Rapport de l’exposé sous le thème :
La procédure de l’arbitrage dans le cas de règlement de conflit E nca ncad dr é par : D r . Ah A hmed R E SSA
P r épar é par : Sar Sar ah ZAYE ZAY E R Ghita Ghita LA B AZI You Youssef CH H I B A Mo M oham hammed H J OUJ I Ouss Oussa ama H ASSA AS SANI NI
Master : Finance, Audit et Contrôle de Gestion Année Universitaire Universitaire : 2016 2016 – 2017
Introduction générale : Qu'on le constate ou qu'on le regrette, le développement des échanges — spécialement économiques — s'accompagne d'un d'un accroissement des des litiges. Accroissement Accroissement quantitatif au regard de leur nombre ; et qualitatif sous l'angle de leur complexité, c'est-à-dire de leur coût et de leur durée. Afin de réagir à cet état de fait, c'est assez naturellement que, menés par le goût de la recherche ou par des considérations d'efficacité et d'économie, les regards se tournent ailleurs, vers d'autres modes de règlement des litiges, parfois regroupés sous l'appellation de «justice douce ». La naissance — ou le renouveau — des modes alternatifs de règlement des conflits a d'abord pris corps dans les pays de Common Law (aux États-Unis surtout), mais font l'objet d'une attention croissante dans les pays de tradition romanogermanique. Cet essor va de pair avec une certaine désaffection pour le droit et les solutions juridiques, comme si le droit était moins qu'hier l'instrument privilégié de la recherche du juste. Précisons par ailleurs qu’il n’est pas indifférent d’utiliser la notion de conflit ou celle de litige. Sans entrer dans une discussion trop théorique, disons simplement que les notions de conflit et de litige ne sont pas équivalentes : la notion de conflit a vocation à englober la notion de litige en ce sens que le litige est un conflit juridiquement relevant, c'est-à-dire un conflit susceptible de faire l’objet d’une solution juridique, par application des règles de droit. Autrement dit, d’une part, tout conflit n’est donc pas un litige : les querelles de couples son t un conflit, pas un litige ; d’autre part, un litige peut être réglé sans que le conflit qui a donné naissance à ce litige ne le soit. Ainsi les modes alternatifs de résolution des conflits (MARC) désignent, de manière générale, l’ensemble des procédés conduisant co nduisant à une solution amiable des conflits, par opposition aux modes juridictionnels, traditionnellement conçus comme des modes autoritaires : Ces nouveaux modes de règlements reposent sur une renonciation à une résolution des conflits par l’intervention d’un juge étatique qui tranche le ‘litige’. Cette renonciation peut prendre deux formes D’une part, la conciliation ou la médiation et d’autre part, l’arbitrage .
Ce travail portera essentiellement sur l’arbitrage qui soulève les problématiques suivantes : suivantes :
Quel est l’intérêt pratique pour recourir à l’arbitrage ?
Quelle est la procédure de l’arbitrage dans le cas de règlement des conflits ?
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Plan Partie I : Généralités sur l’arbitrage : Chapitre 1 : Concept d’arbitrage : Section 1 : Définition et évolution du concept : I. II.
Définition de l’arbitrage : L’évolution du concept :
Section 2 : Caractéristiques et intérêt de l’arbitrage : I. II.
Caractéristiques : Les intérêts pratiques de l’arbitrage
Chapitre 2 : Les arbitres : Section 1: Capacité et pouvoirs des arbitres : I. II.
Capacité des arbitres : Pouvoirs des arbitres :
Section 2 : Tribunal arbitral I. II.
Arbitre unique : Collège arbitral :
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Partie II : Arbitrage et la médiation Chapitre 1 : Arbitrage Interne : Section 1 : Convention d’arbitrage : I. II. III.
Parties à l’arbitrage
Compromis Clause compromissoire
Section 2 : Procédure arbitrale : I. II. III.
Compétence des arbitres Instruction du litige Administration de la preuve
Section 3 : La sentence : I. II. III.
La sentence L’exécution de la sentence
Voies de recours
Chapitre 2 : Arbitrage international : Section 1 : Les conventions ratifiées par le Maroc : I. II.
Rétrospective des obligations du Maroc en matière de l’arbitrage Convention de NEW- YORK de 1958
Section 2 : Les normes de la CNUDCI : I. II. III. IV.
La convention d’arbitrage
Tribunal arbitral Procédure arbitrale La sentence
Chapitre 3 : Médiation conventionnelle Section1:Organisation et déroulement de la médiation : Section 2 : Clauses de la médiation et le médiateur :
Conclusion
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Partie I : Généralités sur l’arbitrage :
Chapitre 1 : Concept d’arbitrage : Section 1 : Définition et évolution du concept : I.
Définition de l’arbitrage :
Etymologie : arbitrer, mettre d'accord, concilier . L'arbitrage est le fait d'arbitrer, de régler un différend en le soumettant à la décision d'un tiers, l'arbitre. En droit, l'arbitrage est la procédure qui permet de soumettre un différend à un tribunal arbitral, composé d'un ou plusieurs arbitres, dont la décision engagera les deux parties qui ont décidé de faire appel à lui ou qui doivent faire appel à lui sur décision d'un tribunal. C'est un mode de règlement de litiges qui ne fait pas intervenir les tribunaux de l'Etat. En effet, en l’utilisant, on s’adresse opportunément non pas à des magistrats de carrière siégeant dans les tribunaux appartenant à l’appareil judiciaire de l’Etat, mais plutôt à des personnes de droit privé qui sont appelées à départager les parties au litige.
II.
Evolution du concept :
L'institution de l'arbitrage est de tous les temps. Il est permis de penser qu'elle a, dans l'histoire, précédé l'époque où la justice a été prise en charge et organisée par l'État. La justice romaine de l'époque archaïque, et même de l'époque classique, présente bien des traits qui évoquent son origine arbitrale. D'une manière générale, on peut constater que l'arbitrage prospère dans les époques où l'État est faible, incapable souvent d'imposer le recours à ses tribunaux ou le respect de leurs décisions : la juridiction des seigneurs féodaux, celle de l'Église reposent dans une large mesure sur la convention de parties qui ont préféré recourir à ces puissances plutôt qu'à une justice royale hors d'état de faire exécuter ses jugements. L'arbitrage a 1été utilisé aussi par les minorités, ethniques ou religieuses, qui ne voulaient pas voir régler les procès par les tribunaux établis et conformément à un droit dont elles ne reconnaissaient pas le bien-fondé et la justice : ainsi les premiers chrétiens se sont abstenus de saisir les juridictions de l'État. L’arbitrage commercial interne et international au regard du Maroc ; ABDELLAH BOUDAHRAIN
http://www.toupie.org/Dictionnaire/Arbitrage
http://www.universalis.fr/encyclopedie/arbitrage-droit/
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Au XIXe siècle, l'arbitrage semblait, en Europe, avoir fait son temps. Il était alors réservé à certains procès civils de nature particulière : procès opposant les membres d'une même famille, des propriétaires voisins, les membres d'une même société commerciale ou association. En dehors de ces cas, où il était souvent déclaré obligatoire, l'arbitrage n'occupait plus, dans les codes de procédure, qu'une place restreinte. Mal distingué de la conciliation, il apparaissait comme simplement toléré par l'État à la condition qu'un contrôle efficace des sentences arbitrales demeurât effectué par les tribunaux. L'arbitrage a connu après la Seconde Guerre mondiale un renouveau spectaculaire et s'est manifesté sous des formes ignorées du XIXe siècle. Il est devenu le mode favori de solution des conflits entre commerçants, spécialement dans le DOMAINE international ; le recours à l'arbitrage est pareillement préconisé en de nombreux pays pour résoudre les conflits collectifs du travail ; les contestations entre entreprises nationalisées furent, dans les pays socialistes, réglées par des organismes d'« arbitrage public » ; le droit international public lui fait également une grande place pour le règlement des conflits entre États.
