Libro Manual de Derecho Administrativo

Manual de Derecho ere cho Administrativo José María María Pacori Cari -------- -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO José María Pacori Paco ri Cari Cari Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universid Universidad ad La Salle

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Manual de Derecho ere cho Administrativo José María María Pacori Cari -------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CONTENIDO PARTE I.............................................................................................................................................................................. 8 DERECH DER ECHO O AD MINISTRATIVO GEN ERAL ................................................................................................ ............................ 8 CAPÍTULO I........................................................................................................................................................................ 9 DERECH DER ECHO O AD MINISTRATIVO ................................................................................................................... ......................... 9 1.- FUNCIONES ESTATALES................................................................................................ .......................................... 9 2.- UBICACIÓN DEL DER ECHO ECHO ADMI NISTRATIVO............................................................................... NISTRATIVO............................................................................... ....................... 10 10 3.- DEFINI DEFINI CI ÓN DE DER ECHO ECHO ADMINISTRATIVO................................................................................ ....................... 10 4.- LA CIENC CI ENCII A DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ................................................................................................ ...... 11 5.- LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y D ERECHO ADMINISTRATIVO................................................................ .. 11 6.- RELACION RELACIONES ES DEL DERECHO DER ECHO ADMINISTRATIV ADMINISTRATIVO O CON OTRAS CIENCIAS................................................................ 11 7.- RELACION RELACIONES ES DEL DERECHO ADM AD MINISTR ATIVO CON OTRAS OTRAS RAMAS RAMAS DEL D ERECHO ........................................... 12 8.- IMPORTANCI IMPORTANCI A DEL DER ECHO ADMI ADMI NISTRATI NISTRATI VO................................................................................................. 14 9.- RAMAS ESPECI ESPECI ALI ALI ZADAS DEL D ERECHO ADMINISTRATIVO................................................................................. 14 CAPÍTULO II..................................................................................................................................................................... 15 FUENTE FUENT ES DEL D ERECHO ADMINI ADMINI STRATIVO.................................................................................................................... 15 1.- FUENTES FORMALES ........................................................................................ .................................................... 15 2.- FUENTES NO FORMALES ................................................................................................ ...................................... 21 CAPÍTULO III.................................................................................................................................................................... 22 LOS PRINCIPIOS PRINCIPIOS D EL DERECHO ADMI ADMI NISTRATIVO................................................................................................ ......... 22 1.- LOS PRINCIPIOS DEL DER DERECHO ECHO ADMI ADMI NISTRATI NISTRATI VO EN NUESTRO NUESTRO ORDE RD ENAMIENTO JURIDICO. JURIDICO............................ ........................... 22 22 2.- APROXIMACI APROXIMACION ON AL CONTENIDO DE LOS LOS PRINCI PRINCI PI OS JURI JURI DICOS........................................................................ 23 23 3.- ENUMERACI ENUMERACI ON DE LOS PRINCIPI OS DEL D ERECHO ADMINI ADMINI STRATIVO ............................................................... 24 CAPÍTULO IV I V ................................................................................................ ................................................................... 33 ORGANIZACIÓN ESTATAL .............................................................................................. ................................................. 33 1.- DESCENTRALIZACION DESCENTRALIZACION Y DESCONCENTRACIÓN DESCONCENTRACIÓN.. ................................................................................................... 33 2.- ORGANIZ ORGANIZ ACIÓN ACIÓN ESTATAL ................................................................................................ ..................................... 33 3.- ORGANIZ ORGANIZ ACIÓN ACIÓN ADMINISTRATIVA .............................................................................................................. ........ 38 4.- SISTEMAS ESTATALES................................................................................................ ........................................... 39 PARTE II........................................................................................................................................................................... 40 DERECH DER ECHO O AD MINISTRATIVO SUSTANTI VO .................................................................................................................... 40 CAPÍTULO I...................................................................................................................................................................... 41 ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS ............................................................................................................................... .. 41 1.- DEFINI DEFINI CI ÓN DEL ACTO ESTATAL........................................................................................................................... 41 41 2.- CLASES DE ACTOS ESTATALES ESTATALES .............................................................................................................................. 41 CAPÍTULO II..................................................................................................................................................................... 48 I NACTI NACTI VIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLI CA................................................................................................ ........... 48 1.- SILENCI SILENCI O ADMI ADMI NISTRATIVO ................................................................................................ ................................. 48 2.- INERCIA DE LA ADMINISTR ADMINISTR ACI ACI ÓN PÚBLICA ......................................................................................................... 5 51 1 CAPÍTULO III.................................................................................................................................................................... 52 SERVIC SERVI CI O PÚBLI PÚBLI CO................................................................................................................................ .......................... 52 1.- DEFINI DEFINI CI ÓN........................................................................................................................................................... 52 2.- ELEMENTOS ELEMENTOS CONSTITUTI CONSTITUTI VOS............................................................................................................................. VOS............................................................................................................................. .. 52 52 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho erecho Administrativ Administrativo o Jos é Ma ría ría Pacori Pacori Cari [email protected]

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Manual de Derecho ere cho Administrativo José María María Pacori Cari -------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------3.- CARACTERÍSTICAS......................................................................................................................................... CARACTERÍSTICAS......................................................................................................................................... ........ 53 53 4.- CLASI CLASI FICACIÓN ................................................................................................ ..................................................... 53 5.- DIRECCI DIRECCI ÓN Y GESTI GESTI ÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS PÚBLICOS .......................................................................................... 53 CAPÍTULO IV I V ................................................................................................ ................................................................... 59 PATRI MONIO MONIO DEL ESTADO ......................................................................................... .................................................... 59 1.- SISTEMA NACIONAL DE BI ENES ESTATALES ................................................................................................ ......... 59 59 2.- FINALIDADES ................................................................................................ ........................................................ 59 3.- ENTIDADES QUE CONFORMAN EL SISTEMA ........................................................................................................ 59 4.- SUPERIN SUPERIN TENDENCIA TENDENCIA N ACIONAL DE BIENES ESTATALES. ..................................................................................... 60 5.- CLASI CLASI FICACIÓN DE LOS BI ENES ESTATALES................................................................................................ ESTATALES................................................................................................ .......... 60 6.- BIENES IN MUEBLES MUEBLES DE DOMINIO PÚBLICO ................................................................................................ ......... 61 7.- BIENES INMU IN MUEBLES EBLES DE DOMINIO PRIV PRIVA ADO ........................................................................................................ 61 CAPÍTULO V ................................................................................................ .................................................................... 63 FUNCIÓN DE D E POLICÍA............................................................................. POLICÍA............................................................................. ......................................................................... 63 1.- DEFINI DEFINI CI ÓN........................................................................................................................................................... 63 2.- LÍMITES A LAS LIBERTADE IBER TADESS PERSONALES PERSONALES DE TRÁNSITO TRÁNSITO ...................................................................................... 63 3.- B I ENES JURÍDIC JURÍ DICOS OS QUE SE PROTEGEN A TRAVÉS DE LAS LIMITACIONES Y RESTR ICCI ICCI ONES A LOS DER ECHOS I NDIVIDUALES NDIVIDUALES ............................................................................................................................................................ 66 CAPÍTULO VI ................................................................................................ ................................................................... 68 EMPLEO PÚBLICO ......................................................................................................................................................... .. 68 1.- GENERALIDAD GENERALIDADES ES................................................................................................ ................................................................................................ ................................................... 68 2.- REGÍ REGÍ MENES LABORALES EN EL PERÚ ................................................................................................ ................... 68 68 2.1.- REGIMEN LABORAL DEL CONTRATACIÓN CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA D E SERVI SERVI CIOS .................................................... 68 2.2.- RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO PÚBLICO D EL DECRETO LEGISLATIVO 276 ........................................................................ 74 2.3.- RÉGIMEN R ÉGIMEN LABORAL DEL SERVIC SERVI CI O CI CI VIL PREVI PREVI STO EN LA LEY 30057 – 30057 – LEY DEL SERVI SERVI CIO CI VIL ..................... 80 2.4.- RÉGIMEN LABORAL PRIVADO DEL DECRETO LEGISLATIVO 728 EN LA ADMI ADMI NISTRACIÓN NISTRACIÓN PÚB LI CA ................ 86 86 PARTE III.......................................................................................................................................................................... 90 DERECH DER ECHO O ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVO PROCESAL......................................................................................................................... 90 CAPÍTULO I...................................................................................................................................................................... 91 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .............................................................................................................................. 91 1.- DEFINI DEFINI CI ÓN........................................................................................................................................................... 91 2.- PRINCI PRINCI PIOS DEL PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DMINISTRATI VO.......................................................................................... .......................................................................................... 91 3.- CLASI CLASI FICACIÓN ................................................................................................ ..................................................... 92 4.- PLAZO DE RESOLUCIÓN........................................................................................................................................ 93 5.- TEXTO ÚNICO DE D E PROCEDI PROCEDI MI ENTOS ADMI ADMI NISTRATIVOS.................................................................................... 93 6.- SUJETOS DEL PROCEDIMIEN PROCEDIMIEN TO............................................................................................................................ 94 7.- INICIACIÓN DEL PROCEDIMI ROCEDIMI ENTO ....................................................................................................................... 95 8.- ORDENACI ORDENACI ÓN DEL PROCEDIMIENTO ................................................................................................................... 96 9.- INSTRUCCIÓN DEL PROCEDI PROCEDI MIENTO ................................................................................................................... 97 10.- FI N DEL PROCEDIMI ROCEDIMI ENTO .................................................................................................................................. 98 11.- EJECUCIÓN DE RESOLUCI RESOLUCI ONES ................................................................................................ .......................... 99 12.- R EVISI EVISI ÓN DE LOS LOS ACTOS EN VÍA VÍA ADMI NISTRATIVA................................................................ NISTRATIVA................................................................ ......................... 100 13.- AGOTAMI AGOTAMI ENTO DE LA VÍA ADMI ADMI NISTRATIVA ................................................................................................ .. 102 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho erecho Administrativ Administrativo o Jos é Ma ría ría Pacori Pacori Cari [email protected]

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Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CAPÍTULO II............................................................................ ....................................................................................... 103 PROCEDIMIENTOS ES PECIALES ............................................. ....................................................................................... 103 1.- PROCEDIMIENTO TRILATERAL............................................................................................................................ 103 2.- PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ...................................................................................................................... 104 CAPÍTULO III........................................................................... ....................................................................................... 107 PROCESO CONTENCIOS O ADMINISTRATIVO................................................................................................................ 107 1.- FINALIDAD ................................................................................................ .......................................................... 107 2.- PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ........................................................................... 107 3.- OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ................................................................................. 107 4.- PRETENSIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS ........................................................................................... 108 5.- SUJETOS DEL PROCESO ...................................................................................................................................... 109 6.- ACTIVIDAD PROCESAL ........................................................................................................................................ 112 7.- MEDIOS IMPUGNATORIOS................................................................................................ ................................. 116 8.- MEDIDAS CAUTELARES................................................................................................ ....................................... 116 9.- FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO AD MINISTR ATIVO................................ 117 CAPÍTULO IV ................................................................................................ ................................................................. 119 PROCESOS DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO ............................................................................. 119 I.- PRINCIPIOS DE LAS CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO ............................................................ 119 II.- PROCESOS DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. ................................................................................................ 120 1.- SISTEMA DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO .............................................................................................. 121 2.- PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES ................................................................................................ .................. 121 3.- PROCESOS DE SELECCIÓN .................................................................................................................................. 121 4.- MODALIDADES ESPECIALES D E LOS PROCESOS DE SELECCIÓN ......................................................................... 122 5.- COMITÉ ESPECIAL................................................................................................ ............................................... 124 6.- BASES.................................................................................................................................................................. 124 7.- ETAPAS DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN......................................................................................................... 127 8.- CONTRATO ......................................................................................................................................................... 128 III.- PROCEDIMIENTO DE AD QUISICIONES ESTATALES A TRAVÉS DE LAS BOLSAS DE PRODUCTOS ....................... 130 1.- BIENES QUE SE PUEDEN ADQUIRIR................................................................................. ................................... 130 2.- CRITERIOS GENERALES DE ESTANDARIZACIÓN.................................................................................................. 131 3.- TRANSPARENCIA DE PRECIOS ........................................................ .................................................................... 131 4.- PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES ................................................................................................ .................. 131 5.- SOCIEDADES AGENTES DE B OLSA Y/O SOCIEDAD CORREDORA DE PRODUCTOS ............................................. 131 6.- CONTROL DE LAS OPERACIONES CON EL ESTADO............................................................................................. 132 7.- REQUISITOS DE LA ENTIDAD PARA ADQUIRIR BIENES A TRAVÉS DE LA BOLSA ................................................ 132 CAPÍTULO V ................................................................................................ .................................................................. 133 EL PROCEDIMIENTO D E EXPROPIACIÓN................................................................................................ ....................... 133 1.- CONCEPTO...................................................................................... .................................................................... 133 2.- OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN ........................................................................................................................... 133 3.- CAUSALES DE EXPROPIACIÓN ............................................................................................................................ 133 4.- SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN ....................................................................................... ................................... 133 5.- INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA ...................................................................................................................... 134 6.- IMPROCEDENCIA DE LA EXPROPIACIÓN ............................................................................................................ 134 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Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------7.- NULIDAD DE LA EXPROPIACIONES ................................................................................................ ..................... 134 8.- CADUCID AD ................................................................................................ ........................................................ 134 9.- ETAPAS DE LA EXPROPIACIÓN............................................................................................. ............................... 135 10.- POSESIÓN PROVISORIA ................................................................................................ .................................... 136 11.- REVERSIÓN ................................................................................................ ....................................................... 136 CAPÍTULO VI ................................................................................................ ................................................................. 138 RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ............................................................................................... 138 1.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ........................................................................................................................ 138 2.- RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ...................................................................................... 138 3.- RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICULARES................................................................ ........................................ 139 4.- RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES DEL ESTADO......................................................... 140 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................................... ......................... 145 NORMAS UTILIZADAS ................................................................................................ ................................................... 146

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INTRODUCCIÓN

El Derecho Administrativo es el Derecho de las Administraciones Públicas y se ocupa del estudio del ordenamiento jurídico administrativo que se genera de la interrelación entre el sistema jurídico administrativo y las conductas administrativas que se dan en la realidad. Se ofrece al Lector un Libro que tiene por objeto constituirse en una guía básica sobre los temas fundamentales que estudia la Ciencia del Derecho Administrativo, no es un Tratado sino un Manual porque pretende acercar no sólo a los Estudiantes de Derecho, sino a los Abogados y a los Ciudadanos en general a la comprensión del Derecho Administrativo (un Derecho muchas veces desconocido en contraste con otros Derechos como el civil y penal). El que estudia el Derecho Administrativo se denomina Iusadministrativista y debido a sus experiencias es capaz de crear y organizar Estados íntegros, es capaz de crear instituciones del Estado y elaborar normas administrativas. El presente Manual de Derecho Administrativo lo hemos realizado para la comunidad en general y lo hemos dividido en tres partes: una Parte General, una Parte Sustantiva y una Parte Adjetiva. La Parte General consta de cuatro capítulos: el Primero Capítulo se refiere al Derecho Administrativo, se le delimita a través de una definición, se indica su importancia y su relación con otras ciencias y ramas del Derecho. El Segundo Capítulo está dedicado a las Fuentes del Derecho Administrativo, porque es importante saber de dónde surge diariamente el Derecho Administrativo, se ha realizado un detalle de todas las fuentes del Derecho Administrativo desde las formales hasta la materiales. El Tercero Capítulo se refiere a los Principios del Derecho Administrativo, en este capítulo hacemos una descripción detallada de todos los principios que hacen del ordenamiento jurídico administrativo un ordenamiento independiente y autónomo de otros ordenamientos jurídicos, esto es importante para efecto de acreditar la autonomía de la Ciencia del Derecho Administrativo. El Cuarto y último Capítulo de esta parte se refiere a la Organización del Estado, en este capítulo el Lector comprenderá como se estructura un Estado desde una organización estatal a una organización administrativa con la comprensión de la desconcentración y descentralización. La Parte Sustantiva consta de seis capítulos: el Primero Capítulo se refiere a las Actuaciones Administrativas en donde se establecerá la diferencia entre un acto legislativo, un acto judicial, un acto político y un acto de gobierno, la figura principal de este capítulo es el Acto Administrativo, declaración unilateral de voluntad de una entidad estatal. También se estudiará a las actuaciones materiales, denominadas también vías de hecho. El Segundo Capítulo se refiere a la Inactividad de la Administración Pública que comprende el estudio del silencio administrativo y de la inercia administrativa, ambas formas de omisión de la Administración Pública. Al lado de la actividad encontramos a la inactividad de la Administración Pública. El Tercero Capítulo se refiere al Servicio Público en tanto prestación que realiza la Administración pública para satisfacer las necesidades de los Administrados. El Cuarto Capítulo estudia al Patrimonio Estatal o los Bienes del Estado, es importante establece que muchas figuras de los derechos reales se utilizan al proteger los Bienes del Estado. El Quinto Capítulo estudia la Función de Policía, no somos ajenos a que algunos autores consideran que este tema ya no debe incluirse, nuestra posición es distinta en el entendido que la limitación de derechos fundamentales para garantizar el interés público ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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es una realidad que se da diariamente. El Sexto y último Capítulo se refiere al Empleo Público, no hemos utilizado la palabra Servicio Civil por considerarla reducida puesto que en una Administración Pública podemos encontrar trabajadores de todos los regímenes laborales existentes en el Perú, por lo que consideramos que se emplea a estas persona en la prestación de un servicio a favor del Estado. La tercera Parte se refiere a lo adjetivo y la hemos denominado Derecho Administrativo Procesal y está compuesto por seis capítulos: el Primero Capítulo se refiere al Procedimiento Administrativo de manera general, esta institución es importante en el estudio del Derecho Administrativo por su utilidad práctica: no existe acto administrativo que no sea consecuencia de un procedimiento administrativo previo. El Segundo Capítulo está dedicado a los Procedimientos Administrativos Especiales, como son el Procedimiento Administrativo Sancionador y el Procedimiento Trilateral. El Tercero Capítulo estudia el Proceso Contencioso Administrativo, luego de culminado un procedimiento administrativo y, generalmente, agotada la vía administrativa se puede iniciar un proceso judicial ante un Juez, este proceso judicial se denomina contencioso administrativo. El Cuarto Capítulo estudia los Procesos de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, este capítulo no se ha estudiado en la parte sustantiva por cuanto entendemos que un contrato administrativo se genera como consecuencia de un procedimiento administrativo de selección. El Quinto Capítulo se refiere al Procedimiento de Expropiación que se puede iniciar con un trato directo, implicar un arbitraje y un proceso judicial, la expropiación al lado del poder de policía son formas de limitación de derechos fundamentales. El último Capítulo de nuestro Manual se refiere a la Responsabilidad en el Derecho Administrativo, en este capítulo encontrará todas las formas de responsabilidad en la que pueden incurrir desde el Estado, pasando por una entidad estatal para llegar a los altos funcionarios y a los servidores públicos. Hemos tratado de ser claros en la exposición de los temas fundamentales del Derecho Administrativo con la intención de informar a la comunidad jurídica sobre las instituciones fundamentales que se deben conocer para poder ampliar el estudio del Derecho Administrativo en nuestro país y poder aspirar a la formación de una Escuela de Derecho Administrativa en el Perú, no consideramos que esto sea un ideal sino una realidad virtual. Arequipa, 01 de noviembre de 2014

José María Pacori Cari


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PARTE I DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL


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CAPÍTULO I DERECHO ADMINISTRATIVO En alguna oportunidad escuche decir que el estudio del Derecho Administrativo es como el Estudio del Alemán por lo complicado que resulta su estructuración. La Administración Pública como objeto de estudio del Derecho Administrativo es tan compleja que no existe momento del día en que no nos topemos con la Administración Pública. Incluso desde que nacemos, cuando se registra nuestro nacimiento hasta que morimos y se obtiene el certificado de defunción, nos vemos en la necesidad de recurrir a una Administración Pública. 1.- FUNCIONES ESTATALES El Estado para conseguir sus fines realiza una serie de actividades que son sus funciones, las funciones esenciales, por no decir las únicas, son tres: 1.1.- FUNCIÓN LEGISLATIVA . Por esta función el Estado establece distintas normas de conducta. Es la función por la cual el Estado constituye su ordenamiento jurídico, es decir, la función por la cual el Estado establece y modifica el derecho objetivo. El acto con que se manifiesta esta función es la ley, llamada también norma jurídica. 1.2.- FUNCIÓN DE JURISDICCIÓN . Por esta función se asegura la observancia de las normas. Mientras la función legislativa establece el ordenamiento jurídico, la función de jurisdicción asegura la conservación y observancia del ordenamiento jurídico. La jurisdicción sólo tiene oportunidad de ejercerse respecto de casos concretos en que la ley se viole o se pretenda que ha sido violada. El acto terminal del juicio toma el nombre de sentencia, con ella el Estado declara cuál es la voluntad de la ley con respecto al caso concreto. 1.3.- FUNCIÓN EJECUTIVA. Por esta función se ejecuta y se hace cumplir el ordenamiento jurídico. Esta función puede dividirse en dos funciones: A.- FUNCIÓN POLÍTICA O DE GOBIERNO . La función política no considera los intereses públicos en particular, sino toda la vida del Estado, tomada en su conjunto y unidad. Es una función superior que encuentra su fundamento en la dirección suprema del Estado. Son ejemplo de esta función las relaciones del Estado con otro Estado, como el nombramiento de representantes diplomáticos. B.- FUNCIÓN ADMINISTRATIVA . Por esta función se realizan acciones inmediatas desarrolladas por los mismos órganos del Estado para atender los fines a los cuales se dirige. En algunos casos, se ha indicado una definición negativa, indicando que la función administrativa es la función que no es legislativa ni jurisdiccional. Debe tenerse en cuenta que administrar es desarrollar una actividad dirigida al cuidado de determinados intereses, de esta manera la administración pública, en tanto función, es la actividad práctica que el Estado desarrolla para atender de manera inmediata los intereses públicos que toma a su cargo para el cumplimiento de sus fines. El acto con


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que se manifiesta esta función es el acto administrativo Son características de esta función las siguientes 1: a.- CONCRETA. El carácter concreto de la actividad administrativa se contrapone especialmente al carácter general y abstracto de la función legislativa. El acto administrativo debe atender casos particulares o determinados. b.- ESPONTÁNEO. La espontaneidad distingue a la administración pública de la función jurisdiccional. En la función jurisdiccional el proceso se inicia siempre a requerimiento de otra voluntad (v. g. el actor particular o el ministerio público). La legislación y la administración son funciones que entran en ejercicio por determinación espontánea de los órganos respectivos. c.- DISCRECIONALIDAD . La discrecionalidad es típica de la función administrativa. La expresión indica una limitada libertad de elección y decisión al tomar medidas propias de determinada función. En la función legislativa la libertad mencionada es amplísima. En la función jurisdiccional esa libertad falta por completo, ya que el órgano jurisdiccional no cumple un acto propio de voluntad, sino que se limita a aplicar la voluntad de la ley al caso concreto. 2.- UBICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El Derecho se divide en Derecho Privado, Derecho Público y Derecho Social. El Derecho Privado tiene como ramas del Derecho más importantes al Derecho Civil y al Derecho Comercial. El Derecho Social tiene como ramas representativas el Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario. El Derecho Público que regula las relaciones jurídicas entre los Sujetos de Derecho y el Estado tiene como ramas representativas al Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal y Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo se encuentra ubicado en el Derecho Público por cuanto regula relaciones jurídicas entre los Administrados (Sujetos de Derecho) y la Administración Pública (Entidad Estatal). El Derecho Público es el que tiene por objeto intereses sociales o generales, el Derecho Privado se refiere a intereses individuales y particulares. 3.- DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO El Derecho Administrativo es la rama del Derecho que regula las relaciones jurídicas entre los Administrados y la Administración Pública y las relaciones jurídicas entre Administraciones públicas. 3.1.- ENFOQUE FUNCIONAL. Entendemos por Derecho Administrativo el comportamiento en interferencia intersubjetiva que constituye función administrativa, función jurisdiccional administrativa, las normas jurídicas generales de derecho público que lo rigen, las normas individuales creadas en ejercicio de la función de derecho público2 3.2.- ENFOQUE SUBJETIVO . El Derecho Administrativo es la parte del derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de actividad de la

1 ZANOBINI, 2 Esta

Guido. Curso de Derecho Admini strativo. Volumen I. Parte General, p. 24 definición tiene relación con la encontrada en LINARES, Juan Francisco. Derecho Administrativo,

p.3 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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Administración Pública y las relaciones jurídica consiguientes entre ella y los demás sujetos.3 4.- LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La Ciencia del Derecho Administrativo comienza a constituirse como positiva cuando la organización estatal napoleónica y la frecuente imposibilidad de resolver con acierto casos administrativos mediante el Código Civil, fuerza al Consejo de Estado, organismo no perteneciente al aparato judicial, a explicitar las normas aplicables a casos no previstos por la ley civil. Se forma un derecho objetivo administrativo, sobre la base de algunas leyes de competencia. El Derecho Administrativo se edifica así como un derecho creado para llenar el vacío que nace del hecho de considerar los casos de Derecho Administrativo, como un enorme conjunto de casos no previstos por los Códigos comunes. 5.- LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO La Ciencia de la Administración está constituida por un conjunto de principios orientadores de la acción del Estado para el cumplimiento de sus fines, determinando directivas y señalando rumbos a la actividad de la Administración. La ciencia de la Administración está constituida por principios que informan la labor del Estado en el cumplimiento de sus fines. El Derecho Administrativo es una ciencia jurídica constituida por preceptos de derecho y normas obligatorias, en tanto que la Ciencia de la Administración es una disciplina científica, constituida por principios directivos. El precepto es norma que obliga, el principio conclusión que orienta. El Derecho ordena, la Ciencia aconseja. El Derecho Administrativo comprende a la Ciencia de la Administración. El Derecho Administrativo no sólo está constituido por textos legales y reglamentarios, debe considerarse como parte del Derecho Administrativo la teoría que informa la actividad administrativa y la función general del Estado para el cumplimiento de sus fines. La Ciencia de la Administración sirve para dar elementos de juicio indispensables para la crítica de la organización administrativa, su reforma razonada y provechosa, bajo la directiva de un cuerpo sistemático de doctrinas 4. 6.- RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS CIENCIAS 6.1.- CON LA ECONOMÍA . El Estado, mediante la Administración Pública, le corresponde cierta injerencia en todos los fenómenos que caen bajo el estudio de la economía, como en los procesos de producción, circulación, reparto y consumo. El pertinente contralor se hace efectivo a través de normas de tipo administrativo, de allí la vinculación entre el Derecho Administrativo y la Economía. 5 Como ejemplo de esta estrecha relación tenemos al Ministerio de Economía y Finanzas, en tanto entidad estatal presta un servicio público.

3 Defini ción

que tiene rela ción con la expresada en ZANOBINI, Guido. Curso de Derecho Adminis trativo. Volumen I. Parte General, p. 39 4 Véas e s obre este tema IRIBARREN, Juan Antonio. Lecci ones de Derecho Adminis trativo, páginas 113 al 115 5 Véase MONTENEGRO, Mari no. Derecho Admini stra tivo I ,p. 103 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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6.2.- CON LA ESTADÍSTICA . La Estadística revela datos para apreciar las necesidades del país y los recursos para satisfacerlas, esto facilita la gestión administrativa. La Estadística es un procedimiento administrativo cuyo propósito es aplicar la doctrina de los hechos humanos y sociales que resultan de sus investigaciones a la administración del Estado 6. Un ejemplo en el Perú de esta relación es el INEI – Instituto Nacional de Estadística e Informática. 6.3.- CON LA SOCIOLOGÍA . La primera condición que se requiere para que una ley o reglamento, o cualquier disposición administrativa, sea eficiente, es el conocimiento de la sociedad que se administra. El fenómeno administrativo es un fenómeno social, por consiguiente toda modificación al organismo social determina una modificación en las funciones administrativas que se reflejan en el Derecho Administrativo 7. 6.4.- CON LA POLÍTICA . El Derecho Administrativo al estudiar la organización administrativa del Estado, se ocupa de su crecimiento o decrecimiento, en el entendido que un Estado socialista tiende al agrandamiento del aparato estatal, mientras que un Estado liberal tiene a la reducción de la intervención del Estado. Socialismo y Liberalismo son ideologías políticas que estudia la Ciencia Política y que tienen incidencia en el Estado 6.5.- CON LA ECONOMÍA . El Derecho Administrativo se relaciona con el presupuesto de las entidades del Estado, las cuales se relacionan con la microeconomía y la macroeconomía. No olvidemos la importancia del Ministerio de Economía y Finanzas y del Banco Central de Reserva del Perú 6.6.- CON LA GEOGRAFÍA. Dentro de las entidades estatales que conforman la organización administrativa encontramos al Instituto Geográfico Nacional que tiene por función elaborar y actualizar la cartografía oficial del Perú. 7.- RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. Las relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho es importante para precisar el momento de su estudio en la Carrera de Derecho, puesto que resulta necesario para la comprensión del Derecho Administrativo el conocimiento previo de ramas básicas del Derecho que facilitarán al Estudiante el entendimiento del ordenamiento jurídico. 7.1.- CON LAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO A.- DERECHO CIVIL. El Derecho administrativo subespecialidades del Derecho Civil en la siguiente forma:

se relaciona con las

A.1.- DERECHO DE PERSONAS . Desde que el Estado y las entidades administrativas que lo conforman son personas jurídicas de derecho público. A.2.- ACTO JURÍDICO . Una de las instituciones del Derecho Administrativo es el Acto Administrativo que es un Acto jurídico. 6 Véase MONTENEGRO, 7 Véase MONTENEGRO,

Mari no. Derecho Admini stra tivo I ,p. 104 Mari no. Derecho Admini str ativo I ,p. 104


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A.3.- DERECHO DE LAS OBLIGACIONES . El elemento principal de las obligaciones son las prestaciones, en el Derecho Administrativo el tema de las prestaciones se estudia en el Servicio Público. A.4.- DERECHO DE FUENTES DE LAS OBLIGACIONES . Los contratos de adhesión son recurrentes en el estudio del Derecho Administrativo, además, de estudiar los supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado. A.5.- DERECHOS REALES . Este tema se estudia como el Patrimonio Estatal, donde se estudian los bienes del Estado. A.6.- DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES . En los Gobiernos locales existe un área de Registro Civil que trata sobre los divorcios convencionales, asimismo, existe la DEMUNA como institución de protección estatal, el impuesto predial está relacionado con la sucesión y temas de familia. B.- DERECHO EMPRESARIAL . El Derecho Administrativo se relaciona con el Derecho Empresarial desde que las entidades del Estado cuentan con Empresas Públicas y utilizan contratos empresariales como el fideicomiso para mejorar la prestación de servicios. 7.2.- CON LAS RAMAS DEL DERECHO SOCIAL A.- DERECHO DEL TRABAJO . Las entidades del Estado para funcionar requieren de servidores públicos los cuales se pueden unir en sindicato, este tema se denomina Derecho del Empleo Público. B.- DERECHO AGRARIO . Desde que existe un Ministerio de Agricultura que regula el servicio público agrario. 7.3.- CON LAS RAMAS DE DERECHO PÚBLICO A.- DERECHO CONSTITUCIONAL . El Derecho Constitucional es la base y fundamento de todas las ramas del Derecho. Toda rama del derecho halla en el derecho Constitucional sus presupuestos y principios generales. En relación al Derecho Administrativo encontramos la relación en los principios constitucionales referidos a la situación de los órganos superiores del Poder ejecutivo, la relaciones del Poder Ejecutivo con otros Poderes y con los ciudadanos, la ubicación constitucional de ciertas personas jurídicas de derecho público B.- DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO . El Derecho Administrativo implica el estudio de la Migraciones, Exportaciones, tramitación de Visas a cargo de entes especializados del Estado. C.- DERECHO PENAL. Los funcionarios del Estado cometen delitos contra la Administración Pública, se hace necesario el conocimiento de las instituciones del Derecho Penal y administrativo para la defensa de los funcionarios o servidores del Estado. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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D.- DERECHO PROCESAL . El Derecho Administrativo ventila sus conflictos en el Poder Judicial a través del proceso contencioso administrativo que se rige supletoriamente por los principios generales del Derecho Procesal. 8.- IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. La importancia del Curso de Derecho Administrativo se debe a la creciente injerencia del Estado en las actividades de los ciudadanos y particulares. Sólo cuando el Estado se hizo cargo de muchos problemas cuya solución era confiada a la iniciativa particulares es cuando el Derecho Administrativo cobra relieve y personalidad, se ha agigantado la figura del Estado como sujeto activo del Derecho Administrativo a través de un aumento extraordinario en la extensión y en la complejidad de los servicios públicos. Muchas actividades particulares pasan a ser de competencia de la colectividad, representada por el Estado y personificada en la Administración Pública, pasan del campo del Derecho Privado al Derecho Público. Si se amplía la órbita de actuación del Estado sucede lo propio con sus facultades y con las normas que las regulan, el conocimiento del vasto número de normas es de enorme importancia para todos los que tienen al Estado delante de la más pequeña actividad. 9.- RAMAS ESPECIALIZADAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO . Consideramos como ramas especializadas del Derecho Administrativo las siguientes: 9.1.- DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO . Esta rama estudia los diversos procedimientos generales y especiales que se sustancian en las Entidades del Estado. 9.2.- DERECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO . Estudia la función administrativa que realizan los organismos internacionales. 9.3.- DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL . Estudia la función administrativa en el ingreso y salida del país.


