066'; de ahí que, el juzgador no podrá

(164)

(165)

(166)

FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 80, seríala que el "objetar únicamente cuando sea necesario es el mandamiento más importante de las objeciones, pero otro lado, es el que más se violenta en la práctica. En el mismo sentido, BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 210: "La presen tación de una objeción también es una decisión estratégica". También, QUIÑONES VARGAS, Héctor. Ob. Cit. s/ p: "Existen razones de tipo práctico y estratégico que podrían justificar hacer caso omiso de la objeción (...) si la prueba que la parte adversa pretende introducir al proceso es inadmisible, pero a usted le conviene su admisión, es perfectamente válida no objetarla y permitir que se admita la misma." , De ahí la crítica a los sistemas adversariaies que establecen entre sus regulaciones la posibilidad de que el Juez impida la introducción de determinada información o la formu lación de determinada pregunta aunque ninguna de las partes haya objetado la misma.

936


objetar las preguntas de las partes de oficio. Esto debido a que en un sistema acusatorio con rasgos adversativos, como el que ha implementado el NCPP 2004, el juez no es considerado como "parte" en el proceso, sino que es un tercero imparcial que opera como arbitro entre las partes; que sólo cuando sea patente el abuso de derecho actuará para que el proceso no se desnaturalice y el juicio sirva efec tivamente como un instrumento para probar alguna de las teorías del caso que se encuentran en pugna. 2o

La objeción debe realizarse de manera oportuna Se debe realizar la objeción tan pronto surja la situación que da lugar a ella. La objeción debe ser planteada en forma inmediatamente, una vez que sea formulada la pregunta impugnada y antes que comience la respuesta del testigo o perito. El momento para decidir si se formu la o no objeción es uno muy reducido, lo que implica que el abogado esté sumamente compenetrado con la labor que realiza su contrapar te y especialmente atento a ella. En conclusión, la objeción debe ser realizada antes que el testigo conteste la pregunta viciada, pues una vez respondida la pregunta •nuestra objeción será rechazada por extemporánea. Finalmente, se recomienda dejar constancia que la objeción ha sido realizada de manera oportuna, pues como se señaló, una de las cau sas para la formulación de la misma es preparar un eventual recurso de apelación ante una posible sentencia desfavorable. Además, en sistemas acusatorios como el nuestro, la objeción que no se formule en instancia se entiende como renunciada por la parte que tenía el derecho de hacerlo(167); de ahí que, si no se objeta en el momento oportuno, el asunto que es materia de controversia en el juicio no podrá ser objeto de recurso en una instancia superior.

3a

No debemos exagerar en la formulación de las objeciones. Debemos tener cuidado con el uso exagerado de las objeciones, te nemos que pensar en el juicio como un conjunto, el empleo indiscri minado de las objeciones -por más legítimas que sean- es perjudicial

(167)

Ver, QUIÑONES VARGAS, Héctor. Ob. Cit. s/ p

937


para el litigante en el sentido que los juzgadores pueden percibir que el litigante retrasa el desarrollo del juicio. Esta recomendación en la formulación de objeciones también es un aspecto que debe ser tenido en cuenta desde un punto de vista estra tégico. Pues, la objeción que se formula se realiza con el objetivo de evitar el ingreso de información contraria a la teoría del caso del que objeta, por lo que no resultaría conveniente sobreutilizar objeciones, en cuanto pueden subjetivizar al Tribunal respecto de la parte que objeta que retrasa el desarrollo del juicio con su utilización abusiva. Ejemplo: Testigo: Mario Suárez Villegas, vecino de la víctima. Abogado: señor Suárez, ¿dónde vive usted? Testigo: vivo en Jr. Nazca N ° 181, en Villa Esperanza. Abogado: ¿desde hace cuándo? Testigo: desde hace ocho años. - Abogado: ¿con quién vive? Testigo: vivo con mi esposa y mis tres hijas. - Abogado: ¿dónde trabaja? - Testigo: trabajo en la empresa de Transportes Cruz del Norte. Fiscal: Objeción señor Juez. Estas preguntas son impertinentes por que no tienen nada que ver con el objeto del proceso. En el citado ejemplo, la objeción que realiza el Fiscal es admisible, en el sentido que las preguntas de acreditación que realiza el abogado defensor no aportan información pertinente. Y es que la mayoría de las preguntas introductorias tienen por objetivo humanizar a nuestro testigo y no contienen información relevante para esclarecer el ob jeto del debate; sin embargo, tampoco son perjudiciales a la teoría del caso de la parte contraria, por lo que la objeción sería totalmente innecesaria. 4o

La objeción debe ser formulada de manera específica Al hacer la objeción la parte debe señalar qué es lo que objeta, esta bleciéndose la norma procesal infringida y el fundamento de hecho

938


de la misma. Siendo que nuestro sistema procesal es reglado, se debe indicar la norma en que se basa nuestra objeción; esto, a diferencia del sistema norteamericano donde Lo importante es el fundamento adecuado que se invoque para fun damentar la objeción. Una prueba puede ser inadmisible por varios fundamentos igualmente válidos y meritorios. 5°

La objeción debe ser formulada de manera respetuosa El escenario de la audiencia de juicio oral, no debe convertirse en una pelea callejera, cuando objetemos debemos hacerlo de manera respetuosa, recordando que la objeción va dirigida hacia aspectos sustantivos de la prueba, no hacia una persona en particular.

6.

SELECCIÓN DE CASOS

A continuación se presenta el caso "Pantoja" usado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), al cual se le ha hecho algunos cam bios para poder ser usado en el tema de objeciones. Se toma el examen que el fiscal le hace a Juana Acosta, madre de la víctima, por lo cual primero haremos referencia la caso del fiscal y luego procederemos al examen y a las objeciones: CASO PANTOJA FISCAL El 01 de enero, en la madrugada, Mauricio Ramos el acusado y, Carolina Sotomayor la víctima, estaban tomando en casa de Manuel Gómez, amigo de ambos. En esas circunstancias la pareja empezó a discutir e insultarse, tiem po después Mauricio se fue a su casa, Carolina llegó luego. Estando en su casa la pareja inicio nuevamente la discusión Mauricio se mos tró agresivo y la amenazó con un cuchillo que cogió de la cocina, Mauricio quería matar a Carolina, ella trató de defenderse, forcejearon y ella lo hirió en las muñecas. Finalmente el acusado Mauricio Ramos le clavó el cuchillo cerca al corazón. El arma era un cuchillo conocido como cebollero de 20 cm. de hoja. La mamá de la víctima alertó a los vecinos quienes llamaron a la Policía. Mau ricio tiró el arma en el patio.

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A las 5:00 de la madrugada del 01 de enero Carolina tenía una herida pene trante cardiaca por arma blanca y un taponamiento cardíaco. Mauricio Ramos señores estaba casado desde hace 11 años con María Dávila, ellos tuvieron una relación con muchas peleas y discusiones. Examen a Juana Acosta: Fiscal: Sra. Juana ¿Qué relación tiene usted con la víctima? Testigo: Soy su madre. Fiscal: ¿Qué relación tiene con el acusado? Testigo: Es mi yerno Fiscal: ¿Con quién vive usted? Testigo: Yo vivo con mi hija Carolina y su esposo Mauricio Ramos quien ■ intentó matar a mi hija. Abogado: OBJECIÓN* señor Juez. El testigo debe limitarse a contestar las preguntas. Fiscal: ¿Podría hablarnos del carácter agresivo de su yerno, Mauricio Ra mos? Abogado: OBJECIÓN señor Juez. La pregunta es sugestiva y por consiguien te es inadmisible según el Art. 378° inciso 4 del código procesal penal. Fiscal: ¿Podría decirnos como era la relación entre ellos dos? Testigo: Siempre tenían discusiones, cada vez que salían a tomar llega ban ebrios y peleaban toda la noche. Fiscal: Sra. Soto centrémonos en el 01 de enero ¿Qué ocurrió ese día? Testigo: Estaba durmiendo, cuando escuché unos gritos provenientes del segundo piso entonces, reconocí las voces de mi hija y de su esposo. Fiscal: ¿A qué hora aproximadamente? Testigo: 3:00 de la madrugada. Fiscal: ¿Y qué pasó? Testigo: Pensé que era una pelea más pero al escuchar un grito fuerte de mi hija decidí subir a ver qué sucedía y encontré a mi hija herida tirada en la habitación y a mi yerno ensangrentado. Fiscal: Quién tenía el cuchillo.

*

En este tipo de objeción la inadmísibilidad de la prueba que se pretende introducir surge, no en la pregunta sino, en la respuesta del testigo. Se está testificando sobre algo que es materia de debate, el juicio gira en tomo de comprobar la responsabilidad o no del acusado.

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CAPÍTULO

X

A L E G A T O DE C L A U S U R A

1.

