FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA Escuela Profesional de Derecho
TEMA: LA FUNCIONE OCIALE DEL DERECHO
CURO: •
Sociología del Derecho.
DOCENTE: •
Sutta Valderrama, Leandro
PREENTADO POR: • •
Huamani Vargas, Shirley Nathaly. Moron Daza, Sandra Magaly.
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'NDICE
1 PR!"S"#NS !#N!P$%&LS ' !#N$R#L S#!"&L, S(%R"D&D ) *%S$"!"& 1!ontrol social 'Seguridad +urídica *usticia -%N!"#NS D"R!$&S "ND"R!$&S 1 !riterios de distincin ' -unciones directas /rimarias .'.1. &lentar y desalentar conductas .'.'. -acilitar acuerdos entre /articulares .'.. Pro0eer ser0icios y redistriuir ienes. .'.2. Resol0er con3lictos. -unciones directas secundarias. ..1. stalecer /rocedimientos /ara camiar el Derecho. ..'. stalecer /rocedimientos /ara re3orzar el cum/limiento del Derecho.
PREENTACI(N
INTRODUCCION
l conce/to de las 3unciones del derecho es o0iamente de im/ortancia ca/ital /ara cual4uier teoría del derecho 4ue intente una e5/licacin general de la naturaleza del derecho. &l igual 4ue muchos otros conce/tos tericos +urídicos, el de las 3unciones de los derechos es rele0ante, tami6n, /ara muchas otras disci/linas relacionadas con el derecho. La cuestin de las 3unciones sociales del derecho dee ser claramente distinguida de la clasi3icacin de las normas +urídicas en distintos ti/os normati0os. l car7cter normati0o de una norma +urídica es una cuestin de sus /ro/iedades lgicas. s una cuestin de las im/licaciones lgicas de un enunciado 4ue a3irma a tal normas. Las 3unciones sociales, /or el otro lado, son consecuencias sociales del derecho intentadas o e3ecti0as.
LA FUNCIONE OCIALE DEL DERECHO
%) PRECIIONE CONCEPTUALE Por 83unciones sociales del Derecho8 se /ueden entender cosas muy di0ersas, seg9n cu7l sea el re3erente de 83uncin8, 8social8 y 8Derecho8. n e3ecto, aun dando /or sentada una inter/retacin teleolgica de 3uncin :/or tanto, relati0a a los 3ines 4ue /ersigue una institucin;, no es lo mismo /reguntarse acerca de cu7l es la 3inalidad /erseguida /or una determinada norma +urídica en relacin con una comunidad reducida de indi0iduos, 4ue indagar acerca de cu7les son los o+eti0os 4ue se /retenden alcanzar /or cual4uier sistema +urídico en relacin con cual4uier sociedad humana. Los estudios de sociología +urídica deerían /oder contestar al /rimer interrogante, mientras 4ue res/onder al segundo tal 0ez sea m7s /ro/io de la teoría del Derecho. &sí, /uede decirse, en una /rimera a/ro5imacin, 4ue tiene sentido 4ue la teoría del Derecho aorde el tema de las 3unciones del Derecho siem/re 4ue lo haga a un ni0el astracto como el citado. Dicho esto, sin emargo, no desa/arecen los /rolemas conce/tuales im/licados en esta cuestin. De hecho, resultaría ine5acto a3irmar 4ue e5iste
slo un ni0el astracto :/ro/io de los an7lisis tericos; 3rente a un ni0el concreto :com9n a los estudios sociolgicos;. M7s ien de lo 4ue se trata es de un continuo 4ue 0a de lo m7s concreto a lo m7s astracto :y 0ice0ersa;, y en el 4ue /odrían localizarse distintos ni0eles m7s o menos astractos :o m7s o menos concretos;, sin 4ue /ueda trazarse o0iamente una línea di0isoria 4ue se/are lo concreto de lo astracto :y, /or ende, lo /uramente sociolgico de lo /uramente conce/tual;. No ostante, ello no im/ide entender 4ue, al menos, los e5tremos del continuo se hallan claramente a uno y otro lado de la di0isin. ricos. !u7les son :si es 4ue e5isten; los 3ines comunes /erseguidos /or todos los sistemas +urídicos, es ya una /regunta de car7cter conce/tual y general, /ro/ia de una teoría del Derecho. !entr7ndonos en estos ni0eles m7s astractos, en lo 4ue sigue /asaremos re0ista a dos /lanteamientos 4ue 0arían no slo en cuanto al grado de astraccin de sus /ro/uestas sino en cuanto a las /ers/ecti0as distintas de las 4ue /arten. n /rimer lugar, e5aminaremos de 3orma crítica el alcance 4ue suele darse a tres 3unciones muy generales asociadas a los sistemas +urídicos :control social, segundad y +usticia;. sta ha sido la /ers/ecti0a dominante de los estudios de teoría sociolgica 4ue han gozado de un cierto /redicamento entre los +uristas y 4ue se 0e re3le+ada en algunos manuales de "ntroduccin al Derecho. La 0isin 4ue se da en estos casos de las 3unciones del Derecho alcanza las cotas m7s altas de astraccin, como se /one de relie0e /or la am/lia dimensin 4ue tienen las citadas 3unciones. l segundo /lanteamiento, en camio, es algo m7s concreto. !om/rende el an7lisis de las 3unciones directas e indirectas, descendiendo a un cierto detalle /or lo 4ue hace al estudio de las /rimeras. &sí, com/roaremos 4ue estas /ueden di0idirse en /rimarias y secundarias, y, 4ue 6stas 9ltimas tienen im/ortancia /or cuanto de+an constancia de a4uello 4ue resulta ser tí/ico de un sistema +urídico :la institucionalizacin; y 4ue lo di3erencia de otros sistemas normati0os, como la moral. &dem7s, este /lanteamiento, 4ue deemos a R&? :R&?, 1@A;, tiene la 0enta+a de enca+ar razonalemente en el es4uema 4ue /lanteamos en el anterior ca/ítulo y en la clasi3icacin de las normas +urídicas 4ue actualmente es la m7s utilizada. Por tanto, amos en3o4ues no se contradicen, sino 4ue m7s ien se com/lementa, siem/re 4ue se entienda 4ue se encuentran a ni0eles distintos :aun /erteneciendo amos a la 0ertiente astracta y conce/tual; y 4ue aordan el tema de las 3unciones del Derecho desde /ers/ecti0as di3erentes.