Section 2 : Caractéristiques et intérêt de l’arbitrage : I.
Caractéristiques :
Il s’agit pour les deux parties en présence d’accepter de faire trancher leur litige par un ou plusieurs tiers. Cette justice privée présente certaines caractéristiques :
elle fait abstraction des lois des États ; ( principe de l’autonomie juridique de la convention d’arbitrage) elle est discrète, puisque la procédure d’arbitrage n’est pas publique, ce qui est un atout dans un certain nombre de DOMAINES, en particulier en matière commerciale ; elle est rapide, puisqu’elle s’affranchit des lourdeurs de la justice d’État ; du point de vue de celui-ci, Les parties prennent à leur charge la rémunération du ou des arbitre(s) il est possible que les arbitres se prononcent non en droit, mais en équité si les parties le leur demandent au titre de l’amiable composition. L'autorité judiciaire n'a point le droit de modifier une décision arbitrale.
II.
Les intérêts pratiques de l’arbitrage
Célérité L’arbitrage est plus rapide que la procédure judiciaire. Les lenteurs de la justice étatique sont parfois remarquables, et les causes en sont diverses. Une certaine célérité de la justice arbitrale tient à sa nature propre, aux habitudes de ceu x qui l’administrent, et à leur conscience de sa nécessité. Le délai dans lequel une solution définitive est trouvée à un litige de droit des affaires a le plus souvent une valeur économique en soi.
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Confidentialité L’arbitrage est plus discret que les procédures jud iciaires. Il est par principe un mode confidentiel de règlement du litige, même s’il apparaît qu’en droit comparé il fait l’objet d’assez peu d’homogénéité et qu’il est parfois négligé par une partie, sous la pression des médias, ou même de l’accord des parties. Mais en tout état de cause, l’arbitre est tenu au devoir de confidentialité, lequel complète le secret professionnel auquel sont tenus les avocats qui participent à la procédure. Cette confidentialité participe du secret des affaires et lui emprunte son fondement et ses intérêts. Spécialisation La spécialité des magistrats siégeant au sein des tribunaux judiciaires est le droit positif. Il va sans dire que leurs connaissances juridiques leur sont parfois d'un secours mitigé lorsqu'ils sont appelés à trancher des litiges soulevant des questions hautement techniques, scientifiques ou relevant de spécialités autres que celle de la science juridique. Le recours à l'arbitrage permet aux parties de confier le soin de résoudre leurs différends à des arbitres versés dans le domaine de spécialisation dont relève véritablement leur litige. À titre d'exemple, un litige en matière de construction pourrait être soumis à des ingénieurs ou architectes; un litige en matière de louage commercial pourrait être résolu par une formation composée d'évaluateurs agréés; un litige entre actionnaires pourrait être tranché par des comptables et fiscalistes. 2
Chapitre 2 : Les arbitres : Section 1: Capacité et pouvoirs des arbitres : I.
Capacité des arbitres :
En ce qui concerne les conditions requises pour exercer la profession d’arbitre, l’article 320 de la loi apporte le changement suivant : « La mission d'arbitre ne peut être confiée qu'à une personne physique en pleine capacité et n'ayant pas fait l'objet d'une condamnation devenue définitive pour des faits contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ou le privant de la capacité
d'exercer le commerce ou de l'un de ses droits civils ».
Toutefois, la loi conditionne l’exercice de la profession d’arbitre à une déclaration auprès du procureur général près la cour d’appel dans le ressort de laquelle se trouve le siège social de la personne morale (article 321de la loi).
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L’arbitrage commercial interne et international au regard du Maroc ; ABDELLAH BOUDAHRAIN
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L’alinéa 2 de l’article 321 de la loi dispose « qu’après examen de leur situati on, le procureur général délivre un récépissé de la déclaration et inscrit les intéressés sur une liste des arbitres près la cour d'appel concernée ».
Etant donné leurs fonctions juridictionnels, on ne peut concevoir un mineur, un faible d’esprit comme arbitre puisque ces personnes ne peuvent même pas accomplir deux-même des actes juridiques , à fortiori lorsqu'il s’agit de rendre une sentence arbitrale. D’ailleurs, des personnes capables peuvent être empêchées d’officier en tant qu’arbitre, notamment lo rsque leur impartialité est mise en doute par l’une des parties à l’arbitrage. Il en est ainsi du parent d’une partie, à moins que sachant cette relation l’autre partie ne soulève aucune objection à ce sujet . C’est dans cette optique que le conseil (ou avocat) d’une partie pourra lui aussi être écarté, même si sa désignation n’est pas interdite. Tout dépendra de la réaction de l’autre partie ;celle-ci pourra même demander l’annulation du compromis pour vice de consentement lorsqu'elle ignorait la qualité de conseil de l’arbitre de son contractant . De plus, l’une des parties au compromis ne pourra normalement imposer à l’autre un choix contesté , en particulier si elle a des doutes sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre proposé ou désigné par l’a utre partie. Il sera difficilement admis de nommer un arbitre ayant un intérêt personnel dans le différend d’autant plus que la sentence est susceptible d’être annulée pour ce motif. Par contre un magistrat de carrière peut être désigné intuitu personae comme arbitre , mais non un tribunal judiciaire en tant que collège arbitral . En effet cette juridiction rend la justice au nom de l’Etat en sa qualité d’administration publique particulière. De même étant des particuliers les arbitres ne peuvent être des personnes morales de droit privé ou de droit public. Les parties à l’arbitrage ne peuvent que désigner certains des membres de ces personnes morales en tant qu’arbitres et non comme leurs mandataires. D’une manière générale, la désignation d’un arbitre est souvent conditionnée par ses aptitudes techniques et /ou juridiques et linguistiques. La langue de l’arbitrage a notamment une importance notable au niveau international ou lorsque les parties ou l’une d’elle impose une langue donnée a cet égard. On s’adressera donc à un juriste praticien ou non ou a un technicien expert ou professionnel dans le domaine d’activité objet du litige. De même, les parties à l’arbitrage recherchent des particuliers connus non seulement pour leur formation mais aussi pour leur intégrité, probité et sérieux. L’indépendance et l’impartialité de l’arbitre ainsi que son aptitude à garder le secret des affaires et la confidentialité de la procédure sont toutes aussi décisives dans ce domaine.
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II.
