La formación del contrato. Tratos preliminares, oferta, aceptación

LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

Jorge Oviedo Albán

editorial TEMIS S. A.

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Oviedo Albán, Jorge, 1973La formación del contrato : tratos preliminares, preliminares, oferta, aceptación / Jorge Oviedo Albán. -- Bogotá : Editorial Temis, 2008. 160 p. ; 23 cm. Incluye bibliografías e índice. ISBN 978-958-35-0655-0 1. Contratos 2. Declaración de voluntad (Derecho) 3. Oferta Contratos I. Tít. 346.02 cd 21 ed. A1160572 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango









JORGE OVIEDO ALBÁN

LA FORMACIÓN DEL CONTRATO TRATOS PRELIMINARES, OFERTA, ACEPTACIÓN









ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los los ilustrailustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, moment o, reduce las ventas y por este motivo contribuye contri buye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la com pra de un libro, es delito. La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

© Jorge Oviedo Albán, 2008. © Universidad de La Sabana Campus Universitario Puente del Común Km. 21 Autopista Norte de Bogotá Chía, Cundinamarca www.unisabana.edu.co correo elec.: [email protected] © Editorial Temis S. A., 2008. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá www.editorialtemis.com correo elec.: [email protected]

ISBN 978-958-35-065 978-958-35-0655-0 5-0

2319 200800028 200800028800 800

Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Talleres Editorial Nomos. Carrera 39B, núm. 17-85, Bogotá.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, libr o, sin la autoriz autorización ación escrita escrit a de los titulares del copy-











PRÓLOGO Usualmente, los prólogos de los libros sirven para que personas que gozan de gran reconocimiento y prestigio en el medio presenten al público obras de autores menos conocidos. Sin embargo, en esta oportunidad, oportunidad, la situación es completamente inversa: el trabajo académico que ha desarrollado JORGE OVIEDO ALBÁN en los últimos años lo ha erigido como uno de los profesores de Derecho Privado más importantes de Latinoamérica. Él no requiere requiere presentación alguna, y mucho menos menos de parte del autor de estas breves breves líneas. Que JORGE me hubiera concedido el honor de prologar su libro más reciente, reci ente, es solo un gesto de amistad y generosidad que valoro inmensamente. Cuando me envió la obra, de manera informal y por correo electrónico, pensé que se trataba de algún a lgún texto que abordaba el estudio de una figura muy puntual del comercio internacional o del análisis comparativo de alguna institución mercantil contemporánea. Solo con ver el título de de la obra supe que me encontraba frente a un texto con un enfoque muy diferente. La formación del contrato. Tratos preliminares, oferta, aceptación . Así llamó JORGE OVIEDO a su trabajo más reciente. Desde el título mismo, mismo, el autor nos anticipa y deja en claro que su obra abordará un tema fundamental de la teoría general del contrato. Este enorme reto reto fue satisfecho en dos sentidos: Por un lado, el libro analiza los conceptos básicos de la formación del contrato en el derecho privado colombiano, partiendo de las condiciones necesarias y suficientes para que podamos entender que un hecho del mundo —acto comunicativo— será considerado un ejemplo de la institución jurídi-









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PRÓLOGO

na de inconsistencias y contradicciones, derivadas de la incomprensión de las nociones básicas y, naturalmente, de la falta de una política legislativa clara que precise una dirección única hacia la cual estén orientadas las normas. Aquella visión sobre la formación del contrato parece profundamente arraigada en el inconsciente colectivo de los juristas y se manifiesta, aún hoy día, en cierta desidia respecto del período precontractual. El profesor OVIEDO ALBÁN analiza el tema con gran rigor académico, y sin perder de vista su aplicación práctica, para llegar así a interesantes conclusiones que, sin duda, serían una guía excelente para las decisiones jurisprudenciales sobre la materia. La obra aborda, además, el estudio de las principales normativas especiales que existen sobre el tema, en particular, en el campo del derecho internacional privado, como son la Convención de Naciones Unidas sobre com praventa internacional de mercaderías —que entró en vigor en Colombia el el 1º de agosto de 2002— y los Principios de Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales. Así pues, sirviéndose de la técnica del derecho comparado, el autor realiza agudos análisis concernientes a las modificaciones que, por influencia de aquellas, se han producido en la teoría general y sobre la necesidad de introducir nuevos cambios, partiendo de la base de principios generales flexibles como es el caso de la buena fe. Después de terminar la lectura del libro, me vino a la cabeza una breve historia que me tomaré la libertad comentar en estas líneas: En noviembre de 1929, LUDWIG WITTGENSTEIN —una de las figuras más representativas de la filosofía del siglo XX — fue invitado a dar una conferencia en la sociedad The Heretics, de Cambridge. Cambridge. Para ese entonces, WITTGENSTEIN era ya considerado uno de los precursores de la lógica simbólica contem poránea. El público esperaba, esperaba, por supuesto, supuesto, una disertación sobre sobre algún problema lógico particular; sin embargo, el filósofo vienés decidió hablar sobre ética; y, de forma preliminar, explicó al público que él no estaba dispuesto a









PRÓLOGO

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duda alguna, está llamada a convertirse en el texto de referencia obligatoria sobre la materia. FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Profesor Principal Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario Bogotá, enero de 2008

















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Prólogo ........................ ................................................... ...................................................... .................................................... ......................... Introducción ........................ .................................................. ..................................................... ............................................. ..................

