La Contraloría General de La República y el desvanecimiento de los límites del ámbito sujeto a su control

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XXXI XX XIX X JORN JORNAD ADAS AS REC HO ~DE:DE PÚBLICO '.

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Y 21 DE NOVIEMBRE

DE 2009

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TEMA TEMA DE LA CONVOCAT CONVOCATORIA ORIA:: JI

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ROLES ROLES DE LA JUR JURISP ISPRUD RUDENC ENCIA IA EN EL DE DERE RECH CHO O PÚBL PÚBLIC ICO O CONTEMPORÁNEO"

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LA CONT CONTRA RALO LORÍA RÍA GE GENE NERA RAL L DE LA REPÚ REPÚBL BLICA ICA Y EL DESVA DESVANEC NECIMIE IMIENTO NTO DE LOS LOS LÍMITES LÍMITES DEL ÁMBITO ÁMBITO SUJETO A SU CONTROL GLADYS GLADYS CAlVIACHO CÉPEDA' CÉPEDA'

1. INTRODUCC INTRODUCCIÓN IÓN

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El contr control ol e,suna e,suna preocu preocupac pación ión antigu antiguaa que que surge surge aunada aunada'' a la neces necesidá idád d de cons conserv ervaaClan Clan de! pod poder er en toda toda orga organi niza zaci ción ón '. Aplic Aplicad ado o al ámb ámbito ito adm adminis inistr trat ativ ivo, o, e! cont contro roll siem siem- pre ha sido sido impo importa rtante nte para para compro comprobar bar que que los agente agentess público públicoss sigan sigan las reglas reglas por por las que se rige rige e! Esta Estado do con con inde indepe pend nden enci ciaa de la legitim legitimid idad ad de las mis misma mass2 En e! mar marco co de esta esta  preocu  preocupac pación ión,, e! contr control ol vincul vinculado ado a las cuenta cuentass y   a la gest gestió ión n econ económ ómic icaa ha teni tenido do una una  particu  particular lar impor importan tanc.ia c.ia,, pues pues ellos ellos tienen tienen relació relación n con la provis provisión ión de sustan sustancia ciales les recurs recursos os  para  para la activi actividad dad que que desarr desarrolla olla e! Esrado Esrado.. Cabe Cabe resalta resaltarr que que con e! esrab esrableci lecimi mient ento o de! EstaEstado republ republica icano no esra esra preoc preocupa upació ción n ha sido sido una consta constante nte.. Con Con este este tipo tipo de contro control, l, vinc vincul ulad ado o a la ver verif ifica icaci ción ón y   juzg juzgam amie ient nto o de las cuen cuenta tass  pública  públicas, s, es que se conect conectaa la Contra Contralorí loríaa Genera Generall desde desde su origen origen por por ello, ello, es atingen atingente te recons constr trui uirr brev brevem emen ente te los ante antece cede dent ntes es de est estee tipo tipo de con contr trol ol toma tomand ndo o com como punt punto o de parpartida tida e! nac nacim imie ient nto o la Repú Repúbl blica ica,, lo que nos nos permiti permitirá rá cont contex extu tuali aliza zarr una una de las prin princi cipa pales les funciones que e! Organo Contralor tie tiene. . Dentro Dentro de este este ,marco', ,marco', las siguientes reflex reflexion iones es se dirige dirigen n a a"na a"naliza liza.re .ren n particu particular lar el contro controll jurídi jurídico co de la Admi Adminis nistra tració ción n que que se realiz realizaa en sede sede admi adminis nisrra rrativ tivaa por la Cont Contralo ralo-ría Gene Genera rall de la' Repú Repúbl blic ica. a. Aún Aún más, más, nuestr nuestro o inte interé réss se cent centra ra en exam examin inar ar el ins insti titu tuto to de la toma toma de razón razón'' junto junto con con la am amplia plia facú facúlta ltad d de inte interp rpre reta taci ción ón de! de! 'Orde 'Ordena nam miento iento adm administ nistra rativ tivo o que que tien tienee atri atribu buid ido o dic'h dic'ho o Organ Organis ism mo, los los que que en conju conjunt nto o cons constit tituy uyen en los. los. rasg rasgos os que le imprim imprimen en las part particu iculare laress éaract éaracterí erísti sticas cas a_este a_este organi organis'm s'mo, o, que   tie tiene ne para parang ngón ón en 110

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. Prof Profes esor oraa Asoc Asocia iada da de Derec Derecho ho Adm Adminis inistr trat ativ ivo, o, a car cargo go de la Cáte Cátedr draa OCDE OCDE-M -Min inis iste teri rio o de Rela Relaci cion ones es Exteriores Exteriores "Probidad  "Probidad  y Trans Transpa pare renc ncia ia Públ Pública icas" s",, adem además ás es Cqor Cqordi dina nado dora ra del del Área Área de Dere Derech cho o Admi Admini nistr strat ativ ivo o del del Depa Deparr rram amem emo o de Dere Derech cho o Públ Públic ico o de la la Facul Faculta tad d de Dere Derech cho o de li!.Un li!.Univ iver ersi sida dad d de Chil Chile. e. Docc Doccor oraa en Derech Derecho o por .la Univer Universid sidad ad Carlos Carlos In de "t0ad "t0adr! r!d. d. 'Mag 'Magís íste terr en Adm Admin inis isrr rr;lc ;lci6 i6ti ti Públ Pública ica por por la Univ Univer ersi sida dad d de Alcalá (Madrid),

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1 El contro controll sobr sobree los los podere poderess públ público icoss es algo algo que ya se se eflc eflcUe Uent ntr~ r~,, a.unq a.unque ue con con otro otross nomb nombre res, s, en las form formas as  polític  políticas as más atHigu atHiguas, as, que reapar reaparece ece,, despué despuéss de un cierro cierro declive declive.. en la organi organizaci zación ón mediev medieval al y   que que se expa expand ndee con con el Est Estad ado o moder oderno no.. La noci noción ón de cont contro roll es muy muy viej vieja; a; tamo tamo,, pued puedee deci decirs rse, e, com como la noc noció ión n mism mismaa de organiz organiz.aci .ación. ón. Véase Véase  .AR.A.GON   (I986). 2 Dura Durant ntee la eta etapa pa colo coloni nial al,, 13 Coro Corona na'' espa españo ñola la esta establ blec eció ió dive divers rsas as inst instit ituc ucio ione ness para para cont contro rola larr a sus sus func funcio iona nari rios os,, incl incluy uyen endo do virr virrey eyes es,, gobe gobern rnad ador ores es,, alca alcald ldes es,, etc. etc. bast bastee reco record rdar ar inst instit ituc ucio ione ness com como la Real Real Audien Audiencia, cia, la cual cual debía debía examin examinar ar las ordena ordenanza nzas, s, los reglam reglament entos os y decret decretos os del respectiv respectivo o virrey virrey o gobernad gobernador. or. Asim Asimis ismo mo,, en caso caso que que esco escoss se ext extral ralim imita itara ran n en sus facult facultad ades es y atrib atribuc ucio ione nes, s, podí podían an repr repres esen enta tarle rless dicha dicha situación, y   en en caso caso de no.se no.serr oída oída,, dar dar cuen cuenta ta al sob sober eran ano. o. Es(\ Es(\ ins( ins(it ituc ució ión n se com complem plemen enta taba ba con con el jui juici cio o de resi reside denc ncia ia el cual' cual' cons consist istía ía en que que al térm términ ino o del del desemp desempeñ eño o de un airo funcio funciona nario rio públ público ico (que (que inclu incluía ían n virreyes y prcsiJe prcsiJeme mess de audien audiencia) cia) se sometía sometían n a revis revisión ión sus accuac accuacion iones es y se escuch escuchaba aban n todos todos los cargos cargos que hubi hubies esee en su  COntra.

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de LNrt'cl'¡)   hibhcu

Gl:\dys

  [2013) pp.   1U5 - 1'23

"La  Conrraloría

  General dtla

Replíblica.

ningún o[r~ país iberoarnericano con los que   re!1emOS un   tfOnco.   'común, de raíces hispano francesas,.en los   que tan1bién se establecieron Conualorías Generales bajo el  influjo   norteamericano poSt Primera Guerra Nlundial.

2. ANTECEDENTES DEL CONTROL DE CUENTAS Y LA FUNCiÓN CONSTITUCIONAL DE LA CONTRALORíA GEN~RAL El correcto uso de las Cajas Reales fue materiade la decisión del Cabildo de Santiago adoptada ensesión del 11 de agosto de 1541, en la cual, se nombró a cuatro Oficiales encargados de velar por estas cajas fuertes en las que se guardaban los dineros, plata, oro, los libros de la Hacienda y las marcaS teales.Estos Oficiales reales han sido reconocidos como el antecedente más   reITIarO   de la Contraloría General, cuyas   fundones  se complementaban con aquellas que, a partir de 1567, estaban radicadas en la Real Audiencia. Esta última estaba encargada de ejercer la Administración Financiera de la Capitanía General, velar por el comportamiento de los agentes   re~Jesy garantizar el ejercicio regular de sus 2rribüclones3. En la erapa independiente, el esquema sobre el que se articuló el control de cuentas en la República fue revisado en sendas ocasiones enfocado siempre en la actividad de fiscalización sobre el debido ingreso ygasto de los recursos públicos4 Solo al terminar el primer  tercio del siglo XX, este esquema sufrió" una revisión sustancial en paralelo con las reformas que se hicieron en los paises latinoamericanos, pero la institución chilena cobrará rasgos rotalmente singulares recién a mediados del siglo XX. En J 925, como resultado de la "Misión Kemmerer"    se prepararon diversos proyectos de ley s.obre Régimen Bancario, Administración Financiera y Fiscalización5 . Uno de estos  proyectos, dio origen durante la administración del Presideme de la República don EmílianoFigueoa Larraín, al D.F.L. N° 400-Bis, de 26 de marzo de 1927, que creó la ContralofÍa General de la República, refundiendo en ella al "Tribunal de Cuentas", a la "Dirección General de Contabilidad", a la "Sección de Bienes Nacionales" ya la "DIrección General . de Estadística". Se trataba de un Organismo de control especial dirigido fundamentalmente la fiscalización de las finanzas públicas -ingreso, inversión y contabilidad del Estado y   control de los bienespúblicos-, pues dada la desorganización existente en la fiscalización de los ,

3   Véase   ScrOLLA (2004) . "A mediados del siglo   XVI1I, las referidas facultades (relacionadas con la revi~ón y   censura de las cuentas .4 de los funcionarios públicos) fueron asumidas por la "Contaduría Mayor de Cuentas", investida d e   facultades comables, fiscaliz.adoras, consultivas y normativas. Producida la Independencia nacional, funciónaron en Chile la "Contaduría Mayor" y un Tribunal de Cuencas". Este sistema de control fue sustancialmente perfeccionado en   1839 al creatse la "Contaduría Mayor" y el "Tribunal Superior de Cuencas". Posteriormente, en   1875,  fue eliminada la "Contaduría Mayor", traspasándose sus funciones a la "Dirección General de Contabilidad", en ramo que el JU7.gamiento de las Cuentas quedó. radicado en la "Corre de Cuenras". Luego, en el año 1888, se estrucruró el "Tribunal de Cuentas". SCJOLLA(2004) p. 121. General de la República resuhó ser la materialización de una de las recomendaciones de 5   La ContraJoría la Misión Kemmerer, imegrada por expertos financieros eswdounidcnses que esrtlvo en el país en dos visitas técnicas, una en 1925 y Olra en 1927. FinalmelHe, esta misión propuso la creación de la emidad al Gobierno del PresidelHe Em.iliano Figueroa.

