HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL EN EL PERÚ MOISÉS JOSÉ GOLDEZ CORTIJO 1.- Introducción La funció función n notari notarial al,, como como herra herrami mient enta a del Derech Derecho, o, ha venido venido acompa acompañan ñando do al hombre hombre desde hace miles miles de años. Conforme Conforme las sociedad sociedades es han evoluciona evolucionado do a través del tiempo, la función notarial se ha ido modificando y especializando, hasta llegar a la forma actual por la cual la conocemos, aunque no siempre haya gozado de las características que mantiene en la actualidad. El Notario ha caminado un largo trecho en el camino de la historia, siempre de la mano de las sociedades que han visto en él un eficiente y necesario aliado del Derecho, del Orden Público y de la vida social en armonía. Dentro de ese caminar, emprendió viaje en los barcos que lo trajeron a Las Américas, a ese nuevo mundo lleno de retos y de riqueza. Así es como la función notarial llega al Perú, en medio de la aventura de la gesta conquistadora emprendida por los españoles en estas tierras. El presente trabajo busca, a través de documentos históricos e investigaciones investigaciones previas realizadas tanto por historiadores como por hombres de leyes, el trazar una línea directa entre el escribano de la Conquista, pasando por el Virreynal, hasta llegar a nuestro actual Notario republicano. Dicho camino nos permitirá encontrar diferencias y similitudes entre cada estadio de la función notarial en el Perú, para así poder ente entend nder er no sólo sólo de dond donde e vien viene, e, sino sino a dond donde e se diri dirige ge en esto estoss tiem tiempo poss de desmaterialización desmaterialización del Derecho y digitalización digitalización de nuestro entorno.
2. Orígenes Históricos Pre-Notariales Para poder adentrarnos en la historia del Notario y de la función notarial en el Perú, es imprescindible primero hacer un paneo sobre el origen de la materia a comentar. Por ello, haremos una breve referencia a las civilizaciones antiguas, las cuales, conforme fueron evolucionando, vieron surgir la necesidad de figuras que dieran fe de las leyes, los contratos o que redactasen y guardasen guardasen documentos diversos. diversos. En esta época prenotari notarial al nace nace el Escrib Escriba, a, de quien quien eventu eventual almen mente te deriv deriva a el Escrib Escribano ano españ español ol y colonial.
A.- Las grandes civilizaciones: Como diría Rafael Núñez Lagos, parafraseando el primer versículo del Evangelio de Juan, en el principio fue el documento 1. El documento creó al Notario, aunque en la actualidad es el Notario el encargado de la facción del documento. Siendo así, desde el nacimiento del documento en la historia del hombre, surge la necesidad de la existencia de un sujeto avocado a su redacción y archivo. Debido a que la aptitud requerida para conocer el lenguaje escrito era extremadamente limitada en tiempos antiguos, la existencia de un redactor especializado era una consecuencia consecuencia natural. Es en este contexto donde surge el Escriba. El vocablo Scriba proviene del latín y era utiliz utilizado ado para para desig designar nar a una clase clase de funcio funciona nario rioss con cierta cierta cultur cultura a gener general al y específica que los distinguía del común y les aseguraba privilegios y consideraciones especiales. El contenido de la función del escriba varía según la época y la región donde llevaba a cabo su función. Las actuales arenas de la ciudad egipcia de Menfis, entre los años 2850 y 2052 antes de la era cristiana, nos dan una primera señal señal al pasado del Notario, vía la función del Escriba en Egipto. El Escriba fue un funcionario burocrático indispensable para una organización estatal en que la administración se apoyaba en los textos escritos 2. Por ello es que se le considera un ilustrado en jeroglíficos, geografía y cosmografía. Su quehacer más generalizado parece haber sido las funciones contables, en particular de control de la producción agrícola, y la confección de documentos escritos. El conocimiento que los Escribas tenían de la escritura y de los números, los cuales adquirían gracias al estudio y a la educación proporcionada proporcionada por la casta sacerdotal, les hacía funcionarios sumamente útiles y necesarios, en razón a su actividad como redactor de documentos sin ninguna facultad fedante, pues los documentos debían ser sellados por el Visir a fin de adquirir el carácter de documento público, en particular durante la época del Imperio Medio, entre 1573 y 712 antes de Cristo. Otra Otra civi civililiza zaci ción ón que que tuvo tuvo insi insinu nuac acio ione ness nota notari rial ales es fue fue la de los los Hebr Hebreo eos. s. Su organ organiza izaci ción ón estata estatall y socia sociall tambi también én contem contempl pló ó a los los denom denomin inado adoss Escrib Escribas, as, existiendo los escribas del rey, de la ley, del Estado y del pueblo. Los escribas del Rey tenían como finalidad principal la de autenticar los actos del Rey; los escribas de la Ley tenían el deber de interpretar los textos legales y el Talmud; los escribas del pueblo pueblo prest prestab aban an sus servi servicio cioss a los los ciudad ciudadan anos os que lo requer requerían ían redact redactand ando o 1 2
Núñez Lagos, Rafael. Hechos y derechos en el documento público, p. 2. A. Erman y H. Ranke. La civilisation égyptienne. Paris, 1952.
acuerdos entre particulares y los escribas del estado ejercían las funciones de secretarios del Consejo de Estado, de los Tribunales y de todos los establecimientos públicos. Mas, como todo aspecto de la vida hebrea, todas estas funciones se encontraban profundamente entrelazadas con la religión, siendo entendido de una manera general como un custodio de la ley y un intérprete de la misma. Siguiendo el derrotero de las civilizaciones más importantes de la antigüedad, posaremos nuestra mirada en la cultura griega, que tanta influencia tuvo en los romanos y, por ende, en nuestro sistema jurídico. En Grecia no hubo propiamente Escribas, pero por la similitud de algunas de las funciones, puede decirse que hicieron sus veces aunque sin el sentido religioso de los egipcios o hebreos. Los logógrafos (de logo: palabra, y grafo: grabar, escribir), hacían los discursos y alegatos ante los tribunales y escribían, asimismo, todos los documentos y datos que les solicitaba el público; los Singraphos, en cambio, eran considerados como verdaderos escribanos, cuya principal función consistía en llevar un registro público. Estos sujetos eran muy comunes en la ciudad de Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si no se inscribía en Registro Público llevado por ellos. En Grecia los notarios asumieron directamente la función registradora, tanto para los contratos celebrados entre particulares, como para las convenciones internacionales. En esta cultura existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos y llevarlos en su registro, pero, debido a la diversidad de costumbres de las diversas ciudades-estado, recibieron diferentes denominaciones: Apógraphos, Singraphos, referidos al tema de la grafía o escritura, y los llamados Mnemon, Hyeromnemon o Promnemon, cuyo nombre hacía referencia a la memoria o mnemónica. Todas estas denominaciones, en resumidas cuentas hacían alusión a la función redactora y de constancia que hacían estos funcionarios con respecto a los hechos y actos que acontecían. Finalmente, llegamos a Roma, la cuna de nuestro derecho. En el sistema jurídico romano, las funciones notariales originalmente carecían de la facultad de autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. Siendo así, en Roma la función notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales públicos y privados, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. Pese a ello, se conocen cuatro funcionarios que ejercían funciones similares a las notariales: el escriba, el notarii, el tabularius y el tabelion. Sin embargo, tanto Giménez-Arnau, Fernández Casado y Pondé se refieren a diversos sujetos que eran conocidos en el Imperio Romano, tales como chartularii, librarii, refrendarii, cancelarii,
diastoleos, censuales, libelenses, scriniarii, cornicularii, amanuensiis, cognitor, acturarius, axeptor, logofraphis, numerarius, entre otros 3. De todos ellos, considero importante hacer referencia a los siguientes: a.
