LECTURA 3 Mediación

Módulo 3 Unidad 3, 4 y 5

Mediación, Arbitraje y Negociación Profesor Rodrigo Mauro

3. Mediación 3.1 Concepto – Aspectos salientes La Mediación: una solución pacífica a los problemas. Dentro de los Métodos de Resolución Alternativas de Conflictos, la mediación es el más divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina, aunque debe decirse que su difusión y promoción es aún muy deficitaria, y esto hace que gran parte de la ciudadanía no conozcan su existencia. La esencia del proceso de mediación, es en principio igual a lo que se ha desarrollado para la negociación basada en principios, la gran diferencia radica en la participación activa de un tercero neutral que colaborará con las partes, para que éstas logren arribar a un acuerdo. Son muchas las conceptualizaciones de mediación que se han elaborado, pero probablemente una de las más completa sea la desarrollada por Elena Highton y Galdys Álvarez, en el libro Mediación para Resolver Conflictos: Conflictos: “…un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no

tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto”. (1995:195). De manera más simple ha sido definida por otros autores como una negociación asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan solucionar un conflicto. Como se podrá observar todas confluyen en destacar el rol del tercero neutral y la solución del problema pro blema en las manos de las partes, par tes, quienes se ubican en una posición de cooperación o colaboración. A partir de ello, y tomando en cuenta la clasificación desarrollada en la Unidad N° 1 de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, la mediación se ubica dentro de los métodos No Adversariales y de Autocomposición. En ese sentido, el artículo 1 de la Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba N° 8858, si bien no esboza un concepto de este procedimiento, reconocer a “...la instancia de mediación ( … ) como método no adversarial adversarial de resolución de conflictos…”. conflictos…”. Es decir que el procedimiento de mediación es una vía pacífica, por la cual las partes, por intermedio del diálogo y la negociación, con la presencia activa de un mediador, buscarán encontrar Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2

una solución que sea de mutuo beneficio, para poner fin a una disputa o conflicto. Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagónico en el proceso, aunque nunca será el que determine la solución al problema. pr oblema. Será un oyente activo, modelador de ideas, que mostrará el sentido de realidad necesario para lograr los acuerdos convenientes, por intermedio de herramientas, técnicas y estrategias, con las que se ha capacitado profesionalmente para ese fin.

3.2 Ventajas y desventajas del procedimiento de Mediación - Casos en que se recomienda - Rasgos esenciales y características de la mediación: confidencialidad, neutralidad, flexibilidad de su estructura, economía de tiempo y costo, autocomposición, cooperación y confianza. Esta herramienta, al igual que el resto de los métodos alternativos de resolución de conflictos que se han desarrollado, reúne determinadas características, procurando encontrar soluciones a los problemas que se pudieran suscitar sin necesidad de tener que recurrir a los estrados judiciales para delegarles a un tercero, el juez, la decisión final. Uno de los objetivos centrales de estos métodos, y fundamentalmente fundamentalmente el que se está desarrollando en este módulo, tiene que ver con la idea de que los ciudadanos se ocupen y comprometan con sus conflictos y las soluciones a los mismos. Es necesario que la sociedad comprenda que es mucho más productivo para la convivencia en comunidad, si los problemas o disputas son solucionados en su nivel más bajo de intensidad, y entre los mismos actores involucrados, ya que esta forma de resolverlos, permite que las relaciones sociales que se encuentren afectadas o deterioradas por ellos, puedan reconstruirse o al menos no dañarse más de lo que ya están. Si la solución al conflicto llega por la imposición de la decisión de un tercero, aun cuando esté legitimado para ello, la misma será bajo el paradigma de ganar-perder, ya que necesariamente ante la decisión de un tribunal de justicia, el resultado se traduce traduce una el triunfo de una de las partes por sobre la derrota de la otra. Y la relación social se destruye, siendo muy difícil, y a veces imposible, reconstruirla. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 3

Por ello la mediación, como método pacífico de resolución de conflicto, también persigue esta finalidad de preservar o evitar el deterioro de las relaciones sociales, afectadas por un conflicto1, y es en consecuencia un elemento de pacificación social en las sociedades modernas, caracterizadas por los altos niveles de violencia y agresión. Las características esenciales esenciales de este método son las siguientes: 

Confidencialidad.



Neutralidad.



Flexibilidad de su estructura.



Economía de tiempo y costo.



Autocomposición.



Cooperación.



Confianza.

Confidencialidad. Es probablemente el principio de mayor importancia en el proceso de mediación, y fue entendido de esta forma por el legislador siendo el único que es desarrollado en un artículo específico de la Ley. A los fines de evitar reiteraciones, el presente punto se desarrolla ampliamente al momento de analizar los aspectos generales consagrados en la Ley 8858. Neutralidad. Está estrictamente vinculada a la actitud del mediador en el proceso, ya que la neutralidad es una característica en el rol del tercero que no puede estar ausente bajo ningún punto de vista. Al igual que la confidencialidad, se encuentra receptado por el marco normativo en su artículo 4 y es desarrollado en esta lectura en oportunidad de analizar los aspectos generales consagrados en la Ley; allí remitimos para su estudio. Flexibilidad de su estructura. Existen opiniones diversas acerca de si el procedimiento de mediación es estructurado o no. En relación a esto, la ley provincial no establece una definición expresa, pero si establece una mínima estructura, sobre todo en el procedimiento de la mediación judicial. j udicial. Pero de lo que no existen dudas, es que aun existiendo una mínima estructura, es absolutamente flexible y puede ser ajustada según las

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Recordar la conceptualización de conflicto del módulo 1, desarrollada por Remo Entelman:

“

El conflicto es un a especie o clase de relació relación n soc ial en que hay ob jetivos de distintos m iembros de la relación relación que son incom patibles entre entre sí ” (2005:49)

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necesidad del proceso, por decisión de mediador o de las partes, en la medida que la misma pueda facilitar el desarrollo de la instancia. A título de ejemplo se puede puede mencionar que dentro de la estructura de la mediación se contempla que se desarrollen sesiones conjuntas o sesiones privadas, y que generalmente se sugiere que la primera audiencia de mediación sea en forma conjunta. Ahora bien, puede resultar que el mediador al tomar conocimiento de la relación entre las partes, y que ésta sea muy dura o de mucho rechazo, disponga iniciar el proceso con audiencias privadas con cada partes, para que luego, en el momento que se considere oportuno, puedan ambas partes sentarse en la misma mesa a proseguir con la mediación. Incluso puede ocurrir que una de las partes solicite, para un primer momento, no estar juntos en la audiencia, y esto si es positivo para dar inicio al proceso, resulta válido. Es por ello que se plantea que la estructura resulta absolutamente flexible. De igual modo, una mediación puede desarrollarse en dos, tres o más sesiones, según la necesidad que surja del mismo proceso. O puede ocurrir, y no son pocos los casos que así sucede, sucede, que en la primera primera audiencia los actores rápidamente se pongan de acuerdo, y arriben a la solución del problema. O que alguno de ellos desista y no quiera participar más, y en consecuencia se deba dar por concluida la mediación. En definitiva, las partes son las dueñas del proceso, y en consecuencia, no se encuentran atadas a una estructura predefinida, y por eso, el mismo puede ser modificado cuantas veces lo consideren necesario las partes para fortalecer y profundizar la mediación. Economía de tiempo y costo. Ya se ha hablado de que todos estos estos métodos alternativos son más económicos que cualquier proceso judicial. En el caso de la mediación, esa economía es clara en dos aspectos: asp ectos: en los costos que la misma acarrea para las partes (ya lo veremos claramente al momento de analizar los honorarios que perciben los mediadores) pero también es económico en el sentido del tiempo que dura el proceso, son verdaderos procesos ejecutivos ejecutivos y mucho más si se lo compara con instancias judiciales que para resolver el mismo tema pueden tardar años y años, hasta que efectivamente efectivamente queda firme una sentencia. En este sentido la Ley 8858 de la Provincia de Córdoba, establece en su artículo 25, que: “El plazo para la mediación será de hasta sesenta (60) días hábiles a partir de la primera audiencia. El plazo podrá prorrogarse prorrogarse por acuerdo de de las partes, de lo que que deberá dejarse constancia por escrito, con comunicación al Centro Judicial de Me Mediación y al Tribunal actuante.”

Como se puede observar el plazo establecido por la norma para la Mediación Judicial es reducido, lo que lleva a entender que el proceso Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 5

pretende ser efectivo y en un tiempo breve, más allá de que el mismo pueda ser ampliado en la medida que el desenlace de la mediación lo justifique y siempre que sea por acuerdo de las partes intervinientes, intervinientes, lo que reafirma la característica de flexibilidad en la estructura del mismo. En relación a los costos que trae aparejado el proceso de mediación, el marco normativo establece que los honorarios de los mediadores, tanto en la mediación judicial como en la mediación extrajudicial, se rigen por lo convenido con las partes (art. 34 y 42 de la Ley 8858). De no existir acuerdo, la ley establece que “…percibirá las remuneraciones que se establezcan por vía reglamentaria, teniendo en cuenta las circunstancias y complejidad de los conflictos que se sometan a mediación, y que el monto mínimo será de un (1) jus 2 por audiencia” (art.34 Ley 8858). Por su parte el art. 42 de dicha ley, referido

a los honorarios de los mediadores en la mediación extra judicial, remite a “...disposiciones ones relativas a los honorarios de los mediadores las “...disposici en sede judicial”. judicial”.

A partir de lo fijado en la ley, la determinación de los los honorarios o remuneraciones de los mediadores será, por regla general, acordada por las partes, y si no existiese acuerdo se deberá recurrir a lo establecido por el Decreto Reglamentario N° 1773/2000. Dicho instrumento, reafirma en primer lugar que rige la regla de fijar las remuneraciones en virtud de lo que libremente convengan la partes, y ante la falta de convenio, subsidiariamente establece las siguientes pautas: “En caso de no lograrse t al al convenio, subsidiariamente subsidiariamente,, regirán las siguientes pautas: 1) En los asuntos con monto monto determinado determinado, serán del cinco por ciento

(5%) sobre el monto del acuerdo, no pudiendo exceder de la cantidad de sesenta (60) jus. En el supuesto de desistimiento, desistimiento, interrupción interrupción o fracaso del del proceso de mediación será del dos y medio por ciento (2,5%) del monto reclamado no pudiendo exceder exceder en ningún caso de diez (10) jus. Este monto monto será completado conforme al primer párrafo si en el término de seis (6) meses a contar de la fecha que figure en el acta de conclusión de la mediación se arribara a un acuerdo. 2) En los asuntos con monto monto indeterminado indeterminado, el honorario del

mediador será de un (1) jus por la primera reunión y de dos (2) a cuatro (4) jus por cada reunión ulterior de acuerdo a la complejidad del caso.

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Valor del "Jus": $ 104,58. http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/Jus.asp . Consultado mes de abril de 2011.