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Conrraloría Gentral de la   República

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ingresos y   la inversión püblica se generab~ un ani.bienre propicio para la corrupciónG . Con la _creación de la ConualorÍa General sugerida por "laj\1isión Kernmerer, se buscaba crear  un 'organiSITIOque "aunara ~os esfuerzos fiscalizadores y   sea más" eficaz, a lo que se aiíade funciones estadísticas en n1ateria funcionarial. De este modo, la Conrraloría General fue concebida inicialmente   can10. un organismo dependiente del Gobierno b~jo la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda? Así, funcionó invariablemente desde   1927  hasta   1950 fiscalizando el ingre;o y la inversión de los. fondos  públicos, juzgando las cuentas y llevando la contabilidad genera!. Funciones que la reforma constitucional de   1943   le reconoció al máximo nivel y para lo cual le confirió autonomía frente a cualquier otra autoridad del Estad08. Sin embatgo, el perfil institucional actual de la Contraloría General de la República se identifica más con la función de control de legalidad de la actuación de la Administración del Estado y es a la explicación de los elemeritos que .han permitido esta sustancial transformación de su configuración instituciorial, así como a las consecuencjas de las misn1as a las que se referirán las siguientes reflexiones. En eSte sentido, lc~que permite esta nueva caracterización de la Contraloría General son las reformas legales introducidas al estaruto de la entidad a partir de la década de  1950. Así, "Los grandes cambios en la concep.ción contralora, los que habrían de imprimirle los tasgos de originalidad que la ptesentan con una fisonomía propia en el ámbito latinoamericano y diferente de la que hast~ entonces la había caracterizado, provienen en tealidad de la ley N°   9.687, de 21   de septiembre de  1950, y de su ley orgánica N°   10.336, de   1964, que es un texto refundido. Ellas.son las que produjeron un gi'ro de ciento ochenta grados en la Contraloría General, respecto de la concepción Kemmerer, haciendo de ella lo que es hoy día"9

6 El D.FL. 400 bis en los primeros la' fiscalización

de los ingresos

cinco considerandos

nacionales

i en la inversión

señala: "(1o) Que ,la desorganización

que existe en

de los dineros

una siruaci6n

fiscales, ha producido

que ha causado verdadera alarma pública, por  [os   desgraciados i   pavorosos sucesos i defraudaciones en la recaudación e inversión de los. fondos públicos descubierras en diversos servicios; (2°) Que esro proviene de la falta de cumplimiento de las leyes"j disposiciones administrativas que reglan la percepción de las remas i  la correcta aplicación de ellas a los gasros nacionales;   (30)   Que esa fiséalización. corresponde hoi día a diversas oficinas que obran, en sus atribuciones legales, sin una organización única que la haga eficaz, desempeñándose cada una de ellas con independencia, que es perjudicial al. Quen servicio; (4°) Que es indispensable, refundir  esos servicios en una Oficina especial, cuyo Jefe tenga amplias facultades, para que pueda responder al Preside me de la República de la eficief}cia de los servicios que se le encargan;   (5°)   Que la Misión de Consejeros Financieros, presidida por Mr. R.W. Kemmerer propuso con   ('su:   obj({o la creación de la Contraloda J~neral de la República". . . Expresa esta estrecha vinculación con esa secretaría de Estado e.l hecho que el primer Contralor fue el propio iVfinistro de Hacienda, don Pablo Rarnírez, quien o~upó el c~rgo en carácter de interino sin perjuicio de sus funciones como Ministro. Fue subrogado   po-r   el Subcónrralor por unos meses. hasta la designación como titular  del cargo del señor Kennech Page Oxley, en julio de 1927. Véase   PANTOJA (1999) pp. 295-297. 8   La refor~a constitucional de 1943 instiru.cionaliz6 al Organ"ismo contralor  y   sus funciones del siguieme modo: Artí~ulo 21, inciso 2°. "Un   organúmo autónomo con el nombre de   Contraloría General de la República, jiscaliutrá el . 7

ingreso  y   la inverú6n que determinen

de losfondos del Fisco, de 1m Municipalidades,

laJ leyes; examinará y juzgará

de la Beneficencia Pública y   de lo)"otros servicios

1m mentfls de laJ"perSOrlflSque tengan a su Caigo bienes de esm entidtldes,

llevará la contabilidad    general   de la  ¡lacÍón)'   desempeFlCIrñfl   las demás  fimciones 9

PANTOJA   (2005)

p. 41.

que determine .

Iq. lel'.

106 ~,

ACTAS   XXX/XjomadaJ

de Derecho Público

  [20 I.3J  pp.   103 - 123

CA~iACHO CÉPEDA, Gladys L "La Contraloría

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General de la República.

Esta arribución para controlar la legalidad, o mejor aún la juridicidad, de la actuaClOnde la Administración del Esrado vincula a la Contraloría General con la problemática de la ausencia 'de una justicia adminisrrariva1 o , lo que al mismo tiempo ha supuesto una extensión de los límites de la actuación del 6rgano Conrralor, por lo que es importante demarcar el ámbito en que su función debe realizarse en concordancia con la djyisión de funciones públicas que la Norma Constitucional ha realizadoll Dentro del plan maestro constitucional, la Contralaría debe cumplir una específica función c¿nstitucional, para cuyo eficaz cumplimiento la autonomía que se le reconoce sé constituye en una garantía institucionajl2 que lo sujeta solo a la Constitución y a la ley, con independencia de los demás órganos estarales13. En tal virtud, el resultado de reconocer a su favor esta elaboración doctrinal tiene por objeto dorarla de una eficacia protectora superior, en tanto se entiende que toda vulneración contra dicha garantÍa institucional, es una   lesión a la Constitución. La garantía institucional encuentra aquí su utilidad actual, pues permite brindar una ptotección análoga a la ororgada a los derechos fundamentales, a complejos normativos contenidos en la Consritución que carecen Je ral condiciónl4 , Tal como ella misma afirma en su  portal institucional electrónico, la Contraloría General "no está sometida al mando ni a la

El   panorama   actual en esta materia se puede resumir muy sucimamente: existen múltiples recursos y  procedimientos contencioso-administrativos, para los que el legislador ha conferido su conocimiento a una variedad. de uibuQ.ales. En el último tiempo, se viene impulsando la creación de tribunales especiales (vgr.  para la contratación pública, de la libre competencia, tributarios y aduaneros, ambientales, etc.), por lo que la situación que se está confLgurando es la existencia de una pléyade de órganos jurisdiccionales con competencias determinadas, sin pasar a regular una justicia administrativa que esté a cargo en genera!, del control judicial de la Administracíón. 1\ En este punco se concuerda con la opinión del profesor Panroja respecto de que la Constitución Política de la República ha reestructurado el principio de división de poderes clásico y en su reemplazo se ha articulado sobre e! principio de distribución de competencias públicas. De este modo, el citado catedrático de la Universidad de Chile afirma: "La Consritución Política de la República entendió haber abandonado la teoría clásica de los tres Poderes del Estado para establecer una organización estatal basada en e! principio de distribución de competencias públicas".   PANTOJA   (l999) pp. 272-319. 12   La teoría de la garantía institucional formulada inicialmente por C. Schmitr, en el primer tercio de! siglo  pasado, referida en especial al autogobierno local, se instiruye con la finalidad de (jotorgar una específLca  protección constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y   típicas características de una instirución, en la medida en que estas han pasado a ser -como resuh:ado de la evolución histórica de dicha instituciónesenciales e idenrificarivas de la misma". Así, desglosando sus presupuestos básicos, estos son: a) la existencia de una institución (complejo normativo jurídico-público); b) la existencia de un sujeto de derecho titular de la institución (en el caso de la aurooomía local el titular es el municipio); y e) el recoQocimiento constitucional de derechos subjetivos (bien sea al titular de la institución o al ciudadano). PAREJO(l98l) pp. 23-24. 13 "la distribución de competencias sitúa a los órganos y organismos del Estado en otro extremo, en aquel en que esas diversas organizaciones establecidas en la Carta Fundamental pasan a asumir determinados roles institucionales, sometidas solo a la Constitución y a la ley, diseño este que viene a impactar la sistematización clásica realizada por la doctrina en torno" al criterio de los servicios públicos que dependen o se relacionan con el Presidente de la República como centro administrativo nacional, para incorporar al espacio administrativo a organismos públicos que no reconocen los conocidos vínculos de jerarquía y de supervigilancia o tutela que maneja la doctrina ius administrativa para incluir a los organismos públicos en el cuadro orgánico de la Adminisrración del Estado, ya que esos órganos y organismos aparecen sujetos, como se ha expresado, solo a la Constitución y a la ley. con independencia de las demás autoridades de la República".   PA.."'iTOJA   (1999) p. 273.

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14 CAMACHO   (2000).

