LEY 40/2015, DE 1 OCTUBRE, OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO
Fecha de publicación: El 2 de octubre de 2015. Entrada en vigor: Al año de su publicación, es decir, el 2 de octubre de 2016, con las siguientes excepciones: - A los los 20 días días de su publ public icac aciión, ón, es deci decirr, el 22 de octu octubr bre e de 2015 2015,, algu alguna nas s modificaciones de la ley concursal, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y previsiones de restitución o compensación a partidos políticos -punto 4 de la DF5ª; puntos 1 a 11 de la DF 9ª; DF 12ª-. - A los seis meses de su publicación, es decir, 2 de abril de 2016, el apartado doce de la DF9ª, sobre contratos, referida a la creación de la Oficina Nacional de Evaluación -punto 12 de la DF 9ª-. - Al día siguiente de su publicación, es decir, el 3 de octubre de 2015, las disposiciones indicadas en el punto 2 de la disposición de entrada en vigor -punto 2 DF 18ª-. Dado lo extenso de la norma, a continuación haremos una análisis de los aspectos de mayor interés para las entidades locales, diferenciándolos en apartados que faciliten la lectura de esta circular siguiendo el orden de contenidos co ntenidos de la Ley. Recorde Recordemos mos que el conteni contenido do de la Ley 30/1992 30/1992 que queda da aho ahora ra desdobl desdoblado ado en la Ley 39/2015 39/ 2015,, de 1 de octubre octubre,, del Proced Procedimi imient ento o Admini Administr strati ativo vo de las Administra Administracio ciones nes Públicas (LPAC) y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), (LRJSP), regulando regulando de forma separada y completa completa la organización organización administrativa administrativa por esta Ley, y el procedimiento administrativo común por aquella, objetivo, no obstante, que no se alcanza alcanza pues son varias las materias que quedan reguladas en ambas normas, por lo que es inevitable su interrelación (algunas de ellas de gran trascendencia para las entidades locales, como son la potestad sancionadora, la responsabilidad patrimonial, uso de medios electrónicos...)
1. ÁMBITO SUBJETIVO DE LA L A LEY Conforme Confor me a la den denomi ominaci nación ón de la Ley, Ley, el ámbito ámbito subjetivo subjetivo de esta esta Ley, Ley, definid definido o en el artículo 2, alcanza a todo el sector público que comprende: - Administración General del Estado - Administraciones de las Comunidades Comunida des Autónomas - Entidades que integran la Administración Local 1
- El sector público institucional. La ley a su vez concreta qué debe entenderse por sector público institucional: a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas. b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y, en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas. c) Las Universidades públicas, que se regirán por su normativa específica, y supletoriamente por las previsiones de esta Ley. Conforme a este artículo 2, tendrán la consideración de Administraciones Públicas junto con la Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas y Entidades de la Administración Local, los organismos públicos y entidades de derecho público del apartado a). En cuanto a las entidades de derecho privado del apartado b), por ejemplo las entidades públicas empresariales, quedarán sometidas a la Ley “cuando ejerzan potestades administrativas”.
2. RÉGIMEN DE ÓRGANOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS En el Título Preliminar, capítulo II, se recoge el régimen general de órganos de las administraciones públicas, de un modo similar al recogido en la Ley 30/1992. Es en este capítulo donde ahora encontraremos la regulación de cuestiones como la competencia irrenunciable de los órganos -art. 8- , la delegación de competencias -art. 9- , avocación -art. 10-, encomiendas de gestión -art. 11-, delegación de firma y suplencia -art. 12 y 13-, así como el régimen de la abstención y recusación -art. 23 y 24-. Dado que no hay cambios reseñables respecto del régimen contenido anteriormente en la Ley 30/1992, no efectuamos mayor comentario sobre estas cuestiones. Sí queremos referirnos específicamente a los órganos colegiados. Su régimen jurídico se encuentra en el Título Preliminar de la Ley y es continuista con el régimen anterior contenido pero impone como novedad que la creación de órganos solo podrá hacerse previa comprobación de que no exista ninguna duplicidad con los existentes. Se impone además la generalización del uso de medios electrónicos para que los órganos colegiados puedan constituirse, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos, elaborar y remitir las actas de sus reuniones. 2
Con el nuevo régimen se robustece el papel del Secretario del órgano -art. 16- , sea o no jurista, sea o no funcionario, sea o no de ese órgano o de otra unidad de la misma Administración, ya que es el encargado de velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado. Este régimen de órganos colegiados -como sucedía en el marco legal anterior- es de aplicación al ámbito local: mesas de contratación, tribunales de selección, consejos sectoriales... e incluso a las comisiones informativas. No así al pleno, ya que la disposición adicional vigésimoprimera lo excluye expresamente.
3. PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA La Ley 40/2015 regula los principios de la potestad sancionadora en el capítulo IV del Título Preliminar -art. 25 y ss.-, de un modo muy similar a los contenidos en la Ley 30/1992, si bien debemos destacar estos cambios importantes: 1.- la disociación de la regulación de los principios respecto del procedimiento sancionador, que ahora queda regulado en la Ley 39/2015 junto al procedimiento administrativo general. Sobre procedimiento sancionador nos remitimos a nuestra quinta circular de esta Ley en la que analizábamos cuestiones específicas y muy novedosas. 2.- a diferencia de la normativa anterior, no debemos perder de vista el art. 25.3 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público donde se determina que los principios de la potestad sancionadora son extensivos “al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo.” 3.- la regulación de la potestad sancionadora de esta Ley no es de aplicación al ejercicio de esta potestad regulada en la legislación de contratos del sector público o en la legislación patrimonial. 4.- conforme al artículo 28.1 la responsabilidad se exige a título de dolo o culpa, no como la anterior ley que recogía también la simple inobservancia. 5.- el órgano sancionador podrá exigir también la reposición a la situación anterior y los daños y perjuicios causados -art. 28.2-. 6.- se regula específicamente el reinicio del plazo de prescripción de las infracciones si se paraliza el expediente durante más de un mes por causa no imputable al presunto infractor -art. 30.2-; de igual modo se reinicia la prescripción del plazo para las sanciones si el procedimiento de ejecución se paraliza por más de un mes por causa no imputable al infractor -art. 30.3-. 3
4. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS AAPP. La Ley 40/2015, en el capítulo V del Título Preliminar, recoge el régimen de responsabilidad patrimonial de las AAPP, siguiendo la regulación ya tradicional en derecho español y la contenida en la Ley 30/1992. Destacamos de esta nueva regulación lo siguiente: - Como novedad se regula en el artículo 32.5 el derecho a ser indemnizado como consecuencia de aplicar una norma que se declara posteriormente contraria al derecho de la Unión Europea. - Toda la regulación sobre el procedimiento de responsabilidad se recoge ahora en la Ley 39/2015, a través de preceptos dispersos en la Ley: art. 65 -inicio de oficio-, 67 -inicio a instancia de parte-, 81 -solicitud de informes y dictámenes- , 86.5 -terminación convencional- , 91 -resolución- y 92 -competencia para resolver-. Sobre efectos del silencio y plazo para resolución, su art. 24.1 y 91.2. Y recordemos que la Ley 39/2015 ha derogado el RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se regulan los procedimientos de las AAPP en materia de responsabilidad patrimonial. - El plazo de prescripción de un año para reclamar no se contiene en la Ley 40/2015 sino en el art. 67 de la Ley 39/2015. Los presupuestos para que nazca responsabilidad se recogen en el art. 32. La responsabilidad concurrente de AAPP no contiene novedades –art. 33-. Los criterios de valoración –art. 34- son los establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y los considerados para el pago de seguros. El art. 35, sobre responsabilidad de derecho privado, sigue en la línea de que conozca estos asuntos, previa reclamación administrativa, la jurisdicción contencioso administrativa, a pesar de las líneas jurisprudenciales contrarias. Dispone este artículo: “Cuando las Administraciones Públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, su responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y siguientes, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad.” Con un régimen similar al recogido por la Ley 30/1992, el art. 36 regula la exigencia de responsabilidad patrimonial a autoridades y personal de las AAPP, si bien precisa el 4
procedimiento a seguir, a diferencia de la ley anterior que no lo regulaba. Nos remitimos al 36.4 que determina cuál debe ser este procedimiento. Se concluye la regulación sobre responsabilidad patrimonial con el art. 37, sobre responsabilidad penal.
