CURSO: DERECHO DOCENTE: DR.
GENÉTICO
MIGUEL A. EXEBIO EXEBIO.
TEMA: LEGISLACIÓN
DEL PERÚ EN EL
DERECHO GENÉTICO ALUMNO: PAMELA
BELLIDO SALAS
CICLO: NOVENO
LIMA-PERU 2014
ÍNDICE I. –Introduccion……………………………………………………………… –Introduccion………………………………………………………………4 4 II.
-En el Código Civil…………………………………………………..…….5
III.
En el Código Penal………………………………………………… .……6
IV.
-Ley de Propiedad Industria……………………………………………..8
V.
-Código de los niños y adolescentes…………………………………...8
VI.
-Ley General de Salud………………………………………………… ....9
VII.
-Anteproyecto de ley sobre la reproducción asistida…………………11
VIII.
Conclusiones ………………………………………………………………14
IX.
Bibliografía…………………………………………………………………15
X.
Anexos……………………………………………………………………..16
LEGISLACIÓN DEL PERÚ EN EL DERECHO GENÉTICO Debido al gran avance tecnológico y científico que experimentamos actualmente, nuestra legislación nacional tiene el deber de ir acorde a estos avances. Un gran ejemplo de estos avances son las técnicas de reproducción asistida (TERAS), que en nuestro país se van desarrollando sin tener una regulación normativa completa y eficiente. Es así que, al no contar con un marco normativo expreso que regule dichas actividades, ocasiona desprotección no solo en la persona, sino también en la familia, en la sociedad y, en términos reales, en la humanidad en general 1. Sin embargo, tenemos tenemos algunos artículos de normas legales que hacen una breve referencia a este tema, y son los siguientes:
El Código Civil Nuestro Código Civil, considera como sujeto de derecho al concebido, mientras que otros los códigos contemporáneos, como como en España, dicha categoría sólo se les atribuye al momento del nacimiento con vida, esto quiere decir que nuestra legislación se encuentra un paso adelante, pero no no necesariamente
a la
vanguardia de dicho método. Es así que, varias investigaciones consideran que se debería dar una reforma del Código Civil, para poder actualizarla en materia de filiación y de esa forma, contribuir a fortalecer las disciplinas jurídicas del derecho de familia, el derecho genético e incluso en derecho de contratos. Por ejemplo, debido a la falta de regulación legal en materia de derecho genético el Perú, se viene generando conflictos en la determinación de la filiación de los los niños que nacen por alquiler de vientre, puesto que nuestro código civil vigente y la Ley General de Salud 2, se sustentan bajo el principio: ”Mater semper serta es” ,
1
Varsi,E. (2014) .Derecho . Derecho Genético. Genético. Lima, Perú: Editorial Grijley. Arias, M. (1985).Genética (1985). Genética y Derecho. Derecho. El Comercio, Lima, 17 de noviembre.
2
consideran como madre a la mujer que gesta y alumbra a la criatura, dejando desprotegidos a los padres genéticos y a los niños. De esa manera, podemos decir que la filiación filiación es el estado de familia qu e se deriva de la relación relación entre dos perso nas de las cu ales una es el hijo (a) y otra 3
el padre o la madre del mismo
y se deben tener en cuentas dos aspectos: el
hecho biológico de la procreación y el acto jurídico de su prueba. Las pruebas de paternidad implican un estudio profundo de las relaciones familiares y sociales. Es por ello necesario entender la importancia del derecho a la identidad y la forma como actualmente la biogenética colabora en afianzar y establecer su cabal ejercicio. No basta legalizar las bio-pruebas, más importante es estudiarlas y que la jurisprudencia se encargue de fijar su destino y sus reales efectos 4. En materia de derechos reales, se denota una menor preocupación por los seres humanos, pues el Código Civil peruano de 1984 prestó especial atención a las técnicas de procreación de animales y descuidó la del ser humano, al momento de normar la accesión animal, es decir, la adquisición de propiedad de una cría de animal producto de una manipulación genética.
Código penal Nuestro código penal vigente, regula tres aspectos en materia de derecho genético, la inseminación no consentida, la clonación y la lesión al concebido. En el caso de inseminación no consentida, hago mención al artículo 120, que expresa, “e l aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente. ”
3
Moreno., J.A.(2009).Derecho J.A.(2009). Derecho De Familia. Familia . Asunción, Paraguay: Editorial. Intercontinetal.. Loc.cit .Varsi E.