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C\,\IACHO   CF.PEDA, Gladys.~' "La  Comraloría

supervigilancia del Poder Ejecutivo ni del Congreso Nacional"I" ínsticucionalle asegura. 3. LA CONEXiÓN

DE LA CONTRALORíA

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General de la República.

esto es lo que la garantía

CON LA PROBLEMÁTICA DEL

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

El surgimiento del Estado Constitucional y el afán po~ juridificar el poder, prop,c,a que el control de la Administración tenga no solo la finalidad de fiscalizar los aspectos relac:ionados con la gestión patrimonial sino, muy especialmente, que atienda a garantizar  y evitat sus abusos logrando hacer efectivo el principio de la limitación del poder, condición necesaria para la realización del Estado democrático, así como para evitar la riranía de la mayoría. En particular, la Administración -organización incardinada en el Gobierno- será sometida a distintos tipos de conttoles para lograr su sujeción al Derecho. En los albores del Estado constitucional, la desconfianza que se asentaba sobre la Administración se fundaba en que ella resultó ser la heredera de los poderes exorbitantes del Estado del antiguo régimen. Por consiguiente, en aras de establecer un contrapeso a estos poderes extraordinarios se articularán progresiva e intensificadoramente .una serie de controles: de índole  político, jurídico,.de cuentas, de gestión, etc., todos dirigidos a mantener la actuación de la Administración dentro del matco de la legalidad, principio que se constituiría como la mayor garantía de los derechos reconocidos al ciudadano. Para el objetivo del presente análisis, nos referiremos, en particular, al control jurídico sobre la actividad de la Administración y su relación con el Órgano Contralor. Por el entroncamiento de nuestro sistema administrativo con las raíces hispano-franCé,sas, es llleDcstc:r recordar brcVClllentc: los  antecedentes

dd Inocido   Je: cODtrul juriJicu

que:

en el país galo se produjo, como consecuencia del surgimiento del Estado Liberal, solución que si bien se intentó importar con el nacimiento de la República, en nuestro sistema .nunca llegó a establecerse. Al término del siglo   XVIII,   en Francia, una de las pteVIslones que debe tomar Na poleón es el establecimiento de un sistema de solución de controversias con la Administración, para lo cual tomó algunos elementos del Consejo de Estado del Antiguo Régimen y los remozól6 Ahora bien, esto ttopieza con dos de las ideas-fuerza de la revolución liberal: el principio de división de poderes y la definción del Gobierno como Poder Ejecutivo, conceptos que son sostenidos en un primer momento con radicalidad, pero, luego, son  parcialmen te abandonados en un par de aspectos sustanci¿des con el reconocimiento de una  potestad normativa administrativa y   para lo que aquí nos ocupa, la exención de la Administración a un control por parre de los tribunales ordinarios. Las ideas sobre las que se funda el nuevo Estado, en un primer momento, se contraponen con las exigencias de la realidad,  por cuanto el Poder Ejecutivo conceprualizado como un poder de mera ejecución de ley al que no se le reconoce capacidad innovadora del Ordenamiento jurídico sino solo de aplicación, resulta ser inadecuado para llevar a cabo el proyecto de los revolucionarios. Esto 15

  Contraloría

16 BALL£N

General de

  (2006).

bRepública

(2009).

107

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de la República

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también se advierte en lo que respecta al riesgo de que la actividad gubernamental ser frenada por los tribunales, deres formulado

por lo que la trasposición

del principio

pueda

de división de po-

por Locke al país galo se realizó bajo la versión de Montesquieu

quien lo

 propone como principio de  "separación de poderes", que exige la abstención de un podet del Estado de injerir sobre otro. El principio, así intetptetado, ma político, siendo considetado cipalmente del Gobierno)

se constituye en la base del siste-

como elemento fundamental

y   generar

para contener el poder (prin-

las condiciones de garantía de los de;echos ciudadanos.

En una primera etapa, el control del poder público administrativo ternamente,

por lo que para hacer efectivo el cumplimienro

se estructura

del sometimienro

in-

de los admi-

nistradores a la ley, solo subsiste el control jerárquico

de las decisiones administrativas. El efecro de este control es el de la anulación de los acroS contrarios a la ley17   Se trata, pues, de un sistema de control interno que se corresponde  para ejercer un control sobre la Administración; desde la Ley de la Asamblea Constituyente

impuesta a los jueces

decisión que fue tempranamente 18 •

de 16-24 de agosro de 1790

el postulado que la Administración

adoptada

Dado que este

se arriba a una solución J~compromiso

sistema se mostró pronto insatisfactorio  poderes públicos, respetando

con la limitaetón

entre los

debe ser su propia tutela-

dota, no aceptándose que el control jurídico se realice por los tribunales ordinarios de justicia (porque ello constituiría

una intromisión

indebida de un poder sobre otro), sino que

este deberá realizarse por órganos administrativos.  puramente

interno y   no jurisdiccional,

la Constitución comprendido

De este modo, se estableció un control

calificado como de "justicia retenida". En esta linea,

francesa de 1791, en el artículo 3, del Capítulo V. "Del Poder Judicial", en el Título Il!. "De los Poderes Públicos", confirmó y formalizó la interpre-

tación singular francesa del principio de división de poderes como principio de "separación de poderes"l~) en virtud del cual, se acuñó el postulado "juzgar a la aJn1ini~trdCión c:;t
C'juger l'Administration

e'est eneore administrer").

es que los jueces están impedidos

administrativos.

La consecuencia de esta

de controlar la actuación de los agentes

Con ello, se produce la sustracción de la tnateria contencioso-administra-

tiva de la competencia

de los tribunales ordinarios,

corresponderá controlar internamente

por lo que solo a la Administración

le

la efectiva observancia de la Ley por sus miembros.

En particular, a partir de 1872, con la III República, la ley de 24 de mayo atribuirá al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura el ejercicio de la "justicia delegada", lo que les facultará para poder dictar" en nombre del pueblo francés"  las decisiones en materia contencioso-administrativa.

configurando

el característico modelo francés de justicia admi-

nistrativa. A partir de estas opciones será en el país galo donde se fermulará

una particular 

forma de responder a las exigencias de una justicia administrativa y lo hará descansando en

17 CARerA DE E:
La citada ley claramente

funciones administrativas.

consagraba: "Las funciones Los jueces no podrán,

acciones de los cuerpos administrativos, 1< )

La primera Constirución

administrativas, VALENCIA

ni citar a los a~ministradores

revolucionaria,

el ejercicio del Pod.er Legislativo,

perturbar.

ni suspender

la ejecución

separadas de las

de ninguna manera, las

por razón de sus funciones".

dirá: "Ardculo 3 (157). Los tribunales

ni citar ante ellos a los administradores

[en   línea].

judiciales son distimas y   permanecerán

bajo pena de prevaricación,

de las leyes, tampoco

en razón de sus funciones".

no pueden inmiscuirse pueden

en

realizar funciones

Véase   UNIVERSIDAD

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la autoridad de la institución del Consejo de Estado, cuya labor fue clave para convertirlo en parte de la instiruciorlalidad del nuevo Estado y de ahí irtadiarlo a los numerosos países que adscribieron a su influencia del   "régimen adminisuativo"20.  Nuestro país no fue la excepción, la justicia administrativa de influencia francesa también intentó instituirse pero con muy poco éxito. El modelo galo fue criticado por figuras liberales emblemáticas como don Jorge Hunneus21, lo que evitó que la competencia del Consejo de Estado no solo no se extendiera más allá de las controversias que poseía en el ámbito contractual que le fueron arribuidaspor la Constitución de 1833, sino propició que esta fuera eliminada en 1874, reforzándose el vaCÍo y las dudas sobre el órgano competente  para dirimir los conflictos administrativos. Lamentablemente, al cabo de la experiencia  pasada se puede constatar que la jurisdicción contencioso-administrativa en Chile no ha logrado cuajar en nuestro sistema institucional, siendo' uno de l~s pocos países en que se carece de una justicia administrativa general, lo que es suplido por el establecimiento de múltiples acciones y recursos contencioso administrativos que ?e dirimen en diferentes sedes jurisdiccionales y   adrninistrativas. En síntesis, "La historia de! contericioso -explica Pantoja- se remonta a 1828[22], con altos y bajos', desencuentros más que encuentros; recorre la ingeniería política de 1833[23], el ardo idealista de 1874[24] y muchas horas de dedicación y entusiasmo entregadas desinteresadamente por destacadas personas públi~as a "la idea de habilitar una justicia contencioso-administrativa'?'. Uno de los intentos es peranzadores para resolver definitivamente el problema se consignaría en la Constitución 1925. Esta Carta Política cqns)llcó la. ,existencia de   tribunales contencioso-administrativos (artículo   87),   sin embargo, est':'s nunca se establecieron. Finalmente, la Constitución de 1980, en su versión iriicial persistió en esta línea y volvió a contemplarlos, pero fue la reforma consritucion~l practicada en 1989, la que eliminó la r~ferencia a los tribunales contencioso-administrativos. Punto impo~tante a anotar, es que la finalidad de esta reforma constitucional fue permitir que entre tanto el legislador no cumpla con dictar la regulación

  Finalmente, el sistema judicial   --;-0,. mejor di~~ho, jurisdiccional- francés terminará por caracterizarse por  la coexistencia de dos üpos de. jurisdj.cciones -llamados en francés "órdenes de jurisdicción"-, el "judicial" y   el "administrativo", totalmente independientes uno de otro, cada uno de ellos siendo encabez~do por una  jurisdicción suprema sin que exista entre las dos.ninguna jerarquía, nila menor posibilidad de que una pueda imponer a la Otra su autoridad o las de sus  decisiones".   LAFERR1ERE [en línea]. Don Jorge Hunneus, es categórico en rechazar el sistema. contencioso administrativo galo, observando 21 categóricamente: "El sistema napoleónico. concentración .del más arrez despotismo, ha podido tener interés en asilarse en el falso argumento que sirve de apoyo a la jurisdicción administrativo-comenciosa". "Disentimos por  completo de la opinión sostenida por el sef¡C!r~asrarria, de que debe existir una. jurisdicció.n administrativocontenciosa", citado por   PANTOJA   (2001) p. 22._  22 Cabe anotar que a lo que se refiere Pantoja es que la Constitución Política de 1828: atribuyó a la Corte Suprema competencia para conocer los litigios de contratos celebrados por Gobierno o por agentes de éste"en su nombre (artículo 96 de la Carra Política). . 23 Por su parte, la Constitución Política de 1833: ororgó al Consejo de Estado la facultad de resolver las disputas que se suscitaren sobre contra ros q negociaciones celebradas por el Gobierno o sus agentes (artículo 104, N° 7). 24   La Reforma constitucional de 1874: eliminó la :ltribución contencioso-administrativa del referido Consejo de Estado. 25 PANTOJA   (2001) p. 14. 20