#) CONTROL OCIAL* E+URIDAD Y ,UTICIA
%na res/uesta muy 3recuente a la /regunta acerca de las 3unciones del Derecho es la 4ue las identi3ica en este sentido tan general con el control social, la seguridad y la +usticia 1. Sin emargo, a /esar de lo haitual 4ue resulta esta res/uesta, no suele ser demasiado clara res/ecto a su alcance. ) ello, al menos, /or dos razones. n /rimer lugar, no es e0idente el ti/o de tesis 4ue con ella se sostiene. n e3ecto, a 0eces se oscila entre una tesis de car7cter descri/ti0o :todo sistema +urídico cum/le las 3unciones de control social, seguridad y +usticia; y una tesis 0alorati0a :todo sistema +urídico deería cum/lir con dichas 3unciones;. La /rimera 0ersin, como tesis descri/ti0a, es susce/tile de ser 0erdadera o 3alsa, mientras 4ue la segunda es la e5/resin de un ideal regulati0o, y se asa en unos 0alores no siem/re es/eci3icados '. n segundo lugar, suelen tratarse dichas 3unciones como si contu0ieran conce/tos de todo o nada. %n sistema +urídico e+erce control social o noB im/era en 6l la seguridad y la +usticia, o no es así. n camio, tal 0ez sea m7s a/ro/iado tratar estos conce/tos como graduales, de tal modo 4ue /ueda a3irmarse 4ue un sistema +urídico ha conseguido un mayor o menor control social, un grado m7s o menos ele0ado de seguridad, o un ni0el m7s o menos ace/tale de +usticia. !on estas dos /recisiones, es /osile aordar, aun4ue sea de manera muy somera, el an7lisis conce/tual de estas tres 3unciones.
#)%Con-rol social La idea de control social /uede ser entendida de 0arias maneras. Ha sido destacado /or algunos autores una amigCedad característica de esta e5/resin. & 0eces, se dice 4ue el Derecho es un sistema de control social /or4ue su/er0isa el 3uncionamiento de las dem7s instituciones sociales resol0iendo los con3lictos 4ue se /uedan /roducir dentro del sistema social. n este caso, se estaría halando del control social como una 3uncin integradora. #tras 0eces, en camio, se a=ade a la anterior signi3icacin la de 4ue el Derecho sir0e como direccin y guía de conductas, con lo cual se le est7 cali3icando de mecanismo no slo de integracin, sino tami6n de regulacin :&$"N?&, 1@EF G';. Dee 4uedar claro 4ue las normas sociales y las normas morales 3uncionan tami6n en este dole sentido :integrador y regulati0o; y 4ue, tal como se di+o en su momento, 9nicamente si descendemos al concreto 1 Como exponentes de esta idea, con los matiees oportunos, pueden verse los textos ya clásicos entre nosotros: LATORRL, 1968 !"A#, 19$1 AT%&'#A, 198( ) *ara un examen más detallado del carácter descriptivo o valorativo +asertivo o prescriptivo, diremos más tarde- de un enunciado, v.ase in/ra cap0tulo %%%, apartado 11
modo en 4ue realizan su tarea es /osile e3ectuar la distincin entre los di0ersos rdenes normati0os. Res/ecto a la /osiilidad de entender la tesis de las 3unciones del Derecho de manera descri/ti0a o 0alorati0a a/licada al control social, cae decir lo siguiente. n el su/uesto de 4ue se considerara 4ue lo 4ue se sostiene es una tesis descri/ti0a, se a3irmar7 lo siguienteF $!S1IF $odo sistema +urídico cum/le la 3uncin de control social. sta tesis es /lausile considerarla 0erdadera, siem/re 4ue se a=adan algunos matices. l /rimero, tiene 4ue 0er con algo ya comentadoF el conce/to de control social es gradual. Se /uede conseguir una mayor o menor integracin social a tra06s del Derecho, así como se /uede conseguir un seguimiento de las normas +urídicas m7s o menos am/lio. sto 9ltimo nos lle0a a una segunda oser0acin. !uando se sostiene 4ue todo sistema +urídico cum/le con la 3uncin de control social, seguramente se est7 /ensando en un sistema +urídico e3icaz, o me+or dicho, con alg9n grado de e3icacia. sto signi3ica 4ue la tesis se re3iere a sistemas, cuyas normas se cum/lan de un modo general. ntonces $!S1 deería 4uedar 