4
Este artículo nos menciona que tienen que surgir dos supuestos para que pueda haber delito: que la inseminación artificial no haya sido consentida y que esta haya ocurrido fuera del matrimonio. El segundo caso es la clonación, aquí se hace presenta la ley N° 27636 “Incorpora al Código Penal el Capítulo V, referido a los delitos de manipulación genética”. “Artículo 324..Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación
genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 3 6, incisos 4º y 8º” En el nuestro país, el Congreso Constituyente (2001-2006), propuso el siguiente proyecto de ley con respecto al tema de la clonación: Ley que prohíbe la clonación humana (proyecto de ley N° 6785) Presentada por Dora Núñez Dávila, Frente Independiente Moralizador 14/05/03. Prohíbe y sanciona a las personas que realizan este tipo de prácticas y todo acto que se encuentra relacionado con este fin. Sosteniendo como principio ético la defensa de la persona y el respeto a la dignidad e identidad del ser humano. Y como principio moral la Iglesia Católica establece el respeto a la vida Humana y el no jugar hacer “semi -dioses” con la
manipulación de embriones para la preparación de células estamentales. En tercer lugar se encuentra, la lesión al concebido, materia que, mediante la ley N° 27716 “Ley que incorpora el Artículo 124 -A al Código Penal referido al delito de lesiones en el concebido”, expresa lo siguiente en su primer artículo:
Incorpórese el Artículo 124-A al Código Penal, en los términos siguientes: "Artículo 124-A.- El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres."
Esta incorporación surge como un intento de llenar la laguna legislativa que dejaba impune las conductas que contraviene la salud del nasciturus 5. Además, se debe tomar en cuenta Debe tomarse en cuenta que al tratarse el término lesiones su concepción es muy amplia así que estarían consideradas todas las técnicas de experimentación y manipulación tanto genésica como de procreación.
Ley de Propiedad Industrial Mediante el Decreto Legislativo N°823,en su artículo 28 nos expresa que no serán patentables : d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo. Esta norma prohíbe expresamente la posibilidad de patentar cualquier parte del cuerpo humano o descubrimientos generados a partir de la investigación genética sobre el cuerpo humano. Pues las partes del cuerpo o cualquier otro conocimiento sobre él, no se inventa pero si se descubre.
Código de los Niños y Adolescentes El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental. Por ello, en el artículo primero del Decreto Legislativo 27377, menciona lo siguiente: Artículo 1º. A A la vida y a la integridad . El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. Presentándose como el primero en nuestro medio en prohibir la manipulación genética de manera taxativa y expresa, siguiendo la orientación in extenso de la Convención sobre los Derechos del Niño, debiendo considerar que su inspiración 5
Michue,J.A.(2004). El delito de lesiones contra la vida humana dependiente: precisiones de dogmática penal y política criminal. Tesis para optar el título profesional de: ABOGADO,UNMSM,Lima,Perú.
la tenemos en la Propuesta de la Asociación Mundial de Amigos de la Infancia al proyecto de Convención del Niño. Poniendo como límite de los procedimientos genéticos, el momento en que se cometa la violación y atentado contra la unidad psicosomática cometida contra el sujeto de derecho. Citando a Eenrique Varsi, lo singular de esta importante norma, siguiendo el criterio de aplicación legal estricta, es que solo sería aplicable al niño (desde la concepción hasta los 12 años) y a los adolescentes (desde los 12 hasta los 18 años), no así a los adultos, pues estos se encuentran fuera de su ámbito de aplicación legal.
Ley General de Salud En su artículo 7° reconoce el derecho a los tratamientos por la infertilidad y el derecho a la procreación, al decir que, “Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,
así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.”
Cabe resaltar que el presente artículo hace una prohibición genérica a la figura de la maternidad subrogada, pues además de existir un enorme vacío legal sobre el tema, tampoco se presentan nuevas
teorías sobre el parentesco genético.