5. FUNCIONAMIENTO ELECTRÓNICO DEL SECTOR PÚBLICO En el capítulo V del Título Preliminar se recogen unos preceptos básicos del funcionamiento electrónico del Sector Público, aplicable especialmente a las Administraciones Públicas, también la local y sus entidades de derecho público dependientes. Se recoge la regulación de la sede electrónica y requisitos que debe tener ésta -artículo 38y la definición de qué es portal de internet -art. 39Los sistemas de identificación de las Administraciones Públicas -art. 40- se efectúan mediante el uso de un sello electrónico, además de entenderse identificada la Administración Pública respecto de la información que publica en su portal de internet. Para la actuación administrativa informatizada que es aquella que se efectúa a través de medios electrónicos sin intervención de forma directa de un empleado público la Ley dedica dos artículos, el 41 y el 42. Para este tipo de actuación administrativa los sistemas de firma son el sello electrónico de administración pública y el código seguro de verificación -ver art. 43El art. 43 recoge los presupuestos de la firma electrónica de los empleados públicos, que es la que debe ser utilizada por tanto para su actuación como tales. Recordamos que la identificación y firma de los interesados en un procedimiento -no de la administración- se regula en los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015. El art. 44 determina cómo se fijarán los requisitos para efectuar intercambios electrónicos en entornos cerrados de comunicación entre AAPP o dentro de una misma administración. Por último, señalamos que el art. 46 regula el archivo electrónico de documentos y los requisitos a cumplir para ello.
6. RÉGIMEN DE LOS CONVENIOS ADMINISTRATIVOS De modo novedoso el legislador sistematiza en el Título Preliminar, capítulo VI -arts. 47 a 53- el régimen de los convenios, determinando su marco legal y tipología, estableciendo 5
sus requisitos de validez y la obligación de remisión al Tribunal de Cuentas en determinadas cuantías. Por ser de gran interés a los Ayuntamientos, nos detendremos más en la exposición de esta nueva regulación, que dada la generalidad con la que se ha desarrollado puede entenderse afecta a gran número de convenios: convenios de colaboración con particulares, convenios urbanísticos, convenios de colaboración entre administraciones públicas, convenios de encomiendas de gestión y delegación de competencias entre administraciones, convenios que otorgan subvenciones…. Estos convenios, nos aventuramos a señalar en una primera interpretación de la norma, deberán de cumplir la Ley 40/2015 y su normativa específica. El artículo 47 define los convenios como acuerdos con efectos jurídicos celebrados por sujetos de derecho público entre sí o con sujetos de derecho privado, diferenciándolos de Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que son meras declaraciones de intenciones. Los convenios no pueden tener por objeto prestaciones propias de los contratos, ya que en este caso estaríamos ante la aplicación de la legislación de contratos del sector público. Tampoco se regulan por la Ley 40/2015 los convenios que recojan encomiendas de gestión o acuerdos de terminación convencional de procedimientos -art. 48.9-. El art. 47.2 establece las distintas tipologías de convenios según las partes que intervienen en los mismos, sin mayores consecuencias prácticas desde el punto de vista de la práctica local. Mayor interés tiene el artículo 48 que establece requisitos de validez y eficacia de los convenios, que se perfeccionan con la prestación del consentimiento de las partes. Los firmados por el Estado tienen eficacia una vez se inscriben en su correspondiente Registro. Aquellos convenios que impliquen compromisos financieros deberán ajustarse a la legislación presupuestaria. Si el convenio recoge una subvención o supone una delegación de competencias en una entidad local, deberá cumplirse además con la legislación correspondiente. El artículo 49 fija el contenido de los convenios: sujetos firmantes, competencia con la que actúan, objeto del convenio, obligaciones y compromisos económicos, consecuencias del incumplimiento, mecanismos de seguimiento, régimen de modificación del convenio y plazo de vigencia. Sobre el plazo, su duración debe ser determinada, y no superior a cuatro años, prorrogable por otros cuatro años. Este contenido tiene una gran importancia, sobre todo el relativo al plazo, ya que afecta también a los convenios suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2015. 6
En este sentido, la disposición adicional octava obliga a que los convenios existentes se adapten en el plazo de 3 años a contar de la entrada en vigor, por tanto, 2 de octubre de 2019. Para la duración de los convenios existe una adaptación automática, al quedar fijado el límite de duración de la vigencia de convenios con duración indefinida el plazo de 4 años, es decir, hasta el 2 de octubre del 2020. El artículo 50 determina un trámite preceptivo para la suscripción de un convenio, exigiéndose así que se acompañe de memoria justificativa que analice su necesidad y oportunidad, impacto económico, carácter no contractual y cumplimiento de lo previsto en la Ley 40/2015. Recoge el art. 50.2 previsiones específicas para el supuesto de que una de las partes firmantes sea la Administración General del Estado o sus entes de derecho público dependientes. El artículo 51 regula la extinción de los convenios, recogiendo, entre otras, como causa de extinción su incumplimiento y estableciendo el modo de actuar -mediante oportuno requerimiento a la parte incumplidora- con carácter previo a la resolución por este motivo. En caso de resolución, el artículo 52 detalla los efectos de esta. Por último, el art. 53 establece la obligación de remisión al Tribunal de Cuentas de los convenios (y sus modificaciones y extinción) en los que los compromisos económicos superen los 600.000 €, remisión que deberá hacerse dentro de los tres meses siguientes a su suscripción.