3ormulada de este modoF $!S'IF $odo sistema +urídico e3icaz su/era cierto umral de integracin de con3lictos y regulacin de conductas. ntendida de este modo, $!S' /odemos /resumir 4ue es 0erdadera. l /rolema 4ue se /uede /lantear, sin emargo, es 4ue tal 0ez /rocediendo de este modo se corre el riesgo de sustituir una tesis 4ue /retendía ser sint6tica :es decir, 0erdadera /or contraste con una realidad em/írica; /or otra 4ue es analítica :es decir, 0erdad sim/lemente /or de3inicin;. Si /ara 4ue sir0a como mecanismo de integracin y regulacin de conductas un sistema +urídico re4uiere 4ue se cum/lan sus normas de manera general, entonces necesita 4ue tenga alg9n grado de e3icacia. Pero como :grado de; e3icacia signi3ica :grado de; cum/limiento de normas, entonces no es conce/tualmente /osile 4ue e5ista un sistema +urídico con una cierta e3icacia sin 4ue se d6 el corres/ondiente grado de cum/limiento, y /or tanto, de regulacin de conductas. Por de3inicin, /ues, todo sistema +urídico e3icaz cum/le con la 3uncin de control social y slo cum/len con tal 3uncin los sistemas +urídicos e3icaces. La tesis de la 3uncin de control social inter/retado como $!S' resulta, en de3initi0a, 0erdadera aun4ue nada in3ormati0a. llo no signi3ica 4ue carezca de inter6s. De hecho, autores como H&R$ entender7n 4ue slo cae halar de 4ue un sistema +urídico e5iste si sus normas en general son e3icaces2. 2 3ostiene esta versi4n descriptiva, entre otros, 5lias !"A# .ase !"A#, 19$1: 72
Si la tesis 4ue comentamos se inter/reta en sentido 0alorati0o, rezaría como sigueF $!SIF $odo sistema +urídico dee cum/lir la 3uncin de control social. $!S e5/resaría un ideal regulati0o, un estado de cosas 4ue se /retende alcanzar /or4ue se considera 0alioso. &l res/ecto, hay 4ue hacer algunas /recisiones. !omo se di+o, inter/retada la 0ersin descri/ti0a de la tesis 4ue comentamos en el sentido e5/resado /or $!S', su 0erdad es analítica. n este caso, $!S no tiene demasiado sentido. Si /or razones conce/tuales los sistemas +urídicos siem/re cum/lir7n con esta 3uncin, est7 de m7s desear este estado de cosas, ya 4ue no hay 3orma de 4ue ese deseo se 3rustre. & /esar de todo, /uede 4uedar un margen de discusin 0alorati0a en torno a esta cuestin, ya 4ue hay 4ue recordar 4ue el conce/to de control social es un conce/to gradual. Por eso, tras/asado el umral a /artir del cual se consideraría 4ue estamos en /resencia de un sistema +urídico e3icaz, cae a9n desear 4ue se alcance el m75imo /osile de control social /or /arte del Derecho. Se entra entonces, e3ecti0amente, en una discusin de car7cter 0alorati0o en la 4ue se deer7 /onderar en 4u6 medida se /retende 4ue inter0engan los distintos sistemas normati0os :social, moral, +urídico; como mecanismos de control social. -ruto de esa /onderacin har7 4uien de3ienda 4ue el Derecho dee +ugar un /a/el decisi0o en ese control, mientras 4ue otros /ueden entender 4ue el /rotagonismo en este 7mito le corres/onde a los dem7s sistemas normati0os. $ami6n enca+aría dentro de esta discusin el deate 4ue en3renta desde siem/re a los /artidarios de m7s control social con los de3ensores de su reduccin a la mínima e5/resin o incluso, como de3iende el anar4uismo, a su desa/aricin. No entraremos a analizar esta discusin, /ero sí 4ue /uede resultar interesante aludir a las distintas /osiilidades 4ue tienen las autoridades normati0as /ara regular com/ortamientos. n este sentido, las o/ciones 4ue /ueden seguir son la de incenti0ar la conducta 4ue 4uieren 4ue se lle0e a cao o desincenti0ar a4uella 4ue deseen 4ue no se /roduzca. &hora ien, una conducta /uede ser incenti0ada o desincenti0ada en dos momentos distintos. Puede hacerse antes de 4ue la conducta se realice o /uede hacerse des/u6s de 4ue la conducta haya tenido lugar. Si cominamos amas 0ariales :incenti0arJdesincenti0ar y antesJdes/u6s;, otenemos las siguientes /osiilidades de actuacin /or /arte del Derecho, lo 4ue /odríamos denominar 8t6cnicas de control social8 EF a; "ncenti0ar una conducta deseale antes de 4ue 6sta se /roduzca 7 ART lo expresa de este modo: ay dos condiciones necesarias y su;cientes m0nimas ( 3o