Además, este articulo prohíbe la cesión de útero, así como los procesos de ovodonación al señalar que la condición de madre genética debe recaer sobre la persona que recurra a alguna de dichas técnicas, que es la madre biológica. El consentimiento previo y textual de los padres es indispensable para la validez de las Teras, sin embargo, es de apreciar que de la redacción podemos intuir que se estaría limitando la técnicas de reproducción en mujeres solteras, pues el consentimiento debe ser conjunto, dual, es de pareja no de persona. Se prohíbe, también, la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, en otras palabras, se impide la experimentación y la fecundación inter
especies que consiste en fecundar óvulos de mamíferos con gametos humanos o viceversa. Así mismo, se prohíbe crear seres humanos en serie. Es así que, estas prohibiciones solo son consideradas ilícitos civiles, pues no se encuentran reguladas bajo en Código Penal, por lo que no pueden ser considerados delitos. La presente ley, busca concretamente la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica, es decir, promover el uso y beneficio que se pueda obtener de la biodiversidad. Esta ley es fundamental en nuestro medio, puesto que Perú es un país rico en microclimas, flora, fauna y especies en general, que a la vez que son utilizadas por el hombre también deben ser protegidas por él. ANTEPROYECTO DE LA LEY SOBRE LA REPRODUCCIÓN REPRODUCCIÓN ASISTIDA En el Perú, al igual que en la Argentina, no hay aún una ley de reproducción asistida, a pesar de la gran necesidad de una legislación en esta materia, se pudo realizar un anteproyecto de ley sobre fecundación asistida, investigación realizada por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima Sin embargo, existen numerosos centros privados que ofrecen tratamientos de reproducción asistida de alta y baja complejidad y se rigen básicamente mediante autorregulación, difiriendo en los tipos de tratamiento, los costos y el enfoque de prácticas problemáticas. Se atiende a parejas casadas, unidas de hecho o a mujeres solas. Las clínicas que ofrecen tratamientos de alta complejidad incluyen tanto la posibilidad de acudir a la ovodonación, el diagnóstico preimplantatorio y la crioconservación de embriones 6. El anteproyecto consta de 80 artículos, 12 capítulos y 3 títulos. Dicho esto, sabemos que los métodos de fertilidad asistida tienen más de 20 años en el Perú y todavía no tenemos una legislación específica sobre este tema. Solo se cuenta con el artículo 7 de la Ley General de Salud (Ley 26842). Este reconoce el 6
Silverino,Bravio (2012). Una mirada desde la bioética jurídica a las cuestiones legales sobre la infertilidad en el Perú. Perú. Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia.Lima
derecho de «toda persona a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona». Esto significa que no se puede optar por el vientre subrogado o de alquiler, pero en la práctica esto se da. Por tanto, es un terreno un tanto gris. En otros países, como Francia, los tratamientos de fertilidad asistida no están permitidos en mujeres solteras ni en homosexuales (España y Holanda, en cambio, sí los realizan).
CONCLUSIONES
1.-Como primera conclusión, tenemos que nuestra legislación no tiene normada los avances de genética, dejando inmensos vacíos legislativos que son aprovechados para vulnerar derechos fundamentales de los seres humanos, es por ello que se necesita con urgencia la regulación de estas actividades, para que puedan beneficiar positivamente a la sociedad. 2.- En relación al nuestro Código Civil, encontramos que la figura de filiación se encuentra desfasado, porque se sigue sustentando en la concepción clásica romanista: “Mater semper certa est” ( la madre siempre es conocida), según la
cual la mujer que gesta es la madre de la criatura que alumbra. 3.- Este tema este tema no sólo abarca los de derecho y genética sino también temas de filosofía, religión y ética; por ello consideramos que debería haber un trabajo conjunto de los conocedores de dichos temas para lograr una protección idónea del ser humano.
BIBLIOGRAFIA - CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ (2007). Constitución Política del Perú de 1993, edición oficial, Lima, Perú. - JURISTAS EDITORES (2010). Código Civil Peruano de 1984, promulgado por Decreto Legislativo 295 del 25.07.1984, Lima, Perú. - Ley General de Salud N° 26842, Diario Oficial El Peruano, 15 de Julio de 1997, Lima, Perú. -Arias, M. (1985).Genética y Derecho. El Comercio, Lima, 17 de noviembre. -Michue,J.A.(2004). El delito de lesiones contra la vida humana dependiente: precisiones de dogmática penal y política criminal. Tesis para optar el título profesional de: ABOGADO,UNMSM,Lima,Perú. -Moreno., J.A.(2009).Derecho De Familia. Asunción, Paraguay: Editorial. Intercontinetal.. -Silverino,Bravio (2012). Una mirada desde la bioética jurídica a las cuestiones legales sobre la infertilidad en el Perú. Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia.Lima -Varsi,E. (2014) .Derecho Genético. Lima, Perú: Editorial Grijley.