Los Scribas.- Eran funcionarios públicos que se desempeñaban como custodios de documentos y actuaban al servicio del pretor para la redacción de documentos y resoluciones.
b.
Argentarius.- Especie de funcionario bancario de bancarios o propietario de casa de depósito o, funcionarios de éstos, que estaban obligados a llevar registros de las transacciones en que intervenían y autorizados para dar fe de esos actos.
c.
Notarii.- Era un técnico en la captación del dicho de un tercero para volcarla con celeridad por escrito, valiéndose de signos y abreviaturas. Era una mezcla entre transcriptor, estenógrafo y taquígrafo, que tomaba notas de las sesiones públicas, de las sentencia, mandatos, de los tribunales. La actual denominación de Notario deriva del nombre de este funcionario, siendo cercano al Notario actual en la medida que su función era requerida también para la redacción de contratos y actos de última voluntad, como los testamentos.
d.
Los Tabularii o Tabularius.- Eran funcionarios públicos encargados de hacer las listas de los impuestos entre los romanos, cumpliendo con una profunda labor estadística. Para Maximiliano Aguilar, además de desempeñarse como redactores de algunos contratos y documentos, llegaron a tener función de contadores en la administración de las provincias y municipios, siendo los guardianes de los archivos de las comunas 4.
e.
Los Tabelliones.- Aparecen en las grandes ciudades, de mayor población, y ayudaban al trabajo de los Tabularii, pero ordinariamente se estima que el Tabelión no es sólo el precursor sino el verdadero Notario del Derecho Romano, porque era el que redactaba definitivamente los acuerdos fijados entre las partes, imprimiéndoles carácter de autenticidad, suscribiendo con su firma y estampado el sello o signo en presencia de los testigos. Además, para mayor garantía de la indestructibilidad del documento, lo transcribía en un acta, conservándolo en depósito en su registro. Asimismo, era capaz de brindar asesoría jurídica a los privados que buscaban su intervención, orientándoles en la realización del acto, tanto como en la redacción del mismo y en su archivamiento. En razón a que su función se llevaba a cabo específicamente con los privados, los Tabelliones no
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Pondé, Eduardo Bautista. Origen e Historia del notariado, Editorial Depalma, Buenos Aires. p. 30. Aguilar, Maximiliano. Antecedentes sobre la institución notarial, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, 1929, Nº 27, p161. 4
fueron funcionarios públicos en estricto, tal como sí lo eran los Tabularii. Diversos autores consideran a los Tabelliones como los verdaderos antecesores de los Notarios actuales. Mas aun, la denominación de Tabeliones es aun usada en la actualidad, ya que la legislación brasileña la usa para designar a los notarios. La expansión del Imperio Romano, y su consiguiente interrelación con otros pueblos, fomentó el aumento del intercambio entre romanos y extranjeros, haciendo cada vez más necesaria e importante la participación de quienes redacten los documentos contractuales. Como bien lo señala el notario Carlos Enrique Becerra Palomino, la importancia que adquiere el instrumento extendido por el tabelión se reconoce en la Constitución loanni Praefecto, la cual dispone la intervención personal del tabelión en los contratos y la conservación de la scheda (antecedente de la actual minuta). Sin embargo, es en las Novelas de Justiniano en que se fijan las bases para la función de los tabeliones con proyección al notariado actual5. Por ejemplo, en la novela XLIV aparece por primera vez con vinculación notarial el término protocolo y se habla del "encargo", lo que ha determinado que de dio se derive la "rogatio". Asimismo, en la novela XLVII se dictan normas relacionadas con la fecha cierta de los documentos, expresándose de que manera los notarios y otros funcionarios, al realizar sus actuaciones, iniciarían sus documentos. Finalmente, la novela LXXIII se refiere a la intervención del notario y de los testigos en la elaboración de los instrumentos, al cotejo y a la calidad del notario como testigo privilegiado. Un resumen interesante e ilustrativo del papel del Notario en las novelas de Justiniano es el brindado por Joaquín Caro Escallon, quien señala que: ¨Ea primer término, no obstante que la designación de los tabeliones dependía del Emperador, vale decir, que el goce del cargo tenía un origen estatal, el servicio que ellos prestaban era remunerado por los usuarios, porque se pensaba que esa remuneración correspondía al servicio prestado profesionalmente. El tabelión debía ser requerido – la rogatio- para la prestación de sus servicios, como correspondía a su carácter de profesional particular, ajeno al ejercicio de ocupaciones oficiales, las cuales podían desempeñarse, éstas sí, de manera oficiosa.
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Becerra Palomino, Carlos Enrique. Configuración histórica del Notariado Latino. En: Revista Notarius, Número 1, Lima, 2002, pág. 89.
La intervención de los tabelliones estaba limitada a la elaboración de documentos o instrumentos contentivos de negocios o contratos de particulares. En el sector oficial, los redactores o escribanos oficiales cumplían sus labores sobre esas áreas. La extensión de los documentos debía ser realizada por una misma persona, el tabelión, o, en su defecto, por una persona encargada por él y teniendo presente siempre a los contratantes y a los testigos. Era deber del tabelión residir en el lugar designado para el ejercicio de su profesión, sitio del cual no podía retirarse sino mediante licencia y dejando un reemplazo. En la redacción los documentos debían seguirse algunas formalidades tendientes a darles seguridad y autenticidad, tales como la fecha y demás circunstancias de orden cronológico. Los documentos tenían que extenderse en un papel o material especial (el protocolo) y con un signo distintivo especial –signumpubicum-, requisito éste que, poco a poco, fue desfigurándose hasta convertirse, como sucede en la mayoría de las legislaciones actuales, en una mera cuestión fiscal: el papel sellado" 6.