,

, ,

,.,; 109

ACI AS   XXXiX jornadas

llOllli

de Derecho Público l2U 13] pp.   103 - ]2:3

CAMACHO CtPEDA, Gladys DI "La Contrataría

correspondiente

General

de la República

.'

serán los tribunales ordinarios de! Poder Judicial a los que corresponderá

e!

conoci,mienro de   eStOS   asuntos, evitando el riesgo de indefensión. Tod0 este panorama inexplicablememe

con establecer un sistema general de composición

dicos administrativos26, administrativos.

hace concluir que ha sido e! legislador e! que no ha cumplido de los conflictos jurí-

haciendo infrucruosa la rec~pción de! modelo francés de tribunales

Por contra, lo que :sífue _acogida exitosamente fue la   influencia   americana

de modernización

de ,la fiséalización de las finan-o

estatal que se centró ,en la reorganización

zas públicas así como en la reforma monetaria

y financiera de! sistema chileno, que tuvo

lugar después de la Primera Guerra Mundial,. asociada a la presencia de la Misión Kemmerer 27 Esta Misión, contratada por el gobierno de la época, tuvo lugar en e! contexto de la  progresiva incorporación

de los países latinoamericanos

de Estados Unidos, Como consecuencia

de este impulso modernizador,

mulados por los expertos norteamericanos instituciones

estadounidenses,

 perintendencia  plementadas

al mercado financiero y comercial

desembocaron

los proyectos for-

-en la creación, al estilo de las

de nuevas entidades como e! Banco Central (1925 28),

de Bancos (1925 29)

y laContraloría

la Su-

General de la República (1927), com-

con una reforma monetaria que estableció e! patrón oro para darle estabilidad 

al valor de la moneda y la ley de presupuesto públic0 30 Para el tema que nos interesa abordar cabe destacar, que si bien por' un lado e! establecimiento

de la jurisdicción

contencioso-administrativa

ha transit:ado por un camino

frustrado, por otro, esta situación ha ido aparejada por la amplitud y e! creciente incremento competencial

de la Contraloría

\

General, órgano que a partir de mediados de) siglo XX,

-

. '

-

se instituye como el máximo garante del respero al principio de legalidad de los ,actos de la Administración

de! Estado,

'

, .,-

26

Enconcramos .un incento por explicar e! por qué no se ha logrado

administrativa 27

La razón para que Kemmerer

 jugando Drake-

Estados Unidos, contrataron

Desde la Primera importaciones 28

la ju~isdicción .

tras su victoria

en la Primera

la misión para facilitar sus vínculos Guerra

Mundial,

chilenas y solidiflcaron

El Banco Central

~oncencioso-

.

haya tenido tanca influencia en América Latina, era e! nuevo pape! que estaba

los Estados

Unidos

Guerra

Mundial.

a una creciente habían

su.futura

fue creado por Decrero

supremacía.

Los líderes chilenos -sostiene dependencia

Paul

de (os Estados Unidos.

llegado a ser el principal

chilenas, y,   después de la Misión Kernmerer, sobrepasaron

exportaciones

constituir

en PANTOJA (2005).

consumidor

-de las

a Gral,l Bretaña como proveedor de las

Véase DRAKE (2004).

Ley N°   486, de 2'1 de agosto de 1925, promulgado-

bajo el

Gobierno de don Arturo Alessandri Palma. 29

La Superintendencia

curiosidad

Ley N°   559, de 26 de septiembre

de 1925,

asociada a este texco inicial es que su texto original estaba en inglés y   el que se publicó

traducción, 30

de Bancos fue creada por Decreto

comeniendo

La misión Kemmerer

de reformas ferrocarriles

raíces, estampillas exportaciones

y

una

fue una

algunas frases y palabras poco usuales en nuestro medio jurídico. también sugirió cambios en los créditos de comercio,

fiscales a las ya mencionadas, nacionales,

y

se deben

sumar

los proyectos

deudas públicas, -una oficina de impuestos

  papel sellad'o, tabacos;

espectáculos

de minerales de hierro. Véase DRAKE (2004).

públicos

de minería

y   civil.

En materia

de ley sobre contabilidad

internos e impuestos c' hipódromos,

estatal,

a los ingresos, bienes

c1ube's de socios y sobre

. .

.í ,

.-\1..... !,\:)

. 1 . . : : ' : - ' \ 1 . / \   J(IJ-,lIltü~

CAJ\It\CHO   Ct:.I'ElJA,   Gladys

ar!

U t:i'tY IIII

1 '¡I()I l< .-V

.. "La Contratarla

pp.   1V.l

  ,..:u 1 JJ

- 1":'. )

Gt:neral de la República.

4. EL ÁMBITO ORIGINARIO DE FISCALIZACIÓN DE LA CONTRALORíA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Contraloria

General de la República nació como sus símiles en el ámbitO larino-

americano de las propuestas de un grupo de expertos financieros norteamericanos

liderados

 por el profesor de la Universidad .de PrincetOn, Sr. Edwin Kemmerer. En 1927, dichas pro posiciones se plasmaron

en el D.EL

tas, la Dirección de Contabilidad,-la

400-bis, por el que se fusionan

Dirección General de Estadística y la Inspección Ge-

neral de Bienes de la Nación, dando nacimiento la Contraloria

fue aprobado

a la nueva entidad 31 El decretO que crea

bajo la endeble presidencia de don Emiliano Figueroa Larraín,

 periodo en el que los resorres del poder eran controlados después, del Interior),

el Tribunal de Cuen-

por su Ministro

de Defensa (y

general Carlos Ibáñez del Campo, quien a través de la Ley N° 4.156,

obtiene facultades legislarivas para reorganizar

los servicios de la Administración

Pública

con el fin de reducir los gastOs públicos, en virrud de lo cual, se dicta el D.EL. N° 2.960 Bis de 192732 Es imporrante,

para comprender

dad, recordar cuáles fueron los problemas con la creación de la Contraloria

los ohjetivos que persigue la nueva enti-

que se observaron

General. Así, el D.EL

y que se pretendian

resolver 

N° 400-Bis, en su parre conside-

rativa, diagnostica tres causas de los desórdenes en la administración

financiera del Estado,

que consistían en: l. La desorganización

en la fiscalización de los ingresos naciqnales y la inversión de

los dineros fiscales, lo que habia producido

imporrantes

2. La falta de cumplimientO de las leyes y disposiciones

adminisrrativas

que regian la

y su aplicación correcta en los gastos nacionales; }'

 percepción de las rentas 3. La multiplicidad

defraudaciones;

de oficinas con competencias

fiscalizadoras que obraban

inde-

 pendientemente Como se aprecia de los problemas Contraloria

General, se comprende

mentalmente,

diagnosticados

que su ámbitO de actuación

a velar por la correcta administración

el mismo año de la creación de la Contraloria aprobó la Ley Orgánica

de dicha entidad

El D.F.L. 400-bis

General

de 1927, precepcuó:

de la República,

las anuales

"Ardculo

reparticiones

Contabilidad,

Sección de Bienes Nacionales

independieme

de rodas [os Ministerios

32

N° 2.960-Bis de 1927,

sus competencias públicos 33.

de caudales

1°._ Refúndase en una Oficina

y   Dirección

General

Tribunal

Igualmente,

se ha de

que se llamará Concra1aría

de Cuentas,

de Estadísrica.

dentro del ám-

Dirección

General

Esta oficina administrativa

de será

y   de las demás oficinas del Estado".

El mismo Ibáñez, poco después, transformado

dudosas elecciones,

haya sido dirigido, funda-

General, el D.EL

denominadas

la creaClon de la

de los caudales públicos. Es así que en

manteniendo

 bito de la fiscalización de la administración

JI

que justifican

reorganizó la institUción

en titular de la Presidencia

contraJera

mediante

de la República,

en virtud de unas

el D.F.L. N° 2.960 Bis, de 30 de diciembre de

1927, publicado el 19 de enero de 1927 33

  El artículo

rodas

G   de este cuerpo

los asuntos

encargados

referentes

legal establece

al examen,

de recibir, pagar o custodiar

que: "E[ Conrralor

glosa y fenecimiento

General

de cuentas

fondos o bienes del Gobierno,

todas las deudas con cargo o a favor de la República".

yen

tendrá competencia de los funcionarios

exclusiva en y

  empleados

lo relativo al examen y   revisión de

.111

112

CA.\l"\Cl-!l) CLrl:J)"'. Gbdys

"Lt Conrraloría General de la República

destacar que de acuerdo al artículo 7 de dicho cuerpo legaL~h importante labor de pronunciamiento del Contralor estaba exclusivamente vinculada al ámbito de la inversión y gasto  públicos, así como a las determinaciones de las autoridades de índole patrimonial, en consecuencia,

el Contralar solo debía informar sobre las materias relacionadas con "el objeto o

alcance de cualquier ítem del Presupuesto, fondo especial o de reserva, o sobre la aplicación de los ingresos, legalidad de los desembolsos. o disposición de cualesquiera propiedades del Estado". Así,. es posible comprender la previsión con la que finaliza dicho precepto legal que además, reconoce la relación jerárquica que vincula a la entidad con el Jefe del Estado, al disponer que: "Este informe obligará a los funcionarios administrativos, pero estos podrán apelar de él, por conducro del Ministro del ramo anre el Presidenre de la República". Son estos fines relacionados con la buena administración de los fondos públicos, con los la Contraloría

General surge y se acomoda en el universo institucional.

