La elusión de la estabilidad del empleado público Duarte, David Voces ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PUBLICO ~ EMPLEADO PUBLICO ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ EMPLEO PUBLICO ~ DERECHOS D EL EMPLEADO PUBLICO ~ ESTABILIDAD PROPIA ~ CESANTIA ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA ~ LEY DE CONTRATO DE TRABAJO ~ INDEMNIZACION ~ INDEMNIZACION POR DESPIDO ~ ANALOGIA ~ PERSONAL CONTRATADO DEL ESTADO ~ CONTRATO DE TRABAJO Título: La elusión de la estabilidad del empleado público Autor: Duarte, David Publicado en: LA LEY 2009-C, 541 Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala sala VIII (CNTrab) (CNTrab) (SalaVIII) CNTrab., sala VIII ~ 2009-02-05 ~ Gimeno, Marcela Adriana c. Estado Nacional Ministerio de Economía de la Nación Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria s/despido SUMARIO: I. Introducción. - II. El dictamen fiscal del precedente "Olguín" citado por la CNAT en el caso "Gimeno". - III. La sentencia definitiva dictada en el precedente "Olguín". - IV. Crítica al precedente "Leroux Emede" mencionado en el caso "Gimeno". V. El precedente "Leroux Emede" perdió vigencia a pesar que en algunos casos todavía se lo sigue invocando. - VI. Malversación de los instrumentos legales. - VII. La protección del trabajo en sus diversas formas y el derecho al trabajo. - VIII. Conclusión.
-------------------------------------------------------------------------------I. Introducción En el fallo "Gimeno" (1), que comentamos en esta oportunidad, se confirmó co nfirmó la sentencia del Juzgado de primera instancia del trabajo n° 6, en cuanto había hecho lugar a la demanda expresando: "sólo en cuanto pronuncia condena"; y declaró abstracto el reclamo a la obtención de la multa del art. 80 de la LCT (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175), pues entendió que este régimen no era aplicable ni siquiera por analogía, pues parecía adecuado al caso asimilar la situación a una relación vinculada con el empleo público y por lo condenar por la indemnización prevista en la ley que regula a este tipo de vínculo para los casos de extinción sin causa (2). Sin embargo, desestimó los agravios del Estado Nacional, en términos que se confiesan como un cambio de criterio, al menos de lo que se venía decidiendo hasta ese momento en materia de contratación de personas en el ámbito de la administración pública. De tal manera que el Juez que opinó en primer término recordó un pronunciamiento anterior de la misma sala y citó expresamente (in re "López") (3), en el cual c ual se sostuvo que en las últimas décadas del siglo XX las contrataciones irregulares en el marco de la Administración Pública Nacional de excepcionales pasaron a ser utilizadas de manera frecuentes. En ese marco, se delinearon dos razonamientos: a) Por un lado, que la irregularidad de las contrataciones implicaba que las relaciones anudadas a partir de ellas debían ser calificadas como contratos de trabajo, y ser liquidadas conforme a las normas de la L.C.T. Solución que debía ser descartada, según su anterior opinión, porque no se advertía un nexo lógico ni jurídico que permitiera pasar del presupuesto de la contratación irregular, a la consecuencia que se le pretendía atribuir, ya que en el ámbito del empleo existen cláusulas exorbitantes del derecho privado. b) Por el otro, esa forma de contratación se vinculaba con la privación de la estabilidad reconocida al empleado público por el
artículo 14 bis de la Constitución Nacional, máxime cuando no se preveía compensación alguna por la extinción contractual. En ese sentido, en el pronunciamiento, se explicó que era lícito recurrir a la analogía (artículo 16 del Código Civil), y atribuir al empleado una indemnización equivalente a las que la L.C.T. otorga, en casos similares, a los trabajadores privados, como norma reglamentaria de la garantía establecida en la misma cláusula constitucional, de la protección contra el despido arbitrario, aunque de menor intensidad que la estabilidad absoluta, a la que se veían imposibilitados de acceder. Sin embargo, el juzgador destacó que, en el precedente "Leroux de Emede" (4), la Corte excluyó tanto la aplicación directa, como la analógica, de la L.C.T. En el caso "Gimeno", el aspecto singular de la decisión, es que el Juez Morando expresó un cambio de posición, que dice haber sido influenciado por algunas sentencias de la Sala VII en las que se recogieron los principios que había aplicado en la primera etapa y, especialmente, el dictamen de la doctora Gabriela A. Vázquez, a la sazón Fiscal General Adjunta ante la Cámara, quien integró el voto en el caso "Gimeno", se refería al precedente "Olguín" (5). Entendió que los empleados contratados a soslayo de la regla de las excepciones previstas en cuanto a las modalidades de contratación a plazo determinado del empleo público (6), como ocurre en el caso, debían ser protegidos mediante el recurso a la analogía. Aunque descartó que la vía correcta fuesen las normas de la LCT, porque estaba vedada por la doctrina de "Leroux de Emede". Entonces decidió que correspondía una indemnización por cese de un mes de remuneración por año de servicios o fracción mayor de tres meses prevista por el artículo 11 de d e la Ley 25.164 (Adla, LIX-E, 5252). 