B.- El Ordenamiento Jurídico Español Pre-Conquista: Haciendo un salto en el tiempo, una vez producida la caída del Imperio Romano, podemos ver que las instituciones jurídicas que originalmente nacieron en dicho periodo se fueron adaptando y evolucionando de acuerdo a la nueva época: la Edad Media. Según José Bono 7, ¨los Tabelliones romanos sobreviven a la caída del Imperio en Occidente (y en Oriente, sin la menor solución de continuidad, perduran en el Biznatino), y empiezan a usar en la práctica el título de notarius, conservando en los siglos de transición a la Alta Edad Media las tradiciones profesionales y documentales antiguas¨. 6
Caro Escallon, Joaquín. El Notario Latino, Estatuto Nacional Colombiano y Derecho Comparado. Ed. Temis Librería, Bogotá, Colombia, 1980,pág. 14. 7 Bono, José. Historia del Derecho Notarial Español, publicado por la junta de Colegios Notariales de España. Madrid, España, 1976. Tómo I, págs. 45-47.
Sin necesidad de entrar en toda la riqueza jurídica que trajeron consigo el Imperio bizantino y la época Carolingia, ambos con injerencia en la función del notario, es importante circunscribirnos al Derecho Español, del cual deriva inexorablemente nuestro derecho. Para ello seguiremos apoyándonos en el Notario Español José Bono. Según Bono, las instituciones notariales tienen un origen común y un desarrollo paralelo en toda Europa Latina, razón por la que su desenvolvimiento en España habrá de hacerse correlacionándola con la evolución en los demás países 8. Siendo así, señalaremos que la institución notarial en España se trata, por vez primera, en forma orgánica y sistemática, en el Fuero Real, ya que hasta entonces sólo se tenían normas dispersas en la legislación foral y el Fuero Juzgo. El Fuero Juzgo es el código de la legislación de los godos españoles. Se trata de la versión a la lengua romance castellana del Liber judiciorum, que se efectúa durante la Baja Edad Media, en el que se recogen las leyes visigodas, cuyo "uso, autoridad y observancias" se hacía (desde muy antiguo) dentro y fuera de España. Pese a la dominación musulmana, acaecida por la invasión de 711 que culminó el reinado de Don Rodrigo, el último rey visigótico, los españoles siguieron rigiéndose por las leyes visigóticas, realizando sus actos de acuerdo a lo estipulado por dichas normas. Eduardo Bautista Pondé califica el contenido del Fuero Juzgo, en lo referente a lo notarial, como "macilento¨ y, según su opinión, no aportó nada especial a lo orgánico notarial9, pero sí contiene referencia a la existencia de dos tipos de escribanos: el escribano del rey y el escribano comunal del pueblo, que posteriormente, lo será de las ciudades o villas y que, por ser numéricamente limitados, se conocieron luego como escribanos de número. El Fuero Real de España surgió en su versión terminada alrededor del año 1255 y constituyó un código general que se fue extendiendo a los diversos pueblos. Trataba sobre los notarios en el título VIII del Libro I, titulado ¨De los escribanos públicos¨. Asimismo, abordaba el tema de los documentos notariales en el título IX del Libro II, al referirse a ¨Las Cartas y Traslados¨. De igual manera hay referencias al secreto notarial y al testamento, señalando que éste se haga por escrito "de mano de los
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Bono, José. Historia del Derecho Notarial Español, publicado por la junta de Colegios Notariales de España. Madrid, España, 1976. Tómo I, p. 33. 9 Pondé, Eduardo Bautista. Origen e Historia del notariado, Editorial Depalma, Buenos Aires. p. 97.
escribanos que sean públicos, o por otro escribano en que ponga su sello conocido", "que sea de creer o por buenas testimonias". Otra norma coetánea, denominada El Espéculo (espejo de todos los derechos), supone también un avance jurídico y notarial. Fue elaborada entre los años 1256 y 1260 y se dice fue sólo un suplemento de las leyes de las partidas y al igual que éstas fueron normas supletorias por el localismo de la legislación foral, tal y como lo señala Amelia Lezcano de Podetti10. Recalando en el tema materia de comentario, y de acuerdo a Pondé, el Espéculo se refiere a los Notarios en el Libro 11,Título XII, Leyes IIy IV, vinculándolo a las condiciones de honradez y moralidad; y ya in extenso, trata de ellos en el Libro IV, Título XII, cuyas 61 leyes se relacionan con los escribanos 11. Finalmente, llegamos a las Siete Partidas de Alfonso X. Esta norma contiene contienen el primer estatuto legal orgánico de la f unción notarial y su principal actor: el Notario. En efecto, es a partir de Alfonso X, donde se tiene datos precisos de la implantación del cargo de Notario como funcionario público encargado de escribir y leer las leyes, así como velar por su autenticidad. Esta necesidad había surgido a razón de la de la falsificación del Fuero Juzgo, la misma que se había extendido a todos los rincones del reino. Las referidas Siete Partidas tratan por primera vez de forma expresa sobre la institución notarial estableciendo que “los notarios son los que pasan las notas de los privilegios y de las cartas por mandato del Rey o del Chanceller”. Asimismo, el tútulo
XIX, ley 1, prescribe que: “los Escribas son los que escriben los privilegios e las cartas e los actos del Rey, y los que escriben las cartas de las vendidas de las compras e de los pleytos e las posturas que los homes ponen entre si en las cibdades e en las Villas” . Es decir, se usan los términos “Notario y “Escriba” que más tarde daría origen a
la palabra “Escribano”, ambos con cargos similares en aquel entonces, aunque el notario era el encargado de la autenticación de los documentos del Rey y responsable de la fehaciencia de la legislación, es decir era el secretario del Rey; en cambio de Escriba era un hombre que de acuerdo al fuero o instancia a que pertenecía se dedicaba a la redacción de los documentos de la administración pública, lo cual luego se extendería a redacción de documentos de los privados, imbuyéndoles características de certeza y fe pública. 10
Lezcano de Podetti, Amelia. "El Espéculo".En: Encidopedia Jurídka Omeba. Buenos Aires, 1982. tomo X. pág. 745. 11 Pondé, Eduardo Bautista. Origen e Historia del notariado, Editorial Depalma, Buenos Aires. p. 216.