stos son su/uestos de /romocin. Si se /retende, /or e+em/lo, 4ue se /roduzca una mayor in0ersin en inno0acin tecnolgica en el sector agrícola, se /ueden conceder cr6ditos a a+o inter6s /ara los agricultores 4ue deseen reno0ar su ma4uinaria. l otorgamiento de su0enciones tami6n /uede constituir un uen e+em/lo de este ti/o de medidas. ; Desincenti0ar una conducta indeseale antes de 4ue 6sta se /roduzca. n este caso nos hallamos ante medidas de /re0encin. +em/los de 6stas se encuentran en las normas 4ue estalecen la 0igilancia de un e0ento en /re0isin de 4ue /ueda suceder alg9n altercado. No se es/era, /ues, a 4ue se /roduzca el com/ortamiento 4ue se 4uiere desalentar, sino 4ue el Derecho se antici/a. c; "ncenti0ar una conducta deseale des/u6s de 4ue 6sta se /roduzca. Las medidas incluidas en este a/artado /ueden llamarse /remios. Si a alguien /or haer in0ertido /arte de su dinero en oras culturales se le o3rece la /osiilidad de desgra0ar en su declaracin de la renta, /uede entenderse 4ue es un /remio 4ue /retende alentar este ti/o de in0ersiones. Lo mismo sucedería en el caso de 4ue a un /reso se le reduzca la /ena /or uen com/ortamiento. %na 0ez /roducido el uen com/ortamiento, se le concede la reduccin.
#)#e.uridad /ur0dica La idea intuiti0a 4ue suyace a la de 4ue el Derecho cum/le :o dee cum/lir; la 3uncin de seguridad es 4ue las /ersonas a las 4ue 0an destinadas las normas +urídicas deen saer a 4u6 atenerse, es decir, deen conocer con anterioridad a sus com/ortamientos cu7les de 6stos est7n /rohiidos, son oligatorios o les est7n /ermitidos. n de3initi0a, la seguridad se re3iere a la /osiilidad de /lani3icar las conductas, saer de antemano 4u6 consecuencias se deri0ar7n de ellas y, así, /oder actuar con conocimiento de causa.
sta idea intuiti0a /uede recogerse en una de3inicin t6cnica, seg9n la cual se daría seguridad +urídica, siem/re 4ue se cum/lan las siguientes condiciones GF a; aci4n ?ue @ace Lon BL%5R de lo ?ue denomina la moralidad interna del !erec@o +BLL&R, 1967: cap )-
de3initi0a, si no res/etara lo 4ue en t6rminos generales /odemos denominar el /rinci/io de legalidad. %n stado 4ue incum/liera sistem7ticamente con las normas de su sistema +urídico generaría un estado de inseguridad /ermanente. Los ciudadanos no sarían a 4u6 atenerse. No ostante, hay 4ue hacer dos /untualizaciones. Por un lado, nos encontramos de nue0o con una característica gradual. M7s 4ue halar de cum/limiento o incum/limiento, es m7s realista halar de grados de cum/limiento o incum/limiento. s tolerale /ara la seguridad +urídica un cierto grado de incum/limiento, /ero a /artir de un determinado umral /odría decirse 4ue ya no se da esta condicin necesaria /ara tildar de +urídicamente seguro un determinado stado. Por otro lado, es /ertinente mencionar a4uí una distincin sore la 4ue 0ol0eremos en m7s ocasiones. Se trata de la di3erencia 4ue e5iste entre una actuacin discrecional y una actuacin aritraria. %n cierto grado de discrecionalidad no slo es com/atile con la seguridad +urídica, sino 4ue a 0eces es recomendale y, en todo caso, no se /uede su/rimir del todo, deido, entre otras cosas, al hecho de 4ue las normas se e5/resen en lengua+e natural. Por el contrario, la aritrariedad, 4ue se caracteriza /or tomar decisiones sin o3recer las razones 4ue las +usti3ican, echa /or tierra cual4uier intento de generar seguridad en las /ersonas. %na 0ez estalecido el conce/to de seguridad +urídica, 4ueda /or 0er las /osiilidades de inter/retacin :descri/ti0a, 0alorati0a; 4ue /ueden darse al res/ecto.