3) La parte que que no acepte participar participar en en el procedimiento de

mediación judicial, después de la audiencia informativa, deberá abonar un (1) jus.” (Art. 32 – Dcto Reglamentario N° 1773/2000). 1773/2000). A partir de lo fijado en la reglamentación reglamentación se deben deben tener en cuenta cuenta dos aspectos relacionados con la cuestión sometida a mediación, a saber: Asuntos con monto determinado y Asuntos Asuntos con monto indeterminado.



Asuntos con Monto Determinado: Determinado: En estos casos, se incorpora otro elemento a tener en cuenta, esto es si en la mediación hubo acuerdo o no. A partir de esto, los honorarios se fijarán de la siguiente forma:

En el caso de que la mediación concluyó sin acuerdo, y se abonan los honorarios tal como se desarrollaron anteriormente, y ocurriese que las partes en un plazo de seis s eis meses posteriores al cierre del proceso llegasen a un acuerdo, deberán completar los honorarios a lo correspondiente para el caso de cierre con acuerdo. Esto es así porque se considera que la instancia de mediación resultó idónea para acercar las posiciones de las partes, y en definitiva, ese elemento fue el que permitió que pudieran llegar al acuerdo. Y si alguna parte se negase a cumplir con ello, el mediador podrá recurrir a la vía judicial, teniendo que demostrar su derecho, lo que es una verdadera complicación. Tomando en cuenta lo desarrollado hasta aquí, si un proceso de mediación llegara a un acuerdo por un monto de $100.000.- (monto muy elevado y que no es común encontrar en instancias de mediación) los honorarios de los mediadores ascenderán a $5.000.- Pero, si en cambio el monto Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 7

acordado asciende a $5.000.- (que es un valor que es más frecuente encontrar en estas instancias), la remuneración del mediador ascenderá a $250, y, probablemente, el trabajo que éste ha desarrollado sea exactamente igual al caso anterior. Pero en los dos casos, los costos para las partes, será notoriamente inferior al que correspondería a una instancia judicial. 

Asuntos con monto indeterminado: indeterminado: En cuanto a este segundo criterio, y al no tener un elemento objetivo como referencia ya que la mediación no se inicia reclamando un monto y aun llegando al acuerdo no surge un monto fijo que se pudiera tomar como elemente base, la legislación ha establecido un valor por cada reunión llevada a cabo, de esta manera, los mediadores percibirán el valor de 1 jus por la primera reunión, reunión, y de dos a cuatro jus por cada una de las reuniones posteriores. Éstos serán determinados según la complejidad del caso.

Ha sido cuestionado el hecho de establecer un valor menor para la primera reunión, porque en verdad el trabajo que deba desarrollar el mediador no es menor en esta que en las otras otr as reuniones. Por el contrario, gran parte del éxito o fracaso de una u na mediación puede estar vinculado con lo ocurrido en esa primera instancia, donde el profesional mediador deberá presentarse a las partes, desarrollar su discurso inicial, estableciendo estableciendo las reglas de juego del todo el proceso, y ganarse la confianza de los actores involucrado. Además, deberá trabajar activamente, activamente, como se verá verá más adelante, con los planteos de cada uno de los actores involucrados, etc., por lo que el valor de esta reunión debería ser igual al previsto para el resto de los encuentros. Siguiendo este segundo criterio, poniendo como ejemplo una mediación cuyo proceso involucre tres reuniones, y lo califiquemos como de alta complejidad la segunda reunión, el valor que percibirá el mediador interviniente interviniente se conforma según el siguiente detalle: Primera Reunión: $104,58.(1 Jus) Segunda Reunión: $ 418,32. (4 jus) Cuarta Reunión: $209.(2 jus) Total: $731,9. El valor a percibir será, si no existiese acuerdo de partes en cuanto a la remuneración del mediador, de $731,9.- en concepto por toda su actividad, lo que lo hace mucho más económico que el costo que podría acarrear acarr ear resolver la misma cuestión en una instancia judicial. Este aspecto se percibe mucho más claro, si ese proceso se desarrollase todo, como ocurre muchas veces, en una sola audiencia, audiencia, y no mediare acuerdo acuerdo de partes en relación relación a los honorarios, donde el mediador percibirá el valor de un jus por todo concepto.


Todas estas situaciones expuestas son meramente simbólicas y a los fines de demostrar la diferencia en el costo económico que tiene la mediación comparada fundamentalmente con el proceso judicial. Autocomposición.. Autocomposición Esta característica de la mediación, compartida con otros métodos RAD3 como la negociación o la conciliación, está determinada por quienes son los responsables de tomar la decisión final. De esta manera y tal como se lo ha desarrollado en los módulos anteriores, los métodos autocompositivos se caracterizan por ser las mismas partes las que arriben a un acuerdo, a una solución al diferendo que tenían. En contra posición a esto se encontraban los métodos heterocompositivos, como el arbitraje o el litigio, donde es un tercero el responsable de tomar esa decisión final. En la mediación, la participación de un tercero neutral, como es el mediador, no significa en manera alguna, que las partes pierdan su poder de decisión. Siempre serán ellas las dueñas de llegar o no a un acuerdo, y el tercero sólo colaborará, cooperará con ellas, para que puedan lograrlo, pero jamás será él que tome la decisión decisión final. Por ello se afirma que que posee la característica de autocomposición.

Cooperación. En este aspecto, se tiene en cuenta la actitud y posición de las partes en el proceso de mediación. Las partes no se ubican en posiciones de confrontación, de competencia o de adversarios, sino que por el contrario, co ntrario, deben mantener mantener una actitud de cooperación o de colaboración para que el proceso de mediación pueda prosperar. Tal como se ha estudiado al desarrollar la Negociación con base en principios, y de donde surge la esencia del proceso de mediación, las partes deben buscar conciliar intereses, para lograr un acuerdo que sea beneficioso para ambas y mutuamente aceptable. Para lograrlo, es indispensable que las partes participen con una actitud de cooperación en el proceso, caso contrario, es imposible que el proceso arribe a una culminación exitosa. El rol del mediador de provocar y facilitar esa posición cooperativa es muy importante, y puede ser definitivo para que las partes dejen de lado sus posiciones y procuren conciliar sus intereses, principio fundamental este para avanzar a un acuerdo.

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RAD: Resolución Alternativas de Disputas.


Confianza. Por último, la necesidad de generar confianza es otro elemento clave en estos métodos. Y la misma debe ser interpretada interpretada en dos sentidos: sentidos: por un lado es necesario que las partes, con la colaboración del mediador, generen un ámbito de confianza entre ellas, para poder lograr una efectiva conciliación, y también es indispensable que ambas desarrollen confianza en el método y en la personas del mediador, que será el agente de la realidad que cooperará permanentemente permanentemente con ellas. Esa actitud de confianza en el mediador, también dependerá del esfuerzo y el trabajo que él desarrolle desde la primera audiencia, y será clave en el desarrollo del resto del proceso. Este último aspecto se encuentra vinculado estrictamente con el principio de neutralidad que debe garantizar el mediador en todo el proceso, ya que es a partir de allí que puede generar los lazos de confianza necesarios con ambas partes. Un profesional que pierda la neutralidad, afectará directamente la confianza de las partes o al menos de una de ellas en su persona, y perjudicará todo lo que prosiga después.

3.3 La Mediación como una negociación colaborativa. No Negociar con Base en las Posiciones. La mediación es un proceso de negociación con la participación activa de un tercero neutral, el mediador, y aplica como postulados rectores los consagrados en la denominada Negociación con Base en los Principios, o Método Harvard de Negociación y que ha sido desarrollado en la Unidad 2. Muchos autores definieron a la mediación como una negociación asistida, siguiendo los principios mencionados en la forma fo rma de negociación estudiada. A los fines de comprender comprender este proceso es necesario dejar dejar en claro la diferenciación entre los intereses y las posiciones, y cómo esto influye en la situación de cada parte en una negociación o mediación, relacionado con la importancia de que ellas adopten actitudes cooperativas o colaborativas para lograr avanza a un acuerdo mutuamente aceptable, dejando de lado aquellas posiciones duras o suaves que es común co mún encontrar en las negociaciones que a diario desarrollamos en nuestra vida cotidiana.


Diferenciación Diferenciac ión entre Intereses I ntereses y Posiciones. A partir de lo expuesto anteriormente, anteriormente, se torna fundamental fundamental comprender la diferencia entre Intereses Intereses y Posiciones, ya que el éxito o fracaso de una negociación o una mediación va a estar definido en virtud de concentrarse en uno u otro, y así lo sostienen quienes han desarrollado este método. Es normal que las personas negocien con base en sus posiciones. De esta manera cada una adopta una posición, generalmente generalmente exagerada, que no representa su interés real, y a partir de allí comienza hacer concesiones, y entra en un juego de regateo hasta que logra, o no, llegar a un compromiso con la otra parte. La posición se refleja en las demandas o posturas concretas y generalmente es lo primero que se plantea por cada parte en una negociación, mientras que los intereses son motivaciones que existen detrás de cada posición, son necesidades, deseos, miedos y preocupaciones. Y son ésos los que tenemos que buscar conciliar con el otro en una negociación. Ahora bien, al momento momento de analizar y valorar un método método de negociación, la Escuela de Harvard establece tres criterios para juzgarlo, a saber: que conduzca a un acuerdo sensato, debe ser eficiente, y por último, debe, por lo menos no deteriorar la relación entre las partes. “Un acuerdo sensato puede definirse como aquel que satisface los intereses legítimos de ambas partes dentro de lo posible, que resuelve los conflictos de intereses con equidad, que es durable, y que tiene en cuenta los intereses de la comunidad” (4). A los fines de lograr ese acuerdo acuerdo sensato, es necesario que se dejen de lado las posiciones, y la negociación se concentre en los intereses reales de la parte. Éstos subyacen detrás de la posición, y es, en verdad, lo que a las partes les interesa de ese proceso. Seguramente será en esta instancia donde el mediador deba cumplir un rol preponderante para cooperar con las partes a los fines de que se aparten de su posición y se concentren en los intereses. Cuando la discusión se basa en posiciones, po siciones, genera que cada parte se encierre cada vez más en ella, la defienda defienda de los ataques de la otra parte, y a su vez, la ataque permanentemente y a su posición, lo que hace que el acuerdo se torne cada vez más lejano y difícil. Puede ocurrir que se llegue a una resolución del problema, a partir de que cada uno fue cediendo algo en su posición, pero no podrá considéraselo sensato, ya que no se lo logró conciliar intereses reales, sino simplemente simplemente a través del regateo o de la división de una cosa.

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Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce ; “Sí…¡de “Sí…¡de acuerdo! Cómo negociar sin der” ; Editorial Norma, Colombia (año 2000).