INTRODUCCIÓN

En esencia, el alegato de clausura es un ejercicio netamente argu mentativo (el primero y el único), responde a la pregunta ¿por qué debe prevalecer mi caso?, el litigante sugiere qué conclusiones se deben extraer de lo que ocurrió durante el debate. El alegato de clausura es la última oportunidad que tiene el litigante para comunicar su caso. También es co nocido como el argumento de cierre o informe final. HEGLAND(168),

refiriéndose al modelo norteamericano, sobre el alegato de clausura, expresaque no necesariamente será una argumentación, pues la gente se confunde y cree que en este acto debe mostrarse agresiva y desagradable, burlarse, hablar "en voz alta, agitar los brazos, ofenderse y pronosticar el desastre, por ello sería mejor concebir el alegato como una declaración de cierre. El citado autor refiere que el consejo tradicional es agrupar la prueba durante el cierre, es decir, organizar el material y presentarlo de un modo más o menos explícito, donde se debe exponer al jurado una nueva forma de pensar la prueba, ya que, por ejemplo, las decisiones acerca de los he-

(168)



hos generalmente se basarán en dos o tres elementos básicos de la prueba, iay que concentrar el esfuerzo en esa parte y olvidar el resto(,69). Con el alegato de clausura, no se crea nada, solo se emiten las con tusiones que la prueba merece, es decir, es el espacio donde el litigante jializa la prueba que se actúa en el juicio. Al igual que en el contraexanen, no se puede sobredimensionar las bondades del alegato de clausura, lorque siendo este un resumen analítico de todo lo sucedido, no podemos ntroducir sorpresas. En ese sentido, el alegato de clausura es la última fase del juicio, legado este momento toda la prueba ya ha sido presentada, es la instan:ia donde armaremos el rompecabezas, juntando todos los trozos de in formación que hemos venido aportando en el desarrollo del juicio. Todas íuestras actuaciones dentro del juicio oral, estarán dirigidas a estructurar westro alegato de clausura. Toda la información que hayamos obtenido se mcuentra al servicio de nuestro alegato de clausura070). El Juez necesita una guía acerca de cómo debe entenderse la infornación proporcionada y por qué nuestra interpretación debe ser superior i las otras, se trata de "iluminar" la vista del juzgador de lo que la prueba iice y de dónde se puede extraer estas inferencias en relación a la prueba. En referencia al sistema norteamericano se pronuncia GOLDBERG(17,) de la siguiente manera: "El propósito principal del argumento de cierre -alegato ie clausura- no es repasar los hechos (este es el propósito de la declaración ie apertura), ni repasar la ley (este es el propósito de las declaraciones del luez). El propósito del argumento de cierre es repasar el razonamiento que determina que nuestra idea sea preferible a la del contrario y que deba construirse en un marco de sus argumentos que conducen directamente a la conclusión deseada"

(169) (170)

Ibídem. pp. 99-100. La última oportunidad del abogado para comunicarse con el juzgador, al finalizar el jui cio, son los argumentos orales de conclusión. Todos los esfuerzos de planeación del caso y de práctica probatoria se orientan exclusivamente a hacer puntos para el alegato final. Comisión Interinstitucional del Sistema Acusatorio. Técnicas de Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Libro del Discente. USAID/ Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia. Bogotá, p. 26.

(171)

GOLDBERO, Steven. Ob. Cit. p. 71.

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Por su parte, HEGLAND, señala que se debe usar los argumentos explí citos, ya que "uno se ve forzado a definir de qué modo exactamente cada medida de prueba encaja en su teoría del caso. De lo contrario, se mues tra descuidado y su argumentación se convierte en una serie de "puntos eficaces" sin verdadera claridad acerca de la razón exacta por la cual son eficaces"(172\ Las otras instancias del juicio se limitan sólo a anunciar lo que, en la visión de la parte, deberá ocurrir en el juicio (alegato de apertura) u ob tener información de los órganos de prueba (exámenes, contraexámenes a testigos y peritos), el alegato final es la etapa genuinamente de discusión en torno a la teoría del caso de cada litigante. Si bien el alegato final debe ser acorde con la teoría del caso y es la última oportunidad del litigante para persuadir al juzgador, debemos ser conscientes que el juzgador evaluará toda nuestra actuación en el juzga miento. 2.

OBJETIVOS

El primer objetivo es convencer a los jueces que nuestras proposicio nes fácticas que han sido acreditadas son exactas. Además, tenemos que con el alegato final se persigue argumentar en torno a nuestras proposiciones fác ticas indicando que estas resultan legalmente válidas y moralmente justas. 2.1. Recomendaciones Claro y directo: En el alegato de clausura se emiten conclusiones acerca de la prueba actuada en el juicio oral, no es una oportunidad para apelar a los sentimientos del Juez para que nos favorezca, ni para hacer una declaración de principios, entre otros ejercicios argu mentativos, que solo nos quitan la atención del juzgador. Coherencia lógica: Ser coherente con nuestra teoría del caso. Se basa en nuestra teoría del caso pero es más extenso, ya que se cuenta con prueba necesaria para poder argumentar con propiedad y hacer inferencias necesarias.

(172)


943


Captar la atención del juzgador: Una forma de captar su atención es comenzando la argumentación con una pregunta o premisa impac tante. Para esto hay que creer en nuestra argumentación, si nosotros no estamos convencidos el juzgador no lo estará. No repetir argumentos consagrados por el uso: HEGLAND(173), refiere que los progresos tecnológicos del arsenal son eficaces en una sola guerra, después, la gente aprende el modo de contrarrestarlos. Lo mismo puede decirse de los argumentos rutinarios. Todos pueden ser rechazados. 3.

ESTRUCTURA

El caso en particular determinará lo que se pretende hacer, no existe una forma única para ello, todo dependerá del tipo de delito que se esté juzgando, el tipo de prueba que se haya presentado y admitido en el juicio. Lo que importa es tener la información y el material necesario para poder estructurarlo. La Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio074) ha diseñado tres formas de estructurar el alegato de clau sura: 1. 2. 3.

Teniendo en cuenta el Orden cronológico de los hechos. Teniendo en cuenta el orden de los cargos de la acusación. Teniendo en cuenta los supuestos jurídicos sustanciales o procedimentales.

Siguiendo el orden cronológico de los hechos, se trata de presentar ordenada y secuencial los hechos como sucedieron, por lo que es una ma(173) HEGLAND, Kenney F. Ob. Cit. p. 139. Nos relata un ejemplo de un Fiscal que solía terminar su alegato final con estas palabras: "Damas y caballeros del jurado a diferencia de la defensa, nadie se sienta a mi lado. La silla está vacía pero a decir verdad, no está vacía. En esa silla se sientan los representantes del Estado, para ¡exigir que ustedes obliguen a los criminales a responder ante la justicia!" Esto era eficaz. Pero un día un abogado defensor, que estaba haciendo carrera, depositó una silla más al lado del acusado y dijo: "Damas y caballeros del jurado, la silla vacía al lado de mi cliente ya no está vacía. En ella se sienta el pueblo del Estado, que les exige proteger a las víctimas de las falsas acusaciones". (174) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas Del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2o ed.). Ob. Cit. pp. 171-172.

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ñera de abordar el argumento de conclusión, determinando en el tiempo cada suceso y estableciendo cómo se probó. Con respecto al segundo supuesto, es decir, "siguiendo el orden de los cargos de la acusación", debemos tener en cuenta que la acusación, como acto procesal que enmarca el juicio, puede tomarse de referencia para formular el alegato, relacionando cada cargo o sindicación. La defen sa puede atacar cada elemento o supuesto de la acusación para comprobar las falencias materiales o formales de la tesis de la Fiscalía. Esta, a su vez, puede afirmar que todas las premisas de la acusación se han comprobado y refresca en el juez cada una, dando certeza a sus planteamientos iniciales. El tercer supuesto se refiere a estructurar el argumento partiendo de la norma que describe la conducta punible en la parte especial del código, o la norma que configura un juicio de valor sobre la conducta, o los supues tos probatorios necesarios para condenar, es el otro orden para efectuar el alegato de conclusión. Es una presentación que se ordena desde la premisa jurídica y desde allí se elabora el discurso sobre los hechos y sobre las pruebas. Sin embargo presentamos una manera básica de organizar nuestro alegato de clausura: Introducción, donde se haga referencia a la teoría del caso. Breve descripción de los hechos. Repasar la prueba rendida, prueba por prueba, centrándonos en sus aspectos fundamentales, o se puede realizar de forma cronológi ca^. Agrupar la prueba que tiende a demostrar cada una de las proposi ciones fácticas. (175)

BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 252. Refiere que una revisión testigo por tes tigo puede ser: "Escuchamos en esta audiencia como es que la administradora del centro comercial nos indico que luego de entrar los acusados al local comercial, se percato del momento preciso en que ellos tomaban sus especies y las introducían al interior de sus ropas... escuchamos también a la cajera como nos indicó que los acusados salían del local con las especies sustraídas". No se repasa la historia completa, si no que se recurre a testi monios precisos y determinados que apuntan al relato fáctico con relevancia jurídica. En cambio si se opta por la segunda, es conveniente tener presente que si el juicio ha estado marcado por relatos fragmentados en variados testimonios los Jueces pueden no llegar a percibir exactamente aquello que realmente aconteció.

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Extraer inferencias o deducciones, cuando la prueba no permite lle gar directamente a las conclusiones, se debe trabajar lo que aporta la prueba y de allí comenzar la formulación de inferencias, lo cual implica pedirle al Juez que vaya razonando conjuntamente a partir de esa primera premisa fáctica, hacia una premisa intermedia, para llegar a una conclusión determinada076'. Desarrollar el proceso de razonamiento judicial, se debe predecir el proceso de razonamiento del Juez y las conclusiones que se pueden consignar en la sentencia(I77). Refutar al adversario, indicando al Juez que no puede acogería teo ría del caso de la contraparte porque ha distorsionado la prueba o sus argumentos son contradictorios, o al haber aceptado la evidencia solicitar al Juez llegue a una conclusión distinta al de la formulada por la contraparte078'. Argumentar en función de la credibilidad de los testigos que han rendido su testimonio en juicio. Indicar a los Jueces qué esperamos del juicio. Indicar a los Jueces la sentencia esperada, entregándoles los argu mentos que permitan acoger o desechar las peticiones de las partes, poniendo énfasis en las siguientes materias: hechos probados, hechos no probados, participación aceptada, participación no aceptada(179). Conclusiones, es el sentido de la existencia del alegato. 4.