7. TÍTULO I: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO Este Título I, de carácter no básico, no contiene previsiones de aplicación al ámbito local al regular la organización administrativa estatal. Por ello, obviamos entrar a comentar su contenido.
8. TÍTULO II. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL. PRECEPTOS APLICABLES AL ÁMBITO LOCAL El Título II, referido a la organización y funcionamiento del sector público institucional, no tiene en su mayor parte carácter básico, conforme dispone la disposición final decimocuarta, siendo los artículos no básicos de aplicación exclusiva al sector público estatal, por lo que no aludiremos a este Título si no de un modo muy incidental. Del Título II, es de aplicación al ámbito local: - El capítulo I, sector público institucional, artículos 81 a 83. - Del capítulo II, III, IV y V, nada. 7
- Del capítulo VI, sobre consorcios, todo el capítulo salvo el art. 123.2. - Del capítulo VII, sobre fundaciones, solo se aplica el artículo 129 y 134.
9. DEL SECTOR PUBLICO INSTITUCIONAL ¿Cuál es el sector público institucional local? Daremos respuesta no con esta Ley sino con el contenido del artículo 2 del Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria, en su aplicación a las entidades locales, que relaciona las entidades integrantes del Inventario de Entes del Sector Público Local, de las cuales eliminaremos la administración territorial. Determinado el sector público institucional local, debemos tener en cuenta que: el artículo 81 señala los principios de actuación del sector público institucional; los artículos 82 y 83 regulan el Inventario de Entidades del Sector Público, incluido el local, estableciendo los artículos que sirven de presupuesto al mismo y dando respuesta a cuestiones como: ¿qué es el inventario de entidades del sector público? ¿quién lo gestiona? ¿qué contenido tiene? ¿cómo se inscriben en él el sector público local? ¿quién está obligado a notificar los cambios que se produzcan en el sector público local? En respuesta a estas últimas cuestiones señalamos que la obligación es del órgano de dirección de la entidad, a través de la Intervención. Sobre el Inventario de entes del sector público recordemos que la disposición adicional octava en el punto 2 impone la obligación de que en tres meses estén concluidos los inventarios de sectores públicos local, autonómico y estatal, es decir, el 2 de enero de 2017.
10. LOS CONSORCIOS. Concepto. El artículo 118 de la Ley 40/2015 contiene una definición de qué es un consorcio, recogiendo la concepción tradicional de este tipo de entidades, y de cuáles son sus actividades propias. Su apartado 4 obliga a que en la denominación de los consorcios deba figurar necesariamente la indicación «consorcio» o su abreviatura «C».
Aclaración del marco normativo que le es de aplicación. Contenido de los estatutos. El artículo 119 determina cuál es el régimen jurídico de los consorcios en los siguientes términos. Estas reglas, añadido a la derogación que se produce con la disposición derogatoria única de esta Ley del régimen anterior sobre consorcios, nos obliga a 8
plantearnos qué normas actualmente están vigentes para los consorcios. Para determinar cómo queda tras la Ley 40/2015 el régimen jurídico de los consorcios, partiendo de lo dispuesto en el art. 119, concretaremos:
1.- que primeramente se aplica la Ley 40/2015, en sus artículos 118 a 127. 2.- que posteriormente entra en juego la Legislación autonómica, en nuestro caso, arts. 218 y 219 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón; el artículo 96 del Decreto 346/2002, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Territorio y Población de las Entidades Locales de Aragón y los artículos 321 a 328 del Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón. Téngase en cuenta que el artículo 321. 3 del Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las EELL de Aragón, consideraba como Entes Locales a aquellos consorcios que se constituyan entre Entidades Locales para la gestión de servicios de su competencia, así como aquellos cuya finalidad sea la gestión de competencias locales en los que participe, de forma minoritaria, la Administración de la Comunidad Autónoma. Este precepto fue declarado nulo por la STSJ de Aragón de 13 de noviembre de 2006, por extralimitarse respecto de la ley estatal y la propia Ley aragonesa y no tener, por tanto, cobertura legal. No obstante no ser entidad local -naturaleza que sí le otorga muchas sentencias del Tribunal Supremo- el consorcio local sería administración pública y sector público local, pero no en puridad de términos de un ente local.