Las Siete Partidas tuvieron una difícil aplicación en España, en razón a que la mentalidad del pueblo aún se encontraba afincada en la normativa del Fuero Juzgo. Por ello mismo, nace el ordenamiento de Alcalá, dado en 1348 al reunirse las cortes en Alcalá de Henares, a la luz del reinado de Alfonso XI. Esta norma modificó las Siete Partidas e hizo expedita su aplicación. En lo notarial, el Ordenamiento de Alcalá ratificó lo señalado con respecto al notario y al documento notarial por las Siete Partidas, dándole a dichas normas organicidad. Conforme continuó evolucionando el quehacer notarial en la España medieval, a partir del Siglo XV, afloran distintos tipos de escribanos, de acuerdo a la relación efectuada por el historiador peruano José Antonio del Busto Duthurburu 12: a.
Escribano Real: Nombrados directamente por el rey, previo examen rendido ante las Reales Audiencias, con la función exclusiva de actuar como depositarios de la fe pública, redactando y autorizando los contratos en los que intervenía la corona. Actúa en todo el reino.
b.
Escribano de Número: el cual actúa en una ciudad determinada.
c.
Escribano de Cabildo: quien actúa en un Ayuntamiento o municipio.
d.
Escribano de Cámara: quien se desempeña a nivel judicial, en las Salas de Justicia, Chancillerías, Audiencia y Juzgados.
e.
Escribano de Provincia: que son dos para cada alcalde de Corte.
Dichos cargos eran nombrados por el Rey mismo. Los gobernadores y virreyes realizaron, a su vez, nombramientos provisionales de acuerdo a las circunstancias 13. Finalmente, antes de adentrarnos en la función notarial en tierras americanas, cabe mencionar a las Leyes de Toro, que fueron promulgadas en la ciudad del mismo nombre el 7de Marzo de 1505. Este cuerpo jurídico compuesto por 83 leyes se enmarca dentro de los sucesivos intentos de los gobernantes hispanos, de ordenar la enmarañada y frondosa legislación que origina una caótica situación al darse el caso de leyes contradictorias. De todas formas, este cuerpo legal es de relevancia para la función notarial en cuanto va a validar y fijar la prioridad de otras leyes españolas que sí tocaban al notariado. Un ejemplo sobre la importancia de esta Ley es que se exigía la intervención del escribano para dar fe del cumplimiento de las solemnidades que revestía la confección del testamento y de la severa penalidad que generaba la no 12
Del Busto Duthurburu, José Antonio. Los Escribanos en al Conquista del Perú. En: Revista del Colegiio de Notarios de Lima, Notarius, Año II, Lima, 1991, Nº2, p. 162. 13 Luján Muñoz, Jorge. Los Escribanos en las Indias Occidentales. Guatemala, 1977, p. 42.
observancia de lo preceptuado en la ley: la invalidez del testamento extendido sin la participación del escribano.
C.- El Escribano en la Conquista y el Virreynato del Perú: De acuerdo a los señalado por el Notario peruano Carlos Enrique Becerra Palomino en su artículo antes citado, Don Rodrigo de Escobedo, Escribano del Consulado del Mar, integrante de la Flota de Cristóbal Colón, es considerado el primer notario que pisó tierra americana y actuó profesionalmente como tal. Era una autoridad en el campo administrativo y tenía a su cargo registrar en forma fidedigna los acontecimientos de la expedición; por ello, Aldo Borzoni expresa que dicho personaje "daría fe que el Almirante Colón tomaba posesión de la isla descubierta en nombre de sus muy católicas majestades, labrando así la primera acta notarial en estas tierras de América". Sin embargo, le aguardaba un trágico desenlace puesto que moriría junto a los 40 hombres dejados al mando de Diego de Arana en el fuerte Natividad en la isla La Española, al sufrir el ataque de los naturales, comandados por el Cacique Canaobo 14. Dicho destino trágico fue también compartido por quien fuera, de acuerdo a los primeros cronistas, el primer escribano que pisase tierras peruanas, don Sancho de Cuellar. La normatividad española se trasladó íntegramente a América. España procuró una ordenación legislativa, utilizando el sistema compilatorio que se venía dando en la tierra madre. Resultado de ello surgieron la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación. También las leyes que se dictaron expresamente para las Indias, las que fueron compiladas en la llamada Recopilación de Leyes de Indias, ordenada por el Rey Carlos lI el 18 de mayo de 1680. Precisamente estos ordenamientos consolidan lo que se conoce con el nombre de Derecho Indiano, el que en opinión de Tau Anzoátegui "ofreció la particularidad de constituir el vehículo que permitió al rancio derecho europeo enfrentarse a una nueva situación geográfica y humana; y poner a prueba una flexibilidad inigualable para extender a los vastos territorios descubiertos su tradición jurídica, remozada por las nuevas soluciones que las circunstancias exigían"15. La mencionada recopilación de Leyes de Indias se refiere a la función notarial en el Libro V, Título VIII: "de los escribanos de gobernación, de cabildo, de número, públicos, reales y de los notarios eclesiásticos", viéndose claramente una 14
Negri, José a. Obras de José A. Negri, (Historia del Notariado Argentino). Colegio de Escribanos. Capital Federal, República Argentina, 1966.Vol. II. pág. 14. BORZONI, Aldo H. "Breve historia del notariado". En: Revista del notariado. Buenos Aires, 1952. pág. 281. 15 Tau Anzoategui, Víctor. ¿Qué fue del Derecho Indiano? Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1988. pág. 20
abundancia de denominaciones y clases de notarios, con un fundamento más que todo comercial que doctrinal. Ello pues es menester recordar que hasta el Siglo XIX el oficio notarial podría ser vendido o subastado. Ello se dio tanto en la época colonial como en los primeros años de nuestra vida republicana. Antes de plantear el escenario de la Conquista, debemos señalar que, a diferencia de lo entendido por algunos autores del siglo pasado, no podemos considerar que en Perú haya existido un derecho incaico previo a la llegada de los conquistadores españoles. Lo más cercano que podemos decir es que existió un pre-derecho o un proto-derecho, pero no un derecho con normas ordenadas y de aplicación general. En tal sentido se pronuncian tanto Pondé como Francisco José Del Solar 16, para quienes los quipucamallocs no podían considerarse como similares o semejantes a los escribanos o notarios públicos. De acuerdo a Pondé, la visión de los quipucamallocs como funcionarios notariales estaría dada por la visión profundamente hispana que tenía Garcilaso de la Vega, al referirse a ellos en sus Comentarios Reales de los Incas17. El que estos personajes llevasen algún tipo de registro sobre la producción agrícola, los miembros de un ejército u otros menesteres, no los convierte en un escribano o