LOS ALEGATOS FINALES EN EL NCPP 2004

El Art. 386. 1 dispone el desarrollo de la discusión final de la si guiente manera "Concluido el examen del acusado, la discusión final se desarrollará en el siguiente orden: a) Exposición oral del Fiscal; b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil; c) Alegatos del abogado defensor del acusado; d) Autodefensa del acusado.

(176) (177) (178) (179)

Ibídem. p. Ibídem. p. Ibídem. p. Ibídem. p.

254. 256. 258. 260.

946


Se estipula la prohibición de leer escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráfi cos o audio visuales para una mejor ilustración al Juez. (Art. 386. 2), la concurrencia del agraviado que desee exponer, a quien se le concederá la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso, pero siempre en todos los casos la última palabra la tiene el acusado (Art. 386.3). El Juez penal concederá la palabra al abogado por un tiempo pru dencial en atención a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el Juez penal llamará la atención al orador y si éste persistiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que inde fectiblemente dará por concluido el alegato. (Art. 386.4), Culminada la au todefensa del acusado, el Juez penal declarará cerrado el debate. (386. 5) El Nuevo Código Procesal Penal regula el desarrollo del alegato final de cada parte del proceso penal: a.

b.

c.

i

Alegato del Fiscal (Art. 387): Cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación escrita, la sustenta rá oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y la reparación civil que solicita. Alegato oral del actor civil (Art. 388): El abogado del actor civil argumentará sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patro cinado, demostrará el derecho a la reparación que tiene su defendido y destacará la cuantía en que estima el monto de la indemnización, así como pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el pago de su valor. Alegato oral del abogado del tercero civil (Art. 389): El abogado del tercero civil podrá negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la indemnización solicitada. Alegato oral del abogado defensor del acusado. (Art. 390): El aboga do defensor del acusado analizará los argumentos de la imputación 947


en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabili dad penal y grado de participación que se atribuye a su patrocinado, la pena y reparación civil solicitada, y si fuere el caso las rebatirá. Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la ate nuación de la pena, o de ser el caso, cualquier otro pedido que favo rezca a su patrocinado. Autodefensa del acusado (Art. 391): Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitará su exposición al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limita ción precedente se le podrá llamar la atención y requerirlo para que concrete su exposición. 5.

SELECCIÓN DE CASOS

En base al caso "La Muerte del Trinchera", usado para elaborar la teoría del caso en el primer capítulo de esta segunda parte, se elabora el alegato de clausura. A continuación presentamos el solucionarlo propuesto tanto de la fiscalía como del abogado defensor. ESTRUCTURA DE LOS ALEGATOS - ALEGATO DE CLAUSURA DE LA FISCALÍA a.

Introducción (debe hacerse referencia a la teoría del caso)

Señores miembros del Tribunal, al comenzar este debate, dijimos que el ho micida de Santiago Huamán sería plenamente identificado, y aquí lo tenemos presente, se trata del acusado, Gerardo Balbuena. El acusado, en un acto vandálico, como a los que está acostumbrado, le cegó la vida a Santiago Huamán, un muchacho que lamentablemente había caído en el vicio de la droga, arrebatándole con ello la oportunidad de regenerarse y salir adelante. b. Breve descripción de los hechos El día 21 de Noviembre a las 5:00 de la madrugada, Santiago Huamán Martí nez apodado "El trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y dos amigos más apodados "el Cholo" y "el Cubano", se dirigen a la casa de Gerardo Balbuena Navarro apodado "el chato George". Santiago Huamán Martínez, "el Cholo" y "el Cubano" arrojan piedritas a la ventana de la casa del acusado con la finalidad de despertarlo.

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El acusado salió de su casa en estado de ebriedad, con una actitud matonezca y portando un arma de fuego. Al encontrarse fuera, efectúa un disparo al aire, y empieza a gritar y proferir insultos contra Santiago Huamán Martínez, luego se dirige a este último y le dijo: "te dije que te iba a matar hijo de p..." En ese preciso momento, el acusado efectuó un disparo contra Santiago Huamán Martínez en la zona abdominal por lo que este cae al suelo, posteriormente es llevado de emergencia en una ambulancia, sin embargo nada pudo hacerse para salvarle la vida. Aquel disparo fue fatal y desencadenó la muerte del jo ven Santiago Huamán Martínez. c. Análisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus ale gaciones y desacredite las de la parte adversa. Todo esto, señores miembros del Tribunal, como pudimos escuchar en este juicio, estaba siendo observado por un testigo clave, el Sr. Ricardo Cruz, quien había acompañado a los tres jóvenes a la casa del acusado. Por ello, como bien lo escuchamos manifestar, pudo ver que: "el Chato estaba saliendo de su casa gritando e insultando al "Trinchera" (...)" luego, "(...) escuché que el "Chato" le decía al "Trinchera", "fe dije que te iba a matar hijo de p..." y le disparó un tiro de frente al Trinchera, en ese momento escuché el ruido de las sirenas de la Policía". Ello, señores, además de mostrarnos la frialdad con que el acusado actuó al cegarle la vida a Santiago Huamán y su desprecio por la vida, nos evidenció que estaba cumpliendo con la amenaza de muerte contra.el joven Santiago Huamán. Con lo que se manifiesta la voluntad y la intención con que actuó el acusado al disparar contra el joven Santiago Huamán, ya que, el acusado tenía cierta rivalidad y solía discutir con la víctima, ello se pudo comprobar con lo dicho por el propio acusado, cuando señaló que: "Yo vendía "marimba" y "ketes", él era mi cliente y yo no tenía problemas al venderle, pero a veces me la pedía a un precio muy bajo y yo no accedía a dársela por lo que a veces discutíamos". Ese sentimiento contra la víctima, llevó al acusado a proferir tal amenaza en su contra y posteriormente, como ocurrió el día de los hechos, a concretarla con el disparo que le lanzó en el abdomen. Pudimos también apreciar la actuación de la pericia de absorción atómica, de acuerdo con la que, de las muestras tomadas a las manos del acusado, se determinó la presencia de cationes, de plomo, antimonio y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego. Esto es pues determinante señores, en la medida que permitió advertir quién fue la persona que realizó el disparo en contra de Santiago Huamán. Esto va de la mano, señores, con el acta de registro personal y de hallazgo que se practicó en el domicilio del acusado en la que se dejó constancia de la presencia de un arma de fuego. Ello se condice pues, con lo manifestado por el testigo Ricardo Cruz, quien nos refirió haber visto al "chato George", salir de su casa lanzando un disparo al aire. 949


d. Conclusiones, (es el sentido de la existencia del alegato) Señores miembros del Tribunal, luego de lo actuado en este juicio, no debe quedamos duda alguna de que el acusado es el responsable de la muerte del joven Santiago Huamán. Es así, que luego de todo lo actuado, ha quedado demostrado que tenía la intención de matar (esto cuando le dice "te dije que te iba a matar hijo de p..." , y el conocimiento de que con su acción, (disparar contra una persona), se produce la muerte de la misma. Con ello tenemos que se configura el dolo, requerido en el tipo penal de Ho micidio simple. El disparo que ocasionó la muerte del joven Santiago Huamán, fue lanzado por el acusado, lo que ha quedado demostrado con la pericia de absorción atómica, la que determinó la presencia de cationes de plomo, antimonio y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego. Esto nos permite demostrar que el acusado fue quien mató al Sr. Santiago Huamán. En tal sentido, dado que el acusado desplegó una acción dirigida a matar, es él responsable de la muerte de Santiago Huamán. En tal sentido, señores miembros del Tribunal, la Fiscalía solicita se le im ponga la pena de 20 años de pena privativa de libertad al acusado Gerardo Balbuena. Confiamos en que se sancionará como corresponde conforme a derecho, a este sujeto que con total desprecio por la vida disparó con suma frialdad con tra el joven Santiago Huamán hoy ausente en este mundo, pero presente para la justicia que siempre debe prevalecer. Muchas gracias - ALEGATO DE CLAUSURA DEL ABOGADO DEFENSOR a. Introducción (debe hacerse referencia a la teoría del caso) Señores miembros del Tribunal, en este caso, no hay duda que ocurrió una lamentable muerte, sin embargo, lo que nunca pudo desvirtuar la fiscalía, es que el Sr. Gerardo Balbuena la ocasionó, o que haya querido ocasionarla. b. Breve descripción de los hechos El día de los hechos el Sr. Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descan sando en su domicilio, cuando repentinamente, escuchó unos gritos, y pudo darse cuenta que estaban arrojando piedras a su ventana, lo que le causó gran sorpresa y temor al ver que la luna de una de sus ventanas se rompió. Por ello, salió de su casa a fin de ver qué ocurría. Al encontrarse fuera, vio a Santiago Huamán Martínez (alias "Trinchera"), persona muy conflictiva, quien