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CAPÍTULO I LOS TRATOS PRELIMINARES 1. Concepto y alcance ........................... ...................................................... .................................................... ......................... 9 2. Deber de actuar de buena fe ........................ .................................................. .......................................... ................ 12 A) Concepto ......................... .................................................... ...................................................... ...................................... ........... 12 B) Deberes secundarios de conducta .......................... .................................................... .......................... 17 a) Deber de información ........................ .................................................. .......................................... ................ 18 b) Deber de secreto .......................... ..................................................... ................................................ ..................... 21 c) Deber de protección y conservación ........................... ........................................... ................ 22 d) Deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa .......... 23 3. Responsabilidad en la etapa precontractual precontractual .......................... .......................................... ................ 24 A) Naturaleza jurídica .......................... ..................................................... ................................................ ..................... 26 B) Daños indemnizables .......................... ..................................................... ............................................ ................. 31 CAPÍTULO II











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ÍNDICE GENERAL

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D) Policitación ..................... .............................................. ................................................. ........................................ ................ E) Oferta pública de prestación o premio .......................... ............................................ .................. F) Otras clasificaciones ........................ .................................................. ................................................ ...................... 5. Eficacia plena plena y extinción ........................ ................................................... ............................................. .................. A) Retiro ....................... ............................................... ................................................ ................................................ ........................ B) Revocación ....................... .................................................. ...................................................... .................................... ......... C) Duración y extinción ....................... .................................................. ................................................ .....................

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CAPÍTULO III LA ACEPTACIÓN 1. Concepto ....................... ............................................... ................................................ ................................................ ........................ 89 2. Modos de aceptación ......................... ................................................... .................................................... .......................... 89 A) Expresa ......................... .................................................... ..................................................... ........................................ .............. 89 B) Tácita y por el silencio ....................... .................................................. ............................................. .................. 90 3. Medios de expresión de la aceptación ....................... .................................................. ........................... 97 4. Momento en que produce efectos ............ ................................... ............................................. ...................... 98 5. Requisitos ...................... ............................................... ................................................. ............................................... ....................... 102 A) Pura y simple ..................... ............................................ ............................................. ....................................... ................. 102 B) Temporánea u oportuna ......................... ................................................. .......................................... .................. 118









INTRODUCCIÓN Con este trabajo se ha querido contribuir al análisis de “La formación del contrato”, partiendo de la convicción en la necesidad de la armonización y unificación internacional de las instituciones de derecho privado, para superar el excesivo localismo que ha caracterizado el estudio de las instituciones jurídicas. No solamente el incesante crecimiento de las transacciones globales y la aparición de mercados comunes y zonas de libre comercio son los fenómenos que llaman a ello, sino también el hecho de que cada vez con más fuerza se viene consolidando un derecho mercantil uniforme —fruto de dichos fenómenos—, f enómenos—, cuyo instrumento más representativo, la Convención de Naciones Unidas para los contratos de compraventa internacional de mercaderías, forma form a parte del Derecho inter1 no de varias naciones suramericanas . La aparición de este tipo de instrumentos, algunos de los cuales se alejan de la técnica legislativa de producción jurídica y se acercan a los modelos de restatements norteamericanos, como es el caso de los Principios de Unidroit para los contratos comer-









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terizos podrían afectar al buen funcionamiento del del mercado interior. La Comisión desea saber también si las diferencias dif erencias en el derecho contractual de los países obstaculizan las transacciones transfronterizas o aumentan su coste”. En dicha comunicación, comunicación, a su vez, se hace referencia a las poposibles soluciones, tales como dejar que sea el mercado el que solucione los problemas, promover el desarrollo de principios comunes de derecho contractual no vinculantes, revisar y mejorar la legislación comunitaria existente sobre derecho contractual y adoptar un instrumento instr umento comunitario nuevo. Sobre el punto deben resaltarse, y a su vez tenerse tenerse como im portantes referentes, los intentos de revisión y proposición de instrumentos armonizados, como el proyecto de Código Europeo de Contratos, preparado por la Academia de Iusprivatistas Europeos E uropeos de Pavía, o los Principios Europeos del Derecho de Contratos. Se insiste en que la madurez de la reflexión planteada en el caso euro peo debe ser ejemplo en América Latina, a fin de sentar bases jurídicas sólidas que le permitan al continente estar preparado para inminentes procesos y acuerdos de libre comercio comer cio o negociación entre bloques económicos. En la medida en que se avance por los caminos de la armonización, se reducirán la incertidumbre y la inseguridad jurídicas en torno a la determinación de la ley aplicable a los contratos internacionales y se facilitarán las transacciones para beneficio de todos.