Pouvoirs des arbitres :
Acceptation de la mission : il ya lieu de préciser au préalable que les arbitres ne commencent à
accomplir leurs fonction qu’en exprimant clairement leur consentement à la mission qui leur est confiée, dés leur désignation. En effet, le compromis ne devient parfait qu’avec l’acceptation des arbitres de juger le litige qui leur est soumis. On rappelle, en outre, que le délai pour statuer ne débute qu’avec cette acceptation. Toutefois, le consentement du ou des arbitres peut va lablement s’exprimer tacitement, notamment par les premiers actes de procédure. Cette acceptation ou le refus de la mission confiée peut néanmoins dépendre de l’acte déterminant leurs fonctions en leur qualité de « juges privés ». -Des fonctions fixées par l’acte de mission : En principe les pouvoirs de l’arbitre unique ou du tribunal arbitral sont déterminés par le compromis , mais lorsque cette convention ne comporte pas des précisions à ce sujet , ce seront le ou les arbitres qui établiront sur pièces un acte comportant les mentions essentielles pour le déroulement de la procédure d’arbitrage . Ces indications peuvent être établies en accord avec les parties au litige ou avec un centre d’arbitrage .Cette institution peut également proposer aux uns et aux autres , voir en concertation et avec leur consentement , les fonctions des arbitres, dont l’importance est évidente pour le règlement du différend. En effet étant donné la nature juridictionnelle de ces fonctions, les arbitres ne pourront pas ,sans l’accord des parties et /ou du centre d’arbitrage , en excéder les pouvoir s à eux attribués ou décider en déça de la ou des demandes dont il sont saisis. Ainsi , l’acte de mission peut notamment porter sur le lieu de l’arbitrage , les nom, prénoms, adresse des arbitres , les noms , prénoms , raisons sociales , qualités et adresse des parties et , s’il y a lieu , les adresses ou peuvent être effectuées les notifications ou communications, le délai prévu pour l’arbitrage, l’exposé sommaire des faits et circonstances de la cause , l’exposé sommaire des prétentions de chacune des parties , l’énumération limitative des points litigieux soumis à l’arbitrage, la loi applicable pour la procédure et le fond du litige et toutes autres mentions jugées utiles par les arbitres . Si un tel document détermine limitativement les fonctions des arbitres ,rien ,n’em pêche cependant que les parties , prévoient leur extension , en permettant à leurs « juges » d’examiner également leurs demandes reconventionnelles ,additionnelles ou incidentes qui n’auraient pas pu être précisées au début de la procédure.
III.
Tribunal arbitral :
Les parties peuvent recourir à un arbitre unique ou à un collège arbitral . ARBITRE UNIQUE Le CPC ne donne également aucune indication à ce sujet, il laisse les parties libres de fixer les modalités relatives à la composition et à l’organisation du tribunal arbitral, à moins qu’elles ne s’en remettent au règlement d’un centre d’arbitrage . Les seules restrictio ns concernent
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le respect de l’ordre public et des droits de la défense. C’est cependant rare que les parties optent pour un arbitre unique car elles s’accordent difficilement sur une même personne. Avantages et inconvénients. La désignation d’un arbitre unique présente des avantages Évidents : meilleur encadrement des débats, rapidité de la procédure, maîtrise du procès, Économie des frais et honoraires, etc. Cependant, l’arbitrage unique présente plus que le Collège arbitral des risques d’oubli, de mauvaise interprétation d’un texte de loi ou de Dénaturation de certains faits. Il réduit la marge des connaissances juridiques et Approfondies. Il limite, voire, exclut, tout débat intellectuel de sorte que l’arbitre n’en trevoit le litige qui lui est soumis que de son seul point de vue qui peut être erroné. En pratique, le nombre d’arbitres dépend des intérêts mis en jeu : quand ils sont développés, les parties s’adresseront à un collège arbitral. COLLEGE ARBITRAL Mécanisme. Les parties peuvent valablement désigner un collège arbitral. La pratique consiste en ce que chacune d’entre elles nomme un arbitre et que les arbitres ainsi désignés nomment le troisième. Dans ce cas, il est d’usage que le choix des arbitres soit soumis à la ratification des parties mais il n’y a là aucune obligation. En effet, le principe de l’indépendance des arbitres à l’égard des parties leur permet de ne tenir nullement compte de leur opinion chacune d’elles désigne un arbitre(ou plusieurs) et ce sont leurs arbitres, forcément en nombre pair, qui désigneront à leur tour un tiers arbitre qui fera office de président du tribunal arbitral. Mais lorsque les arbitres n’ont pu se mettre d’accord sur cette désig nation , le tiers arbitre est alors , à la requête de la partie la plus diligente , désigné par ordonnance du président de la juridiction qui serait éventuellement compétente pour ordonner l’exécution de la sentence arbitrale . L’article 315 CPC ajoute que cette ordonnance n’est susceptible d’aucun recours.3
Partie II : Arbitrage et la médiation :
Chapitre 1 : Arbitrage Interne : Section 1 : Convention d’arbitrage : Généralités : L’arbitrage commercial est largement dépendant de la volonté des parties, qu’il soit organisé Par une institution permanente ou non. Il n’en va pas autrement pour les autres types d’arbitra ge qui sont généralement utilisés pour éviter les inconvénients nombreux de la justice officielle. 3
L’arbitrage commercial interne et international au regard du Maroc ; ABDELLAH BOUDAHRAIN
Guide pratique de l'arbitrage en droit interne , Souyris, Jean-Jacques Alexandre, Chetrite , Guy
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Au Maroc, c’est évidement le code de proc édure civile qui trace les grandes lignes du cadre général en la matière, tout en signalant dés à présent qu’il est largement insuffisant, même en ce qui concerne ses aspects processuels. En effet, ce n’est pas uniquement ce texte qui nous permettra de préciser le régime juridique de la convention d’arbitrage, des conditions de validité, tenant aux parties à l’arbitrage, sont normalement fixées par le code civil (code des obligations et contrat, cité COC), par le code de statut personnel et successoral, app elé ‘’ moudawanna ‘’ auxquels renvoie parfois le code de commerce qui est également applicable. D’autres règles ou prescriptions déterminent, d’une part, le domaine de l’arbitrage et, d’autre part le régime juridique de la convention d’arbitrage elle –même. I.
Les parties à l’arbitrage :
D’emblée, le premier paragraphe de l’article 306 CPC dispose que ne peuvent conclure une convention d’arbitrage que les personnes capables de disposer des droits leur appartenant, ce qui nous amène à se pencher sur le régime de la capacité de ces personnes puis sur la possibilité de se faire représenter à l’arbitrage. De ce fait, si le principe est, pour les parties à l’arbitrage, de justifier leur capacité à disposer des droits litigieux qui feront l’objet de ce mode de règlement on distinguera la capacité de jouissance de ces droits et la capacité d’ester en justice comme en arbitrage.