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Un ejemplo muy claro de esta diferenciación entre posiciones posiciones e intereses, y que es muy común en la talleres y seminarios de capacitación, es el referido a dos hermanas que querían una naranja, y tuvieron una gran discusión para definir cuál de las dos se quedaba con ella, hasta que al final acordaron cortarla a la mitad, y cada una tenía su parte. Una de las hermanas tomó su media naranja, la peló y utilizó la cáscara para hacer una torta. La otra, también peló su parte, pero se comió el fruto y deshecho la cáscara. Al final concluyeron con media cáscara para una y medio fruto para la otra. Pero, si en vez de concentrarse en la naranja, se hubiesen concentrado en el verdadero interés que tenían, la cáscara y el fruto, podrían haber terminado terminado con toda la cáscara para una y todo el fruto para la otra, conciliando los intereses de ambas, en vez de dividir la posición. Esto es lo que generalmente se hace en una negociación, dividir la posición, sin entrar a considerar los intereses de cada parte. Se debe ser duro en defender los intereses de cada uno, y no en mantenerse en las posiciones. A los fines de poder descubrir los los intereses hay que preguntarse: preguntarse: ¿Por qué? ¿Para qué? ¿Por qué no? y consultar a la otra parte ¿Qué lograría usted con esto? De esta manera se va a permitir ver más allá de las posiciones. A partir de estas preguntas, el profesional mediador va a procurar que las partes comiencen a concentrarse en sus intereses reales, esto es, necesidades, deseos, temores, etc. y dejen de lado sus posiciones rígidas. Y esto es aplicable a cualquier cualquier tipo de negociación, negociación, ya sea una doméstica como el ejemplo que se describe precedentemente, precedentemente, o en negociaciones laborales, diplomáticas, o cualquier otra situación que se pueda presentar. Otro ejemplo, brindado por el propio Profesor Ury, relata una mediación en la que participó, entre una empresa y el sindicato s indicato que representaba a los empleados de la misma. El punto más difícil de la negociación radicaba en la tercerización de puesto de trabajo. El directorio dir ectorio quería poder tercerizar trabajos en otras empresas cuyos empleados no pertenecían al sindicato. La posición de la empresa sostenía que era absolutamente necesario hacerlo, y la contraparte se oponía rotundamente. Todo indicaba que el conflicto terminaría en una huelga. Pero cuando se buscaron los intereses más allá de las posiciones, y se consultó al directorio por qué necesitaban tercerizar, se visualizó que el interés interés radicaba en una mayor flexibilización flexibilización para satisfacer satisfacer las demandas de los clientes cuando subían o bajan, y mejorar su posición en el mercado global. Por la otra parte, se preguntó al sindicato por qué se oponían a esa medida: su interés era la seguridad, su miedo o ttemor emor era perder el trabajo. Entonces el problema ya no era la tercerización, sino cómo conciliar el interés de flexibilidad que buscaba la empresa con el interés de seguridad laboral del sindicato. A partir de allí, y de que ambas partes conocían los intereses, se pudo trabajar en la búsqueda de alternativas y soluciones que buscaran conciliar los intereses de ambas partes, y donde ambas se vieran beneficiadas, y de esa manera lograr un acuerdo sensato, eficiente y que preserve la relación entre las partes. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 12

Por eso uno de los principios fundamentales de esta metodología de negociación, aplicada a la mediación, es “Concéntrese en los intereses y no en las posiciones” . Los profesores que han desarrollado este método, sostienen que la discusión sobre posiciones produce acuerdos insensatos, es ineficiente y pone en riesgo la relación. Si además, de la negociación participan varias partes, y se basan en las posiciones, es todavía peor, y muy difícil de arribar a una solución. Cuando los negociadores más se aferren a su posición y más la defiendan, quedarán cada vez más comprometidos con la misma. A medida que la discusión avance y más se trate de convencer al otro de la imposibilidad de cambiar la posición, más complejo y difícil será hacerlo. Cuanta mayor atención se preste a las posiciones, menor atención se presta a los intereses, y de esta manera el acuerdo acuerdo resulta muy difícil. Y si se logra será producto de concesiones y de una distribución entre las posiciones finales, como el ejemplo de las hermanas y las naranjas. Y muchas veces ese acuerdo es menos satisfactorio para ambas partes de lo que hubiera podido ser si se hubiese intentado conciliar intereses, intereses, y por eso es considerado por los autores como un acuerdo insensato. También, la negociación planteada en estos términos, puede acar rear como consecuencia que la misma quede a mitad de camino y no se la pueda llevar a cabo. En consecuencia, el rol del mediador en relación a lo desarrollado precedentemente, precedentemente, se concentrará en orientar el diálogo y la comunicación entre las partes, a una negociación con base los intereses y no en las posiciones. Deberá colaborar para que las partes se aparten de sus posiciones y se concentren co ncentren en conciliar intereses. La experiencia relatada por los autores en el libro “Sí…De acuerdo” para ejemplificar esta situación es muy ilustrativa, y tiene que ver con el rompimiento de las conversaciones sobre la prohibición de ensayos nucleares, durante la presidencia de Kennedy en los EEUU. El problema era cuántas inspecciones anuales se permitirían a la Unión Soviética y a los Estados Unidos en el territorio de cada uno, para investigar el origen de movimientos sísmicos sospechosos. La Unión Soviética tomó como posición final tres y los Estados Unidos insistía en, por lo menos, diez. Y, sobre las bases de esas posiciones, posiciones, allí se rompieron las relaciones. relaciones. Pero curiosamente, nadie se preocupó por definir con claridad que se entendía por Inspección. Esto podía ser la visita de una persona por un día, por un mes, o tres meses. O un equipo de 10 ó 20 personas, etc. Las partes, preocupadas en sus posiciones, no habían intentado diseñar un procedimiento de inspección que pudiera conciliar el interés de ambos. Por


un lado EEUU en la verificación, y por otro el de ambos países, de mantener las intromisiones a un nivel mínimo. Cuando se sostiene que una discusión sobre posiciones es ineficiente, se hace referencia no sólo a la posibilidad de que no se logre un acuerdo, sino también al tiempo de demora y al costo que él mismo conlleva. Cuando más extremas sean las posiciones iniciales, más lento será el proceso de negociación. Y si el mismo se lleva a cabo a través de pequeñas concesiones, el tiempo en descubrir si un acuerdo es posible, va a ser bastante extenso, con los costos y esfuerzos que esto acarrea. Además es posible que se desarrollen tácticas que pretendan hacer más complejo el proceso, como las demoras, las amenazas de romper y cortar la negociación, la inmovilidad, y otras similares, que aumentan el tiempo y los costos de un acuerdo. La negociación basada en los intereses persigue también el objetivo de preservar la relación entre las partes, ya que la actitud de cada una en ese proceso es de cooperación y positiva, y persiguen la meta de ganar/ganar (win-win). Mientras Mientras que si se basan en las posiciones, el proceso es un enfrentamiento enfrentamiento de voluntades, cuyo objetivo central es hacer h acer cambiar a la otra parte de posición, y forzarla a ceder. Esto a menudo genera acuerdos por el que una de las partes, la que ha cedido, no se siente satisfecha, y la posibilidad de venganza, de rencor, y emociones similares, tensiona la relación entre ellas, y a menudo la destruye. La mediación como método alternativo de resolución de conflicto, comparte este objetivo de lograr un resultado basado en el paradigma ganar-ganar, en reemplazo de aquel viejo postulado donde uno buscaba maximizar su ganancia en base a la derrota de la otra parte. El objetivo es un acuerdo mutuamente aceptable y con beneficios para ambos. Imaginemos una negociación en el marco de un proceso de integración regional entre varios países, y que la misma está basada en las posiciones de cada uno de los integrantes del bloque. La posibilidad de lograr un acuerdo es casi imposible. Esto conlleva a que dentro de ese bloque se puedan concretar alianzas o coaliciones entre algunos de los países integrantes, pero a los mismos les resultará muy difícil arribar a una posición común, ya que deberán someterla a un proceso de negociación interno. Y aun suponiendo que pudieran lograr a esa posición común, es muy difícil, casi imposible, poder cambiarla en el proceso de negociación con el resto de los países. Esto pretende demostrar que si existen muchas partes y la negociación es basada en posiciones es muy difícil su implementación y muy complejo arribar a un acuerdo sensato.

3.4 El Mediador - Características de un Mediador eficiente - Tácticas que Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 14

Utiliza - Rol del Mediador - Ética y responsabilidades del mediador. Siempre en un proceso de negociación negociación con mérito mérito en las posiciones, los los roles serán duros o suaves según que acepten ceder o no en el d icho proceso. Así proceso. Así vemos que ante un negociador duro, que sostiene su posición con rigidez y no cede, la única posibilidad de lograr un acuerdo, aun con las deficiencias que pueda presentar, es que la otra parte ceda en sus pretensiones, sea de tipo suave y acepte los términos del otro. Siempre en este tipo de negociación el juego duro domina al suave. Si el proceso es llevado a cabo entre partes del tipo suave, es probable que el mismo sea eficiente, por lo menos en cuanto a lo rápido, y logren ponerse de acuerdo, ya que ambas partes van a evitar la confrontación y generosamente van a ceder para lograrlo. El objetivo principal de ambas no es el acuerdo, sino preservar la relación. r elación. Es muy común en las relaciones de familias o de amigos. El acuerdo puede llegar a no ser prudente o concluir en situaciones desequilibradas. Sirve como ejemplo el cuento de O. Henry, citado por Fisher, Ury y Pattón, respecto a una pareja muy pobre, en que la enamorada esposa vende su cabellera para poder compra una hermosa cadena al reloj de su marido; y éste, sin saber, vende su reloj para comprar unas hermosas peinetas a su amada. El mediador deberá tener en cuenta estos aspectos sobre las características de los negociadores, ya que será fundamental que él trabaje trabaj e sobre ellos a los fines de poder llevarlos a una actitud de cooperación y colaboración para lograr arribar a un acuerdo, caso contrario, el proceso de mediación fracasará si no es posible lograr un cambio de actitud en las partes que se sientan a negociar en esa mesa.


Las características de estos dos tipos de negociadores quedan claras en el siguiente cuadro comparativo:

Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce ; “Sí…¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder” ; Editorial Norma, Colombia (año 2000). Adaptación.

A partir de esto, el perfil que, que, como negociador, cada cada una de las partes adopte en la mediación, deberá ser muy cuidadosamente observado por el mediador, ya que en virtud de ello, podrá trabajar para provocar en las partes la necesidad de generar un diálogo basado en los intereses, y no en las posiciones duras y rígidas o en las posiciones débiles o de cesión permanente en pos de un acuerdo. No olvidemos que el objetivo de la mediación es arribar a un acuerdo sensato y sustentable en el tiempo, y no la imposición de una de las partes sobre la otra. Esta introducción a las características y rol del mediador debe ser profundizado en la bibliografía básica, en la obra “Mediación para Resolver Conflictos”, de las autoras Elena I. Highton y Gladys S. Álvarez (5)

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Highton Elena y Alvarez Glad ys; “Mediación para resolver conflictos” ; Editorial

Ad- Hoc, Buenos Aires (año1995).


3.5. Preparación de la Mediación: manejo del espacio, construcción del escenario, clima, infraestructura, elementos, diseño preliminar de estrategia de mediación. Las condiciones físicas en las se debe desarrollar una mediación son fundamentales y deben ser cuidadosamente tenidas en cuenta. De igual modo la preparación del mediador para esa instancia es un elemento que no puedo ser menospreciado bajo ningún punto de vista. A los fines de su profundización, profundización, se remite a la bibliografía bibliografía básica, en la obra de las Dras. Highton y Álvarez, Mediación para Resolver Conflictos, donde se encuentra ampliamente desarrollado el presente pr esente punto.