52 52). II. El dictamen fiscal del precedente "Olguín" citado por la CNAT en el caso "Gimeno" El mencionado dictamen, en el caso "Olguín", citado por el juzgador, puso énfasis en que al acatar el precedente "Leroux de Emede" de la Corte, y a su sombra afirmar la inaplicabilidad del régimen de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo, no se repara en que el reclamo se habían introducido argumentos que qu e sobrepasaron la plataforma fáctica y jurídica de ese precedente. En efecto, se había denunciado un obrar antijurídico de la demandada, desde la preceptiva invocada para avalar una resolución contractual no reparable, es decir, la del decreto 1184/2001, cuestión que en "Leroux de Emede", sólo se había decidido que no cabía aplicar la Ley de Contrato de Trabajo a las relaciones anudadas con el Estado cuando no ha habido una voluntad inequívoca por parte de éste de incluir el vínculo en ese régimen. Destacó la ilicitud de la utilización de la locación de servicio en el ámbito de la Administración, que aunque no pueda ser juzgada desde el universo normativo del Derecho del Trabajo, eso no significa de ningún modo que el tribunal de trabajo no esté habilitado para emitir una condena orientada a la superación de un daño invocado, p robado y, en tal caso, el fallo debería asentarse en las normas y en los principios del derecho administrativo, ad ministrativo, aplicables iura novit curia. También se predicó, en ese dictamen, que no se compartía la posición que desde la doctrina se señala que "en el fuero del trabajo por definición... sólo puede obtenerse la protección de la Ley de Contrato de Trabajo o nada" (7). Reflexionó que sería disfuncional y poco congruente que el juez del trabajo, como juez de la Nación, competente para entender en un asunto, conforme a una distribución de tareas que, reprochable o no, ha sido fijada por la ley (art. 20 ley 18.345 (t.o. 1998) 199 8) (Adla, LVIII-A, 194), no pueda dar cumplimiento cabal a su función de juzgar porque finalmente no resulta aplicable la ley 20.744, en especial cuando el proceso ordinario ya ha transitado por todas sus etapas, con adecuado resguardo de la defensa en juicio, ju icio, y en él se ha debatido con plenitud el tema sustancial del litigio. Es que el derecho es una unidad y no una suma de fragmentos, y todos los jueces competentes deben aplicarlo en esa dimensión. Agregó que "conceptuar al juez laboral como un mero aplicador de la Ley de Contrato de Trabajo, los estatutos especiales o las convenciones colectivas de trabajo conducen a un resultado disvalioso y mezquino de la institución que, como colofón, obligaría al justiciable a instar un nuevo y tal vez largo proceso ante otros fueros, el contencioso administrativo o acaso el civil y comercial federal que, como está visto y V.E. ha podido advertir ad vertir desde la praxis, se muestran reticentes desde su jurisprudencia, a la asunción de la competencia en asuntos de esta estirpe".
A su vez, puntualizó que qu e la doctrina tradicional administrativista niega la existencia de vasos comunicantes entre el derecho público y el derecho laboral privado. Aún afrontando el conflicto desde los postulados del derecho administrativo, cabe preguntarse si quien presta una labor para el Estado, vinculándose a través de un contrato de locación de servicios celebrado al amparo del decreto 1184/2001 (Adla, LXI-D, 4237), pero con extralimitación de sus parámetros objetivos -ceñidos a servicios especializados, técnicos o profesionales y ajenos a las tareas propias del personal permanente-, está legitimado legitimado para reclamar, como contrapartida de la ilicitud que lo daña, la reinstalación en el puesto de trabajo o, en su defecto, una reparación pecuniaria que mitigue las consecuencias perjudiciales causadas por la finalización del contrato temporario. Agregó sin reparos la descalificación de un contrato y una relación que, con distorsión de la estructura previamente tasada por la norma legal y con independencia de su nomen iuris, ostente perfiles inequívocos de dependencia y subordinación jerárquica, técnica y económica ajenos a la tipología tradicional de la locación de servicios y presentes, en contraste, tanto en el contrato de trabajo privado, como en el contrato administrativo de empleo público. Además, se hizo cargo de que no es controvertible que el principio de exorbitancia, sobre el que se asienta el poder estatal en esta área, no autoriza al Estado, persona jurídica pública y ética por antonomasia, a quebrantar las normas que acotan su capacidad jurídica en el campo de la contratación de servicios, con compromiso del principio de legalidad. Pues, añadió, ni siquiera la llamada esfera de actividad discrecional implica un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico, con poder para girar los pulgares para abajo o para arriba, más allá de que en ella se revele un núcleo superior de libertad (8) si se la compara con la actividad reglada. Respondió a la primera alternativa, la de la reinstalación, que entrada la concreción de la estabilidad absoluta prevista por art. 14 bis CN, d ebería contestarse negativamente, no sólo por no ser éste un derecho absoluto a la permanencia en la función pública (9), sino en razón de la transitoriedad voluntariamente asumida desde el inicio, que torna improcedente una impugnación ulterior (10) y que no puede purgarse por el mero transcurso del tiempo. En cuanto a la segunda, señaló que derivaría en una indemnización por la ruptura sólo justificada por el fenecimiento del plazo, que podría responderse afirmativamente, siempre partiendo de la base de que el Estado haya transgredido el régimen legal que enmarque a la contratación de que se trate, en este caso, el del decreto 1184/2001. Significó que para que se active la responsabilidad estatal en supuestos como el que nos convoca, es requisito insoslayable la comprobación de la antijuridicidad, porque, reitero, el principio de exorbitancia no faculta al Estado a operar con desapego de las normas que encorsetan su capacidad de derecho para la contratación de servicios, de obras o de personal temporario. En este orden de ideas, estando vedada al juez la renuencia al juzgamiento (art. 15 CCiv.) éste debe, frente al vacío normativo o la ausencia de preceptivas explícitas que contengan situaciones hipotéticas como las descriptas, en las que se constate la antijuridicidad estatal, el daño y