1. la capacité des parties : - les règles générales de la capacité des personnes physiques : L’article 3 al.2 COC dispose que toute personne est capable d’obliger et de s’obliger, sauf si elle n’en est déclarée incapable par la moudawana. Les articles 4 à 13 prévoient le rôle du représentant légal du mineur ou de l’incapable (père, tuteur). En vertu de l’article 133 de la moudawana, a pleine capacité pour exercer ses droits civils tout individu qui, ayant atteint l’âge de la majorité, jouit de la plénitude de ses facul tés mentales et dont la prodigalité n’a pas été établie. Il s’ensuit que sont incapables les mineurs et les prodigues. D’autres textes prévoient les cas d’incapacités particulières qu’on évoquera après s’être penché sur la situation du mineur et de la femme mariée Le mineur : Est majeur, toute personne ayant 20 ans quelque soit sa nationalité, et selon l’article 11 du COC et en application de l’article 158 -8 de la moudawana le tuteur testamentaire ou datif est tenu de requérir l’autorisation du juge pour ‘’transiger ou compromettre dans le seul intérêt des mineurs. Par ailleurs, pour exercer lui- même un commerce, le mineur peut demander, toujours au
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juge des tutelles, une autorisation et la déclaration anticipée de majorités prévues a cet effet par la moudawana. Cette autorisation et la déclaration anticipée doivent être, selon l’article 13 C.com, inscrites au registre du commerce. Il en va autrement en ce qui concerne la femme mariée La femme mariée : Selon la moudawana dans son article 35-4 que la femme a le droit d’être partie à L’arbitrage, sans avoir besoin d’une quelconque autorisation maritale, cette règle est confrontée par l’article 17 C.com, suivant lequel la femme mariée peut exercer le commerce sans autorisation de son mari et toute convention contraire est même réputée nulle. Les incapacités particulières : Le régime des incapables majeurs est en général, aligné par celui des mineurs puisque les articles 135 et 136 de la moudawana visent aussi bien les personnes n’ayant pas atteint l’âge de la majorité que celles devenues incapables ou non pleinement capables, comme c’est le cas du prodigue et du dément.
Cas du prodigue et du dément : Le juge prononce à leur égard l’interdiction de disposer de leurs biens a partir du jour ou il est établi qu’ils se sont trouvé s dans cet état, De ce fait, ils ne pourront compromettre que ci ce magistrat les affranchit de cette interdiction en tenant compte du moment où prend fin la démence ou la prodigalité, dans le cas contraire, c’est leur représentant légal qui pourra compromettre en leur place et pour leur compte, mais tout en ayant l l’autorisation du magistrat compétent à savoir le juge de tutelle.
Les interdits judiciaires et légaux : Le code pénal prévoit plusieurs éventualités où le juge répressif peut prononcer une interdiction judiciaire à l’encontre des personnes contre lesquelles ont été retenues diverses infractions. Cependant l’interdit légal a toujours le droit de choisir un mandata ire pour le représenter dans l’exercice de ses droits mais sous le contrôle de tuteur.
En cas de redressement judiciaire : autorisation du débiteur ou du syndic : Dans le cas de redressement judiciaire, le chef d’entreprise ou le syndic peut être autorisé par le juge à compromettre ou à transiger. En tout cas, la clause compromissoire insérée à un contrat oblige le Syndic sous réserve étendu de l’autorisation de compromettre par le juge commissaire et de l’homologation du compromis par le tribunal, le cas échéant. En outre, dans le cadre de la faillite, on peut convenir que même le chef d’entrep rise (débiteur) peut maintenant, contrairement à ce qui se passait sous l’empire de l’ancien code de commerce ( articles 206 et 207 ) , compromettre avec ou sans l’assistance su syndic en sa qualité d’administrateur , en vertu de l’article 578 C.Com .
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2. Pouvoir de représentation des parties : Les parties à un différend peuvent designer leur représentant aux fins de compromettre à leur place, ce qui diffère de leur assistance ou défense au cours de la procédure arbitrale. Là encore c’est, selon le cas, le code civil, les lois relatives aux sociétés commerciales, voire parfois des 4règles de droit ou de jurisprudence administratifs, qui régissent la situation des mandataires conventionnels, des personnes morales de droit privé et les personnes de droit public. Les mandataires conventionnels : C’est le code des obligations et contrats qui définit le régime général du mandat, dont les articles 890 et suivants concernent en particulier les effets du mandat entre les parties, en rappelant que ce dernier est un contrat entre le mandant et le mandataire. On distingue deux types de mandat, l’un est spécial et l’autre est général. Le contrat de mandat autorisant une personne à représenter une autre en qualité de partie à l’arbitrage, au lieu d’être le conseil ou défenseur du mandant est éminemment qualifié de mandat spécial et doit être exprès. La jurisprudence estime d’ailleurs que le mandat d’ester en justice est un mandat spécial qui ne se présume pas et qui doit être donné par un pouvoir exprès, même à un mandataire général.
Les personnes morales de droit privé : Pour la société en nom collectif, la société en commandite simple ou par actions et la SARL, ce sont généralement le ou les gérants agissant au nom de la société vis-à-vis des tiers qui peuvent, entre autres compromettre. Quant à la société en participation, ayant un caractère occulte, chaque associé contracte en son nom personnel à l’égard des tiers. Il est, en vertu de l’article 89 alinéa 3 de la loi n°5-96 seul engagé par ses actes, même dans le cas où il révèle le nom des autres associés. Pour les sociétés anonymes, régies par la loi 17-95 promulguée par Dahir n°I-96-124 du 30 aout 1996, les personnes habilitées compromettre peuvent être le président du conseil d’administration,(art 74) ou par délégation de cet organe le directeur général (art75) . Il en va de même pour les sociétés à directoire et à conseil de surveillance mais dans ce cas particulier, outre le président du directoire ou le cas échéant, le directeur général unique, les statuts de la société peuvent attribuer le même pouvoir de représentation, avec possibilité de compromettre, au conseil de surveillance ou à un ou plusieurs autres membres du directoire.(art 103, loi n° 17-95) .
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Les personnes morales de droit public En principe l’administration centrale et locale, collectivités territoriales, les offices, les entreprises, ou établissement publics ne peuvent compromettre. Les litiges intéressants la plupart d’entre eux sont d’ailleurs soumis à communication au ministère public. Toutefois une distinction doit être faite entre les services publics généraux et les établissements publics à caractère industriel et commercial, pour cette deuxième catégorie des dérogations sont permises. Certaines collectivités ont été autorisées à compromettre par leur ministère de tutelle, c’est le cas de la communauté urbaine de Casablanca, de même d’autres membres du gouvernement, chefs de départements à compétence spéciale, peuvent agir dans le même sens, en leur qualité de tuteur d ’off ice ou d’entreprises publics.
II.