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CAPÍTULO II FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El estudio de las fuentes nos ayuda a establecer de dónde surge o emana el Derecho Administrativo, incluso se puede establecer mecanismos para la creación de normas administrativas sustantivas y procesales. Las fuentes del Derecho Administrativo pueden ser formales y no formales. Las fuentes formales se relacionan con fuentes normativas de donde, a su vez, emanan normas de Derecho Administrativo. Las fuentes no formales (también denominadas, reales o materiales), son fuentes de la vida real que generan normas administrativas. En principio, veremos las fuentes formales, para luego ver la creación de normas administrativas a partir de fuentes no formales. 1.- FUENTES FORMALES 1.1.- FUENTES NORMATIVAS 1.1.1.- NORMAS CONSTITUCIONALES. Las normas constitucionales las encontramos en la Constitución y los tratados Internacionales que al ser ratificados pasan a formar parte del derecho nacional, las normas constitucionales son la primer fuente del Derecho Administrativo. A.- CONSTITUCIÓN . La Constitución es la norma fundamental de un Estado, la cual debe entenderse desde una dimensión formal y material, formal por cuanto la Constitución es lo que está escrito, material por cuanto la Constitución son los principios y valores que están en la conciencia de los miembros de un Estado. En el Estado Peruano la Constitución formal es la Constitución Política del Estado de 1993, la Constitución material es una abstracción que se refiere a la conciencia jurídica política de una nación en su conjunto, de tal manera que la Constitución de 1993 es la expresión de una conciencia jurídico política que se generó en el año de 1993, siendo que esta conciencia evoluciona, es evidente que con el tiempo la Constitución material dará lugar a otra Constitución formal. B.- TRATADOS INTERNACIONALES . Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional (véase art. 55 Constitución), esto significa que un tratado ratificado por el Estado peruano, para a formar parte del derecho nacional dejando de ser una norma de derecho internacional. El Tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular (Parte I, Introducción, 2 Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados). La inclusión de los Tratados Internacionales dentro de las normas constitucionales se debe a lo indicado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria prevista en la Constitución de 1993 que indica “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”


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1.1.2.- NORMAS CON RANGO DE LEY. La Ley es la norma legal por excelencia, pues es dada por el Poder Legislativo; sin embargo, existen otras normas que también tiene rango de ley, como es el caso de las siguientes: A.- LEYES . Se definen como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la República, conforme al procedimiento prefijado por la Constitución (véase Fundamento 16 STC Expediente 0047-2004-AI/TC) A.1.- LEYES DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN . Son dispositivos que materializan la reforma de la Constitución (véase Fundamentos 16 STC Expediente 0047-2004-AI/TC). Se aprueban con el voto favorable de por lo menos la mitad más uno del número legal de Congresistas, para luego ser sometida a referéndum o, en su defecto, será aprobada en dos períodos anuales de sesiones sucesivos con el voto aprobatorio de un número superior a los dos tercios del número legal de Congresistas (véase Art. 81, a) Reglamento del Congreso) A.2.- LEYES ORDINARIAS . Esta es la Ley que normalmente emite el Congreso. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad (véase Art. 103 Constitución). Es la Ley expedida por el Congreso de la república y puede normar cualquier materia, con excepción de las reservadas a la ley orgánica y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o municipales (véase Fundamento 16 STC Expediente 0047-2004AI/TC) A.3.- LEYES ORGÁNICAS . Las leyes orgánicas regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, también regulan otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución (véase art. 106 Constitución) A.4.- LEYES SOBRE EL PRESUPUESTO . Estas normas están compuestas por la Ley de Presupuesto, Ley de Endeudamiento y Ley de Equilibrio Financiero. También se pueden incluir la Leyes sobre créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas, que se tramitan como la Ley de Presupuesto (véase art. 81 Reglamento del Congreso). A.5.- LEYES AUTORITATIVAS DE LEGISLACIÓN DELEGADA . Estas leyes deben de precisar la materia específica de la delegación y el plazo de la autorización. No se pueden proponer leyes autoritativas de legislación delegada en materias relativas a reforma de la Constitución, aprobación de tratados internacionales y leyes orgánicas, ni la Ley de Presupuesto ni de la Cuenta General de la República (véase art. 76, d) del Reglamento del Congreso) B.- RESOLUCIONES LEGISLATIVAS . Son actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera particular y concreta, representan la excepción a la característica de la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1 del artículo 102 de la Constitución y el artículo 4 del Reglamento del Congreso le confieren implícitamente ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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una jerarquía homóloga a la ley (véase Fundamento 17 del STC Expediente 0047-2004AI/TC) C.- DECRETO LEGISLATIVO . Son las normas que emite el Poder Ejecutivo por delegación del Congreso, por las cuales se legisla sobre materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa (véase art. 104 Constitución). Son normas con rango y fuerza de ley que emanan de autorización expresa y facultad delegada por el Congreso. Son refrendados por el o los Ministros a cuyo +ámbito de competencia corresponda (véase art. 11 Ley 29158) D.- DECRETO DE URGENCIA . Son normas con rango y fuerza de ley por las que se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera, salvo materia tributaria. Se expiden cuando así lo requiere el interés nacional. Se fundamentan en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles (véase art. 11 Ley 29158) E.- ORDENANZA REGIONAL . Son emitidas por Gobiernos Regionales, en atención al principio de autonomía. Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia (véase art. 38 Ley 27867) F.- ORDENANZA MUNICIPAL . Son emitidas por los Gobiernos Locales, en atención al principio de autonomía. Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter genera de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley (véase art. 40 Ley 27972) G.- DECRETO LEY. Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia – surtiendo todos los efectos legales – no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Los Decretos Leyes perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso (véase fundamento 13 STC Expediente 0102002-AI/TC) 1.1.3.- NORMAS CON FUERZA DE LEY A.- REGLAMENTO DEL CONGRESO . Es el Reglamento que elabora y aprueba el Congreso y conforme a la Constitución tiene fuerza de ley (véase art.94 Constitución) B.- SENTENCIAS QUE DECLARAN INCONSTITUCIONAL UNA NORMA LEGAL. Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de fuerza de ley, cosa juzgada y aplicación vinculante a los poderes públicos (véase Pleno Jurisdiccional del Tribunal constitucional Expediente 00053-2004-PI/TC). Estas sentencias al ser cosa juzgada y tener fuerza de ley deben ser aplicados a los procesos en casos similares que, sin ser parte del proceso de inconstitucionales, ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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presentan la misma problemática. La sentencia del Tribunal que declara inconstitucional una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efectos retroactivos (véase art. 204 Constitución) C.- CONTRATO LEY O CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA . Por los contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente (véase Art. 62 Constitución). Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357 del Código Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados son efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes (véase el Art. 39 Decreto Legislativo 757). El contrato-ley es un acuerdo de voluntades entre dos partes, que rige para un caso concreto, sólo que está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado. El blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley, únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial. El Tribunal Constitucional no es competente para evaluar en el seno del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, la validez constitucional del contrato-ley (véase fundamento 16 STC Expediente 005-2003-AI/TC). 1.1.4.- NORMAS REGLAMENTARIAS . Las normas reglamentarias son la expresión práctica de la Ley, la aclaran y precisan sin modificarla. Son normas reglamentarias las siguientes: A.- DECRETOS SUPREMOS . Son normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional (véase art. 11 Ley 29158) B.- DECRETOS REGIONALES . Los Decretos Regionales establecen normas reglamentarias para la ejecución de las Ordenanzas Regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la Administración Regional y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés ciudadano (véase art. 40 Ley 27867) C.- DECRETOS DE ALCALDÍA . Los decretos de alcaldía establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal (véase art. 42 Ley 27972) D.- ACUERDOS MUNICIPALES . Los acuerdos son decisiones, que toma el concejo, referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (véase art. 41 Ley 27972) E.- ACUERDOS DEL CONSEJO REGIONAL . Los acuerdos del consejo Regional expresan la decisión de este órgano sobre asuntos internos del Consejo Regional, de interés público, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (véase art. 39 Ley 27867) F.- TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS – TUPA. Normas administrativa considerada documento de gestión institucional creado para brindar a los administrados o ciudadanos en general la información sobre todos los procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades (véase Art. 4 D. S. 079-2007-PCM). 1.1.5.- ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos son declaraciones de las entidades que en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta (véase el Art. 1 Ley 27444). A diferencia de un Acuerdo Regional y Municipal que tienen un carácter general, los actos administrativos que se refieren a situaciones concretas y no a situaciones generales. A.- ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNABLES. Son aquellos actos administrativo que son pasible de ser impugnados a través de recursos administrativos o demandas contenciosas administrativas. A.1.- RESOLUCIONES SUPREMAS . Son decisiones de carácter específico rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Son notificadas de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General y/o se publican en los casos que lo disponga la ley (véase art. 11 Ley 29158) A.2. RESOLUCIONES REGIONALES . Las resoluciones regionales norman asuntos de carácter administrativo. Se expiden en segunda y última instancia administrativa. Los niveles de estas resoluciones son: Resolución Ejecutiva Regional, Resolución gerencia General Regional, Resolución Gerencial Regional (véase art. 41 Ley 27867) A.3.- RESOLUCIONES DE ALCALDÍA . Las resoluciones de alcaldía aprueban y resuelven los asuntos de carácter administrativo (véase art. 43 Ley 27972) A.4.RESOLUCIONES EMITIDAS POR LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS . Se refiere a las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede (véase Art. V, 2.8 Ley 27444) A.5.- PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS . Son actos administrativos que al resolver casos particulares interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación y son de obligatoria observancia por la entidad (véase art. VI Ley 27444) B.- ACTOS ADMINISTRATIVOS NO IMPUGNABLES . Son actos administrativos que por disposición de la Constitución no están sujetos a impugnaciones a través de ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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procesos contenciosos administrativos. Es importante precisar que pueden ser revisados por la Justicia Constitucional en caso de afectarse el debido procedimiento. B.1.- RESOLUCIONES DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES . El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones resuelve con arreglo a ley y a los principios generales del derecho, en materias lectorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables, contra ellas no procede recurso alguno (véase art. 181 Constitución) B.2.- RESOLUCIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA . Cuando el Consejo Nacional de la Magistratura aplica la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias, la resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable (véase art. 154 Constitución) 1.2.- JURISPRUDENCIA. Nuestra Constitución configura dos órganos jurisdiccionales: el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. La jurisprudencia es fuente de derecho para la solución de los casos concretos dentro del marco de la Constitución y de la normatividad vigente (véase fundamentos 34 – 36 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC). 1.3.- COSTUMBRE. Es el conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política. Su importancia se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislación (véase fundamento 40 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC). 1.4.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO . Son la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y proyección normativa o deontológica que constituyen parte del núcleo central el sistema jurídico. Los principios generales han adquirido gran importancia para la interpretación jurídica, además de su indispensable aplicación para fines de integración jurídica. Se considera que pueden ser considerados como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos (véase fundamento 42 y 43 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC). En capítulo aparte desarrollaremos cada uno de los principios del Derecho Administrativo. 1.5.- CONTRATO. La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la voluntad, tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular (véase fundamento 44 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC). Los convenios de cooperación institucional pueden ser un ejemplo de estos contratos. 1.6.- DOCTRINA. Es el conjunto de estudios, análisis y críticas que los juristas realizan con carácter científico y docente. Se encuentra constituida por la teoría científica y filosófica que describe y explica las instituciones, categorías y conceptos ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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disciplinarios e indaga sobre los alcances, sentidos y formas de sistematización jurídica, constituyéndose en uno de los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal (véase fundamento 45 Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expediente 047-2004-AI/TC) 2.- FUENTES NO FORMALES . No sólo las normas son fuente del Derecho Administrativo, sino también los grupos de poder, como son los Sindicatos, Cuerpos Médicos. Por ejemplo, una Huelga a nivel nacional puede producir la reforma de una entidad estatal, generando la normatividad correspondiente, la práctica administrativa y la costumbre administrativa pueden ser fuentes no formales del Derechos Administrativo, su inclusión como fuentes se discute debido a que no estarían sustentadas en el principio de legalidad, sin embargo, la realidad supera a las normas, prácticas administrativas como la firma con un lapicero negro y no azul puede ser fuente de Derecho Administrativo.


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CAPÍTULO III LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En el presente capítulo se establecerá la existencia de principios propios de nuestro ordenamiento jurídico administrativo, a fin de demostrar la autonomía del derecho administrativo8. Autonomía que desemboca en la siguiente afirmación: el derecho administrativo es un derecho común, es el derecho común de las Administraciones Públicas. 9 ¿Por qué? Porque para su integración no requiere de otros ordenamientos jurídicos, cuenta con principios propios. El Derecho Administrativo no necesita recurrir a otros ordenamientos jurídicos en forma supletoria en caso de vacío o deficiencia normativa. El Derecho Administrativo no tiene vacíos, es completo, porque tiene principios propios. Ahora bien, cuando hablamos de los principios del derecho administrativo no es correcto reducirlos al principio de legalidad 10 y al interés público 11 , los cuales si bien son los más conocidos no necesariamente son los únicos (no existe orden de prelación entre los principios de derecho administrativo). Tampoco es correcto afirmar que los principios del derecho administrativo son los principios del procedimiento administrativo, estos son una expresión de aquellos. 1.- LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO En nuestro ordenamiento jurídico administrativo son dos las normas que hacen referencia expresa a los principios del Derecho Administrativo sin que se indique cuáles son. La primera norma la encontramos en el numeral 2.10 del art. V del Título Preliminar de la Ley 27444- Ley de Procedimiento Administrativo General- que señala que son fuentes del procedimiento administrativo “2.10. Los Principios Generales del

8 Al

habla r de la Autonomía no nos referimos a la autonomía del derecho admini strativo como disciplina jur ídica, si no a la autonomía del derecho administra tivo como ordenami ento jurídi co administra tivo pleno distinto del ordenamiento jurídico penal, civil, etc. 9 ”Para resol ver correctamente el problema planteado más atrás hay que comenzar recordando la defini ción ya dada del derecho admini strati vo: Derecho propio o estamental de unos suj etos s ingulares, las Administraciones Públicas. En efecto, si se parte de esta definición y se tiene en cuenta que el derecho administrativo no es otra cosa que el Derecho Común de la Administración Pública como tal sujeto singular, habrá de convenir en que tal derecho se aplica a la administración siempre y por principio, salvo cuando actúe en su condición genérica de sujeto sometido a los derecho generales. El problema no es, pues, el de determinar los limites positivos de aplicación del derecho administrativo, sino el inverso, sus límites negativos: cuándo y por qué se aplican a la Administración los Derechos generales, cesando así la aplicación de su ordenamiento estatuario específico.” (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Admini strativo I, Civitas Ediciones, p.51). 10 Respecto a este principi o, en la a ctualidad su denominaci ón resulta reducida, por cuanto al habl ar del principi o de legali dad se podría entender que impli ca l a s ujeción de la Admini stración Publi ca a la ley, pero no implicaría la sujeción de la Administración Publica a la Constitución. En efecto, resulta más apropiado denominarlo principio de constitucionalidad ya que la Administración Publica, en primer lugar, se encuentra sometida a la Constitución y después a la Ley. 11 ”Para el derecho administrativo y el derecho público en general, debe considerarse, en primer término, dos principios esenciales: el de interés público y el de legalidad.” (Ruiz-Eldredge Rivera, Alberto, Manual de Derecho Admini strativo. Temática Esencial, p. 52). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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Manual de Derecho ere cho Administrativo José María María Pacori Cari -------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Derecho Administrativo”12 .

La segunda norma la ubicamos en el inciso 1, del art. 2 de la Ley 27584- Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo- que indica que son principios del proceso contencioso administrativo, entre otros, el principio de integración señalando que: “Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de

intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán deb erán apli aplicar los pri pr incipios ncipios de derecho dere cho administra administrativo tivo”. ”.

Las normas antes mencionadas son inútiles e inaplicables puesto que no se conocen cuáles son los principios del Derecho Administrativo. Es así que para entender las normas antes mencionadas es necesario conocer cuáles son los principios del derecho administrativo 13 . 2.- APROXIMACION AL CONTENIDO DE LOS PRINCIPIOS JURIDICOS Desde el punto de vista jurídico, cuando hablamos de principios nos referimos a directrices que sintetizan las ideas de un ordenamiento jurídico, el inicio de todo, el prin principi cipioo del propio propio derech derecho (en este este caso el prin principi cipioo del Derech Derechoo Admi Administrati strativvo). Los prin principi cipios os sin sinteti tetizan las ideas del derech derecho de una determ determinada sociedad. sociedad. La ofen ofensa sa a un prin principi cipioo es mucho cho más grave rave que que la ofen ofensa sa a una norma, orma, pues pues cuan cuando do violam olamos os el 14 prin principio cipio estam estamos os violan olando do el ordenam ordenamiiento jurídi jurídico co como como un todo. Normal Normalm mente, ente, los prin principi cipios os no están están positi positivvados, con todo, escri escritos o no, funcion cionan an como mandamientos nucleares de todo el sistema y su desobediencia es la más grave forma de ilegalidad. En el inicio los principios del derecho administrativo eran de naturaleza creativa de los Jueces. Sin embargo, el positivismo jurídico nos dice que los principios son los que están señalados en la ley. En la actualidad, debemos de entender que los principios del Derecho Administrativo no sólo son contenidos en la ley sino también, los que la Doctrin Doctr inaa y Jurisprude Jurisprudencia ncia vayan descubriendo descubriendo en su labor jurídica. 15

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Usamos la expresión “principios de derecho administrativo “en vez de la expresión “principios generales del derecho administrativo”, por cuanto consideramos que el colocar el adjetivo “Generales” al lado de “principi os” resulta una redundancia: redundancia: los principios principios por su carácter carácter abstracto abstra cto son genéri genéricos cos y, por l o tanto, Generales. Generales. 13 Es

importante advertir que no se debe confundir los principios del derecho administrativo con los principi os de administración, administración, son principio de administración: a) l a divis ión del del trabajo; b) l a autoridad; c) disciplina; d) la unidad de mando; e) la unidad de dirección; f) la subordinación de los intereses particulares al interés general; g) la remuneración; h) la centralización; i) la Jerarquía; j) el Orden; k) la equidad; l) la estabi li dad del personal ; m) la Ini ciativa ci ativa;; n) n) la Unión Unión del del persona persona l (véas (véas e FAYOL, FAYOL, Henri, Henri, Administración Industrial y General, duodécima edición, Herrero Hermanos SUCS, México, p.131). 14 En fi los ofía, “El “El pri ncipio (…) es para los fi lósofos jónicos la substancia primordial primordial o subs tancia tancia cósmica que permanece tras el cambio, el elemento animado que se manifiesta de maneras ínfimas en la realidad y que es a la vez su origen temporal y su fundamento real , así como el término final de toda evolución” (FERRATER MORA, José, Diccionario de Fil osofía, Editoria l Atla Atla nte, nte, Méxi México co 1995, p. 434) 15 Los principios del Derecho Administrativo aparecen en Francia, en el Consejo de Estado (similar a un Tribunal Administrativo) El Consejo de Estado insiste en los principios como fuente del derecho – deben – deben ser la razón del derecho positivo – positivo – La La Admini Admini stración strac ión Públ ica ic a no hace normas normas como fuerza fuerza de Ley, Ley, sol o hace regla mentos. mentos. Surge el probl ema ema de saber sa ber ¿quién controla l os reglamentos? reglamentos? Entonces Entonces se entiende entiende que l os reglamen reglamentos tos admini admini strativos strativos han de ser controlados no en función función de l a l ey parlament parlamentari ari a si no en función de los principi os del del Derech Derecho o admini admini strativo (Consejo (Consejo del del estado). estado). Así Así los principi os son l a única forma forma de controlar controlar los regla regla mentos entos adminis trativos. trativos. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho erecho Administrativ Administrativo o Jos é Ma ría ría Pacori Pacori Cari [email protected]

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3.ENUMERACION DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La enumeración que a continuación realizaremos no es aleatoria, sino que ha sido efectuada teniendo en cuenta la relación que existe entre los principios del Derecho Administrativo. 3.1.- PRINCIPIO DE JUSTICIA JUSTICIA A diferencia del ordenamiento jurídico administrativo actual basado en el principio de legalidad, el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que proponemos tiene como piedra piedra ang angular el prin principi cipioo de Justi Justici cia, a, 16 como revaloración de la justicia material. 17 El prin principi cipioo de justi justici ciaa está referi referido do a la consi consideraci deración que que debe tener tener la Admi Administraci stración ón 18 Pública (y también los empleados públicos) de los valores fundamentales como la Dignidad de la persona humana. El principio de justicia escrito sensu consiste en que todo acto admi administrativo nistrat ivo manifi anifiee stame sta mente nte injusto njusto es contrario contrario a la Consti Co nstitución. tución. 3.2.3.2 .- PRINCIPIO PRIN CIPIO DE LEGALIDAD LEGALIDAD 19 Decir que el principio de justicia es la piedra angular del nuevo ordenamiento jurídico administrativo no significa desconocer la importancia de los demás principios. En efecto, la Admin Administración istración Públi Pú blica ca y, por po r lo tanto, los órganos que la componen, no no solo deben ser justos sino que deben de actuar conforme a derecho, surgiendo así el principio de legalidad. La ley es el fundamento de toda y cualquier actuación administrativa, no es solo un un límite límite de la acción admi ad ministra nistratt iva, es también también su fun fundame damento. nto. Al particular le está permitido hacer todo aquello que la ley no prohíbe. La autoridad administrativa solo puede hacer lo que la ley le autoriza (cuando y como autoriza) 20 Toda la actuación de la Admini Administrac stración ión P ública ública está subordin subor dinada ada al cumpl cumplim imien iento to de la ley. La prosecución de los intereses públicos es en obediencia de la ley. La obediencia a la ley implica la obediencia a la Constitución, al derecho internacional, a los principios generales del derecho, reglamentos, derechos resultantes de los contratos y actos administrativos. A esto se llama bloque legal. De esto se extraen las modalidades del prin principio cipio de leg legal aliidad. A.- PREFERENCIA DE LA LEY. Consiste en que ningún acto de categoría inferior a la ley, puede contrariarla bajo pena de ilegalidad. Es la necesidad de que la Administración Pública cumpla siempre la ley.

16 No

somos aj enos a la dis cusión acerca de dete determinar rminar ¿qué es justi cia? ci a? (problema de de la Filos Fi los ofía y de la Axiología Jurídica), sin embargo, desde nuestro punto de vista, entendemos por justicia como la constante y permanente voluntad volun tad de dar a cada quien lo que le corresponde. 17 Es importante importante resal tar la diferencia doctri doctrinari nari a entre entre Justic Justicia ia Materi Material al y Justicia Justici a Formal, respecto respecto de esta última su existencia se determina por el cumplimiento estricto de la ley como si los actuarios del derecho fueran simples autómatas aplicadores de la Ley. 18 Si bien hablamos hablamos de “Administración Pública” en singular no s omos ajenos a la pluralidad de Administraci Administraci ones ones Públi cas existent existentes. es. 19 Entiéndase Entiéndase la s umis umis ión de la Administraci Administraci ón Públi ca al derech derecho. o. 20 l a observanci a del principio de legal idad es mucho mucho mayor para l a Admini Admini stración strac ión Pública, pues para lo los particulares si gnifica poder poder hacer todo lo que la ley no prohíbe, prohíbe, para el poder poder público si gnifica poder poder hacer apenas apenas lo que la l ey det determ ermina ina . La La l ey comanda comanda a l querer y actuar de la Admini stración strac ión y también determ determina ina cuándo y cómo podrá actuar. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho erecho Administrativ Administrativo o Jos é Ma ría ría Pacori Pacori Cari [email protected]

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B.- RESERVA DE LA LEY. Consiste en que ningún acto de categoría inferior a la ley puede puede ser practi practicado sin sin fundamen damento to en la ley. ey. La Admi Administraci stración ón Públi Pública no puede puede actuar sin cobertura legal. 21 3.3.- PRINCIPIO DE INTERÉ INTERÉS S PÚB PÚBLIC LICO O El actuar con justicia y dentro de los límites del derecho tiene por objetivo la protección del interés público o, mejor dicho, de los intereses públicos. En efecto, no es correcto hablar de interés público por cuanto en la actualidad podemos encontrar varios intereses públi públicos y no solo solo uno. En este este senti sentido, do, los intereses tereses públicos públicos son las finali alidades de la Administración Pública, siendo que el acto administrativo que se aparta de los intereses públi públicos está vi viciado ciado y conf configura gura abu abuso so de poder. Los intereses públicos son aquellos que se refieren a toda la sociedad. Por intereses públi públicos deben de enten entenderse derse los intereses tereses de la colecti colectivvidad como como un todo, con confforme orme a lo previsto en el ordenamiento jurídico impuesto. Estos son los llamados intereses públi públicos prim primarios. arios. Los Los intereses tereses públi públicos secun secundarios darios del Estado Estado como como sim simple ple sujet sujetoo de derecho, normalmente coinciden con los intereses patrimoniales o financieros, solo deben ser entendidos cuando están en consonancia con los intereses públicos primarios. En este sentido la protección de los intereses públicos por parte de la Administración Públi Pública ca genera la existencia de tres princip princip ios del Derecho Derec ho Administr Administraa tivo: ivo: A.- PRINCIPIO DE EQUILIBRIO DE LOS INTERESES PÚBLICOS Y LOS INTERESES PRIVADOS El ordenamiento jurídico administrativo actual tiene como uno de sus principios el prin principi cipioo de suprem supremacía acía del interés terés públi público sobre el interés terés particu particullar 22 . La protección del interés público implica su supremacía sobre los intereses privados. La supremacía del interés público, como componente de la función administrativa, es un instrumento para la reali realización ación de finali alidades legal egales, es, sig siguiendo endo los criter criteriios y procedi procedim mientos entos consagrados en el ordenamiento jurídico. Conforme a este principio el interés público deberá deb erá siempre siempre prevalecer prevalecer en las relaciones con los intereses intereses privados 23 . Desde nuestro punto de vista, más que buscar la supremacía de un interés sobre otro, este principio debería de buscar el equilibrio entre los intereses públicos y los intereses priv privados. El nuevo evo ordenam ordenamiiento ento jurídi jurídico co admi administrati strativvo que que se propone propone no busca busca garantizar la supremacía de unos intereses sobre otros, sino buscar el equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados. No está demás demás adv adverti ertirr que que solo solo la ley puede puede defi definir los intereses públicos públicos a cargo cargo de la Administración Pública. Donde la ley y no defina de forma completa y exhaustiva, compete a la Administración interpretar dentro de los limites en que la ley tiene definido 24 . 21 Existen

situaciones de excepción al principio de legalidad, que no dan lugar al puro arbitrio. Hay situaciones en que la Administración viola el principio de legalidad cuando ocurren estados de necesidad, por ejemplo, sacrificar la propiedad en defensa de la vida, y cuando el sacrificado tiene derecho derecho a una indemnizaci indemnizaci ón, son presupuestos de estado estado de necesi necesi dad l a ocurrencia ocur rencia de hechos hechos gra ves y anormales anor males que representan representan un peligro i nminente nminente para un manif iesto superior derecho y/o interés en en relación del sacrificado. 22 En este párrafo hacemos uso del singular de “interés público” y no de su plural a fin de graficar el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico administrativo 23 En la doctrina francesa no se habla de la s upremacía upremacía del del interés interés públi co s obre el el interés interés pri vado, sino del del principi o de equili equili brio entre entre el el interés interés público y el i nteré nteréss privado. 24 Es importante importante difere diferenciar nciar arbitrari edad edad y discrecional idad. En l a arbitrari edad edad el agente agente actúa con pleno conocimiento de la ley, mas deliberadamente no la cumple. En la discrecionalidad, por varios ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho erecho Administrativ Administrativo o Jos é Ma ría ría Pacori Pacori Cari [email protected]

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B.- PRINCIPIO DE PROSECUCIÓN DE LOS INTERESES PÚBLICOS RESPETANDO LOS DERECHOS E INTERESES CONSTITUCIONALES Y LEGALMENTE PROTEGIDOS DE LOS CIUDADANOS El equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados implica el ineludible deber de la Administración Pública y sus empleados públicos de garantizar, proteger y respetar los derechos e interés constitucionales y legalmente protegidos de los ciudadanos 25 . La administración pública persigue los intereses públicos respetando los derechos e intereses constitucionales y legalmente protegidos de los ciudadanos. Los intereses públicos no pueden colisionar con los derechos e intereses constitucional y legamente protegidos de los ciudadanos, la prosecución de los intereses privados en vez de los intereses públicos por parte de un órgano administrativo lleva a la corrupción. La obligación de procurar los intereses públicos, exige que la Administración adopte las mejores opciones (deber de buena administración.) 26 . C.- PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD DE LOS INTERESES PÚBLICOS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La búsqueda del equilibrio de los intereses públicos y los intereses privados respetando los derechos e intereses de los ciudadanos no implica la posibilidad de disponer de los intereses públicos. El órgano administrativo debe de guardar, defender, mantener y realizar los bienes e intereses que administra. No puede disponer de ellos. La disponibilidad de los bienes públicos está reservada a la manifestación legislativa. Los intereses públicos son inapropiables, por lo tanto, los bienes, derechos y servicios públicos no están a la libre disposición de los órganos públicos, siendo deber de la administración vigilar por esos bienes, derechos y servicios. El poder de competencia otorgado por el derecho al Administrador, en realidad, posee un significado de poderdeber 27 . 3.4.PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La observancia de los tres principios antes descritos conlleva a una actuación administrativa razonable y proporcional. Surgen así los principios de razonabilidad y proporcionalidad. No hay uniformidad de tratamiento de estos principios. Algunos afirman que la proporcionalidad es una faceta de razonabilidad. Unos tratan el principio de proporcionalidad al lado del principio de razonabilidad (como elementos distintos). Otros entienden que ambos principios son conceptos próximos y suficientes para ser

motivos , exis te una opci ón personal del agente, pero no se puede probar que el mis mo no ha cumplido la ley. 25 Ver el Artículo 4 del Códi go do Procedimiento Admini strativo Nª442/91 de 15-11-1991-Portugal 26 El deber de buena administración es un deber jurídico imperfecto, porque no comporta una sanción jur is dicci onal . Mas exis ten recurs os, l a vi olación por l os funci onarios de este deber es una i nfracci ón disc iplinaria y la responsabilidad civil de la Admini stración, en la doctrina ital iana de habla del pri ncipio de buena marcha de la Admini stración P ública . 27 La Administración tiene el deber de guardar y defender los bienes, derechos, intereses y servicios públicos, no pudiendo disponer de ellos libremente. De este principio discurre la ilegalidad de la venta de los bienes públi cos s in l a observancia de determinados requis itos, así como la obl igatoriedad de la realizaci ón de concurso público en la contratación administrativa. El princi pi o de indis ponibili dad se relaciona también respecto de l os actos de los agentes públi cos, vedando la renuncia, par cial o total , de poderes de competencia, salvo autorización legal. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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intercambiados. En el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que se propone la razonabilidad y la proporcionalidad no son sinónimos. A.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD . Tiene el sentido de coherencia lógica de las decisiones y medidas administrativas. La actuación administrativa no puede ser desarrollada ilógica o incongruentemente. Debe ser la más adecuada para obtener el fin legal (adecuación entre los medios y los fines). Aquí gana relevancia lo cualitativo 28 . B. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD . La proporcionalidad representa el sentido de ejercicio de competencia administrativa en la extensión o intensidad apropiadas para que sea realmente demandado para el cumplimiento de la finalidad pública. Aquí gana relevancia lo cuantitativo. De esta manera, en el principio de razonabilidad el medio empleado debe guardar adecuación, conformidad, en el sentido cualitativo, con el fin perseguido. En el principio de proporcionalidad lo que se pierde con una medida tiene menor relevancia que aquello que se gana. El principio de proporcionalidad es también llamado principio de prohibición del exceso. La Administración debe hacer todo para no perjudicar a los particulares, debiendo siempre existir una proporción entre sacrificio y beneficio (si la administración impone un sacrificio a un ciudadano con anuencia de la ley debe indemnizarlo) 3.5.- PRINCIPIO DE JERARQUÍA La garantía de la razonabilidad y proporcionalidad de las actuaciones administrativas de la Administración Pública nos lleva a la desconcentración del aparato estatal. Los órganos de Administración Pública se estructuran de tal forma que existe una relación de subordinación entre unos y otros, cada cual con atribuciones definidas en la ley 26 . De este principio, existente relativamente en las figuras públicas, discurre una serie de prerrogativas para la Administración, como delegar y avocar atribuciones, la de punir internamente a sus agentes y, para el subordinado, surge el deber de obediencia. 3.6.- PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD La jerarquía de los órganos administrativos implica la especialidad en las funciones que realizan. El Estado puede crear personas jurídicas públicas como forma de descentralización de los servicios públicos, objetivando la especialización de la función. La ley que instituye esa forma descentralizada de prestación de servicios públicos, establece precisamente las finalidades que deben ser atendidas por el nuevo ente público29 3.7.- PRINCIPIO DE TUTELA ADMINISTRATIVA 28

El principio de razonabil idad exige proporcionalidad entr e los medios util izados por l a Admini stración y los fines por ella objetivados. Esa proporcionali dad es medida s iguiendo los padrones comunes de la soci edad y no si guiendo los padrones fríos de la ley. La ra zonabil idad es un l ímite a l a di screcionali dad. 26 “La acción de las autoridades que forman parte de una misma rama de administración pública, tiene necesidad de ser coordinada y dirigida para ejecución del fin único, según criterios unitarios. Esta coordinación y unificación se realiza mediante un ordenamiento especial, que toma el nombre de jerarquía y que tiene por principio esencia l la subordinación de los órganos inferiores a los superiores” (ZANOBINI, Guido, Curso de Derecho Administrativo, p. 191) 29 Una manifestación de este principio son las entidades estatales administrativas con competencia especial. “Se trata de los llamados entes autárquicos “institucionales”, que prestan un servicio o un conjunto de servicios determinados, careciendo de la competencia genérica que caracteriza a las municipal idades”. (Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Admini strativo, Tomo1, p. 32) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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El principio de tutela administrativa fue elaborado para asegurar que las entidades públicas de administración indirecta observen el principio de especialidad, posibilitando la fiscalización por las entidades públicas de administración directa de las actividades de sus entes descentralizados. El principio de tutela administrativa somete a la entidad de derecho público menor a la fiscalización de la entidad pública mayor. Entretanto, conviene no olvidar que siendo la regla general la autonomía, el control solo puede ser ejercitado en los límites definidos en la ley28 . 3.8.- PRINCIPIO DE AUTOTUTELA La especialización en las fundaciones de las entidades que conforman el Estado y el control de las mismas implican el control que las entidades públicas realizan sobre sus propios actos. Las autoridades administrativas deben controlar los actos administrativos practicados. La Administración puede anular sus propios actos cuando evidencia vicios que los tornen ilegales, porque de ellos no se originan derechos; la revocación, por motivo de conveniencia y oportunidad, respeta los derechos adquiridos y respeta, en todos los casos, la apreciación judicial. Es deber de la administración retirar del ordenamiento jurídico aquellos actos que no atienden a los intereses públicos revocándolos, o aquellos otros que ofendan el ordenamiento jurídico anulándolos o invalidándolos. 3.9.- PRINCIPIO DE AUTOEJECUTORIEDAD Relacionado con el anterior principio tenemos el principio de autoejecutoriedad. Por este principio, la Administración puede ejecutar sus propios actos. 29 Los actos administrativos son, por lo general, autoejecutables. La autoridad administrativa deberá procurar no dañar los principios contradictorios y de amplia defensa de los ciudadanos, principalmente cuando la autoejecución de un acto pueda importar el perecimiento de derechos como puede ocurrir, por ejemplo, en la destrucción de bienes. 3.10.- PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN La posibilidad de la Administración Pública de ejecutar por si misma las actuaciones admistrativas 30 que realiza nos lleva al deber de motivarlas. Trátese del deber de justificar las actuaciones practicadas, deben de ser apuntados los fundamentos de hecho y de derecho, y la correlación lógica entre las situaciones observadas y las decisiones tomadas.31 La motivación puede no constar en el acto, si se presenta en un procedimiento administrativo subyacente. Toda y cualquier actuación administrativa, incluso aquellas actuaciones discrecionales, deben ser motivadas. A falta de motivación

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“La organización, más que aparato se acostumbra cal ifica rla, es l a i nstrumentación normativa para que la actividad de las funciones estatales pueda reali zarse con los ca racteres que le impone la norma jur ídica” (FIORINI, Bartolomé. Derecho Adminis trativo, Tomo I , p. 123) 29 “En el derecho adminis trativo, los actos tienen en sí mis mos fuerza ejecutiva. La s ituaci ón jurídi ca por ellos creada, modifica da, reconocida o extinguida puede ejecutars e con el sol o mérito del acto admini strativo y si n intervención de la autoridad judi cial. No hay sol ución de continui dad entre el acto y su ejecuci ón.”(AYLWIN A., Patricio. Manual de Derecho Admini strati vo, Parte General, p.159) 30 Cuando hablamos de actuaci ones administrativas no sólo nos referimos a actos a dmini strativos s ino a toda actuación a dmini strativa que real iza l a Admini stración Públ ica . 31 “El motivar un acto administrativo consiste en describir las circunstancias de hecho que hacen aplicable la norma jurídica al caso concreto. La motivación es la adecuación lógica del supuesto de derecho a la situación subjetiva del administrado”. (MARTÍNEZ MORALES, Rafael. D erecho Administrativo, Primer Curso, p. 225) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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o la indicación de motivos falsos o incoherentes, la actuación administrativa realizada se torna nula. 3.11.- PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA A fin de evitar la arbitrariedad en las actuaciones de la Administración Pública se requiere de la seguridad jurídica. Este principio está relacionado con la previsibilidad del derecho y la estabilidad de las relaciones jurídicas. La prohibición de la interpretación retroactiva es uno de los ejemplos de efectividad de este principio. 30 3.12.- PRINCIPIO DE CONFIANZA Con especiales características encontramos el principio de confianza, por este principio si una autoridad administrativa competente da una información cuya ilegalidad no es evidente y el Ciudadano se conforma con ese comportamiento, tal actuación se convalida siempre que no se afecten los intereses públicos. 3.13.- PRINCIPIO DE FINALIDAD En su actuar la Administración Pública se encuentra obligada a perseguir fines contenidos en la ley surgiendo el principio de finalidad. Este principio impone que el administrador solo practique una actuación administrativa para obtener un fin legal. El administrador debe perseguir los intereses públicos contenidos en la ley. El favorecimiento o perjuicio de alguien no puede ser el fin de una actuación administrativa. El apartamiento del administrador de las finalidades de los intereses públicos, conforme a la previsión legal, caracteriza el vicio de desvió de finalidad. Todos los actos practicados por la administración pública deben garantizar los intereses públicos. El apartamiento de la administración de las finalidades de los intereses públicos vicia la actuación, tornándola ilegal. El principio de finalidad evita la práctica de actuaciones administrativas desprovistas de los intereses públicos con otros objetivos como, por ejemplo, el favorecimiento o el desfavorecimiento de las autoridades administrativas. 3.14.- PRINCIPIO DE EFICIENCIA El administrador no debe perseguir solo las finalidades previstas en la ley. No debe alcanzarlas de cualquier forma o a cualquier costo. En el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que proponemos está proscrita la frase “el fin justifica los medios”. Las funciones administrativas deben ser desempeñadas con rapidez, perfección y rendimiento funcional, englobando la seguridad de los usuarios. Las actuaciones administrativas deben propugnar para la consecuencia de los fines trazados por el Estado, la finalidad mayor de existencia del Estado y el bien común en salvaguarda de los intereses públicos. La ejecución de las actuaciones administrativas debe ser la mejor forma posible, con la utilización de las mejores técnicas y conocimientos, siempre direccionada a la búsqueda de resultados satisfactorios para la Administración y para los Administrados. En este sentido, entendemos que las actuaciones administrativas que no