la relación causal adecuada, acudir a los principios de las normas análogas del derecho administrativo, así, vgr., a los parámetros del art. 11 ley 25.164 (11). III. La sentencia definitiva dictada en el precedente "Olguín" En el caso "Olguín" citado, la Sala I no siguió la propuesta del dictamen reseñado en el párrafo anterior de aplicación analógica del régimen de la administración pública sino directamente el de la LCT. Tuvo en cuenta que la actividad relacionada con la seguridad que realizaban los trabajadores no estaba incluida en la carrera administrativa, y no se contaba con personal de "planta" que cumpliera dichas funciones. Las tareas de vigilancia desarrolladas distaban mucho de encuadrar en la descripción contenida en la norma en la cual se apoyaron las contrataciones (decreto 1184/01), 1 184/01), pues los actores no son profesionales ni técnicos ni habían cumplido tales funciones sino que efectuaban tareas de vigilancia, y lo hicieron por un período consecutivo de tres años. Con cita de jurisprudencia (12) señaló que los contratados en infracción a los límites legales podrían tener derecho a ser incluidos en el régimen de empleo público, y a que se les aplicara el régimen de estabilidad absoluta que constitucionalmente se prevé para dicho ámbito. Aunque aclaró que si el empleado
afectado por dicha irregularidad, cuya vinculación ha sido rescindida, solicita amparo ante la justicia del trabajo, corresponde hacer aplicación del régimen de protección contra el despido arbitrario previsto en el régimen común. Es decir, aplicó la ley de contrato con trato de trabajo. IV. Crítica al precedente "Leroux Emede" mencionado en el caso "Gimeno" En el caso "Gimeno" el primer voto señaló que en el precedente "Leroux de Emede", la Corte excluyó tanto la aplicación directa, como la analógica, de la L.C.T., ya que consagró la incomunicabilidad entre los ordenamientos administrativo y privado, en tanto no se diera la hipótesis del artículo 2° L.C.T., exigiendo el acto expreso de inclusión, o celebración de convenciones colectivas de trabajo con determinadas categorías de agentes públicos. Los argumentos de este caso líder, utilizados por abundante jurisprudencia, antes de solucionar los casos, en realidad no fueron abordadas cuestiones fundamentales del derecho protectorio consagrado en la Constitución Nacional que ordena proteger el trabajo en sus diversas formas. Muchas de las veces se han escudado en que se tratarían de cuestiones vinculadas a otros poderes del Estado, sin realizar el necesario control de legalidad y constitucionalidad, cuando no, de convencionalidad, en la especie el consagrado en instrumentos internacionales como el "el derecho al trabajo". En otra oportunidad señalábamos que estas contrataciones "ad hoc" resulta una forma de elusión del régimen de estabilidad (13). En entre otras cuestiones, nos parece relevante que en este precedente "Leroux de Emede" se distorsionaron, de alguna manera, las cuestiones a resolver porque en el fondo se pretendía avalar una tendencia política, como política de Estado tendiente a seguir los lineamientos macroeconómicos recetados desde los organismos internacionales de crédito, sin reparar en los derechos fundamentales afectados, siempre sostenida como excepción en el marco de una emergencia económica que afectaba derechos fundamentales de los ciudadanos (14), sin decirlo se los postergaban con apoyo, no expreso, en un interés general implícito, tampoco claramente definido, pero sí subyacente en esas decisiones que avalaron un estado de excepción permanente (15). Tal vez debiéramos recordar que el primer precedente fue el caso "Gil", al que siguió "Leroux de Emede", y unos cuantos años después reeditado en "Castelluccio" (16). Si bien el segundo es el que la jurisprudencia ordinaria utilizó con más frecuencia, es del primero que surgen los argumentos centrales luego reiterados en los restantes. De ese precedente, entonces, se pueden extraer conclusiones que resultan interesantes debatir, con las matizaciones de los restantes, en definitiva esa jurisprudencia excluyó la aplicación de la LCT a los contratados por la administración. Estos pronunciamientos utilizaron argumentos, que con mayor o menor intensidad, fueron repetidos inclusive por los tribunales inferiores. Los casos que trataron fueron dependientes no sometidos al régimen de la administración pública, pero con dependencia y sin embargo no contaban con la debida protección ordenada por la Constitución Nacional. En el considerando 4° del caso "Leroux Emede" se puntualizó que la pretensión del actor de que su situación se excluya del régimen de derecho público examinado para regirse por el derecho laboral no correspondía. Explicaron que frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada, sean de carácter permanente o no, y a la disposición del art. 2°, inc. "a" de la Ley de Contrato de Trabajo los argumentos del trabajador resultan inatendibles al no existir acto de inclusión que exige el citado art. 2°, remitiéndose al precedente "Gil" (17). Al respecto señalamos que en el caso “Gil” se partió de un presupuesto que no fue verificado correctamente, en el caso: “la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada”. Tal régimen fue la ley 22.140 (Adla, XL-A, 21) y su reglamentación. En concreto no se demostró que las funciones realizadas por “Gil” no pudiesen ser cumplidas por personal de la planta permanente (art. 13 de la ley 22.140) a fin de justificar la contratación excepcional en términos precarios o transitorios, lo cual evidenció la falta de sujeción a dicho régimen. La circunstancia de que el sujeto empleador fuese el poder público, o quien represente la administración pública no significa necesariamente que la relación deba regirse por el derecho administrativo, menos aún cuando utilice un contrato ad hoc (18).