Le compromis :
Une convention non exempte de vicissitudes du fait de la volonté des parties : Le compromis peut être considéré comme un contrat particulier de part son objet et finalité. Il s’agit d’une convention par laquelle les parties s’accordent de soumettre leur différend à une ou plusieurs personnes privées, appelées arbitres, afin qu’elles leur trouvent une solution définitive selon des conditions que précisent ces mêmes parties. En exprimant ainsi leur volonté, les parties à l’arbitrage doivent en principe s’abstenir de recourir aux juges étatiques, en l’occ urrence les tribunaux de commerce lorsque le différend soumis à l’arbitrage est d’ordre commercial, ne serait -ce qu’avant le prononcé de la décision arbitrale. 1. Forme du compromis : Exigences d’un écrit : L’article 307 CPC dispose d’abord que’’ le compromis doit être toujours passé par écrit ‘’ il peut faire l’objet d’un procès verbal établi devant le ou les arbitres chois is, d’un acte passé devant un notaire ou des adoul ou même d’un acte sous seing privé, suivant la volonté des parties ‘’. Ainsi si l’écrit est toujours obligatoire la forme du compromis varie suivant la volonté des parties. D’ailleurs, en stipulant que cet accord peut revêtir plusieurs formes, l’article 307 CPC ne procède pas par une énumération limitative. D’autres possibilités existent pour l’établir. Pour revenir aux formes indiquées par la loi, il ya lieu de préciser que le compromis peut être constaté par le ou les arbitres choisis par les parties à l’arbitrage . Cette forme présente généralement le plus de garanties et d’avantages car elle permet de réunir simultanément à la foi la signature des parties et celle des arbitres. De ce fait, l’arbitrage peut difficilement être remis en cause, si l’une des parties renie de mauvaise foi son consentement et les obligations qui en découlent. De même, l’utilité de ce procédé tient au fait qu’outre leur signature, les parties fixent, contradictoirement, l’objet du différend qui les oppose . De leur coté, les arbitres sont amenés à préciser les points qu’ils comptent résoudre et ceux qui ne rentreront pas dans le cadre de leur compétence
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Le compromis peut également être établi par un acte authentique soit devant un notaire de droit moderne, soit devant un adoul (notaire de droit musulman) . Dans ce cas l’acte notarié ou l’acte adoulaire doit être enregistré. Mais eu égard aux formalités à remplir pour la validité de ces actes authentiques, les parties optent le plus souvent pour un compromis sous la forme d’un acte sous seing privé. Cet acte est seulement établi sur papier libre et rédigé en autant d’originaux qu’il ya de parties, ce qui permet à chacune d’elles d’en détenir un exemplaire. Un autre exemplaire est remis à l’arbitre unique ou au tiers arbitre qui présidera le tribunal arbitral. 5 Ainsi, l’absence d’un compromis (préalable) peut être couverte par toutes autres formes qui constituent des modes de preuve en la matière. D’ailleurs, si l’écrit est exigé, c’est surtout pour faciliter la preuve du compromis, qui exprime la volonté des parties sur les principaux éléments de l’arbitrage, dont le contenu et le délai.
2. La validité du compromis : La validité du compromis dépend également de son contenu et de son délai tel que cela découle de l’article 308 CPC. Selon cette disposition ‘’ le compromis doit designer a peine de nullité , l’objet du litige et le nom des arbitres , il fi xe le délai à l’expiration duquel le ou les arbitres doivent avoir rendu leur sentence arbitrale. 2.1 Le contenu du compromis : En général, la convention d’arbitrage doit contenir le nom des arbitres et l’objet du litige. Désignation des arbitres : les parties sont amenées à designer un ou plusieurs arbitres en
précisant à la fois le nom et la qualité des personnes choisies pour régler leur différend. Elles peuvent en charger un mandataire, en l’occurrence un centre d’arbitrage. Toutefois en vertu de l’article308 du CPC, l’absence de désignation du ou des arbitres dans le compromis entraîne sa nullité. Néanmoins, cette nullité peut être couverte par la participation des parties à l’arbitrage sans aucune autre formalité en raison du caractère consensuel de cette convention. Mais la nullité du compromis s’impose lorsque le ou les arbitres ne remplissent pas, eux aussi, les conditions de capacité découlant du code de statut personnel (minorité, interdiction…) qui sont rappelons le d’ordre public.
Objet du litige : En outre, le compromis doit mentionner, aussi à peine de nullité, les objets en
litige. Cette deuxième condition implique non seulement que les parties ont décidé de ne pas s’en remettre aux tribunaux judiciaires pour connaitre de leur différend mais encore entendent limiter le pouvoir du ou des arbitres aux questions litigieuses pour lesquelles elles les ont saisi. 5
L’arbitrage commercial interne et international au regard du Maroc ; ABDELLAH BOUDAHRAIN
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C’est dire l’importance qu’il convient d’accorder à l’exposé des faits et des bases de la contestation, en le libellant d’une façon claire et précise afin d’éviter tou te confusion ou tout malentendu. D’où l’intérêt pour les parties à formuler l’objet de leur litige d’une manière générale, sinon la jurisprudence sera obligée de s’en tenir aux clauses restri ctives du compromis à cet égard. De plus, les tribunaux étatiques ne manqueront pas d’être stricts lorsqu'’il s’agit de préciser la mission qui a été confiée aux arbitres afin que ces derniers n’excédent pas leur pouvoir de contrôle et de connaitre de ce qui ne leur a pas été demandé. Par ailleurs le compromis est normalement daté, sinon il sera établi pour une durée indéterminée, quoique l’absence d’une telle indication n’entraînera pas la nullité du compromis. L’essentiel est qu’il est possible de déterminer le délai durant lequel le ou les arbitres devront rendre leurs décisions. 2.2 Le délai du compromis : La durée du compromis : En rappelant que le compromis est un acte contractuel qui dessaisi les juges étatiques, eu égard, à l’expression souveraine de la volonté des parties, celles -ci sont libres de fixer la durée du compromis. Toutefois l’article 308 CPC n’a pas manqué de p réciser une restriction non négligeable, qui peut se révéler pleine de sous entendus . En effet , il dispose que si le compromis n’a pas fixé de délai (délai conventionnel ), les pouvoirs des arbitres expirent trois mois à compter du jour où leur désignation a été notifiée (délai légal )
Expiration ou suspension du délai : L’importance du délai pour statuer est indéniable car le recours
à l’arbitrage est notamment motivé par le souci de célérité du règlement du différend. Dans le cas contraire , on tombera dans les tracasseries et la lenteur proverbiales du cours de la justice étatique , même si des délais assez brefs peuvent également être prévus en cas de procédure judiciaire déterminée par l’urgence . Cette importance se révèle aussi en rapport avec les éventualités de son expiration. En effet, le délai de compromis ne devra pas expirer pour des circonstances non prévues au moment de la signature du compromis, sinon une partie de mauvaise foi pourrait en tirer partie comme cela est courant devant les tribunaux étatiques. c’est pourquoi l’article 312 CPC détermine limitativement les cas où le compromis expire de fait, le compromis prend fin dans les situations suivantes : Par le décès, le refus, la démission ou l’empêchement d’un des arbitres. Par l’expiration du délai du compromis ou de celui trois mois si aucun délai spécial n’avait été fixé. Dans ce cas n’ayant pas statué dans le délai convenu ou, à défaut, du délai légal, les arbitres sont dessaisis de plein droit et la sentence rendue hors délai est nulle, à moins d’une prorogation du délai. Par le partage des avis, si les arbitres n’ont pas le pouvoir de prendre un tiers arbitre .Toutefois, il est possible, en vertu de l’article 315 CPC que ces derniers puissent recourir à
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un tiers arbitre. Aussi n’est-il mis fin au compromis qu’en cas de désaccord des arbitres sur ce point. Par le décès de l’une des parties, laissant des mineurs. Cette éventualité requiert l’intervention du juge des tutelles ainsi que du ministère public car , rappelons -le il s’agit d’une question d’ordre public .En revanche la procédure arbitrale se poursuit si les ayants droit de la partie décédée sont majeurs et capables . Si avant le prononcé de la sentence arbitrale, l’une des parties est devenue incapable. Dans ce cas, l’instance ne pourra se poursuivre qu’après désignation de son représentant légal.