notario, pues no se encontraban regulados por norma alguna ni redactaban documentos entre particulares ni tenían facultad fedante alguna. Siendo así, con el inicio de la Conquista del Perú en 1532, llega Francisco Pizarro junto con quien, dentro de la tradición popular, sería considerado el primer escribano en tierras peruanas: don Sancho de Cuellar. La historia de este supuesto escribano se encuentra tanto en fuentes históricas como en las Tradiciones peruanas de Ricardo Palma. Este autor peruano le dedica una tradición denominada ¨El que pagó el pato¨ 18. Siguiendo el recuento de dicha tradición, Sancho de Cuellar fue quien actuó en el proceso seguido a Atahualpa, siendo quien notificó a este último de su sentencia a muerte. En razón a ellos fue después apresado pro el hermano del inca, Tito-Atauchi, llevado a Cajamarca, al mismo cuarto del rescate, y ejecutado con el mismo garrote con el que se dio muerte a Atahualpa. La figura de Sancho de Cuellar se ha considerado a través del tiempo más anecdótica que histórica. Manuel de la Lama, en su Manual del Escribano y en sus comentarios a 16
Del Solar, Francisco José. No hubo Derecho Inca. En: Jurídica Nº 225, del 18 de noviembre de 2008 – Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano. 17 De la Vega, Garcilaso. Comentarios Reales de los Incas. Emecé, Buenos Aires, 1943, Tomo II, capítulos VIII y IX, págs. 23 a 26. 18 Palma, Ricardo. Tradiciones peruanas – Cuarta Serie. En: http://es.wikisource.org/wiki/El_que_pag %C3%B3_el_pato
la Ley del Notariado, señala que parece ser que no era escribano, sino nombrado ad hoc, pues no consta que hubiera llevado registro alguno 19. Ricardo Palma, en la tradición antes citada, señala que en realidad no era escribano, sino que se había desempeñado como amanuense de un cartulario en España durante su juventud. Alejándonos un poco de lo nebuloso de la anécdota, la historia señala que entre los expedicionarios que llegaron con Francisco Pizarro, futuro Gobernador de Nueva Castilla, se encontraba Pedro Sánchez de la Hoz (también conocido como Pedro Sancho de la Hoz), comerciante y adelantado español nacido en Calahorra, La Rioja, España, en 1514 y fallecido en Santiago de Chile en 1547. Dicho personaje figura en algunos documentos con el título de ¨Escribano General de estos Reinos de la Nueva Castilla¨ . Como parte de sus funciones, extendió el acta fundacional de San Miguel de
Tangarará, la primera ciudad fundada en el Perú por los conquistadores. Dicho escribano intervino autorizando el acta de rescate de Atahualpa, redactando también el Testimonio del Acta de Repartición del rescate pagado por dicho Inca, el 17 de junio de 1533. Asimismo, escribió la ¨Relación para su majestad¨ , donde narra lo sucedido en la conquista de Nueva Castilla. Dicho documento fue finalizado el 15 de julio de 1534. Lastimosamente, a Pedro Sánchez de la Hoz no tuvo un futuro muy promisorio, en razón a que después de haberse aliado al también conquistador Pedro Valdivia para la conquista de Chile, fue muerto por Francisco de Villagra, quien lo ajustició por decapitación, luego de reconocerse involucrado en una confabulación que buscaba destituirlo como gobernador suplente de Chile. Cabe señalar, adicionalmente, que Pedro Sánchez de la Hoz no fue un escribano público nombrado pro Francisco Pizarro, sino que los escribanos ya venían siendo nombrados por el Gobernador de Tierra Firma, el infame Pedrarias Dávila. Pedro Sánchez de la Hoz fue el típico ¨escribano de la hueste¨. Del Busto señala que dicho personaje era un hombre a caballo, que llevaba siempre su ¨escribanía¨ en la grupa de su animal, encontrándose dispuesto a ejercer su profesión en cualquier sitio o lugar. La escribanía consistía en un cofre de cuero con cerradura de llave única. En ella guardaba el papel (tamaño folio), las plumas (de cóndor en la sierra y de alcatraz en la costa), la tinta (hecha de añil), el tintero (de cuerno de vacuno) y la caja con arenilla, la cual se usaba como secante. En el primer punto de descanso, el escribano cosía los papeles numerados, por lo que debía añadir en su escribanía aguja gruesa e hilo recio20. 19
De la Lama, Miguel Antonio. Ley de Notariado. Librería e Imprenta Gil. Lima. 1912, p. 9. Del Busto Duthurburu, José Antonio. Los Escribanos en al Conquista del Perú. En: Revista del Colegio de Notarios de Lima, Notarius, Año II, Lima, 1991, Nº2, p. 163. 20
De acuerdo a Del Busto, los Escribanos de Gobernación nombrados por Francisco Pizarro para actuar los asuntos de gobierno fueron Francisco López de Jerez, quien además se desempeño como cronista; Domingo de la Presa, quien redactó y rubricó el Acta de Fundación de Lima, y Antonio Picado, muerto por los almagristas en Lima en 1541. Asimismo, siguiendo al historiador referido, los Escribanos que actuaron durante los primeros años de la conquista fueron Jerónimo de Aliaga, quien ejerció su oficio en Cajamarca a partir del 28 de julio de 1533, siendo eventualmente el actuario quien tuviera el primer cargo de Secretario de la Audiencia de Lima y fuera en 1551 cofundador de la Universidad de San Marcos; Juan de Espinosa, quien actuó en San Miguel (Piura) desde el 22 de mayo de 1534, reiniciando su actividad en el Cuzco el 17 de mayo de 1535; Bernardino de Valderrama, quien inició su actividad de escribano el 20 de diciembre de 1534 en Pachacamac; Hernán Pinto, quien empezó en Lima el 27 de abril de 1537; Alonso de Luque, también afincado en Lima a partir del 25 de mayo de 1537 y Antonio de Oliva, en la misma ciudad y a partir del 09 de mayo de 1537. Como puede verse, durante la conquista la función notarial estuvo muy ligada a la fundación de ciudades, además de a los testamentos y las ¨cartas¨ o contratos entre los conquistadores españoles, especialmente referidos a cobro de dinero y obligaciones de dar suma de dinero. Fe de esto puede dar el denominado Libro Becerro, actualmente custodiado por el Archivo General de la Nación, el cual es considerado el primer documento elaborado en el Perú 21. Dicho documento contiene una serie de ¨cartas¨ otorgadas por los españoles durante el recorrido de la expedición desde Piura, pasando por Cajamarca, Jauja y Cuzco, para culminar en Lima. Allí se puede ver los principales contratos realizados por los conquistadores, los cuales contaron con la participación de sendos escribanos entre 1533 y 1537 22. Se pueden observar en este invaluable documento histórico, citando la investigación efectuada por el Notario Antonio Vega Erausquin, poderes generales, para pleitos, cartas de constituciones de compañías, cartas de venta de negros e inclusive una carta poder otorgada por Francisco Pizarro a favor del Mariscal Diego de Almagro, celebrada ante el escribano Domingo de la Presa en enero de 1535.