,

Un aspecto que se

ha de destacar es que la regulación del estatuto jurídico de la enridad contralora, desde su creación hasta nuestros días, se ha realizado por el Poder Ejecutivo ejercitando facultades

•

extraordinarias mediante decretos con fuerza de ley. Es de suponer, por est:!   fJ.zón,   que b.s máximas autoridades de la entidad contraIara tuvieron, en las diversas ocasiones en que se

ha modificado su esratuto legal, gran injerencia en la redacción de los sucesivos textos normativos que la han regulado. En 1932, medianre el D.EL. N° 258, se dicta un  nuevo   estatuto orgánico de la Contraloría. El texto de este decrero, nos puede dar algunas claves para comprender cómo se har ido construyendo algunas de las atribuciones del organismo conrralor que extienden su ámbito competencial más allá de la fiscalización económico-financiera y contable de la Administración,

cambiando

su perfil institucional.

A panir de este texto, podemos

recono-

cer b estructura que se repite en bs siguienres leyes orgánicas que se han de aprobar. Por  ejemplo, en el texto anterior de 1927 no se definían las atribuciones de la Contraloría sino del Contralor General, a parfir del O.EL. No 258 de 1932, el Capítulo 1 del Objeto y Organización fija el objeto y los órganos superiores de la Contraloría mientras que el Capítulo 11determina las atribuciones del Contralor General. Es el D.EL. N° 258 de 1932, e! que formalizará una serie de determinaciones que harán posible cambiar el perfil institucional del Órgano Contralor. La primera de estas resoluciones es la eliminación de la relación de jerarquía con el Jefe de Esrado constituyéndolo, por primera   vez,   como un órgano aurónomo, sustrayéndolo de la tutela de! Presidente de la República por intermediación del Ministerio de Hacienda. Así, el artículo 1  preceprúa: "La Contraloría General, (es) independiente de todos los Ministerios, autoridades . . y oficinas del Estado". Seguidamente, e! texto legal contiene previsiones dirigidas a ampliar  el control de legalidad y constitucionalidad más allá de los decretos de pago. Es así, que el artículo 1° amplía el ámbito de competencia de la Contraloría reconociéndole, entre otras, una atribución general para cautelar los actos administrarivos, señalando que esta tendrá  por objeto "pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos" °

así como "vigilar el cumplimiento

de las disposiciones

del Estatuto Adminisuativo"34.

Por

El   texto del citado precepto a la letra dispone: "Arrículo 1o La Contraloría General, independiente de [Odos los Ministerios, amoridades y   oficinas del Estado, tendrá por objew fiscalizar el debido ingreso e inversión de

.H

:;

<

•

•

t  ., ,

ACfAS

X"KXIX)onuuIIlJ de   Derecho Público   P013j pp .   103-

CAivlACHO Ctl'F.DA, Gbdys

n"Ll   Contr;t~oria

123

General   de la  República.

su parte, ef artículo 7. amplía los márge,~es de dictaminación de la entidad a aspectos arganizarivos y   de funcionamiento, pues en el inciso 2 estableció la oOligación del Contralar  de "emitir por. escrito su informe, a petición de cualquier jefe de oficina o de'servicio, acerca .de todo asunto relacionado con los presupuestos; con la administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o cualesquiera bienes de los indica~os en el inciso  primero del artÍCulo precedente;' con la organizació~ y   funcionamiento de los servicios  públicos; con las atribuciones y   deberes de l~s empleados p¿blicos, o con cualquiera otra materia en que la ley   dé intervención a la ContralarÍa". Instituyendo, además, una consecuencia fundamental de este pronunciamiento, cual es que "Estos informes serán obligatorios para los   funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran". Seguidamente, si bien e! texto de! articulo 86 estableció: "El Contralor tomará razón de los decretos supremo.s y   se pronunciará sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer. .. " es idéntico al artículo del mismo número del anterior estatuto del ente contralor (D.F.L. N° 2.960-bis de 1927), a partir de 1932, e! control de juridicidad que realiza la Contraloría tiene una potencial.idad de extensión inconnlensurable, en virtud de la ampliación de las competencias atribuidas ya comentadas, que le permiten pronunciarse sobre cualquier materia relativa al funcionamiento de los servicios que están sujetos a sufiscalizaci6n. Es claro, son estas previsiones legislativas las que prepararon el segundo gran momento de la Contraloría General propiciado por la reforma constitucional a la Carta de 1925, practicada por la Ley N° 7.727, de 1943. Todo lo cual, supone un. fuerte impulso a su consolidación y   perfilamiento instirucional_~En virtud de esta reforma se agregaron .tres incisos al artículo 21 de la Constitución Política, que son los siguientes: 0

".~

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"'Un organismo autónoIl1O con el nombre de Contraloría General de la República, fiscalizará el ingreso y   la inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de. la Beneficencia PúbJicay de los otrOS servicios que determinen las leyes; examinará  y   juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes .de esas en.tidades, llevará la contabilidad general de la Nación y   desempeñara las demás funciones que le encomiende la ley. Se exceptúan de esta disposición las cuentas del Congreso Nacional, que serán juzgadas de acuerdo con  SllS reglamentos internos. La Contraloría no dará curso a los decretos que excedan el límite señalado en el N° 10° del artículo 72 de la Constitución, y   remitirá copia íntegra de los antecedentes a la Cámara de los Diputados. También enviará copia a la mislna Cánlara de los d~creros de que [ame razón y que se dicten con la .firma de todos los Ministros de Estado, conforme a lo dispuesto en el precepto citado en el inciso anterior". los fondos

del Fisco,

de las Municipalidades

y

de la Beneficencia

Pública;

verificar

el examen

y   juzgamiento

de las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo fondos o bienes de las entidades indicadas por la ley a su fiscalización y la inspección de las oficinas y   de los demás servicios o institucionessomeridos correspondientes;, llevar .la contabilidad gene~al de la Naci6n; pronunciarse sobre la. constitucionalidad  y legalidad de los decretos supreinos; vigilar el cllmp'li'miento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomienden esta ley y   su reglamento y   los demás  pr~ceptos vigentes o qu.e se dicten en lo futuro, que le den intervención".

1.:1113

ACT.-\.,:, X~,(J.XJornddtls

114

de Derecho Plto/lco  

C : ~ . \ H C ' H l J Cf'.PEDA:.Gtadys~

[20l Ji

pp.  

l uj - 1 13

General de la República ..

~ría

 _ . .

Como se puede apreciar) por el texto transcrito se eleva a rango constitucional autonomía

la

de la entidad, lo que permite afirmar que esta se erige en una garantía institu-

cional para ei cumplimiento autonomía constitucional, titucional.

de las funciones que la Contraloría

General debe cumplir. La

es pues, la que da soporte a su significación

Desde entonces,

la garantía insritucionalle

proporciona

en el entramado ins-

una protección

reforza-

da al Órgano Contralar, por cuanto se entiende que la vulneración de su autonomía es una conculcación directa de la Constitución. constitucionales

Sin embargo, por lo que respecta a las funciones

de la entidad fiscalizadora, se advierte que estas siguen estando circunscri-

tas al debido control de las finanzas públicas (esto es controlar la recaudación, inversión y gasto de la Administración del Estado). Lo que mantuvo las competencias de la Contraloría dentro de los márgenes diseñados originalmente. Una de las consecuencias más significativas de la reforma constitucional de 1943 fue que, desde entonces, esta entidad conformaría el mapa organizacional básico de la República ordenado por la Consti tución. El curso evolutivo institucional

sigue sin variaciones

sustancides

hasta mediados de

la centuria pasada. Es así, que el cambio sustancial del Organo Contralor que ha llevado a algunos a denominarla

el cuarto Poder del Estado, se inicia con .ocasión de la aprobación

de las Planta para el personal sancionada en virtud de la Ley N° 9.687, de 15 de agosto de 1950, aprobada bajo el Gobierno de Gabriel González Videla. Ha de llamar la atención el cómo es que una disposición, cuyo objetivo es determinar los cargos públicos, puede tener una significación

sustancial en la reorientación

de las funciones

inst.itucionales.

Pues ,bien,

ello se produjO por cuanto la Ley N° 9.687, en su artículo 8, incorporó el requisito de ser  "abogado"  para desempeñar los cargos de Contralor General de la República y de Subconualür3~. De estt:  filodo,   lu;:, profesionales

del   áIUbito   jurídico

tenían reServados los   ITláXirnos

cargos en la entidad fiscalizadora de las cuentas públicas, desplazando a los ingenieros y contadores. Asimismo, en virtud del artículo 1 de la citada ley, se separó el ejercicio de los cargos de "I"spector

General de Oficinas y Servicios Públicos" y "Jefe del Departamento

de Inspección y Examen de Cuentas", que hasta ese entonces estaban desempeñadas por un

solo funcionario -esto es el subcontralor-

creándose dos cargos diferentes para este fin. De

,.)

i 'Ir 

~

~ :

otrO lado, se reforzó la legitimidad del cargo de Contralor General, haciendo intervenir al Senado en su designación (ver artículo 2 de la ley). La Ley N° 9.687, además, en su artículo 6° transitorio,

,.

facultó al Presidente de la

República "para refundir por decreto supremo que tendrá número de ley, en un solo texto las disposiciones del decreto ley No 258, de 22 de julio de 1932, , que creó la Contraloría General de la República, y las de todas las leyes que le hayan introducido

modificaciones

o ampliaciones". Si bien, la referencia al D.F.L. N° 258 de 1932, como norma de creación de la Contraloría

General es errada, esta facultad permitió la promulgación

35 El artículo 8 de la Ley N0 9.687, General de la República,

I   Grado

f  I

f/g

f/g

I I

consignando

de 1950, aprobó la planta y   sueldos base para el personal de la Comraloría para los dos cargos superiores de la entidad la siguiemes condiciones: Sueldo uni taria

Designación

 

Contralor General Abogado Subcomralof

del decreto

Abogado

 

$400.000 $300.000

~ '

!'