En ambos casos no se tuvo en cuenta el precedente de la Corte in re "Zacarías" (19). En este caso, con cita de precedente "Cavalcante" (20), el superior tribunal había sostenido que nada obsta a que la administración o sus entes autárquicos celebren convenciones con los particulares que se rijan por normas de derecho privado. Esta elección también fue entendida por la Corte como sujeta a determinadas condiciones, pues en ese precedente ("Cavalcante") señaló: "la sola celebración de un contrato ad hoc no convierte por ese sólo hecho al empleado en un empleado público, puesto que su prestación debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normal de la función o empleo público y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva; máxime cuando, como en el sub judice, no se advierte la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su personalidad pública sustrayéndose así del plano de igualdad propio del régimen legal común" (21). En cambio, en "Zacarías" la Corte consideró desacertado el criterio seguido por los jueces de la instancia de apartar a los contratos de la esfera del derecho privado en razón de considerar que su celebración importó la de un acto administrativo y del carácter público de uno de los contratantes, pues esa conclusión importó para la Corte: (22). Todos los antecedentes que se citaron en el caso "Gil", coincidieron en el rechazo del reclamo promovido por los actores en cuanto pretendían la reinstalación con fundamento en la estabilidad absoluta regulada en la ley 22.140. Es decir, no se ajustaban al caso "Gil", ni "Leroux de Emede", porque en éstos se pretendió la aplicación del derecho laboral común (Ley 20.744 y sus modif.), en cambio en aquellos se reclamó la estabilidad del empleado público. Los casos "Gil" y "Leroux de Emede" sólo coincidían, en cuanto a la norma invocada para la solución del caso, la misma que con la del precedente "Zacarías" (23), pero a este último antecedente ni siquiera se lo tuvo en cuenta. La concurrencia de circunstancias similares del precedente "Zacarías" con las del caso "Gil" como "Leroux de Emede" se caracterizaba por tareas permanentes, la utilización de contratos a plazos sin causa legal justificada (ad hoc) hasta su no renovación que motivaba el reclamo fundado en la Ley de Contrato de Trabajo. Por tal razón, procedía la aplicación del caso "Zacarías"; basta con recordar sus párrafos donde se expresaba: "tampoco constituye obstáculo para considerar que la relación se rige por el derecho privado lo dispuesto en el art. 2° inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que no fue examinada la posibilidad de que la suscripción de contratos en las condiciones que han quedado reseñadas, así como la creación de una relación con subordinación técnica, jurídica y económica como la reconocida en autos, pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley" (24). Es decir, que el acto de inclusión que se exigió en el caso "Gil", como en el caso "Leroux Emede", bien pudo ser tenido por cumplido, pues resultaban similares los actos que en el caso "Zacarías" en que se entendieron como relevantes para acogerse a la LCT. V. El precedente "Leroux Emede" perdió vigencia a pesar que en algunos casos todavía se lo sigue invocando El tema ha sido planteado expresamente en el caso "González Dego" (25) en que una trabajadora se había vinculado al Estado Nacional mediante un contrato de pasantía fraudulento, la Cámara Nacional del Trabajo en este caso entendió que si bien no estaba demostrado el acto expreso exigido por el art. 2°, inc. a) de la LCT, correspondía en tal situación excepcional aplicar la norma de rango superior (art. 14 bis, CN) que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario (26). Agregó que cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos a la trabajadora demandante, en oposición a expresos dictados de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en la invocada pasantía, vínculo que en el "sub-lite" carecía de validez. También con la nueva regulación del empleo público resulta evidente que la administración se encuentra limitada por las pautas regladas que impone la exigencia de demostrar la causa de una contratación temporal. Es decir, debe reunir los requisitos de eventualidad o transitoriedad que justifique un contrato de plazo determinado (art. 9° ley 24.185). Frente a un contratación que no reúna tales exigencia, se ha entendido que tal conducta sería "in fraudem legem" (27) por parte de la persona jurídica facultada a contratar en nombre del Estado, pues al emplear trabajadores estatales como transitorios para desempeñar tareas permanentes cubiertas por el régimen de estabilidad en el empleo, tal acto sería nulo y