Suspension de l’arbitrage en cas de faux incident : L’article 313 alinéa 2 traite la récusation
d’un arbitre, ainsi d’après ce texte, sil est formé une inscri ption de faux, même purement civile, les arbitres suspendent leur travaux jusqu'à ce que l’incident soit solutionné par les tribunaux étatiques, et le délai imparti ne recommence à courir que du jour où l’incident a été définitivement réglé. On conviendra en tout cas, qu’un tel incident retardera sensiblement la procédure arbitrale plus que dans les cas précédents de suspension, il faudra attendre que la justice officielle dise son mot avant que le tribunal arbitral ne reprenne l’instruction de l’affaire q ui lui est soumise. Il peut aussi être considéré comme un cas spécial de prorogation du délai du compromis, dû notamment à une circonstance indépendante de la volonté des parties à l’arbitrage et donc quasiment imprévue. Prorogation du délai : bien qu’aucune disposition du CPC ne prévoie, cette hypothèse elle ne
peut être exclue. Prorogation expresse : en effet, étant un contrat faisant office de loi des parties, cellesci peuvent consentir à proroger le délai primitivement fixé dans le compromis, voire le modifier ou le remplacer par un autre. Il s’agit d’une Prorogation expresse puisqu’elle résulte de la volonté des parties la consignant dans un acte.
Prorogation tacite : La prorogation tacite doit être exprimée par des actes qui démontrent nettement la volonté des parties de continuer l’arbitrage malgré l’expiration du délai du compromis. Ces actes peuvent être constitués par la production de pièces, de mémoires en défense, de lettre adressée aux arbitres. En outre du fait qu’une telle prorogation est tacite ce sera le tribunal judiciaire compétent qui appréciera souverainement sa validité ou non, en accord avec la volonté supposée ou présumée, des parties.
Prorogation légale : A coté de ces deux types de prorogation, l’article 316 CPC en a prévu une autre qui peut être qualifiée de légale et liée à la mission d’un tiers arbitre. Cette disposition prévoit, en effet qu’en l’absence de toute stipulation dans le
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compromis ou dans l’acte ayant nommé le tiers arbitre, ce dernier est tenu de statuer dans le mois qui suit son acceptation. Cette prorogation n’intervient cependant que lorsque les deux arbitres, désignés respectivement par l’une et l’autre partie, n’ont pu se mettre d’accord pour rendre leur sentence. En outre, la décision de partage doit intervenir dans le délai du compromis ou celui initialement déterminé que le tiers arbitre ait été prévu au préalable ou non .
III.
La clause compromissoire : 1. Définition et régime peu étoffé :
Le CPC n’a consacré a la clause compromissoire que l’article 309.Aussi est -on enclin de supposer que son régime est peu étoffé. C’est peut être à cause de cela que contrairement au compromis, la jurisprudence marocaine en a été parfois sollicitée. Mais on peut également estimer que les contestations judiciaires y afférentes sont dues au lien étroit entre cette clause et le contrat dans lequel elle est insérée. En tout cas une telle disposition conventionnelle se définit comme une convention antérieure à tout différend, car l’alinéa 1er de l’article 309 CPC stipule notamment que ‘’ les parties peuvent, dans tout contrat, convenir de soumettre à la décision d’arbitres la solution des contestations qui viendraient à naître au cours de l’exécution du contrat. Quant aux autres alinéas de ce même texte, ils sont seulement afférents à la forme de la clause compromissoire, à la désignation et à la désignation d’arbitres et à l’expiration des pouvoirs de ces derniers. Mais cela ne nous empêchera pas de nous pencher sur son domaine et sur ses conditions de validité. 1.1 Domaine : Etendue de la clause compromissoire en matière commerciale : A l’instar des parties ayant opté
pour le compromis, les personnes utilisant la clause compromissoire doivent être capables. Ceci peut expliquer l’absence de précision concernant le domaine particulier de la clause compromissoire, par l’article 309 CPC ou par une autre disposition. Il n’en demeure pas moins que les dispositions de l’artic le 5 al 1er de la loi n°53-95 sont pleines d’enseignement sur les actes de commerce et les personnes pouvant avoir recours à la clause compromissoire, d’où la spécificité de son domaine, d’autant plus qu’elle est généralement prohibée en dehors de ce domaine. Elle n’est pas formellement permise en matière civile. Ainsi pour revenir à cette disposition, il est prévu que les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître ;
Des actions relatives aux contrats commerciaux Des actions entre commerçants à l’occasion de leurs activités commerciales ; Des actions relatives aux effets de commerce Des différends entre associés d’une société commerciale Des différends à raison de fonds de commerce.
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Ces éventualités montrent, en effet, que les contestations pouvant faire l’objet d’une clause compromissoire sont d’abord relatives à des actes de commerce entre toutes personnes habilitées à les entreprendre. En rappelant que le code de commerce distingue les actes de commerce par nature (articles 6 et 7) et les actes de commerce par accessoire (articles 8, 9,10 et 11), on ne peut admettre que des non commerçants soient autorisés à insérer dans leur contrat une clause compromissoire, à condition que l’autre partie contractante soit un commerçant.
Personnes susceptibles de convenir d’une clause compromissoire : L’article 5, al 2 de la loi
numéro 53-95 relative aux tribunaux de commerce permet à un commerçant convenir avec un non commerçant d’attribuer compétence à ces juridictions de connaître des litiges pouvant les opposer à l’occasion de l’exercice de l’une des activités du commerçant. Aussi peut-on s’attendre à ce que ce dernier impose à un non commerçant, un consommateur en l’occurrence, une clause compromissoire abusive, d’autant plus que le de rnier alinéa du même article lui permet de recourir à l’arbitrage. Toutefois, dans la mesure où le contrat liant ces deux parties est qualifié de contrat mixte, le non commerçant devra plutôt être justiciable devant les tribunaux ordinaires et s’il y aura arbitrage, sa nature civile devrait prévaloir. Mais s’il y a arbitrage civil, les parties au différend devront conclure non pas une clause compromissoire, mais un compromis car, en l’absence d’une législation protectrice des consommateurs cette clause est généralement abusive. Cas de modification de la capacité de l’une des parties lors de la survenance d’un litig e : Enfin,
si les règles de capacité précédemment évoquées à propos des parties à l’arbitrage sont également applicables aux personnes qui optent pour une clause compromissoire, il y a lieu de tenir compte de la spécificité de celle-ci . En effet , du fait que la clause compromissoire est insérée dans un contrat bien avant que ne se produise un différend, un problème risque de se poser en cas de décès ou d’incapacité de l’une des parties lors de la survenance d’un litige entraînant nécessairement la mise en application de cette clause. Si la solution du problème en cas de décès est similaire à celle prévue pour le compromis lorsque les héritiers sont majeurs, la clause compromissoire restant valable, celle-ci devient caduque si l’un des héritiers est mineur puisque ce dernier ne peut souscrire à un compromis. Cette clause devient également caduque lors de la survenance de l’incapacité de l’une des parties car il s’agit là encore d’une cause communicable au ministère public. Quant à la liquidation des biens ou le redressement judiciaire ce sont les mêmes règles applicables au compromis qui prévalent, en vertu des dispositions pertinentes du code de commerce. D’ailleurs, en évoquant cette question, on s’en rendra compte que les dispositions de l’article 578 du code de commerce ne prévoient que le compromis et non également une clause compromissoire. De plus, une telle clause est inconcevable en la matière puisque c’est le juge commissaire qui autorise le chef d’entreprise ou le syndic à co mpromettre dans le cadre du redressement judiciaire.
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Ces restrictions sont, bien entendu, liées à la forme même de la clause compromissoire 6.