3.- Los Estatutos propios del Consorcio. 4.- En lo no previsto en las normas anteriores, Código Civil y art. 97 de la Ley 40/2015. 5.- Por último, y como normas supletorias, las establecidas en la Ley 7/1985 –que no dispone específicas de los consorcios, por lo que la remisión es genérica al régimen de entes locales- y la LERSAL. De esta última Ley serán de aplicación las siguientes disposiciones: “Disposición adicional decimotercera. Consorcios constituidos para la prestación de servicios mínimos El personal al servicio de los consorcios constituidos, antes de la entrada en vigor de esta Ley, que presten servicios mínimos a los que se refiere el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local, podrá integrarse por quienes no sean personal funcionario o laboral procedente de una reasignación de 9
puestos de trabajo de las Administraciones participantes en el consorcio.” Esta DA 13ª no tiene juego a la vista de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 40/2015 que reproduce sus previsiones y añade excepcionalmente que pueda autorizarse la contratación de personal por parte del consorcio. Y de la LRBRL tiene que tenerse presente lo dispuesto en el art. 57.3: “3. La constitución de un consorcio solo podrá tener lugar cuando la cooperación no pueda formalizarse a través de un convenio y siempre que, en términos de eficiencia económica, aquélla permita una asignación más eficiente de los recursos económicos. En todo caso, habrá de verificarse que la constitución del consorcio no pondrá en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda de la Entidad Local de que se trate, así como del propio consorcio, que no podrá demandar más recursos de los inicialmente previstos.” Debe tenerse en cuenta para completar su régimen jurídico que los consorcios de que sea parte una entidad local tendrán naturaleza de administración pública, y formarán parte del sector público estatal, autonómico o local dependiendo de las entidades que lo conforman y su porcentaje de participación. Para determinar a qué administración se adscribe, el artículo 120 establece las reglas pertinentes, a las que nos remitimos. Que un consorcio local –no nos referimos a otros consorcios privados- no tenga la naturaleza de ente local en puridad de términos, no implica que no tenga naturaleza de administración pública -art. 2.3 de esta Ley 40/2015-. Por este motivo, el funcionamiento del mismo será similar al de un ente local, puesto que se le aplicará el derecho administrativo, conforme a él se seleccionará su personal, conforme a él contratará -TRLCSP-, su contabilidad será publica … El contenido de los Estatutos, que es la norma propia de funcionamiento del Consorcio, debe cumplir con el contenido mínimo exigido por el art. 124 de la Ley 40/2015 –a cuya lectura nos remitimos-, así como con lo señalado en el art. 219 de la Ley aragonesa. La ley estatal, respecto de la aragonesa, añade que debe contenerse en los estatutos la sede y objeto, los participantes con su aportación, la posibilidad de que se regule la suspensión de voto por los miembros que incumplan las obligaciones, especialmente las financieras, y las causas de disolución.
Aportaciones a los consorcios Las garantías de las aportaciones financieras a los consorcios contempladas por la Ley 40/2015 son tres, reguladas en distintos preceptos: 10
- la disposición adicional décima, conforme a la cual cuando las Administraciones Públicas o cualquiera de sus organismos públicos o entidades vinculados o dependientes sean miembros de un consorcio, no estarán obligados a efectuar la aportación al fondo patrimonial o la financiación a la que se hayan comprometido para el ejercicio corriente si alguno de los demás miembros del consorcio no hubiera realizado la totalidad de sus aportaciones dinerarias correspondientes a ejercicios anteriores a las que estén obligados. - el art. 124 que permite que los Estatutos regulen la suspensión de derechos de voto o participación en la formación de acuerdos de aquellos entes consorciados que no cumplan con sus obligaciones, especialmente las de financiación de las actividades del consorcio. - e igualmente se protege al miembro cumplidor del no cumplidor otorgando al primero el derecho a separarse del consorcio, conforme prevé el art. 125 de la Ley.