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“Así, por ejemplo, si la autoridad competente declar a el derecho a la jubil aci ón de un funcionario, cumpliendo los requisi tos de fondo y de forma, tal manifestaci ón de voluntad queda en cal ida d de firme e irrevocable. Ninguna ley podría, más tarde, reducir o suprimir la pensión, cualquiera que fuera la penuria de las arcas fisca les. Lo úni co que se podría hacer s ería imponerle una contribución. Todo lo demás serí a inconstitucional”. (IRIBARREN, Juan Antonio. Lecciones de Derecho Adminis trativo, Tomo I, p. 39). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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procuren los mejores resultados para la Administración y para los Administrados deben ser inmediatamente suspendidas, debiendo ser revocadas por la propia Administración. 3.15.- PRINCIPIO DE ECONOMICIDAD La utilización de medios para alcanzar fines implica la economicidad en las actuaciones administrativas que se realicen. El principio de economicidad pretende la verificación de la eficiencia de las acciones administrativas en la perspectiva de la relación costo beneficio.31 3.16.- PRINCIPIO DE MORALIDAD La persecución de fines legales, los medios idóneos para alcanzarlos y la verificación de los mismos implican el actuar moral de las autoridades administrativas. La moralidad constituye un presupuesto de validez en toda actuación administrativa. Una actuación administrativa puede ser anulada por violación a la moralidad administrativa. Asimismo, al actuar la autoridad administrativa no puede despreciar el elemento ético de su conducta, debiendo guiarse por una moral media o común. Al final, no todo lo que es legal es honesto. Tratándose de un concepto jurídico indeterminado, comporta una actividad interpretativa más generosa 32 . El principio de moralidad se resume en un conjunto de reglas de conducta que regulan el querer y el actuar de la Administración Pública. La moralidad que obliga este principio no es una moralidad común, es una moralidad jurídica, una moral ética. El actuar de la Administración no puede distanciarse de la ética. El principio de moralidad administrativa se liga con el concepto de “buen administrado”. 3.17.- PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD El que actúa moralmente, actúa imparcialmente. El principio de imparcialidad implica dos vertientes: A.- IMPARCIALIDAD NEGATIVA . En esta vertiente el principio de imparcialidad se traduce en una especie de abstención (no hacer). En respeto del principio de imparcialidad las autoridades administrativas no pueden ser parte en contratos o procedimientos administrativos. B.- IMPARCIALIDAD POSITIVA . Se desarrolla a través de dos deberes de la Administración Pública: el deber de ponderación, por el que la Administración Pública en sus opciones debe tomar en cuenta todo lo que los particulares tracen para el procedimiento administrativo (ejemplo, Audiencia de los interesados): y, el deber de abstención, por el que la Administración Pública no puede tomar en consideración intereses de carácter político, religioso, etc. 3.18.- PRINCIPIO DE IGUALDAD 31 Resulta

interesante el estudio de este principio desde la perspectiva del análisis económico del

derecho. 32 “Pero la aptitud técnica, científica y material no es todo , debe estar acompañada por el elemento moral, por el afán de bien público, por el deseo de ajustar sus normas a principios elementales y fundamentales, cuya mención parecería superflua si no fuera menester combatir una racha de amoral ida d que se ha extendido por el mundo entero en los últimos años, de la c ual deben preservarse en primer término la s clases di rigentes por r azón misma del cará cter que invis ten.” (BULLRICH, Rodolfo. Principios Generales de Derecho Administrativo, p. XIX) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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La imparcialidad implica tratar por igual a los iguales y tratar desigual a los desiguales. El principio de igualdad en el nuevo ordenamiento jurídico administrativo comprende la igualdad de repartición de encargos y deberes de los ciudadanos, la exigencia de igualdad de sacrificios concedidos por la Administración, el utilizar criterios idénticos a casos idénticos, y el derecho a la compensación de sacrificios. 3.19.- PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Los servicios públicos no pueden parar, porque no paran las demandas de la colectividad por las utilidades. No se debe confundir continuidad con permanencia. Al final algunos servicios, por su propia naturaleza, son intermitentes, por ejemplo, los servicios electorales. El servicio público es la forma por la cual el Estado desempeña funciones esenciales o secundarias a la colectividad y por esa razón no puede sufrir solución de continuidad. Los servicios públicos calificados como esenciales no pueden ser paralizados. Resultan ilegales los cortes al funcionamiento de agua, energía eléctrica, teléfono, etc. Los cortes en el funcionamiento son ilegales, aunque sean ejecutados por falta de pago, pues no compete a la Administración utilizar medidas coercitivas para compeler al usuario al pago. Tales medidas de fuerza, competen al Poder Judicial y solamente a él. El comportamiento ilegal de la Administración, en lo tocante a los abusos en los cortes de funcionamiento, son resquicios dilatorios, comprensibles en una época que el Estado no se sometía a la ley. En fin, el principio de continuidad del servicio público determina la imposibilidad de la interrupción en los servicios ofertados a la Comunidad. 3.20.- PRINCIPIO DE PUBLICIDAD La publicidad como transparencia de las actuaciones administrativas permite el control sobre la conducta del administrador. La regla de la publicidad de las actuaciones administrativas comporta excepciones, como por ejemplo, asuntos de seguridad nacional. La publicidad es un elemento formativo de las actuaciones administrativas, es requisito de eficacia y moralidad 33 . La administración se obliga a dar publicidad a sus actos para que se inicien sus efectos. Entiéndase que todos los actos, contratos y cualquier actuación realizada por la Administración deben ser obligatoriamente publicados para conocimiento de los Administrados y control de las actuaciones administrativas. 3.21.- PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA El principio de transparencia se define en la relación entre la Administración y los Administrados concretizándose en el derecho reconocido al Ciudadano de ejercitar un control amplio respecto de las actuaciones administrativas a fin de verificar y asegurar la conformidad de los intereses públicos con el precepto constitucional. 34

33 “La

publi cidad es una de las formal idades más general es de los a ctos adminis trativos, manifi éstese, no tan solo era la obligación que existe de adoptar en público los acuerdos de corporaciones administrativas, o en el de darles publicidad mediante la publicación de las actas de las sesiones o si mplemente de los mismos acuerdos, si no que el trámite de poner de manifiesto los expedientes a los interesados para que alguien diga lo que convenga a su derecho, da a la publicidad del expediente para el i nteresado el carácter de debate contradictori o que aumenta la garantía jurídica otorgada por la ley”. (GASCÓN Y MARÍN, José. Tratado Elemental de Derecho Administrativo, Principios y Legislación Español a, Tomo Primero, Doctrina General , p.198). 34 Este principi o lo encontramos en la Ley 15/2005 de 11 de febrero de 2005 (Itali a). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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3.22.- PRINCIPIO DE IMPERSONALIDAD El principio de impersonalidad impone la imputación de las actuaciones administrativas al órgano o entidad y no a los funcionarios 35 . 3.23.- PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La impersonalidad implica la responsabilidad a cargo de la Administración Pública. El principio de responsabilidad de la Administración Pública se erige como norma de garantía del Estado Democrático de Derecho, garantizando a los particulares y a la sociedad el cumplimiento del principio de legalidad 36 . Esa responsabilidad será siempre objetiva para las acciones u omisiones dañosas ocasionadas por cualquier esfera de poder.

35 Por

otro lado, el principio de impersonalidad denota la relación de imputación existente entre el órgano o entidad administrativa y el agente público, o sea, los actos practicados por el agente público son actos emanados del órgano o entidad públi ca. Así, responden j urídica mente, por ejemplo, por daños soportados por los particulares, el discurrir de las actividades públicas la gubernatura y no el gobernador, el Estado y no la policía (agente de ese Estado). Lo dicho no implica una exención de responsabilidad puesto que dichas responsabil idades existen como la responsabil idad a dmini st rativa. “Es elemental, la potestad dis ciplinaria la tiene la adminis tración pública, una vez que l a persona natural ha ingresado a prestar el servicio de manera permanente o asume la función en forma transitoria”. (BALLEN, Rafael. Derecho del Trabajo Admini strativo, p. 71). 36

“El principio de legalidad y su garantía en el recurso contencioso - administrativo- y el de responsabilidad patrimonial de los entes públicos constituyen, por ello, los dos grandes soportes estructurales del derecho administrativo, cuyo equilibrio, amenazados siempre por el peso inicial de las prerrogativas del poder, depende, justamente, de su correcto juego.” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón. Curs o de Derecho Admini stra tivo, Tomo II, p.355). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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CAPÍTULO IV ORGANIZACIÓN ESTATAL La organización del Estado comprende a los organismos creados por la Constitución Política del Estado que no son Administraciones Públicas pero que pueden en algunos casos realizar función administrativa. Junto a los órganos constitucionalmente autónomos encontramos al Poder Ejecutivo que es el Gobierno Nacional, a los Gobiernos Regionales y a los Gobiernos Locales. Dentro de cada uno de estos organismos constitucionalmente autónomos y las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local, encontramos una organización administrativa que sustenta el actuar de cada entidad del Estado. 1.- DESCENTRALIZACION Y DESCONCENTRACIÓN. La descentralización es la tendencia político-jurídica a que el Estado cumpla funciones o cometidos a través de entes a los que les da personalidad jurídica, esto es, sujetos de derecho, y como tales en capacidad de obligarse y de defenderse, por lo que sus actos son típicamente de ellos y no del Estado. No hay descentralización sin personalidad jurídica. Por otro lado, desconcentrar es un modo de ejercer mando centralista disminuido, dando cometidos a una cierta dependencia directa sin elevarla a la categoría de persona jurídica pública. 37 2.- ORGANIZACIÓN ESTATAL 2.1.- ÓRGANOS CONSTITUCIONALMENTE AUTÓNOMOS. Son los órganos que crea la Constitución, en el Perú estos órganos son los siguientes: A.- JURADO NACIONAL DE ELECCIONES . El Jurado Nacional de Elecciones es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público encargado de administrar justicia en materia electoral, de fiscalizar la legalidad del ejercicio de sufragio, de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares y de la elaboración de os padrones electorales, de mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas (véase art. 1 de la Ley 26486 – Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones) B.- OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES . La Oficina Nacional de Procesos Electorales es la autoridad máxima en la organización y ejecución de los procesos electorales, de referéndum u otras consultas populares. Es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones en materia técnica administrativa, económica y financiera. Tiene como función esencial velar por la obtención de la fiel y libre expresión de la voluntad popular, manifestada a través de los procesos electorales, de referéndum y otros tipos de consulta popular a su cargo (véase Art. 1 y 2 Ley 26487 – Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales) C.- REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN Y ESTADO CIVIL . El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es la entidad encargada de organizar y mantener el registro único de identificación de las personas naturales e inscribir los 37 BACACORZO,

Gustavo. Tratado de Derecho Adminis trativo. Tomo I (s ubstantivo), p. 137 y 138.


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hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil. Es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones en materia registral, técnica, administrativa, económica y financiera (véase art. 1 y 2 Ley 26497 - Ley del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) D.- CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA . El Consejo Nacional de la Magistratura es un organismo autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Es competente en la selección, nombramiento, ratificación y destitución de los jueces y fiscales de todos los niveles, salvo cuando éstos provengan de elección popular, en cuyo caso sólo está facultado para extender el título y aplicar la sanción de destitución cuando corresponda (véase Art. 1 y 2 de la Ley 26397 – Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura) E.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa (véase art. 1 Ley 28301 – Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) F.- MINISTERIO PÚBLICO . El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos del ciudadano y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia (véase art. 1 del Decreto Legislativo 052 – Ley Orgánica del Ministerio Público) G.- DEFENSORÍA DEL PUEBLO . El titular de la Defensoría del Pueblo es el Defensor del Pueblo y le corresponde defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos (véase art. 1 de la Ley 26520 – Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo). H.- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA . La Contraloría General es el ente técnico rector del Sistema Nacional de Control, dotado de autonomía administrativa, funcional, económica y financiera, que tiene por misión dirigir y supervisar con eficiencia y eficacia el control gubernamental, orientando su accionar al fortalecimiento y transparencia de la gestión de las entidades, la promoción de valores y la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como, contribuir con los Poderes del Estado en la toma de decisiones y con la ciudadanía para su adecuada participación en el control social (véase art. 16 Ley 27785 – Ley orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República) I.- SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y AFP . La Superintendencia es una Institución autónoma y con personería jurídica de derecho público cuyo ámbito de acción, funcionamiento y atribuciones son establecidos por la Constitución Política del Perú, la Ley General, la Ley del Sistema Privado de Pensiones y la Ley que regula las competencias, atribuciones y funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera del ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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Perú. Tiene por finalidad defender los intereses del público, cautelando la solidez económica y financiera de las personas naturales y jurídicas sujetas a su control; velando porque se cumplan las normas legales, reglamentarias y estatutarias que las rigen; ejerciendo para ello el más amplio control de todas sus operaciones y negocios, además de denunciar penalmente la existencia de personas naturales y jurídicas que, sin la debida autorización ejerzan las actividades señaladas en la Ley General y la Ley del Sistema Privado de Pensiones, procediendo a la clausura de sus locales y, en su caso, solicitando la disolución y liquidación del infractor. Asimismo, le corresponde contribuir de acuerdo a sus competencias específicas con el desarrollo del sistema de prevención de lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo, así como de regular, supervisar, fiscalizar, controlar y sancionar a las Asociaciones de Fondos Contra Accidentes de Tránsito (AFOCAT), a fin de garantizar el pago oportuno de las indemnizaciones (véase art. 4 y 5 Reglamento de Organización y Funciones de la SBS). J.- BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ . El banco Central de Reserva del Perú es persona jurídica de derecho público, con autonomía. Tiene patrimonio propio y duración indefinida. La finalidad del Banco es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son regular la cantidad de dinero, administrar las reservas internacionales, emitir billetes y monedas e informar sobre las finanzas nacionales. K.- CONGRESO DE LA REPÚBLICA (PODER LEGISLATIVO) . El Congreso de la República es el órgano representativo de la Nación, encargado de realizar las funciones legislativas, de control político y las que establece la Constitución Política del Estado. Es unicameral. El Congreso es soberano en sus funciones. Tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política (véase art. 2 y 3 del Reglamento del Congreso de la República) L.- PODER JUDICIAL. Ejerce la potestad de administrar justicia que emana del pueblo a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes. El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional (véase art. 1 y2 Decreto Supremo 017-93-JUS TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial). 2.2.- PODER EJECUTIVO . El Poder Ejecutivo afirma los derechos fundamentales de las personas y el ejercicio de sus responsabilidades, procurando la inclusión y equidad. El Poder Ejecutivo está integrado por: la Presidencia de la República, el Consejo de Ministros, la Presidencia del Consejo de Ministros, los Ministerios, las Entidades Públicas del Poder Ejecutivo. A.- PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA . El Presidente de la república es el Jefe del Estado, Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, personifica a la Nación, y dirige y aprueba la política general del Gobierno en su calidad de Jefe del Poder Ejecutivo (véase art. 7 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo) B.- CONSEJO DE MINISTROS . El Consejo de Ministros está conformado por Ministros y Ministras nombrados por el Presidente de la República conforme a la Constitución Política del Perú. Es presidido por el Presidente del Consejo de Ministros (véase art. 15 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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C.- PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS . Es el Ministerio responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo. Coordina las relaciones con los demás Poderes del Estado, los organismos constitucionales, gobiernos regionales, gobiernos locales y la sociedad civil (véase art. 17 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo) D.- MINISTERIOS . Los Ministerios son organismos del Poder Ejecutivo que comprenden uno o varios sectores, considerando su homogeneidad y finalidad. Los Ministerios diseñan, establecen, ejecutan y supervisan políticas nacionales y sectoriales, asumiendo la rectoría respecto de ellas. Los Ministerios están confiados a los Ministros de Estado, quienes son responsables de la dirección y gestión de los asuntos públicos de su competencia (véase art. 22 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). E.- ORGANISMOS PÚBLICOS O ENTIDADES PÚBLICAS DEL PODER EJECUTIVO. Los Organismos Públicos son entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídica de Derecho Público. Tienen competencias de alcance nacional. Están adscritos a un Ministerio y son de dos tipos 38 : E.1.- ORGANISMOS PÚBLICOS EJECUTORES . Su creación y disolución se realiza por Ley a iniciativa del Poder ejecutivo. Son ejemplos de estos organismos: SENAMHI, ONAGI, INPE, CONADIS. E.2.- ORGANISMOS PÚBLICOS ESPECIALIZADOS . Su creación y disolución se realiza por Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo. Están adscritos a un ministerio y son de dos tipos39 : F.- ORGANISMOS REGULADORES . Se crean para actuar en ámbitos especializados de regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulador, asegurando cobertura de atención en todo el territorio nacional. Están adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros (véase art. 32 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). Son Organismos Reguladores: Organismos Supervisor de la Inversión Privada en telecomunicaciones (OSIPTEL), Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG), Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) y Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS) (véase el Art. 1 Ley 27332 – Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos) G.- ORGANISMOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS . Los Organismos Técnicos Especializados se crean, por excepción, cuando existe la necesidad de planificar y supervisar, o ejecutar y controlar políticas de Estado de largo plazo, de carácter multisectorial o intergubernamental que requieren un alto grado de independencia funcional; y, para establecer instancias funcionalmente independientes que otorgan o reconocen derechos de los particulares, para el ingreso a mercados o el desarrollo de actividades económicas; que resulten oponibles a otros sujetos de los sectores Público o 38 Véase 39 Véase

Art. 28 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Art. 31 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo -


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Privado (véase art. 33 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). Son ejemplo de estos organismos: SENASA, SUNAT, SUNAFIL, SERVIR. H.- PROGRAMAS Y PROYECTOS ESPECIALES . Los Programas y Proyectos Especiales son creados, en el ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, en un Ministerio o en un Organismo Público. H.1.- PROGRAMAS . Los Programas son estructuras funcionales creadas para atender un problema o situación crítica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de competencia de la entidad a la que pertenecen. Sólo por excepción, la creación de un Programa conlleva a la formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad (véase art. 38 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). H.2.- PROYECTOS ESPECIALES . Los Proyectos Especiales son un conjunto articulado y coherente de actividades orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en un período limitado de tiempo, siguiendo una metodología definida. Sólo se crean para atender actividades de carácter temporal. Una vez cumplidos los objetivos, sus actividades, en caso de ser necesario, se integran en órganos de línea de una entidad nacional o, por transferencia, a una entidad regional o local, según corresponda (véase art. 38 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). I.- ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS INTANGIBLES DE LA SEGURIDAD SOCIAL . El Fondo Consolidado de Reservas Previsionales - FCR, y el Seguro Social de Salud - ESSALUD, constituyen entidades administradoras de fondos intangibles de la seguridad social (véase art. 38 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). J.- EMPRESAS DE PROPIEDAD DEL ESTADO . El Poder Ejecutivo determina el ámbito de actuación de las Empresas del Estado. La realización de actividades empresariales por parte del Gobierno Nacional debe estar formalizada a través de una forma jurídica empresarial y haber sido expresamente autorizada mediante ley ordinaria, en el marco de una economía social de mercado, conforme a lo establecido en la Constitución Política del Perú (véase art. 41 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). 2.3.- GOBIERNOS REGIONALES . Los Gobiernos Regionales emanan de la voluntad popular. Son personas jurídicas de derecho público, con autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia, constituyendo, para su administración económica y financiera, un Pliego Presupuestal. Los gobiernos regionales tienen jurisdicción en el ámbito de sus respectivas circunscripciones territoriales. Los gobiernos regionales tienen por finalidad esencial fomentar el desarrollo regional integral sostenible, promoviendo la inversión pública y privada y el empleo y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y la igualdad de oportunidades de sus habitantes, de acuerdo con los planes y programas nacionales, regionales y locales de desarrollo. La misión de los gobiernos regionales es organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales y sectoriales, para contribuir al desarrollo integral y sostenible de la región (véase art. 1-5 Ley 27867 – Ley Orgánica de Gobiernos Regionales) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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2.4.- GOBIERNOS LOCALES . Son entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades. Las Municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines (ver art. I Ley 27972) 2.5.- UNIVERSIDADES . La universidad es una comunidad académica orientada a la investigación y a la docencia, que brinda una formación humanista, científica y tecnológica con una cara conciencia de nuestro país como realidad multicultural. Está integrada por docentes, estudiantes y graduados. Las universidades son públicas o privadas. Las primeras son personas jurídicas de derecho público y las segundas son personas jurídicas de derecho privado (véase art. 3 Ley 30220 – Ley Universitaria) 3.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA . Luego de verificado como es la organización del Estado, es importante establece como se organiza administrativamente las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local. 3.1.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL GOBIERNO NACIONAL . Esta estructura tiene en esencia: una Alta Dirección, como por ejemplo el Ministro, Viceministros y Secretario General, la Alta dirección cuenta con un gabinete de asesoramiento especializado para la conducción estratégica de las políticas a su cargo y uno para la coordinación con el Poder Legislativo; Órganos de Control Institucional, son los encargados del control gubernamental; Órganos de administración interna, son los encargados de la planificación, asesoría y apoyo a las funciones sustantivas de la entidad; Órganos de línea, son órganos técnico-normativos responsables de proponer y ejecutar las políticas públicas y funciones sustantivas a cargo de la entidad, están agrupados en Direcciones Generales (ver art. 24 Ley 29158). 3.2.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL GOBIERNO REGIONAL . Los Gobiernos Regionales tienen la estructura orgánica básica siguiente: el Consejo Regional que es el órgano normativo y fiscalizador del Gobierno Regional, integrado por el Presidente Regional, Vicepresidente Regional y los Consejeros de la provincias de cada región; la Presidencia regional que es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional; y, el Consejo de Coordinación Regional que es un órgano consultivo y de coordinación del Gobierno Regional con las municipalidades, está integrado por los alcaldes provinciales y por los representantes de la sociedad civil (ver art. 11 Ley 27867). Las funciones administrativas del Gobierno Regional se desarrollan por las Gerencias Regionales a cargo de los Gerentes Regionales (ver art. 25 Ley 27867). El Gerente General Regional es responsable administrativo del Gobierno Regional (ver art. 26 Ley 27867). Las Gerencias Regionales que se constituirán serán las siguientes: Gerencia de Desarrollo Económico, gerencia de Desarrollo Social, Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y acondicionamiento territorial, Gerencia de recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente y la Gerencia de Infraestructura (ver art. 29-A Ley 27867) 3.3.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL GOBIERNO LOCAL . La estructura orgánica de las municipalidades está compuesta por el concejo municipal y la ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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alcaldía (ver art. 4 Ley 27972). El concejo municipal está conformado por el alcalde y los regidores (ver art. 5 Ley 27972). La Alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local. El alcalde es el representante legal de la municipalidad y su máxima autoridad administrativa (ver art. 6 Ley 27972). Además cuenta con órganos de coordinación como son el Consejo de Coordinación Local y la Junta de delegados Vecinales (ver art. 7 Ley 27972). La administración municipal está bajo la dirección y responsabilidad del gerente municipal, funcionario de confianza a tiempo completo (ver art. 27 Ley 27972). La estructura orgánica municipal básica de la municipalidad comprende en el ámbito administrativo, a la gerencia municipal, el órgano de auditoría interna, la procuraduría pública municipal, la oficina de asesoría jurídica y la oficina de planeamiento y presupuesto. Los demás órganos de línea, apoyo y asesoría se establecen conforme lo determina cada gobierno local (ver art. 28 Ley 27972) 4.- SISTEMAS ESTATALES . Los Sistemas son los conjuntos de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la Administración Pública que requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los Poderes del Estado, los Organismos Constitucionales y los niveles de Gobierno (véase art. 43 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). Son de dos tipos: 4.1.- SISTEMAS FUNCIONALES . Los Sistemas Funcionales tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de políticas públicas que requieren la participación de todas o varias entidades del Estado (véase art. 43 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). 4.2.- SISTEMAS ADMINISTRATIVOS . Los Sistemas Administrativos tienen por finalidad regular la utilización de los recursos en las entidades de la administración pública, promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso (véase art. 46 Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo). Estos sistemas de aplicación nacional están referidos a las siguientes materias: Gestión de Recursos Humanos, Abastecimiento, Presupuesto Público, Tesorería, Endeudamiento Público, Contabilidad, Inversión Pública, Planeamiento Estratégico, Defensa Judicial del Estado, Control y Modernización de la gestión pública.


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PARTE II DERECHO ADMINISTRATIVO SUSTANTIVO


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CAPÍTULO I ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS La Administración Pública está dentro del Estado, el Estado es una persona jurídica de Derecho Público que realiza actos estatales, dentro de esos actos estatales están los actos administrativos que son realizados por la Administración Pública, en este capítulo, estableceremos las diferentes formas de actos estatales que podemos distinguir en el ordenamiento jurídico peruano, para establecer las diferencias con el acto administrativo. 1.- DEFINICIÓN DEL ACTO ESTATAL El acto estatal es la acción de naturaleza política en donde se expresa o manifiesta la voluntad del cuerpo político denominado Estado, es efectuada por la autoridad titular de un órgano u organismo estatal, deviene en la vía por la que se crea, regula modifica o extingue una relación de poder. 40 2.- CLASES DE ACTOS ESTATALES Los actos estatales pueden: actos legislativos, actos jurisdiccionales, actos políticos (que tienen naturaleza constitucional) 41 y actos de la Administración Pública. 2.1.- ACTOS LEGISLATIVOS. Cuando nos referimos a los actos legislativos, nos referimos a los actos que emite el Poder Legislativo de un país, este acto es el que se denomina Ley, esta ley es un acto de soberanía preventivo y abstracto. Como acto de soberanía, la ley es un acto imperativo, un acto de voluntad que obliga de manera absoluta a aquellos a quienes se dirige. 42 La Ley representa la voluntad soberana de un pueblo, representado por su asamblea legislativa. 2.2.- ACTOS JURISDICCIONALES . Cuando nos referidos a los actos jurisdiccionales, nos referimos en esencia a resoluciones de órganos jurisdiccionales, en el Perú estos órganos jurisdiccionales son el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. La resolución judicial central es la decisión denominada Sentencia, con la Sentencia el Estado, por medio de órganos especiales, declara cuál es la voluntad de la ley con respecto al caso concreto, tal voluntad legal sustituye a la conducta de los individuos en ese caso. 43 La sentencia es la manifestación de la aplicación concreta de la ley para solucionar un conflicto o incertidumbre jurídica. 2.3.- ACTOS POLÍTICOS . Los actos políticos son aquellas decisiones vinculadas expresa y directamente con la dirección política del Estado. Los actos políticos son imprescindibles para la gestación y consolidación de un orden político jurídico determinado. Mediante los actos políticos, el Estado promueve medidas eficaces para el logro de sus intereses supremos. Los actos políticos se clasifican en actos institucionales y actos de gobierno.

40 GARCÍA

TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constituciona l, p. 185 de estos actos políticos hemos tomado como referencia a GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constituci onal, p. 190 - 192 42 Véas e ZANOBINI, Guido. Curso de Derecho Admini strativo. Volumen I. Parte General , p. 20 43 Véase ZANOBINI, Guido. Curso de Derecho Adminis trativo. Volumen I. Parte General , p. 21 41 Respecto


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A.- ACTOS INSTITUCIONALES . Los actos institucionales son aquellos que patentizan directamente una actividad constitucional, son dictados en ejercicio de una actividad regulada o discrecional a cargo de los órganos Ejecutivo o Legislativo, y están vinculados cualitativamente a la organización y subsistencia del Estado. No inciden directa ni inmediatamente sobre la esfera jurídica administrativa y son unilaterales en su estructura y alcance particular. No se vinculan con los ciudadanos, sino más bien con los propios órganos u organismos estatales. Los agentes responsables de su expedición no se encuentran sujetos al control jurisdiccional. La esencia del contenido de los actos constitucionales es constitucional y su substanciación es legislativa. Estos actos se pueden dividir en: a.- Actos relativos a las relaciones internacionales. Estos actos pueden ser la declaración de guerra, celebración de tratados, mantenimiento o ruptura de relaciones diplomáticas. b.- Actos relativos a las relaciones entre los órganos estatales. Estos actos pueden ser el veto legislativo, instalación y clausura de las sesiones congresales. c.- Actos relativos al nombramiento o remoción de altos funcionarios públicos. Este es el caso de ministros, embajadores, comisionados políticos. B.- ACTOS DE GOBIERNO . Los actos de gobierno son los que patentizan indirectamente una actividad constitucional. Estos tienen por objeto producir efectos jurídico – políticos inmediatos respecto de las personas naturales o jurídicas asentadas o con vocación de asentarse en el territorio nacional. Son dictados en ejercicio de una actividad reglada y discrecional a cargo de los órganos Ejecutivo o Legislativo. Son actos de gobierno comunes los siguientes: a.- Actos relativos a la expulsión o prohibición de ingreso de extranjeros. b.- Actos relativos al otorgamiento de asilo, otorgamiento de la extradición. c.- Actos relativos a la seguridad interna, como la suspensión de derechos constitucionales. 2.4.- ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA . Son los actos que la Administración Pública realiza para el cumplimiento de sus fines, también se les llama formas administrativas. Estos actos de la Administración Pública pueden ser: A.- ACTOS DE ADMINISTRACIÓN . Los actos de administración interna de las entidades están destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios (véase art. 1 Ley 27444). Los actos de administración interna se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación será facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista (véase art. 7 Ley 27444) Los actos de administración se denominan también simples actos de administración, el simple acto de administración es la declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta44 . Son formas de actos de administración las siguientes: A.1.- PROPUESTA. Es la decisión por la que un órgano indica o sugiere a otro que emita un acto determinado. La propuesta condiciona la voluntad del órgano encargado

44 DROMI,

Roberto. Derecho Administrativo, p. 291


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de la decisión, porque éste no puede introducirle modificaciones, aunque sí rechazar la propuesta45 . Un ejemplo, es la propuesta de designación de personal. A.2.- DICTAMEN . Los dictámenes son actos jurídicos de la Administración emitidos por órganos competentes que contienen opiniones e informes técnico-jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa. 46 B.- REGLAMENTO ADMINISTRATIVO . El reglamento administrativo es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. B.1.- DIFERENCIA CON LA LEY Mientras que la ley es la expresión de la voluntad soberana del pueblo, el reglamento es expresión de la competencia reglamentaria de la Administración. La ley emana institucionalmente de uno de los poderes del Estado, el Legislativo. El reglamento es dictado por la Administración, que es el aparato instrumental servicial para la ejecución de los fines estatales. 47 B.2.- CARACTERÍSTICAS Son características de los reglamentos administrativos las siguientes 48 : a.- DECLARACIÓN . El reglamento es una declaración de voluntad, conocimiento o juicio. El reglamento importa un proceso de exteriorización intelectual. b.- UNILATERAL. Por oposición a bilateral, ya que falta la declaración de voluntad común, propia de los contratos de la Administración. El reglamento nace y se perfecciona por la sola voluntad de los órganos públicos competentes. c.- FUNCIÓN ADMINISTRATIVA . El reglamento es efectuado en ejercicio de la función administrativa. La competencia reglamentaria es inherente a la función administrativa y por consiguiente a la propia administración. d.- EFECTOS GENERALES DIRECTOS . El reglamento produce efectos jurídicos generales directos. El carácter normativo atañe a la esencia misma del reglamento. Este produce efectos jurídicos generales, indeterminados, generando derechos y obligaciones sin consideración a las singularidades o subjetividades. C.- CONTRATOS ADMINISTRATIVOS . Los contratos administrativos forman parte de los actos administrativos bilaterales en el que participan por un lado una entidad estatal y por el otro uno o más particulares. Este tema será desarrollado en el capítulo referente a los procesos de selección para la contratación administrativa. D.- CONVENIOS DE COLABORACIÓN . Por los convenios de colaboración, las entidades a través de sus representantes autorizados, celebran dentro de la ley acuerdos en el ámbito de su respectiva competencia, de naturaleza obligatoria para las partes y con cláusula expresa de libre adhesión y separación (véase art. 77 Ley 27444). Una modalidad de estos convenios es el convenio de gestión es un acuerdo vinculante 45 DROMI,

Roberto. Derecho Administrativo, p. 293 Roberto. Derecho Administrativo, p. 294 47 DROMI, Roberto. Derecho Admini strati vo, p. 273 48 Para hacer este punto se ha tomado en cuenta DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, p. 274 y 275. 46 DROMI,


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celebrado por una entidad de la Administración Pública Central, por un lado, y por la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Economía y Finanzas, por otro. El objeto del convenio de gestión es el establecimiento de resultados tangibles (metas) y verificables por parte de la entidad involucrada, los cuales deben estar vinculados a la mejora de los servicios prestados a la persona, la obtención de mayores niveles de eficiencia y la optimización del uso de los recursos públicos (véase art. 4 Decreto Supremo 030-2002-PCM - Reglamento de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado) E.- ACTUACIONES MATERIALES . Esta situación es mencionada en el Art. 1 de la Ley 27444 al indicar que no son actos administrativos los comportamientos y actividades materiales de las entidades. Las actuaciones materiales también se denominan hechos administrativos, por lo que el hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos. Se diferencia del acto administrativo puesto que es un acontecer que importa un hacer material, operación técnica o actuación física de un ente público en ejercicio de la función administrativa, mientras que el acto administrativo significa siempre una declaración intelectual de voluntad. 49 El hecho administrativo en sí es una actividad neutra, no es en principio legítima o ilegítima. El hecho administrativo, nos lleva al estudio de las “vías de hecho administrativas” que son hechos administrativos que

comportan un obrar manifiestamente prohibido y lesivo al orden jurídico. 50 F.- ACTOS ADMINISTRATIVOS

F.1.- CONCEPTO. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta (véase art. 1 Ley 27444). F.2.- REQUISITOS DE VALIDEZ Son requisitos de validez de los actos administrativos (véase art. 3 Ley 27444): a.- COMPETENCIA. El acto administrativo debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. b.- OBJETO O CONTENIDO . El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad. En ningún caso será admisible un objeto o contenido prohibido por el orden normativo, ni incompatible con la situación de hecho prevista en las normas; ni impreciso, obscuro o imposible de realizar. No podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos 49

DROMI, Roberto. Derecho Adminis trativo. Qui nta Edición. Ediciones Ci udad Argentina. Buenos Aires, 1996, p. 197 50 DROMI, Roberto. Derecho Admini strativo. Quinta Edici ón. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1996, p. 198 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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judiciales firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto (véase art. 5 Ley 27444). Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. c.- FINALIDAD PÚBLICA. El acto administrativo debe de adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. d.- MOTIVACIÓN . El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado (véase art. 6 Ley 27444). e.- PROCEDIMIENTO REGULAR . Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación. f.- FORMA. Consideramos que este es un requisito esencial del acto administrativo, puesto que no puede ser verbal, sino que tiene que ser escrito, por lo que será inválido el acto administrativo que no esté escrito. Los actos administrativos deberán expresarse por escrito (art. 4 Ley 27444) F.3.- PRESUNCIÓN DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico (véase art. 8 Ley 27444). Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda (véase art. 9 Ley 27444). F.4.- NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes (véase art. 10 Ley 27444): a.- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. b.- El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. c.- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición. d.- Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. F.5.- CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes (véase art. 14 Ley 27444): a.- El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. b.- El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial. c.- El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. d.- Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. e.- Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial F.6.- EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos. El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto (véase art. 16 Ley 27444). La autoridad podrá disponer en el mismo acto administrativo que tenga eficacia anticipada a su emisión, sólo si fuera más favorable a los administrados, y siempre que no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe legalmente protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la que pretenda retrotraerse la eficacia del acto el supuesto de hecho justificativo para su adopción. También tienen eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda (véase art. 17 Ley 27444). F.7.- NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO La notificación del acto será practicada de oficio y su debido diligenciamiento será competencia de la entidad que lo dictó (véase art. 18 Ley 27444). Por orden de prelación, son modalidades de notificación las siguientes (véase art. 20 Ley 27444): a.- NOTIFICACIÓN PERSONAL. La notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto se realiza en su domicilio. La notificación personal podrá ser efectuada a través de la propia entidad, por servicios de mensajería especialmente contratados para el efecto y en caso de zonas alejadas, podrá disponerse se practique por intermedio de las autoridades políticas del ámbito local del administrado (véase art. 18 Ley 27444) La notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente, o en el último domicilio que la persona a quien deba notificar haya señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año (véase art. 21 Ley 27444). b.- MEDIOS DE TELECOMUNICACIONES . Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado. c.- PUBLICACIÓN . Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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CAPÍTULO II INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La inactividad de la Administración pública también se denomina omisiones de la Administración Pública, estas omisiones pueden ser el silencio administrativo y la inercia de la Administración Pública. 1.- SILENCIO ADMINISTRATIVO El art. 2, inciso 20 de la Constitución establece que “Toda persona tiene derecho: (…)

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.” Por lo tanto, ante la so licitud de un Administrado, la Administración Pública tiene la obligación de dar una respuesta por escrito. Sin embargo, qué pasa cuando la Administración Pública no resuelve la solicitud dentro del plazo legal, en estos casos, se presenta la figura del silencio administrativo. Sin embargo, en el caso de operar el silencio administrativo negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos (véase art. 188 Ley 27444). EL silencio administrativo sólo se da en los procedimientos administrativos de evaluación previa, no se da en los procedimientos de aprobación automática, por cuanto estos procedimientos siempre se aprueban inmediatamente luego de presentada la solicitud. En el Perú, el Silencio Administrativo está regulado en la Ley 29060 por la que se modifican los supuestos de los procedimientos sujetos al procedimiento administrativo positivo, reduciendo el ámbito de aplicación del silencio administrativo negativo, a fin de ofrecer una mejor atención de los procedimientos y no obstaculizar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Asimismo, se establece que en el caso de que se venza el plazo para que opere el silencio administrativo positivo, los Administrados podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad, y que dicho documento configura prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado (Véase Tercer Considerando D. S. 079-2007-PCM) 1.1.- NATURALEZA. El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio (véase art. 188 Ley 27444). Conforme a esto, el silencio administrativo sea positivo o negativo se considera una resolución ficta, puesto que existe una ficción legal de resolución. Es importante anotar que la característica de resolución ficta sólo se debería de otorgar al silencio administrativo positivo, por cuanto para hacer valer este derecho es necesaria la existencia de una resolución ficta que aprueba, por ficción legal, una solicitud. Desde nuestro punto de vista, el silencio administrativo negativo no puede ser considerado una resolución administrativa ficta, sino que sólo debe habilitar la interposición de recursos administrativos o demandas judiciales, donde a través de una pretensión de plena jurisdicción se debe de analizar el fondo de la pretensión administrativa.