1.2- La validité : Forme de la clause compromissoire : A prime abord, aucune formalité obligatoire n’est prescrite par l’article 309 CPC. Toutefois, l’alinéa 2 de l’article 309 apporte des précisions relatives à la forme de la clause compromissoire lorsque le contrat principal concerne un a cte de commerce. Dans cette éventualité elle doit ‘’ être écrite à la main et spécialement approuvée par les parties, à peine de nullité, sinon les tribunaux compétents n’hésiteront pas à la déclarer nulle. Conditions de fond de la clause : L’admission de la clause compromissoire dépendra également
de conditions différentes de celles exigées pour le compromis et qui sont prévues par l’article 309 alinéa 1er CPC précité . En effet, contrairement au compromis, la clause compromissoire ne pourra être établie pour un litige né et actuel. Ce texte précise qu’elle n’est utilisée que pour les « contestations qui viendraient à naitre au cours de l’exécution du contrat » c'est-àdire pour un différend éventuel. Mais du moment que la clause compromissoire est souvent complétée, lors de la survenance d’un litige, par un compromis, rien n’empêche les parties à transformer cette clause en compromis, en précisant l’objet du litige et en désignant les arbitres et même un tiers arbitre. Effets de la clause compromissoire : En principe, comme pour le compromis la clause
compromissoire implique que les parties contractantes aient décidé de ne pas s’adresser à la justice officielle, d’où l’incompétence des tribunaux judiciaires à se prononcer sur leur différend. Toutefois ces juridictions peuvent être saisies d’une injonction de payer, mais elles devront surseoir à statuer jusqu’à ce que la sentence arbitrale ait été rendue. Il est également possible de saisir le juge sur requête (art 148 CPC) ou le juge des référés pour prendre des mesures provisoires ou conservatoires ne préjudiciant pas au fond.
De même, en vertu de l’article 309 alinéa 3 CPC, la part ie la plus diligente peut demander au président du tribunal compétent la désignation de ou des arbitres, qui rend à cet égard une ordonnance non susceptible de recours. Cela n’empêchera pas l’autre partie de contester la désignation de l’arbitre lorsqu'elle forme recours contre la sentence devant les tribunaux étatiques , en l’occurrence devant le tribunal de commerce territorialement compé tent , en rappelant que cette juridiction connait des litiges pouvant être soumis à l’arbitrage .
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Toutefois lorsque le recours vise l’annulation de la décision arbitrale, le tribunal n’a pas à évoquer l’affaire et statuer au fond du litige. C’est aux parties concernées de décider de recourir à un nouvel arbitrage, à moins que le jugement n’ait également annulé la clause compromissoire. Par contre, cette clause ne permet pas à une partie contractante d’appeler en garantie l’autre partie devant les juges étatiques puisque ces parties demeurent liées par une telle clause et devront souscrire à leurs obligations en la matière concernant l’objet du litige. Extinction de la clause compromissoire : La encore, on ne trouve aucune disposition relative
à l’extinction de la clause compromissoire. Mais, étant un contrat exprimant la volonté des parties, celles-ci sont libres d’y mettre f in d’un commun accord. On rappellera aussi que sa validité dépendra de celle du contrat principal dont elle fait partie intégrante, de fait, l’annulation de cette convention pour vice de consentement, par exemple, ne manquera pas d’entraîner la nullité de la clause compromissoire, à moins la consécration de l’autonomie de celle-ci par la pratique et la jurisprudence. Toutefois, si un litige survient au fond, la démarche en nullité ne constitue ni plus ni moins qu’une défense à l’action principale. Dans ce cas on serait amené à soulever ce moyen devant les arbitres eux-mêmes et, partant, ces derniers pourraient l’interpréter comme l ié à leur compétence et le rejeter. Mais si une telle demande est présentée devant les tribunaux et que l’arbitrage se poursuit devant les arbitres, son irrecevabilité pourra être décidée pour cause d’existence d’une action principale devant ces arbitres.
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Section 2 : Procédure arbitrale : I.
Compétence des arbitres
Le déclinatoire de compétence des arbitres. Pouvoir des arbitres à statuer sur leur propre compétence : la question de savoir à qui s’adresser l’une des parties à l’arbitrage pour décliner la compétence de l’arbitre unique ou du collège arbitral est essentielle. Il s’agit là d’un incident devant être soulevé après la désignation de l’arbitre et son acceptation de la mission qui lui est confiée. De ce fait, ce moyen devra en principe être invoqué au début de la procédure et, à l’instar de ce qui est prévu pour le juge ou la juridiction étatique, avant l’examen du fond de la contestation. Toutefois, étant donné la particularité de cette procédure, d’essence contractuelle, la partie la plus diligente pourra contester la compétence des arbitres tout au long du déroulement de la procédure. Elle pourra même l'invoquer après la sentence à l'occasion de la demande de la nullité du compromis ou de la clause compromissoire ou de la nullité de cette décision pour d'autres motifs, y compris celui de l'incompétence de l'arbitre unique, du tribunal arbitral, voire du tiers arbitre. 7
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Or, ayant ces deux possibilités, elle peut valablement aussi bien demander aux arbitres de se prononcer sur leur compétence que saisir le tribunal compétent lorsqu’elle requiert la nullité de la convention d’arbitrage et, incidemment, la nullité de la sentence lorsque celle -ci a été rendue malgré sa contestation de la compétence arbitrale. Ces considérations montrent non seulement la difficulté de se prononcer résolument pour l'examen du déclinatoire de compétence par les arbitres, mais encore que cette exception n'entre pas toujours dans le cadre de leurs pouvoirs. Aussi, nous avons tendance à admettre que les arbitres statuent eux-mêmes sur leur compétence, quitte à ce que la partie intéressée soulève à nouveau cette exception à l'occasion d'un recours formé contre la sentence.
II.
Instruction du litige :
Une fois les incidents de compétence ou ceux concernant la personne même de l'arbitre réglés et qui différent des autres incidents de procédure, les arbitres entament l'examen du fond du litige. Mais comme l'article 311 du CPC s'est contenté de renvoyer à la procédure ordinaire suivie devant le tribunal de première instance sans tenir compte de la spécificité de l'arbitrage a, il y aura lieu de rappeler seulement les règles particulières en la matière, en l'occurrence celles relatives au lieu de l'arbitrage, à l'assistance et à la représentation des parties, à la production des moyens de défense, à la possibilité pour un seul arbitre d'instruire le différend, aux mesures d'instructions et aux mesures conservatoires et provisoires 8.
- l’introduction de l’instance arbitrale : Il y a lieu d’abord de préciser qu’une demande d’arbitrage ne s’avère indispensable que lorsque les parties intéressées ont convenu d’une clause compromissoire, incluse dans un contrat principal, et que l’une d’elles prend l’initiative de s’adresser à un centre d’arbitrage. Par contre, en optant pour un compromis, définissant les grandes lignes de la procédure à suivre, les parties contractantes n’ont pas nécessairement besoin de présenter une demande à ce sujet. Bien que la partie la plus diligente entreprenne, dans ce cas, les premières démarches pour le déroulement de l’arbitrage, elle n’est pas tenue de présenter une demande initiale circonstanciée, d’autant plus que le compromis est censé contenir les mentions utiles à la saisine de l’organe arbitrale ou de l’arbitre unique. 9 L’instance arbitrale est en cours, à partir du jour où le tribunal arbitral est définitivement constitué, c’est-à-dire à partir de l’acceptation par tous les arbitres de leur mission l’acceptation pur et simple ou sous condition d’un acte de mission. Le tribunal arbitral, 8
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9 Le
principe compétence-compétence consiste en un mécanisme composite se déployant dans le temps du procès arbitral et dans l'espace des deux ordres juridiques consi dérés (reconnue par l’article 327-9). Thèse « Le principe compétence-compétence en droit de l'arbitrage » Magali Boucaron-Nardetto.