3.6 Etapas de la Mediación: a) Organizar la Mediación. b) Comprensión de las perspectivas de las partes. c) Clarificación de intereses y necesidades. d) Replanteo - Generación de opciones. e) Lograr un acuerdo. Las etapas del proceso de Mediación y la Ley 8858. A continuación se desarrollan desarrollan las cuatro etapas fundamentales fundamentales del proceso de mediación y que se encuentran explicadas con detenimiento en la bibliografía básica, en en la obra “Mediación “Mediación para Resolver Conflictos”, de

Elena Highton y Gladys Álvarez. En el presente módulo no se reitera dicha explicación, sino que se intenta ubicar cada etapa y sus diferentes momentos dentro del procedimiento


establecido por la ley provincial y de qué manera lo l o recepta para su aplicación. El proceso de mediación se identifica con cuatro Etapas claras:

Cada una de estas etapas o fases, se compone de diversas acciones que se llevan a cabo por el mediador y las partes, hasta lograr, si fuera posible, un acuerdo satisfactorio para ambas.


A los fines de poder llevar llevar adelante la etapa de organización organización de la mediación, que como lo indica su nombre, tiene una serie de actividades que se desarrollan en forma previa al inicio del proceso, la ley provincial de mediación establece en sus artículos algunos aspectos que hacen a estas acciones. En ese sentido el artículo 4 consagra entre los principios del procedimiento procedimiento el de “Comunicación Directa de las Partes”, y para dar cumplimiento a ello, el lugar donde funcione f uncione el proceso deberá cumplir con determinados requisitos físicos, que permitan la perfecta comunicación entre parte y con el mediador, que además deberán ser tenidos en cuenta por el mediador al disponer la ubicación de los actores en la sala. En este sentido, la autoridad de aplicación será la responsable de autorizar el funcionamiento de los Centros de Mediación, tal como lo expone en el Título V, Capítulo I, artículo 45: “ Las entidades mencionadas en el Artículo precedente precedente y sus respectivos respectivos espacios físicos deberán deberán estar habilitados, supervisados y controlados por la Dirección de Métodos Alternativos para la Resolución de Conflictos (DIMARC), del Ministerio Ministerio de Justicia de la Provincia de Córdoba.” Córdoba .”

Los requisitos del espacio físico deben tender a garantizar el correcto funcionamiento del proceso, con las comodidades necesarias y las instalaciones idóneas para el desarrollo de la mediación. En esa línea el Decreto Reglamentario N° 1773/00 al reglamentar este artículo 45 estableció: “Los Centros de Mediación Privados, habilitados conforme la disposición anterior 1° parte, podrán realizar mediaciones exclusivamente en los espacios físicos habilitados por la autoridad de aplicación, a cuyo cuyo fin acompañarán un croquis en el que conste su disposición, acondicionamiento y dimensiones que a las exigencias que por resolución disponga la Di.M.A.R.C Di.M.A.R. C (6). (6).

La autoridad de aplicación aplicación supervisará y controlará controlará los lugares en en los que se realicen mediaciones a fin de verificar que sean independientes de espacios, donde se desarrollen otras actividades de tipo profesional o comercial. Para su habilitación los los Centros Privados deberán deberán abonar el el arancel que por resolución de Di.M.A.R.C. se fije. fije. Los fondos respectivos respectivos integrarán el Fondo de Financiamiento Financiamiento regulado por el artículo 57 de la Ley Provincial Provincial N° 8858.” La segunda parte de esta primera etapa tiene que ver con co n el discurso inicial o de apertura del mediador. Es en esta oportunidad donde el medidor deberá informar a las partes de todo lo relativo al proceso que se inicia, sus características, el funcionamiento en sesiones conjuntas o privadas, etc. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 19

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Di.M.A.R.C.: Dirección de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, órgano dependiente del Ministerio de Justicio de la Provincia de Córdoba, y autoridad de No existe única de desarrollar este discurso de apertura, pero a aplicación deuna todoforma lo relativo a la mediación en la provincia.

los fines de cumplimentar con el requisito del “consentimiento informado”

es necesario que en el mismo el mediador informe a las partes del carácter voluntario del proceso, tal tal como lo establece el artículo 1 de la Ley; de los principios o garantías consagrados en el art. 4 de la misma, y que ya fueron desarrollados anteriormente. anteriormente. Es también en esta oportunidad donde el mediador deberá explicar lo relativo a la confidencialidad e invitar a las partes p artes intervinientes, intervinientes, a la suscripción del convenio de confidencialidad correspondiente tal como lo establece el artículo 5 de la Ley y su respectiva reglamentación en el decreto correspondiente. Estos aspectos ya han sido desarrollados anteriormente; se remite para su lectura.

Si bien estas fases no se encuentran específicamente específicamente consagradas en la Ley, a los fines de que se puedan dar será necesario que se cumplan cu mplan determinados pasos que si están detallados en la Ley. Algunos de ellos deberán ser desarrollados por los mediadores y otros serán serán responsabilidad del Centro de Mediación en el que se lleve a cabo el proceso. A los fines de que se se celebre esa primera primera audiencia donde donde se cumplan estas fases, será necesario:


Designar el mediador interviniente y la aceptación del cargo por parte de este. este. (art. 10 y 12). En este punto se debe tener en cuenta que el mediador deberá excusarse y podrá ser recusado por las mismas causas previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil y Comercial. (art. 29). 29). Pero además la ley también también le brinda a las partes la posibilidad de recusar al mediador sin expresión de causa (art. 30). Y establece una prohibición expresa en su artículo 31: “No podrá ser mediador quien haya tenido vinculación por asesoramiento o patrocinio con cualquiera de las partes intervinientes intervinientes en la mediación, durante el 

lapso de un (1) año anterior al inicio de la misma.”

Fijar la audiencia por parte del Centro de Mediación. Artículo Mediación. Artículo 13: “ El Centro Judicial de Mediación deberá deberá fijar la primera audiencia audiencia dentro de los diez (10) (10) días hábiles de haber haber aceptado el el cargo, debiendo notificar a las partes, mediante cualquier medio de ente.” notificación fehaci ente.” 

Notificar a las partes cumpliendo los requisitos establecidos en establecidos en el Art. 15: 

“Todas las notificaciones notificaciones deberán contener:

a- Nombre y domicilio del destinatario; b- Fecha de iniciación y finalización del proceso; c- Indicación del día, hora y lugar de la celebración de la audiencia; d- Nombre, firma y sello del mediador; apercibimiento de la sanción prevista prevista en el Artículo 20.” 20.” e- El apercibimiento Constancia por escrito según lo establecido en el art. 19, que reza: “De todas las audiencias deberá dejarse constancia por escrito, consignando sólo su realización, fecha, hora, lugar, personas 

presentes y fecha fecha de la próxima próxima audiencia.”

Todos estos pasos son indispensables para que las partes puedan llegar a esa primera audiencia. Pero además, la norma exige otros aspectos a cumplir, por ejemplo, en el caso de la Mediación Judicial: “Las partes deberán concurrir al proceso de mediación con asistencia letrada particular” (Art. 14) 14)

También en el supuesto que la primera audiencia no pudiera celebrarse por motivos justificados, la ley prevé la convocatoria a una nueva audiencia (art. 16 y 17), y deberán cumplirse nuevamente nuevamente los pasos de la convocatoria respectiva. Y si la mediación definitivamente definitivamente no se produce por la incomparecencia incomparecencia injustificada de alguna de las partes, el art. 20 establece “…a favor del Centro Judicial de Mediación una multa cuyo monto será el equivalente al valor de dos (2) audiencias.”


El desarrollo del contenido de la audiencia tal como se lo expone en la bibliografía de la materia, materia, deberá ser puesto en práctica práctica por el mediador, para cuyo fin se ha capacitado, y colaborará con las partes para que ellas puedan y superando los distintos obstáculos e impedimentos que pudieran ir surgiendo, y de esa manera lograr arribar al acuerdo.

En esta tercera etapa del proceso, lo detallado en el cuadro anterior determina los pasos y la estrategia que debe llevar a cabo el mediador para ayudar a las partes a comenzar con la generación de opciones. El replanteo es la técnica que va a utilizar para dar inicio al torbellino de ideas, con el objetivo de que las partes par tes expongan todas aquellas opciones que consideren que puedan brindar solución al problema satisfaciendo las necesidades de ambas partes. Como se ha dicho al desarrollar el proceso de negociación basada en principios, en esta etapa es fundamental generar propuestas sin efectuar una calificación o clasificación de las mismas, es una etapa cuantitativa y no cualitativa. La valoración será realizada con posterioridad cuando con criterios cr iterios objetivos y teniendo en cuenta las alternativas se podrá determinar cuál es la opción más acorde para ambos.


Éste es el objetivo que se persigue en la mediación, y serán siempre las partes las responsables de arribar o no a un acuerdo. Concluida la fase anterior, donde el único objetivo es generar todas las opciones posibles sin analizar cuál es más o menos conveniente conveniente para ambos, se llega a esa última fase, en la cual a todas esas opciones se las va a pasar por filtro objetivos y personales. Los filtros objetivos o criterios objetivos se caracterizan por ser ajenos e independientes independientes de las partes, y permiten determinar determinar cuál de todas las opciones generadas es, a partir de esos criterios, la más idónea para convertirse en la solución al problema que presentaron las partes. Pero también es importante que esas opciones que han sido generadas entre las partes, puedan contrarrestarse con los denominados filtros personales. Estos filtros son de cada parte, con total independencia de la otra, y se componen por todas aquellas alternativas que las partes par tes poseen fuera de la mesa de negociación o mediación, y que le permitirán en esa comparación determinar hasta qué punto le es conveniente o no el acuerdo al que han arribado. Esas alternativas generan lo que se denomina el M.A.A.N. o P.A.A.N, esto es, Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado o la Peor Alternativa al Acuerdo Negociado.