Separación de un miembro del consorcio Ya los artículos 12, 13, 14 y 15 y disposición adicional sexta de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, contenían el derecho de separación de un miembro y procedimiento para ello. En esta misma línea, los artículos 125 y 126 de la Ley 40/2015. Celoso el legislador con que las partes cumplan las obligaciones financieras, se regula como derecho a la separación si algún miembro no cumple; también se regula como causa de separación de un ente local el dejar de prestar el servicio de acuerdo con la Ley 7/1985. Los efectos del ejercicio del derecho de separación se contemplan en el art.126, al que nos remitimos.
Disolución del consorcio El art. 127 contempla la disolución del consorcio y el procedimiento para ello. Nos remitimos a este precepto.
11. LAS FUNDACIONES DEL SECTOR PÚBLICO ESTATAL: ARTÍCULOS APLICABLES AL ÁMBITO LOCAL. El capítulo VII del Título II recoge la regulación de las fundaciones del sector público estatal, regulación que se contempla con la disposición derogatoria única a la que nos hemos ya referido. De su articulado solo son de aplicación dos preceptos para el ámbito local a los que nos 11
vamos a referir: - El artículo 129, sobre el régimen de adscripción de las fundaciones a efectos de determinar a qué sector público pertenecen -estatal, autonómico o local- con la consecuencia del régimen jurídico que le pueda ser aplicable. - El artículo 134, sobre a quién le corresponde el protectorado de la fundación. Nos remitimos a su lectura, que comentamos. El Protectorado, conforme a la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones –artículo 34- “… velará por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones” y será ejercido por la Administración General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de competencia estatal, o por la comunidad autónoma. Rercordemos que la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, en su art. 217 alude a las fundaciones locales en los siguientes términos: “Las entidades locales, para la realización de fines de su competencia, podrán constituir fundaciones y participar en su creación con otras entidades públicas o privadas y particulares, de acuerdo con la legislación general sobre fundaciones. Los correspondientes acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación y cumplir los requisitos legales establecidos para la disposición de sus bienes.”
12.TÍTULO III. RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS. El Título III se estructura en cuatro capítulos: - Capítulo I, sobre principios de las relaciones interadministrativas, con un único precepto, el artículo 140. Contiene los principios (lealtad institucional, colaboración, cooperación, coordinación, eficiencia, responsabilidad, garantía e igualdad de derechos, solidaridad interterritorial) que deben regir entre las administraciones, y no se corresponde con los principios que antes se recogían en la normativa administrativa en los artículos 55 de la Ley 7/1985 o art. 4 de la Ley 30/1992, preceptos estos que se corresponden ahora con el deber de colaboración. - Capítulo II, que impone el deber de colaboración entre AAPP, artículos 141 y 142. Se corresponde con los artículos 55 de la Ley 7/1985 y art. 4 de la Ley 30/1992. De este deber de colaboración debemos resaltar, por su importancia futura, el deber de facilitar información entre administraciones -art. 141.1 c)-, ya que este precepto (junto con 12
el artículo 155 que luego citaremos) deben garantizar la trasmisión de datos entre administraciones, cuestión esencial para cuando un ente local precise datos y documentos en expedientes iniciados a instancia de parte o de oficio, ya que con la nueva Ley 39/2015 el particular no está obligado a presentar ningún documento elaborado por otra administración pública -art. 28.2 de la Ley 39/2015 y art. 53.1 d)-. Precisamente una de las técnicas de colaboración es el suministro de información -art. 142 Ley 40/2015-. Este suministro se efectuará por medio de la plataforma de intermediación de servicios (Servicio de Verificación y Consulta de Datos: Plataforma de Intermediación). - El capítulo III regula las relaciones de cooperación. Establecen los art. 143 y 144 los presupuestos de la cooperación entre administraciones, desarrollando los artículos 145 y ss los órganos de cooperación: - conferencia de presidentes, art.146; - conferencias sectoriales, artículos 147 a 151; - comisiones sectoriales y grupos de trabajo, art. 152; - comisiones bilaterales, art. 153; - comisiones territoriales de coordinación, art. 154. De todos estos órganos, las CCLL solo pueden participar en el último de ellos.