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1.2.- TIPOS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO . El silencio administrativo puede ser positivo o negativo. A.- SUPUESTOS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento (véase art. 188 Ley 27444). Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos 51 : a.- Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado. b.- Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. c.- Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. B.- SUPUESTOS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO . El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes (véase art. 188 Ley 27444). Si los supuestos de silencio administrativo positivo se encuentran comprendidos en los supuestos del silencio administrativo negativo, prima el silencio negativo al positivo. Los supuestos de silencio administrativo negativo son los siguientes 52 : a.- Casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial b.- Casos en los que se afecte la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación c.- En los procedimientos trilaterales d.- En los procedimientos donde se generen obligación de dar o hacer del Estado e.- Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. f.- En los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública g.- En los procedimientos de inscripción registral 53 . 1.3.- APROBACIÓN AUTOMÁTICA Y DECLARACIÓN JURADA. Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer 51 Véase

art. 1 Ley 29060. Primera Disposi ción Transi toria , Complementaria y Final de la Ley 29060. 53 En materia tributari a y aduanera, el si lencio administrativo se regirá por s us leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligaci ón tributari a o a duanera, se apli cará el segundo párr afo del artículo 163 del Código Tributario (véase parte final de la Pri mera Di sposi ción Transi toria , Complementaria y Final de la Ley 29060). 52 Véase


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efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera (véase art. 2 Ley 29060). Sin embargo, vencido el plazo para que opere el silencio administrativo positivo en los procedimientos de evaluación previa, sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado (véase art. 3 Ley 29060) 1.4.- RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO. Los funcionarios y servidores públicos que, injustificadamente, se nieguen a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado al haber operado a su favor el silencio administrativo positivo de un procedimiento que se sigue ante la misma entidad, incurrirán en falta administrativa sancionable, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar. La responsabilidad indicada también es aplicable a los funcionarios y servidores públicos, de cualquier entidad de la Administración Pública, que se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución aprobatoria ficta derivada de la Declaración Jurada por silencio administrativo positivo, dentro de un procedimiento que se sigue ante otra entidad de la administración (véase art. 4 Ley 29060). Los administrados podrán interponer, individualmente o en conjunto, queja por defecto de tramitación, o presentar una denuncia al órgano de control interno de la entidad respectiva, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiera lugar, en el caso de que el funcionario o servidor público incumpla lo establecido en la Ley 29060 (véase art. 5 Ley 29060). Las denuncias ante el órgano de control interno de las entidades de la Administración Pública respectivas, que se presenten contra los funcionarios o servidores públicos que incumplan lo establecido en la presente Ley, serán puestas en conocimiento del público en general a través de la página web de la entidad o publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”, cuando la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario quede

consentida (véase art. 6 Ley 29060). 1.5.- RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ADMINISTRADO . Los administrados que hagan uso indebido de la Declaración Jurada de silencio administrativo positivo, declarando información falsa o errónea, estarán en la obligación de resarcir los daños ocasionados y serán denunciados penalmente por la entidad de la Administración Pública afectada (véase art. 7 Ley 29060) 1.6.- NULIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los actos que resulten como consecuencia del silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición (véase art. 10 Ley 29060). 1.7.- EL SILENCIO ADMINISTRATIVO FORMA QUE PONE FIN AL PROCEDIMIENTO. Pondrán fin al procedimiento el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo (véase art. 186 Ley 27444) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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1.8.- PLAZO DE IMPUGNACIÓN DEL SILENCIO. El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación (véase art. 188 Ley 27444). 2.- INERCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA . La inercia de la administración pública puede ser vista desde un punto de vista constitucional y otro administrativo. Constitucionalmente, el proceso de cumplimiento es el proceso que corrige la inercia de la Administración Pública; administrativamente, el proceso contencioso administrativo de cumplimiento es el que corrige la inercia de la Administración Pública. 2.1.- PROCESO DE CUMPLIMIENTO . El proceso constitucional de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo (véase art. 200 Constitución). De esta manera, el objeto del proceso de cumplimiento es ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: dé cumplimiento a una norma legal ejecute un acto administrativo firme; o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento (véase art. 66 Código Procesal Constitucional) 2.2.- PROCESO CONTENCIOSO DE CUMPLIMIENTO . El art. 4, inciso 2 del TUO de la Ley 27584 establece como actuación impugnable la inercia de la administración pública. Luego en el art 5 del referido TUO se establece como pretensión contencioso administrativa que se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Incluso en este caso se establece una excepción al agotamiento de la vía administrativa, al indicar que no se agota la vía administrativa salvo la necesidad de cursar, previamente, una reclamación por escrito al titular de la respectiva entidad para que proceda al cumplimiento de la actuación omitida, si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demandada contencioso administrativa (véase art. 21 TUO Ley 27584). Asimismo, de ser clara esta pretensión se tramita en la vía procedimental del proceso urgente (véase art. 26 TUO Ley 27584), que incluso de ser la sentencia fundada en segunda instancia no procederá recurso de casación (véase art. 35 TUO Ley 27584)


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CAPÍTULO III SERVICIO PÚBLICO 1.- DEFINICIÓN Los Servicios Públicos son actividades que realiza el Estado para cumplir sus fines esenciales en beneficio de la colectividad. 54 El Servicio Público es la prestación obligatoria individualizada y concreta de cosas y servicios, para satisfacer necesidades colectivas y primordiales de la comunidad, ya directamente por la Administración, ya por medio de particulares, en ambos casos bajo un régimen de derecho público 55 . 2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Los elementos constitutivos del servicio público son 56 : A.- ES UNA PRESTACIÓN OBLIGATORIA . Puede ser general, como cuando se trata de prevenir una epidemia en base a estudios técnicos y de laboratorio. Es especial, como por ejemplo, cuando se procede a vacunar a un sector de la población. La prestación del servicio público tiene que ser obligatoriamente entregada por el prestador 57 . B.- UNA NECESIDAD DE CARÁCTER COLECTIVO . Son los problemas que atañen a la colectividad y que el Estado está obligado a encarar y resolver directa o indirectamente. La colectividad del requerimiento puede no ser de todo el grupo humano que integra una comunidad, sino de parte de él. Lo prudente es que sea de un gran número de habitantes para poder financiar el servicio. 58 C.- UN SISTEMA JURÍDICO NORMATIVO. Cuenta con una base legal para que la Administración Pública pueda tomar las acciones que fueran pertinentes. Tanto la prestación oficial directa como la indirecta por particulares, está regida también por el derecho público. 59 D.- UN ORGANISMO ESTATAL ENCARGADO DE ACTUAR COMO FUNCIÓN PERMANENTE. Se requiere de una entidad estatal que tiene competencia y obligación de realizar los servicios públicos que le conciernen. Los administrados pueden también prestar servicios públicos en las dos formas siguientes: cuando una actividad libre es convertida por el Estado en servicio pública con o sin monopolio; cuando una actividad no ejercida anteriormente es inaugurada como servicio público directamente por el Estado, sin monopolio o con él. 60

54 PATRON

FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú, p. 99 55 LINARES, Juan Franci sco. Derecho Admini strativo, p. 508 56 En la elaboración de esto se ha tomado como base PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú, p. 100 57 LINARES, Juan Franci sco. Derecho Admini strativo, p. 510 58 LINARES, Juan Franci sco. Derecho Admini strativo, p. 512 59 LINARES, Juan Franci sco. Derecho Admini strativo, p. 513 60 LINARES, Juan Franci sco. Derecho Admini strativo, p. 513 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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3.- CARACTERÍSTICAS Los Servicios Públicos tienen las siguientes características 61 : a.- Es prestado por el Estado o por una entidad oficial de la Administración Pública, directa o indirectamente. b.- Es permanente, no falta jamás, como el servicio de agua potable c.- Es continuo, el servicio tiene que ser ininterrumpido, la continuidad incluye la permanencia.62 d.- Es regular, la regularidad consiste en que el servicio, además de continuo, tiene que ser pleno, por ejemplo, la cantidad y calidad de agua suministrada debe ser siempre la misma.63 d.- Los usuarios tienen igual tratamiento, evitando grupos privilegiados. El objetivo es hacer llegar el servicio a todos los que lo necesitan. El servicio debe abastecerse para todos los solicitantes que están en igualdad de situación. 64 e.- Responde a un interés colectivo y no individual. f.- No debe ser costoso, como es el caso del servicio de Instrucción Pública. 4.- CLASIFICACIÓN Los Servicios Públicos los podemos agrupar en 65 : 4.1.- SERVICIOS PÚBLICOS PUROS . Son los servicios que la población recibe sin tener que abonar suma alguna, son absolutamente gratuitos, porque están financiados con los ingresos del Estado, con fondos propios 4.2.- SERVICIOS PÚBLICOS PROPIOS . Son servicios que directamente asume el Estado a través de sus dependencias. Ninguno es totalmente gratuito pues se paga algunos derechos o tarifas, como por ejemplo, el servicio de correos. También por estos servicios se puede pagar un tributo, como acurre con el servicio de limpieza que presta una Municipalidad. 4.3.- SERVICIOS PÚBLICO IMPROPIOS . Son los servicios que prestan las entidades particulares, pero que interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Ejemplos de estos servicios son el transporte colectivo de los particulares (ómnibus), una farmacia, restaurantes. 5.- DIRECCIÓN Y GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Conforme al artículo 119 de la Constitución “La dirección y la gestión de los servicios

públicos están confiadas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.” De esta manera, podemos determinar los servicios

públicos que presta el Estado peruano a partir de sus Ministerios. A continuación un breve resumen de los Ministerios y servicios públicos que brindan:

61 En

la elaboración de esto se ha tomado como base PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú, p. 101 62 LINARES, Juan Franci sco. Derecho Admini strativo, p. 517 63 LINARES, Juan Franci sco. Derecho Admini strativo, p. 517 64 LINARES, Juan Franci sco. Derecho Admini strati vo, p. 517 65 Se toma como base PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú, p. 102 - 103 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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5.1.- PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS . La Presidencia del Consejo de Ministros es un organismo técnico - administrativo normado por la Ley del Poder Ejecutivo, cuya máxima autoridad política y ejecutiva es el Presidente del Consejo de Ministros (véase art. 3 D. S. 063-2007-PCM). Son funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros (véase art. 4 D. S. 063-2007-PCM): a.- Realizar el monitoreo de las políticas y programas de carácter multisectorial del Poder Ejecutivo. b.- Coordinar acciones con el Poder Legislativo, con los Organismos Constitucionales Autónomos y con las entidades y comisiones del Poder Ejecutivo, conciliando prioridades para asegurar el cumplimiento de los objetivos de interés nacional. c.- Coordinar con los ministerios y demás entidades del Poder Ejecutivo la atención de los requerimientos de información del Poder Legislativo. d.- Mantener relaciones de coordinación con los Gobiernos Regionales y Locales. e.- Establecer los lineamientos que permitan un adecuado funcionamiento del Consejo de Ministros, así como también de la Comisión Interministerial de Asuntos Económicos y Financieros - CIAEF, de la Comisión Interministerial de Asuntos Sociales - CIAS, de la Comisión de Coordinación Viceministerial y demás Comisiones Permanentes de Coordinación. f.- Promover y participar activamente en el diálogo y concertación con la sociedad. g.- Normar, asesorar y supervisar a las entidades públicas en materia de simplificación administrativa, así como evaluar de manera permanente dichos procesos. h.- Actuar como ente rector del Sistema Nacional de Informática. i.- Promover la mejora permanente de la gestión pública, mediante el perfeccionamiento de la organización de las entidades públicas, de la eficiencia de los procesos y sistemas administrativos y de la gestión del empleo público. j.- Supervisar el desarrollo de las políticas aprobadas por el Foro del Acuerdo Nacional. k.- Desarrollar, en coordinación con el Poder Legislativo, el proceso de modernización de la gestión del Estado. l.- Dirigir y conducir el proceso de descentralización. 5.2.- MINISTERIO DE AGRICULTURA Y RIEGO . Este Ministerio es un organismo del Poder Ejecutivo, ente rector en materia agraria. Ejerce competencia a nivel nacional, en las siguientes materias: a) tierras de uso agrícola y de pastoreo, tierras forestales y tierras eriazas con aptitud agraria; b) Recursos forestales y su aprovechamiento; c) Flora y fauna; d) Recursos hídricos; e) Infraestructura agraria; f) Riego y utilización de agua para uso agrario; g) Cultivos y crianzas; h) Sanidad, investigación, extensión, transferencia de tecnología y otros servicios vinculados a la actividad agraria (véase art. 1 y 2 D. S. 008-2014-MINAGRI) 5.3.- MINISTERIO DEL AMBIENTE . El Ministerio del Ambiente es el organismo rector del sector ambiental. Forma parte del Poder Ejecutivo y constituye pliego presupuestal (véase art. 1 D. S. 007-2008-MINAM). El Ministerio del Ambiente tiene las siguientes funciones (véase art. 3 D. S. 007-2008-MINAM): a.- Formular, planificar, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional del ambiente aplicable a todos los niveles de gobierno, en el marco del sistema nacional de gestión ambiental. b.- Garantizar el cumplimiento de las normas ambientales por parte del Ministerio del Ambiente, los demás sectores y los diferentes niveles de gobierno, realizando funciones de promoción, fiscalización, supervisión, evaluación y control, así como ejercer la potestad sancionadora en materia de su competencia y dirigir el régimen de fiscalización y control ambiental y el régimen de incentivos. c.- Realizar seguimiento y monitoreo respecto de los logros en las metas ambientales a nivel nacional, regional y local y tomar las medidas correspondientes. d.- Coordinar la implementación de la ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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política nacional ambiental con los sectores, los gobiernos regionales y los gobiernos locales. e.- Prestar apoyo técnico a los sectores, los gobiernos regionales y locales para el adecuado cumplimiento de las funciones ambientales. 5.4.- MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR Y TURISMO . El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, define, dirige, ejecuta, coordina y supervisa la política de comercio exterior y de turismo. Tiene la responsabilidad en materia de la promoción de las exportaciones y de las negociaciones comerciales internacionales, en coordinación con los Ministerios de Relaciones Exteriores y Economía y Finanzas y los demás sectores del Gobierno en el ámbito de sus respectivas competencias. Asimismo está encargado de la regulación del comercio exterior. El titular del sector dirige las negociaciones comerciales internacionales del Estado y está facultado para suscribir convenios en el marco de su competencia. En materia de turismo promueve, orienta y regula la actividad turística, con el fin de impulsar su desarrollo sostenible, incluyendo la promoción, orientación y regulación de la artesanía (véase art. 3 D. S. 005-2002MINCETUR). 5.5.- MINISTERIO DE DEFENSA . El Ministerio de Defensa es el organismo rector del Sector Defensa (véase art. 1 D. S. 001-2011-DE/). La competencia del Ministerio de Defensa se extiende a todo el territorio nacional, niveles de gobierno y, personas naturales y jurídicas, vinculadas al Sistema de Seguridad y Defensa Nacional (véase art. 2 D. S. 001-2011-DE/). El Ministerio de Defensa tiene las siguientes funciones (véase art. 3 D. S. 001-2011-DE/): a.- Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política de Seguridad y Defensa Nacional aplicable a todos los niveles de gobierno. b.- Dietar normas y lineamientos técnicos para la implementación y evaluación de las políticas de Seguridad y Defensa Nacional. c.- Coordinar con los Ministerios, Organismos Públicos y Gobiernos Regionales la implementación de las políticas de Seguridad y Defensa Nacional y, evaluar su cumplimiento en el marco de las competencias exclusivas del Poder Ejecutivo. d.- Prestar apoyo técnico a los Ministerios, Organismos Públicos y Gobiernos Regionales para el adecuado cumplimiento de las funciones generales de las Oficinas de Defensa Nacional. e.Garantizar, a través de las Fuerzas Armadas, la soberanía e integridad territorial en los espacios aéreo, terrestre, marítimo, lacustre y fluvial, de acuerdo con la Constitución Política del Perú y las leyes. f.- Planear, dirigir, coordinar, ejecutar y supervisar la Movilización Nacional, para situaciones de emergencia ocasionadas por conflictos. 5.6.- MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS . El Ministerio de Economía y Finanzas tiene competencias en materias de carácter fiscal, financiero, previsional, inversión pública y privada, presupuesto, endeudamiento, tesorería, contabilidad, tributario, aduanero, arancelario, contrataciones públicas, abastecimiento. Ejerce sus funciones en respuesta a sus competencias, para el logro de los objetivos y metas del Estado en materia de política económica y financiera, asimismo armoniza la actividad económica nacional para promover el funcionamiento de los mercados y las mejoras continuas de la productividad, el crecimiento económico y el desarrollo sostenible (véase art. 1 y 2 D. S. 117-2014-EF) 5.7- MINISTERIO DE EDUCACIÓN. El Ministerio de Educación es el órgano rector de las políticas educativas nacionales y ejerce su rectoría a través de una coordinación y articulación intergubernamental con los Gobiernos Regionales y Locales, propiciando mecanismos de diálogo y participación (véase art. 2 D. S. 006-2012-EDU) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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5.8.- MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS . El Ministerio de Energía y Minas es un organismo público integrante del Poder Ejecutivo. Tiene por finalidad promover el desarrollo integral y sostenible de las actividades minero – energéticas normando y/o supervisando, según sea el caso, el cumplimiento de las políticas de alcance nacional (véase art. 1 y 2 D. S. 031-2007-EM 5.9.- MINISTERIO DEL INTERIOR . El Ministerio del Interior, organismo integrante del Poder Ejecutivo, es el ente rector del Sector Interior competente para formular, dirigir, ejecutar y supervisar la política general del Estado. Son objetivos del Ministerio del Interior: a) Consolidar la función Gobierno Interior, fortaleciendo la gestión de las Autoridades Políticas; b) mantener el Orden Interno y el Orden Público en el país; c) contribuir a la defensa y estabilización del régimen democrático en el marco de la Ley y respeto de los Derechos Humanos; d) contribuir a garantizar el cumplimiento de la Constitución y de las Leyes (véase art. 1 y 2 D. S. 010-2013-IN). 5.10.- MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS . El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos es un organismo del Poder Ejecutivo con personería jurídica de derecho público. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos es la entidad competente, a nivel nacional, en las siguientes materias: a) Derechos Humanos. b) Defensa Jurídica del Estado. c) Acceso a la Justicia. d) Política Penitenciaria. e) Regulación Notarial y Registral y supervisión de las Fundaciones. f) Defensa, coherencia y perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. g) Protección de Datos Personales. h) Relación del Estado con entidades confesionales (véase art. 2 y 4 D. S. 0141-2013-JUS). 5.11.- MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VULNERABLES . El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables es el organismo rector del Sector Mujer y Poblaciones Vulnerables. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables es la entidad pública competente en las siguientes materias: a. Promoción y fortalecimiento de la transversalización del enfoque de género en las instituciones, públicas y privadas, políticas, planes, programas y proyectos del Estado. b. Protección de los derechos de las mujeres. c. Promoción de los derechos de las mujeres. d. Prevención, protección y atención de la violencia contra la mujer y la familia, promoviendo la recuperación de las personas afectadas. e. Promoción y protección de poblaciones vulnerables f. Atención y recuperación de las víctimas de trata de personas, trabajo infantil y trabajo forzoso. g. Desarrollo y promoción de la política nacional de población, priorizando la Política de migración interna voluntaria o forzada, así como la prevención, protección y atención a los desplazados y migrantes internos. h. Promoción y protección de los derechos de las personas adultas mayores. i. Promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad. j. Promoción y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes. k. Fortalecimiento de las familias. I. Seguimiento al cumplimiento de los compromisos tratados, programas y plataformas de acción materia de sus competencias. m. Ejercicio de la rectoría sobre las materias de su competencia y sobre los Sistemas asignados, tales como el Sistema Nacional de Voluntariado, el Sistema Nacional de Atención Integral del Niño, Niña y Adolescente, el Sistema Nacional para la Población en Riesgo (véase art 1 y 2 D. S. 003-2012MIMP) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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5.12.- MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN . El Ministerio de la Producción es un organismo ejecutor y técnico-normativo del Poder Ejecutivo, ente rector del Sector Producción, que tiene como ámbito los subsectores pesquería e industria. El Ministerio de la Producción tiene como finalidad formular, aprobar, ejecutar, supervisar y evaluar, en armonía con la política general y los planes de gobierno, las políticas de alcance nacional aplicables a las actividades extractivas, productivas y de transformación en los subsectores pesquería e industria, promoviendo su competitividad y el incremento de la producción y de la productividad, así como el aprovechamiento sostenible de los recursos y la protección del ambiente. A tal efecto, dicta normas de alcance nacional y supervisa su cumplimiento (véase art. 5 y 6 D. S. 010-2006-PRODUCE). 5.13.- MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES . El Ministerio de Relaciones Exteriores es un organismo del Poder Ejecutivo cuyo ámbito de acción es el Sector Relaciones Exteriores El Ministerio de Relaciones Exteriores ejerce la representación del Estado en el ámbito internacional a través del Servicio Diplomático de la República y del Servicio Exterior. El Ministerio de Relaciones Exteriores posee competencia en materia de política exterior, relaciones internacionales y cooperación internacional. En materia de comercio exterior, coordinará con el sector competente. Ejerce su jurisdicción dentro y fuera del territorio nacional, en tanto está conformado por la Cancillería, sus Órganos del Servicio Exterior y sus Órganos Desconcentrados (véase art. 1 y 2 D. S. 135-2010-RE) 5.14.- MINISTERIO DE SALUD . El Ministerio de Salud es un órgano del Poder Ejecutivo. Es el ente rector del Sector Salud que conduce, regula y promueve la intervención, del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud, con la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona (véase art. 2 D. S. 007-2008-MINAM) 5.15.- MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO . El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo es el organismo rector de los sectores Trabajo y Promoción del Empleo. La competencia del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se extiende a las personas naturales y jurídicas que realizan actividades de los sectores Trabajo y Promoción del Empleo en todo el territorio nacional. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo tiene las siguientes funciones: a. Formular, planificar, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales en materias socio laborales, derechos fundamentales en el ámbito laboral, seguridad y salud en el trabajo, difusión de normativa laboral, información laboral e información de mercado de trabajo, relaciones de trabajo, prevención y solución de conflictos laborales, asesoría y defensa legal del trabajador, responsabilidad social empresarial, seguridad social, inspección del trabajo, promoción del empleo, intermediación laboral, formación profesional y capacitación para el trabajo, normalización y certificación de competencias laborales, en todos los niveles de gobierno. b. Realizar seguimiento respecto del desempeño y logros de la gestión en materia laboral, alcanzados a nivel nacional, regional y local, y tomar las medidas correspondientes. c. Coordinar con los Gobiernos Regionales y Locales la implementación de las políticas nacionales y sectoriales a través de sus Organismos Públicos, Entidades del Sector, Comisiones, Programas y Proyectos. d. Prestar apoyo ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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técnico a los Gobiernos Regionales y Locales para el cumplimiento de las funciones transferidas en el marco del proceso de descentralización. e. Diseñar, conducir y supervisar los sistemas funcionales en el ámbito de trabajo y promoción del empleo, asegurando el cumplimiento de políticas públicas de acuerdo a las normas de la materia. f. Ser el ente rector del Sistema Nacional de Inspección del Trabajo. g. Ser el ente rector del Servicio Nacional de Empleo (véase art. 1, 2 y 3 D.S. 004-2010-TR) 5.16.- MINISTERIO DE VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN Y SANEAMIENTO . Este Ministerio es un organismo público integrante del Poder Ejecutivo y constituye un Pliego Presupuestal, con autonomía administrativa y económica, de acuerdo a ley. Es el ente rector de los asuntos de vivienda, urbanismo, desarrollo urbano, construcción de infraestructura y saneamiento, para lo cual formula, aprueba, dirige, evalúa, regula, norma, supervisa y en su caso ejecuta las políticas nacionales en estas materias. En coordinación con los Gobiernos Regionales y Locales, formula los planes y programas que le corresponde en las materias de su competencia (véase art. 4 D. S. 002-2002VIVIENDA). 5.17.- MINISTERIO DE CULTURA . El Ministerio de Cultura es competente en materia de cultura a lo largo del territorio nacional comprende al Sector Cultura, constituyéndose en su ente rector. El Ministerio de Cultura es competente en materia de patrimonio cultural de la nación, material e inmaterial; gestión cultural e industrias culturales, incluyendo la creación cultural contemporánea y artes vivas; y la pluralidad étnica y cultural de la nación (art. 2 D. S. 005-2013-MC) 5.18.- MINISTERIO DE DESARROLLO E INCLUSIÓN SOCIAL . El Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social es el organismo del Poder Ejecutivo que ejerce rectoría del sector Desarrollo e Inclusión Social. Es competente en las siguientes materias: a) Desarrollo social, superación de la pobreza y promoción de la inclusión y equidad social; b) Protección social de poblaciones en situación de riesgo, vulnerabilidad y abandono (véase art. 1 y 2 D. S. 011-2012-MIDIS)


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CAPÍTULO IV PATRIMONIO DEL ESTADO

Los bienes estatales comprenden los bienes muebles e inmuebles, de dominio privado y de dominio público, que tienen como titular al Estado o a cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel de gobierno al que pertenezcan (ver art. 3 Ley 29151). Los predios que no se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan propiedad de particulares, ni de las Comunidades Campesinas y Nativas, son de dominio del Estado (ver art. 23 Ley 29151). 1.- SISTEMA NACIONAL DE BIENES ESTATALES. El Sistema Nacional de Bienes Estatales es el conjunto de organismos, garantías y normas que regulan, de manera integral y coherente, los bienes estatales, en sus niveles de Gobierno Nacional, regional y local, a fin de lograr una administración ordenada, simplificada y eficiente, teniendo a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN como ente rector (ver art. 5 Ley 29151). Las entidades públicas deben procurar el uso económico y social de sus bienes y de los que se encuentran bajo su administración, conforme a los procedimientos establecidos en el reglamento de la presente Ley, y atendiendo a los fines y objetivos institucionales (ver art. 18 Ley 29151). Las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Bienes Estatales realizarán los actos de adquisición, administración, disposición, registro y supervisión de los bienes estatales (ver art. 11 ley 29151). El Sistema Nacional de Bienes Estatales - SNBE apoya al proceso de descentralización y modernización de la gestión del Estado desarrollando una gestión basada en los principios de eficiencia, transparencia y racionalidad del uso del patrimonio mobiliario e inmobiliario estatal (ver art. 3 D. S. 007-2008-VIVIENDA). 2.- FINALIDADES . El Sistema Nacional de Bienes Estatales tiene por finalidades 66 : a.- Contribuir al desarrollo del país promoviendo el saneamiento de la propiedad estatal, para incentivar la inversión pública y privada, procurando una eficiente gestión del portafolio mobiliario e inmobiliario del Estado. b.- Ordenar, integrar y simplificar los procedimientos de adquisición, administración, disposición, registro y supervisión de los bienes estatales a nivel del Gobierno Nacional, regional y local para lograr una gestión eficiente. 3.- ENTIDADES QUE CONFORMAN EL SISTEMA. Las entidades que conforman el Sistema Nacional de Bienes Estatales, en cuanto administran o disponen bienes estatales, son las siguientes 67 : a.- La Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN, como ente rector. b.- El Gobierno Nacional integrado por el Poder Ejecutivo, incluyendo a los ministerios y organismos públicos descentralizados, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. c.- Los organismos públicos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.

66 Ver 67 Ver

art. 6 Ley 29151 art. 8 Ley 29151


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d.- Las entidades, organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas legalmente otorgadas. e.- Los gobiernos regionales. f.- Los gobiernos locales y sus empresas. g.- Las empresas estatales de derecho público. No se encuentran comprendidas las empresas estatales de derecho privado. 4.- SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE BIENES ESTATALES. La Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN es un organismo público descentralizado y constituye un pliego presupuestal, siendo el ente rector responsable tanto de normar los actos de adquisición, disposición, administración y supervisión de los bienes estatales, como de ejecutar dichos actos respecto de los bienes cuya administración está a su cargo (ver art. 13 Ley 29151). La SBN es el Ente Rector del SNBE y está encargada de normar y supervisar los actos de adquisición, disposición, administración y registro de los bienes estatales que realicen las entidades, a efectos de lograr una administración ordenada y eficiente. La SBN es la responsable de ejecutar los actos vinculados a los bienes que se encuentran a su cargo (ver art. 8 D. S. 007-2008VIVIENDA). 5.- CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES ESTATALES 5.1.- BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. Aquellos bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela (ver art. 2 D. S. 0072008-VIVIENDA). 5.2.- BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO . Aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos (ver art. 2 D. S. 007-2008VIVIENDA). 5.3.- BIENES DE ALCANCE NACIONAL . Constituyen bienes de alcance nacional los siguientes 68 : a.- Los bienes muebles e inmuebles del Estado no registrados como activos de los Gobiernos Regionales ni de los Gobiernos Locales. b.- La infraestructura pública a cargo de la administración de entidades conformantes del Gobierno Nacional, excepto de las Empresas Estatales. c.- La infraestructura y equipos de la Defensa y Seguridad Nacional, Orden Interno, Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. 68 Ver

art. 2 D. S. 007-2008-VIVIENDA


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d.- Los bienes muebles e inmuebles reservados para la administración de una entidad. e.- Los bienes muebles e inmuebles del Gobierno Nacional ubicados en el extranjero, en calidad de sedes diplomáticas, militares, policiales, incluyendo aquellos reconocidos como tales por las leyes y tratados internacionales. 5.4.- BIENES INCAUTADOS . Son aquellos sobre los cuales ha recaído una medida cautelar por constituir objeto, medio, instrumento o efecto de un hecho punible o infracción administrativa, y que forman parte de un procedimiento administrativo sancionador, investigación preliminar o proceso judicial (ver art. 2 D. S. 007-2008VIVIENDA). 5.5.- BIENES DECOMISADOS . Son aquellos incorporados al dominio del Estado en virtud de una sanción impuesta por decisión judicial o administrativa (ver art. 2 D. S. 007-2008-VIVIENDA). 6.- BIENES INMUEBLES DE DOMINIO PÚBLICO. La administración, conservación y tutela de los bienes de dominio público compete a las entidades responsables del uso público del bien o de la prestación del servicio público. Atendiendo a razones debidamente justificadas, la administración de los bienes de dominio público podrá ser asignada o reasignada a otra entidad responsable del uso público del bien o de la prestación del servicio público (ver art. 41 D.S. 007-2008VIVIENDA). 6.1.- DESAFECTACIÓN. La desafectación de un bien de dominio público, al dominio privado del Estado procederá cuando haya perdido la naturaleza o condición apropiada para su uso público o para prestar un servicio público (ver art. 43 D.S. 007-2008VIVIENDA). 6.2.- CONCESIÓN. Los bienes de dominio público podrán ser otorgados en concesión a favor de particulares conforme a la normatividad sobre la materia (ver art. 45 D.S. 007-2008-VIVIENDA). 7.- BIENES INMUEBLES DE DOMINIO PRIVADO. Todo acto de disposición inmobiliaria requiere que se haya culminado con la inscripción del derecho de propiedad a favor del Estado o de la entidad correspondiente. La existencia de cargas, gravámenes y procesos judiciales que afecten a bienes estatales, no limita su libre disposición, siempre que dichas circunstancias sean puestas en conocimiento del eventual adquirente del bien o derecho, al momento de aprobarse el acto de disposición (ver art. 48 D.S. 007-2008-VIVIENDA). 7.1.- DONACIÓN A FAVOR DEL ESTADO. El ofrecimiento de donación a favor del Estado se presenta ante el Gobierno Regional, la SBN o la entidad beneficiada, acompañando los documentos que acrediten la propiedad del bien así como su valor comercial (ver art. 53 D.S. 007-2008-VIVIENDA). 7.2.- DACIÓN EN PAGO A FAVOR DEL ESTADO. El deudor del Estado u otra entidad podrá solicitar ante el acreedor o responsable de la recuperación del crédito, la entrega de bienes en dación en pago, para lo cual deberá acreditar la propiedad y el valor comercial del bien (ver art. 55 D.S. 007-2008-VIVIENDA). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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CAPÍTULO V FUNCIÓN DE POLICÍA El poder de policía de la Administración y los derechos de libertad y propiedad ciudadanos, se presentan como las dos caras de una misma moneda. Mientras el poder de policía encuentra su límite en los derechos ciudadanos, estos a su vez, tienen el deber de ejercer sus derechos respetando el orden público (véase Fundamento 11 STC EXP. N.° 03951-2007-PA/TC). Será legítimo el ejercicio del poder de policía de la Administración cuando la limitación impuesta se encuentre legitimada por una razón de interés público, esto es, cuando la actuación de la Administración tenga por finalidad garantizar la seguridad pública o proteger los derechos de libertad o propiedad de los ciudadanos (véase Fundamento 12 STC EXP. N.° 03951-2007-PA/TC). Además del interés público, el Estado Constitucional ha impuesto una serie de otros límites al ejercicio del poder de policía de la Administración. Entre estos límites, podemos encontrar el deber de actuar de modo proporcional en cada caso y el deber de obrar contra quien perturba el orden público pero no contra quien ejercite legítimamente sus derechos (véase Fundamento 13 STC EXP. N.° 03951-2007-PA/TC). 1.- DEFINICIÓN La función de policía de la Administración Pública es la que le permite limitar la libertad de los administrados mediante el ejercicio de la coacción, y cuya finalidad es posibilitar el ejercicio de los derechos y libertades de los propios ciudadanos, garantizar la seguridad ciudadana y velar por el desarrollo urbano (véase Fundamento 8 STC EXP. N.° 03951-2007-PA/TC). El fundamento del poder de policía de la Administración Pública es el deber de crear las condiciones para el ejercicio de los derechos y a la vez garantizar la seguridad ciudadana y el desarrollo de los ciudadanos como sociedad que justifica el poder de limitar derechos de los administrados (véase Fundamento 9 STC EXP. N.° 03951-2007-PA/TC). El poder de policía no es un órgano del Estado, tampoco se confunde con los servicios públicos que presta el Estado. El Servicio público puede ser una actividad monopólica de un concesionario o licenciatario particular o privado que ejerce un privilegio otorgado por el Estado, el poder de policía, es una facultad o atribución del Estado que se supone que limita y controla ese poder monopólico que se ha concedido 69 . 2.- LÍMITES A LAS LIBERTADES PERSONALES DE TRÁNSITO 70 Por la libertad de tránsito o derecho de locomoción se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida, pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta que en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde es que decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso 69 En

relación a esto véase GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 8, p. 207, V-5. 70 Las diferentes formas de restricciones han sido tomadas de la STC Expediente 3541-2004-AA/TC y adaptadas a s upuestos más amplios de la función de policía. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del país. Siendo el derecho de tránsito o de locomoción un atributo con alcances bastante amplios, se encuentra, sin embargo, sometido a una serie de límites o restricciones en su ejercicio. Dichas restricciones pueden ser de dos clases: explícitas o implícitas. 71 2.1.RESTRICCIONES EXPLÍCITAS . Las restricciones calificadas como explícitas se encuentran reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería o razones de sanidad, como a supuestos de tipo extraordinario referidos a los Estados de Emergencia y de Sitio, respectivamente. A.- RESTRICCIONES EXPLÍCITAS ORDINARIAS . Éstas se presentan cuando, en un estado de normalidad constitucional se estima necesario que deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurídicos, de modo que, en atención a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de tránsito. Son diversos los supuestos que se incluyen dentro de las restricciones explícitas ordinarias: A.1.- RAZONES SANITARIAS . Son aquellas que surgen en pro del resguardo de la plenitud físico-psíquica de la población, la cual puede verse afectada por la existencia de pestes, epidemias y otros eventos de similares características. A.2.- RAZONES JURISDICCIONALES . Son aquellas que surgen de la existencia de una orden judicial de impedimento de salida del territorio nacional, expatriación de nacionales o la expulsión de extranjeros. La expatriación de un nacional (acción de sacar a la fuerza a un natural del territorio de su propio país) procede en los casos de comisión de atentados contra la seguridad nacional, la participación de un grupo armado dirigido por un extranjero, la alteración de hitos fronterizos, actos desleales con el país o la traición a la patria. La expulsión de un extranjero (acción de hacer salir por la fuerza a un no nacional del territorio patrio) procede como consecuencia de un acto subsecuente del cumplimiento de una condena con pena privativa de la libertad impartida por un tribunal nacional. A.3.- RAZONES DE EXTRANJERÍA . Son aquellas que derivan de la falta de aptitud legal de un extranjero para ingresar al territorio nacional o para continuar residiendo dentro de él. Tales son los casos siguientes: por ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional, por haber sido anteriormente expulsado del territorio nacional por razones jurisdiccionales de poder de Policía (reglas de migración), por ser prófugo de la justicia por delitos tipificados como ilícitos comunes en la legislación nacional, por haber sido expulsado de otro país por la comisión de delitos tipificados como ilícitos comunes en la legislación nacional o por infracciones a normas de extranjería homólogas a las nuestras, por encontrarse incurso en razones de seguridad, por registrar antecedentes penales o policiales por delitos tipificados como comunes en la legislación nacional, por carecer de recursos económicos que le permitan solventar los gastos de

71 Desde

nuestro punto de vi sta, la li mitación de los derechos fundamentales de l a persona se puede dar a través del poder de policía, si se refiere a los derechos derivados de las libertades fundamentales; cuando se limita el derecho de propiedad se utiliza la figura de la expropiación, servidumbre, confiscaci ón o decomis o. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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permanencia en nuestro territorio, por haber realizado actos contra la seguridad del Estado, el orden público interno o la defensa nacional. A.4.- RAZONES POLÍTICAS . Son aquellas que se derivan de la discrecionalidad política que la Constitución otorga al Congreso de la República en el caso del Presidente de la República. Por ejemplo, la atribución del Congreso de la República de autorizar al Presidente de la República para salir del país. A.5.- RAZONES DE CAPACIDAD DE EJERCICIO . Son aquellas que se derivan de la restricción para poder realizar per se el ejercicio de la facultad de libre tránsito. Por ejemplo, la libertad de tránsito de los menores de edad está sujeta a las restricciones y autorizaciones establecidas en la ley. A.6.- RAZONES ADMINISTRATIVAS . Pueden exigirse determinados requisitos legales o administrativos para el ejercicio del derecho, los cuales deben ser razonables a fin de no desnaturalizarlo. En el caso del transporte público, es necesario contar con una licencia de funcionamiento para transitar por las vías que se autoricen. B.- RESTRICCIONES EXPLÍCITAS EXTRAORDINARIAS . Este tipo de restricción se deriva de situaciones singulares, que ameritan una intervención rápida y concreta. Un estado de anormalidad constitucional supone la posibilidad de restringir la libertad de tránsito de las personas. Son supuestos de este tipo de restricciones los siguientes: B.1.- ESTADO DE EMERGENCIA O DE SITIO . La Constitución establece que el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él (con cargo de, posteriormente, dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente), el Estado de Emergencia o el Estado de Sitio. En dicha eventualidad puede restringirse el derecho relativo a la libertad de tránsito. Dicha restricción encuentra su justificación en la existencia de causas de extrema necesidad o grave alteración de la vida del Estado. B.2.- ASILO DIPLOMÁTICO . Es la tutela que se otorga a una persona perseguida por razón de sus ideas y/o actos de carácter político. Se ejecuta en las legaciones diplomáticas, naves, aeronaves o campamentos castrenses del Estado asilante. B.3.- EXTRADICIÓN . Es un instituto jurídico que viabiliza la remisión compulsiva de un individuo, por parte de un Estado, a los órganos jurisdiccionales competentes de otro, a efectos de que sea enjuiciado o cumpla con la condena señalada, según haya sido su situación de procesado o condenado en la comunidad política de destino. 2.2.- RESTRICCIONES IMPLÍCITAS . Se trata de aquellas situaciones en donde se hace necesario vincular el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe prevalecer. Como supuestos de esta restricción podemos encontrar las siguientes: A.- SEGURIDAD CIUDADANA . La seguridad ciudadana no debe ser observada como un derecho fundamental sino como un bien jurídico protegido, habida cuenta que ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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hace referencia a un conjunto de acciones o medidas que están destinadas a salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboración y ejecución de medidas vinculadas al denominado poder de Policía. La seguridad ciudadana consolida una situación de convivencia con ‘normalidad’; vale decir, preservando cualquier situación de peligro o

amenaza para los derechos y bienes esenciales para la vida comunitaria. La seguridad ciudadana tiene una doble implicancia; por un lado, plantea un ideal de orden, tranquilidad y paz, que es deber del Estado garantizar; y, por el otro, permite el respeto de los derechos y cumplimiento de las obligaciones individuales y colectivas.