puede ser revisado por el propio Estado reviendo su conducta anterior en favor del trabajador contratante o por el Poder Judicial en igual sentido en su función de contralor de la legitimidad de los actos de la administración, en lo términos señalado en párrafos p árrafos anteriores. Explican los citados autores (Simón-Recalde, h.) que el acto administrativo en cuestión sería nulo por faltar algunos de los requisitos esenciales que todo acto administrativo debe reunir, como son la "causa" "cau sa" y a la "finalidad" (28). Aclaran que q ue la nulidad y la consecuente revocatoria del acto no puede operar en contra del trabajador en virtud de que el Estado no podría anular el contrato per se, conforme lo establecido en el art. 17 de la ley 19.549 19. 549 (Adla, XXXII-B, 1752), debiendo operar la sustitución de la regulación legal reconociendo la estabilidad plena. Al respecto, cabe apuntar que el criterio expuesto no es unánime, pues si bien una parte de los integrantes de la Corte mediante votos concurrentes en el caso "Madorrán", estimó inconstitucional "todo acto", no es menor el dato de los restantes votos en cuanto c uanto hicieron reparos en que lo resuelto aquí aqu í no resulta aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública Nacional. La solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación (29). Si bien coincidimos con la solución propugnada (Simón-Recalde.h.), hay que hacerse cargo del debate que introducen al respecto los administrativistas y que ha recogido la Corte en alguna jurisprudencia cual es el requisito del nombramiento, como acto administrativo trascendente para formar parte de los cuadros de la administración; máxime la inflexibilidad existente en la integración del plantel permanente al depender de la ley de presupuesto. Al respecto cabe señalar que existen dos situaciones diversas antes y después de la nueva ley de empleo público. Con el régimen anterior (ley 22.140) la estabilidad plena se adquiría luego de 12 meses de servicio efectivo, satisfaciendo las condiciones impuestas por la reglamentación (decreto 1797/80, Adla, XL-C, 2652) obtención del certificado de aptitud psicofísica y la calificación mínima para el cargo, la estabilidad se adquiría con el nombramiento, según el criterio sustentado por la CSJN que sostenía que el silencio de la administración en este aspecto debía ser interpretado como una negativa y en consecuencia no adquiría la estabilidad. En cambio, ahora con la nueva ley (n° 25.164) ya no se remite a la reglamentación, es la propia ley la que exige las evaluaciones del caso, el certificado de salud y el acto administrativo de designación y en cuanto al requisito de la designación, la norma establece que si dicho acto no es dictado en el plazo de los treintas días, de vencido el año, la designación se considerará efectuada, adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad (art. 17 inciso c). Es decir, el silencio de la Administración se interpreta como aceptación y por lo tanto comenzaría a gozar de la estabilidad (30). Pues, entonces, en caso de elegir el ordenamiento de empleo público, habría que examinar, antes que el art. 11, como se hizo en el caso "Gimeno", el resto del articulado (31). VI. Malversación de los instrumentos legales En el año 1994 mediante la ley de presupuesto n° 24.447 (Adla, LV-A, 313), para el ejercicio del año 1995 se facultó al Poder Ejecutivo Nacional, a disponer un régimen de contrataciones de servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales (art. 15). Dispuso que el régimen sería de aplicación en el ámbito del sector público, quedando excluido de la ley de contrato de trabajo, sus normas modificatorias y complementarias. Además de establecer aquellos objetivos, excluyó de las contrataciones a los agentes pertenecientes a la planta permanente y no permanente o con personas vinculadas laboral o contractualmente con la administración nacional. Habilitó a realizar las contrataciones referidas a los docentes e investigadores de las universidades nacionales y, aquellas que se establezcan con entidades o instituciones educativas quedarán referidas a pasantías de estudiantes universitarios de las carreras de grado o graduados con no más de un año de antigüedad. Las cuestiones observables de esta norma están referidas a la facultad delegatoria en temas que son propios del Congreso y que la Constitución asigna un rol específico, referido al desarrollo con justicia social (art. 75 inciso 12 y 19 CN) y que de todas formas al tratarse de servicios personales deben contar con los derechos d erechos y garantías mínimos que deben respetarse (art. 14 bis, CN) sin que se alteren sus contenidos (art. 28, CN) sea que la
administración utilice figuras propias del servicio público o que se resigne al privado, pues el contenido de los derecho los da la Constitución (Fallo "Vizzoti", LLO). En el caso específico de la administración pública también debemos cuestionar esta normativa desde que soslaya la exigencia del requisito de idoneidad para el ingreso y, por ende el de la estabilidad absoluta (arts. 14bis y 16, CN) que impiden la discrecionalidad de la administración (32), a lo que cabe agregar que cuando la ley de presupuesto establece partidas globales en cada ítem, y es el Poder Ejecutivo quien determina la cantidad de cargos, así como misiones y funciones, implicaría, al decir de Ekmekdjian, "el falsamiento constitucional" (33). En cuanto a la implementación de los contratos de servicios personales, cabe recordar el decreto n° 92/95 y su posterior decreto n° 1184 (34) por el cual se habilitó la contratación que tengan por objeto la prestación de servicios técnicos profesionales especializados y/o ejecución de obras, programas de trabajo o proyectos especiales de estudios e investigación. Los