#)1,us-icia Pocas nociones son tan com/le+as como la de +usticia. &4uí no es el lugar idneo /ara elucidar este conce/to, ya 4ue su estudio /ormenorizado es o+eto de la 3iloso3ía moral. astar7, /ara lo 4ue a4uí interesa, /artir de una a/ro5imacin intuiti0a a su signi3icado y a/untar algunas distinciones 4ue se mostrar7n rele0antes a la hora de analizar el alcance de esta 3uncin. Los seres humanos nos caracterizamos /or tener 0alores morales. Se suele entender 4ue lo 4ue de3ine este ti/o de 0alores es 4ue son 9ltimos. !on ello se 4uiere decir, normalmente, 4ue sir0en de +usti3icacin de nuestras acciones o com/ortamientos, sin 4ue ellos re4uieran un 3undamento ulterior. Si esto es así, resulta 37cil darse cuenta de 4ue uno de los criterios /ara 0alorar los sistemas +urídicos en general y cada una de sus normas en /articular ser7 su adecuacin a la moralidad. Sin emargo, cuando halamos de 0alores morales es muy im/ortante /restar atencin a una distincin 4ue nos e0itar7 caer en algunos errores muy
3recuentes. Se trata de la distincin entre moral /ositi0a :con0encional o social; y moral crítica. Se llama moral /ositi0a al con+unto de /rinci/ios y 0alores morales 4ue com/arten los miemros de un determinado gru/o social :4ue /uede engloar a la sociedad en su con+unto o re3erirse slo a una suclase de la misma;. Se llama moral crítica al con+unto de /rinci/ios y 0alores morales esclarecidos, es decir, a4uellos 4ue resultan a /artir de un /roceso de +usti3icacin racional. Para 4ue un 0alor o /rinci/io 3orme /arte de la moral crítica dee estar +usti3icado y /ara tal +usti3icacin nada im/orta 4ue 3orme /arte o no de una determinada moral /ositi0a. Del mero hecho de 4ue unos 0alores sean los sustentados /or la mayoría de los miemros de una determinada sociedad :3ormen su moral /ositi0a;, no se /uede in3erir 4ue sean los 0alores 4ue deerían regular el com/ortamiento de esa sociedad :4ue 3ormen la moral crítica;. "gualmente, del hecho de 4ue unos determinados /rinci/ios sean de3endidos slo /or una minoría, no se in3iere 4ue no /uedan estar +usti3icados racionalmente.
1) FUNCIONE DIRECTA E INDIRECTA 5aminaremos a continuacin un es4uema de las 3unciones del Derecho 4ue /rocede de R&? :R&?, 1@A;, y 4ue tiene tres rasgos 4ue merece la /ena surayar. n /rimer lugar, se mue0e en un terreno algo m7s concreto 4ue el 4ue acaamos de e5aminar, /uesto 4ue no necesariamente las 3unciones 4ue se /ostulan deen ser adscritas a todo el sistema +urídico en su con+unto, sino 4ue muchas de ellas /ermiten una a/licacin a di0ersas instituciones o gru/os de normas 4ue no engloan la totalidad de normas de un sistema. n segundo lugar, resulta adecuado en nuestro caso, /or4ue conecta con algunas de las oser0aciones 4ue hemos realizado en el ca/ítulo anterior. Por 9ltimo, tiene la 0irtud de mostrar, a /artir de la enunciacin de las llamadas 3unciones secundarias, la /arte característica del Derecho, a4uello 4ue lo distingue claramente del resto de los sistemas normati0os.
1)%Cri-erios de dis-inci2n Las 3unciones directas son a4uellas 4ue se cum/len sim/lemente a tra06s de la oediencia y a/licacin del Derecho. No re4uieren ning9n com/ortamiento adicional ni ninguna actitud /or /arte de los su+etos a los 4ue 0an destinadas las normas +urídicas. %na norma 4ue estalece una sancin /ara los homicidas cum/le su 3uncin en la medida en 4ue la gente no cometa homicidios :oediencia; o en el caso de 4ue alguien los cometa, sea sancionado :a/licacin;. Las 3unciones directas /ueden ser di0ididas en 3unciones /rimarias y secundarias. Las /rimarias, a3ectarían a la /olacin en general y en ellas se
encuentra la razn de ser del Derecho, en el sentido de 4ue constituyen la +usti3icacin de su e5istencia y, como 0eremos, conectan ien con lo 4ue di+imos en el /rimer ca/ítulo. Las secundarias, son las necesarias /ara el mantenimiento del Derecho. Son las 4ue hacen /osile su e5istencia y o/erati0idad y deen ser +uzgadas /or su 65ito al 3acilitar el cum/limiento de las 3unciones /rimarias. Por e+em/lo, una 3uncin /rimaria sería estalecer un sistema educati0o oligatorio, mientras 4ue regular la com/etencia de un rgano /ara 4ue /ueda crear las normas necesarias /ara lle0ar a cao ese sistema educati0o sería una 3uncin secundaria. & su an7lisis dedicaremos lo siguientes a/artados de este ca/ítulo. Pero antes hay 4ue decir algo res/ecto a las 3unciones indirectas. Las 3unciones indirectas son a4uellas 4ue se logran alcanzar