Las Alternativas. Importancia de conocer las alternativas existentes fuera de la mediación. Una posibilidad que puede darse en toda negociación, y consecuentemente en la mediación, y que se vincula con las realidades socio-económicas imperantes en toda comunidad, es aquella en las que las partes involucradas se encuentren en una situación muy desigual de poder. Y es ésta una de las críticas cr íticas más escuchadas contra los métodos de resolución alternativas de conflictos. Si una de las partes p artes se siente lo suficientemente poderosa en relación a la otra, probablemente se mantenga en su posición, termine forzando a la otra a aceptar sus condicione e imposiciones, y no se detenga a pensar ni en los intereses de la otra, ni en opciones de mutuos beneficios, y mucho menos en criterios objetivos. Su posición de poder de otorga demasiadas ventajas y no está dispuesto a cederlas. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 23

Ante esta situación de desigualdad de poder, cualquier cualquier método de negociación puede aspirar a lograr dos objetivos: primero, protegerlo contra un acuerdo que usted debe d ebe rechazar, y segundo, enseñarle cómo aprovechar al máximo las ventajas que pueda llegar a tener, y pueda satisfacer sus intereses lo mejor posible. El rol del mediador, buscando lograr una igualdad entre partes, sin que por ello pierda la neutralidad, será seguramente la tarea principal que deberá desarrollar para llevar adelante el proceso de mediación. Deberá trabajar técnicas de empoderamiento y de legitimación, para que las partes negocien en un pie de igualdad. Pero además de ellos, también es indispensable que toda persona al momento de sentarse en una mesa de negociación tenga en claro aquellas cuestiones que le permitan valorar hasta qué punto un acuerdo debe ser aceptado o rechazado por inconveniente. Y esto tiene que que ver con las alternativas que se tienen. tienen. Es común que al momento de iniciar un negocio, la parte defina un mínimo del cuál no puede bajar. Esto es un mínimo en el precio del inmueble o del automóvil que pretende vender, o el mínimo al que aspira alquilar un departamento, y así con cualquier otra situación que se le presente. Pero no siempre el mínimo es un parámetro válido para negociar, ya que es importante tener en cuentas que alternativas posee fuera de la mesa de negociación. Y puede resultar que esas alternativas estén muy por debajo de su mínimo, o que en un breve plazo, el costo de no haber h aber aceptado por debajo del mínimo termine siendo demasiado elevado. O puede darse una situación inversa, es decir que las alternativas que se poseen por fuera de la mesa negociación sean lo suficientemente buenas, que no le sea conveniente cerrar un acuerdo determinado. Para poder medir estas situaciones es necesario que se conozca su MAAN MAAN,, esto es, la Mejor ejor A A lternativa lternativa al A al A cuerdo cuerdo Negociado egociado.. Se trata del criterio con el que se debe juzgar cualquier propuesta, y es el que va a proteger a la parte de aceptar términos demasiados desfavorables y de rechazar términos que sería conveniente aceptar. El MAAN debe ser flexible, ya que las condiciones pueden ir cambiando y permita explorar soluciones imaginativas. Es importante recordar que el MAAN es siempre independiente independiente de la voluntad de la otra parte, y se encuentra fuera de la mesa mesa de negociación. Igual que el MAAN, se puede generar un PAAN, esto es la Peor A eor A lternativa lternativa al A al A cuerdo cuerdo Negociado.


Conocer estas opciones y alternativas es lo que le permiten a un negociador no sentarse con los ojos cerrados a la mesa. Es indispensable que se tenga en claro, cuáles son las alternativas reales. Llegar al final de un proceso de negociación, y no tener claro las alternativas al acuerdo, pueden perjudicar a la parte de una manera imposible de rever. Por lo pronto, no aceptar un acuerdo determinado, confiando en que fuera de la mesa las opciones son mejores, sin haber efectuado una valoración realista de esas alternativas, puede significar dejar pasar una oportunidad que difícilmente se repita. En conclusión, la utilización del MAAN MAAN permite permite proteger a la parte contra un acuerdo desventajoso.

Ahora bien, ¿cómo lograr utilizar utilizar al máximo las ventajas para lograr un acuerdo donde pueda obtener el máximo beneficio? Y en la respuesta r espuesta nuevamente se debe recurrir a la misma herramienta: el MAAN. Un aspecto importante en las negociaciones, es determinar el grado de poder que las partes poseen. Generalmente, el poder es asociado a situaciones externas, como la riqueza, las conexiones políticas, el nivel social que ocupa, etc. Y en cierto modo eso influye al momento de las decisiones. Pero puede ocurrir que todas esas situaciones no sean correctamente valoradas por la parte, ya que no no ha confeccionado correctamente correctamente su MAAN. Y por otro lado puede ocurrir que una parte, en principio más débil, d ébil, tenga un MAAN muy fuerte, por distintas circunstancias, y eso lo posiciona con un poder mayor para esa negociación. Es decir, mientras mejor sea su MAAN, mayor será su poder. Para ello, es necesario que cada parte tenga la capacidad de elaborar y encontrar su MAAN. Para eso, desde el método de Harvard se sugieren tres operaciones distintas, a saber: 1) Inventar una lista de acciones acciones que que se podrían realizar en caso de no llegar a un acuerdo. 2) Mejorar algunas de las ideas más ideas más prometedoras y convertirlas en alternativas prácticas. 3) Seleccionar Seleccionar,, en forma tentativa, la mejor de estas alternativas. Una vez cumplidas estas etapas, estará elaborado el MAAN, al momento de llegar a un acuerdo, solamente se deberá compararlo con las ofertas y decidir sobre la mayor o menor conveniencia conveniencia de aceptarlo. Debe tenerse presente que mientras mientras mejor sea el MAAN, mayor habilidad se posee para mejorar los términos de cualquier acuerdo negociado. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 25

En muchas ocasiones es conveniente hacer conocer el MAAN a la contraparte, ya que si la alternativa es mejor de lo que ellos creen, cr een, probablemente ayude a que las ofertas sean mejoradas y además es una demostración real de poder. Por el contrario, si la contraparte cree que el MAAN de su oponente en la negociación es sumamente fuerte, y esto no es real, lo conveniente será que no lo descubra, ya que el grado de debilidad de la parte quedará de manifiesto, y esto lo llevará a tener que aceptar acuerdos con beneficios menores. Por último se sugiere tener en cuenta el MAAN de la otra parte. Si bien nunca lo sabrá con certeza, salvo que la parte lo exponga, es importante analizar las alternativas que los otros tienen fuera de la mesa de negociación, y con ello determinar el mayor o menor m enor poder que poseen para esta cuestión puntual. Puede ocurrir que ambas partes posean alternativas muy atractivas, por lo que es posible que el mejor resultado de la negociación se efectivamente no llegar a un acuerdo. Una negociación es exitosa si ambas partes descubren en forma amigable y eficiente que para los intereses de ambas la solución está fuera de la mesa, explorando otras posibilidades. En conclusión, el MAAN es la herramienta más efectiva de entenderse con un negociador aparentemente poderoso. Un buen MAAN puede ayudar a negociar con base en los méritos. Puede convertir los recursos en poder efectivo en la negociación si puede encontrar y mejorar sus alternativas fuera de la mesa. Mientras mayores sean las posibilidades de una parte de dejar la negociación con facilidad y optimismo, mayor será su capacidad para influir en el resultado de la misma. Ahora bien, si las partes logran logran llegar a un acuerdo, la ley ley establece determinadas condiciones condiciones para la suscripción del mismo. En ese sentido el acuerdo, total o parcial, se artículo 22 establece: “ De mediar acuerdo, labrará un acta en la que se dejará constancia de los términos del mismo y la retribución del mediador, debiendo ser firmada por todos los intervinientes intervinientes en el proceso. proceso. El mediador deberá deberá entregar al Centro Judicial de Mediación copia del acta dentro de los tres (3) días de logrado el acuerdo. “

Ese acuerdo podrá ser homologado, momento a partir del cual tendrá el mismo valor de una sentencia, y podrá en consecuencia, ser ejecutado por el procedimiento de ejecución de sentencia. (Arts. 23 y 24)


La homologación del acuerdo deberá ser solicitada por cualquiera de las partes, y si el Tribunal entendiese que el mismo afecta la moral, las buenas costumbres o el orden público, podrá denegarla y devolver el acuerdo al mediador para que junto con las partes, en una nueva audiencia, procedan a subsanar las observaciones o en su defecto dar por terminado el proceso. Pero no podrá el Tribunal, bajo ningún punto de vista, modificar el acuerdo, ya que no tiene esa facultad. Cabe destacar que el procedimiento que se ha desarrollado desde el marco normativo, es en referencia al proceso de Mediación Judicial.

3.7 Reuniones conjuntas y privadas (Caucus) - Diferenciación y oportunidad de utilización de cada una. El proceso de mediación se podrá desarrollar en sesiones o audiencias conjuntas, es decir, con la presencia de todas las partes, o podrán desarrollarse sesiones privadas, con cada una de las partes. La sesiones privadas debe respetarse igualdad de posibilidades para todas las partes intervinientes y de esa manera no poner en riesgo la imparcialidad del mediador. Es una herramienta fundamental para el mediador, que le permite obtener y explorar información sobre los los intereses de esa parte, que no es conveniente hacerlo hacerlo delante de la otra. Además, el mediador deberá contar con autorización expresa para poder trasladar esa información a una sesión conjunta. Este punto del programa, deberá ser profundizado desde la bibliografía básica, fundamentalmente fundamentalmente en en las situaciones que es conveniente pasar a sesiones privadas.

4. Técnicas y herramientas que se utilizan en Mediación 4.1 Distinción entre Posiciones, intereses y necesidades - Intereses comunes, diferentes y opuestos Pirámide de las necesidades. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 27

La distinción entre las posiciones, los intereses y necesidades es una de las características de la negociación colaborativa. Este tipo de negociación, también conocida como Método de Negociación Basado en Principios, y que fuera ampliamente desarrollado en la Lectura N° 2, es el espíritu que en su procedimiento persigue la Mediación. En la presente lectura fue abordado (en el punto 3.3 Mediación Colaborativa) al cual se remite. Además debe ser profundizado desde la bibliografía básica.

4.2 Opciones y alternativas. Las opciones y alternativas son aspectos centrales en las estrategias de un negociador, y de igual manera en aquellas personas que se sientan s ientan en una mesa de mediación, no debe olvidarse que en definitiva esta última es una negociación asistida. Firmar un acuerdo sin analizar ni conocer las alternativas que cada parte posee, es como firmar un acuerdo a ciegas, de allí la importancia de las mismas. A los fines de no ser reiterativo, reiterativo, le recuerdo que el presente presente tema se encuentra comprendido en el desarrollo de la Unidad N° 3. Mediación. 3.6. Etapas de la Mediación. IV Lograr un acuerdo.

4.3. Intervenciones concretas del Mediador: Lenguaje afirmativo y lenguaje interrogativo – Parafraseo – Re encuadres Connotación positiva – Legitimación - Diferentes clases de preguntas – Agenda - Habilidades: Escucha activa, agente de la realidad, apela a las limitaciones del tiempo, resalta los pequeños avances, estimula la creatividad, incentiva el estado mental colaborativo, empleo de metáforas y asociaciones disparadoras, manejo de información, diseño de propuestas Criterios de legitimidad internos y externos, parámetros objetivos, estándares que se emplean como filtro de las opciones - Elección de la opción más conveniente. En oportunidad de desarrollar las Etapas de d e la Mediación (Unidad 3. Mediación. 3.6 Etapas de las Mediación.) se fueron incluyendo en el mismo varios de los aspectos correspondientes correspondientes a este punto, punto, ya que en definitiva, definitiva, todas las tácticas o herramientas que el mediador aplique en el proceso se identifican con momentos y etapas puntuales de la mediación. Además las Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 28

mismas deberán ser profundizadas en la bibliografía básica, especialmente la obra Mediación para Resolver Conflictos, de las Dras. Haighton y Alvarez.

4.4 M.A.A.N. y P.A.A.N. Las alternativas como elemento fundamental de la negociación y en el mismo sentido de la mediación, han sido desarrolladas con profundidad en el punto 3.6. Etapas de la Mediación. IV Lograr un acuerdo, y a su lectura se remite.