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http://cms.rpp.com.pe/portada/nacional/77684_1.php?font=4 Vega Erausquin, Antonio. Breve reseña histórica del notariado en el Perú. En: El Notario Peruano, Número 1, p. 58 22
Una vez asesinado Francisco Pizarro y nombrado el primer Virrey del Perú, Blasco Núñez de Vela, en abril de 1543, daría comienzo la época de la Colonia, también conocida como Virreynato. Durante esta época, al implantarse de facto el poder español en estas tierras, comienzan a aplicarse las normas españolas ya señaladas en párrafos anteriores. Los Escribanos participaban de los actos jurídicos celebrados por los españoles en el incipiente virreinato. Fue costumbre el otorgamiento de poder, los testamentos y las compra venta de bienes. Todos aquellos actos requiero siempre la presencia de un escribano público. Mas aún, hubo algunas actividades extraordinarias donde intervino el escribano, tales como la realización del censo 23. Los escribanos eran nombrados por el corregidor, eligiendo a un sujeto de reconocida probidad y, en caso de no encontrar alguno, el mismo corregidor era el llamado a realizar la funciones del escribano. Emilio Harth Terre realizó investigaciones sumamente interesantes con respecto a escribanos no españoles, es decir, Escribanos Indios 24. Señala que durante la época del Virrey Toledo se crearon las reducciones de indios, donde se exigía que existiera un cabildo integrado por los naturales. Dichos indígenas integrantes del cabildo debían asesorarse por un escribano igualmente indígena al cual se le habría de nombrar como ¨escribano nombrado¨, pues era designado por el Corregidor. De acuerdo al referido autor, los indígenas efectuaban algunas diligencias ante ellos. El documento producto de dichas diligencias tenía el valor de una prueba cuasi-legal. La mayoría de dichos documentos consistían en testamentos y transferencias de propiedad, pudiendo participar tres testigos idóneos para dar mayor certeza y seguridad al acto. Harth Terre establece una lista cronológica de dichos escribanos indígenas, quienes fueron más de 140, divididos entre lima y Corregimientos vecinos como Canta, Huarochirí, Cañete, Yauyos, Ica, Huaylas, Santa y Saña. Estos escribanos indígenas gozaban de legitimidad tanto por las autoridades judiciales del gobierno virreinal como por los mismos miembros del pueblo. 23
Charney, Paul. En Histórica, Volumen XII, Nº 1, Julio 1988, p.6. Harth Terre, Emilio. Negros e indios, un estamento social ignorado del Perú Colonial. Lima, Editorial Mejía Baca, 1993. De igual manera ver el Informe sobre el descubrimiento de Documentos que revelan la trata y comercio de esclavos negros por los indios del común durante el gobierno Virreynal en el Perú., Lima, Editorial Tierra y Arte, 1961. 24
Entre los escribanos indígenas que el autor considera más importantes se consideran a Domingo Sedeño, Francisco de Fuentes y Lorenzo Yanchi Chumbi, quienes ejercieron sus funciones en el siglo XVI, conservándose inclusive de éste último un cuadernillo de escrituras del año 1956. Finalmente, como cierre a esta sección del presente recuento, cabe mencionar que el legislador español no olvidó ni dejó de lado al escribano y a la labor que venía desempeñando en estas latitudes. La normatividad española continúo evolucionando y enriqueciéndose, adaptándose a las nuevas realidades que le planteaba la colonización del nuevo continente.
Siendo así, de acuerdo con Luis Alberto
Sánchez 25, se dieron las Leyes Nuevas (1542), las Ordenanzas de Felipe (1586), la Recopilación de las Indias (1680). Asimismo existieron otros documentos legales importantes, tales como las Leyes de India de 1569, el Cedulario de Diego de Encinas de 1596, el Proyecto de recopilación de Solórzano y Pereira de 1622 y el primer proyecto de recopilación de León Pinelo. En estas últimas normas se hace referencia expresa a los escribanos y sus funciones, considerándose nuevas formas de esta función, tal cual el escribano de minas, el escribano de la casa de contratación y el escribano de navíos. Finalmente, la ya mencionada Recopilación de las Leyes de Indias, de 1680, es la norma que lograr dar un orden a la dispersa legislación, avocándose también a regular la función notarial a través de la actividad de los escribanos 26.
D.- La función notarial en la vida republicana: Al proclamar la independencia del Perú el gran Libertador don José de San Martín, una nueva época se abre para el pueblo peruano y también para la función notarial en estas tierras. Surge, desde el inicio, un cuestionamiento clave: ¿cómo romper con el yugo español sin quedar sumidos en la total anarquía?. En razón a ello se dictaron diversas normas que buscaron lograr no sólo el equilibrio, sino una efectiva transición del orden monárquico colonial a un orden republicano eventualmente democrático. Don José de San Martín, el 08 de octubre de 1821, dicta el Estatuto Provisorio, a través del ratifica y amplía lo establecido, en materia judicial, en el Reglamento Provisorio de febrero del mismo año. En las referidas normas declara que quedan en 25 26
Sánchez, Luis Alberto. Historia General de América. Tomo I. Lima, Ediciones Rodas, 1972, p.353. Recopilación de Leyes de los reynos de indias. Consejo de la Hispanidad. Madrid, 1943, 3 tomos.
"su fuerza y vigor todas las leyes que regían en el gobierno antiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este estatuto y con los decretos que se expidan por el actual gobierno". Ello nos lleva a colegir que las normas hispánicas se consideran vigentes, válidas y en vigor, en la medida que no contravengan la gesta independentista. Por ello mismo, los escribanos públicos podían seguirse rigiendo por las normas de indias ya mencionadas. Posteriormente, mediante decreto del 01 de enero de 1822, se ordenó a todos los escribanos que tenían despecho expedido por el antiguo Gobierno español que se presentasen ante el ministerio de Estado para ser refrendados en sus funciones.