a tra06s de actitudes, sentimientos, o/iniones y modos de com/ortamiento 4ue no consisten en la sim/le oediencia al Derecho o en su a/licacin, sino 4ue son el resultado del conocimiento de la e5istencia de las normas o de la sumisin a las mismas y a su a/licacin. &lgunas de estas 3unciones son lle0adas a cao /or instituciones +urídicas /articulares, /ero otras lo son /or la misma e5istencia del sistema +urídico. Los e3ectos indirectos de las normas +urídicas son numerosos y 0arían tanto en su car7cter como en su e5tensin e im/ortancia. Sin 7nimo e5hausti0o se /ueden recordar los siguientesF 3ortalecimiento o deilitacin del res/eto a ciertos 0alores morales :/or e+em/lo, el 0alor asoluto de la 0ida;, 3ortalecimiento o deilitacin de la autoridad en general :4ue /uede a3ectar a la unidad nacional, /or e+em/lo;B el Derecho ayuda a crear y mantener la estrati3icacin socialB a 0eces sir0e /ara crear o re3orzar un sentimiento de /ertenencia a un /aísB en ocasiones, contriuye a generar un sentimiento de alienacin en muchas /ersonas. Hay 4ue ad0ertir al res/ecto 4ue las 3unciones indirectas se cum/len normalmente a tra06s de su relacin con otros 3actores tales como las actitudes de la gente hacia el Derecho y la e5istencia de otras normas :sociales o morales;. Puede suceder tami6n 4ue el cum/limiento de las 3unciones directas 0aya acom/a=ado de 3actores similares, /ero no siem/re es así. De hecho, una /ersona /uede acomodar su conducta a lo 4ue im/onen las normas de oligacin, sin conocer si4uiera 4ue e5istan o /ueda e+ercitar derechos cuyos resultados +urídicos desconoce. No es tan in3recuente, adem7s, 4ue las /ersonas cum/lan con sus oligaciones +urídicas o e+erzan las com/etencias 4ue el Derecho les concede /or razones 4ue nada tienen 4ue 0er con el mismo. !uando se com/ortan de este modo, contriuyen a realizar las 3unciones directas. Por e+em/lo, reducir el uso de la 0iolencia /odría ser una 3uncin directa del Derecho, ya 4ue este o+eti0o se alcanza si las /rinci/ales normas del Derecho /enal se cum/len. n camio, inculcar ciertos 0alores morales en la /olacin es una 3uncin indirecta del Derecho,
/uesto 4ue su 65ito consiste en algo m7s 4ue en la mera con3ormidad con las normas +urídicas. Lo anterior /uede 4uedar m7s claro, 0iendo las distintas /osiilidades de cominacin de las 3unciones directas e indirectas de acuerdo con las dos características rele0antes, 4ue serían la con3ormidad con las normas y el camio de actitudes. &sí, /odrían darse los siguientes casosF a; Mera con3ormidad sin camio de actitudesF se cum/le con la 3uncin directa. ; No hay con3ormidad, /ero se camian las actitudesF se cum/le con la 3uncin indirecta. c; 5iste con3ormidad y camio de actitudesF se cum/le con la 3uncin directa e indirecta. d; No hay ni con3ormidad ni camio de actitudesF no se cum/le con ninguna de las 3unciones del Derecho. & continuacin e5aminaremos con algo m7s de detalle las 3unciones directas, 4ue, como di+imos, /ueden di0idirse en /rimarias y secundarias.
1)#) Funciones direc-as 3ri4arias 1)#)%) Alen-ar 5 desalen-ar conduc-as l Derecho /retende alentar las conductas deseales y desalentar las conductas indeseales, como ya 0imos a la hora de e5aminar la 3uncin de control social. !uando a4uí halamos de 8deseales8 o 8indeseales8 no nos re3erimos a conductas 4ue intrínsicamente lo sean. Sim/lemente, aludimos al hecho de 4ue, al menos, las autoridades del sistema +urídico de 4ue se trate así lo consideran, /or las razones 4ue sean. Se /uede sostener 4ue 6sta es la 3uncin m7s 7sica y elemental 4ue el Derecho realiza. Si los sistemas +urídicos /retender ser moti0adores de conductas, resulta claro 4ue la 3orma m7s 7sica de cum/lir este o+eti0o es +ustamente alentar las conductas deseales y desalentar las indeseales. %n e+em/lo /aradigm7tico, lo constituyen las normas de Derecho /enal 4ue sancionan los delitos y 3altas :homicidios, roos, agresiones se5uales, etc.;, es decir, a4uellas conductas 4ue se /retenden desalentar de 3orma es/ecial. Dentro de la clasi3icacin 4ue estamos e5aminando, esta categoría es residual. st7 claro 4ue cual4uiera de las otras 3unciones /rimarias /odría ser reducile a 6sta, ya 4ue se /ueden 3acilitar acuerdos entre /articulares, distriuir ienes o resol0er con3lictos a tra06s del e5/ediente de alentar o desalentar conductas. Por esta razn, entenderemos 4ue una norma o un con+unto de normas cum/lirían esta /rimera 3uncin slo si no cum/le las restantes.