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ya antes había agredido a mi patrocinado, y a un grupo de 6 jóvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios. De pronto, uno de los sujetos sacó un arma de fuego y realizó un disparo al aire, debido a ello, el Sr. Gerardo Baíbuena Navarro, en un acto natural por salvaguardar su integridad y la de su familia, pelea con el señor que disparó, con la finalidad de quitarle el arma y evitar que suceda una tragedia, en dicha riña participaron, además, otros 4 sujetos, entre ellos un señor de nombre Santiago Huamán apodado "el trinchera" Producto de la pelea, en la que ninguno conseguía quitarle el arma al otro, se efectúa un nuevo disparo, que no fue producido por el Sr. Gerardo Baíbuena Navarro. Producto de ese disparo efectuado, Santiago Huamán cae al suelo y poste riormente fallece. c. Análisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus ale gaciones aquellas que desacredite las de la parte adversa. Ustedes han podido apreciar, señores miembros del Tribunal, que el único tes tigo presentado por la fiscalía, que afirma haber visto al Sr. Gerardo Baíbuena disparar a Santiago Huamán, es el Sr. Ricardo Cruz, quien al momento de los hechos se encontraba totalmente ebrio, al extremo de haber sentido mareos y haber vomitado en plena vía pública, producto del alcohol ingerido, tal como se desprende del testimonio del mismo Ricardo Cruz, al referir que: "En el parque estábamos tomando Pepe Lucho, el Cholo, el Trinchera, Cubano y yo, éramos 5 puntas a eso de las 5 de la mañana Pepe Lucho se retiró porque te nia que "laborar", cuando se fue Pepe Lucho, el Trinchera dijo "somos menos" y saco un kete, al cual le dimos una pitada cada uno". Ello se desprende también del dictamen pericial de dosaje etílico, que arrojó como resultado que este señor se encontraba en estado de ebrie dad absoluta. Asimismo, señores miembros del Tribunal, escuchamos decir con sus propias palabras al Sr. Ricardo Cruz: "Llegamos a la casa del Chato y todo estaba apagado, me senté en la vereda del frente porque no me sentía bien, mientras los demás tiraban piedrecillas para despertara! Chato, escuché que se quebró un vidrio pero no me importó, después escuché un disparo y vi que el Chato estaba saliendo de su casa gritado e insultando al Trinchera, en ese momento me empezaron a dar mareos y comencé a vomitar y escuché un griterío de insultos..." ¿Podemos confiar, señores, en lo que afirma este testigo?, es evi dente señores miembros del Tribunal, que todo lo manifestado por este señor, fue producto del alcohol que ingirió así como de la droga consumida momen tos antes de presentarse al domicilio del Sr. Gerardo Baíbuena, todo ello lo llevó a imaginar cosas, y proferir improperios en contra del Sr. Baíbuena. Por otro lado, la Fiscalía basa su teoría del caso, en el dictamen pericial de absorción atómica, del que se tiene que de las muestras tomadas de las ma-

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nos de Gerardo Balbuena Navarro se determinó cationes de plomo, antimonio y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego. Sin embargo, es evidente que este resultado se condice con la acción que desempeñó el Sr. Balbuena, esto es, como producto de la riña y del forcejeo entre él y los demás sujetos, quienes también manipularon el arma. Señores miembros del Tribunal, debemos tener presente que de todos los tes timonios emitidos en este juicio, es preciso rescatar algo muy valioso, y es que se ha evidenciado la gran fortaleza del Sr. Balbuena, quien pudo salir adelante tras superar un cuadro de adicción en el que estuvo sumido por cierto tiempo, efectivamente señores, nosotros escuchamos a la asistenta social manifestar que: "él era un consumidor de pasta básica de cocaína y su esposa Carmen Alcántara Rojas era adicta a la marihuana, ambos se están sometiendo a tratamiento voluntario y se muestran positivos para superar la adicción, prin cipalmente desde que su hijo mayor fue internado en un centro para menores en riesgo social. En conclusión, ambos están muy bien, su adicción está con trolada, su esfuerzo de superación es admirable". Asimismo, señores del Tribunal, pudimos escuchar el testimonio de la Srta. María Minaya Castro, quien pudo darnos una referencia de la calidad moral y sensibilidad social del Sr. Gerardo Balbuena, así pues, al escuchaos mani festar que 'el "Chato" es como un padre para mí, me ayudó mucho cuando mi mamá estaba enferma y no podía trabajar mucho, a veces me daba plata y me ayudó a terminar mis estudios, él decía que era importante superarse, que a elle hubiera gustado aprender más, estudiar una carrera. "Asimismo, reiteró que el Sr. Balbuena, sí fumaba marihuana y además la vendía pero ya había dejado de hacerlo, hubo una asistenta social que le ayudó bastante, le costó mucho pero lo logró. Es así, que si bien el señor Balbuena tiene antecedentes penales por tráfico ilícito de drogas, también es cierto que esto ya ha sido superado por él y por su esposa. Incluso, señores miembros del Tribunal, en el testimonio del Sr. Ricardo Cruz, quedó manifiesto el cambio radical que se produjo en la vida del Sr. Balbuena, y es que si en tiempos remotos se dedicó a la comercialización de drogas, esto ahora forma parte del pasado, según lo refirió Ricardo Cruz en su testi monio: "Luego, nos quedamos con las ganas de fumar más, y decidimos ir a comprar más en la casa del Chato George porque era el más cerca. Yo les dije que fui hace unos días donde el Chato a comprar y que él ya no vendía, pero a los demás no les importó mi comentario y fuimos igual". Esto último señores, evidencia las malas intenciones que tenían los sujetos que se presentaron a la casa del Sr. Balbuena, ya que solo querían pertur barlo, a pesar de la advertencia de que mi patrocinado ya no se dedicaba a la comercialización de droga estos insistieron en ir a su casa, evidentemente bajo el estado en que se encontraban, pues como bien lo refirió en sus de claraciones el Sr. Balbuena, todos los sujetos que llegaron a su casa estaban ebrios.

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d. Conclusiones (es el sentido dé la existencia del alegato) En tal sentido, señores miembros del Tribunal, mi patrocinado, el Sr. Gerardo Balbuena, no pudo haber cometido un homicidio en contra del Sr. Huamán. La fiscalía no ha demostrado la existencia de dolo en la conducta de mi patro cinado, y es que él nunca tuvo la intención de ocasionar la muerte de nadie, su conducta fue la propia y natural de quien busca proteger su integridad y la de las personas que ama. Es decir, que la única intención que tuvo el Sr. Balbuena y en base a la cual desplegó su conducta, era la de proteger su integridad y la de su familia, por lo que pretendía quitarle el arma al sujeto que disparó al aire y evitar así que se produzca una desgracia. Es por ello que se produjo la riña con el sujeto, que sacó su arma de fuego y lanzó un primer disparo al aire, posteriormente se unieron a esa riña los de más sujetos ebrios entre ellos "el trinchera". Producto de tal riña y del forcejeo entre el Sr. Balbuena y los demás sujetos se produce el segundo disparo que ocasionó la muerte de Santiago Huamán "el trinchera". La muerte del Sr. Santiago Huamán es producto de una relación causal entre la conducta desplegada por los señores en la disputa, entre los que se en contraba Gerardo Balbuena así como el ahora occiso Santiago Huamán, y el disparo producido. Como tal, esa consecuencia no puede ser desvalorada por el Derecho, y mucho menos se puede pretender atribuir al Sr. Gerardo Balbue na, el delito de homicidio simple, cuando se tiene que para ello es necesario que concurran los elementos del tipo penal. Por tanto, señores miembros del Tribunal, una persona que no realiza la ac ción de matar a otra no puede ser responsable del delito de Homicidio. En tal sentido, la Defensa solicita que se declare inocente a mi patrocinado y que se le absuelva de toda responsabilidad en la muerte del Sr. Ssantiago Huamán. No tengo dudas, señores magistrados, que ustedes se pronunciarán fallando sobre la no responsabilidad del Sr. Balbuena, como corresponde según el Derecho y la justicia. Muchas gracias.

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CAPÍTULO

XI

REFLEXIÓN DEL ESTUDIO DE LAS TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL

1.

CONCLUSIONES

En este rubro se expondrán algunas conclusiones que en determina da ocasión tuvimos la oportunidad de presentar a raíz de la presentación de la tesis titulada "La Influencia de las Técnicas de Litigación Oral en el Sistema Acusatorio Adversarial". 1.

2.

Si los sujetos procesales (u operadores jurídicos: Jueces, Fiscales o Abogados) utilizan inapropiadamente las técnicas de litigación oral que se reconocen con el Nuevo Código Procesal Penal 2004, influi rá negativamente en la calidad probatoria que se realiza durante la etapa de juzgamiento. Además de desproteger ellos mismos (y en el caso del abogado de la defensa a su cliente) sus derechos y garantías procesales. Los operadores jurídicos - Jueces, Fiscales, Abogados- desconocen e inaplican las Técnicas de Litigación Oral reguladas en el Código de Procedimientos Penales de 1940 -algunos sí las usan, aunque de ma nera arcaica- y ello conlleva a una desprotección de los derechos de los justiciables, en la medida que ninguno de los sujetos involucrados conoce y desempeña el rol que le toca cumplir en el inicio, desarrollo y conclusión del proceso penal.


3.

4.

5.

6.

7.

8.