considerandos del decreto justificaron la utilización de esta modalidad por "la necesidad de fortalecer y complementar la labor de la Administración Pública Nacional a través de la incorporación transitoria de profesionales y técnicos adscriptos a programas de trabajos especiales." Es decir, reconoció que se incorporarían profesionales ya vinculados con la administración que "actualmente se desarrollan en las distintas jurisdicciones bajo diversas formas y modalidades de contratación". Por lo tanto, el decreto vino a "sanear" la situación de hecho, aunque sin preocupación por la precarización de las personas contratadas, sino con el objeto de fijar "un control de las erogaciones por este concepto, en función de los objetivos de fiscalización y contención del gasto público" (según 4° y 5° párrafos). De esa manera, los decretos se desviaron de la ley 24.447 porque en ésta, expresamente, se prohibía la contratación de quienes ya estuviesen vinculados "laboral o contractualmente" con la administración. También se apartaron en cuanto se dispuso que el vínculo se rigiera por las figuras de "locación de servicios" o "locación de obra" estableciendo un plazo de duración del contrato. Es decir, eludieron la Ley marco del Empleo Público Nacional, en cuanto la ley 24.447 exigía que los profesionales debía ser contratados en el ámbito del sector público, por lo tanto debió estarse al régimen previsto en el art. 9 de la ley 25.164. La gravedad de la utilización de estos decretos fue que en su implementación en numerosos casos no fueron contratados profesionales o técnicos o que no realizaron tareas que exigiesen funciones técnicas o profesionales, sean o no profesionales, a su vez también se comprobó situaciones en que desempeñaban funciones propias del personal estable, que además de violar la cláusula constitucional de igual remuneración por igual tarea, como así también Convenios de la OIT (sobre derechos d erechos fundamentales n° 100 y 111), no cumplían con el objeto del contrato regulado para una determinada prestación específicamente dispuesta como excepción al régimen general, inclusive en algunos casos fueron utilizados en ámbitos ajenos a la administración nacional. VII. La protección del trabajo en sus diversas formas y el derecho al trabajo El constitucionalismo social integrado en el proyecto constitucional argentino es una realidad incontrastable, a pesar de la resistencia del pensamiento liberal que subyace en algunas interpretaciones que se resisten a la progresividad de los derechos de las mayorías. La mayor trascendencia de los derechos sociales fue la reforma de 1994, con la incorporación de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, ese acrecentamiento fue un nuevo avance que enaltece y dignifica a la persona consagrando el principio pro homine. Específicamente, tales valores fueron expuestos al interpretar la Corte el texto constitucional que consagra la estabilidad del empleado público, en el caso "Madorrán" al pronunciar que el sostenimiento de este derecho concuerda con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implícitos en la Constitución histórica, han sido expresamente incorporados a ésta por vía del d el art. 75 22, al dar jerarquía constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia. La aplicación d e dichos principios y pautas, por lo demás, se justifica plenamente desde el momento en que se enuncia el "derecho a trabajar" (35), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como, por otro lado, surge de los trabajos preparatorios del citado Pacto, el cual, además, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta. Derecho al trabajo
(36) que debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" (37). Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el "derecho al trabajo" también se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una justa causa". Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Dignidad y trabajo que, por lo pronto, se relacionan en términos naturalmente entrañables, según lo reconoce con claridad el art. 14 bis de la Constitución Nacional y lo reitera los citados instrumentos internacionales en que se asienta los principios que debieran de bieran inspirar la política de sus Miembros: "todos los seres humanos [...] tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades". Dicha tutela, además de atender a los intereses legítimos de la propia Administración, atiende la carrera del empleado público como una de las condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias" que los Estados Partes deben asegurar. Seguidamente, la vinculada a que la reinstalación prevista en el art. 14 bis, guarda gu arda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones de aquéllos reprochables a los Estados. A este efecto, es ilustrativa la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baena Ricardo y otros [270 trabajadores] vs. Panamá, del 2 de febrero de 2001, que después de reconocer las violaciones de derechos de las que habían sido objeto los empleados públicos en ocasión de su despido por el Estado demandado, y de asentar el principio de reparación antes mencionado, condenó a este último a restablecer en sus cargos a las aludidas víctimas (38). Cabe agregar