1)#)#) Facili-ar acuerdos en-re 3ar-iculares La mayor /arte de las instituciones de Derecho /ri0ado :Derecho ci0il y Derecho mercantil; /ersigue este /ro/sito. Por e+em/lo, los contratos, las letras de camio, el matrimonio, etc. n estos casos, se estalecen modelos de relaciones +urídicas en los 4ue los indi0iduos entran /or su /ro/ia 0oluntad cuando consideran 4ue les resultar7n 9tiles /ara lle0ar a cao sus /lanes de 0ida. !omo di+imos en el /rimer ca/ítulo, el Derecho cum/le a4uí la misin de modi3icar las /re3erencias de los indi0iduos, 4ue de otro modo se /odrían 0er tentados a incum/lir las /romesas, deido a las /osiles 0enta+as 4ue esta actitud les /odría a/ortar. !omo hemos 0isto antes, al /rohiir conductas indeseales el Derecho dirige la conducta humana de la manera 4ue le /arece adecuada. l Derecho :las autoridades, se entiende; decide acerca de cu7les ser7n los 3ines 4ue son deseales o indeseales y limita la eleccin de los indi0iduos /ara garantizar 4ue se alcancen los /rimeros. &l 3acilitar acuerdos entre /articulares, el Derecho no est7 im/oniendo sus /ro/ios 3ines, sino 4ue sir0e de ayuda /ara 4ue los indi0iduos /uedan /erseguir 3ines de su /ro/ia eleccin. &sí, la liertad de eleccin de cada indi0iduo se encuentra restringida slo como consecuencia de sus /re0ias acciones y decisiones lires. Por su/uesto, el Derecho no am/ara cual4uier ti/o de acuerdos. M7s ien lo 4ue hacen las normas +urídicas es crear marcos dentro de los cuales los indi0iduos deen lle0ar a cao sus acuerdos y /erseguir sus o+eti0os, si es 4ue desean dis3rutar de /roteccin +urídica. stas restricciones son im/rescindiles /ara /roteger a una /arte de los /osiles ausos de la otra, al tiem/o 4ue sir0en /ara /roteger a terceros :4ue no son /arte directa del acuerdo; de las consecuencias 4ue les /uedan a3ectar negati0amente. De ahí, /ues, las di0ersas restricciones a la liertad contractual o las limitaciones en las acti0idades em/resariales. Por e+em/lo, el sistema +urídico es/a> =ol no oliga a nadie a contraer matrimonio, /ero 4uien decide hacerlo 4ueda su+eto a las normas 4ue regulan esta institucin, con los consiguientes derechos y deeres entre los cnyuges y 3rente a terceros :hi+os, /or e+em/lo;.
1)#)1) Pro6eer ser6icios 5 redis-ri7uir 7ienes l Derecho cum/le con esta 3uncin cuando, /or e+em/lo, /resta ser0icios tales como de3ensa nacional, educacin, sanidad, construccin y mantenimiento de in3raestructuras o cuando redistriuye ienes a tra06s de susidios de /aro, etc. De nue0o a4uí hay 4ue recordar lo 4ue di+imos en el ca/ítulo anterior. La e5istencia de las normas +urídicas /osiilita salir de situaciones como las 4ue dan lugar al dilema del /risionero o a la /resencia de gorrones, /ermitiendo de este modo 4ue se generen ienes /9licos 4ue la a/aricin generalizada de estas situaciones im/ediría.
No siem/re es 37cil distinguir entre redistriucin de ienes y /ro0isin de ser0icios. La razn es 6staF la mayor /arte de los ser0icios 4ue /resta el stado son /agados total o /arcialmente a tra06s de los im/uestos de los ciudadanos. ste hecho determina 4ue no haya ninguna relacin necesaria entre lo 4ue un ciudadano /aga en im/uestos y lo 4ue recie en ser0icios, /or lo cual siem/re 4ue se /resta un ser0icio, de alg9n modo tami6n se /roduce una redistriucin de ienes.
1)#)8) Resol6er conflic-os l /a/el de las normas +urídicas como instrumento de resolucin de con3lictos ha sido /uesto de relie0e en muchas ocasiones. Slo hace 3alta darse una 0uelta /or cual4uier +uzgado /ara /erciir 4ue e3ecti0amente el Derecho tiene la /retensin de resol0er con3lictos. &0eces, incluso, se ha dado tanta im/ortancia a esta 3uncin 4ue se la ha llegado a conceir como la /ro/iedad de3initoria del Derecho. &sí, /or e+em/lo, LLLL)N ha escritoF «¿Dé qué se ocupa, entonces el Derecho? Del hecho de que nuestra sociedad está llena de conflictos. Conflictos reales y potenciales; conflictos que hay que zanjar y conflictos que hay que prevenir !citado en "#$, %&'() %*+.
sta a3irmacin, sin emargo, es algo e5agerada. Si ien es cierto 4ue algunas de las o0iedades de las 4ue halamos en el /rimer ca/ítulo hacen ine0itale 4ue el Derecho /retenda cum/lir esta 3uncin, no lo es menos 4ue e5isten otras 3unciones tami6n im/ortantes. &dem7s, se da la circunstancia de 4ue cada 0ez surgen con mayor ím/etu los llamados m6todos alternati0os de resolucin de con3lictos, 4ue, aun4ue no sustituyan al Derecho en esta tarea, 0ienen a com/lementarlo A.