El capítulo IV regula específicamente las relaciones electrónicas entre las administraciones. Determina el art. 155 el deber de facilitar datos a otras AAPP que lo precisen -deber impuesto en el art.141.1 c)- para el ejercicio de sus competencias. El art. 156, sobre el esquema nacional de interoperabilidad y seguridad, da cobertura legal a que las administraciones cumplan estos parámetros que deben permitir la conexión de datos entre ellas y la seguridad. Estos esquemas se regulan actualmente en dos normas reglamentarias: - Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica. - Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica. Cierran este capítulo los artículos 157 y 158, sobre reutilización de sistemas y aplicaciones y transferencia tecnológica entre AAPP. Resaltamos la obligación impuesta en el art. 157.3: “3. Las Administraciones Públicas, con carácter previo a la adquisición, desarrollo o al mantenimiento a lo largo de todo el ciclo de vida de una aplicación, tanto si se realiza con medios propios o por la contratación de los servicios correspondientes, deberán 13
consultar en el directorio general de aplicaciones, dependiente de la Administración General del Estado, si existen soluciones disponibles para su reutilización, que puedan satisfacer total o parcialmente las necesidades, mejoras o actualizaciones que se pretenden cubrir, y siempre que los requisitos tecnológicos de interoperabilidad y seguridad así lo permitan. En este directorio constarán tanto las aplicaciones disponibles de la Administración General del Estado como las disponibles en los directorios integrados de aplicaciones del resto de Administraciones. En el caso de existir una solución disponible para su reutilización total o parcial, las Administraciones Públicas estarán obligadas a su uso, salvo que la decisión de no reutilizarla se justifique en términos de eficiencia conforme al artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.” Pensemos que un Ayuntamiento quiere adquirir una aplicación de registro electrónico, de archivo, de portal de transparencia, de perfil de contratante … Será presupuesto para su contratación cumplir con este precepto.
13. DISPOSICIÓN FINAL DECIMOSÉPTIMA: ADAPTACIÓN NORMATIVA. Conforme a la Disposición final decimoséptima -Adaptación normativa-, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley (con carácter general antes del 2 de octubre de 2017), se deberán adecuar a la misma las normas estatales o autonómicas que sean incompatibles con lo previsto en esta Ley. Los consorcios creados por una ley singular aprobada por las Cortes Generales con anterioridad a la aprobación de esta Ley seguirán rigiéndose por su legislación especial hasta que se produzca la citada adaptación normativa.
14. DISPOSICIÓN FINAL DECIMOTERCERA. REFERENCIAS NORMATIVAS. En tanto se produzca la adaptación anterior, las referencias hechas a Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se entenderán hechas a la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o a la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, según corresponda.
14
15. DISPOSICIONES TRANSITORIAS. La Ley 40/2015 recoge cuatro disposiciones transitorias. Las disposiciones transitorias primera a tercera se refieren al sector público estatal, no afectando, por tanto, al ámbito local. La disposición transitoria cuarta sí afectó a las entidades locales ya que contiene las reglas de aplicación transitoria de las modificaciones de la legislación de contratos: “Disposición transitoria cuarta Régimen transitorio de las modificaciones introducidas en la disposición final novena Lo dispuesto en la disposición final novena será de aplicación a los expedientes de contratación iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de dicha disposición. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.”
16. DISPOSICIÓN FINAL DECIMOCUARTA. TÍTULO COMPETENCIAL. Siempre deben tomarse en consideración los títulos competenciales de las leyes ya que ayudan a clarificar las antinomias que puedan originarse entre la normativa autonómica y la normativa estatal. De su lectura extraemos qué preceptos no serán aplicables a entes locales, como los referidos a la administración estatal y al sector público estatal. No tiene carácter básico y se aplica exclusivamente a la Administración General del Estado y al sector público estatal lo previsto en: a) La subsección 2.ª referida a los órganos colegiados de la Administración General del Estado de la sección 3.ª del capítulo II del Título preliminar. b) El Título I relativo a la Administración General del Estado. De todo el Título II, relativo a la organización y funcionamiento del sector público institucional, solo se aplica a las entidades locales el Capítulo VI relativo a los Consorcios, salvo el artículo 123.2, del Capítulo VII de las fundaciones del sector público estatal solo los artículos 129 y 134. No se aplica al ámbito local lo dispuesto en las disposiciones adicionales: cuarta, sobre adaptación de entidades y organismos estatales, quinta, sobre gestión compartida de servicios comunes en organismos públicos estatales, sexta, sobre medios propios, séptima, sobre el registro electrónico estatal de órganos e instrumentos de cooperación, undécima, sobre conflictos de atribuciones intraministeriales, duodécima, sobre Autoridades Portuarias 15
y Puertos del Estado, decimotercera, relativa a las entidades de la Seguridad Social, decimocuarta, sobre la organización militar, decimoquinta, relativa al personal militar, la decimosexta, sobre Servicios territoriales integrados en las Delegaciones del Gobierno, decimoséptima, relativa a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la decimoctava relativa al Centro Nacional de Inteligencia, la decimonovena relativa al Banco de España y la vigésima relativa al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.