el "derecho al trabajo" consagrado en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador", dictado en dicho marco y con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a fin de realizar el ideal del ser humano hu mano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos. Y si bien los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales han sido reconocidos en anteriores instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional, resultó de gran importancia en el ámbito internacional que éstos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en función de consolidar en América, sobre la base del respeto integral a los derechos de la persona, el régimen democrático representativo de gobierno así como el derecho de sus pueblos al desarrollo, a la libre determinación y a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, y considerando que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que pueden someterse a la consideración de los Estados partes reunidos con ocasión de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos proyectos de protocolos adicionales a esa Convención con la finalidad de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades. Dichos instrumentos internacionales, de rango constitucional (art. 75, inc.22, C.N.), ratificado por ley 24.658 (Adla, LVI-C, 3369), reconoce el Derecho al trabajo a toda persona el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada (art. 6.1). En tal sentido los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico profesional, p rofesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados Partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo (art. 6.2). Asimismo se garantizan condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, el cual supone que toda persona entre otros derechos el de la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional (art. 7). VIII. Conclusión En definitiva la condición del artículo 2 de la LCT, que sólo la administración pública se somete a sus normas por acto expreso (cuando se dan condiciones de dependencia y se utilizan figuras contractuales que no resisten su aplicación al caso), es dejar que uno de los poderes del estado (Nacional, Provincial o Municipal) decida si se somete a las leyes, alterando el orden Constitucional (art. 31, CN), pues la facultades exorbitantes de la administración respecto de las cláusulas contractuales reguladas para la actividad privada, no pueden soslayar la protección a los trabajadores que se ha consagrado por mandato constitucional (en cuanto a las condiciones de acceso al empleo público y estabilidad de los arts. 14 bis y 16, más el "abanico normativo de Derecho Humanos" (39), sin perjuicio de señalar la posibilidad de aplicar las normas en un sentido protectorio el ejercicio de esos derechos, en los términos que la Corte aplicó en los casos "Deutsch" y "Zacarías", a opción del trabajador que busca una justa reparación. En este precedente la Corte entendió aplicable la LCT ante un contrato de los llamados ad hoc, pues en esa oportunidad no constituyó un obstáculo la exigencia del acto expreso del art. 2.1. de la LCT. Porque, por un lado: "la creación de una relación con subordinación técnica, jurídica y económica [...] pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley" (40); por el otro: "no es admisible someter a los actores a una jurisdicción distinta de la que la naturaleza del contrato permitía prever, ante el solo hecho de no estar incluidos en el régimen laboral, pues en esta materia debe prevalecer aquel ordenamiento que sea favorable al trabajador (arts. 9 y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo)" (41). De cualquier otra manera que la señalada los ciudadanos estarían sometidos a quien impone sus cláusulas para el ingreso, ejerciendo un poder sin límites que ha invadido las facultades de otro poder del Estado (art. 75, inciso 12, en su caso inciso 20, CN). Reiteramos: las normas que rigen el empleo público pueden ser exorbitantes de las que regulan las relaciones privadas, pero nunca de las emanadas de la Constitución Nacional que rigen para todos y en especial para los poderes p oderes del Estado, pues las que protegen al trabajador se encuentran en la primera parte de la Carta Fundamental y esa ubicación no es neutral, tiene su incidencia en el diseño de la distribución de poderes, atribuciones y sus limitaciones respectivas. Esperamos un "Nunca más" a la elusión de la cláusula constitucional con stitucional de la "Estabilidad del empleado público". Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) CNAT, Sala VIII, "in re": "Gimeno Marcela Adriana C. Estado Nacional Ministerio de Economía de la Nacion Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agrolimentaria s/ Despido" Expediente N° 14.278/2007, sent. n° 35798, del 5-02-2009. (2) N° 25.164 "Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional". (3) CNAT in re "Lopéz Bilbao Luis María c. Instituto de Obra Social del Ejercito I.O.S.E. s. Despido", sentencia definitiva n° 34.843 del 14.03.08, D Ton line. (4) CSJN, in re: "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", publ. en Fallos: 314:376, y en DT, 1991-B, 1847. (5) CNAT, Sala I, in re "Olguín, Alberto E. v. Estado Nacional"; expediente 7232/04, n° 42200, del 09.05.06, DT on line exclusivo. (6) V.gr. artículo 9° de la Ley 25.164 25 .164 y los decretos 1481/01 y 1421/02. 142 1/02. (7) Citó a Rodríguez Mancini, Jorge, "Tende ncias actuales respecto del principio protectorio frente a la relación de empleo público", DT, 1994-B, 1139 a 1159, la cita es de p. 1141. (8) CSJN, in re, "Consejo de Presidencia", sentencia del 3-06-1992. publ. LL, 1992-E, 101,