Este desconocimiento e inaplicación se debe, principalmente, a que la normatividad existente otorga pocas posibilidades de que se pue dan realizar, ya que la regulación procesal penal tiene un carácter netamente inquisitivo aún en la etapa de juzgamiento. Por ejemplo, la amplia facultad del tribunal para actuar prueba de oficio, subro gándose en el lugar de las partes, el otorgamiento de calidad de actos de prueba a los actos de investigación, la ausencia de defensores de oficio suficientes para cubrir una demanda de calidad, la falta de preparación de los Fiscales quienes llegan al Juicio Oral sin una es trategia definida con respecto a su caso; en resumen: la pervivencia de una cultura inquisitiva. Una correcta aplicación de las Técnicas de Litigación Oral que exi ge el NCPP 2004 si elevará las garantías de los imputados. Ya que establece criterios que ayudan a considerar al proceso penal como algo estratégico, en el que cada cual debe ser consciente de su rol y cumplirlo a cabalidad. Asimismo, los operadores jurídicos consideran que las Técnicas de Litigación Oral optimizarán la calidad de la prueba en beneficio de todos los sujetos intervinientes, debido a que toda la prueba introdu cida en el Juicio Oral será sometida a un "Test de Calidad" y final mente la prueba que sustente una sentencia absolutoria o condenato ria será asumida como legítima. Entre las estrategias a las que se hace referencia, encontramos la teoría del caso, la forma de realizar los interrogatorios y contrainte rrogatorios, la correcta formulación de las objeciones, la importancia del alegato de apertura y del alegato de clausura, entre otros. El conocimiento de las técnicas de litigación oral permitirá hacer realidad las garantías establecidas en la Constitución, Pactos y Trata dos Internacionales, ya que la orientación acusatorio contradictorio de este código permite que todos los sujetos procesales cumplan ade cuadamente el rol que les corresponde. Si los jueces cumplen su rol se cumplirá el principio de imparcialidad; si la cumplen los abogados defensores, el derecho de defensa encontrará su máxima expresión; si la cumplen los Fiscales, la sociedad toda se sentirá protegida. Desde el punto de vista de la reforma de la justicia penal, la apro bación del Nuevo Código Procesal es alentador para el cambio, sin 956


embargo del análisis del texto normativo del Nuevo Código Procesal Penal 2004, desde la óptica de la litigación oral, nos encontramos con distintos dispositivos normativos que restringen o limitan la aplicación eficiente de las Técnicas de Litigación Oral, ello debido a la falta de importancia dado a este tema por parte de los autores del NCPP y los legisladores. Entre estas disposiciones normativas nos encontramos con: a. Art. 375 regula el orden y la modalidad del debate probatorio y se otorga al Juzgador la facultad de decidir el orden en que se van a actuar las declaraciones de los imputados, si fueran varios y de los medios de prueba admitidos, sin embargo, en un sistema acusatorio contradictorio, el Juez solo se debe limitar a aprobar o no la decisión de la partes en litigio, favoreciendo en todo mo mento a la presentación de su teoría del caso, garantizando la igualdad de entre éstas. Al Juez le compete evaluar los requisitos de admisibilidad de los medios de prueba, no decidir el orden de presentación de los medios probatorios ya que el Juzgador no tiene una teoría del caso a demostrar en Juicio. b. El Art. 376.1 se refiere al examen del acusado en los siguientes términos: Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente a declarar, el Juez le hará saber al acusado que aunque no decla re el Juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal. Este precepto nos parece incorrecto en el sentido que pretende sustituir la declaración del acusado por sus declaraciones previas, cuando el acusado se rehuse declarar parcial o totalmente. c. En el Art. 376.2 se prescribe la metodología de la declaración es pontánea y libre del acusado lo cual limita de manera profunda el logro de los objetivos de un eficiente examen directo al acusa do porque sin la guía de las preguntas del abogado defensor en el examen directo, la información que puede brindar el acusado puede ser irrelevante y de baja calidad para el Juicio. d. El Art. 376. 3 menciona que el último en intervenir en el inte rrogatorio del acusado será el abogado del acusado sometido a interrogatorio. Esta disposición desconoce la esencia del examen directo al acusado, ya que por lógica adversativa el primero en 957


examinar al acusado debe ser su abogado defensor para que el examen directo cumpla con sus objetivos. e. El. Art. 378. 4 menciona que en el interrogatorio el Juez evitara que el declarante conteste preguntas sugestivas -entre otras pre guntas prohibidas. En la lógica del Sistema Acusatorio Contra dictorio esta prohibición general no puede alcanzar el ámbito del contraexamen, ya que precisamente las preguntas sugestivas son la herramienta principal en éste. f. El tema de la elección de los peritos se regula en el Art. 173 (peritos oficiales) y 177 (peritos de parte), supeditando las actua ciones de los peritos de parte a las de los peritos oficiales, en ese sentido se desconoce la correcta concepción de los peritos en el Juicio Oral. En un Sistema Acusatorio Contradictorio solo basta acreditar el conocimiento especializado para que se considere a alguien como perito. Asimismo los peritos siempre son presen tados al servicio de un relato. g. Siguiendo con el tema de los peritos el Art. 172.3 prescribe la prohibición de tratar como perito a un testigo que tiene conoci mientos directos del hecho aunque utilice aptitudes especiales para ello, estableciendo que solo regirán las reglas de la prueba testimonial. Desde la óptica de litigación, esto es incorrecto, por que un testigo puede declarar en el formato de perito siempre y cuando acredite conocimiento especializado, lo cual emana de la lógica de un Sistema Acusatorio Contradictorio. h. Al igual que en el caso del examen del imputado, en el ámbito del examen de los peritos se regula la declaración espontánea y libre (Art. 378.5), lo cual se considera desde un punto de vista de la litigación como incorrecto, por los fundamentos esgrimidos anteriormente. i. El Art. 383 referido a la prueba material, admite que se puede • incorporar para su lectura simples declaraciones previas, de tes tigos o peritos, sin embargo esto va en contra de la lógica del Juicio porque para que se reciba información de alta calidad, el mismo órgano de prueba debe declarar, no olvidemos que el Juicio está informado por los principios de inmediación, contra dicción, publicidad y el instrumento de la oralidad, sin embargo 958


j. i.

es mejor obtener esa información a quedarnos vacíos y generar excesivos costos de impunidad, más aún si dicha información puede ser contradicha con otros medios de prueba. El mensaje es: garantía con eficiencia. El NCPP otorga facultades al Juzgador que en algunos casos son discutibles: El Art. 378. 4 regula dos situaciones: a) La objeción de oficio, y b) La objeción de parte. Cuando se le entrega al Juzgador la facultad de objetar de manera genérica, se está interfiriendo con la actuación de las partes, ya que el acto de objetar es un tema estratégico por definición. Sin embargo esto significa que el Juez tenga un papel pasivo cuando existe un claro abuso del derecho por uno de los litigantes, recordemos que una cara de la imparcialidad se manifiesta en el garantizar de juego justo entre las partes.

ii. El Art. 385.2 dispone la actuación de prueba nueva de oficio, lo cual en el ámbito de un sistema acusatorio es inconveniente porque es un tema que le compete íntegramente a las partes en litigio, el Juez debe decidir imparcialmente sobre el asunto de fondo, aunque se reconoce una excepción: cuando se trate de prueba complementaria. Resulta imperativo resaltar las modificaciones realizadas al Juicio Oral como la ley N° 28947 del 24 de diciembre del 2006 que incide en el principio de concentración y regula de manera más detallada la suspensión de la audiencia080) y el de 22 de julio del presente año $0) Articulo 266° Iniciado el Juicio Oral, la audiencia se desarrollará en un solo acto hasta la fase de alega tos, de ser necesario se realizarán sesiones consecutivas a la sesión de audiencia, realizada antes de los alegatos, dejara de concurrir alguno de los miembros del Tribunal, el Fiscal, el acusado o defensor, ésta se suspenderá de inmediato tomándose las medidas que juzgue necesarias para su prosecución. De igual manera se procederá cuando se requiera la decla ración de los agraviados, testigos o peritos después de iniciado el Juicio Oral, se produjera - la jubilación, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o vacaciones no regulares de uno de los miembros integrantes, éste será reemplazado por el Magistrado llamado por Ley, sin interrumpirse el juicio, a condición de que e! reemplazante continúe interviniendo con los otros dos miembros. Producido el reemplazo de un miembro del tribunal después de los alegatos, éstos se anularán y reprogramarán, en un plazo máximo de ocho (8) días. Artículo 267°.-

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cuando el Poder Ejecutivo, previa delegación de funciones, publicó el Decreto Legislativo 983 que modifica el Código de Procedimientos Penales, el articulado vigente del Código Procesal Penal y el Nuevo Código procesal Penal. Este Decreto Legislativo tiene como ante cedente al decreto legislativo 959 de 16 de agosto del 2004 y en su primer artículo modifica el Código de Procedimientos Penales y trae consigo cambios sustanciales en el desarrollo del Juicio Oral. Estas modificaciones se pueden calificar como bipolares, ya que algunas refuerzan la idea de un Juicio Oral dentro en el marco de un sistema acusatorio contradictorio porque permiten realizar la práctica de las técnicas de litigación oral; y por otro lado, otras modificaciones, res tringen la lógica adversativa del juicio ya que le restan protagonismo a las partes para dárselas al juzgador. Debemos resaltar el propósito El Juicio Oral podrá excepcionalmente suspenderse hasta por ocho (8) días mediante re solución debidamente fundamentada. No serán de cómputo los días de suspensión del Despacho por fuerza mayor o por causas imprevistas. Cuando la suspensión durase más de ese término se dejarán sin efecto las audiencias ya realizadas, señalándose día y hora para un nuevo Juicio Oral Artículo 268°.Podrá también suspenderse el Juicio Oral cuando sobreviniera enfermedad repentina a un miembro del Tribunal, acusado, testigo o perito, cuya declaración sea indispensable; la audiencia continuará, previa citación, al día siguiente de cesar ese impedimento, siempre que éste no dure más del término señalado en el artículo 267° Articulo 269°.Vencido el cuarto día de suspensión a que se refiere el artículo 267°, si es previsible que el Magistrado impedido no pueda incorporarse será reemplazado por una sola vez por el llamado por Ley, prosiguiéndose el juicio de acuerdo a su estado. Si el defensor de un acusado no concurre a la audiencia, será sustituido por el que éste designe, quien se avocará de inmediato. A falta de esa designación, el Tribunal nombrará al defensor de oficio, mientras continúe la inconcurrencia del Defensor Titular. En caso de enfermedad del acusado se suspenderá la prosecución del Juicio Oral en la forma prevista en el artículo 267°. Vencido ese término sin que el acusado se reincorpore, estando pro bada la causal de enfermedad, y existiendo otros acusados, la audiencia podrá continuar sin la presencia del inasistente, pero con la concurrencia obligatoria de su defensor. Si el juicio llegara al estado de sentencia sin que se haya reincorporado el acusado impedido, el Tribunal mandará reservar el proceso respecto de él, a menos que la sentencia sea absolu toria. Artículo 291.- El acta de la audiencia será leída antes de la sentencia y firmada por el Pre sidente y Secretario de la Sala, dejándose constancia de las observaciones formuladas por las partes procesales. En caso de sesiones consecutivas de la audiencia el acta se leerá y firmará eri la sesión subsiguiente. Cuando se trata de acta extensa, y bajo responsabilidad, su lectura podrá ser sustituida por la puesta en conocimiento en secretaría con una anticipación no menor de cuatro (4) horas antes del comienzo de la sesión de audiencia.