Las normas señaladas fueron seguidas por el Reglamento Provisional para los Tribunales de Justicia, también dictado por el libertador San Martín el 10 de abril de 1822, el cual constaba de diez secciones y un total de 166 artículos. Dicha norma establecía que pertenecían a la Alta Cámara las causas civiles y criminales, que se dividiría en dos salas, denominadas únicamente como primera y segunda sala. Estaría compuesta, cada una de ellas, por cuatro vocales designados por el Presidente, el cual asistiría a la sala que él eligiere. Determinaba que las causas civiles se verían en tres instancias. Eran jueces de primera instancia los presidentes de departamentos, los jueces de derecho que se nombren para los partidos y los alcaldes de las municipalidades. De igual manera, se abocaba a regular sobre los escribanos, refiriéndose específicamente a los escribanos judiciales o escribanos de diligencias, quienes serían en la actualidad los Secretarios de Juzgado. Dicha norma contempló la figura del escribano judicial como el encargado de presentar los escritos de las partes ante el juez, por lo que su función fundamental estaba abocada al cumplimiento de los plazos procesales. De acuerdo a la sección décima del referido Reglamento, se esperaba que dichos funcionarios se alejasen del pasado de malversación y corrupción que imperaba en el trámite de las causas judiciales, siendo que si se les llegaba a conocer ¨mala versación¨ alguna, se les retiraba el título y no lo podían volver a adquirir.
Acto seguido, el 12 de enero de 1825, ya instalado en tierras peruanas el Libertador Simón Bolívar, y en razón a que, como comenta Manuel de la Lama ¨era verdadera contradicción que el público no tuviera fe en los depositarios de la fe pública¨ 27, se hizo necesario que el Libertador expidiera la siguiente disposición: 27
De la Lama, Miguel Antonio. Ley de Notariado. Librería e Imprenta Gil. Lima. 1912, p. 10.
¨Simón Bolívar, Libertador Presidente de la República de Colombia y encargado del Poder Dictatorial del Perú. Considerando: 1.º Que los escribanos como depositarios de la fe pública deben ser ciudadanos de representación en el Estado. 2.º Que a pesar de esta consideración, el Gobierno español clasificó siempre a los escribanos entre las personas más despreciables, negándoles contradictoriamente la representación que por otra parte les dba de hecho, confiándoles la autorización de la fe pública. He venido a decretar y decreto: 1.º Los escribanos de la República serán considerados conforme a la representación y circunstancias con que les inviste el noble oficio de autorizar la fe pública. 2.º Todas las autoridades del Estado tratarán a los escribanos con la consideración que supone el artículo anterior. 3.º No se admitirán en el cuerpo de escribanos, sino personas que sobre las calidades prevenidas por la ley, reúnan otras que suelen recomendar particularmente a los ciudadanos. Imprímase, publíquese y circúlese. Dado en el Palacio dictatorial de Lima, a 12 de enero de 1825 – 4.º de la República. Simón Bolívar Por orden de S.E. – José Sánchez Carrión.
Dicha norma significa un certero espaldarazo a la función del escribano, llamándose al respeto a su actividad y a mantenerse su anterior estatuto, evitándose así que dicha institución pudiera perderse en la vorágine legislativa independentista.
Posteriormente, es a partir de la promulgación del decreto del 11 de febrero de 1845 que se establecen los turnos de los escribanos de Estado y el rol de las diligencias de cada juzgado, particularmente interesante es la norma que delimita las funciones del escribano a extender actas, y le otorga el control respecto de la intervención de las partes en las conciliaciones y demás diligencias. Como se puede observar, el escribano escribía manualmente las resoluciones y preservaba en su despacho los proveídos, es decir, la norma se refiere a los escribanos judiciales, sin aún diferenciarlos de los futuros notarios.
Sin embargo, es el Reglamento de Tribunales de 1854, evolución del Reglamento de Tribunales y Juzgados de la República, del 9 de diciembre de 1845, en donde se otorga un carácter más sistemático y especializado a la función del escribano judicial y
público, de tal manera que para ser escribano público o de Estado se estableció como requisito previo haber practicado por dos años en la oficina de otro escribano; con lo que la experiencia en el trabajo escriturario se constituía en presupuesto indispensable para la sucesión en el cargo. Los escribanos, según el Reglamento de Tribunales, se dividían en escribanos de cámara, escribanos de Estado, escribanos de número y escribanos públicos; de los cuales los tres primeros desempeñaban propiamente funciones judiciales, mientras que el último realizaba actos mayormente notariales, pero todos eran parte de la organización estatal y judicial. Asimismo, el Reglamento de Tribunales se refiere específicamente a los Escribanos Públicos al señalar, por ejemplo, que dichos funcionarios debían despachar en ofician pública, colocando en la puerta su nombre y su clase de escribano público, no pudiendo despachar en la misma oficina con un escribano de Estado, de lo contrario ambos podían perderle l oficio y ser inhabilitados para obtener otros. Asimismo, se establecía que cuando vacaba una escribanía pública se vendía el archivo en subasta a cualquiera de los escribanos públicos que se hallaban en ejercicio, siendo que el precio de la subasta se dividía por la mitad entre el Estado y los herederos del escribano fallecido 28.
En el caso del escribano de cámara, se consignó dentro de sus atribuciones el cuidado de libros de toma razón y la recepción de juramento de algunos funcionarios; en tanto el escribano de Estado realizaba diligencias fuera el juzgado y autorizaba las sentencias, autos, decretos y demás providencias en papel sellado. Los escribanos públicos y de Estado tenían derecho a un despacho público y a cobrar solamente los aranceles oficialmente aprobados, bajo pena de ser multados por el exceso. La doble naturaleza del escribano de ser un funcionario privado con potestades públicas y la oportunidad de percibir ingresos por determinados servicios, marcó precisamente el declive de la institución durante la república, debido a los frecuentes abusos de poder en los que este tipo de funcionarios se vieron envueltos por su permanente asociación con la corrupción.
El Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 fue el que derogó definitivamente las disposiciones hispánicas, regulando específicamente las funciones de los escribanos. Este Código Adjetivo nuevamente refuerza que se encontraban profundamente entrelazados el Notario y el Poder Judicial, dando fe tanto dentro como fuera de lo que 28
Vega Erausquin, Antonio. Breve reseña histórica del notariado en el Perú. En: El Notario Peruano, Número 1, págs.65-66.
era contencioso. De acuerdo al artículo 215 del Código de Enjuiciamientos Civiles, se requería para ser escribano el ser peruano de nacimiento y ciudadano en ejercicio, tener buena conducta comprobada y no haber sido condenado a pena infamante; tener buena letra; ser cuando menos bachiller en derecho, salvo que no se presenten bachilleres (de acuerdo a la Ley del 25 de mayo de 1861) y prestar fianza de tres mil soles (según la Ley del 16 de octubre de 1878). Además de estos requisitos, se estipulaba que las Cortes en Sala Plena remitieran ternas al Gobierno, quien era quien realizaba la elección y nombramiento de los escribanos, expidiendo el correspondiente título. Por otro lado, el nombramiento sólo podía realizarse cuando quedaban oficios vacantes por cese o muerte del escribano, ya que el número de escribanos públicos no podían exceder de tres en las capitales de provincia, de siete en las de departamento y provincias litorales ni de doce en la capital de la república 29.