INTRODUCCIÓN

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La doctrina ha encontrado aplicable por medio del criterio de la analogía el capítulo de la formación del contrato del Código de Comercio a la materia civil3. Por otra parte, la Convención de Viena de 1980 incorpora en un solo texto los temas que en los antecedentes inmediatos, las Convenciones de La Haya de 1964, eran regulados en dos convenciones autónomas 4. La Convención dedica la parte II, artículos 14 y 24, a la formación del consentimiento contractual 5. Sin embargo, tal como ya se anotó, para lograr un estudio completo y armónico del tema, debe hacerse igualmente relación a la normativa sobre comercio electrónico. En efecto, la ley 527 de 1999, por la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comer-

de 1972, con excepción del artículo 821; del capítulo V, título XIII, libro IV (referido al contrato de agencia comercial), y del libro VI sobre procedimientos que empezaron a regir desde la fecha de su expedición. 3 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR , Contratos mercantiles, t. I, 7ª ed., Medellín, ICARDO URIBE HOLGUÍN , De las obligaciones Biblioteca Jurídica Diké, 1995, pág. 61, R ICARDO y de los contratos en general, Bogotá, Edit. Temis, 1982, pág. 185. 4 Recuérdese que el 1º de julio jul io de 1964 se adoptaron en La Haya Ha ya dos Convenciones: una, conocida como la Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de Bienes









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cio electrónico y de las firmas digitales y se establecen las entidades de comunicación de los mensajes de certificación, contiene normas sobre comunicación

datos, que vienen a complementar el régimen de formación del consentimiento contractual. También, es necesario anotar que desde hace décadas se ha venido abogando en pro de la armonización de las reglas contractuales internacionales, sobre todo las referentes a la formación form ación del contrato, con el ánimo de reducir la incertidumbre suscitada al tratar de encontrar la ley aplicable. Con la creciente vinculación de países a la Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, dicha incertidumbre tiende a reducirse, pues al ser incorporado dicho texto a los derechos nacionales, el mundo se dirige no solamente hacia la unificación del régimen aplicable a la compraventa, sino también en cuanto atañe a la formación de los contratos en general. Al haber entrado en vigor en Colombia, el 1º de agosto de 2002, la Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías, se cuenta con un régimen interno sobre la compraventa manifestado en la regulación de dos códigos (Civil y de Comercio), y uno aplicable a las transacciones de compraventa internacional, siempre que se verifiquen los supuestos de aplicabilidad de la Convención. Igual anotación vale para el régimen de formación del contrato, contr ato, objeto de este trabajo: un régimen interno aplicable a la formación de los contratos privados inter-











INTRODUCCIÓN

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Sin embargo, es preciso indicar que el llamado a aplicar la Convención por analogía para casos de derecho interno no puede darse en el sentido de aplicar las normas nacionales a las situaciones regladas por aquella. Así, la respuesta que da la doctrina sobre el punto es negativa 6. Es indudable, entonces, que el capítulo correspondiente a la formación del contrato contenido en el Código de Comercio Comer cio colombiano debe estudiarse en paralelo al tema en la normativa vienesa. No solo por encontrar y orientar al intérprete en las diferencias radicales señaladas entre los dos ordenamientos, sino por la necesidad de presentar pres entar un estudio sistemático de la figura. Conviene señalar que esta monografía es el resultado de la investigación profesoral, adelantada en el seno del grupo de investigación en derecho privado de la Universidad de la Sabana, correspondiente al proyecto inscrito ante la dirección de de investigación de dicha universidad. universidad. Este









La obra aborda el estudio del proceso de formación del contrato contrato en el Derecho colombiano, desde una perspectiva legal, doctrinal y jurisprudencial, y también desde la perspectiva de las principales normativas especiales que existen sobre el tema, en particular, en el campo del derecho internacional privado, como la Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías que entró en vigor en Colombia el 1º de agosto de 2002 y los Principios de Unidroit para los contrat contratos os comerciales internacionale internacionales. s. Sirviéndose de la técnica del derecho comparado, el autor realiza agudos análisis concernientes a las modificaciones que, por influencia de aquellas, se han producido en la teoría general y sobre la necesidad de introducir nuevos cambios, partiendo de la base de principios generales flexibles, como es el caso de la buena fe.

La formación del contrato. Tratos preliminares, oferta, aceptación

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