4.5 Acuerdo - Redacción de actas Cómo guiar a las partes hacia el acuerdo parcial o total - Asistencia letrada Revisión y seguimiento - Clases de acuerdos - Operatividad y formalización. El acuerdo es la forma óptima de concluir una mediación, y siempre serán las partes las responsables de arribar o no al mismo. El mediador será un gran colaborador, pero nunca será él quien decida cuál es el mejor acuerdo o solución. Este punto se desarrolla más profundamente en el punto 3.6. Etapas de la Mediación al cual se remite. Igualmente en la bibliografía básica se encuentra desarrollado desarrollado con gran amplitud.

4.6. Co-mediación - Concepto, ventajas, modalidades - Interdisciplinas. A los fines de fortalecer el el trabajo de los mediadores en cada proceso, está prevista la figura de un co-mediador, fundamentalmente en los casos que por su complejidad se estime conveniente. El co-mediador deberá cumplir con los requisitos previstos en la Ley 8858, para los mediadores extrajudiciales, es decir, que pueden poseer cualquier título universitario. Ésta es una gran ventaja en el proceso de mediación, ya que permite trabajar con dos mediadores de diferentes profesiones, lo que ayuda a tener una lectura interdisciplinaria interdisciplinaria del conflicto, y por otro lado, manejar información técnica que por la profesión del abogado no posea. El presente tema deberá ser profundizado desde el texto de la ley y su decreto reglamentario, como así también desde la bibliografía básica citada.


5. Aspectos Legales 5.1. Ley Provincial de Mediación Nº 5.858 Decreto Reglamentario 1771/00 Decreto Reglamentario 1173/00 Acuerdo Reglamentario Nº 555 serie “A”

(Tribunal Superior de Justicia). Marco Normativo de la Mediación en la Provincia de Córdoba. En el punto siguiente se desarrollan temas vinculados a los siguientes puntos del programa: 5.3 Carácter 5.3 Carácter voluntario. Causas mediables. Excepciones.- 5.4. Principios 5.4. Principios que consagra la ley. Oportunidad.

Aspectos Generales. Generales. La mediación en la provincia de Córdoba está reglada por la Ley Provincial N° 8858 y su Decreto Reglamentario 1773/00. También debe tenerse en cuenta la Acordada 555 Serie A del Tribunal Superior de Justicia que reglamenta aspecto preferentemente preferentemente operativos en relación a este método de resolución alternativas de conflicto. co nflicto. El dictado de la ley data del año 2000, aunque con anterioridad a esa fecha se estaban implementando en Córdoba un programa piloto cuya reglamentación surgía de diversas acordadas del Tribunal Superior de Justicia. La ley provincial dictada en el año 2000 ha significado s ignificado un gran avance para la mediación, aun cuando en la actualidad es necesario que se trabaje en su modificación y actualización. A continuación se procederá procederá a realizar un análisis de los aspectos generales consagrados en dicho marco normativo, que no pretende ser un detalle interpretativo y minucioso de cada artículo. Solamente se resaltaran aspectos centrales de la ley, principios generales y algunos artículos puntuales, que son considerados de gran importancia.


Posteriormente se efectúa un análisis del procedimiento de mediación, siguiendo las etapas que se desarrollan en la bibliografía obligatoria, y su recepción en el marco normativo.

5.2 Mediación Judicial y Extrajudicial. Ámbito de aplicación. En términos generales la ley definió dos tipos de mediación en la Provincia de Córdoba: la Mediación Judicial y la Extrajudicial. Extrajudicial. Esto ha sido reivindicado por importantes autores como una gran medida, ya que “…La medicación puede servir para auxiliar la labor judicial pero es también un método de pacificación social en el que pueden embarcarse los particulares. A partir partir de esa distinción se crean crean esferas esferas de acción para el poder judicial, para el el poder político político y para los particulares, particulares, abriendo un abanico de posibilidades.” (7) De esta manera, en el texto normativo encontramos todo el Título Segundo que desarrolla la Mediación Judicial y el Título III que reglamenta la Mediación en Sede Extra Judicial.

5.3 Carácter Voluntario – Causas Mediables - Excepciones. Un primer punto que determina un aspecto muy importante de la ley, y que fortalece la institución de la mediación es el hecho de que la ley en su artículo primero declara de Interés Público Provincial la utilización, promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación. “ Artículo 1. INSTITÚYESE 1. INSTITÚYESE en en todo el ámbito de la Provincia de Córdoba

y declárese de interés público provincial la utilización, promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación con carácter voluntario, como método no adversarial de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares, que se regirá por las disposiciones de la presente Ley. Ley .” (Ley 8858)

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7

Diez Francisco y Gachi Tapia, Tapia , “Herramientas para trabajar en Mediación”,

Editorial Paidós (1999).


Los efectos de esta declaración se traducen en un compromiso para el poder político. Un compromiso compromiso superior con la mediación, que lo obliga obliga a ser el Estado el propulsor y promotor de la difusión y puesta en marcha de este mecanismo. No es solamente reconocer el derecho de los particulares de poder recurrir a la mediación, sino que va más allá, y además de reconocer ese derecho, existe una obligación del Estado de difundir, promocionar y desarrollar la mediación en toda la Provincia. Pro vincia. La ley en su artículo primero, reconoce expresamente expresamente a la instancia de mediación con carácter voluntario, voluntario, marcando así una diferencia central con el proceso judicial. Si bien, como veremos más adelante, el mismo texto establece excepciones a este principio, determinando en qué casos la mediación será obligatoria, debe desatacarse que esa obligatoriedad se limita a concurrir a la primera audiencia de mediación en sede judicial, previendo una multa para quien no asistiese. Sólo es obligatorio la concurrencia luego de ella; cualquier de las partes o el mediador mismo puede levantar o dar por concluida la instancia, incluso retirarse de la mismo o no asistir a ninguna de las audiencias posteriores. Y en ningún caso y bajo ningún motivo la obligatoriedad puede aplicarse a la necesidad de llegar a un acuerdo. Dentro de la clasificación de los métodos de d e resolución de conflictos como Adversariales y No Adversariales, Adversariales, en relación a la posición posición de las partes, se consagra expresamente a la mediación como un método no Adversarial, donde las partes se encuentran en posición de colaboración o cooperación, y no como un adversario al que que se debe vencer. vencer. Se reconoce el principio rector de “ganar -ganar” sobre el “ganar o perder” característico característico de la instancia judicial. A partir del primer artículo artículo de la ley provincial se puede advertir que los legisladores buscaron darle un espacio importante a la mediación como herramienta de resolución alternativa de conflictos, reconociendo en ella un elemento de complementación complementación con el sistema judicial, y nunca se lo pensó como una sustitución del mismo, cuyos efectos están direccionados en aumentar las posibilidades para que la ciudadanía pueda resolver sus conflictos a través de distintos procesos, y reducir la cantidad de casos que no se resuelven porque no se tiene acceso al servicio de justicia. Y por último, este primer primer artículo brinda una definición definición expresa de las causas o temas que pueden ser mediables al consagrar como principio general todas aquellas cuestiones “…cuyo objeto sea materia disponible por los particulares particulares…”. …”. Es decir que todo lo que entre en la órbita privada de las personas y sobre las cuales tengan facultades de disponerlas, podrán ser sometidos en caso de conflicto a mediación. Por el contrario, todo aquello que afecte el orden público o que sea de interés general, o donde se encuentre en juego un bien general no podrá ser decidido por las partes en una instancia de mediación y en esos casos, se


deberá irremediablemente recurrir a instancias judiciales. Sobre este aspecto se volverá más adelante.

Excepciones a la voluntariedad. Se desarrolló precedentemente que en este primer artículo se consagra expresamente al proceso de mediación como voluntario como voluntario,, principio rector de todos los métodos de rresolución esolución alternativas de conflictos, pero también se definieron algunas excepciones a esa voluntariedad, que es necesario analizar y comprender en su justa medida. En ese sentido en el artículo 2 se dispuso expresamente exp resamente lo siguiente: EXCLUSIÓN “ Artículo 2. Excepcionalm 2. Excepcionalmente ente será de instancia instancia obligatoria en toda

contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos: a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trámite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil pesos (204 jus); b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos; c) Cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su complejidad los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solución del conflicto por la vía de la mediación mediación..” El intento de solución del conflicto por vía de la mediación, realizada en sede extrajudicial a través de un mediador o Centro de Mediación público o privado, debidamente acreditado, eximirá a las partes del proceso de mediación en sede judicial. Es importante que se comprenda, y por ello la necesidad de desarrollarlo puntualmente, qué es lo que comprende este artículo 3. Se ha dicho anteriormente que esa obligatoriedad se limita a concurrir a la primera audiencia de mediación en sede judicial, previendo una multa para quién no asistiese. Efectivamente la ley establece con carácter de excepción, excepción, en consecuencia en el principio general continúa siendo la voluntariedad, la concurrencia obligatoria a la primera audiencia de mediación en sede judicial, previéndose previéndose en el art. 20 la imposición imposición de una multa a la la parte que no comparezca injustificadamente. injustificadamente. Tal como lo manifiestan Norberto Barmat y Silvia Rivero en la ley comentada que publicaron en el año 2001, “…la obligatoriedad se refiere Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 33

solo a la concurrencia, pero pero habiendo comparecido, cualquiera de las partes o el mediador podrá dar por terminada terminada la mediación desde la celebración de la primer audiencia. En ningún caso existe obligatoriedad de arribar a un acuerdo .” (8) En el debate parlamentario realizado en oportunidad de la aprobación, mucho es lo que se ha discutido en este punto, ya que el solo hecho de establecer la obligación de asistir a una mediación, significa, para algunos legisladores, una contradicción con la esencia de la mediación y sostenían estos la necesidad de mantener sin excepción alguna la voluntariedad de la misma Que la instancia de mediación sea obligatoria para determinadas causas, en razón de su monto, naturaleza o complejidad, considero que da cumplimiento a dos razones centrales. Por un lado, se puede encontrar para esos temas una forma más ágil, rápida y efectiva para resolver la contienda que se ha planteado, y de esta manera evitar juicios que tarden años en poner fin a esos a los mismos. Y también es una forma de otorgarle mayor valor a esta herramienta herramienta de resolución alternativa de conflictos, y favorecer a partir de las instituciones instituciones su promoción y difusión para que la sociedad se vaya familiarizando con las mismas. No se debe olvidar que al momento del dictado de la ley, año 2000, estos procedimientos eran absolutamente novedosos, salvo por algunas pruebas pilotos desarrolladas previament pr eviamente. e. Incluso al día de hoy no es un herramienta lo suficientemente conocida por el común de las personas, incluso aquellos vinculados a la vida judicial, entonces el hecho de obligar a las partes par tes a tener que asistir a la primera audiencia, acompañados por sus respectivos letrados, es un forma de ponerla en práctica pero además de difundirla y promocionarla. Fundamentalmente Fundamentalmente si se toma en cuenta el inc. C de este artículo segundo, donde se otorga facultades al juez para que en todo caso que por su naturaleza y complejidad, él considere prudente intentar resolverlo por medio de acuerdo entre partes. Incluso el último punto del artículo en cuestión viene a confirmar lo que se está exponiendo, ya que si en algún momento, en sede extrajudicial, se intentó buscar la solución por este medio, y no ha tenido resultado positivo, con solo presentar el certificado que acredite tal situación s ituación exime a las partes de concurrir nuevamente a mediación. En conclusión, la Provincia de Córdoba adoptó en este aspecto un sistema mixto, ya que tal como se ha expuesto precedentemente, la regla principal es la voluntariedad pero con determinadas excepciones. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Norberto Daniel Barmat y Silvia Rivero . “Ley Provincial de Mediación N° 8858 y su reglamentación. Comentada, Anotada, Concordada. Marcos Lerner Editora Córdoba (2001).