'! .

t

,

ACC'\S XXXiX/orrladas CAJ\L'\CJ-IOCÉPEDA, Gladys

dt: Dm:cIJp PúbLico  {lOl)]

  t1 "La   Conr;::z..loría

pp.   103 - 123

General de la República.

denominado Ley N° 10.33636, que Fija el Texto Refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloria General de la República. Es este nuevo cuerpo normativo el que~permiúó con bases nor,mativas más claras, consolidar ,el' nuevo rumbo que emprendió la entidad contralora. En palabras del ptofesor Pantoja son estos dos cuerpos legales tanto la Ley N° 9.687, de 1950 y la Ley N° 10,336, los que permitirían alumbrar los "grandes cambios en la concepción contralora, (pues ellos son) los que habrían de imprimirle los rasgos de originalidad que la presentan con unafisonom'ía própia en el áinbito latinoamericano y diferente de la que hasta entonces la habia caracrerizado"37

5. LOS ELEMENTOS QUE PERMITEN LA AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO COMPETENClAL DE LA CONTRALORíA GENERAL El perfil actual de la Contraloria General se consolidó con la promulgación del texto refundido de la Ley N° 10.336, aprobado por Decreto 2.421, de.1964. Se debe subrayar  que también en este caso, el texto sancionado fue el propuesro por el Contralor General de la República, como lo señala su parte considerativa. El cambio de rumbo de la entidad se ha logrado de.la mano de las siguientes prescripciones que contiene el Texto Refundido de la Ley Orgánica de la Contraloría, referidas a: 1. La ampliación del ámbiro de fiscalización de la entidad. En este sentido, ella de. berá pronunciarse spbre la constitucionalidad y legalidad no solo de los decretos .supremos sino también de las resoluciones de los Jefes de Servicio que deban tramit'arse p'or la Contraloría (artículos 1° Y 10°), por lo que de esta manera se amplia sustancialmente el ámbito. de la toma de razón, instituto que ya no se circunscribe a los decretos presidenciales. . . 2. La decisión de somerer a la fiscalización de la Contraloria General a rodos los Ó,rganos que i~tegran la Administración del Estado. En tal sentido, están en 'esta situación rodas los servicios públicos creados por ley, al igual que las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades 9 institucio'nes centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario O   en igual proporción (articulo 16). 3. La reserva exclusiva de la atribución' para informar, en especial, en relación a las . materias estatutarias y al funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, con el objeto de velar por la   "correcta aplicación de las leyes y .

.

La naturaleza administrativa de la Ley NÓ 10.336, se percibe de la formalidad de decreto "que ella emplea en su encabezamiento, el cual concluye- "decretando". Así, para mayor ilustración la versión original de! 36

encabezado, de 1952, es el siguiente: "FIJA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE ORGAN1ZACION Y ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORfA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Santiago, 12 de mayo de 1952.En uso de la facultad que me confiere e! artículo 6° transitorio de la ley número 9,687, de 21 de septiembre de 1950, para refundir por decreto supremo en un solo texto con número de ley las disposiciones del decrero le)'  N° 258, de 22 de julio de 1932, Orgánico de la Comralorfa General de la República, y las de rodas las leyes que le hayan introducido modificaciones o ampliaciones, Decrero: El siguiente es el texto refundido de la Ley de Organización y   Atribuciones de la Concraloría Gen.eral de la República: LEY N° 10.336".

"

PANTOJA (2005)

p.

41.

!:i 115

T ,

r\CT0~ XX XI :'\ .Jo rn ad as

116

de De red !O

CA..\.1ACHO CJ':.J>ED'\,G ladys

  PÚ~!!~~) ~2Uljlpp.   IOj~_ 

.'La Contraloría

General

de la República

'"

reglamentos que los rigen"   (inciso 10 de! articulo 6). Esta disposición resultó fundamental para la cimentación de la potestad normativa amplia que ejerce la Con-

el (

traloría General interpretando

lím

e! Ordenamiento

jurídico-administrativo

obligatotia para todas las autoridades

administrativas.

ciamientos

de la Contraloría

(decisiones y dictámenes)

de forma

En tal virtud, los pronun-

ter;

General, son los únicos

 A)

medios constitutivos de la jurisprudencia administrativa, en relación con todas las °

materias que le atribuye e! artículo 1   (ver inciso final de! artíc~lo   6°). 4. La facultad de impartir

instrucciones

a cualquier

autoridad

o funcionario

en

las materias que le corresponde fiscalizar. Más aún se le reconoce una potestad 

 po,

sancionadora

de sus reque-

qu,

rimientos, lo que puede rraducirse no solo en una multa hasra el equivalente de

Int

quince días de remuneraciones sino   tanlbién la suspensi6o, sin goce de remune-

ac

raciones, de! funcionario

Int

directa para castigar la falta de observancia oportuna

responsable de la omisión, hasta que se le remitan los

antecedentes o informes requeridos (artículo 9, incisos 3° y 4°). n l~

Estas previsiones básicas se complementan con disposiciones que aseguran la preeminencia

y   ausencia

qu

de cualquier contrapeso al interior de la institución así como el asegura-

tra

O,

miento de que su juicio jurídico prevalezca en e! conjunto de la Administración:

di, Ge-

mi

neral es el único organismo que por disposición legal tiene un régimen de absolu-

co

ta flexibilidad en e! empleo. Ello no es muy coherente con la finalidad que tiene

lo,

el ente contralar de cautelar los derechos estatutarios en toda la Administración

ne

1. La inexistencia de estabilidad en los cargos de la Conrraloría. La Contraloría

Pública. Ello es posible por cuanto, e! inciso 2° del artículo 3° de 'u ley orgánica nc

dispone que "Los demás empleados de la Contraloría serán de la exclusiva confianza del Contralor, quien podrá nombrarlos, promoverlos y removerlos con entera indepen-

39 ,

dencia de toda otra autoridad'. 2. La Contraloría

General tiene la facultad de determinar

la organización

de las

40

al

oficinas especiales de control de los servicios sometidos a su fiscalización. En con-

qu

secuencia, los contralores, inspectores o auditores de los servicios fiscalizados se encuentran

sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría

au

(artículo 18).

el

e,

3. En la misma dirección, los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración ente contralor

Pública o instituciones

U f 

sometidas a la tutela del

al lo di

(con excepción de los que tengan a su ca~go la defensa judicial)

están sujetos a la dependencia técnica de dicha entidad, debiendo observar su ju-

o¡

risprudencia y resoluciones (artículo 19)38

N

re

d, 38

La Contraloría General ha reiterado sus dictámenes

sosteniendo

que: "la obligatoriedad

P'

positiva de los

lo la

dictámenes fluye de las anteriores disposiciones, conforme las cuales los órganos del Estado deben respetar el ordenamiento jurídico vigente y la Contraloría emitirlos en el ejercicio de su función de control de legalidad, y   no solo son obligacorios para el caso o casos concretOS, sino que constituyen la jurisprudencia administrativa que observarán los abogados, fiscales y asesores jurídicos de las oficinas fiscalizadas por Contraloría" (Dictamen

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37.053 de 1998).

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d, d, 4

 ACD\S

XXXIX}ornl1dm de  Del"l'c/;'p   pAblico   [20 i3l pp.   103 - 123

CAMACHO CfPEDA, Gladys

e"La

Contraloria

General de la República.

Son estas prescripciones normativas las que han permitido que el ente   Conualor  sea e! que determine discrecionalmente e! ámbito sujeto a su fiscalización. Al poder trazar sus límites competenciaJes, lo que se ha producido ,es un continuo desplazamiento de las fronteras, a tal punto q 1 ? -e   estas se difuminan. lA FACULTADDE INTERl;RETARELORDENAMIENTOAPMINlSTRATlVO MEDIANTE DI CTÁl'v1ENES En esta evolución, la' facultad interpretariva de! Ordenamiento Administrativo que  posee el Órgano Contralor ha sido crucial. La faculrad interpretativa en sede administrativa que activamente desarroIla la Contralaría General, la convierten ~n legislador positivo. Las interpretaciones que el   ente   cOIltr'alor"r,ealiza de las nor~as   adnlinistrativas no están sujetas a control (constitucional ni judicial),-lo que permitiría 'un mecanismo de deputación de sus interpretaciones, no siempre armoniosas, de las que daremos solo únos pocos ejemplos. Una situación peculiar es lo que se produce en relación con 'la jutisprudencia administrativa, que a la sazón goza de un privilegio que no tiene la jurisprudencia judicial y es' que vincula a las jefaturas administrativas y  a todos los operadores jurídicos de la Administración Pública. Si bien la jurisprudencia no está admitida formalmente como fuente del Derech039 En el caso' de los dictámenes de la Contraloría General existe una excepción dispuesta por e! legislador orgánico que le confiere valor obligatorio a estos pronunciamientos. Como se ha seiíalado, los dictámenes son los únicos que pueden ser calificados como jurisprudencia administrativa y   son obligatorios, en especial, para las autoridades y los órganüs internos de control de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, quienes deberán observar la j utisprudencia administrativa40 La labor intetpretativa que ejerce la Contraloría General es una facultad normativa, no obstante, que el ente contralor advierta que su interpretación nada añade a la norma.

 A)

de los Tribunales   Ordinarios solo tienen fuerza vinculante para el caso   concretO. 40   La reiterada jurisprudencia de la Contralaría da,cuenta de: 1) que la   interpretación comralora se adhiere al teúo de la norma y   que la   lloica   interpretación jürídica válida es la formulada por el 6rgano Con,tralor  que nada 'agrega a la norma, así: "el incumplimiénro, de: los   pron'unciamienros de   Conualoría por las autoridades o funcionarios de la administración, incluidas las municipalidades, como en este caso, significa y la inobservancia el incumplimiento de la norma interpretada de los artículos 6, 7 Y 88 ¡oc/final de la Constitución; 2 de ley ]8575; 1,5,6.9,19 Y 67 de ley ]0336 y 45 deley 18695, dado que aquellos son la y es opinión jurídica o juicio emitido lo que forma parte de la correcta aplicación de un cuerpo normativo y la legislación al ente fiscalizador a quien la constitución encomiendan ejercer el coorrol de juridicidad de los :leeos de la administración y.emitir esos   pronunciamierHo en der~cho. Además, la obligatoriedad de los dictámenes emana, tanto de [a norma interpretada y de los precepws consritucionales_y legales que sustentan las opiniones jurídicas, pues. nada se agrega a la norma evacuando un juicio declarativo a su   respectO"   (Dictamen  N° 37.053 de 1998); 2) que los pronunciamienws son obligatOrios y vinculantes: "es dable consignar que la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control ~contenida, entre otros, en el dictamen N° 56.528; de   2007-,   ha manifestado que los informes jurídicos emitidos por esta Entidad son obligatorios y  vinculantes  para los servicios sometidos a su fiscalización" (Dictamen N° 41.872, de 2008); 3) que Jos incumplimientos de los dictámenes generan responsabilidades administrativas: los dictámenes de contraloría son obligatorios para la administración, por lo que SERVIU debe adoptar a la brevedad  y sin nuevas -dilaciones, las medidas para dar prOllto cumplimienw a lo que indica, sin desmedro de continuar la tramitación del proceso sumarial para determinar las responsabilidades derivadas de la inobservancia de aquellos pronunciamiemos (Dictamen N° 39   La jurisprudencia

41.245 de 1996).