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10.

por el cual se emite el mencionado Decreto Legislativo: combatir efi cazmente los delitos en materia de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, crimen organizado y pandillaje pernicioso, lo cual en cierta medida explica, pero no justifica, la vulneración de garantías de los imputados Teniendo esto en cuenta podemos afirmar que el legislador -aunque de manera confusa en algunos casos- reconoce la precaria regula ción de las técnicas de litigación oral en el Código de Procedimien tos Penales de 1940, propio de un sistema inquisitivo, pero hace un esfuerzo por preparar camino a la ansiada reforma procesal penal, claro que con serias deficiencias al regularlas dentro de una lógica inquisitiva que difiere demasiado de la lógica del modelo Acusatorio Contradictorio. Finalmente, respecto a la aplicación del NCPP en los Distritos Ju diciales en donde se ha implementado la reforma, se han detectado falencias —propias de la implantación inicial- que deben ser supera das en aras de no repetir los errores en los demás Distritos Judiciales como así lo señalan el Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura(l81) y el Informe de Seguimiento de Seis Meses de Aplicación del Nuevo Código Procesal Penal: Io de octubre del 2007(182) ya analizados.

2.

RECOMENDACIONES

1.

Sugiero que para la correcta aplicación de las técnicas de litigación oral establecidas en el NCPP 2004, se tomen en cuenta las siguientes recomendaciones: Sin capacitación no hay conocimiento: un paso fundamental para realizar con éxito la transición del sistema inquisitivo al sistema acu satorio contradictorio estatuido por el NCPP 2004 pasa por recono cer que no basta con declarar en el código o leyes la existencia de

181)

Secretaria Técnica de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Poder Judi cial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura a Junio del 2007. p. 60 y ss. 182) Corte Superior de Justicia de La Libertad-Comisión de Implementación del Nuevo Có digo Procesal Penal. Informe de Seguimiento de Seis Meses de Aplicación del Nuevo Código Procesal Penal: I o de octubre del 2007. pp. 81-100.

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base normativa, sino que un conocimiento presupone preparación, esta preparación no solo debe ir dirigida un sector privilegiado de los operadores jurídicos, sino que debe ser integral, es indispensable una "preparación para el cambio". Esta preparación debe privilegiar la simulación de juicios a las meras clases teóricas. Si bien es cierto que las técnicas de litigación oral significan optimización de la prueba y elevación de garantías de los imputados; esto también debe ser reconocido por los ciudadanos de todos los estratos sociales. Si la población desconoce cuál es el proceso de cambio que se vive, no se logrará cumplir con uno de los principios fundamentales del proceso penal: la publicidad de los juicios. No basta que se otorguen las facilidades materiales para la asistencia del público, sino que esta asistencia debe ser incentivada median te una concientización en el nuevo modelo y la utilización de las técnicas de litigación oral, si el proceso penal norteamericano es tan conocido por todos es debido a que hasta el cine lo toma como modelo. Es necesario la formación de instituciones encargadas de la atención de víctimas y testigos, pues el nuevo modelo descansa sobre este personaje; un testigo preparado no para mentir, sino para colaborar con la justicia en la medida de sus posibilidades. Esta institución de berá estar conformada por un conjunto de profesionales de diversas ramas - no solo jurídicos- entre los que destacarán los psicólogos, sociólogos, comunicadores sociales, etc. La entrada en vigencia del NCPP 2004 sin ningún tipo más de dila ción en todos los distritos judiciales que faltan según el calendario oficial e incluso antes de cumplirse éste, en la medida que sea posible ya que sin base normativa, poco o nada podemos hacer dentro de la estructura inquisitiva en la que nos encontramos. Se debe preparar desde pre - grado, a las siguientes generaciones de abogados para que puedan desenvolverse con éxito en el nuevo modelo y el correcto uso de las Técnicas de Litigación Oral, para ello se sugiere la incorporación en las universidades de un curso de esta naturaleza. No se debe esperar a que el futuro Fiscal, Juez, o Abo gado defensor empiece a prepararse una vez implementado el Nuevo Proceso Penal. 962


2.

A nivel normativo sugiero las siguientes modificaciones del texto del NCPP 2004, en base a las siguientes consideraciones: Análisis Costo Beneficio del Proyecto La regulación de las técnicas de litigación oral en el NCPP 2004, si bien es cierto constituye un avance con respecto a la regulación pre caria del Código de Procedimientos penales de 1940, no logra satis facer a cabalidad las exigencias de un verdadero Sistema Acusatorio Contradictorio. Con las siguientes propuestas de modificación se optimizara el uso de las Técnicas de Litigación Oral en el escenario del Juicio Oral y de esa manera se fortalecerá el sistema acusatorio contradictorio otor gando mayores garantías al imputado, fortificando el rol del Ministe rio y dotando de mayores márgenes de imparcialidad al Juzgador. La propuesta no constituye generación de gasto alguno para el tesoro público.

a.

ARTICULO 375 DEL NCPP 2004. Orden y modalidad del debate probatorio.El texto actual es el siguiente: 1. El debate probatorio seguirá el siguiente orden: Examen del acusado; Actuación de los medios de prueba admitidos; y, Oralización de los medios probatorios. El Juez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en que deben actuarse las declaraciones de los imputados, si fueran va rios, y de los medios de prueba admitidos. El interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde al Fiscal y a los abogados de las partes. El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuan do lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío. 963


Sugerencia de Modificación Las partes propondrán al Juez el orden en que se actuaran las prue bas admitidas correspondiendo al Juez la aprobación o no del or den.. El examen directo a los órganos de prueba corresponde siempre a la parte que ofrece el testigo o al perito. El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las par tes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío. b.

ARTICULO 376. Declaración Del Acusado El texto es el siguiente: 1. Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertirá que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal. 2. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las siguientes reglas: El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y ex plicaciones sobre su caso; El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil; El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles; No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acu sado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco están permitidas preguntas cap ciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas. 3. El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y decla rará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas.

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4. El último en intervenir será el abogado del acusado sometido a interrogatorio. Sugerencia de Modificación delART. 376. Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el juicio continuara, dejando constancia del hecho. Si el acusado acepta ser examinado, el examen se sujetará a las siguientes reglas: El acusado será examinado en primer lagar por el abogado de fensor, el contraexamen corresponde al Fiscal, a continuación el tercero civil y el actor civil El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formu len sean directas, claras, pertinentes y útiles En el examen al acusado no son admisibles'preguntas capcio sas, imper tinentes y las que contengan respuestas sugeridas, sin embargo en el contraexamen las preguntas sugeridas no están prohibidas ARTÍCULO 378.- Examen De Testigos Y Peritos. El texto es el siguiente: 1. El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito, dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad. 2. El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a las mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser in formados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio. 3. El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será condu cido por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatorios presentados por el Fiscal y las demás partes. Podrá aceptarse el

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auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en psicología. Si, oídas las partes, se considerase que él interrogatorio directo al menor de edad no perjudica su serenidad, se dispondrá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los de más testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio. 4. El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y pro curará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mis mo acto, podrán solicitar la reposición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen. 5. El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dic tamen. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propu so la prueba y luego los restantes. 6. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interro gatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera 7. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y pu blicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizará un debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes. 8. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio.

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9. Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento. 10. A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. Sugerencia de Modificación El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito, dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad. El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a las mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lu gar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio. El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será conduci do por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatorios pre sentados por el Fiscal y las demás partes. Podrá aceptarse el auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en psicología. Si, oídas las partes, se considerase que el interrogatorio directo al menor de edad ño perjudica su serenidad, se dispondrá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los demás testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio. El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante con teste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofen der la dignidad de las personas, cuando dichas preguntas sean ma nifiestamente abusivas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solici tar la reposición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen. Los peritos prestan su declaración a través de las preguntas de la parte que lo ofreció en el proceso. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial.

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Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el inte rrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publica ciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizará un debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dic támenes periciales o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al pe rito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento. A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. d.

ARTÍCULO 172.- Procedencia de la Pericia. El texto actual es el siguiente: 1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especia lizado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. 2. Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el ar tículo 15 del Código Penal. Ésta se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado. 3. No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare so bre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aun que utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial.

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Sugerencia de Modificación La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor com prensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el ar tículo 15 del Código Penal. Ésta se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado. El testigo podrá declarar en elformato de los peritos, siempre que se acredite su conocimiento especializado en el área que va declarar e.

ARTICULO 173.- Nombramiento De Los Peritos El texto actual es el siguiente: 1. El Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema, de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o ins critos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resul ten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes. 2. La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Ins tituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pericial a universidades, institutos de investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan las cualidades necesa rias para tal fin, con conocimiento de las partes".

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Sugerencia de Modificación "Las partes que participan en el Proceso Penal pueden presentar peritos de su confianza, en las instancias pertinentes, para ello de berán acreditar los conocimientos especializado en las áreas que van a declarar. Los informes periciales'serán emitidos ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito" g.

ARTÍCULO 382.- Prueba Material El texto actual es el siguiente: 1. Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, serán exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes. 2. La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella. Sugerencia de Modificación Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incau tados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con ante rioridad al juicio, deberán ser exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes. Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. La prueba material deberá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella.

g.