De la Lama señala que los Escribanos se dividían en cuatro clases: Escribanos o Secretarios de Cámara, Escribanos Públicos o de Instrumentos, Escribanos de Estado o de Actuación y Escribanos de Diligencias. De acuerdo al autor, el término ¨Notario¨ se usó por primera vez en el Arancel de Derechos Judiciales de 1889, siendo que con la dación de la Ley de Notariado (Ley Nº 1510), del 19 de diciembre de 1911, a los Escribanos Públicos o de Instrumentos se les comenzó a denominar Notarios, y a los Escribanos de Estado o de Actuación se les denominó Actuarios. Los Escribanos de Cámara recibieron el nombre de Secretarios de Corte y los Escribanos de Diligencias conservaron su nombre. Es así como la figura del Notario nace en la época republicana, ya separándose del escribano judicial.
La Ley de Notariado de 1911 define al Notario, en su artículo 1, que los Notarios dan fe de los actos y contratos que ante ellos se practican o celebran, siendo que su número sería fijado por la respectiva Corte Superior, sin que pudiera exceder de tres en las capitales de provincia; de seis en las de departamento o provincia litoral, y de veinte en la capital de la República 30. Asimismo, establece como requisitos para ser notario: 1. Ser abogado, doctor o bachiller en jurisprudencia; 2. Ser peruano y ciudadano en ejercicio; 3. No tener ninguno de los impedimentos enumerados en el Artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con excepción del comprendido en el inciso 2; 4. Tener buena letra; 5º Prestar fianza por trescientas libras. El requisito de 29
Seoane, Guillermo. Manual práctico y formulario del notario público. Librería Francesa Científica Galland. Lima, 1900, pág. 35-38 30 Es muy curioso el comentario que hace el Notario Manuel de la Lama a este artículo en su libro de 1912, señalando que: ¨Este número es excesivo; basta y sobran los doce que hay hasta hoy¨.
ser abogado era flexibilizado por el Artículo 5 de la misma Ley, señalándose que en defecto de abogados, doctores y bachilleres, podría ser nombrado notario el individuo que reúna las calidades exigidas en los cuatro últimos incisos del artículo anterior, y que además: 1.º Presente certificados de haber sido examinado y aprobado en los cursos que comprende la segunda enseñanza; 2.º Haya sido examinado y aprobado por la corte superior en las materias correspondientes al desempeño de su cargo; 3.º Haya practicado en la oficina de un notario por dos años, contados desde que se de el aviso prescrito en el artículo siguiente (convocatoria por periódico durante treinta días). Los notarios eran nombrados por la respectiva Corte Superior, nominándose en terna.
Esta Ley de Notariado de 1911 tuvo una vigencia de más de 90 años, considerando que comenzó a regir a partir del 28 de julio de 1912. Fue una norma que a través de los años fue modificada, en particular por la Ley Nº 22634 del 14 de agosto de 1979, la cual, adecuándola a lo dispuesto por la Constitución Política de 1979, señalaba que el Poder Judicial únicamente debía ocuparse de la administración de justicia, quedado por ello excluido de supervisar la función notarial. Asimismo, otras modificaciones se refirieron a la inclusión del Concurso Público de Méritos y Oposición como la vía pata el ingreso a la función notarial. De igual manera, durante la vigencia de la Ley, se dieron la Ley 16607 y el Decreto Ley Nº 21944, por medio de los cuales se creaba el Colegio de Notarios y la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios, respectivamente. Finalmente, la Ley Nº 22634 aumentó el número de Notarios de Lima, de 20 a 40.
Los méritos de esta norma es que, en su sencillez, reguló muchos aspectos que hasta en la actual norma se consignan y que han ido formando el quehacer de la función notarial, tal cual el accionar del notario, los instrumentos públicos, los traslados notariales, los otorgamientos de poderes y los testamentos.
La norma referida fue derogada por el Decreto Ley Nº 26002, del 07 de diciembre de 1992, publicada el 27 de diciembre de 1997. Dicha ley constituyó un avance legislativo en base a un proyecto de reforma legislativa trabajado durante años. Su importancia radica en que conceptúa al notario como profesional del derecho que orienta y asesora a las partes; regula sistemáticamente al notario, su función, sus obligaciones, deberes y derechos; mantiene el concurso público como medio de acceso al cargo; se establece que los Notarios sólo pueden ser abogados; se crea el fondo mutual del
notariado integrado por todos los Notarios del país, que beneficiaría a aquellos Notarios que por razones de edad o salud deban cesar en sus funciones, así como a sus deudos en caso de fallecimiento; se establecen causales de cese del Notario; se incorporan varios artículos sobre la nulidad de los instrumentos públicos protocolares; incluye normas relativas a la organización del Notariado, la Junta de Decanos del Colegio de Notarios del Perú y el Consejo del Notariado.
Finalmente, el 25 de junio de 2008 se otorga la nueva Ley del Notariado, Decreto Ley Nº 1049, el cual fue reglamentado mediante el Reglamento de la nueva Ley del notariado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS, modificado a su vez por el Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS del 18 de marzo de 2009. Estas normas han sufrido de gran controversia, en primer lugar por haberse emitido la Ley por el Poder Ejecutivo en virtud de la delegación de poderes para la implementación del tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América, lo cual ha sido motivo de una Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta ante el Tribunal Constitucional por el Colegio de Abogados de Lima, considerando que esta norma habría sido dada excediendo la norma autoritativa a favor del Poder Ejecutivo. Asimismo, el referido Colegio ha interpuesto una Acción Popular contra el Decreto Supremo Nº 003-2009JUS, en razón a que dicha norma nunca fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, tal y como lo exigía la Ley a dicha fecha, sino que fue puesto en la página web del Ministerio de Justicia. Asimismo,
el Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS ha sido
también cuestionado en razón a que, en puridad, permite que se nombren un número ilimitado de notarios de acuerdo a la voluntad e interés del Consejo del Notariado, entidad del ministerio de Justicia que supervisa el accionar de los notarios.
Como puede verse, la función notarial en el Perú republicano entra a la segunda década del Siglo XXI en medio de revuelos. La nueva norma, en efecto, debe llevarnos a lograr una función notarial más y mejor adaptada a la desmaterialización del derecho y a la digitalización de nuestro entorno vital. Esperemos que, una vez concluidas y zanjados los cuestionamientos a la nueva Ley y su Reglamento, los Notarios del Perú cuenten con una normativa no sólo acorde a los nuevos tiempos, sino que a su vez respete su profundo bagaje y tradición histórico-jurídica.
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