B.- SEGURIDAD NACIONAL . Se reconoce la posibilidad de restricciones a zonas militares por motivos de seguridad nacional. Asimismo, se puede recurrir a una restricción válida y necesaria de la libertad de tránsito para la protección de la seguridad nacional y el orden público. 3.- BIENES JURÍDICOS QUE SE PROTEGEN A TRAVÉS DE LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A LOS DERECHOS INDIVIDUALES 72 Estos bienes jurídicos son múltiples, sin embargo, podemos mencionar a los más importantes: 3.1.- TRANQUILIDAD PÚBLICA . Se manifiesta en la prohibición de hacer ruidos molestos (altavoces, bocinas, escapes de automotores), molestar a los radioescuchas o telespectadores con avisos agresivos, expender artículos en los medios de transporte; entrar a los espectáculos públicos después que han comenzado. 3.2.- CONFIANZA PÚBLICA. Control de pesas y medidas, prohibición de hacer envases engañosos, como hacer ver que un envase tiene mayor contenido del real, prohibición de realizar propaganda engañosa, también la propaganda subliminal. 3.3.- ECONOMÍA PÚBLICA . La economía pública en la defensa del usuario y consumidor, que utiliza la regulación de monopolios, lealtad comercial, defensa de la competencia. 3.4.- ESTÉTICA PÚBLICA. Como la obligación de edificar todos los edificios a una misma altura, o en un mismo estilo, o de un mismo color. 3.5.- DECORO PÚBLICO . En cuanto a protección de las buenas costumbres sin que se haya afectado todavía la moralidad pública, la prohibición de los malos tratos a los animales, de establecer lugares de diversión cerca de cementerios o escuelas, de exponer con fin de lucro y para curiosidad malsana a personas con alguna malformación congénita 3.6.- SEGURIDAD SOCIAL . A través de la obligación de asociarse a un sistema de seguridad social, contratar seguros de vida o de riesgo de trabajo, someterse a revisaciones médicas periódicas

72 En

relación a esto véase GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 8, p. 211, V-9 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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3.7.- PROTECCIÓN DE LA MINORIDAD. La protección de la minoridad contra la explotación, suministro de material pornográfico o peligroso, consumo de bebidas alcohólicas, prohibición de fumar. 3.8.- DIVERSIÓN Y ENTRETENIMIENTO PÚBLICOS . La diversión y el entretenimiento públicos se tutelan en espectáculos deportivos o artísticos masivos.


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CAPÍTULO VI EMPLEO PÚBLICO 1.- GENERALIDADES 1.1.- FUNCIÓN PÚBLICA. Está constituida por el conjunto de arreglos institucionales mediante los que se articulan y gestionan el empleo público y las personas que integran éste, en una realidad nacional determinada. Dichos arreglos comprenden normas, escritos o informales, estructuras, pautas culturales, políticas explícitas o implícitas, procesos, prácticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos humanos, en el marco de la administración pública profesional y eficaz, al servicio del interés general (ver epígrafe 2, capítulo primero Carta Iberoamericana de la Función Pública) 1.2.- EMPLEADO PÚBLICO . Designa a toda persona empleada por la Administración Pública (Art. 2 Convenio 151 OIT). 1.3.- ORGANIZACIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS . Designa a toda organización, cualquiera que sea su composición, que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los empleados públicos (art. 3 Convenio 15 OIT). 2.- REGÍMENES LABORALES EN EL PERÚ . Actualmente, en el Perú encontramos cuatro regímenes laborales que conviven juntos, estos son: el régimen laboral de contratación administrativa de servicios, el régimen laboral público del Decreto Legislativo 276, el régimen laboral público de la Ley 30057 del Servicio Civil, y, el régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728. 2.1.- REGIMEN LABORAL DEL CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (CAS)73 Se indica que este es un régimen laboral al lado del régimen laboral de Decreto Legislativo 276 y el Decreto Legislativo 728 en mérito al fundamento 27 de la Resolutivo 01 del Expediente 00002-2010-PI-TC, publicado el 20 septiembre 2010, que indica que a partir de esta sentencia deba entenderse que el contrato administrativo de servicios (CAS) es propiamente un régimen “especial” de contratación labo ral para el sector público, el mismo que resulta compatible con el marco constitucional. El régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales, asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado (ver art. 2 D. Leg. 1057). A.- DEFINICIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

73 Es

importante precisar que la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 29849, publicada el 06 abril 2012, dispone la eliminación del Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 de manera gradual a partir del año 2013, con la implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales (ver art. 3 D. Leg. 1057). El contrato administrativo de servicios es un régimen especial de contratación laboral para el sector público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada (art. 1 D. S. 075-2008PCM)74 . A.1.- REQUISITOS . La celebración del contrato administrativo de servicios tiene por requisitos: a) requerimiento realizado por la dependencia usuaria, y b) existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces (ver art. 4 D. Leg. 1057). A.2.- DURACIÓN . El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable (ver art. 5 D. Leg. 1057). La duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal y debe formalizarse por escrito antes del vencimiento del plazo del contrato o de la prórroga o renovación anterior (ver art. 5 D. S. 075-2008-PCM). A.3.- MODIFICACIÓN CONTRACTUAL . Las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden unilateralmente modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato. Salvo expresa disposición legal en contrario, la modificación del lugar, no incluye la variación de la provincia ni de la entidad en la que se presta el servicio. La modificación del tiempo, no incluye la variación del plazo del contrato. La modificación del modo de la prestación de servicios, no incluye la variación de la función o cargo ni del monto de la retribución originalmente pactada (ver art. 7 D. S. 075-2008-PCM). B.- NORMAS APLICABLES Al trabajador sujeto a contrato administrativo de servicios le son aplicables, en lo que resulte pertinente, la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público (en la actualidad esta norma está derogada por la Ley 30057 – Ley del Servicio Civil), la Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y las demás normas de carácter general que regulen el Servicio Civil, los topes de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios, deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio, función o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del Antes de la creación de este Contrato Administrativo de Servicios (CAS), las personas eran contratadas bajo la locación de servicios no personales, situación que implicaba un contrato civil de locación de servicios y la omisión de pago de beneficios sociales. Lo indicado halla sustento en la Primera Disposición Complementaria 74

Final del D. Leg. 1057 que indica que “Las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios. ” Esto incluso se reforzó con lo dispuesto en la Segunda Disposición Final del D. Leg. 1057 que indica “Las prohibiciones de contratación de servicios no

personales reguladas en las normas de presupuesto son aplicables a la contratación administrativa de servicios a que se refiere la presente norma.” ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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contrato y a las normas internas de la entidad empleadora (art. 1 D. S. 075-2008-PCM). No le son aplicables las disposiciones específicas del régimen laboral del Decreto Legislativo 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ni las del régimen laboral de la actividad privada u otras normas que regulen carreras administrativas especiales (art. 1 D. S. 075-2008-PCM). C.- PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION 75 El acceso al régimen de Contratación Administrativa de Servicios se realiza obligatoriamente mediante concurso público (ver art. 8 D. Leg. 1057). El procedimiento para suscribir un contrato administrativo de servicios consta de las siguientes etapas: C.1.- PREPARATORIA. Comprende el requerimiento del órgano o unidad orgánica usuaria, que incluye la descripción del servicio a realizar y los requisitos mínimos y las competencias que debe reunir el postulante, así como la descripción de las etapas del procedimiento, la justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria determinada por la oficina de presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. C.2.- CONVOCATORIA. Comprende la publicación de la convocatoria en el portal institucional, en un lugar visible de acceso público del local o de la sede central de la entidad convocante sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros medios de información adicionales para difundir la convocatoria. Debe incluir el cronograma y etapas del procedimiento de contratación, los mecanismos de evaluación, los requisitos mínimos a cumplir por el postulante y las condiciones esenciales del contrato, entre ellas, el lugar en el que se prestará el servicio, el plazo de duración del contrato y el monto de la retribución a pagar. C.3.- SELECCIÓN . Comprende la evaluación objetiva del postulante. Dada la especialidad del régimen, se realiza, necesariamente, mediante evaluación curricular y entrevista, siendo opcional para las entidades aplicar otros mecanismos, como la evaluación psicológica, la evaluación técnica o la evaluación de competencias específicas, que se adecuen a las características del servicio materia de la convocatoria. C.4.- SUSCRIPCIÓN Y REGISTRO DEL CONTRATO . Comprende la suscripción del contrato dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de los resultados. Si vencido el plazo el seleccionado no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo, contado a partir de la respectiva notificación. Una vez suscrito el contrato, la entidad tiene cinco días hábiles para ingresarlo al registro de contratos administrativos de servicios de cada entidad y a la planilla electrónica. D.- DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES DE LOS TRABAJADORES DEL RÉGIMEN CAS . El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos 76 :

75 Ver

el art. 3 del Decreto Supremo 075-2008-PCM

76 Ver

el art. 6 D. Leg. 1057


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D.1.- REMUNERACIÓN . Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida. Ninguna entidad pública puede suscribir un contrato administrativo de servicios por un monto menor al de la remuneración mínima vital (ver primera disposición complementaria final D. S. 075-2008-PCM). D.2.- JORNADA DE TRABAJO . Jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando labore en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regímenes laborales generales, le será aplicable tal jornada especial. El número de horas semanales de prestación de servicios no podrá exceder de un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios por semana. Las entidades contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobretiempo (ver art. 6 D. S. 075-2008-PCM). Esto implica que el trabajador CAS tiene derecho a un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo (ver art. 6 D. Leg. 1057) D. 3.- DESCANSOS DEL TRABAJADOR . El descanso físico debe disfrutarse de forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, se podrá autorizar el goce fraccionado en períodos no inferiores a siete (7) días calendario. La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo, la determina la entidad contratante (ver art. 8 D. S. 075-2008-PCM). a.- DESCANSO SEMANAL . Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mínimo. b.- VACACIONES REMUNERADAS . Vacaciones remuneradas de treinta (30) días naturales. El descanso físico debe gozarse dentro del año siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del funcionario o servidor titular del órgano responsable de la gestión de los contratos administrativos de servicios de cada entidad. No obstante, la falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con posterioridad (ver art. 8 D. S. 075-2008PCM). b.1.- COMPENSACIÓN VACACIONAL POR CUMPLIMIENTO DEL AÑO DE SERVICIOS. Si el contrato concluye al año de servicios o después de éste sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el trabajador percibe el pago correspondiente al descanso físico acumulado y no gozado por cada año de servicios cumplido y, de corresponder, el pago proporcional dispuesto en el párrafo siguiente (ver art. 8 D. S. 075-2008-PCM). b.2.- COMPENSACIÓN VACACIONAL ANTES DEL CUMPLIMIENTO DEL AÑO DE SERVICIOS . Si el contrato se extingue antes del cumplimiento del año de servicios, con el que se alcanza el derecho a descanso físico, el trabajador tiene derecho a una compensación a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpida en la entidad. El cálculo de la compensación ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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se hace en base al cincuenta por cien (50%) de la retribución que el contratado percibía al momento del cese (ver art. 8 D. S. 075-2008-PCM). D.4.- AGUINALDOS . Los aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad se abonan conforme a los montos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del sector público. D.5.- LICENCIAS . Las Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales. Es importante resaltar que el trabajador en este régimen tiene derecho a licencia por paternidad, en el caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente (ver art. 8-A D. S. 075-2008-PCM) D.6.- PERMISOS. La madre trabajadora de este régimen laboral, al término del período post natal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla un año de edad (ver art. 8-A D. S. 075-2008-PCM). D.7.- SEGURIDAD Y SALUD . Gozar de los derechos a que haga referencia la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. D.8.- SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES . Los trabajadores de este régimen tienen derecho a afiliarse a un régimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. D.9.- SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD . Los trabajadores de este régimen tienen derecho a la afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD. La contribución para la afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD tiene como base máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. D.10.- CERTIFICADO DE TRABAJO . Recibir al término del contrato un certificado de trabajo. E.- DERECHOS LABORALES COLECTIVOS DE LOS TRABAJADORES DEL RÉGIMEN CAS. El ejercicio de los derechos colectivos se sujeta a los límites impuestos por normas imperativas, entre las que se encuentran, cuando corresponda, las presupuestales, que deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado (ver art. 11-c D. S. 075-2008-PCM). E.1.- LIBERTAD SINDICAL . Los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Legislativo 1057 tienen derecho a constituir organizaciones sindicales, afiliarse a ellas, redactar sus estatutos, elegir libremente sus representantes, y organizar su administración y actividades. No pueden sindicalizarse los trabajadores con poder de decisión, ni los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (ver art. 11-A D. S. 075-2008-PCM). a.- DERECHO DE AFILIACIÓN . Los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Legislativo 1057 pueden afiliarse a las organizaciones sindicales de servidores públicos ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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existentes en la entidad a la que prestan servicios, estén éstas sujetas a las normas del régimen laboral de la actividad privada o del régimen laboral del sector público, según corresponda (ver art. 11-A D. S. 075-2008-PCM). b.- DERECHO A CONSTITUIR SINDICATOS . Los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Legislativo 1057, pueden constituir organizaciones sindicales de servidores públicos. Para que estas organizaciones sindicales se constituyan y subsistan deben afiliar, al menos, a 20 trabajadores de la respectiva entidad (ver art. 11-A D. S. 0752008-PCM). E.2.- DERECHO DE HUELGA . El derecho colectivo de huelga de los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Legislativo 1057, se ejerce conforme a lo establecido en el artículo 86 del Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo 010-2003-TR, y sus normas complementarias, en lo que sea aplicable (ver art. 11-B D. S. 075-2008-PCM). F.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS. El Contrato Administrativo de Servicios se extingue por 77 : F.1.- FALLECIMIENTO. Siendo que el contrato administrativo de servicios se realiza con una persona natural, la muerte de esta da por finalizado el contrato. F.2.- EXTINCIÓN DE LA ENTIDAD CONTRATANTE . Si la entidad contratante se extingue, no se puede continuar con este contrato en otra entidad estatal, por cuanto los servicios que se pagan son con cargo a la entidad contratante. F.3.- DECISIÓN UNILATERAL a.- DEL CONTRATADO O RENUNCIA . El trabajador debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad, por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado (ver art. 13 D. S. 075-2008-PCM) b.- DE LA ENTIDAD CONTRATANTE O RESOLUCIÓN . Puede ser justificada e injustificada: b.1.- RESOLUCIÓN JUSTIFICADA . La decisión unilateral de la entidad contratante justificada se sustenta en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o de las obligaciones normativas aplicables al servicio, función o cargo, o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas (ver art. 13 D. S. 0752008-PCM) La entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación debidamente sustentada. El contratado tiene un plazo de cinco (5) días hábiles, que puede ser ampliado por la entidad contratante, para expresar los descargos que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o 77 Los

supuestos que se indican son los tipificados en el art. 10 del D. Leg. 1057


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no el contrato, comunicándolo por escrito al contratado, en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles. Esta decisión es impugnable (ver art 13 D. S. 075-2008-PCM). b.2.- RESOLUCIÓN ARBITRARIA O INJUSTIFICADA . La resolución arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3). El período de prueba es de tres (3) meses (ver art. 10. D. Leg. 1057) 78 . F.4.- MUTUO DISENSO ENTRE EL CONTRATADO Y LA ENTIDAD CONTRATANTE (ver art. 13 D. S. 075-2008-PCM). Ambas partes están de acuerde en poner fin a la relación laboral generada. F.5.- INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE SOBREVINIENTE DEL CONTRATADO . Se refiere a una invalidez generada durante la prestación laboral de servicios, no puede ser antes de la relación laboral sino después. F.6.- INHABILITACIÓN ADMINISTRATIVA, JUDICIAL O POLÍTICA POR MÁS DE TRES MESES . Estos son supuestos de responsabilidad. F.7.- VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL CONTRATO . Recordemos que estos contratos son a plazo determinado y nunca a plazo indeterminado. 2.2.- RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO DEL DECRETO LEGISLATIVO 276 A.- CARRERA ADMINISTRATIVA La Carrera Administrativa es una institución social que permite a los ciudadanos ejercer el derecho y el deber de brindar sus servicios a la Nación, asegurando el desarrollo espiritual, moral, económico y material del servidor público, a base de méritos y calificaciones en el desempeño de sus funciones y dentro de una estructura uniforme de grupos ocupacionales y de niveles (ver tercer considerando D. Leg. 276) Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según calificaciones y méritos (ver art. 1 D. Leg. 276). B.- ÁMBITO DE APLICACIÓN No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. No están comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma alguna de la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica (ver art. 2 D. Leg. 276). La Carrera Administrativa comprende a los servidores públicos que con carácter 78 Se

verifica otro cálculo en el Reglamento del D. Leg. 1057, sin embargo estando al principio de jerarquía la ley prevalece sobre los reglamentos. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública; con excepción de los trabajadores de las Empresas del Estado cualquiera sea su forma jurídica, así como de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, a quienes en ningún caso les será de aplicación las normas del Decreto Legislativo 276 y su reglamentación (ver art. 2 D. S. 005-90-PCM). Es necesario establecer diferencias entre el servidor público y el funcionario público: B.1.- SERVIDOR PÚBLICO . Se entiende por servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares (ver art. 3 D. S. 005-90-PCM). B.2.- FUNCIONARIO. Se entiende por funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley (ver art. 4 D. S. 005-90PCM). C.- FASES DEL CONCURSO DE INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA79 . El concurso de ingreso a la Administración Pública comprende las fases de convocatoria y selección de personal: C.1.- FASE DE CONVOCATORIA . La fase de convocatoria comprende: el requerimiento de personal formulado por los órganos correspondientes, con la respectiva conformidad presupuestal, la publicación del aviso de convocatoria, la divulgación de las bases del concurso, la verificación documentaria y la inscripción del postulante. C.2.- FASE DE SELECCIÓN . La fase de selección comprende: la calificación curricular, la prueba de aptitud y/o conocimiento, la entrevista personal, la publicación del cuadro de méritos y el nombramiento o contratación correspondiente. El ganador del concurso de ingreso es incorporado a la Administración Pública mediante resolución de nombramiento o contrato, en la que además se expresa el respectivo puesto de trabajo (ver art. 32 D. S. 005-90-PCM). D.- FORMAS DE INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. El ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso (ver art. 28 D. S. 005-90-PCM). De esto tenemos que son las formas por las que se ingresa a la Administración Pública: la contratación para labores de naturaleza permanente; y, el nombramiento. Sólo el nombrado hace carrera administrativa. Existe una forma temporal de trabajar en la Administración Pública bajo este régimen, es la contratación para labores de naturaleza accidental y temporal. D.1.- CONTRATACIÓN TEMPORAL O ACCIDENTAL Las entidades de la Administración Pública sólo podrán contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental. Dicha contratación se efectuará para el 79 Ver

art. 30 D. S. 005-90-PCM


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desempeño de: a) trabajos para obra o actividad determinada, b) labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración, o c) labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada. Esta forma de contratación no requiere necesariamente de concurso y la relación contractual concluye al término del mismo. Los servicios prestados en esta condición no generan derecho de ninguna clase para efectos de la Carrera Administrativa (ver art. 38 D. S. 005-90-PCM). D.2.- CONTRATACIÓN PARA LABORES DE NATURALEZA PERMANENTE La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Esto no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal (ver art. 15 D. Leg. 276). La contratación de un servidor para labores de naturaleza permanente será excepcional; procederá sólo en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente (ver art. 39 D. S. 005-90-PCM). D.3.- NOMBRAMIENTO PARA LA CARRERA ADMINISTRATIVA. Los servidores contratados y los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, no hacen Carrera Administrativa (ver art. 14 D. S. 005-90-PCM). La estabilidad laboral se adquiere a partir del nombramiento. No existe período de prueba (ver art. 34 D. Leg. 276). a.- ESTRUCTURA DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA. La Carrera Administrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles. Los cargos no forman parte de la Carrera Administrativa. A cada nivel corresponderá un conjunto de cargos compatibles con aquél, dentro de la estructura organizacional de cada entidad (ver art. 8 D. Leg. 276). La Carrera comprende de catorce (14) niveles al Grupo Profesional le corresponde los ocho (8) niveles superiores; al Grupo Técnico, diez (10) niveles comprendidos entre el tercero y el décimo segundo; al Grupo Auxiliar, los siete (7) niveles inferiores (ver art. 10 D. Leg. 276). Entonces, la Carrera Administrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles (ver art. 15 D. S. 005-90-PCM), los cargos no son parte de la carrera administrativa pero los veremos en este apartado. a.1.- GRUPOS OCUPACIONALES . Los grupos ocupacionales son categorías que permiten organizar a los servidores en razón a su formación, capacitación o experiencia reconocida. Los grupos ocupacionales son: profesional, técnico y auxiliar (ver art. 16 D. S. 005-90-PCM). Los grupos ocupacionales de la Carrera Administrativa son Profesional, Técnico y Auxiliar 80 : i.- GRUPO PROFESIONAL. El Grupo Profesional está constituido por servidores con título profesional o grado académico reconocido por la Ley Universitaria. El grupo profesional está constituido por servidores con título profesional o grado académico reconocido por la Ley universitaria. Le corresponde ocho niveles de carrera (ver art. 18 D. S. 005-90-PCM). 80 Ver

art. 9 D. Leg. 276


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ii.- GRUPO TÉCNICO. El Grupo Técnico está constituido por servidores con formación superior o universitaria incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida. El grupo técnico está constituido por servidores con formación superior o universitaria incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida. Le corresponden diez niveles de carrera (ver art. 19 D. S. 005-90-PCM). iii.- GRUPO AUXILIAR . El Grupo Auxiliar está constituido por servidores que tienen instrucción secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo. El grupo auxiliar está constituido por servidores que tienen educación secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo. Le corresponden siete niveles de carrera (ver art. 20 D. S. 005-90-PCM). a.2.- NIVEL DE CARRERA . Los niveles son los escalones que se establecen dentro de cada grupo ocupacional para la progresión del servidor en la Carrera Administrativa (ver art. 17 D. S. 005-90-PCM). El ingreso a la Carrera Administrativa será por el nivel inicial de cada grupo ocupacional. Las vacantes se establecen en el presupuesto de cada entidad (ver art. 13 D. Leg. 276). a.3.- CARGOS . Los cargos son los puestos de trabajo a través de los cuales los funcionarios y servidores desempeñan las funciones asignadas (ver art. 23 D. S. 005-90PCM). La Carrera Administrativa no se efectúa a través de los cargos sino por los niveles de carrera de cada grupo ocupacional, por lo que no existen cargos de carrera (ver art. 24 D. S. 005-90-PCM). La asignación a un cargo siempre es temporal. Es determinada por la necesidad institucional y respeta el nivel de carrera, grupo ocupacional y especialidad alcanzados (ver art. 25 D. S. 005-90-PCM). E.- DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE CARRERA . Los derechos reconocidos por la Ley a los servidores públicos son irrenunciables. Toda estipulación en contrario es nula. 81 Son derechos de los servidores públicos de carrera 82 : E.1.- PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN . Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole. El servidor tiene derecho a desarrollarse en la Carrera Administrativa en base a su calificación laboral, no debiendo ser objeto de discriminación alguna (ver art. 99 D. S. 005-90-PCM). E.2.- ESTABILIDAD LABORAL . Gozar de estabilidad. Ningún servidor puede ser cesado ni destituido sino por causa prevista en la Ley y de acuerdo al procedimiento establecido. Los servidores de carrera gozan de estabilidad laboral dentro de la Administración Pública. Sólo pueden ser destituidos por causa prevista en la Ley y previo proceso administrativo disciplinario. Los traslados a otras entidades públicas y/o lugar geográfico diferente al de su residencia habitual deberán contar con el consentimiento expreso del servidor (ver art. 100 D. S. 005-90-PCM).

81 Ver 82 Ver

art. 24 D. Leg. 276 art. 24 D. Leg. 276


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E.3.- REMUNERACIÓN . Percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo las bonificaciones y beneficios que procedan conforme a ley. El servidor tiene derecho al nivel de carrera alcanzado y a los atributos propios de ese nivel (ver art. 101 D. S. 005-90-PCM). E.4.- VACACIONES . Gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas salvo acumulación convencional hasta de 02 períodos. Artículo 102.- Las vacaciones anuales y remuneradas establecidas en la Ley, son obligatorias e irrenunciables, se alcanzan después de cumplir el ciclo laboral y pueden acumularse hasta dos períodos de común acuerdo con la entidad, preferentemente por razones del servicio (ver art. 102 D. S. 005-90-PCM). El servidor que cesa en el servicio antes de hacer uso de sus vacaciones tiene derecho a percibir una remuneración mensual total por ciclo laboral acumulado, como compensación vacacional; en caso contrario dicha compensación se hará proporcionalmente al tiempo trabajado por dozavas partes (ver art. 104 D. S. 00590-PCM). E.5.- PERMISOS Y LICENCIAS . Hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas o motivos personales, en la forma que determine el reglamento. a.- PERMISOS. Los servidores, en casos excepcionales debidamente fundamentados, pueden solicitar permiso a la autoridad respectiva para ausentarse por horas del centro laboral durante la jornada de trabajo. Los permisos acumulados durante un mes debidamente justificado no podrán exceder del equivalente a un día de trabajo (ver art. 106 D. S. 005-90-PCM). a.1.- PERMISO POR DOCENCIA UNIVERSITARIA . Los servidores tendrán derecho a gozar de permisos para ejercer la docencia universitaria hasta por un máximo de seis (6) horas semanales, el mismo que deberá ser compensado por el servidor. Similar derecho se concederá a los servidores que sigan estudios superiores con éxito (ver art. 107 D. S. 005-90-PCM). a.2.- PERMISO POST NATAL. Las servidoras, al término del período post-natal, tendrán derecho a una hora diaria de permiso por lactancia hasta que el hijo cumpla un año de edad (ver art. 108 D. S. 005-90-PCM). b.- LICENCIA. La licencia es la autorización para no asistir al centro de trabajo uno o más días. El uso del derecho de licencia se inicia a petición de parte y está condicionado a la conformidad institucional. La licencia se formaliza con la resolución correspondiente (ver art. 109 D. S. 005-90-PCM). E.6.- PRÉSTAMOS ADMINISTRATIVOS . Obtener préstamos administrativos, de acuerdo a las normas pertinentes. E.7.- REINCORPORACIÓN . Reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de cargos electivos en los casos que la Ley indique. E.8.- DOCENCIA UNIVERSITARIA . Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio más de seis horas semanales. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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E.9.- DISTINCIONES . Recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo a los méritos personales. La Orden del Servicio Civil del Estado constituye la máxima distinción. E.10.- IMPUGNACIÓN . Reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de las decisiones que afecten sus derechos. Ante resoluciones que afecten sus derechos, los funcionarios y servidores tienen expeditos los recursos impugnativos establecidos en las normas generales de procedimientos administrativos (ver art. 125 D. S. 005-90PCM). E.11.- TIEMPO DE SERVICIOS . Acumular a su tiempo de servicios hasta cuatro años de estudios universitarios a los profesionales con título reconocido por la Ley Universitaria, después de quince años de servicios efectivos, siempre que no sean simultáneos. E.12.- SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES . Gozar al término de la carrera de pensión dentro del régimen que le corresponde. Los servidores tienen derecho a ser incorporados a un régimen de pensiones y, al término de su carrera, a gozar de pensión en las condiciones establecidas por ley (ver art. 119 D. S. 005-90-PCM). F.- DERECHOS LABORALES COLECTIVOS DE LOS SERVIDORES DE CARRERA F.1.- LIBERTAD SINDICAL . Los servidores de carrera tienen derecho a constituir organizaciones sindicales y de afiliarse a ellas en forma voluntaria, libre y no sujeta a condición de ninguna naturaleza. No pueden ejercer este derecho mientras desempeñan cargos políticos, de confianza o de responsabilidad directiva (ver art. 120 D. S. 005-90PCM). F.2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA . Las organizaciones sindicales representan a sus afiliados en los asuntos que establece la norma respectiva; sus dirigentes gozan de facilidades para ejercer la representatividad legal (ver art. 122 D. S. 005-90-PCM). Las entidades públicas no discriminan al otorgar derechos y beneficios entre servidores sindicalizados y no sindicalizados (ver art. 121 D. S. 005-90-PCM). F.3.- HUELGA. Este derecho está garantizado por la Constitución. G.- TÉRMINO DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA . El término de la Carrera Administrativa se expresa por resolución del titular de la entidad o de quien esté facultado para ello, con clara mención de la causal que se invoca y los documentos que acreditan la misma (ver art. 183 D. S. 005-90-PCM). De esta manera, la Carrera Administrativa termina por 83 : G.1.- FALLECIMIENTO. Siendo que la relación que se genera con la Administración pública es por las calidades de la persona natural, si esta persona fallece no es posible continuar con la relación laboral.