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  de Derl:chu   ~úblico ;2013J

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"La Conrraloría General de   la República '"

En ral setnido, sus inrerpretaciones se adhieren a la norma como una segunda piel (Sanramaría Pastor). El Órgano Contralor no admire discrepancia con sus dictámenes, pues lo que esre dihamina no es una opinión (siempre discutible) sino un juicio declararivo de obligatorio cumplimiento.

Con ello, en realidad equipara sus pronunciamientos

deras interpretaciones auténticas de las normas. En consecuencia,

a verda-

la Contralaría General

 participa de la creación del Derecho al definir el alcance de las normas delimirando y esclareciendo su contenido, cobrando su jurisprudencia, para hs autoridad;s adminisrrarivas, la calidad de complemento inescindible de la norma escrita. Sin embargo, la jurisprudencia de la Contraloría padece de incongruencias, no son escasos los ejemplos de dictámenes contradictorios, lo que genera inseguridad jurídica en los operadores que deben acruar en conformidad con la jurisprudencia administrariva. Esta afirmación tiene claros ejemplos en la esfera estatutaria, y   sobre   todo, en el ámbito sancio-

nador, en donde los ptonunciamientos

discordantes pueden llegar a producir situaciones de

indefensión para el infractor o bien, incidir deterrninantemente en la eficacia del ejercicio de la potestad sancionadora de la autoridad. En éste   últinlo caso, no es infrecuente que lue-

go de tramirado un procedimiento sancionador (no exento de dificultades y exigencias), en el caso que la autoridad haya decidido aplicar una sanción, su resolución puede ser objeto de devolución por parte del Órgano Conrralor esgrimiendo argumentos no siempre uniformes en su jurisprudencia41 ,

De orro lado, la facultad interpretativa de la Contraloría General aunada a la com perencia para ejercer la turela sobre el complejo de órganos que integran la Administración. Pública in totum, porencia en grado sumo las materias sobre las que esra puede dicraminar,  presuponiéndose que dicho organismo tiene una pericia universal que avala su idoneidad  para pronunciarse sobre cualquier materia que sea de la competencia de los   ~ervicius pú-

 blicos sometidos a su fiscalización. En consecuencia, los ptonunciamienros del Órgano Contralor son, asimismo,   gravitan tes   en materias regulatorias sobre las que deciden organismos técnicos cuya expertise se pone en tela de juicio cuando sus decisiones sQn someti-

das al rrámire de toma de razón o son represen radas por los particulares interesados ante la Contraloría General, suscitándose un procedimiento tendiente a producir un dictamen que en la prácrica opera en sustitución de la vía contencioso

administrariva, De este modo, la

Conrraloría se consrituye en la fiscalizadora de los fiscalizadores, creando Derecho a rravés de dicrámenes, modulando la aplicación del conjunto del Ordenamiento administrarivo. Expresión de ello, han sido los pronunciamientos que han impuesto inrerpreraciones a normarivas sectoriales, como el Dictamen N° 6.351 de 2,000 que, reconoce un derecho al 41

  A manera de ejemplo,

el Dictamen

N° 3.357

de 2004,

desescima la presentación

de [a funcionaria

sancionada por cuamo acepca aplicar la regla comenida en el nO2 del artículo 384 del   c.pe.,   señalando: "que el hecho que se le imputa (a la infractora) se encuentra acreditado con la declaración de más de dos testigos que se encuentran contestes en el hecho}' en sus circunstancias esenciales, los que fueron legalmente examinados, constituyendo de esta forma prueba plena"; miemras que en el Dictamen N° 35.327 de 2007, aun existiendo dos testigos contestes no aplica la regla señalada, sino que por el contrario declara que: "no procede fundar la responsabilidad administrativa a los inculpados en presunciones, porque si bien estas pueden constituir medios de prueba idóneos, deben cumplir, necesariamente, con los requisitos de ser fundadas, múlciples, precisas, directas, graves y   concordantes", devolviendo sin tramitar la resolución que aplica sanción, ordenando reabrir el sumario re:spectivo.

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A C I A S   X'C\lX joyrwrLIJ de Derecho l)ubf¡~"ol10l.3j

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C-\.\IACHO C£.PEDA, Gladys

"La Comraloría

pp" 103 - 12J

--

General de la RepLiblica.

establecer" que las empresas eléctricas no están afictas al pago de derechos municipales por la ocupación de bienes nacionales de uso público con postaciones eléctricas, telefónicas, telegráficas,

la misma línea de lo observado, el Dictamen N° 20.477 de 2.003, reconoce atribuciones a la CONAMA para nlodificar las resoluciones de calificación ambiental sin someterse nuevam~nte al sistema de evaluación de impacto ambiental, generando así para este C}SOuna excepción al critetio establecido por reiterada jurisprudencia administrati,'a (Dictámenes N°s. 4.590 de 1961, 45.250 de 1973, y 32.132 de 1976, entre Otros), conforme al cual no ptocede modificar  discrecionalmente los actos administrativos que son el resultado de ptocedimientos reglados, como es el que regula el sistema de evaluación ambiental. La Contraloría General ejerce su competencia dictaminadora incluso en las materias en las que existen órganos ad hoc a los que el legislador les ha entregado la resolución de las conttoversias que se susciten en ellas. Esto sucede en el ámbito de las comptas públicas en donde la jurisprudencia administrativa de interpretación de la ley y el reglamento rcspecdvo, son sustancialmente lnás decernlinantes para lo.:::. organismos que deben aplicar  dichos cuerpos normativos en sus contrataciones que la jurisprudencia que dicta el Tribunal de la Contratación. En la lógica de tener un sistema eficaz de solución de controversias en materia de contratación pública42 el legislador ha establecido un Tribunal especial,  para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos  públicos regidos por esa ley (anículo 24 de la Ley N° 19.886). En consecuencia, era de suponer que la jurisprudencia de este tribunal especial se constituiría en esclarecedora para la correcta aplicación de la ley de compras públicas, confiriendo señales a los organismos adnlinistracivo.:::.para actuar con arreglo a la legalidad en materia de sus adquisiciones. Sin embargo, desde la vigencia de la ley de compras públicas la facultad dicraminadora ha sido activamente ejercida. Es un hecho que los interesados se dirigen con mayor insistencia a la Contraloría General que al Tribunal de la Contraración Pública, solicitando la revisión de . .algunas decisiones de los organismos públicos contratantes. Ello ha ptoducido una JUrIsprudencia administrativa abundante que ha sido muy influyente en las diversas modIficaCIOnes que ha sufrido el D.S. N° 250, de 2004, de Ministerio de Hacienda. Sobre la matena de compras públicas, la Conrraloría General ejerce discrecionalmente la facultad  de pronun~iarse o de abstenerse de dictaminar, aún reconociendo que es al Tribunal de la ConrrataClon al que le corresponde pronunciarse43, pues según afirma el órgano contralor  antenas de televisión y   otras, las que se mguardan

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¡; m as conrra la CorrupclOo de 2003. en el artÍCulo 9° nos compromete a establecer' "d) Un meca i. de . . l' d . . n sma e ¡caz examen Lnterno, Ine Ul o un Sistema   eficaz   ~e ~pelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los  procedImientOs establecidos conforme a este párrafo".

43   ~l I?icramen N0, 58.133 de 2009, sanciona: "En   relación con la materia, es necesario señalar ue segun dls.pone el artJ~~lo 24 de la. ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Adminisuativos de Sumin~tr~ y   PrestaCión de SerVIcIos, es el Tribunal de Contratación Pública el órgano "competente para conocer d e   l. " d' , " . " . a a~cl~n .c Impugnaclon contra actos u omISIones, degales o arbitrarios, ocurridos en los procedimienros adrnJOIStranvos con organismos públicos regidos por esta   ley" ' s"ItuaclOO ., que se presentarla, en 1a de contrataci6n ". ., d " 1ICltaclOn e que se trata"

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 ACTAS XXXJXj()matias

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de   Derec!JO   PúbLico   [2013J pp. 103 - 123"

CA,'v!ACHO Cf:PEDA, Gladys ~ "L;¡ 'Conualoría

o

G~neral dt: Ia"República

..

la competencia de dicho Tribunal es sin pequlcJO de sus atribuciones por lo que sIempre deja la puerta abierta para dictaminar 44 La misrr1a sitUación de! Tribunal de la Contratación puede volver a ocurrtr en matena de Transparencia Pública, afortunadamente, esto no se ha producido en .1 0   que ha tra~scutrido de!primer año de vigencia de la Ley N°  20.285,   pues e! ÓrganoConualor ha decidido,   inicialmente,' abstenerse de pronunciarse reconociendo la competencia del  Con sejo para la Ttansparencia45." •.