1)#Funciones direc-as secundarias Seg9n saemos, el Derecho regula su /ro/ia creacin y a/licacin. Si ien otros sistemas normati0os, 3ormados /or normas sociales o morales, /ueden cum/lir con las 3unciones /rimarias :y en algunas ocasiones con un grado mayor de e3icacia 4ue las normas +urídicas;, el hecho de tener 3unciones secundarias sería un rasgo /ro/io de sistemas normati0os institucionalizados como el Derecho. ste ti/o de 3unciones tiene 4ue 0er con la /osiilidad de 4ue los sistemas +urídicos /uedan o/erar de manera continuada, ada/t7ndose a los camios sociales y manteniendo su e3icacia. n la realizacin de estas 3unciones hay 4ue entender 4ue se engloan las normas 4ue aseguran los recursos su3icientes /ara el mantenimiento de estos rganos, así como las 4ue $ *rescindimos a?u0 de la complicaci4n adicional ?ue implica la distinci4n ?ue @ace RA# entre conictos no reDulados +?ue ser0an los ?ue cumplir0an con esta /unci4n primaria- y reDulados +?ue en realidad cumplir0an una /unci4n secundaria-
estalecen los mecanismos idneos /ara reclutar al /ersonal dedicado a estos menesteres. Se /uede halar de dos 3unciones secundariasF determinar los /rocedimientos a tra06s de los cuales se /uede modi3icar el Derecho y regular el 3uncionamiento de los rganos encargados de su a/licacin.
1)1)%) Es-a7lecer 3rocedi4ien-os 3ara ca47iar el Derecho l Derecho regula su /ro/ia creacin al estalecer rganos y /rocedimientos /ara su modi3icacin. !um/len esta 3uncin todas las normas destinadas a regular los /rocedimientos a tra06s de los cuales el Parlamento /uede crear leyes, o la &dministracin /uede dictar reglamentos, etc. Muchos e+em/los de estas normas se encuentran en la !onstitucin de 1@A. &sí, el artículo G estalece el /rocedimiento adecuado /ara la a/roacin de los Decretos>leyesF O1. n caso de e5traordinaria y urgente necesidad, el (oierno /odr7 dictar dis/osiciones legislati0as /ro0isionales 4ue tomar7n la 3orma de Decretos>leyes y 4ue no /odr7n a3ectar al ordenamiento de las instituciones 7sicas del stado, a los derechos, deeres y liertades de los ciudadanos regulados en el $ítulo ", al r6gimen de las !omunidades &utnomas ni al Derecho electoral general. '. Los Decretos>leyes deer7n ser inmediatamente sometidos a deate y 0otacin de totalidad al !ongreso de los Di/utados, con0ocado al e3ecto si no estu0iere reunido, en el /lazo de los treinta días siguientes a su /romulgacin. l !ongreso har7 de /ronunciarse e5/resamente dentro de dicho /lazo sore su con0alidacin o derogacin, /ara lo cual el reglamento estalecer7 un /rocedimiento es/ecial y sumario. . Durante el /lazo estalecido en el a/artado anterior, las !ortes /odr7n tramitarlos como /royectos de ley /or el /rocedimiento de urgencia
1)1)#) Es-a7lecer 3rocedi4ien-os 3ara refor9ar el cu43li4ien-o del Derecho l Derecho regula su /ro/ia a/licacin al crear y regular los /rocedimientos a seguir en las actuaciones de los rganos a/licadores, ien sean +ueces y triunales, rganos administrati0os o cuer/os /oliciales. uena /arte de las normas recogidas en los !digos /rocesales serían un e+em/lo claro de ello. &hora /uede 4uedar claro /or 4u6 la /osicin 4ue ocu/an los +ueces y triunales en todo sistema +urídico es cla0e. n uena medida, minando se cum/lan. Por un lado, son los garantes del cum/limiento de las 3unciones directas /rimarias. n e3ecto, de ellos de/ende 4ue se a/li4uen o no las sanciones 4ue desalientan las conductas indeseadas o se ad+udi4uen los /remios 4ue alientan las conductas deseadas, así como 4ue resuel0an las con3lictos 4ue se originen en torno a la inter/retacin del Derecho1E. Por otro lado, realizan la 3uncin secundaría 4ue se acaa de e5aminar. Pero, adem7s,
suelen cum/lir tami6n con im/ortantes 3unciones indirectas. n muchos /aíses, la &dministracin de +usticia es la /arte institucional me+or 0alorada /or los ciudadanos. n la medida en 4ue esto sea así, estos rganos desarrollar7n un /a/el muy im/ortante a la hora de /romo0er el res/eto al Derecho y a los 0alores 4ue se le suelen asociar.
CONCLUION ILIO+RAFIA 1 !omo e5/onentes de esta idea, con los matiees o/ortunos, /ueden 0erse los te5tos ya cl7sicos entre nosotrosF L&$#RRL, 1@GB DQ&?, 1@A1B &$"N?&, 1@E ' Para un e5amen m7s detallado del car7cter descri/ti0o o 0alorati0o :8aserti0o8 o 8/rescri/ti0o8, diremos m7s tarde; de un enunciado, 06ase in3ra ca/ítulo """, a/artad. Sostiene esta 0ersin descri/ti0a, entre otros, lias DQ&?. V6ase DQ&?, 1@A1F 2. 2 H&R$ lo e5/resa de este modoF OHay dos condiciones necesarias y su3icientes mínimas. E Sore esta cuestin 06ase #"#, 1@G@F AE ss., y &$"HN?&, 1@EF G. G Para un an7lisis m7s com/leto de estas condiciones y otras adicionales, /uede 0erse la caracterizacin 4ue hace Lon -%L".R de lo 4ue denomina la 8moralidad interna del Derecho8 :-%LLR, 1@G2F ca/. ';.