ARTÍCULO 385.- Otros medios de prueba y prueba de oficio 1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, or denará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.

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2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recep ción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de par te, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. 3. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurri ble. Sugerencia de Modificación Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la actuación de los medios probatorios, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de medios probatorios en el caso que existiera alguna controversia con la autenticidad, veracidad o integridad de alguna prueba actuada, si en el curso del debate resultasen indis pensables o manifiestamente útiles para esclarecer los hechos. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible 3.

CASO PARA DESARROLLAR

El objetivo de incorporar este caso dentro de este libro y no adjuntar en página siguiente el solucionario es que el lector pueda, en forma indivi dual o grupal (se aconseja esto último) a partir de este realizar los conte nidos de este Manual de Litigación oral, así el lector debe de ser capaz de elaborar una teoría del caso y a partir de ahí realizar alegatos de apertura, clausura, exámenes directos, contraéxamenes, presentación de prueba ma terial, uso de declaraciones previas y objeciones.

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CASO: "SOY BOHEMIO PERO INOCENTE" INFORME POLICIAL N° 003 - 2006 - DININCRI - DENUNCIADO : - AGRAVIADO

Julio Cesar Falcón Abanto (24) Esperanza Palacios Martínez (40) Sara Castañeda Palacios (22) - HECHO OCURRIDO: .20 de Febrero de 2006 en el distrito de Cercado de Lima. I. HECHOS 1. El día 20 de Febrero de 2006, aproximadamente a las 23:00 horas de la noche, compareció a la Comisaría del distrito del Cercado de Lima un su jeto, que fue identificado como Martín Campos Quiroz, manifestando que en la intersección sur de la Avenida Alfonso Ugarte y el Hospital Arzobispo Loayza, dos mujeres habían sido víctimas de un robo a mano armada, conforme a los gritos de las señoras 2. Inmediatamente el Comandante Alex Solís Salas y el Teniente Paúl Crisol Vásquez, los policías de tumo, concurrieron al lugar de los hechos con el objeto de investigar lo que había ocurrido. 3. Cuando los policías llegaron al lugar de los hechos, las dos mujeres víc timas expresaron que fueron víctimas de un robo: Esperanza Palacios Martínez y Sara Castañeda Palacios, indicaron que efectivamente habían sido atacadas por un joven que usaba un gorro, tez ciara, estaba ebrio y se escapó corriendo por la Plaza Unión. 4. Afirmaron que el sujeto sustrajo a Esperanza Palacios su celular marca Nokía que se encontraba en su bolsillo y un maletín que contenía docu mentos personales, una billetera con 200 soles, asi como la cartera de Sara que contenía 600 nuevos soles. 5. Sara Castañeda Palacios señala que el delincuente al momento de arran charle su cartera la empujó hacia el piso y le profirió dos patadas en el estómago. 6. El Teniente Paúl Crisol Vásquez se quedo con las damas, ya que se veían visiblemente afectadas y el Comandante Alex Solís Salas llamo a un re fuerzo y se dirigió hacia el sector de la Plaza Unión en busca del sospe choso. 7. En el sector de la Plaza Unión encontraron a un sujeto tirado en el suelo, con claras señales de estar bajo los efectos del alcohol, que al parecer dormía y coincidía con la descripción de las mujeres. 8. El Comandante Alex Solís Salas procedió a levantarlo y pedirle su identi ficación, pero el sujeto profirió unos gritos e intentó escapar. En ese mo mento se constató que del bolsillo del sospechoso se cayó un celular.

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9. El efectivo policial que lo detiene procedió a realizarle el registro per sonal que arrojó: NEGATIVO para armas y POSITIVO para dinero (200 soles) y pertenencias (un celular marca Nokia, y una bolsa conteniendo una cartera) 10. En ese preciso instante llegó el refuerzo, Cabo Gino Apaza Monje, y detuvieron al individuo. Una vez que recogieron las especies encon tradas, un celular marca Nokia, y el dinero procedieron a llevarlos a la Comisaría a guardarlo en un sobre sellado y a dirigir al detenido a la Comisaría. 11. Mientras trasladaban al detenido encontraron en la intersección con la Av. Alfonso ligarte un arma de fuego de cañón de 9 mm. Procediéndose a levantar un acta de hallazgo. 12. En esos mismos momentos, el Cabo Gino Apaza Monje tomo los datos de las victimas del delito, las que manifestaron que concurrirían a declarar a la comisaría al día siguiente. II. DILIGENCIAS REALIZADAS: 1. 2. 3. 4.

Manifestación de Esperanza Palacios Martínez Manifestación de Sara Castañeda Palacios. Manifestación de Julio Cesar Falcón Abanto Pericia de Dosaje Etílico realizado a la persona de Julio Cesar Falcón Abanto 5. Dictamen Pericial de Absorción Atómica practicado a Julio Cesar Falcón Abanto 6. Antecedentes Penales de Julio Cesar Falcón Abanto 7. Acta de registro personal y de incautación. 8. Manifestación de Martín Campos Quiroz 9. Acta de Hallazgo. 10. Reconocimiento Médico Legal de Sara Castañeda Palacios. 11. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Sara Castañeda Palacios. 12. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Esperanza Palacios. 13. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Martín Campos Quiroz. -

DECLARACIÓN DE ESPERANZA PALACIOS MARTÍNEZ (40)

Con fecha 21 de febrero de 2006 a horas 8 de la mañana, se toma la mani festación de la Señora Esperanza Palacios Martínez, identificada con el DNI N° 21563521, domiciliada en Pasaje Morales Duárez N° 123, en el Distrito de Cercado de Lima con ocupación de técnico contable, en presencia del técnico de segunda Juan Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifestación.

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A la pregunta: ¿Qué sucedió el día 20 de febrero del 2006? Respondió: El día 20 de febrero del 2006 aproximadamente a las 11 y media de la noche fui victima de un robo. A la pregunta: ¿En que circunstancias? Respondió: Cuando volvía a mi casa con mi prima Sara Castañeda Pala cios, después que fuimos a un cumpleaños de una amiga en común, antes de llegar al paradero para tomar nuestro taxi, un sujeto nos amenaza, aparentemente con un arma de fuego, que se encontraba cubierta con una bolsa negra, ya que él nos dijo "denme lo que tienen o si no las quemo" Por temor a ser lastimadas no prestamos resistencia y somos despojadas de nuestras pertenencias en menos de 2 minutos, a mi me sustrajo mi celular marca Nokia y mi maletín que con tenía documentos personales, mi billetera con 200 soles ; a mi prima le sustrajo su cartera que contenía 600 nuevos soles, sin embargo para ello la empujó arrojándola al piso y le profirió dos patadas en el estómago. Luego de ocurrido el robo y cuando me percaté que el ladrón estaba lejos comencé a gritar y a pedir ayuda A la pregunta: ¿Ud. puede acreditar la propiedad del celular marca No kia? Respondió:

Es cierto que no poseo comprobante de pago del celular, por que lo compre en el mercado informal pero me costó 200 so les y él lo sustrajo de mi bolsillo; A la pregunta: ¿Ud. puede identificar al sujeto que le sustrajo sus perte necías? Respondió: Yo no identifique al ladrón porque mis lentes cayeron al suelo y no pude ver porque sufro de miopía, pero mi prima si logró reconocerlo. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: No Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad. -

DECLARACIÓN DE SARA CASTAÑEDA PALACIOS (22)

Con fecha 21 de febrero de 2006 a horas 9 de la mañana, se toma la mani festación de la Señorita Sara Castañeda Palacios, identificada con el DNI N° 42306528, domiciliada en Pasaje Morales Duarez N° 123, en el Distrito de Cercado de Lima con ocupación de estudiante Universitaria. En presencia del 1 écnico de Segunda Juan Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifes tación.

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A la pregunta: ¿Qué sucedió el día 20 de Febrero de 2003v Respondió: El día 20 de Febrero de 2006 aproximadamente a las 11 y media de la noche fui victima de un robo, junto a mi prima Esperanza. A la pregunta: ¿En qué circunstancias? Respondió: Cuando volvía a mi casa con mi prima, luego que fuimos a un cumpleaños de una amiga en común, antes de llegar al pa radero para tomar nuestro taxi, un sujeto nos amenaza, creo que con un arma de fuego, que se encontraba cubierta con una bolsa negra, ya que él nos dijo "denme lo que tienen o si no las quemo". Por temor a ser lastimadas no prestamos resistencia y somos despojadas de nuestras pertenencias en menos de 2 minutos, a mi me sustrajo mi cartera que contenia 600 nuevos soles, no sin antes tirarme al suelo y golpearme con dos punta pies en el estómago, producto de ello presento varias lesiones. A mi prima le robó su celular marca Nokia. No sabía que hacer luego, ya que nunca había sido víctima de un robo con arma de fuego y nunca me habían golpeado de esa manera, por eso no reaccioné, si no hasta que mi prima comenzó a gritar cuando el sujeto se dirigía a la Plaza Unión. A la pregunta: ¿Ud. puede identificar al sujeto que le sustrajo sus perte necías? Respondió:

Sí, era un joven bajo, de tez blanca, usaba gorro blanco y tenía un fuerte olor a licor. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: No Por lo que leída la presente, la manifestante firma en señal de conformidad. -

DECLARACIÓN DE JULIO CESAR FALCÓN ABANTO

Con fecha 21 de Febrero del 2006, a horas 11 de la mañana, se toma la ma nifestación del Señor Julio Cesar Falcón Abanto, identificado con el DNI N° 32365635, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Calle Pan do 123, Distrito del Callao. En presencia de su abogado defensor y del Técnico de Segunda Juan Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifestación. A la Pregunta: ¿Qué estuvo haciendo el día 20 de Febrero del 2006? Respondió: Yo estuve tomando con mis amigos el 20 de Febrero del 2006, en un Bar ubicado en la Avenida Alfonso Ugarte, desde las 4 de la tarde hasta aproximadamente las 11 de la noche, hora en la que nos desalojaron porque no contábamos con más dinero.