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EL ÁMBITO DEL INSTITUTO DE TOMA DE RAZON La toma de razón surgió inicialmente ligada ala fiscalización de los actos que tienen. que ver con ingrésos, inversiones'y gasto público, pero de ahí se ha extendido a todo acto administrativo (decretos o resoluciones). Ahora bien, e! ,legislador'es e! que ha facultado a la.Contralaría determinar discrecionalmente los actos exentos de la toma q.e razón, lo que se ha llamado la facultad normativa negativa del ente contralor 46. De este inódo, la Contralarla ha regulado en diversas oportunidades con distintos criterios la  apÜca~iól1 de este instituto. La última regulación eh esta ma~etia, está contenida en la Resoluci6n Contralara  N0   1.600 de   2.008 que ha actualizado ladecisi6n del Contralor Generalrespecto de qué decretos v resoluciones deben tramitarse por la Contraloría General. . . Las críticas a   este instituto que identifica al Órgano Contralor se han expuestos en diversas oportunidades, lo que pone en tela de juicio la verdadera eficacia de este trámite . para vel~r por el respeto de la legaJida'd de los actos administrativos47 Asi~ismo, las previsionés de! legislador que excluyen a los actos administrativos de determinados organismos del instituto de toma de raz6n, no los excluye del ámbito de fiscalización del ente contralor. A través de su jurisprudencia'administrativa, la ConrralorÍa ha determinado que la exención de toma de razón no significa exenci6n de control de legalidad, por lo que sobre estos actos recaen controles de reemplazo ..Más aún, la sujeción a la fiscalizaoión de la juridicidad de los organismos públicos ha .sido reforzada por el Tribunal. Constitucional, por cuanto, este ha reparado que este tipo de previsiones del legislador  , (que eximen <;lela toma de razón) son inconstitucionales. . B)

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44   Así, el Dictamen

N° 58.133 de 2009, concluye: ''Atendido lo expuesto, esta Concraloría General debe , abstenerse de emitir un .pronunciamiento respecto de la impugnación de la especie, por cuanto su conocimiento . éorresponde al Trjbun~l de Contratación Pública, lo cual no ohsta.al ejercicio 'de las..,atribuciones propias de este Organismo de Concror'. ' . 2.009, observa: "Al respecco, es necesario consignar que el artículo primero 45   'El Dictamen N0   68.966,de , de la ley N° 20.285, sobre acceso a la i~formaé'ión pública, 'aprobó la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, 'cuyo artÍCulo 31 creó el Consejo para. la Transparencia, organismo ante el cual el requireflte puede solicitar amparo a su d~recho de acceso 'a la . información, conforme lo dispone el artículo 24 de este texto. ' En virtud de lo anterior, es dicho organismo. el encargado de resolver los redamos solicitando amparo al mencionado derecho, luego de haber sido requerida la información, según el procedimiemo que establece la referida ley". 4G SOTO (1977) .. 47 CORDERO VEGA   (2007);   VERGARA y ZÚNIGA   (2008).

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[2013J pp. 103 - 123

Derecho Público

121

"La Conrraloría General de la República.

EL TIPO DE ORGANIZACION Un tema   no.

menor 

a considerar junto con los dos anteriores es el relativo al   cipo de

orgañización que tiene la  Conualoría General en virtud de su estatuto jurídico. Este organismo, siguiendo el esquema como se articula la Organización Administrativa,

fundamen-

talmente integrado por servicios públicos dirigidos por órganos unipersonaks,

tiene como

órgano superior al Contralor

General. Ahora bien, la particul,!ridad es que en este caso, el

órgano se funde plenamente con la jefatura superior y viceversa, existiendo identidad entre ambos. La problemática Contraloría

que surge a partir de este dato es la siguiente: las decisiones de la

General, expresadas en dictámenes de obligatorio cumplimiento

autoridades de la Administración

para toda las

del Estado, son producto de la decisión de una autoridad 

unipersonal, que no tiene contrapesos internos ni externos. Más aún en defecto de tribunales coorencioso-adm'inistrarivos,

este órgano Constitu-

cional ha venido en cierto modo, ocupando e! vacío que la inexistencia de aquellos tribunales genera. Por (odas las razones descritas anteriormente, es necesario replantearse si un órgano que se modeló para una finalidad específica debe continuar

con la misma configuración

orgánica que adoptó desde su creación. Atendiendo a las consideraciones

expuestas más

arriba se evidencia que la Contraloría General es una entidad con fronteras competenciales difusas. Como se ha descrito, la Contraloría

a través de su facultad dicraminadora

sobre qué pronunciarse, puede variar su criterio o crear excepciones, puede

decide

auto determinar 

su ámbito de fiscalización y puede resolver las presentaciones de los particulares, supliendo la vía contencioso-administrativa.

Dado que el legislador no tiene entre sus prioridades el establecimiento contencioso-administrativos,

de tribunales

se propone la revisión de! modelo organizacional

del órgano

Contralor, dadas las atribuciones que ejerce. Para este propósito se pueden estudiar diversos esquemas, a manera de ejemplo, se puede transformar el órgano superior de la Contraloría General en un órgano colegiado reconociendo

la ponderación

y el mayor acierto de los

órganos pluripersonales, lo que supondría necesariamente una reforma constitucional.

embargo, hay cambios que son de resorte legal, como es el establecimiento

Sin

una carrera ad-

ministrativa en la que sean concursables los cargos de Jefe de División, reconociéndoles

un

 período de estabilidad en e! que solo se les pueda separar del cargo en virtud de una causal de remoción, ello sin menoscabo de la facultad del Contralor  perintendencia

General para ejercer la su-

directiva, correccional y económica de la entidad. En fin, pensar una nueva

organización para e! ente contralor excede e! propósito de ""tas líneas, por lo que solo dejamos anotadas estas sugerencias que nos parecen importantes.

6. REFLEXIONES

FINALES

En el presente trabajo se han reconstruido los antecedentes

 permitido la configuración rasgos característicos

actual de la Contraloría

y   esenciales.

nornlanvos

que han

General, los que le proporcionan

sus

Son estos atributos los que permiten que la Contraloría

General opere sobre las fronteras que delimitan su ámbito de fiscalización. La Contraloría General determina de forma vinculante sobre qué materias se pronuncia, no solo rogati-

122:1

ACTAS   XXX1XJornadas

de Derecho Púbizco l2U Jjj pp.   1U3 - 123

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CAMACHO C:t.PEDA, Gladys ..~ "La Conrraloría

General

de la República

..

vamente sino de oficio. Igualmenre, interpreta el Ordenamiento jurídico-administrativo creando verdaderas reglas jurídicas, reforma sus criterios o deja sin efecto dictámenes vinculantes, determina qué materias están sometidas al   trámite de toma de razón. Todas estas facultades del 6rgano Contralor evidencian la necesidad de volver a reflexionar sobre el esratuto jurídico de la entidad, determinando con arreglo al principio democráctico cuáles son las características y atribuciones que este. organismo debe cumplir dentro del esquema constitucional de división de poderes. ' BIBLIOGRAFíA CITADA

ARAGON,M. (1986): "La interpretación de la Constitución y   el carácter objetivado del control jurisdiccional ",  Revista Española de Derecho Constitucional, N° 17, pp. 85-136. BALLÉN,R. (2006): "El Consejo de Estado Francés en el Antiguo Régimen",   Revista Didlogas de Saberes,   N° 25, pp. 13-32. CA\IACHO CÉPEDA,G. (2000): "La autonomía local como garantía institucional: una visión del Derecho comparado", Revista Gobierno y Administración del Estado,   N° 80, pp. 5-36. CORDEROVEGA, L. (2007): "La Contraloría General de la República y  la Toma de Razón", Semana Jurídica N° 343, pp. 6-7. CONTRALORiA GENERAL DE LA REpÚBLICA (2009): ¿Quiénes somos? Disponible en: . DRAKE,,P. W. (2004): "La misión Kemmerer a Chile: consejeros norteamencanos, estabilización y endeudamiento, 1925-1932", Revista de Estudios Históricos,   vol. 1,  N0 1. Disponible en: . , GARCÍADE ENTERRlA, E. (2001): "La Justicia Administrativa en el Cambio de siglo", Los Problemas del Derecho Público al Comienzo de Siglo: Confirencias en Argentina   (Madrid, Editorial Civitas) pp. 27-86. LARERRIERE,F. (2006): "Breve Historia de la jurisdicción administrativa francesa",   Yerba  furis, Disponible en: . PAREJOALFONSO, L. (1981):   Garantía fnstitucional(Madrid, Editorial lEAL). PANTOJABAUZÁ,R. (1999):   La Organización Administrativa (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) pp. 477. PANTOJABAUZÁ,R. (2001): "La Jurisdicción contencioso-administrativa. Decisiones legislativas al año 2001", en Fundación Facultad de Derecho (edir.),   La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pp. 11-62. PANTOJABAUZÁ,R. (2005): "La inexplicable ausencia de una justicia administrativa en el Estado de Chile",   Revista de Derecho,   N° 13. Disponible en: .

1

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de Derecho Público   [2013J

C\.MACHO CtPEDA, Gladys ~ "La Contraloría

pp. 103 - 123

General de la Reptiblica ..."

PINTO, S.   et al.   (1977): Antecedentes históricos de la Contraloria General de la República (Santiago, Editado por Contraloría General de la República) pp. 456. SCIOLLAAVENDAÑO, G. (2003-2004): "Rol de la Contraloría General de la República", Estado, Gobierno, Gestión Pública, Revista Chilena de Administración Pública,   vol. Il, N° 5,  p. 121 yss. SOTO KLoss, E. (1977): "La roma. de razón y él poder norm,;rivo de la Contraloría General de la República", Separata de la Contraloría General de la República. P"blicación en conmemoración del cincuentenario   (1927-1977), pp. 165-189. VERGARA, Alejandro y ZÚNIGA, Francisco (2008): "Contrapunto sobre el   Rol de la ContraJo ría General de la República", Revista Chilena de Derecho,   vol. N° 35, N° 2. Disponible en  
>.

UNIVERSIDADDE VALENCIA [en línea]: Materiales de Derecho Constitucional. Disponible en: .  NORMAS

ClT ADAS

D.EL. 400 bis, de Ministerio de Hacienda, de 26 de marzo de 1927. Ley N° 4.156, de 5 de agoSto de 1927, Amplía facultades concedidas por Ley4.113. D.EL. No 2.960 bis de 1927, de 20 de diciembre .de 1927,aprue,ba: la Ley Orgánica de la Conualoría General de la República. D.EL. No 258, de 26 de julio de 1932, aprueba Ley Orgánica de la Contraloría General. Ley N° 9.687, de 15 de agosto de 1950. Ley de Organización y Auibuciones de la Conrraloría General, N° 10.336   (Diario Oficial 29.05.1952). Decreto N° 2421, de 7 de julio de 1964, de Ministerio de Hacienda, Texto Refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Conrraloría General, N° 10.336. Ley N° 19.886, De Bases sobre Conrratos Administrativo 'de Suministro' y Prestación de Servicios. de Hacienda. Aprueba Reglamento de la Ley N° 0.5.   No 250, de 2004, de Ministerio 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de ServiCIOS.

"

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, firmada en Nueva York el 31 de octubre de 2003, promulgada por   0.5.   N° 375, de 23 de noviembre de 2006, de Ministerio de Relaciones Exteriores.

~ 123