83 Ver

34 D. Leg. 276


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G.2.- RENUNCIA. La renuncia será presentada con anticipación no menor de treinta (30) días calendario, siendo potestad del titular de la entidad, o del funcionario que actúa por delegación, la exoneración del plazo señalado (ver art. 185 D. S. 005-90PCM). G.3.- CESE DEFINITIVO .84 Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor: a.- LÍMITE DE SETENTA AÑOS DE EDAD . Se hace mención a la contingencia de la edad como causal de término de la carrera administrativa. b.- PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD . Siendo uno de los requisitos el ser peruano de nacimiento para acceder a un empleo público, la perdida de nacionalidad implica la falta de un requisito, siendo procedente se termine la carrera administrativa. c.- INCAPACIDAD PERMANENTE FÍSICA O MENTAL . La incapacidad permanente física o mental para al desempeño de la función pública, se acreditará mediante pronunciamiento emitido por una Junta Médica designada por la entidad oficial de salud y/o de la seguridad social, la que en forma expresa e inequívoca deberá establecer la condición de incapacidad permanente (ver art. 187 D. S. 006-90-PCM). d.- INEFICIENCIA O INEPTITUD COMPROBADA PARA EL DESEMPEÑO DEL CARGO. Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño de las funciones asignadas según el grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad alcanzados (ver art. 186 D. S. 005-90-PCM). El cese definitivo por ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño de la función pública, sólo procederá si el servidor ha sido sancionado en dos oportunidades y por la misma causal como reiterante o reincidente, con suspensión de treinta (30) días o cese temporal (ver art. 188 D. S. 00-90-PCM) 85 . e.- SUPRESIÓN DE PLAZAS . Originada en el proceso de modernización institucional aplicado en los gobiernos regionales y gobiernos locales, con arreglo a la legislación de la materia. f.- NEGATIVA INJUSTIFICADA . La negativa injustificada del servidor o funcionario público a ser transferido a otra plaza dentro o fuera de su residencia. G.4.- DESTITUCIÓN . Es una sanción administrativa y se produce por la comisión de una falta grave y previo proceso administrativo disciplinario 2.3.- RÉGIMEN LABORAL DEL SERVICIO CIVIL PREVISTO EN LA LEY 30057 – LEY DEL SERVICIO CIVIL El servicio civil se basa en el mérito, la igualdad de oportunidades y el aseguramiento dela calidad de los servicios del Estado en beneficio de la ciudadanía (art. 6 D. S. 0402014-PCM) 84 Ver

35 D. Leg. 276 Es importante precisar que este artículo ha sido derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo Nº 009-2010-PCM, publicado el 17 enero 2010. La indicación de esta causal es para fines didácticos. 85


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A.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Este es un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado, así como para aquellas personas que están encargadas de su gestión, del ejercicio de sus potestades y de la prestación de servicios a cargo de estas (ver art. I Ley 30057). Con este régimen se pretende que las entidades públicas del Estado alcancen mayores niveles de eficacia y eficiencia, y presten efectivamente servicios de calidad a través de un mejor Servicio Civil, así como promover el desarrollo de las personas que lo integran (ver art. II Ley 30057) B.- CLASIFICACIÓN DE LOS SERVIDORES CIVILES . Conforme a este régimen, los servidores civiles de las entidades públicas se clasifican en los siguientes grupos: B.1.- FUNCIONARIO PÚBLICO . Es un representante político o cargo público representativo, que ejerce funciones de gobierno en la organización del Estado. También dirige o interviene en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas (ver art. 3 Ley 30057). B.2.- DIRECTIVO PÚBLICO . Es el servidor civil que desarrolla funciones relativas a la organización, dirección o toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o proyecto especial. También comprende a los vocales de los Tribunales Administrativos (ver art. 3 Ley 30057). B.3.- SERVIDOR CIVIL DE CARRERA . Es el servidor civil que realiza funciones directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad (ver art. 3 Ley 30057). B.4.- SERVIDOR DE ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS . Es el servidor civil que realiza funciones indirectamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad (ver art. 3 Ley 30057). B.5.- SERVIDOR DE CONFIANZA . Es un servidor civil que forma parte del entorno directo e inmediato de los funcionarios públicos o directivos públicos y cuya permanencia en el Servicio Civil está determinada y supeditada a la confianza por parte de la persona que lo designó. Puede formar parte del grupo de directivos públicos, servidor civil de carrera, o servidor de actividades complementarias. Ingresa sin concurso público de méritos, sobre la base del poder discrecional con que cuenta el funcionario que lo designa. No conforma un grupo y se sujeta a las reglas que correspondan al puesto que ocupa (ver art. 3 Ley 30057). C.- INCORPORACIÓN AL SERVICIO CIVIL . El proceso de selección es el mecanismo de incorporación al grupo de directivos públicos, servidores civiles de carrera y servidores de actividades complementarias. Tiene por finalidad seleccionar a las personas más idóneas para el puesto sobre la base del mérito, competencia y transparencia, garantizando la igualdad en el acceso a la función pública. En el caso de los servidores de confianza, el proceso de selección se limita al cumplimiento del perfil establecido para el puesto y no requieren aprobar un concurso público de méritos (ver art. 8 Ley 30057). La incorporación se realiza a través de un proceso de selección, el mismo que tiene las siguientes modalidades (ver art. 161 D. S. 040-2014-PCM): ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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C.1.- MODALIDADES DE PROCESOS DE SELECCIÓN a.- CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS . Este proceso de selección puede ser de dos tipos86 : a.1.- CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS TRANSVERSAL . Es el proceso por el que se accede a un puesto de carrera distinto en la propia entidad o en una entidad diferente y al que solo pueden postular los servidores civiles de carrera, siempre que cumplan con el perfil del puesto y los requisitos para postular. a.2.- CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS ABIERTO . Es el proceso por el que se accede a un puesto propio del grupo de directivos públicos, de servidores civiles de carrera y de servidores de actividades complementarias, y al que puede postular cualquier persona, siempre que cumpla con el perfil del puesto requerido b.- CONTRATACIÓN DIRECTA . Es aquella modalidad en donde no se requiere un concurso público de mérito para a contratación. c.- CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LEYES ESPECIALES . La incorporación del funcionario se encuentra regulada por norma especial con rango de ley. C.2.- ETAPAS DEL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS 87 . El proceso del concurso público de méritos comprende las siguientes etapas como mínimo: a.- PREPARATORIA. La etapa preparatoria comprende las siguientes actividades 88 : a.1.- SOLICITUD . Solicitud que realiza la unidad orgánica en la que se ubica el puesto a ser cubierto a la Oficina de Recursos Humanos. a.2.- DESIGNACIÓN . Se designa al responsable o se constituye un Comité de Selección. a.3.- APROBACIÓN . Aprobación de las bases del proceso, que es el acto de formalización que realiza la Oficina de Recursos Humanos, mediante el cual se instituyen las reglas y requisitos necesarios para realizar la convocatoria y reclutamiento. b.- CONVOCATORIA Y RECLUTAMIENTO 89 . Esta etapa consiste en asegurar la publicidad de la búsqueda del candidato idóneo para cubrir el puesto y establecer los mecanismos para la postulación de los candidatos. La convocatoria a un concurso debe contener la definición de toda la información que un postulante debe presentar para ser considerado como participante del concurso público de méritos.

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art. 165 D. S. 040-2014-PCM art. 169 D. S. 040-2014-PCM 88 Ver art. 170 D. S. 040-2014-PCM 89 Ver art. 171 D. S. 040-2014-PCM 87 Ver


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c.- EVALUACIÓN . La evaluación se realiza tomando en consideración los requisitos previstos en el perfil del puesto. Comprende evaluación curricular, evaluación de conocimientos o de habilidades y la entrevista final 90 . d.- ELECCIÓN . Es la definición del candidato idóneo, de acuerdo con los resultados del concurso público de méritos 91 . D.- DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES DEL SERVICIO CIVIL. Es importante establecer que no son de aplicación al servidor civil las normas que establezcan derechos en favor de personal sujeto a otro régimen o carrera 92 . El servidor civil tiene los siguientes derechos 93 : D.1.- COMPENSACIÓN . Percibir una compensación. Los derechos y beneficios correspondientes a un puesto no son transferibles de producirse un supuesto de movilidad a otro puesto. D.2.- VACACIONES . Gozar de descanso vacacional efectivo y continuo de treinta (30) días por cada año completo de servicios, incluyendo los días de libre disponibilidad. El no goce del beneficio en el año siguiente en que se genera el derecho no genera compensación monetaria alguna y el descanso se acumula. D.3.- JORNADA. Jornada de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales, como máximo. El trabajo en sobretiempo es excepcional, voluntario y compensable con períodos equivalentes de descanso. En ningún caso, se paga horas extras por servicios realizados en sobretiempo (ver art. 145 D. S. 040-2014-PCM) D.4.- DESCANSO SEMANAL . Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas, como mínimo. El servidor civil tiene derecho como mínimo a veinticuatro (24) horas consecutivas de descanso en cada semana, así como a gozar de descanso compensado económicamente en los días feriados (ver art. 149 D. S. 0402014-PCM). D.5.- REFRIGERIO. Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo. D.6.- IMPUGNACIÓN . Impugnar ante las instancias correspondientes las decisiones que afecten sus derechos. D.7.- AUSENCIA DEL SERVIDOR CIVIL a.- PERMISO. El permiso es la ausencia por horas del servidor civil durante su jornada de servicio autorizada por su jefe inmediato (art. 151 D. S. 040-2014-PCM) b.- LICENCIAS . La licencia es la autorización para que el servidor civil no asista al centro de trabajo uno o más días (art. 153 D. S. 040-2014-PCM) 90 Ver

art. 172 D. S. 040-2014-PCM art. 172 D. S. 040-2014-PCM 92 Ver art. 35 Ley 30057 93 Ver art. 35 Ley 30057 91 Ver


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D.8.- SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PENSIONES . La seguridad social en salud para efectos de garantizar el derecho a la salud de los servidores civiles y la seguridad social en pensiones para efectos de adquirir prestaciones económicas en caso de generarse una contingencia. D.9.- SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO . Gozar de los derechos en Seguridad y Salud en el Trabajo. D.10.- SEGUROS . Seguro de vida y de salud en los casos y con las condiciones y límites establecidos en las normatividad vigente. D.11.- DOCENCIA. Ejercer la docencia o participar en órganos colegiados percibiendo dietas, sin afectar el cumplimiento de sus funciones o las obligaciones derivadas del puesto. D.12.- DEFENSA Y ASESORÍA . Contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones. E.- DERECHOS LABORALES COLECTIVOS DEL SERVICIO CIVIL . En estos derechos no están comprendidos los funcionarios públicos, directivos públicos ni los servidores de confianza (ver art. 40 Ley 30057). E.1.- LIBERTAD SINDICAL . La libertad sindical comprende el derecho de los servidores civiles a constituir, afiliarse y desafiliarse a organizaciones sindicales del ámbito que estimen conveniente. Asimismo, las organizaciones sindicales tienen el derecho de elegir a sus representantes, redactar sus estatutos, formar parte de organizaciones sindicales de grado superior, disolverse, organizar su administración, sus actividades y formular su programa de acción. La libertad sindical también se manifiesta en el derecho a desarrollar libremente actividades sindicales en procura de la defensa de sus intereses (art. 51 D. S. 040-2014-PCM). Los servidores civiles tienen derecho a organizarse con fines de defensa de sus intereses. Las organizaciones de servidores civiles deben coadyuvar en el propósito de mejora continua del servicio al ciudadano y de no afectar el funcionamiento eficiente de la entidad o la prestación del servicio. La autoridad no debe promover actos que limiten la constitución de organismos sindicales o el ejercicio del derecho de sindicación (ver art. 41 Ley 30057) E.2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA . Ninguna negociación colectiva puede alterar la valorización de los puestos (ver art. 40 Ley 30057). Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no económicas, incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen (ver art. 42 Ley 30057). La negociación colectiva es un procedimiento que se inicia con la presentación del pliego de reclamaciones y culmina con la emisión de un convenio colectivo. El convenio colectivo es el acuerdo que celebran, por una parte, una o más organizaciones sindicales de servidores civiles y, ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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por otra, entidades públicas que constituyen pliego presupuestal (ver art. 68 D. S. 0402014-PCM) E.3.- HUELGA. La huelga es la interrupción continua y colectiva del trabajo, adoptada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria de manera pacífica por los servidores civiles, con abandono del centro de trabajo (ver art. 79 D. S. 040-2014-OCM). El derecho de huelga se ejerce una vez agotados los mecanismos de negociación o mediación. Los representantes del personal deben notificar a la entidad sobre el ejercicio del derecho de huelga con una anticipación no menor a quince (15) días. El ejercicio del derecho de huelga permite a la entidad pública la contratación temporal y directa del personal necesario para garantizar la prestación de los servicios mínimos de los servicios indispensables para el funcionamiento de la entidad, desde el inicio de la huelga y hasta su efectiva culminación (ver art. 45 Ley 30057) F.- TÉRMINO DEL SERVICIO CIVIL . La conclusión del vínculo que une a la entidad con el servidor civil configura el ´termino de dicha relación en el Servicio Civil (ver art. 204 D. S. 040-2014-PCM). Son causales de término del Servicio Civil las siguientes 94 : F.1.- FALLECIMIENTO. El fallecimiento del servidor civil, declaración judicial de muerte presunta y declaración de ausencia configuran el término del Servicio Civil (ver art. 206 D. S. 040-2014-PCM). F.2.- RENUNCIA. La renuncia es causal de término de la conclusión del vínculo. El servidor civil deberá presentar por escrito y con una anticipación no menor de treinta (30) días calendarios, su renuncia (ver art. 207 D. S. 040-2014-PCM). F.3.- JUBILACIÓN . La jubilación opera cuando el servidor civil sea notificado de la resolución que reconozca su derecho a la pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional o del Sistema Privado de Pensiones, bajo cualquier modalidad (ver art. 208 D. S. 040-2014-PCM). F.4.- MUTUO ACUERDO . Ambas partes se ponen de acuerdo para poner término a la relación laboral. Debe constar por escrito en documento que debe ser firmado por el servidor y la Oficina de Recursos Humanos (ver art. 211 D. S. 040-2014-PCM). F.5.- LIMITE DE EDAD a.- OBLIGATORIO. De manera obligatoria, alcanzar el límite de edad de setenta (70) años, exceptuando a aquellos funcionarios públicos de órganos colegiados cuya función es de asistencia temporal y perciben dieta. b.- FACULTATIVO. De manera facultativa para el servidor, alcanzar la edad de sesenta y cinco (65) años. F.6.- PÉRDIDA O RENUNCIA A LA NACIONALIDAD PERUANA . En los casos en que la naturaleza del puesto la exija como requisito para acceder al Servicio Civil. El servidor civil que haya perdido o renunciado a la nacionalidad peruana deberá 94 Ver

art. 49 Ley 30057


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comunicar dicha situación a la entidad donde presta servicios, el incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria. El término del Servicio Civil por la pérdida de la nacionalidad peruana sólo procederá cuando la naturaleza del puesto así lo exija y tal requisito se haya establecido previamente en el manual de perfiles de puesto (ver art. 212 D. S. 040-2014-PCM). F.7.- SANCIÓN DE DESTITUCIÓN . La sanción de destitución por la comisión de faltas de carácter disciplinario y la condena penal por delito doloso, así como la pena privativa de libertad efectiva por delito culposo por un plazo mayor a tres (3) meses. F.8.- INHABILITACIÓN . La inhabilitación para el ejercicio profesional o el ejercicio de la función pública, en ambos casos por un período mayor a tres (3) meses. F.9.- CESE. a.- Cese por causa relativa a la capacidad del servidor en los casos de desaprobación. b.- Cese por causa relativa a la incapacidad física o mental sobreviniente del servidor que impida el ejercicio de las funciones que le corresponden. F.10.- PERIODO DE PRUEBA. No superar el periodo de prueba. La resolución administrativa que declare el cese debe estar debidamente motivada. F.11.- SUPRESIÓN DEL PUESTO . Supresión del puesto debido a causas tecnológicas, estructurales u organizativas, entendidas como las innovaciones científicas o de gestión o nuevas necesidades derivadas del cambio del entorno social o económico, que llevan cambios en los aspectos organizativos de la entidad. F.12.- EXTINCIÓN DE LA ENTIDAD . Extinción de la entidad por mandato normativo expreso. F.13.- DECISIÓN DISCRECIONAL . Por decisión discrecional, en el caso de los servidores civiles de confianza y funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción. 2.4.- RÉGIMEN LABORAL PRIVADO DEL DECRETO LEGISLATIVO 728 EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A.- CONTRATO DE TRABAJO . El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que establece la ley. En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (ver art. 4 D. S. 003-97TR). Son requisitos para la existencia de un contrato de trabajo los siguientes: A.1.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS . Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (ver art. 5 D. S. 003-97-TR). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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A.2.- REMUNERACIÓN . Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación prin principal cipal,, como como desayu desayuno, alm almuerzo erzo o refri refriggerio erio que que lo susti sustitu tuyya o cena, cena, tien tienen en naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o benef benefiicio cio de natural aturalez ezaa laboral el valor alor de las prestaci prestacion ones es ali alimentar entariias otorgadas otorgadas bajo la modali modalidad de sumi suministro nis tro indirecto ndirecto (ver art. 6 D. S. 003 003-- 97-TR). 97- TR). A.3.- SUBORDINACIÓN . Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introduci troducirr cambi cambios os o modif odificar turn turnos, os, días u horas de trabajo, trabajo, así como la forma orma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo teniendo en cuenta cuenta las necesidades del centro de trabajo (ver art. 9 D. D. S. 003-97003- 97-TR TR). ). B.- DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES DE LOS TRABAJADORES B.1.- INDEMNIZACIÓN Y REPOSICIÓN . Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar está en juicio, el trabajador tiene derecho al pago pago de la indemn demnización ación como como reparaci reparación ón por el daño suf sufrido. rido. Podrá deman demandar dar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización. El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar ugar a indemnizac ndemnizaciió n (ver art. 34 D. S. 003-97003- 97-TR TR). ). B.2.- HOSTILIDAD . El trabajador que se considere hostilizado podrá optar excluyentemente por accionar para que cese la hostilidad; o, la terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de indemnización, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle (ver art. 35 D. S. 003-97TR). B.3.- REMUNERACIONES DEVENGADAS. Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputab imputables les a las partes. B.4.- HORAS EXTRAS . Se abona con la sobretasa del 100% B.5.- COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS . Constituye un sexto de la remuneración remuneración computable computable por cada mes mes del semestre. B.6.- PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES . En determinadas empresas al finalizar el ejercicio fiscal se debe otorgar monto dinerario por participación en la producci producción ón.. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho erecho Administrativ Administrativo o Jos é Ma ría ría Pacori Pacori Cari [email protected]

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B.7.- VACACIONES . Al cumplir el ciclo laboral 30 días de descanso anual, en caso no se goce del benefic benefic io proced procedee el pago de una una indemni indemnizació zaciónn vacacional. B.8.- JORNADA DE TRABAJO . Ocho (8) horas diarias o 48 horas semanales, se puede puede establecer establecer menos enos horas en benef benefiicio cio del trabajador trabajador.. C.- DER DERECHOS ECHOS LABORALES LABORALES COLECTIVOS COLECTIVOS DE LOS TRABAJADORES TRABAJADOR ES C.1.- LIBERTAD SINDICAL . El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros (ver art. 2 D. S. 010-2003-TR). El Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros deberán abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicalización de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que éstos constituyen (ver art. 2 D. S. 010-2003-TR). Una expresión de la libertad sindical son los sindicatos. Los sindicatos representan a los trabajadores de su ámbito que se encuentren afiliados a su organización entendiéndose por ámbi ámbito to los niveles eles de empresa empresa,, o los de una categ categoría, oría, sección sección o establ estableci ecim miento ento determi dete rminado nado de aquélla; aquélla; y los de actividad, actividad, gremio gremio u oficios oficios (ver art. 4 D. S. 011 - 92-TR) 92- TR) C.2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA . El punto culminante de una negociación colectiva es la convención colectiva de trabajo. La convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y producti productivvidad y demás, demás, con concern cerniientes entes a las relaci relacion ones es entre entre trabajado trabajadores res y empl empleadore eadores, s, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias varias organi organizaciones zacio nes de empleadores empleadores (ver art. 41 D. S. 010 010-- 2003 2003-- TR). C.3.- HUELGA. La Huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo (ver art. 72 D. S. 010-2003-TR). D.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO . Son causas de extinción del contrato de trabajo 95 : D.1.- FALLECIMIENTO. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es person persona natural atural D.2.- RENUNCIA O RETIRO . La renuncia o retiro voluntario del trabajador. En caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación anticipación (ver art. 18 D. S. 003 003-- 97-TR). 97- TR).

95 Ver

art. 16 D. S. 003-97-TR


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D.3.- TERMINACIÓN DE OBRA O SERVICIO . La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalm egalme nte celebrados bajo modali modalidad. dad. D.4.D.4. - M UTU UTUO O DISENSO . El mutuo disenso entre trabajador y empleador. El acuerdo para pon poner er térmi término a una relaci relación ón laboral por mutuo tuo disen disenso so debe con consta starr por escri escrito o en la liqui liquidac dació iónn de benefi beneficios sociales sociales (ver art. 19 D. D. S. 003-97003- 97-TR). TR). D.5.- INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE. La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la relación laboral (ver art. 20 D. S. 00397-TR). D.6.- JUBILACIÓN . Se entiende que opera la jubilación obligatoria y automática, si el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación cualquiera sea su monto, con presci prescinden denci ciaa del trámi trámite admi administrati strativvo que que se estu estuviera sig siguiendo endo para el otorgam otorgamiiento ento de dicha dicha pensión pensión (ver art. 30 D. D. S. 001-96001- 96-TR). TR). D.7.- DESP D ESPIDO IDO. El despido, desp ido, en e n los casos caso s y forma forma perm permitidos itidos por la Ley. D.8.- CAUSAS OBJETIVAS . La terminació terminaciónn de la relación laboral labor al por p or causa objetiv obj etiva. a.


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PARTE III DERECHO ADMINISTRATIVO PROCESAL


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CAPÍTULO I PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO El procedimiento administrativo es el tránsito para la emisión de los actos administrativos, garantiza el debido procedimiento a los Administrados. 1.- DEFINICIÓN Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados (véase art. 29 Ley 27444). 2.- PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 96 El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de los principios generales del Derecho Administrativo que pudimos ver en el Capítulo Segundo de la Parte General de este Libro: 2.1.- LEGALIDAD . Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho. 2.2.- DEBIDO PROCEDIMIENTO . Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo: el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. 2.3.- IMPULSO DE OFICIO. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. 2.4.- RAZONABILIDAD . Las decisiones de la autoridad administrativa deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar. 2.5.- IMPARCIALIDAD . Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento. 2.6.- INFORMALISMO. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales. 2.7.- PRESUNCIÓN DE VERACIDAD . En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los 96 Véas e

Artículo IV del Título Preli minar de la Ley 27444 -Ley del Procedimiento Adminis trativo General


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administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. 2.8.- CONDUCTA PROCEDIMENTAL . La autoridad administrativa, los administrados, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. 2.9.- CELERIDAD . Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos. 2.10.- EFICACIA. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez. 2.11.- VERDAD MATERIAL . En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley. 2.12.- PARTICIPACIÓN . Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar. 2.13.- SIMPLICIDAD . Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria. 2.14.- UNIFORMIDAD . La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares. 2.15.- PREDICTIBILIDAD . La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá. 2.16.- PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES . La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. 3.- CLASIFICACIÓN Los procedimientos administrativos que deben iniciar los administrados ante las entidades se clasifican en (véase art. 30 Ley 27444): 3.1.- PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad. Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración (véase art. 31 Ley 27444) 3.2.- PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN PREVIA Estos procedimiento requieren de una evaluación antes de tomar una decisión, generalmente, se hace uso de una actuación probatoria aunque sea documental. Estos procedimientos pueden ser de las siguientes clases: A.- PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN PREVIA CON RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA . Estos procedimientos culminan con la emisión de un acto administrativo en el plazo legal establecido, en caso de no emitirse esta resolución se produce un procedimiento de evaluación previa con silencio administrativo B.- PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIO ADMINISTRATIVO . Estos procedimientos pueden ser con silencio administrativo positivo y negativo, figuras que vimos en el capítulo referido a la inactividad de la Administración Pública. Este procedimiento se divide en los siguientes: B.1.- PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIO POSITIVO. Se da cuando transcurrido el plazo legal se asume que el pedido ha sido aceptado. B.2.- PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIO NEGATIVO. Se da cuando transcurrido el plazo legal se asume que el pedido ha sido desestimado 4.- PLAZO DE RESOLUCIÓN El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor (véase art. 35 y 142 Ley 27444). 5.- TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 5.1.- DEFINICIÓN Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal o de la decisión del titular de las entidades autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad (véase art. 36 Ley 27444). 5.2.- CONTENIDO ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cual comprende (véase art. 37 Ley 27444): a.- Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad. b.- La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento. c.- La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evaluación previa o de aprobación automática. En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo. d.- Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. e.- Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en los TUPA. f.- La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas. g.- Los formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento administrativo. 6.- SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO 6.1.- ADMINISTRADO. El Administrado puede ser la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como Administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás Administrados (véase art. 50 Ley 27444). También podemos decir que se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; y, aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse (véase art. 51 Ley 27444). 6.2.- AUTORIDAD ADMINISTRATIVA . Es el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos (véase art. 50 Ley 27444) 6.3.- TERCEROS ADMINISTRADOS . Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento. Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento (véase art. 60 Ley 27444) 6.4.- AGRAVIADO. En nuestro ordenamiento jurídico no se ha tomado en consideración la figura del agraviado. En los procedimientos administrativos sancionadores, se puede establecer al agraviado en la figura del denunciante quien denuncia una falta administrativo porque ha sido agraviado por el procesado. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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7.- INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO El procedimiento administrativo es promovido de oficio por el órgano competente o instancia del administrado (véase art. 103 Ley 27444) 7.1.- INICIO DE OFICIO Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia. El inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar (véase art. 104 Ley 27444). 7.2.- DERECHO DE PETICIÓN ADMINISTRATIVA Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición. Este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal. El derecho de petición administrativa comprende las siguientes facultades (véase art. 106 Ley 27444): A.- SOLICITUD EN INTERÉS PARTICULAR DEL ADMINISTRADO Cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición (véase art. 107 Ley 27444). B.- SOLICITUD EN INTERÉS GENERAL DE LA COLECTIVIDAD Las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso de la sociedad. Comprende esta facultad la posibilidad de comunicar y obtener respuesta sobre la existencia de problemas, trabas u obstáculos normativos o provenientes de prácticas administrativas que afecten el acceso a las entidades, la relación con administrados o el cumplimiento de los principios procedimentales, así como a presentar alguna sugerencia o iniciativa dirigida a mejorar la calidad de los servicios, incrementar el rendimiento o cualquier otra medida que suponga un mejor nivel de satisfacción de la sociedad respecto a los servicios públicos (véase art. 108 Ley 27444) C.- FACULTAD DE CONTRADICCIÓN ADMINISTRATIVA Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos (véase art. 109 Ley 27444). D.- FACULTAD DE SOLICITAR INFORMACIÓN El derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de las entidades. Las entidades establecen mecanismos de atención a los pedidos sobre información específica y prevén el suministro de oficio a los interesados de la información general sobre los temas de interés recurrente para la ciudadanía (véase art. 110 Ley 27444). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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E.- FACULTAD DE FORMULAR CONSULTAS El derecho de petición incluye las consultas por escrito a las autoridades administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprende su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad (véase art. 111 Ley 27444). F.- FACULTAD DE FORMULAR PETICIONES DE GRACIA Por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo como una petición en interés particular. Este derecho se agota con su ejercicio en la vía administrativa, sin perjuicio del ejercicio de otros derechos reconocidos por la Constitución (véase art. 112 Ley 27444). 7.3.- DENUNCIA ADMINISTRATIVA La denuncia administrativa no es una forma de inicio de parte de un procedimiento administrativo, es una etapa previa al inicio de un procedimiento de oficio, como, por ejemplo, un procedimiento administrativo sancionador. Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento. Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización (véase art. 105 Ley 27444). 8.- ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO En este apartado veremos cómo se ordena el procedimiento administrativo. 8.1.- UNIDAD DE VISTA Los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y eficaz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la ley en procedimientos especiales (véase art. 144 Ley 27444). En los procedimientos administrativos no existe el principio de preclusión, salvo disposición legal en contrario. 8.2.- IMPULSO DEL PROCEDIMIENTO La autoridad competente, aun sin pedido de parte, debe promover toda actuación que fuese necesaria para su tramitación, superar cualquier obstáculo que se oponga a regular tramitación del procedimiento; determinar la norma aplicable al caso aun cuando no haya sido invocada o fuere errónea la cita legal; así como evitar el entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida (véase art. 145 Ley 27444). 8.3.- MEDIDAS CAUTELARES Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir. No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados (véase art. 146 Ley 27444). 8.4.- CUESTIONES DISTINTAS AL ASUNTO PRINCIPAL Las cuestiones que planteen los administrados durante la tramitación del procedimiento sobre extremos distintos al asunto principal, no suspenden su avance, debiendo ser resueltas en la resolución final de la instancia. Tales cuestiones, para que se sustancien conjuntamente con el principal, pueden plantearse y argumentarse antes del alegato. Transcurrido este momento, se pueden hacer valer exclusivamente en el recurso (véase art. 147 Ley 27444). 8.5.- ACUMULACIÓN DE PROCEDIMIENTOS La autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión (véase art. 149 Ley 27444). 8.6.- REGLA DE EXPEDIENTE ÚNICO Sólo puede organizarse un expediente para la solución de un mismo caso, para mantener reunidas todas las actuaciones para resolver. Cuando se trate de solicitud referida a una sola pretensión, se tramitará un único expediente e intervendrá y resolverá una autoridad, que recabará de los órganos o demás autoridades los informes, autorizaciones y acuerdos que sean necesarios, sin prejuicio del derecho de los administrados a instar por sí mismos los trámites pertinentes y a aportar los documentos pertinentes (véase art. 150 Ley 27444). 8.7.- QUEJA POR DEFECTOS DE TRAMITACIÓN En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva. La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento. En caso de declararse fundada la queja, se dictarán las medidas correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolución se dispondrá el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable (véase art. 158 Ley 27444). 9.- INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, serán realizados de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluación previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones probatorias (véase art. 159 Ley 27444). 9.1.- CARGA DE LA PRUEBA La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio. Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones (véase art. 162 Ley 27444). 9.2.- HECHOS NO SUJETOS A ACTUACIÓN PROBATORIA No será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presunción de veracidad (véase art. 165 Ley 27444). 9.3.- MEDIOS DE PRUEBA Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios. En el procedimiento administrativo proceden, de manera especial, los siguientes medios probatorios (véase art. 166 Ley 27444): A.- RECABAR ANTECEDENTES Y DOCUMENTOS . La autoridad administrativa a la que corresponde la tramitación del asunto recabará de las autoridades directamente competentes los documentos preexistentes o antecedentes que estime conveniente para la resolución del asunto, sin suspender la tramitación del expediente (véase art. 167). B.- SOLICITAR INFORMES Y DICTÁMENES DE CUALQUIER TIPO . Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y vinculantes o no vinculantes. Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no vinculantes (véase art. 171 Ley 27444). C.- CONCEDER AUDIENCIA A LOS ADMINISTRADOS, INTERROGAR TESTIGOS Y PERITOS, O RECABAR DE LAS MISMAS DECLARACIONES POR ESCRITO. El proponente de la prueba de testigos tiene la carga de la comparecencia de los mismos en el lugar, fecha y hora fijados. La administración puede interrogar libremente a los testigos y, en caso de declaraciones contradictorias, podrá disponer careos, aun con los administrados (véase art. 175 Ley 27444). Los administrados pueden proponer la designación de peritos a su costa. La administración se abstendrá de contratar peritos por su parte, debiendo solicitar informes técnicos de cualquier tipo a su personal o a las entidades técnicas aptas para dicho fin, preferentemente entre las facultades de las universidades públicas (véase art. 176 Ley 27444). D.- CONSULTAR DOCUMENTOS Y ACTAS . En las entidades públicas existen archivos en las áreas que la componen, se pueden consultar los documentos y actas que se encuentran en estas áreas. E.- PRACTICAR INSPECCIONES OCULARES . A diferencia del proceso civil que habla de inspección judicial, en este caso se habla de inspección ocular, podría denominarse inspección administrativa. 10.- FIN DEL PROCEDIMIENTO Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable. También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo (véase art. 186 Ley 27444). 10.1.- RESOLUCIÓN . La resolución que pone fin al procedimiento cumplirá los requisitos del acto administrativo. En los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede (véase art. 187 Ley 27444). 10.2.- SILENCIO ADMINISTRATIVO . Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación (véase art. 188 Ley 27444). 10.3.- DESISTIMIENTO ADMINISTRATIVO A.- DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO O DE LA PRETENSIÓN El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento. El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa (véase art. 189 Ley 27444). B.- DESISTIMIENTO DE ACTOS Y RECURSOS ADMINISTRATIVOS El desistimiento de algún acto realizado en el procedimiento puede realizarse antes de que haya producido efectos. Puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique la resolución final en la instancia, determinando que la resolución impugnada quede firme (véase art. 190 Ley 27444). 10.3.- ABANDONO En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algún trámite que le hubiera sido requerido que produzca su paralización por treinta días, la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarará el abandono del procedimiento (véase art. 191 Ley 27444). 11.- EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES 11.1.- EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley (véase art. 192 Ley 27444). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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11.2.- EJECUCIÓN FORZADA Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias: a) que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad, b) que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro, c) que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad, d) que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable, e) que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución, f) en el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa (véase art. 194 Ley 27444). 11.3.- MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZADA La ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de razonabilidad, por los siguientes medios (véase art. 196 Ley 27444): A.- EJECUCIÓN COACTIVA . Si la entidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de dar, hacer o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en las leyes de la materia (véase art. 197 Ley 27444). B.- EJECUCIÓN SUBSIDIARIA . Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado. En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a través de las personas que determine, a costa del obligado (véase art. 198 Ley 27444). C.- MULTA COERCITIVA . Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado, b) Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente, c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas (véase art. 199 Ley 27444). D.- COMPULSIÓN SOBRE LAS PERSONAS . Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar, podrán ser ejecutados por compulsión sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución Política (véase art. 200 Ley 27444). 12.- REVISIÓN DE LOS ACTOS EN VÍA ADMINISTRATIVA 12.1.- REVISIÓN DE OFICIO A.- NULIDAD DE OFICIO ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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En cualquiera de los supuestos de nulidad de todo acto administrativo, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario. La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros (véase art. 202 Ley 27444). B.- REVOCACIÓN La revocación sólo podrá ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evidencia en su favor. Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos: a) cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma; b) cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada; c) cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros (véase art. 203 Ley 27444). C.- RECTIFICACIÓN DE ERRORES Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión (véase art. 201 Ley 27444). 12.2.- RECURSOS ADMINISTRATIVOS Frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos. Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra


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el acto definitivo (véase art. 206 Ley 27444). Los recursos administrativos son 97 (véase art. 207 Ley 27444): A.- RECURSO DE RECONSIDERACIÓN . El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación (véase art. 208 Ley 27444). B.- RECURSO DE APELACIÓN . El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico (véase art. 209 Ley 27444). C.- RECURSO DE REVISIÓN . Excepcionalmente, hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico (véase art. 210 Ley 27444). 13.- AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA 98 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo. Son actos que agotan la vía administrativa: a.- El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa. b.- El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica. c.- El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión. d.- El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos. e.- Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.

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El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el pla zo de treinta (30) días (Art. 207 Ley 27444). 98 Véase art. 218 Ley 27444. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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CAPÍTULO II PROCEDIMIENTOS ESPECIALES En este capítulo estudiaremos dos procedimientos administrativos especiales, estos son: el procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador. 1.- PROCEDIMIENTO TRILATERAL 1.1.- DEFINICIÓN El procedimiento trilateral es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración (véase art. 219 Ley 27444). 1.2.- SUJETOS La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación se denomina “reclamante”,

y cualquiera de los emplazados se denomina “reclamado”

(véase art. 219 Ley 27444). 1.3.- ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO A.- INICIO DEL PROCEDIMIENTO . El procedimiento trilateral se inicia mediante la presentación de una reclamación o de oficio. Una vez admitida a trámite la reclamación se pondrá en conocimiento del reclamado a fin de que éste presente su descargo (véase art. 221 Ley 27444). La reclamación deberá ofrecer las pruebas y acompañará como anexos las pruebas de las que disponga (véase art. 222 Ley 27444). B.- CONTESTACIÓN DE LA RECLAMACIÓN . El reclamado deberá presentar la contestación de la reclamación dentro de los quince (15) días posteriores a la notificación de ésta; vencido este plazo, la Administración declarará en rebeldía al reclamado que no la hubiera presentado. Las cuestiones se proponen conjunta y únicamente al contestar la reclamación o la réplica y son resueltas con la resolución final (véase art. 223 Ley 27444). C.- RÉPLICA PRESENTADA POR EL RECLAMADO . Adicionalmente a la contestación, el reclamado podrá presentar una réplica alegando violaciones a la legislación respectiva, dentro de la competencia del organismo correspondiente de la entidad. La presentación de réplicas y respuestas a aquellas réplicas se rige por las reglas para la presentación y contestación de reclamaciones (véase art. 223 Ley 27444). D.- PROHIBICIÓN A LA RÉPLICA A LAS CONTESTACIONES DE LAS RECLAMACIONES . La réplica a las contestaciones de las reclamaciones, no está permitida. Los nuevos problemas incluidos en la contestación del denunciado serán considerados como materia controvertida (véase art. 224 Ley 27444). E.- CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL . Antes de que se notifique la resolución final, la autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los administrados que importen una transacción extrajudicial o conciliación, con el alcance, requisitos, efectos y régimen jurídico específico que en ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el procedimiento. El acuerdo podrá ser recogido en una resolución administrativa (véase art. 228 Ley 27444). F.- RESOLUCIÓN FINAL . De no ser permitida la conciliación o transacción o fracasada, se emite la resolución final. G.- IMPUGNACIÓN . Contra la resolución final recaída en un procedimiento trilateral expedida por una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica, sólo procede la interposición del recurso de apelación. De no existir superior jerárquico, sólo cabe plantear recurso de reconsideración. La apelación deberá ser interpuesta ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince (15) días de producida la notificación respectiva. El expediente respectivo deberá elevarse al superior jerárquico en un plazo máximo de dos (2) días contados desde la fecha de la concesión del recurso respectivo (véase art. 227 Ley 27444). H.- TRASLADO Y ABSOLUCIÓN RECURSO DE APELACIÓN . Dentro de los quince (15) días de recibido el expediente por el superior jerárquico se correrá traslado a la otra parte y se le concederá plazo de quince (15) días para la absolución de la apelación (véase art. 227 Ley 27444). I.- VISTA DE LA CAUSA. Con la absolución de la otra parte o vencido el plazo a que se refiere el artículo precedente, la autoridad que conoce de la apelación podrá señalar día y hora para la vista de la causa que no podrá realizarse en un plazo mayor de diez (10) días contados desde la fecha en que se notifique la absolución de la apelación a quien la interponga (véase art. 227 Ley 27444). J.- RESOLUCIÓN . La administración deberá emitir resolución dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de realización de la audiencia (véase art. 227 Ley 27444). 2.- PROCEDIMIENTO SANCIONADOR 2.1.- PRINCIPIOS A.- LEGALIDAD . Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado. B.- DEBIDO PROCEDIMIENTO . Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. C.- RAZONABILIDAD . Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción.