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A la pregunta: ¿Luego de salir del Bar a donde se dirigió? Respondió:

Me dirigía a tomar mi carro para retirarme a mi vivienda hasta que cruce por la Plaza Unión, momento en que me sentí muy cansado y pensé que podía echarme un ratito a descansar. Me eché en una banca y encontré una bolsa, mire a mi alre dedor y no vi a nadie, me mataba la curiosidad por eso la abrí y encontré una cartera con 600 soles.

A la pregunta: ¿Qué es lo que Ud. le arranchó a las señoritas Sara Cas tañeda Palacios y Esperanza Palacios Martínez. Respondió:

En ningún momento le arranche algo a las señoritas no las conozco y no sé porque dicen que les he robado algo. A la pregunta: ¿Ud. tiene algún arma? Respondió: No. Señaló además no poseer algún arma. No registra ante cedentes penales. Estudiante de Derecho en la Universidad del Perú. Ala pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió:

Sí, que nunca robe a nadie, lo único que hice ese día fue tomarme unas copítas, yo no registró antecedentes penales. Yo se -porque soy estudiante de Derecho- que cuando uno sustrae con revolver es un montón de años en prisión, por eso jamás lo haría.

Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad.

PERICIA DE DOSAJE ETÍLICO PROCEDENCIA:

Estación de Cercado de Lima

ANTECEDENTE:

Of. 143/05IG-ELO

HORA DEL INCIDENTE:

11:30 pm. Fecha: 20 de Febrero de 2006

HORA DE LA TOMA:

00:30 a.m. fecha: 21.Febrero .06

CLASE DE MUESTRA:

orina

CONDUCTOR TÉCNICO DE SEGUNDA PNP: Juan Rodríguez Chanca MUESTRA TOMADA A:

Julio Cesar Falcón Abanto

RESULTRADODOSAJE ETÍLICO:

1..0 mgr/1000

Conclusiones: Ebriedad, Excitación, verborragia, disminución de la atención y pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos.

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ACTA DE REGISTRO PERSONAL Y DE INCAUTACIÓN Lima, 20 de febrero del 2006, a las 11: 55 pm. Se dio inicio a un registro per sonal y de incautación a la persona de Julio Cesar Falcón Abanto, en la Plaza Unión, ubicada en la Avenida Alfonso Ugarte, Distrito de Cercado de Lima en presencia de él dio como resultado lo siguiente: Para armas de fuego: NEGATIVO Para material subversivo:

NEGATIVO Otros: 1 billetera que contenía 200 soles, un celular marca Nokia y una cartera conteniendo 600 soles. Lima 20 de febrero del 2006.

Tco. 2da Juan Rodríguez Chanca


CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES La persona de Julio Cesar Falcón Abanto Negativo: No registra ningún tipo de Antecedente.

ACTA DE HALLAZGO Con fecha 21 de febrero del 2006, a las 00: 15 am. Se encontró en la inter sección de la Plaza Unión con la Av. Alfonso Ugarte, Distrito de Cercado de Lima: Un revolver cañón 9 mm. Marca SMITH & WESSOM Lima 21 de febrero del 2006.


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Estación del Cercado de Lima.

ANTECEDENTE:

Of. 143/05 IG -ELO

HORA DEL INCIDENTE:

11: 30 pm. Fecha: 20 de Febrero de 2006

HORA DE LA TOMA:

00: 30 a.m. fecha 21.Febrero .06

CONDUCTOR TÉCNICO DE SEGUNDA PNP: Juan Rodríguez Chanca MUESTRA TOMADA A:


OBJETO DE LA MUESTRA: manos RESULTADO:

NEGATIVO

NO hay Concentración en PPM (partes por millón): Plomo (Pb)

Antimonio (SB). Bario (Ba)

mano derecha:

0.00

0.00

0.00

mano izquierda:

0.00

0.00

0.00

Conclusiones: En las muestras tomadas de las manos de Julio Cesar Falcón Abanto, NO SE ENCONTRARON cationes de Plomo, Antimonio y Bario.

RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL RML - N° 2345- CERCADO Reconocimiento a: Sara Castañeda Palacios. Edad:

22 años:

Refiere:

haber sido golpeada con dos patadas en el estomago y empujada a una superficie sólida de cemento.

Presenta: TÓRAX:

Hematomas recientes en la superficie abdominal.

SACRO:

Hematoma a la altura de la pelvis.

EXTREMIDADES: •

Excoriación en el codo derecho.

• Hematomas en el muslo derecho, brazo y antebrazo. Conclusiones: La examinada presenta hematomas recientes en el lado dere cho del cuerpo, con mayor pronunciamiento en la superficie abdominal. Recomendaciones:

5 días de incapacidad y 3 de descanso médico.

Rubí Carrasco

Andrea Paredes

CMP: 46737

CMp. 46737

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DECLARACIÓN DE MARTÍN CAMPOS QUIROZ (33)

Con fecha 21 de Febrero del 2006, a horas 4 de la tarde, se toma la manifes tación del Señor Martín Campos Quiroz, identificado con el DNI N° 41356789, natural de la Provincia de Ancash, con domicilio actual en Calle Los Libertado res 123, San Juan de Lurigancho. En presencia del técnico de segunda Juan Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifestación. A la Pregunta: ¿Qué estuvo haciendo el día 20 de Febrero del 2006? Respondió: Yo cruzaba la Av. Alfonso Ligarte a bordo de mi auto modelo Fiatt 600 cuando divise que un sujeto de tez blanca, con gorro. blanco y de baja estatura, le apuntaba a dos mujeres, para luego arrancharle su maletín a una y golpear a la segunda para luego quitarle su cartera. A la pregunta: ¿Luego de ello a dónde se dirigió? Respondió: Bueno, me alarme y me acerque a la comisaría más cercana para alertar a los policías. A la pregunta: ¿Podría usted reconocer al sujeto? Respondió: Sí. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: No. Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad.


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Martín Campos Quiroz

RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO

En el distrito de Lima el día 21/02/06, siendo las 17.00 horas, en la Comisarla de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien actúa por función del Fiscal Adjunto de la 2° Fiscalía Provincial Penal de Lima, la agraviada Sara Castañeda Palacios, quien señala sus generales de ley, expresa lo siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcón Abanto : Que, su agresor era de aproximadamente 25 años de edad, con 1.60 de es tatura, de contextura mediana a un poco gruesa, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba gorra, sin señas particulares en el rostro, cara redonda agran dada, y si lo veo lo puedo reconocer. En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalber to Gustavo Eicorrobarrutia Uñan, Julio Antonio Reyes Panana, César Cerna La Rosa, Julio Cesar Falcón Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a continuación se le pone a la vista a dichas personas en presencia física de

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la agraviada Sara Castañeda Palacios, a quien se le pregunta si entre dichas personas se encuentra presente el autor del robo agravado en su agravio, la misma que refiere conocer a la cuarta persona cuyas características ha des crito, quien responde al nombre de Julio Cesar Falcón Abanto. Asimismo la agraviada señala que el sujeto reconocido es quien la golpeo para arrancharle su cartera y portaba un arma de fuego, conforme lo detallo en su declaración rendida ante la Policía.

SOB-PNP David Lescano

Sara Castañeda Palacios.

- RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO En el distrito de Lima el día 21/02/06, siendo las 18.00 horas, en la Comisaría de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien actúa por función del Fiscal Adjunto de la 2° Fiscalía Provincial Penal de Lima, la agraviada Esperanza Palacios Martínez, quien señala sus generales de ley, expresa lo siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcón Abanto: Que, su agresor era de aproximadamente 25 años de edad, con 1.60 de es tatura, de contextura mediana a un poco gruesa, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba gorra, sin señas particulares en el rostro, cara redonda agran dada. En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalber to Gustavo Elcorrobarrutia Liñan, Julio Antonio Reyes Panana, César Cerna La Rosa, Julio Cesar Falcón Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a continuación se le pone a la vista a dichas personas en presencia física de la agraviada Esperanza Palacios, a quien se le pregunta si entre dichas perso nas se encuentra presente el autor del robo agravado en su agravio, la misma que refiere no reconocer a nadie.

SOB-PNP David Lescano

Rosario Palacios Meléndez.

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- RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO En el distrito de Lima el día 21/02/06, siendo las 18.30 horas, en la Comisaría de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien actúa por función del Fiscal Adjunto de la 2° Fiscalía Provincial Penal de Lima, el señor Martín Campos Quiroz, quien señala sus generales de ley, expresa lo siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcón Abanto: Que, el sujeto a quien vio agredir a las Señoritas Esperanza Palacios y Sara Castañeda era de aproximadamente 22 años de edad, con 1.60 de estatura, de contextura mediana delgada, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba go rra, y si lo veo lo puedo reconocer. En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalberto Gustavo Elcorrobarrutia Líñan, Julio Antonio Reyes Panana, César Cema La Rosa, Julio Cesar Falcón Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a conti nuación se le pone a la vista a dichas personas en presencia física de Martín Campos Quiroz, a quien se le pregunta si entre dichas personas se encuentra presente el sujeto que sindica como autor del robo agravado, quien refiere conocer a la cuarta persona cuyas características ha descrito, quien responde al nombre de Julio Cesar Falcón Abanto. SOB-PNP David Lescano

Humberto Campos Ríos.

Juan Cesar Falcón Abanto, es acusado por delito de ROBO AGRAVADO

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