(9) CSJN sentencia del 8-06-1968, publ. LL, 139-71. (10) Citó como argumento la doctrina de Fallos 310:2117. (11) CNAT, dictamen 42119, del 25/4/2006, en autos "Romualdo, Maximiliano L. v. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/despido", expte. 16753/04, sala 9ª (12) CNAT, Sala 3ª, in re: "González Carrasco, Eliana v. Ministerio de Economía y o tro s/despido", sentencia n° 87011, del 22-08-2005, LLO. (13) DUARTE, David "Visión nacional y provincial del empleo público", ponencia presentada en el XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socia en homenaje al Dr. Antonio Vázquez Vialard. Organizada por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del 9 a 11 de octubre de 2008. Realizada en la Provincia de Salta. Publicada en: La Ley Online (14) SIMON, Julio César; RECALDE, Mariano, Los Trabajadores contratados en la administración pública a la luz de las últimas disposiciones legales y convencionales, DT, 2001-B, 2229. Estos autores citan las leyes de prescindibilidad y racionalización administrativas N°: 14.794 (1959); 15.796 (1961); 17.343 (1967), 17.467 (1967); 18.272 (1969); 20.549 (1973) (DT, 1974-207); 20.713 (1974); 21.260 (1976); 21.274 (1976) (DT,1977-1151); 21.485 (1977) (DT, 1977-392); 21.915 (1978) (DT, 1979-119) y 23.697 (1989) (DT, 1989-B, 1899). SIMON-RECALDE (h.) también citan al respecto, HERRERA, Enrique "Los regímenes de prescindibilidad", TySS, 1978-321; y CS, julio 3979, "Epelbaum, Arnoldo c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", DT, 1979-73; LT 1979, 787; TySS 1979-332; CS, julio 22-976, "Doyarzábal, Marcial c. Gobierno Nacional", DE, 69-352; íd. agosto 19-970, "Zabala, Carlos c. Administración General de Emisoras Comerciales de Radio y TV", DT, 36-295; entre muchos otros. Por ejemplo la leyes 17.343 y 17.467 legisladas en el marco del art. 5° del llamado "Estatuto de la Revolución Argentina" del gobierno de facto de Onganía, o las 21.260; 21.274, 21.485, 21.915 (Adla, XXX-B, 1032; 1039; XXXVII-A, 70; XXXIX-A, 14) dictadas en virtud del art. 5° del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional que creó la Comisión de Asesoramiento Legislativo sustituyendo de facto al Congreso Nacional. (15) Ver nuestro "Visión…."ob. cit. La Ley Online (16) "Gil, Carlos Rafael c/ U.T.N. s/ nulidad de acto administrativo" en Fallos 312:245, del 28 de febrero de 1989 y en DT 1989-1400, "Leroux de Emede" en Fallos 314:376, del año 1991 y "Castelluccio", del 5/10/1999. (17) CSJN, in re: "Gil c/ UTN", Considerando 5°, párrafo 2°. (18) Duarte, D. "Visión….", ob. cit La Ley Online. (19) CSJN, in re: "Zacarías", Fallos 310:464, (20) CSJN in re: "Calvalcante de Mirenna, Ida y otros c/ Dirección General de Intendencia (Comando en Jefe del Ejército), sentencia del 22-10-1974, publ. Fallos 290:87). (21) CSJN, in re: "Zacarías", Considerando 9°, párrafo Fallos 310:464, pág. 468. (22) CSJN, in re: "Zacarías", Considerando 9°, párrafo 2°, Fallos 310:464, ver pág. 469. (23) Zacarías se desempeñó en las funciones de vigilador durante dieciséis años en la Caja Nacional de Ahorro y Seguros. (24) CSJN, in re: "Zacarías", Considerando 10°, Fallos 310:464, pág. 469. (25) CNAT In Re EXPTE. N° 34.595/2002 "González Dego María Laura C/Ministerio De Trabajo Empleo Y Formación De Recursos Recu rsos Humanos y otro s/despido", sentencia del 2804-06.
(26) En el caso se citó el precedente de la Sala VI, 29/4/1994, "Zabalza, Mirta O. c/Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social", D.T. 1994-B, P. 1188/9) (27) Simón-Recalde (h), DT, 201-B, 2229. (28) Citan el art. 7° incisos. b y f, respectivamente, de la ley 19.549. (29) CSJN, in re "Madorrán"voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda, considerando 10. (30) CUARTANGO, Oscar Antonio y CUARTANGO, Gonzalo Oscar, "El Marco normativo vigente en la relación de empleo publico", EFT, WWW.eft.com.ar. (31) vgr. Art 9 y decreto 214/06 que ratificó el Convenio Colectivo para la administración pública nacional estableciendo pautas para la contratación por tiempo determinado. (32) EKMEKDJIAN, M.A., ob. cit. pág. 199. (33) EKMEKDJIAN, M.A., ob. cit. pág. 449. (34) En el caso "Gimeno" fue invocado por la administración, sin embargo el objeto de la prestación no se relacionaba con las pautas causales que permitía este decreto) (35) Cita el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), (36) Cita la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), (37) En palabras de la Convención Co nvención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (38) CSJN, in re "Madorrán", voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, considerando 8°. (39) Duarte, David, "Visión…" ob. cit, publ. La Ley Online. (40) CSJN "Zacarías", Fallos 310:464, considerando 10°, pág. 469. (41) CSJN "Zacarías", Fallos 310:464, considerando 11°, pág. 469.