Causas Excluidas de la Mediación. En oportunidad de analizar el artículo 1 de la Ley, se destacó que todo particulares…” es aquello “…cuyo objeto sea materia disponible por los particulares…” posible ser sometido a mediación. Pero también se establecieron expresamente determinadas causas que se excluyen de la posibilidad de ser resueltas por esta vía, y se encuentran enumeradas en el artículo 3 de la Ley.

“ Artículo 3. QUEDAN excluidas del ámbito de la mediación las siguientes

causas: a. Procesos penales por delitos de acción pública, con excepción de las acciones civiles derivadas del delito y que se tramiten en sede penal. Las causas penales donde donde se haya instado la constitución constitución de actor civil y en las cuales el imputado no se encuentre privado de su libertad, podrán ser sometidas a mediación en el aspecto civil, una vez v encidos los términos de la oposición a la constitución del mismo, sin que ello implique la suspensión de término alguno; b. Acciones de divorcio vincular o personal, nulidad matrimonial, filiación, patria patria potestad, adopción; con excepción de: las las cuestiones patrimoniales proveniente provenientess de estas, alimentos, tenencia tenencia de hijos, régimen régimen de visitas y conexos con éstas; c. Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación; d. Amparo, hábeas corpus e interdictos; e. Medidas preparatorias y prueba anticipada; f. Medidas cautelares; cautelares; g. Juicios sucesorios y voluntarios, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas derivadas de éstos; h. Concursos y quiebras; i. En general, todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden público o que resulten resulten indisponibles indisponibles para los particulares particulares..” A partir de la redacción del del inciso 1 del artículo 3, se entiende entiende que todos los procesos penales por delitos que dan lugar a la acción privada previstos en el Código Penal quedan incluidos en el ámbito de la mediación, ya que la ley excluye solamente a los delitos de acción pública. Debe destacarse que si el delito es de acción pública queda excluido expresamente de la posibilidad de ser resuelto por la vía de la mediación, pero si puedo mediar lo referido a las acciones civiles derivadas de ese delito, aun cuando las mismas se tramiten en sede penal.


Por otro lado, es un derecho de las personas contraer matrimonio como divorciarse, el reconocimiento de su identidad, adoptar, etc., pero “…el ejercicio de tales derecho solo adquiere status jurídico y adecuación legal ”. cuando el Estado así lo declara mediante una resolución judicial ”. (Barmat-Rivero. 2001:40) Así como el Estado, por medio medio de la autoridad competente, competente, declara y reconoce el matrimonio entre dos personas, de igual modo deberá existir el pronunciamiento pronunciamiento del mismo Estado para modificar esa situación jurídica. Pero sí pueden ser sometidos a mediación aspectos puntuales vinculados a esas situaciones, particularmente aquellos que se relacionan con cuestiones patrimoniales, y que perfectamente pueden ser acordados por las partes, como son alimentos, tenencia de hijos, régimen de visita, etc. También se excluyen expresamente del proceso de mediación todas las medidas preparatorias y prueba anticipada, como así también las medidas cautelares. Este tipo de medidas, como son el embargo preventivo, inhibición general de bienes, anotación de litis, etc. “…son actos destinados a garantizar el resultado de los juicios. Normalmente se adoptan sin escuchar a la parte contra la cual se dirigen” (Gay Barbosa – Magris.1998:16), Magris.1998:16), es por ellos que resulta claro que queden excluidas de la mediación. (9) De igual modo, las acciones correspondientes a las garantías constitucionales, como son amparo o hábeas corpus, son remedios jurídicos que el sistema ha previsto para responder con mayor rapidez que, incluso, un proceso de mediación, por lo que sería contradictorio con la esencia de esta vía, que es dotar de mayor celeridad y eficiencia al procedimiento para resolución de conflictos. En el último párrafo de dicho artículo se establece un principio general muy claro y amplio, excluyendo del ámbito de la mediación a todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden público, o que sea indisponible para las partes. Y siempre que sea necesario el pronunciamiento del Estado, ya sea porque es facultad del mismo reconocer o modificar determinadas determinadas relaciones jurídicas, o porque el interés general de la sociedad así lo ameriten. Hoy se encuentra en discusión si es posible la existencia de la mediación penal, al respecto las opiniones se encuentran divididas, entre aquellos que ven en la misma, misma, una forma de lograr una solución ágil ágil y eficiente, tomando tomando en cuenta diversos aspectos, entre ellos la ineficiencia de la pena. Otros consideran importante preservar el pronunciamiento del Estado a los fines de restablecer el orden jurídico quebrado pero además como señal ejemplificadora para el resto de la sociedad. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Gay Barbosa y Magris, “Mediación”, Marcos Lerner Editora Córdoba (1996)


Sin duda que el tema es muy complejo y amerita un análisis más profundo y detallado que no corresponde a este material, pero se considera necesario dejar sentado la su existencia.

5.4 Principios que consagra la ley. Oportunidad. Otro punto que se considera importante desarrollar del marco normativo provincial, está relacionado con los principios y garantías del proceso de mediación, consagrados expresamente en la ley. Principios “ Artículo 4. El 4. El procedimiento procedimiento de mediación deberá asegurar: a- Neutralidad; b- Confidencialidad de las actuaciones; c- Comunicación directa de las partes; d- Satisfactoria composición de intereses; e- Consentimiento informado.”

Los principios y garantías consagrados en el artículo 4 citado precedentemente, precedentemente, deben ser informados y explicados a las partes que concurran a la instancia de mediación en el discurso inicial. Es decir que a partir de la primera acción del mediador en el procedimiento propiamente propiamente dicho de la mediación, debe informar y además explicar cada uno de los principios y garantías que la ley establece para el mismo.

Neutralidad. La neutralidad consagrada neutralidad consagrada en el primer inciso de este artículo está dirigida al mediador, y se traduce en la falta de compromiso que lo acerque a algunas de las partes. par tes. No podrá emitir opiniones o valoraciones acerca de lo dicho por cada parte, par te, o adoptar cualquier decisión o posición que signifique incidir en la forma o en el contenido de la resolución del conflicto. No se debe olvidar que la voluntariedad permite que cualquiera de las partes pueda desistir del proceso de mediación en cualquier momento, y l a falta de neutralidad manifiesta por parte del mediador puede ser el factor Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 37

desencadenante desencadenante para que la parte afectada decida no continuar del proceso y retirarse de la mesa de mediación. mediación. El mediador no puede, bajo ningún punto de vista, perder la neutralidad en el proceso del que forma parte, par te, y si esto ocurriera, debería él mismo al percibir esa dificultad, apartarse del proceso, de manera que no afecte la credibilidad del proceso y de esa manera poder continuar con el mismo, con la participación de otro mediador.

Confidencialidad de las actuaciones. Todo lo dicho o expresado en una mesa de mediación, debe quedar en la mesa de mediación, y nada de ello debe ser trasladado fuera de la misma, ni utilizado por ninguno de los participantes en el proceso, en una instancia posterior. Esta garantía abarca a todos las personas que de alguna manera han tomado intervención en el proceso, incluso si se hubiera previsto la presencia de observadores, éstos también quedan comprendidos co mprendidos en este punto, tal como lo establece el Decreto Reglamentario N° 1773/00. La confidencialidad es uno de los principios fundamentales del proceso que se está analizando, y el legislador lo entendió de esa manera, a punto tal que de todos los principios consagrados en la norma el único que es desarrollado en un artículo específico es la confidencialidad. De esa manera en el artículo N° 5 de la Ley, se expresa que:

Confidencialidad “ Artículo 5: EL 5: EL procedimiento procedimiento de mediación tendrá carácter confidencial. confidencial.

Las partes, sus abogados, abogados, el o los mediadores, mediadores, los demás profesionales profesionales o peritos, y todo aquél aquél que intervenga intervenga en la mediación, mediación, tendrán el deber deber de confidencialidad, el que ratificarán en la primera audiencia de la mediación mediante la suscripción del compromiso. No deberán dejarse constancias constancias ni registro registro alguno de los los dichos y opiniones opiniones de las partes ni podrán éstos ser incorporados como prueba en un proceso judicial posterior. En ningún caso las partes, el o los mediadores, los abogados, los demás profesionales y peritos y todo aquél que haya intervenido en un proceso de mediación, podrán absolver posiciones ni prestar prestar declaración testimonial testimonial sobre lo expresado en dicha dicha mediación. mediación.” (Ley 8858) De este artículo surge la obligación de suscribir un convenio o acuerdo de confidencialidad en la primera audiencia que se lleve a cabo. En la misma, el mediador deberá en el discurso inicial hacer saber saber a las partes y a todos Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 38

los intervinientes que el proceso en marcha tiene carácter confidencial, y que en virtud de ellos, invita a todos a suscribir el respectivo convenio, que será posteriormente archivado por el centro de mediación en el que transcurre el proceso junto con el legajo del caso en cuestión. Además, y tal como lo expone el párrafo segundo, no debe quedar quedar registro de nada de lo dicho y opiniones que se hubieran expresado en el proceso, pero nada dice de las notas o apuntes que las partes, el mediador o los observadores hubieran tomado en el transcurso del proceso. Pero como todos están incluidos en el convenio de confidencialidad, más allá de que la ley no exige la destrucción de esa información, la misma no puede ser incorporada como elemento probatorio en un proceso judicial posterior, y todos los que han participado, quedan excluidos de absolver posiciones o prestar declaración testimonial. En varias ocasiones, han sido citados mediadores que habían participado en procesos que no llegaron a acuerdo, y que posteriormente, ejerciendo el derecho que les corresponde, una de las partes llevó adelante una acción judicial. Ante esas situaciones situaciones los profesionales notificados notificados se excluyeron de presentarse como testigos, en virtud del convenio suscripto oportunamente. En verdad, no deberían ni siquiera hacer sido notificados, ya que los debería haber excluido el propio tribunal de oficio, pero al efectuase la misma, y ante la presentación del convenio en cuestión, automáticamente fueron desafectado del proceso judicial. En relación al Convenio de Confidencialid Confidencialidad, ad, el Decreto Reglamentario N° 1773/00, estableció los requisitos que deberá contener el mismo, a saber: “ Artículo 5°: El compromiso de confidencialidad confidencialidad deberá contener: contener: a. Nombre y apellido a pellido de las partes y número de causa; b. Fecha de suscripció s uscripción n del compromiso; c. Expresión clara y precisa de que nada de lo dicho, conocido,

ocurrido o información obtenida por medio de la documentación aportada, deberá ser revelada, excepto casos en que se ejerza o se haya ejercido violencia contra un menor, o se hubiere transgredido lo dispuesto en las convenciones sobre derechos del niño ratificadas por la República Argentina; d. Firma, aclaración y número de documento de identidad de todos los intervinientes en el proceso de mediación; e. Se deberán confeccionar tantas tantas copias como participantes haya en el procedimiento de mediación, debiendo entregar a cada uno copia autorizada.” (Decreto Reglamentario N° 1773/00).