17. MODIFICACIONES EN LA LEY DE PATRIMONIO Y EN LA LEY GENERAL DE SUBVENCIONES. LA MODIFICACIÓN DE LA LEY GENERAL PRESUPUESTARIA. No tienen relevancia las modificaciones en la Ley de Patrimonio de las AAPP (sobre régimen aplicable a sector público estatal), la Ley General de Subvenciones (sobre órganos competentes estatales para otorgar subvenciones) y la Ley General Presupuestaria (que define el sector público estatal y la clasificación de este en sector público administrativo, empresarial y fundacional), puesto que se refieren a cuestiones estatales.
18. LA DISPOSICIÓN FINAL NOVENA. MODIFICACIONES EN LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS Y EL RÉGIMEN DE PROHIBICIONES PARA CONTRATAR. Dentro del régimen de novedades que se incluyen en la Ley 40/2015 hay una una cuestión de gran importancia para las AAPP y como no para las entidades locales. La Disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a través de trece apartados, introduce diversas modificaciones en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Dichas modificaciones afectan: al régimen de las prohibiciones de contratar y sus efectos -arts. 60, 61 y nuevo 61 bis-; a los criterios de adjudicación en los contratos de concesión de obra pública o gestión de servicios públicos cuando se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas a la construcción o explotación -art. 150.2-; y al régimen jurídico de las concesiones -arts. 150,2, 254, 256, 261, nuevo 271 bis y 288-. Estas modificaciones entraron en vigor, conforme a la D.F. 18ª. 1 de la ley 40/2015, a los veinte días de su publicación, por tanto, el 22 de octubre de 2015. Así mismo, se incorpora una nueva disposición adicional trigésimo sexta relativa a la creación, composición y régimen jurídico de la Oficina Nacional de Evaluación que tiene como finalidad analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y los de servicios públicos, que entrará en vigor al año de publicación de la norma. E igualmente se incorpora una nueva disposición transitoria décima referida a la prohibición de contratar a que se refiere el art. 60. 1.d) por incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, que no será efectiva en tanto no se 16
desarrolle reglamentariamente y se establezca qué se entiende por el cumplimiento de dicho requisito. Dado que sobre esta cuestión ya elaboramos en su momento una circular informativa, no hacemos mayor análisis de este cambio, sobre el que puede consultarse las interpretaciones que ya se han llevado a cabo por el Informe 10/2016, de 18 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que exige exista un conflicto real, no operando automáticamente esta causa por el hecho de que exista parentesco. E igualmente, el informe de 3 de abril de 2016 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de Valencia, que recoge criterios interpretativos no del todo coincidentes con la interpretación de la Junta aragonesa.
19. DISPOSICIÓN DEROGATORIA Por la Ley 40/2015 quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan, contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley y, en especial -y referidas en gran parte al régimen local-: a) El artículo 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. b) El artículo 110 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. Ambos preceptos venían referidos al régimen de los consorcios, que pasa ahora a regularse exclusivamente por esta Ley. c) Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. d)
Los artículos 44, 45 y 46 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.
Estos artículos regulaban la creación de fundaciones en el sector público estatal, sin interés por tanto para las entidades locales. e) Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos. f) Los artículos 12, 13, 14 y 15 y disposición adicional sexta de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa.
17
Estos preceptos venían referidos al régimen de los consorcios, que pasa ahora a regularse exclusivamente por esta Ley. g) El artículo 6.1.f), la disposición adicional tercera, la disposición transitoria segunda y la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Para comprender el alcance de esta derogación debemos tener en cuenta que esta norma no es aplicable directamente a entes locales. El artículo 6.1 f) se refería al contenido de la sede electrónica, y que obligaba a que en ella figuraran las normas de creación de registros. La DA tercera se refería a publicación de un directorio de sedes electrónicas en el Estado, y las disposiciones transitorias citadas se referían a cómo hacer notificaciones electrónicas y adaptación al Esquema Nacional de interoperabilidad de las sedes electrónicas. h) Los artículos 37, 38, 39 y 40 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales. Estos artículos determinaban el régimen de los consorcios, que ya no eran de aplicación práctica en Aragón al disponer de un régimen concreto recogido en la Ley de Administración Local de Aragón y los decretos que la desarrollan y a los que ya hemos aludido al analizar la regulación de los consorcios.
18