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D.- TIPICIDAD . Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. E.- IRRETROACTIVIDAD . Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. F.- CONCURSO DE INFRACCIONES . Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad. G.- CONTINUACIÓN DE INFRACCIONES . Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continúa, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. H.- CAUSALIDAD . La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. I.- PRESUNCIÓN DE LICITUD . Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. J.- NON BIS IN IDEM. No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. 2.2.- PRESCRIPCIÓN La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años. Los administrados plantean la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa (véase art. 233 Ley 27444). 2.3.- ETAPAS A.- INICIO DEL PROCEDIMIENTO. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación (véase art. 235 Ley 27444). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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B.- NOTIFICACIÓN Y DESCARGOS. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación (véase art. 235 Ley 27444). C.- INSTRUCCIÓN. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción (véase art. 235 Ley 27444). D.- PROPUESTA DE RESOLUCIÓN . Concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora formulará propuesta de resolución o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción. Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción podrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensab les para resolver el procedimiento (véase art. 235 Ley 27444). E.- RESOLUCIÓN FINAL . En la resolución que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica. La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa (véase art. 237 Ley 27444). La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quién denunció la infracción, de ser el caso (véase art. 235 Ley 27444).


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CAPÍTULO III PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Este tema también se denomina justicia administrativa y se refiere al control jurídico que efectúa el Poder Judicial sobre las actuaciones y omisiones de la Administración Pública. 1.- FINALIDAD El proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados 99 (véase art. 1 TUO Ley 27584). 2.- PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 100 2.1.- PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN . Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo. 2.2.- PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL . Las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado. 2.3.- PRINCIPIO DE FAVORECIMIENTO DEL PROCESO . El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma. 2.4.- PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE OFICIO . El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. 3.- OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales (véase art. 3 TUO Ley 27584). La demanda contencioso administrativa procede contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas (véase art. 4 TUO Ley 27584). Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas 101 : 3.1.- LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CUALQUIER OTRA DECLARACIÓN ADMINISTRATIVA . Ya vimos que en esencia un acto 99 Es

i mportante aclarar que el Código Procesal Ci vil es de apl icación supletoria en los ca sos no previstos en la presente Ley, conforme lo establ ece la Primera Dispos ición Fi nal del TUO de la Ley 27584. 100 Véas e art. 2 del TUO de la Ley 27584 101 Sobre esta enumeraci ón véase art. 4 del TUO de la Ley 27584 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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administrativo es una declaración unilateral de una entidad estatal que afecta situaciones concretas de los administrados. Cuando se hace referencia a otra declaración administrativa, podemos concluir que se puede interponer demanda contra un acto de administración e, incluso, contra un convenio de cooperación institucional. Los Reglamentos también podrán ser impugnados a través del contencioso administrativo, sin embargo, habrá que estarse a la Acción Popular que establece la Constitución Política del Estado. 3.2.- EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, LA INERCIA Y CUALQUIER OTRA OMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA . Como se observa, la actuación impugnable en este caso es la omisión de la Administración Pública, la cual puede ser de dos tipos: el silencio administrativo y la inercia. EL silencio administrativo puede ser positivo o negativo y en ambos casos es impugnable. El silencio se relaciona con la afectación al derecho de petición, la inercia no se refiere al derecho de petición sino a una inaplicación de acto administrativo o la ley. 3.3.- LA ACTUACIÓN MATERIAL QUE NO SE SUSTENTA EN ACTO ADMINISTRATIVO . Conforme a esto no serán impugnables las actuaciones materiales que se sustenten en un acto administrativo. Las actuaciones material son los hechos administrativo que se realizan como consecuencia de la emisión de un acto administrativo, sin acto administrativo no se pueden realizar hechos administrativos 3.4.- LA ACTUACIÓN MATERIAL DE EJECUCIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE TRANSGREDE PRINCIPIOS O NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO . Puede ser que se emita un acto administrativo, pero que su ejecución implique actuaciones materiales contrarias al ordenamiento jurídico, estas actuaciones materiales pueden ser impugnadas a través del proceso contencioso administrativo. 3.5.- LAS ACTUACIONES U OMISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA RESPECTO DE LA VALIDEZ, EFICACIA, EJECUCIÓN O INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CON EXCEPCIÓN DE LOS CASOS EN QUE ES OBLIGATORIO O SE DECIDA, CONFORME A LEY, SOMETER A CONCILIACIÓN O ARBITRAJE LA CONTROVERSIA. Generalmente, la contratación administrativa lleva implícita la cláusula de convenio arbitral o la posibilidad de recurrir a una conciliación. 3.6.- LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS SOBRE EL PERSONAL DEPENDIENTE AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA . Esta actuación impugnable sólo se refiere a los trabajadores del régimen laboral público y del régimen laboral de Contratación Administrativa de Servicios (CAS). Los trabajadores del Estado bajo el régimen laboral privado previsto en el Decreto Legislativo 728 se rigen por la normatividad procesal de trabajo. 4.- PRETENSIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS


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En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente 102 : 4.1.- LA DECLARACIÓN DE NULIDAD, TOTAL O PARCIAL O INEFICACIA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS . Nótese que la nulidad del acto que se solicita puede ser total o parcial. La declaración de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos y produce la inexistencia en el mundo jurídico del acto declarado nulo. La ineficacia se refiere a la solicitud de pérdida de efectos del acto administrativo, es significa que el acto existe pero no tiene efectos. 4.2.- EL RECONOCIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO O INTERÉS JURÍDICAMENTE TUTELADO Y LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS O ACTOS NECESARIOS PARA TALES FINES . A la pretensión de nulidad se puede acumular la pretensión de plena jurisdicción. El reconocimiento y restablecimiento de un derecho o interés jurídicamente tutelado es lo que se denomina plena jurisdicción porque el órgano jurisdiccional tiene la plenitud de pronunciarse por el fondo del asunto. En la pretensión de nulidad sólo se observa la validez del acto administrativo a través del cumplimiento de los requisitos de todo acto administrativo. 4.3.- LA DECLARACIÓN DE CONTRARIA A DERECHO Y EL CESE DE UNA ACTUACIÓN MATERIAL QUE NO SE SUSTENTE EN ACTO ADMINISTRATIVO. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo no es declarada nula sino contraria a derecho, disponiéndose el cese de la actuación material ilícita 4.4.- SE ORDENE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA LA REALIZACIÓN DE UNA DETERMINADA ACTUACIÓN A LA QUE SE ENCUENTRE OBLIGADA POR MANDATO DE LA LEY O EN VIRTUD DE ACTO ADMINISTRATIVO FIRME. Esta es la pretensión contencioso administrativa de cumplimiento por su estrecha similitud al proceso constitucional de cumplimiento. Es importante resaltar que se indica que la actuación omitida debe derivar de la ley o de un acto administrativo incumplidos, por lo que, aparentemente, no se podría instar esta pretensión para el cumplimiento de una norma reglamentaria. Sin embargo, estando al principio de favorecimiento del proceso se deberá admitir a trámite una demanda que se sustente en el cumplimiento de una norma reglamentaria. 4.5.- LA INDEMNIZACIÓN POR EL DAÑO CAUSADO CON ALGUNA ACTUACIÓN IMPUGNABLE SIEMPRE Y CUANDO SE PLANTEE ACUMULATIVAMENTE A ALGUNA DE LAS PRETENSIONES ANTERIORES . Esta pretensión se tramita conforme a las normas del ordenamiento jurídico administrativo y no conforme a las normas del Código Civil. 5.- SUJETOS DEL PROCESO 5.1.- JUEZ. El funcionario público que administra justicia en nombre de la Sociedad es el Juez, todo Juez tiene jurisdicción, esto es, la posibilidad de administrar justicia, pero no todo Juez es competente, la competencia es la posibilidad de administrar justicia en 102 Véas e

art. 5 del TUO de la Ley 27584


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un caso en particular. En el proceso contencioso administrativo peruano observamos las siguientes competencias: A.- COMPETENCIA. La competencia puede ser por razón de la materia, grado, función, cuantía y territorio; para el caso del proceso contencioso administrativo las competencias que se encuentran especialmente reguladas son las siguientes: A.1.- COMPETENCIA TERRITORIAL. Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia, a elección del demandante, el Juez en lo contencioso administrativo del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio administrativo (véase art. 10 TUO de la Ley 27584). A.2.- COMPETENCIA FUNCIONAL . Son competentes para conocer el proceso contencioso administrativo el Juez Especializado y la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, en primer y segundo grado, respectivamente. En los lugares donde no exista juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente (véase art. 11 TUO Ley 27584). B.- FACULTADES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL. Son facultades del órgano jurisdiccional las siguientes 103 : B.1.- CONTROL DIFUSO . El proceso contencioso administrativo procede aún en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. El supuesto de la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso. B.2.- MOTIVACIÓN EN SERIE. En principio, las resoluciones judiciales deben contener una adecuada motivación. Cuando se presenten casos análogos y se requiera idéntica motivación para la resolución de los mismos, se podrán usar medios de producción en serie, siempre que no se lesione las garantías del debido proceso, considerándose cada uno como acto independiente. 5.2.- PARTES DEL PROCESO. Las partes en un proceso son el demandante y el demandado, sin perjuicio de la intervención de terceros en el proceso. A.- DEMANDANTE. El estatus de demandante se relaciona con la legitimidad para obrar activa. A.1.- LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA ORDINARIA. Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso (véase art. 13 TUO Ley 27584). A.2.- LEGITIMIDAD ARA OBRAR ACTIVA EXTRAORDINARIA . Esta legitimidad la podemos encontrar de dos formas:

103 Véase

art. 9 TUO Ley 27584.


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a.- LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA EN PROCESO DE LESIVIDAD . Generalmente, el Administrado será el demandante, excepcionalmente, la Administración Pública es demandante, esta situación se produce en los procesos de lesividad. Tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa (véase art. 13 TUO Ley 27584). b.- LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA EN TUTELA DE INTERESES DIFUSOS. Cuando la actuación impugnable de la administración pública vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimidad para iniciar el proceso contencioso administrativo: a) el Ministerio Público, que en estos casos actúa como parte; b) el Defensor del Pueblo; y, c) cualquier persona natural o jurídica (véase art. 14 TUO Ley 27584). B.- DEMANDADO. La contraparte del demandante será el demandado. El presupuesto procesal relacionad con el demandado es la legitimidad para obrar pasiva. La legitimidad para obrar pasiva la tienen los siguientes sujetos 104 : a) la entidad administrativa que expidió en última instancia el acto o la declaración administrativa impugnada; b) la entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es objeto del proceso; c) la entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento es discutido en el proceso; d) la entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo trilateral; e) el particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió; f) la entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada; g) las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado están incluidas en los supuestos precedentes. 5.3.-MINISTERIO PÚBLICO. El proceso contencioso administrativo se dirige en contra del Estado quien se defiende a través de sus órganos especializados, el Ministerio Público interviene en el proceso contencioso administrativo en defensa de los intereses de la sociedad. De esta manera, el Ministerio Público interviene de dos formas 105 : A.- DICTAMINADOR . El Ministerio Público interviene como dictaminador antes de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin él, bajo responsabilidad funcional. Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación. B.- PARTE. El Ministerio Público actúa como parte cuando se trate de intereses difusos. 104 Véas e 105 Véase

art. 15 TUO de la Ley 27584 art. 16 TUO Ley 27584


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5.4.REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE LAS ENTIDADES ADMINISTRATIVAS . Esta situación se refiere a la capacidad procesal de las entidades del Estado que la ser personas jurídicas de Derecho Público requieren de un representante en juicio. La representación y defensa de las entidades administrativas estará a cargo de la Procuraduría Pública competente o, cuando lo señale la norma correspondiente, por el representante judicial de la entidad debidamente autorizado (véase art. 17 TUO Ley 27584). 6.- ACTIVIDAD PROCESAL 6.1.- LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA . La demanda es el primer acto procesal que interpone el demandante en contra del demandado. En el proceso contencioso administrativo podemos distinguir las siguientes particularidades: A.- MODIFICACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA. El demandante puede modificar la demanda, antes de que ésta sea notificada. También puede ampliarse la demanda siempre que, antes de la expedición de la sentencia, se produzcan nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia directa de aquella o aquellas que sean objeto del proceso (véase art. 18 TUO Ley 27584). B.- PLAZOS PARA INTERPONER LA DEMANDA . Los plazos a los que se refiere el presente artículo son de caducidad (véase art. 19 TUO Ley 27584). La demanda deberá ser interpuesta dentro de los siguientes plazos 106 : a) Cuando el objeto de la impugnación sean declaraciones administrativas, actuaciones materiales sin acto administrativo, actuaciones materiales de ejecución de actos administrativos que transgreden el ordenamiento jurídico, las actuaciones respecto de contratos administrativos y actuaciones sobre el personal de la administración pública, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento o notificación de la actuación impugnada, lo que ocurra primero. b) Cuando la ley faculte a las entidades administrativas a iniciar el proceso contencioso administrativo de lesividad, el plazo será el establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General, esto es, un año para declarar la nulidad en sede administrativa y dos años en sede judicial. c) Cuando se trate de silencio administrativo negativo, debe tomarse en cuenta que el silencio administrativo negativo no inicia el computo de plazos para su impugnación. Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distinta del silencio administrativo negativo, no se computará plazo para interponer la demanda. d) Cuando se trate de silencio administrativo positivo por transcurso del plazo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General o por normas especiales, el plazo para el tercero legitimado será de tres meses. C.- AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA. Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa (véase art. 20 TUO Ley 27584) No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos107 : a) Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto del proceso de lesividad. 106 Véase 107 Véase

art. 19 TUO Ley 27584 art. 21 TUO Ley 27584


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b) Cuando en la demanda se formule como pretensión el cumplimiento de un acto administrativo o de una ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar su demanda. c) Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable. d) Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa D.- REQUISITOS ESPECIALES DE ADMISIBILIDAD. Además de los requisitos previstos en el Artículo 424 y 425 del Código Procesal Civil, la demanda contenciosa administrativa debe observar los siguientes requisitos especiales 108 : 1.- El documento que acredite el agotamiento de la vía administrativa, salvo que la demanda se sustente en supuesto que implican una excepción al agotamiento de la vía administrativa. 2.- En los procesos de lesividad, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda. E.- CAUSALES ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA. La demanda será declarada improcedente en los siguientes supuestos 109 : a.- Cuando sea interpuesta contra una actuación que no es consecuencia del ejercicio de potestades administrativas. b.- Cuando se interponga fuera de los plazos de caducidad previstos para la interposición de demanda. c.- Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía administrativa, salvo excepciones previstas en la ley. d.- Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico. e.- Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en sede administrativa. f.- Cuando no se haya expedido la resolución motivada que se requiere para iniciar un proceso de lesividad. F.- EFECTO DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA. La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario (véase art. 25 TUO Ley 27584). 6.2.- VÍA PROCEDIMENTAL. En el proceso contencioso administrativo encontramos dos vías procedimentales: la del proceso urgente y la del proceso especial. A.- PROCESO URGENTE A.1.- PRETENSIONES QUE SE TRAMITAN EN EL PROCESO URGENTE . Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones (véase art. 26 TUO Ley 27584): a.- El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo. 108 Véase 109 Véase

art. 22 TUO Ley 27584 art. 23 TUO Ley 27584


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b.- El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. c.- Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión. A.2.- REQUISITOS PARA CONCEDER LA TUTELA URGENTE. Para conceder la tutela urgente se requiere concurrentemente la existencia de (véase art. 26 TUO Ley 27584): a) Interés tutelable cierto y manifiesto, b) Necesidad impostergable de tutela, y c) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado 110 . A.3.- REGLAS DEL PROCEDIMIENTO . Las pretensiones procedentes y que reúnan los requisitos de la tutela urgente se tramitan bajo responsabilidad de quien lo pide, como medida urgente previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. Vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el Juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada dentro del plazo de cinco días. El plazo para apelar la sentencia es de cinco días, contados a partir de su notificación y se concede con efecto suspensivo (véase art. 27 TUO Ley 27584). B.- PROCEDIMIENTO ESPECIAL B.1.- PRETENSIONES . Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas para el proceso de urgencia. En esta vía procedimental no procede la reconvención (véase art. 28 TUO Ley 27584) B.2.- PLAZOS . Los plazos indicados se computan desde el día siguiente de recibida la notificación. Los plazos aplicables son (véase art. 28 TUO Ley 27584): a.- Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos. b.- Cinco días para interponer excepciones o defensas, contados desde la notificación de la demanda. c.- Diez días para contestar la demanda, contados desde la notificación de la resolución que la admite a trámite. d.- Quince días para emitir el dictamen fiscal o devolver el expediente al órgano jurisdiccional, contados desde su recepción. e.- Tres días para solicitar informe oral, contados desde la notificación de la resolución que dispone que el expediente se encuentra en el estado de dictar sentencia. f.- Quince días para emitir sentencia, contados desde la vista de la causa. De no haberse solicitado informe oral ante el Juez de la causa, el plazo se computará desde la notificación a las partes del dictamen fiscal o de la devolución del expediente por el Ministerio Público. g.- Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su notificación. B.3.- REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL. Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez expedirá resolución declarando la existencia de una relación jurídica procesal válida; o la nulidad y la consiguiente conclusión del proceso 110 Las

demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para la tutela urgente, se tramitarán conforme a las reglas establecidas para el proceso especial (véase art. 27 TUO Ley 27584). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la declaración referida se hará en la resolución que las resuelva. Si el proceso es declarado saneado, el Auto de saneamiento deberá contener, además, la fijación de Puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. Sólo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de una audiencia de pruebas. La decisión por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable y la apelación será concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Luego de expedido el auto de saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, según sea el caso, el expediente será remitido al Fiscal para que éste emita dictamen. Con o sin dictamen fiscal, el expediente será devuelto al Juzgado, el mismo que se encargará de notificar la devolución del expediente y, en su caso, el dictamen fiscal a las partes. Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez la realización de informe oral, el que será concedido por el solo mérito de la solicitud oportuna (véase art. 28 TUO Ley 27584). 6.3.- MEDIOS PROBATORIOS A.- RESTRICCIÓN DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA. En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios. En el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes (véase art. 30 TUO Ley 27584). B.- OPORTUNIDAD . Los medios probatorios deberán ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, acompañándose todos los documentos y pliegos interrogatorios. Se admitirán excepcionalmente medios probatorios extemporáneos, cuando estén referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas. Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algún medio probatorio y éste se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deberá indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando el contenido del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad de que el órgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorporación de dicho documento al proceso (véase art. 31 TUO Ley 27584). C.- PRUEBAS DE OFICIO . Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes (véase art. 32 TUO Ley 27584). D.- CARGA DE LA PRUEBA . La carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión, salvo disposición legal diferente. Sin embargo, si la ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a ésta (véase art. 33 TUO Ley 27584). E.- COLABORACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez (véase art. 34 TUO Ley 27584). 7.- MEDIOS IMPUGNATORIOS . En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes recursos (véase art. 35 TUO Ley 27584): 7.1.- RECURSO DE REPOSICIÓN . Este recurso procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque. 7.2.- RECURSO DE APELACIÓN . Este recurso procede contra las siguientes resoluciones: las sentencias, excepto las expedidas en revisión; y, los autos, excepto los excluidos por ley. 7.3.- RECURSO DE CASACIÓN . Este recurso procede contra las siguientes resoluciones: las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores; y, los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso. El recurso de casación procede en los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratándose de pretensiones cuantificables, cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) o cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepción, respecto de los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando la cuantía sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P). En los casos en que se admita a trámite una demanda en el proceso de urgencia, no procede el recurso de casación cuando las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la pretensión. 7.4.- RECURSO DE QUEJA . El recurso de queja procede contra las resoluciones que declaran inadmisible e improcedente el recurso de apelación o casación. También procede contra la resolución que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado. 8.- MEDIDAS CAUTELARES. Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar (véase art. 40 TUO Ley 27584). 8.1.- OPORTUNIDAD . La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva (véase art. 38 TUO Ley 27584). 8.2.- REQUISITOS . La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante (véase art. 39 TUO Ley 27584): ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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A.- VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO . Se debe de considerar verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. B.- PELIGRO EN LA DEMORA . Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. C.- RAZONABILIDAD . Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. D.- CONTRACAUTELA . Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar. Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria. 9.- FORMAS ESPECIALES DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONCLUSIÓN

DEL

PROCESO

9.1.- CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO . Si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la pretensión del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con su absolución o sin ésta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas (véase art. 42 TUO Ley 27584). 9.2.- TRANSACCIÓN O CONCILIACIÓN . En cualquier momento del proceso, las partes podrán transigir o conciliar sobre pretensiones que contengan derechos disponibles. Si el acuerdo homologado o aprobado es total, producirá la conclusión del proceso. De ser parcial, el proceso continuará sobre los aspectos no comprendidos. Para proponer o acceder a la fórmula de composición, la entidad deberá analizar objetivamente la expectativa de éxito de su posición jurídica en el proceso (véase art. 43 TUO Ley 27584). 9.3.- SENTENCIAS . La sentencia que declara fundada la demanda deberá establecer el tipo de obligación a cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para su ejecución (véase art. 44 TUO Ley 27584). A.- EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA . La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente al Juzgado o Sala que conoció del proceso en primera instancia. En caso de que la ejecución corresponda a una Sala ésta designará al Vocal encargado de la ejecución de la resolución (véase art. 45 TUO Ley 27584). B.- EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE DAR SUMA DE DINERO . Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan 111 : a.- La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto. b.- En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente. c.- De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicación escrita de la Oficina General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. d.- Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos antes indicados, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales con la subsiguiente ejecución forzada 112 . C.- INTERESES POR RETRASO DE EJECUCIÓN . La entidad está obligada al pago de los intereses que generen el retraso en la ejecución de la sentencia (véase art. 48 TUO Ley 27584). D.- COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO . Las partes del proceso contencioso administrativo no podrán ser condenadas al pago de costos y costas (véase art. 50 TUO Ley 27584).

111 Véase

art. 47 TUO Ley 27584 podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público, conforme al Artículo 73 de la Constitución Política del Perú. 112 No


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CAPÍTULO IV PROCESOS DE CONTRATACIONES CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES ADQUISICION ES DEL D EL ESTADO Existen dos formas por las cuales el Estado se hace de bienes y servicios, estas son los procesos procesos de con contrat trataci acion ones es del Estado Estado 113 y las adquisiciones del Estado a través de la Bolsa de Productos. I.- PRINCIPIOS DE LAS CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO. Sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho públi público, los procesos procesos de con contra trataci tación ón se regu regulan por los sig siguientes entes prin principi cipios os (ver (ver art. 4 D. Leg. 1017): 1.- PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO . La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares uni universalmente versalme nte aceptados aceptad os sobre la materia. materia. 2.- MORALIDAD . Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. probidad. 3.- LIBRE CONCURRENCIA Y COMPETENCIA . En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiv objetivaa e imparc imparcial ial concurrenc c oncurrencia, ia, pluralidad pluralidad y partici participac pació iónn de d e postore postores. s. 4.- IMPARCIALIDAD . Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la normatividad para contrataciones y tomando en cuenta criterios técnicos que permitan objetiv objetividad idad en el tratami trata miento ento a los postore postoress y contratistas. 5.- RAZONABILIDAD . En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés públi público y el resul resultado esperado. esperado. 6.- EFICIENCIA. Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores ejores con condi dici cion ones es de cali calidad, precio precio y plaz plazos os de ejecu ejecución ción y entreg entregaa y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar observar criterios criterios de celeridad, econom eco nomía ía y eficacia. eficacia. 7.- PUBLICIDAD . Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente suficiente a fin fin de d e garantizar la libre libre concurrencia concurrenc ia de los potenci pote nciales ales postore postores. s. 8.- TRANSPARENCIA. Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán 113 Es

importante indica r que lo referent referentee a l as contratac iones iones con el Estado está está suj eto eto a modifi cacione caciones que real izará izar á la Ley 30225 – 30225 – Ley Ley de Contrataci Contrataci ones del del Estado publ icada ic ada en en “El “El Peruano” el 11 de jul io de 2014, que no está vi gente gente.. Esta norma entrar entraráá en vigencia a l os 30 días cal endario endario contados a partir de la publi cación de su reglame regla mento. nto. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho erecho Administrativ Administrativo o Jos é Ma ría ría Pacori Pacori Cari [email protected]

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acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. 9.- ECONOMÍA. En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos procesos de selecci selección ón y en los acuerdos acuerdos y resol resolucion ciones es recaídos recaídos sobre ell ellos, debién debiéndose dose evitar evitar exigencias exigencias y formalidade formalidadess costosas costosas e innecesar innecesarias ias en las Bases Bases y en los contratos. contrato s. 10.- VIGENCIA TECNOLÓGICA . Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibi posibillidad de adecuarse adecuarse,, integrars tegrarsee y repoten repotenci ciarse arse si fuera el caso, con los avan avances ces científico científicoss y tecnológico tecnológicos. s. 11.- TRATO JUSTO E IGUALITARIO . Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, semejantes, estando prohibida prohibida la existencia existencia de privil privilee gios, ven ventajas tajas o prerrogativa prerrogativa s. 12.- EQUIDAD . Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresp corresponden onden al a l Estado en la la gestión gestión del interés interés general. 13.- SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL . En toda contratación se aplicarán criterios para garanti arantizzar la sosten sosteniibil bilidad ambi ambien ental tal,, procuran procurando do evi evitar impactos pactos ambi ambien ental tales es negativos. II.- PROCESOS DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. Los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras están a cargo de las entidades del Estado (ver art. 1 D. Leg. 1017). 1017 ). Cuando hablamos hablamos de entidad entidades es del Estado se incl incluy uyen en 114 : a.- el Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; b.- los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c.- los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d.- los Organismos Constitucionales Autónomos; e.- las Universidades Públicas; f.- las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social; g.- las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú; h.- los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacion Nacional al del Perú; i.- las empres empresas as del Estado Estado de derech derecho públi público o priv privado, ya sean de propiedad propiedad del Gobiern Gobiernoo Nacion Nacional al,, Regi Regional onal o Local Local y las empresas empresas mixtas bajo con control trol societario del Estado; j.- los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal.

114 Ver

art. 3 D. Leg. 1017


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1.- SISTEMA DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO . El sistema de contrataciones con el Estado está compuesto por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, el Tribunal de Contrataciones del Estado y el Sistema Electrónico Electrónico de Contrataciones Contrataciones con el Estado. Estado. 1.1.- ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídi jurídica ca de derech derecho públi público, que que goza oza de auton autonom omía ía técni técnica, funcion cional al,, admi administrati strativva, económi económica y finan financc iera, con representación judicial judicial propia (ver art. 57 D. Leg. Leg. 1017). 1017) . 1.2.- TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO . El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Tiene por función resolver las controversias que surjan entre las Entidades, los parti participan cipantes tes y los postores postores duran durante te el proceso proceso de selecci selección ón;; y, apli aplicar las sanci sancion ones es de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, contratistas, árbitros y expertos expertos independie independie ntes (ver art. 63 D. Leg. Leg. 1017). 10 17). 1.3.- SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO . El Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), es el sistema electrónico que permite el intercambio de información y difusión sobre las contrataciones del Estado, así como la realización de transacciones electrónicas (ver art. 67 D. Leg. 1017). Las Entidades están obligadas a utilizar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), independientemente del régimen legal de contratación pública o fuente fuente de fifinan nancc iamiento ia miento al que se sujete la la contrataci c ontratación ón (ver art. 67 D. Leg. Leg. 1017). 1017) . 2.- PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES. El Plan Anual de Contrataciones considerará todas las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de selección y/o el régimen legal que las regule (ver art. 7 D. S. 184-2008-EF). Cada Entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, el cual deberá prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el año fiscal correspondiente deberán estar comprendidos en el presupu presupuest estoo institu stituci cion onal al.. El Plan Plan An Anuual de Con Contrat trataci acion ones es será aprobado aprobado por el Titu Titullar de la Entidad y deberá ser publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) (ver art. 8 D. Leg. 1017). Es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que el mismo esté incluido en el Plan Anual de Contrataciones y cuente con el Expediente de Contratación debidamente aprobado, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, así como las las Bases debidamente debidamente aprobadas aproba das (art. 12 D. Leg. Leg. 1017). 1 017). 3.- PROCESOS DE SELECCIÓN . Es un procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios o la ejecución de una obra (ver anexo de definiciones D. S. 184-2008-EF). Los procesos procesos de selecci selección ón son: son: licitaci citación ón públi pública, con concu curso rso públi público, adjudi adjudicaci cación ón direct directaa y ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho erecho Administrativ Administrativo o Jos é Ma ría ría Pacori Pacori Cari [email protected]

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adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco (ver art. 15 D. Leg. 1017) 3.1.- LICITACIÓN PÚBLICA. La licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras (ver art. 16 D. Leg. 1017). 3.2.- CONCURSO PÚBLICO . El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza (ver art. 16 D. Leg. 1017). 3.3.- ADJUDICACIÓN DIRECTA . Adjudicación Directa, que se convoca para la contratación de bienes, servicios y ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos por las normas presupuestarias 115 .La adjudicación directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. La adjudicación directa puede ser pública o selectiva (ver art. 17 D. Leg.1017). La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en las normas presupuestarias. En caso contrario, se convoca a Adjudicación Directa Selectiva 116 . 3.4.- ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTÍA . La adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público (ver art. 18 D. Leg. 1017). Adjudicación de Menor Cuantía, puede ser Adjudicación de Menor Cuantía y Adjudicación de Menor Cuantía Derivada. La Adjudicación de Menor Cuantía, se convoca para 117 la contratación de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por las normas presupuestarias para las Licitaciones Públicas o Concursos Públicos, según corresponda; y, para la contratación de expertos independientes para que integren los Comités Especiales. 4.- MODALIDADES ESPECIALES DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN. Son modalidades especiales de los procesos de selección las siguientes: 4.1.- COMPRAS CORPORATIVAS . Las Entidades podrán contratar bienes y servicios en forma conjunta, a través de un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de las economías de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado. Las Compras Corporativas podrán ser facultativas, para lo cual las Entidades celebrarán un convenio interinstitucional, u obligatorias, cuando se establezca por Decreto Supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas (ver art. 80 D. S. 184-2008-EF). 4.2.- SELECCIÓN POR ENCARGO . Por razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio 115 Ver

art. 19 D. S. 184-2008-EF art. 19 D. S. 184-2008-EF 117 Ver art. 19 D. Leg. 1017 116 Ver


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interinstitucional, la realización del proceso de selección que aquélla requiera para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo (ver art. 86 D. S. 184-2008-EF). 4.3.- SUBASTA INVERSA . La Subasta Inversa es la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica. Se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan. La Subasta Inversa Presencial se realiza en acto público por medio de propuestas de precios escritos y lances verbales. La Subasta Inversa Electrónica se realiza a través del SEACE (ver art. 90 D. S. 184-2008-EF). 4.4.- CONVENIOS MARCO . El Convenio Marco es la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco. La definición de los bienes y servicios a contratar mediante esta modalidad, la conducción de los procesos de selección, la suscripción de los acuerdos correspondientes y la administración de los Convenios Marco, estarán a cargo de la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS (ver art. 97 D. S. 184-2008-EF). 4.5.- PROCESOS DE SELECCIÓN ELECTRONICOS . El desarrollo de las etapas correspondientes de los procesos de selección electrónicos se llevará a cabo y difundirá, íntegramente, a través del SEACE, siendo sus principales etapas las siguientes 118 : A.- CONVOCATORIA. Contiene obligatoriamente las Bases bajo sanción de nulidad. B.- REGISTRO DE PARTICIPANTES . Una vez registrado el participante se presume la aceptación de las condiciones de uso del SEACE. C.- CONSULTAS Y OBSERVACIONES . Que se realizan por parte de los participantes en el proceso D.- PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS TÉCNICA Y ECONÓMICA . Se inicia conjuntamente con la etapa de registro de participantes. Estas propuestas serán enviadas únicamente a través del SEACE. Los participantes registrarán sus propuestas a través del SEACE de acuerdo con las características, formatos y demás condiciones establecidas en las Bases. Para ello, deberán ingresar al SEACE su propuesta técnica y económica, ambas con su certificado SEACE (ver art. 294 D. S. 184-2008-EF). La propuesta técnica deberá contener todos los documentos solicitados en las Bases, así como aquellos que sirvan para acreditar los factores de evaluación. La propuesta económica deberá presentarse en función al valor referencial total del ítem y, en caso de 118 Ver

art. 292 D. S. 184-2008-EF


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procesos convocados bajo el sistema de precios unitarios, deberá adjuntarse adicionalmente el precio unitario (ver art. 295 D. S. 184-2008-EF). En la fecha y hora establecidas en el calendario del proceso y en presencia del Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, el funcionario autorizado de la Entidad ingresará al SEACE, utilizando su certificado SEACE, a fin de proceder a la apertura electrónica de las propuestas técnicas (ver art. 296 D. S. 184-2008-EF). El Comité Especial evalúa las propuestas técnicas y emite un acta incluyendo el cuadro de la evaluación técnica, dicha acta contendrá la relación de todas las propuestas, las que cumplan con los requerimientos mínimos y las descalificadas. El acta debe ser publicada en el SEACE antes de la apertura de las propuestas económicas, bajo responsabilidad del Comité Especial o de quién haga sus veces (ver art. 297 D. S. 1842008-EF). E.- CALIFICACIÓN Y EVALUACIÓN DE PROPUESTAS . Se efectúa luego de la apertura electrónica de las propuestas presentadas. El funcionario autorizado por la Entidad descargará del SEACE las propuestas económicas electrónicas de los postores que alcanzaron el puntaje mínimo en la evaluación técnica, en presencia del Comité Especial o de quién haga sus veces y del Notario, cuando la evaluación se lleve a cabo en acto público (ver art. 297 D. S. 184-2008-EF). F.- OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO . El Comité Especial o quien haga sus veces recibe y evalúa las propuestas económicas y emite el cuadro final de calificaciones otorgando la Buena Pro al postor que ocupe el primer puesto por haber alcanzado el más alto puntaje (ver art. 297 D. S. 184-2008-EF). El Acta de Otorgamiento de Buena Pro deberá ser publicada en el SEACE el mismo día de la Buena Pro (ver art. 297 D. S. 184-2008-EF). 5.- COMITÉ ESPECIAL. El Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esta atribución, designará por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial. El Comité Especial elaborará las Bases y las elevará para la aprobación de la autoridad competente. Luego de aprobadas, el Comité Especial dispondrá la convocatoria del proceso (ver art. 27 D. S. 184-2008-EF). En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso. Para las adjudicaciones directas, se establecerá la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc. El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación (ver 24 D. Leg. 1017). El Comité Especial conducirá el proceso encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las Bases hasta la culminación del proceso (ver art. 31 D. S. 184-2008-EF). 6.- BASES . Las Bases son el documento que contiene el conjunto de reglas formuladas por la Entidad convocante, donde se especifica el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato y los derechos y obligaciones de los participantes, postores y del futuro contratista, en el marco de la Ley y el presente Reglamento (ver anexo de definiciones D. S. 184-2008-EF). Las Bases de los procesos ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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de selección serán aprobadas por el Titular de la Entidad, el mismo que podrá delegar expresamente y por escrito dicha función. La aprobación de las Bases debe ser por escrito, ya sea mediante resolución, acuerdo o algún otro documento en el que exprese de manera indubitable la voluntad de aprobación (ver art. 35 D. S. 184-2008-EF). Todo proveedor, sin restricciones ni pago de derechos, puede tener acceso a las Bases de un proceso de selección a través del SEACE (ver art. 36 D. S. 184-2008-EF). Las Bases deben contener obligatoriamente lo siguiente 119 : 6.1.- LOS MECANISMOS QUE FOMENTEN LA MAYOR CONCURRENCIA Y PARTICIPACIÓN DE POSTORES EN FUNCIÓN AL OBJETO DEL PROCESO Y LA OBTENCIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA Y ECONÓMICA MÁS FAVORABLE. Las bases establecerán el contenido de los sobres de propuesta para los procesos de selección. El contenido mínimo será: Propuesta Técnica, que implica la documentación de presentación obligatoria que consiste en declaraciones juradas, documentación que acredite el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, promesa de consorcio, de ser el caso, y documentación de presentación facultativa; y, Propuesta Económica que es la oferta económica y el detalle de precios unitarios cuando este sistema haya sido establecido en las Bases (ver art. 42 D. S. 184-2008-EF). 6.2.- EL DETALLE DE LAS CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS DE LOS BIENES, SERVICIOS U OBRAS A CONTRATAR; EL LUGAR DE ENTREGA, ELABORACIÓN O CONSTRUCCIÓN, ASÍ COMO EL PLAZO DE EJECUCIÓN, SEGÚN EL CASO . 6.3.- LAS GARANTÍAS . Las garantías que deben otorgar los postores y/ o contratistas, según corresponda, son las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta. Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten (ver art. 39 D. Leg. 1017). 6.4.- LOS PLAZOS Y MECANISMOS DE PUBLICIDAD . Los que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores. 6.5.- LA DEFINICIÓN DEL SISTEMA DE CONTRATACIÓN A SEGUIR . Las Bases incluirán la definición del sistema de contratación, los cuales pueden ser 120 : A.- SISTEMA A SUMA ALZADA . Aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. B.- SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS, TARIFAS O PORCENTAJES . Aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas. En este sistema, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas 119 Ver 120 Ver

art. 26 D. Leg. 1017 art. 40 D. S. 184-2008-EF


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o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. C.- ESQUEMA MIXTO DE SUMA ALZADA Y PRECIOS UNITARIOS . Al que podrán optar las Entidades si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, los que podrán ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Expediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de suma alzada. 6.6.- LA DEFINICIÓN DE LA MODALIDAD DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL A SEGUIR . Cuando se trate de bienes u obras, las bases indicarán la modalidad en que se realizará la ejecución del contrato, pudiendo ésta ser 121 : A.- LLAVE EN MANO . Si el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de bienes el postor oferta, además de éstos, su instalación y puesta en funcionamiento. B.- CONCURSO OFERTA . Si el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. 6.7.- EL CRONOGRAMA DEL PROCESO DE SELECCIÓN. 6.8.- EL MÉTODO DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE PROPUESTAS . 6.9.- LA PROFORMA DE CONTRATO . En la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. 6.10.- EL VALOR REFERENCIAL Y LAS FÓRMULAS DE REAJUSTE . El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determina el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios. En los procesos de selección sujetos a la modalidad de Convenio Marco, la determinación del valor referencial es facultativa. El Valor Referencial es determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios señalados en el reglamento. Cuando se trate de proyectos de inversión, el valor referencial se establece de acuerdo al monto de inversión consignado en el estudio de pre inversión que sustenta la declaración de viabilidad (ver art. 27 D. Leg. 1017). El valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro 121 Ver

art. 41 D. S. 184-2008-EF


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concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores deberán incluir los mencionados componentes (ver art. 13 D. S. 184-2008-EF). 6.11.- LAS NORMAS QUE SE APLICARÁN EN CASO DE FINANCIAMIENTO OTORGADO POR ENTIDADES MULTILATERALES O AGENCIAS GUBERNAMENTALES . 6.12.- LOS MECANISMOS QUE ASEGUREN LA CONFIDENCIALIDAD DE LAS PROPUESTAS . 7.- ETAPAS DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN. Los procesos de selección contendrán las etapas siguientes 122 : 7.1.- CONVOCATORIA. La convocatoria de todo proceso de selección deberá contener obligatoriamente lo siguiente: la identificación, domicilio y RUC de la Entidad que convoca; la identificación del proceso de selección; la indicación de la modalidad de selección, de ser el caso; la descripción básica del objeto del proceso; el valor referencial; el lugar y la forma en que se realizará la inscripción o registro de participantes; el costo de reproducción de las Bases; el calendario del proceso de selección; el plazo de entrega requerido o de ejecución del contrato; la indicación de los instrumentos internacionales bajo cuyos alcances se encuentra cubierto el proceso de selección, de ser el caso (art. 50 D. S. 184-2008-EF). 7.2.- REGISTRO DE PARTICIPANTES . La persona natural o jurídica que desee participar en un proceso de selección, deberá registrarse como participante conforme a las reglas establecidas en las Bases (ver art. 52 D. S. 184-2008-EF). 7.3.- FORMULACIÓN Y ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS . A través de consultas, los participantes podrán solicitar la aclaración de cualquiera de los extremos de las Bases, o plantear solicitudes respecto a ellas. El Comité Especial absolverá las consultas mediante un pliego absolutorio, debidamente fundamentado. Las respuestas se consideran como parte integrante de las Bases y del contrato (ver art. 54 D. S. 1842008-EF). 7.4.- FORMULACIÓN Y ABSOLUCIÓN DE OBSERVACIONES . Mediante escrito debidamente fundamentado, los participantes podrán formular observaciones a las Bases, las que deberán versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas previstas en la ley o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado. El Comité Especial deberá absolverlas de manera fundamentada y sustentada, sea que las acoja, las acoja parcialmente o no las acoja, mediante un pliego absolutorio (ver D. S. 184-2008-EF). 7.5.- INTEGRACIÓN DE LAS BASES . Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas

122 Ver

art. 22 D. S. 184-2008-EF


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por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad (ver art. 59 D. S. 189-2008-EF). 7.6.- PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS . Para que una propuesta sea admitida deberá incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación de presentación obligatoria que se establezca en las Bases y los requerimientos técnicos mínimos que constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación (ver art. 61 D. S. 184-2008-EF). Las propuestas se presentarán en dos (2) sobres cerrados, de los cuales el primero contendrá la propuesta técnica y el segundo la propuesta económica (ver art. 63 D. S. 184-2008-EF). El acto de presentación de propuestas será público cuando el proceso convocado sea Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa Pública, y podrá ser privado cuando se trate de una Adjudicación Directa Selectiva o Adjudicación de Menor Cuantía (ver art. 64 D. S. 184-2008-EF). 7.7.- CALIFICACIÓN Y EVALUACIÓN DE PROPUESTAS . En todos los procesos de selección, las Bases deben definir un método de calificación y evaluación de propuestas, pudiendo establecer que el otorgamiento de la buena pro se realice en acto separado (ver 69 D. S. 184-2008-EF). El método de evaluación y calificación de propuestas debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas, dentro de los plazos más convenientes y al mejor costo total (ver art. 31 D. Leg. 1017). 7.8.- OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO . El otorgamiento de la Buena Pro se realizará en acto público para todos los procesos de selección. Sin embargo, tratándose de Adjudicaciones Directas Selectivas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el otorgamiento de la Buena Pro podrá ser realizado en acto privado. En la fecha señalada en las Bases, el Comité Especial procederá a otorgar la Buena Pro a la propuesta ganadora, dando a conocer los resultados del proceso de selección a través de un cuadro comparativo, en el que se consignará el orden de prelación y el puntaje técnico, económico y total obtenidos por cada uno de los postores (ver art. 72 D. S. 184-2008EF). El otorgamiento de la Buena Pro en acto público se presumirá notificado a todos los postores en la misma fecha. El otorgamiento de la Buena Pro en acto privado se publicará y se entenderá notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización (ver art. 74 D. S. 184-2008-EF). 8.- CONTRATO. El contrato es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica (Anexo definiciones D. S. 184-2008-EF). La contratación es la acción que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la condición del contratante (Anexo definiciones D. S. 184-2008-EF). El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento (ver art. 35 D. Leg. 1017). Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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pactada y el pago correspondiente. El expediente de contratación se cerrará con la culminación del contrato (art. 42 D. Leg. 1017). 8.1.CLÁUSULAS OBLIGATORIAS EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS . Son cláusulas obligatorias en los contratos administrativos 123 : A.- GARANTÍAS . La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo. B.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS . Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula. C.- RESOLUCIÓN DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO . En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento. 8.2.- EJECUCIÓN CONTRACTUAL . Una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos (ver art. 137 D. S. 184-2008-EF). El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene, asimismo, puede perfeccionarse con la recepción de la orden de compra o de servicio (ver art. 138 D. S. 184-2008-EF). El contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene o, en su caso, desde la recepción de la orden de compra o de servicio (ver art. 149 D. S. 184-2008-EF). 8.3.- RECEPCIÓN Y CONFORMIDAD . La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o, en su caso, del órgano establecido en las Bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna de la Entidad. La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias (ver art. 176 D. S. 184-2008-EF). Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo (ver art. 177 D. S. 184-2008-EF). 8.4.- OPORTUNIDAD DE PAGO . Todos los pagos que la Entidad deba realizar a favor del contratista por concepto de los bienes o servicios objeto del contrato, se efectuarán después de ejecutada la respectiva prestación. La Entidad podrá realizar 123 Ver

art. 40 D. Leg. 1017


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pagos periódicos al contratista por el valor de los bienes y servicios contratados en cumplimiento del objeto del contrato, siempre que estén fijados en las Bases y que el contratista los solicite presentando la documentación que justifique el pago y acredite la existencia de los bienes o la prestación de los servicios (ver art. 180 D. S. 184-2008EF). III.- PROCEDIMIENTO DE ADQUISICIONES ESTATALES A TRAVÉS DE LAS BOLSAS DE PRODUCTOS. Las adquisiciones son las contrataciones que realizan las Entidades para proveerse de bienes, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos y demás obligaciones derivadas de la condición del contratante (ver art. 2 D. S. 159-2008-EF). Toda Entidad del Sector Público puede adquirir bienes a través de los mecanismos de las Bolsas de Productos supervisadas por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores CONASEV (ver art. 1 D. Leg. 1063). Se encuentran comprendidos dentro del término entidad a las siguientes instituciones 124 : a.- El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones, así como sus instituciones y organismos públicos; b.- los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones, así como sus instituciones y organismos públicos; c.- los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones, así como sus instituciones y organismos públicos; d.-los Organismos Constitucionales Autónomos; e.- las Universidades Públicas; f.-las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social; g.-los Institutos Armados y la Policía Nacional del Perú; h.- Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; i.- las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local; las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Estado; j.- los proyectos, programas, órganos desconcentrados y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/u operativas de los Poderes del Estado y los organismos públicos. También se encuentran comprendidos bajo el término genérico de Entidad, todas las dependencias, organismos públicos, órganos, unidades orgánicas, proyectos, programas, empresas, fondos, pertenecientes o adscritas a los niveles de gobierno nacional, regional o local, así como los organismos a los que alude la Constitución Política, y demás que son creadas y reconocidas por el ordenamiento jurídico nacional. 1.- BIENES QUE SE PUEDEN ADQUIRIR. Las Entidades podrán adquirir a través de los mecanismos de las Bolsas de Productos bienes estandarizados de origen o destino agropecuario, industrial, minero y pesquero. Se considera bienes estandarizados aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, se producen en masa, y tienen patrones de calidad y desempeño objetivamente definidos por especificaciones usuales del mercado; de tal manera que el único factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan. Los criterios de estandarización por cada bien serán establecidos por un Comité designado para tal efecto, conformado por expertos designados por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI en coordinación con la Cámara Arbitral de la Bolsa de Productos. Para ser adquiridos por la Entidad, los bienes deberán estar inscritos en la Bolsa de Productos, en el Registro Público del Mercado de Valores de la

124 Ver

art. 2 D. Leg. 1063


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Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores – CONASEV (ver art. 3 D. Leg. 1063). 2.- CRITERIOS GENERALES DE ESTANDARIZACIÓN . Para establecer los criterios generales de estandarización serán de obligatorio cumplimiento los reglamentos técnicos, los requisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales y las normas metrológicas y/o sanitarias nacionales aprobadas por las autoridades competentes. El procedimiento de estandarización de los bienes a negociarse en las Bolsas deberá basarse en los criterios generales siguientes 125 : 2.1.- LIBRE COMPETENCIA. Deberá promover la competencia entre los proveedores, evitando actos discriminatorios y barreras de acceso al mercado. 2.2.- TRANSPARENCIA. El procedimiento de estandarización y su resultado deberán ser de conocimiento público. 2.3.- IGUALDAD . No podrá hacer referencia a determinadas marcas, nombres comerciales, tipo, patente o diseño. 2.4.- IMPARCIALIDAD . Deberá determinarse de manera objetiva y sin conceder privilegios a los proveedores. 3.- TRANSPARENCIA DE PRECIOS . Con la finalidad de prevenir y evitar que a través de los mecanismos de negociación que brinden las Bolsas de Productos se pueda concertar o manipular los precios de los productos negociados, así como realizar cualquier otro tipo de práctica monopólica, controlista o restrictiva de la libre competencia, las Bolsas de Productos deben actuar de manera coordinada con la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores - CONASEV y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, en el ámbito de competencia correspondiente a cada institución, a fin de acordar los métodos y procedimientos a implementarse para mitigar tales prácticas, sin perjuicio de lo dispuesto por la normativa vigente sobre represión de conductas anticompetitivas (ver art. 4 D. Leg. 1063). 4.- PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES . Las entidades que se acojan a la presente norma deberán incluir en su Plan Anual de Contrataciones, las adquisiciones que se efectuarán a través de las Bolsas de Productos (ver art. 5 D. Leg. 1063). 5.- SOCIEDADES AGENTES DE BOLSA Y/O SOCIEDAD CORREDORA DE PRODUCTOS . La elección de la Sociedad Agente de Bolsa (SAB) y/o Sociedad Corredora de Productos (SCP) que sirva de intermediaria en las transacciones realizadas en la Bolsa de Productos se efectuará utilizando los procesos de selección establecidos en la normativa sobre contrataciones del Estado, cuidando que el intermediario no se encuentre en situación de impedimento, inhabilitación, intervención, suspensión y/o revocación (ver art. 7 D. Leg. 1063).

125 Ver

art. 5 D. S. 159-2008-EF


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6.- CONTROL DE LAS OPERACIONES CON EL ESTADO . Las Bolsas de Productos, las Cámaras de Compensación, los Corredores de Productos, los Operadores Especiales, las Sociedades Agentes de Bolsa, así como las operaciones que se realicen en este mecanismo están sometidos al control y supervisión de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores - CONASEV. El organismo supervisor de las contrataciones del Estado, supervisará el proceso de adquisición de las entidades públicas que se efectúe a través de las Bolsas de Productos, cautelando que éste se realice conforme a la normativa pertinente que para el efecto se apruebe. La Contraloría General de la República vigila y verifica el uso correcto de los recursos del Estado destinados a la adquisición de bienes a través de las Bolsas de Productos, pudiendo efectuar labores de control sobre tales adquisiciones (ver art. 10 D. Leg. 1063). 7.- REQUISITOS DE LA ENTIDAD PARA ADQUIRIR BIENES A TRAVÉS DE LA BOLSA. Para iniciar algún tipo de contrataciones a través de las Bolsas, es necesario que la Entidad cuente con el Expediente de Contratación aprobado, siendo parte del mismo el Informe que sustente la conveniencia de recurrir a este mecanismo de contratación. Este Informe deberá estar sustentado en los resultados del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado y deberá establecer, cuando exista la información y corresponda, las ventajas y beneficios referidos al costo, volumen, calidad y oportunidad de utilizar dicho mecanismo, entre otros (ver art. 11 D. S. 159-2008-EF).


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CAPÍTULO V EL PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN

La expropiación está regulada en el art. 70 de la Constitución Política del Estado de 1993 que establece “A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por

causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.” Asimismo, el artículo 928 del Código Civil indica “La expropiación se rige por la legislación de la materia.”.

La normatividad legal específica del procedimiento de expropiación la encontramos fundamentalmente en tres normas: la Ley 27117 – Ley General de Expropiaciones -, la Ley 30025 – Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara de necesidad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de diversas obras de infraestructura -, y los artículos 519 a 532 del Código Procesal Civil. 1.- CONCEPTO La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio (véase art. 2 Ley 27117). Como se observa la expropiación no puede darse respecto de bienes del Estado. 2.- OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN EL objeto de la expropiación son todos los bienes inmuebles de dominio privado (véase art. 12 Ley 27117). En el bien inmueble pueden ser materia de expropiación el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo (véase art. 13 Ley 27117) 3.- CAUSALES DE EXPROPIACIÓN 126 Lo que da lugar a la expropiación es:

3.1.- NECESIDAD PÚBLICA 3.2.- SEGURIDAD NACIONAL 4.- SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN Encontramos que son dos los sujetos de la expropiación, el sujeto activo y pasivo, es importante precisar la figura del beneficiario que generalmente se confunde con la del sujeto activo. El beneficiario siempre será el Estado. a.- SUJETO ACTIVO. Se considera como sujeto activo de la expropiación a la dependencia administrativa que tendrá a su cargo la tramitación del procedimiento de expropiación (véase art. 10.1 Ley 27117). El sujeto activo puede ser un Ministerio competente del Sector, un Gobierno Regional o un Gobierno Local. 126 Estas

caus ales s in s u desarrol lo l as encontramos en el a rt. 4 de la Ley 27117


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b.- SUJETO PASIVO . Pueden ser sujetos pasivos de la expropiación (véase art. 11 Ley 27117): el propietario contra quien se dirige el proceso de expropiación; o el poseedor con más de diez años de antigüedad que tenga título inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito a resolución judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal por autoridades competentes c.- BENEFICIARIO. Este no es un sujeto de la expropiación, aunque, generalmente, el beneficiario es el sujeto activo. El único beneficiario de una expropiación es el Estado (véase art. 3 Ley 27117). Es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiación, que podrá ser el mismo sujeto activo de la expropiación o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado (véase art. 10.2 Ley 27117) 5.- INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. Se efectúa sólo en dinero (véase art. 15 Ley 27117). 6.- IMPROCEDENCIA DE LA EXPROPIACIÓN 127 a.- La expropiación es improcedente si no se funda en causales de necesidad pública y seguridad nacional. b.- Cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas c.- Cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien. 7.- NULIDAD DE LA EXPROPIACIONES 128 La nulidad de la expropiación la solicita el sujeto pasivo a través de una demanda judicial de nulidad de la expropiación, se diferencia de las causales de improcedencia por cuanto la nulidad se realiza en vía de acción y la improcedencia en vía de defensa. Son causales de nulidad las siguientes: a.- Cuando el beneficiario de la Expropiación no es el Estado. b.- No se señala la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la expropiación. c.- No se señala el uso o destino que se dará al bien o bienes a expropiarse. 8.- CADUCIDAD La caducidad se produce de pleno derecho. El juez de la causa la declara a petición de parte no pudiendo disponer nuevamente la expropiación del mismo bien por la misma causa, sino después de un año de dicho vencimiento (véase Art. 531 del Código Procesal Civil). El derecho de expropiación de cualquier sujeto activo caduca en los siguientes casos: a.- Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de seis meses contados a partir de la publicación o notificación de la norma que inicia la ejecución de la expropiación. 127 Véas e 128 Véas e

el a rt. 5 de la Ley 27117 el art. 23 de la Ley 27117


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b.- Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiación dentro de los siente años contados desde la publicación de la resolución suprema correspondiente. 9.- ETAPAS DE LA EXPROPIACIÓN 129 A.- PROCEDIMIENTO PRELIMINAR a.- Emisión de una Ley expresa del Congreso a favor del Estado que autoriza la expropiación. Esta ley se emite por iniciativa del Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales. b.- Emisión de la norma de ejecución de la expropiación autorizada por el Congreso, la cual puede ser una Resolución Suprema, un Acuerdo Regional o un Acuerdo de Consejo Municipal. Se expida en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiación. B.- TRATO DIRECTO Luego de lo anterior se puede optar por el trato directo cuando no existe duplicidad registral o de partidas y/o no exista proceso judicial en que se discuta la propiedad del inmueble materia de expropiación. a.- El sujeto activo notifica al sujeto pasivo la norma de ejecución de la expropiación. b.- El sujeto pasivo comunica al sujeto activo la aceptación a la oferta. c.- El sujeto activo paga la indemnización justipreciada. d.- El sujeto pasivo desocupa y entrega el bien expropiado. C.- PROCESO DE EXPROPIACIÓN En el supuesto en que no proceda el trato directo, o, cuando se comunica la posibilidad de trato directo, y esta fracasa. En el caso de resultar improcedente el trato directo se iniciará el proceso judicial de expropiación, en el caso de fracasar el trato directo se iniciará, por disposición de la ley, un proceso arbitral. C.1.- VÍA ARBITRAL Si la oferta de trato directo se considera rechazada, se da inicio al procedimiento de expropiación por la vía arbitral. a.- El sujeto pasivo puede oponerse a acudir al arbitraje, si no se opone se entiende que el sujeto pasivo ha aceptado someterse al arbitraje. b.- El sujeto activo realiza la consignación en el Banco de la Nación por el monto del valor total de la tasación a favor del Tribunal Arbitral. c.- Demanda de Expropiación presentada a los árbitros. d.- Se emite el Laudo Arbitral que tiene la calidad de cosa juzgada. e.- El Tribunal Arbitral dispone la inscripción del derecho de propiedad a favor del sujeto activo, el sujeto pasivo entrega el bien inmueble a favor del sujeto activo. C.2.- VÍA JUDICIAL a.- El sujeto activo interpone Demanda de Expropiación ante el Juez Especializado en lo Civil en la vía del procedimiento abreviado. b.- El sujeto pasivo contesta la demanda que sólo puede sustentarse en la caducidad del derecho; nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del 129 Respecto

de estas etapas , las mismas se encuentran previstas en la Ley 30025, se pretende obtener la esencia de estas etapas obviando pla zos para que el Es tudiante de Derecho tenga aproxi mación en este tema. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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dispositivo legal que autorice o disponga la expropiación; y, disconformidad con la tasación comercial actualizada (véase art. 522 Código Procesal Civil) c.- El sujeto pasivo también puede presentar reconvención la que sólo se podrá sustentar en la pretensión de expropiación total del bien o complementaria con otros, o la pretensión de expropiación del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia de expropiación (véase art. 523 Código Procesal Civil). d.- De considerarlo pertinente las partes podrían solicitar una Audiencia de Conciliación, que sólo tiene por objeto el acuerdo sobre el valor de la indemnización justipreciada, la validez de la causal de expropiación y sobre las pretensiones objeto de la reconvención (véase art. 526 Código Procesal Civil). e.- Audiencia de Pruebas, donde se actuarán las pruebas admitidas, en especial, de haberse admitido la pericia que será actuada por el sujeto pasivo sobre la tasación comercial (véase art. 527 Código Procesal Civil). f.- Consentida y ejecutoriada la sentencia que declara fundada total o parcialmente la pretensiones discutidas, el Juez exigirá al sujeto activo la consignación de la indemnización justipreciada y la entrega del bien por parte del sujeto pasivo (véase art. 528 Código Procesal Civil). 10.- POSESIÓN PROVISORIA La posesión provisoria la solicita el sujeto activo para que el Juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente necesarios para prevenir o corregir los efectos de fenómenos o catástrofes naturales, por razones de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura a que se refiere la presente Ley, puede otorgar la posesión provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario (véase el art. 24 Ley 27117). 10.1.- NATURALEZA Y OPORTUNIDAD . Esta solicitud puede formularse en cualquier estado del proceso después del saneamiento procesal y se tramita como medida cautelar (véase art. 530 del Código Procesal Civil) 10.2.- REQUISITOS130 Son requisitos para solicitar la posesión provisoria: a.- El sujeto activo debe solicitar la posesión provisoria expresamente. b.- Acreditar la petición, para lo cual se debe de adjuntar el certificado de consignación en dinero del monto resultante de indemnizac ión justipreciada. c.- La posesión provisoria deber ser estrictamente necesaria para los fines de la ejecución de la obra. d.- Se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien a expropiarse, para la desocupación inmediata y conforme al procedimiento expropiatorio. 11.- REVERSIÓN Si dentro del plazo de doce meses, computados a partir de la terminación del proceso judicial de expropiación, no se hubiere dado al bien expropiado el destino que motivó esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma, el anterior propietario o sus herederos podrán solicitar la reversión en el estado en que se expropió,

130 Véas e

el art. 25 de la Ley 27117


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reembolsando la misma suma de dinero percibida como indemnización justipreciada, teniendo derecho a reclamar por los daños y perjuicios que se hubiesen irrogado.


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CAPÍTULO VI RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO La responsabilidad en el Derecho Administrativo debe de estudiarse desde diversos ámbitos, en efecto, en el Derecho Administrativo encontramos diversos sujetos que pueden ser responsables de sus actos, en principio, encontramos al Estado en tanto persona jurídica, por debajo del Estado encontramos a las diversas Administraciones Públicas la cuales también pueden ser responsables, la Administraciones Públicas son personas jurídicas que se encuentran conformadas por personas naturales denominadas funcionarios y servidores públicos los cuales también son responsables, los particulares por su parte en su interrelación con las Entidades del Estado adquieren responsabilidades respecto de las mismas. Ahora, veamos las distintas responsabilidades que se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico. 1.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO . Un Estado puede ser responsable de los actos que perjudiquen a las personas, sean nacionales o extranjeras, el condenar al Estado al pago de una indemnización es la forma de responsabilidad más común del Estado. Esta responsabilidad la podemos encontrar en la Ley 27775 – Ley que regula el Procedimiento de Ejecución de Sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales que indica que las sentencias expedidas por los Tribunales Internacionales constituidos según Tratados de los que es parte el Perú, que contengan condena de pago de suma de dinero en concepto de indemnización por daños y perjuicios a cargo del Estado o sean meramente declarativas, se ejecutarán conforme a las reglas del procedimiento previsto en esta ley (véase art. 2 Ley 27775) 2.- RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA . El Estado sólo existe cuando estamos fuera de él, dentro del Estado encontramos a las Administraciones Públicas, estas Administraciones son las que pueden realizar actuaciones que causen daño a los administrados. 2.1.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL . Es importante indicar que en el Derecho Administrativo el daño y perjuicio que se ocasione no debe ser visto conforme a las normas del Derecho Civil, sino conforme a las normas del Derecho Administrativo, de esta manera, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquéllas. No hay lugar a la reparación por parte de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero. Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias. La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización. Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio (véase art. 238 Ley 27444). 2.2.- RESPONSABILIDAD SOCIAL . Si bien la finalidad de una Administración Pública es lo social, resulta importante que tenga presente a través de sus empresas estatales, la responsabilidad social que también debe de observar para con la comunidad. 3.- RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICULARES . Los particulares entes ajenos a la Administración Pública pueden ser responsables de los daños y perjuicios que ocasionen a la Administración Pública. 3.1.- RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA . Podemos encontrar las sanciones administrativas aplicables a personas que ya no desempeñan Función Pública. Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable de la comisión de la infracción ya no estuviese desempeñando Función Pública, la sanción consistirá en una multa (véase art. 12 D. S. 033-2005-PCM). 3.2.- RESPONSABILIDAD CIVIL . Esta responsabilidad podrá ser contractual o extracontractual, su desarrollo lo veremos en la responsabilidad civil de los funcionarios y servidores del Estado. 3.3.- RESPONSABILIDAD PENAL . La responsabilidad penal de los particulares respecto de la Administración pública se puede dar a través de los siguientes tipos penales básicos: A.- USURPACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA . Incurre en responsabilidad penal el que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene (véase art. 361 Código Penal). B.- VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD . Incurre en responsabilidad penal el que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas (véase art. 365 Código Penal). C.- PERTURBACIÓN DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE LA AUTORIDAD EJERCE SU FUNCIÓN . Incurre en responsabilidad penal el que causa desorden en la sala de sesiones del Congreso o de las Cámaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones o el que entra armado en dichos lugares, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas (véase art. 375 Código Penal). 3.4.- RESPONSABILIDAD SOCIAL . En este caso, nos referimos a la responsabilidad social de la empresa en el entendido que esta responsabilidad debe ser vigilada por una ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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entidad estatal. El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, entendiendo que ésta constituye un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones (véase art. 78 de la Ley 28611). Otro supuesto que nos puede ejemplificar esta responsabilidad es cuando los beneficiarios del agua, agrupados en empresas y asociaciones, en el marco de la responsabilidad social de la empresa, elaboran proyectos para el establecimiento de programas de forestación, mejora de riego, mejora de semillas y otros, a fin de mantener el equilibrio ecológico (Véase Undécima Disposición Complementaria Final Ley 29338) 4.- RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES DEL ESTADO. El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las autoridades competentes y ante el público por los fondos o bienes del Estado a su cargo y/o por una misión u objetivo encomendado. El titular, los funcionarios y los servidores públicos tienen el deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia, transparencia y licitud. Los titulares, servidores y funcionarios públicos tienen el deber permanente, personal e intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del cumplimientos de sus objetivos y de los bienes y recursos recibido (véase rubro 700-02 Responsabilidad (Accountability) en la Resolución de Contraloría 1232000-CG de 23 de junio de 2000) 4.1.- RESPONSABILIDAD POLÍTICA . Está responsabilidad no es jurídica sino política, sin embargo, la podemos encontrar en normas constitucionales que ejemplifican su vigencia y existencia en nuestro ordenamiento jurídico peruano. A.- RESPONSABILIDAD POLÍTICA DIFUSA . Esta responsabilidad política puede ser ejercida por cualquier ciudadano. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción (véase art. 31 Constitución). B.- RESPONSABILIDAD POLÍTICA INSTITUCIONAL . Esta responsabilidad política la realiza un órgano estatal. Por ejemplo, cuando el Congreso hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de Ministros, o de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la cuestión de confianza (véase art. 132 de la Constitución). 4.2.- RESPONSABILIDAD CONSTITUCIONAL . Esta responsabilidad la podemos encontrar en dos instituciones: A.- ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL . Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas (véase art. 99 Constitución). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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B.- ANTEJUICIO CONSTITUCIONAL . Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso (véase art. 100 Constitución) 4.3.- RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA . Podemos encontrar una responsabilidad administrativa procedimental y otra responsabilidad administrativa funcional. A.- RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado (véase art. 239 Ley 27444) B.- RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN . Los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir (véase art. 153 D. S. 005-90-PCM). 4.4.- RESPONSABILIDAD CIVIL . Esta responsabilidad es en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años ocurridos los hechos que generan el daño económico (véase Novena Disposición Final Ley 27785). A.- RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL . Esta responsabilidad es la que se genera por la inejecución de obligaciones. Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (véase art. 1314 Código Civil). Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve (véase art. 1321 Código Civil). Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación (véase art. 1318 Código Civil). Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación (véase art. 1319 Código Civil). Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (véase art. 1320 Código Civil). B.- RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL . Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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culpa corresponde a su autor (véase art. 1969 Código Civil). Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria (véase art. 1981 Código Civil). La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido (véase art. 1985 Código Civil). 4.5.- RESPONSABILIDAD PENAL . Esta responsabilidad es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificada como delito (véase Novena Disposición Final Ley 27785). Esta responsabilidad implica la comisión básica de los siguientes tipos penales: A.- ABUSO DE AUTORIDAD . Incurre en responsabilidad penal el funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien (véase art. 376 Código Penal). B.- OMISIÓN O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES . Incurre en responsabilidad penal el funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo (véase art. 377 Código Penal). C.- CONCUSION. Incurre en responsabilidad penal el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial (ver art. 382 Código Penal). D.- PECULADO. Incurre en responsabilidad penal el funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años (véase art. 387 Código Penal). E.- MALVERSACIÓN . Incurre en responsabilidad penal el funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada (véase art. 389 Código Penal). F.- COHECHO. Incurre en responsabilidad penal el funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas (véase art. 393 Código Penal). G.- TRÁFICO DE INFLUENCIAS . El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo (véase art. 400 Código Penal). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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4.6.- RESPONSABILIDAD FISCAL . Con el objetivo de preservar la estabilidad macroeconómica y hacer fiscalmente sostenible el proceso de la descentralización fiscal, deben establecerse principios de disciplina fiscal que incluyan reglas de endeudamiento y de límites al aumento anual de gasto para los Gobiernos Regionales y Locales, compatibles con las reglas de transparencia y responsabilidad fiscal del Gobierno Nacional (véase art. 2 D. Leg. 955). Se entiende por responsabilidad fiscal el uso eficiente de los recursos públicos (véase Art. 3 D. S. 146-2008-EF). 4.7.- RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL . Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control. Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia (véase Novena Disposición Final Ley 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República). Esta responsabilidad se hace valer a través de un procedimiento administrativo que se sigue ante la Contraloría General de la República en específico el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, sobre la tramitación de este procedimiento se puede revisar la Resolución de Contraloría 333-2011-CG y la Directiva 008-2011-CG- GDES que regulan el “Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional”.

4.8.- RESPONSABILIDAD ÉTICA . Por Ética Pública se entiende el desempeño de los empleados públicos basado en la observancia de valores, principios y deberes que garantizan el profesionalismo y la eficacia en el ejercicio de la función pública (véase art. 3 D. S. 033-2005-PCM). Los Principios, Deberes y Prohibiciones éticos rigen para los servidores públicos de las entidades de la Administración Pública (véase art. 1 Ley 27815). Uno de los deberes de todo servidor público es el de Responsabilidad por el cual todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública (véase art. 7 Ley 27815). La transgresión de los principios y deberes se considera infracción generándose responsabilidad pasible de sanción (véase art. 10 Ley 27815). 4.9.- RESPONSABILIDAD FINANCIERA . Es aquella obligación que asume una persona que maneja fondos o bienes públicos de responder ante su superior, sobre la manera como desempeñó sus funciones. Este concepto implica la preparación y publicación de un informe, generalmente, los estados financieros auditados en forma independiente o sobre otros asuntos por los que adquirió responsabilidad; por ejemplo, los contadores públicos son responsables, por el registro de las operaciones que involucran recursos, así como por la elaboración de los estados financieros de la entidad (véase rubro 700-02 Responsabilidad (Accountability) en la Resolución de Contraloría 123-2000-CG de 23 de junio de 2000).


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4.10.- RESPONSABILIDAD GERENCIAL . Se refiere a las acciones de informar que realizan los funcionarios y empleados sobre como gastaron los fondos o manejaron los bienes públicos, sí lograron los objetivos previstos y, sí éstos, fueron cumplidos con eficiencia y economía. Esta forma de responsabilidad puede ser fortalecida por medio de una auditoría independiente o mediante la formulación y presentación de la memoria de la gestión de cada entidad (véase rubro 700-02 Responsabilidad (Accountability) en la Resolución de Contraloría 123-2000-CG de 23 de junio de 2000)


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2. 3. 4. 5. 6.

7. 8. 9. 10.

Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 26-27 de junio de 2003, respaldada por la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno (Resolución Nº 11 de la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra”), Bolivia, 14 -15 de noviembre de 2003. Código Civil Código do Procedimiento Administrativo Nª442/91 de 15-11-1991-Portugal. Código Penal Constitución Política del Perú de 1993 Convenio 151 OIT – Convenio sobre la protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las Condiciones de Empleo en la Administración Pública, ratificado por el Perú el 27 de octubre de 1980. Decreto Legislativa 1017 - Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado. Decreto Legislativo 1057 – Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios. Decreto Legislativo 1063 - Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Adquisiciones Estatales a través de las bolsas de productos. Decreto Legislativo 276 - Promulgan la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.

11. Decreto Legislativo 757 “Dictan Ley marco para el crecimiento de la inversión privada” 12. Decreto Legislativo 955 - Descentralización Fiscal 13. Decreto Supremo 001-96-TR – Reglamento de Ley de Fomento al Empleo. Decreto Supremo 010-2003-TR – Aprueban Texto Único Ordenado de la Ley de

Relaciones Colectivas de Trabajo. 14. Decreto Supremo 003-97-TR – Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 15. Decreto Supremo 005-90-PCM - Aprueban el Reglamento de la Carrera Administrativa ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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Manual de Derecho Administrativo José María Pacori Cari --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------16. Decreto Supremo 005-90-PCM - Aprueban el Reglamento de la Carrera

Administrativa. 17. Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA - Aprueban Reglamento de la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales. 18. Decreto Supremo 011-92-TR – Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Ley 30057 – Ley del Servicio Civil 19. Decreto Supremo 013-2008-JUS - Aprueban el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el D. Leg. Nº 1067 20. Decreto Supremo 033-2005-PCM - Aprueban Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública 21. Decreto Supremo 040-2014-PCM – Aprueban Reglamento General de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil. 22. Decreto Supremo 075-2008-PCM Reglamento del Decreto Legislativo 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. 23. Decreto Supremo 079-2007-PCM - Aprueban lineamientos para elaboración y aprobación de TUPA y establecen disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo 24. Decreto Supremo 146-2008-EF – Reglamento del Decreto Legislativo 1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público – Privadas para la generación del empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada. 25. Decreto Supremo 159-2008-EF - Reglamento de la Ley de Adquisiciones Estatales a través de las Bolsas de Productos. 26. Decreto Supremo 184-2008-EF - Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado. 27. Ley 15/2005 de 11 de febrero de 2005 (Italia) 28. Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General 29. Ley 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República 30. Ley 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública 31. Ley 27867 – Ley Orgánica de Gobierno Regionales. 32. Ley 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades. 33. Ley 28237 – Código Procesal Constitucional – 34. Ley 28611 – Ley General del Ambiente 35. Ley 29060 - Ley del Silencio Administrativo 36. Ley 29151 - Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales. 37. Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. 38. Ley 29338 - Ley de Recursos Hídricos 39. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República – Ley 27785 40. Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros – Decreto Supremo 063-2007-PCM 41. Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Agricultura y Riego – Decreto Supremo 008-2014-MINAGRI 42. Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Comercio Exterior y turismo – Decreto Supremo 005-2002-MINCETUR ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Manu al de D erecho Administrativo Jos é Ma ría Pacori Cari [email protected]

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