Obsérvese que por medio del decreto reglamentario se incorpora una excepción a la confidencialidad que no está prevista en la Ley. En el inciso C se establece como excepción a la confidencialidad, cuando se tuviera Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 39

conocimiento de situaciones de violencia que afecten a menores, o se hubiera violado las convenciones sobre los derechos del niño ratificadas por Argentina. La excepción que se incorpora se circunscribe solamente al ámbito de protección legal de la minoridad, en virtud de convenios internacionales internacionales que en el sistema jurídico argentino adquieren supremacía frente a las normas nacionales, en virtud de lo establecido por la Constitución Nacional en los artículos 31 y 75 inc. 22. Pero es cuestionable, y así lo ha observado gran parte de la doctrina, el hecho de que el instrumento que fija la reglamentación excede el alcance de la Ley que reglamenta. Y por lo tanto la excepción allí consagrada, podría ser considerada inconstitucional en virtud de lo dicho anteriormente. anteriormente. A partir de consagrarse está excepción excepción al deber de confidencialidad, surge un interrogante al cual el marco normativo no ha dado respuesta, y tiene que ver con cuál debe ser la actitud del mediador, cuando al desempeñar su rol en un proceso, tomase conocimiento de la existencia de un delito grave. Son diversas las respuestas a este interrogante. Algunos alegan el derecho al secreto profesional, y por lo tanto la posibilidad de mantener la confidencialidad. Por otro lado, algunos marcos normativos, como por caso la Ley de Mediación de Santiago del Estero, contiene una excepción más amplia que la prevista en Córdoba, expresando: “...el mediador quedará relevado del debe de confidencialidad, cuando tomare conocimiento de la tentativa o comisión de un delito que de lugar a la acción pública, o de la existencia de delitos contra la honestidad de un menor o estado de violencia o peligro del mismo.” Una situación intermedia, es considerar que “…el mediador podrá merituar en el caso concreto si la gravedad de un delito llegado a su conocimiento, que aún se está consumando, amerita omitir su deber de confidencialidad, en resguardo de otros bienes jurídicos que merecen mayor protección”. (Barmat-Rivero. 2001:56). Con el desarrollo del principio de confidencialidad se da por terminado el Título I de la Ley 8858, y a partir del título siguiente se establecen los procedimiento de la mediación judicial en primer lugar, y luego el proceso previsto para la mediación extrajudicial en el Título III. Posteriormente el Título IV se refiere a la autoridad de aplicación y el V hace referencias a los Centro de Mediación, tanto públicos como privados. Y por último los Títulos VI y VII relacionados con disposiciones generales generales y transitorias respectivamente.


Mediación en Sede Extra Judicial. mediación en sede La Ley 8858 establece en su artículo 37 que: “ Habrá mediación extrajudicial cuando las partes, sin instar proceso judicial extrajudicial previo, adhieran adhieran voluntariamente al proceso de mediación mediación para la resolución de un conflicto, ante un mediador, centro de mediación público o privado habilitado a tal fin.”

Y en relación al procedimiento procedimiento establece que se regirá por todo lo dispuesto dispuesto en relación a la mediación en sede judicial y que se ha desarrollado precedentemente. A diferencia de lo previsto previsto para la mediación judicial, judicial, el artículo 39 establece que el efecto del acuerdo será el mismo que tiene un convenio entre partes, e igual validez independientemente independientemente del centro de mediación y del mediador. Y seguidamente en el art. 40 prevé prevé para la homologación que: que: “Cualquiera de las partes podrá solicitar la homologación del “Cualquiera acuerdo ante el Juez en turno con competencia en la materia, con las previsiones del Artículo 80 de la Ley Nº 8465 y el Artículo 4 de la la Ley Nº 8226. El El trámite de homologación homologación estará exento de tasa de justicia, aportes y todo otro gasto.”

Para el resto de lo referido a la ejecución del acuerdo una vez homologado se aplica lo previsto para la Mediación Judicial. Otra diferencia que se presenta en relación a la Mediación Judicial, tiene que ver con los requisitos para actuar como mediador en sede extra judicial, ya que para este último se exige poseer cualquier cualquier título universitario, además de haber aprobado la capacitación para mediadores y estar matriculado. (Art. 41) Mientras que en sede judicial se exige el título de abogado, además de la capacitación como mediados y estar matriculado. Para todo lo demás se rige por lo establecido para la mediación judicial y que ha sido desarrollado precedentemente.

Otros aspectos considerados en la ley provincial. Por último y concluyendo con el análisis del marco normativo debe considerarse algunos aspectos más que quedan comprendidos dentro del mismo. En ese sentido, es importante destacar que el Art. el Art. 43 establece 43 establece la autoridad de aplicación, fijando que: “ El Ministerio de Justicia, a través de la Dirección de Métodos Métodos Alternativos para la la Resolución de Conflictos Conflictos Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 41

(DIMARC), será la Autoridad de Aplicación de la presente Ley, teniendo a su cargo las siguientes atribuciones…” y y efectúa una enumeración de las distintas funciones que el corresponden a la DIMARC, entre las que son importantes destacar las previstas en relación a los mediadores en toda la provincia, en los siguientes incisos: “d. Otorgar matrícula a los mediadores mencionados;

e. Determinar las condiciones de admisibilidad y pautas de valuación

para la obtención por parte de los los solicitantes de la matrícula matrícula habilitante; f. Organizar el Registro de Mediadores y llevar un legajo personal de cada

uno de ellos; g. Solicitar información información al Tribunal Superior Superior de Justicia sobre sobre la cantidad

de causas que tramiten por ante el Centro Judicial de Mediación y cualquier otro dato relevante a los fines estadísticos; h. Recibir denuncias denuncias por infracción infracción de mediadores en en su actuación; i. Aplicar a través del Tribunal de Disciplina las normas éticas para el

ejercicio de la mediación y controlar su cumplimiento; j. Aplicar a través del Tribunal Tribunal de Disciplina Disciplina sanciones de apercibimiento apercibimiento,,

multa, suspensión y cancelación de la matrícula de los mediadores y Centros de Mediación, según la gravedad de la falta;…”

En relación a los centros de mediación, fija las funciones del Centro Judicial de Mediación, en el art. 53 y 54, 54, luego de reconocer la existencia de centros privados de mediación que deberán ser habilitados por dicha Autoridad de Aplicación y el Centro Centro Público de Mediación en en la órbita del Poder Ejecutivo, y cuya función central de este último es que “…desarrollará programas de asistencia asistencia gratuita para personas personas de escasos recursos…” recursos…”

(art. 46) Por último, dentro del título “Disposiciones “Disposiciones Generales” se encuentra la creación del “Tribunal de Disciplina”, que “…se encargará del conocimiento

y juzgamiento de las infracciones a los regímenes ético y disciplinario, de los mediadores aplicando las sanciones que correspondan conforme a la naturaleza, gravedad del hecho y antecedentes del infractor.” ( Art. 55) El reconocimiento a los jueces de paz legos como mediadores en sus respectivas jurisdicciones, es un gran anhelo y una herramienta de gran trascendencia para acercar la mediación a todos los rincones de la Provincia de Córdoba, y sobre todo en aquellas pequeñas comunidades del interior, pero lamentablemente no tiene aún el desarrollo y la promoción suficiente. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 42

5.5. Designación del Mediador - Pasos y Plazos del procedimiento. El procedimiento previsto para designar los mediadores y sus consecuencias, se encuentran desarrollado en el punto 3. Mediación. 3.6. Etapas de la Mediación, a cuya lectura se remite, ya que en definitiva, el marco legal toma como base el proceso pro ceso previsto para la mediación, lo consagra y regula positivamente en la Ley 8858. Para su profundización debe acudirse también al texto de la ley.

5.6 Formularios que exige la ley y requisitos de los mediadores. En muchos casos se criticó la ley 8858 y su decreto reglamentario por ser demasiado detallista, aunque en la práctica debe reconocerse que ha resultado positivo ese exceso de detalles. Estos aspectos están contemplados en oportunidad de desarrollar el punto 3.6. Etapas de la Mediación, y debe ser complementados con el texto de la ley y de su decreto reglamentario.

5.7 Asistencia letrada - Rol del Abogado en la Mediación - Honorarios. La asistencia letrada de las partes es obligatoria en la mediación judicial, atento a que se ha iniciado una demanda judicial, y se encuentra en proceso esa instancia, y las partes para llegar a ello cuentan el patrocinio de un abogado, los mismos participan con las partes de las distintas audiencias de mediación. En el supuesto de no contar con co n presencia del abogado, el mediador no puede abrir el proceso, y deberá convocar co nvocar a una nueva audiencia y se lo tomará como no comparecido. En la mediación extrajudicial el patrocinio letrado es voluntario.


Conclusiones. La mediación significa un cambio de paradigma muy importante en la sociedad. Es modificar patrones de conductas y culturales arraigados en nosotros, y por ello es tan compleja su instrumentación, cuando las disposiciones legales sean de muy buen nivel, más allá de los d efectos que se pueden encontrar y que han sido destacados precedentemente. precedentemente. Es muy difícil entender que cada ciudadano debe hacerse cargo de sus problemas y conflictos, y tratar de enfrentarlos para resolverlos, sin tener que recurrir a la decisión de un tercero, que es, de alguna manera, desligarse de la responsabilidad de tener que pensar en la solución conjunta con la otra parte de ese problema. Lamentablemente, Lamentablemente, la cultura del diálogo no es una práctica muy común en sociedades donde, día a día, vemos más fuerte como la violencia comienza tornarse como algo natural, y ya no nos sorprenden las noticias que nos brinda los medios periodísticos, periodísticos, aceptamos que son son las reglas de juego. Bien, desde este lugar se pretende que Ud., como futuro profesional, conozca que existen otras formas de resolver los conflictos, que puede ayudar a disminuir los niveles de intensidad y violencia en la convivencia diaria con nuestros familiares, amigos, socios y simplemente vecinos, donde resolver el problema no significa que no gane y otro ot ro pierda, sino que ambos salgan satisfecho con la resolución que se adopte, y sean protagonistas de ella. En términos generales, la Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba es considerada positiva, aun cuando a más de 10 años de su dictado es necesario que se analice su reforma en varios aspectos, pero nos brinda una herramienta fundamental en estos procesos. Seguramente se podrá plantear que falta difusión, promoción, capacitación en la sociedad, pero será parte de vuestra responsabilidad como profesionales, brindar a cada cliente la posibilidad de solucionar algunos de sus problemas por un método alternativo y pacífico de resolución de conflictos.

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LECTURA 3 Mediación

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