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comme tout juge doit statuer sur sa compétence, en respectant le principe de compétencecompétence. Néanmoins, la nouvelle réforme a donné droit au demandeur la possibilité d’adresser un mémoire écrit dans les délais convenus, au temps que le législateur français a donné aux deux parties de demander l’ouverture de l’instance. Cette mémoire écrite doit contenir plusieurs mentions obligatoires énumérées comme tels : son nom, son adresse, le nom et l'adresse du défendeur, une explication des faits concernant l'instance, les questions objet du litige, ses demandes ainsi que toute autre fait qui doit être mentionné dans le mémoire conformément à la convention des parties. Le mémoire doit être accompagné aussi par tous les documents et justificatifs. En réalité, la loi n’a négligé ni la forme ; les informations personnelles des parties, ni le fond, concernant l’objet de la demande et les faits. 10 En plus, le défendeur doit dresser dans le délai convenu entre les parties par le tribunal arbitral, au demandeur et à chacun des arbitres un mémoire écrit en réponse à la requête d’instance comprenant ses moyens de défense. Il peut y mentionner des demandes incidentes relatives à l’objet du litige ou faire prévaloir un droit qui en est issu en vue de formuler une demande en compensation. -Lieu de l’arbitrage Le lieu de l’arbitrage doit être fixé, en principe par les parties, à défaut, ce sont les arbitres qui suppléant à cette lacune. En pratique, ce sera le lieu de résidence du plus ancien ou de plus influent des arbitres. D’ailleurs, si l’une des parties ou l’ensemble des parties n’ont ni domicile, ni résidence en ce lieu, elles devront élire domicile chez leur conseil ou dépêcheront leur représentant. Dans l’ancien code de procédure civile, aucune disposition n’a été prévue pour le lieu de l’arbitrage, ce qui a été fortement critiquable à la législation marocaine. Cependant, avec la loi 08.05, l’article 327-10 traite le choix des parties de décider sur un endroit à l’intérieur ou l’extérieur du Maroc. A défaut, le tribunal arbitral désigne un lieu adéquat pour l’arbitrage en prenant en compte les circonstances de l’instance et le domicile des parties, sans que cela puisse empêcher le tribunal arbitral de se réunir en tout lieu qui juge convenable. En pratique, ce sera le lieu de résidence du plus ancien ou du plus influent des arbitres. -Assistance et représentation des parties : Les parties peuvent se présenter seules devant les arbitres comme elles peuvent désigner un mandataire pour les représenter, les assister ou les défendre. Ce mandataire doit être muni d’un pouvoir exprès à ce sujet. Il n’en irait autrement qu’en ce qui concerne un avocat qui bénéficie du monopole de postulation au Maroc. Toutefois, même ce défenseur attiré ne pourra pas prendre des décisions capitales en matière de procédure, qui exigent le consentement personnel et sans ambiguïté d’une partie à l’arbitrage. Ainsi, un mandataire, fut-il avocat, ne pourra, sans un pouvoir spécial pour la 10
Article 327/14 de la loi 08 -05
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circonstance, proroger le délai d’arbitrage ou conclure un nouveau compromis. Une fois les incidents de compétence ou ceux concernant la personne même de l'arbitre réglés et qui différent des autres incidents de procédure, les arbitres entament l'examen du fond du litige. -L’introduction des moyens de défense et les mesures conservatoires : La présentation des documents de preuve présente une phase essentiel en la procédure d’instance, dans ce même cadre les dispositions de l’article 327 -14, qui stipule que lors de l’introduction de la demande d’instance par le demandeur, ce dernier est censé présenté tous les documents nécessaire à sa défense. Ainsi que, chaque partie doit communiquer ses documents à l’autre partie ; le défendeur. En plus que les deux parties peuvent modifier ou compléter ses requêtes ou moyens de défense au cours de la procédure d’arbi trage. On trouve implicitement affirmée la bonne foi avec laquelle la procédure arbitrale doit être conduite par les parties au litige. Toutefois, il est nécessaire de préciser que ces moyens de défenses doivent être invoqués dans le délai imparti, afin de permettre à l’autre partie de répondre sans préjudice à la rapidité de la procédure. En effet, la rigueur du formalisme n’est pas évidente en cas d’arbitrage ; c’est la souplesse qui prévaut eu égard à la volonté commune des parties et à la particularit é du litige. C’est d’ailleurs la nature de ce différend qui commande parfois, sinon souvent, le recours à des investigations plus approfondies tant par arbitres que par des tiers dont les services s’avèrent nécessaires.
III.
Administration de la preuve :
En réalité, la procédure arbitrale devient, certes relativement, aussi lente et tracassière que la procédure judiciaire. Malgré la production des défenses de pièces, ceux- ci s’avèrent fréquemment insuffisant. De plus, les arbitres ne sont pas toujours des experts dans le domaine d’activité, objet du litige. Il s’agit souvent des juristes qui manquent de formation en matière technique ou en des sciences spécialisées. Durant l’instance arbitrale des enquêtes ou des études d’experts peuvent être demandes par les parties ou par le tribunal arbitral. Les enquêtes : Bien qu’ils soient dispensés de suivre les règles de procédure ou qu’ils soient appelés à statuer amiables compositeurs, les arbitres n’en sont pas moins tenus de respecter les règles du CPC. Aussi devront-ils fixer les faits à prouver, la date le lieu de l’enquête, le délai de notification des noms des témoins, sauf stipulation contraire des parties. Ils dresseront ensuite un Procès-verbal consignant la déposition de ces derniers. Le respect du droit de la défense les contraint également à ce que l’enquête décidée soit contradictoire dans la mesure où ses buts et son déroulement seront précisés, tels notamment l’objet de l’enquête, le nom des témoins et leurs dépositions.
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En effet, ses investigations sont le point décisionnel pour estimer que l’affaire est instruite et prête pour délibération, il vient enfin que le tribunal arbitral décide sur la date de prononcé de la sentence.11 L’expertise : Si les arbitres sont souvent désignés pour les connaissance s techniques, cela n’empêchent pas qu’ils puissent se trouver désemparés devant certaines questions techniques délicates en rapport avec l’objet du litige. Pour s’en sortir, ils seront contraints de s’adresser à un homme de l’art plus qualifié. Il arrive que cette tache soit confiée à l’un des membres du collège arbitral pour son expérience décisive en la matière. Dans ce cas, cet arbitre procèdera surtout par un complément d’informations au lieu d’une véritable expertise. Il n’est pas également exclu que le compromis prévoit expressément le recours à cette mesure d’instruction, aussi les arbitres sont-ils tenus de s’y conformer. Mais le plus souvent, comme on l’a évoqué précédemment, étant plutôt des juristes, les arbitres sont obligés d’agir d’office en ce sens, et donc sans qu’ils soient saisis pour cela par les parties ou l’une d’elles. Ceci renforce la constatation faite à propos de la lenteur de la procédure arbitrale. En tout cas, à l’instar de l’enquête, qu’ils soient ou non dispensés de se conform er aux règles de procédures, ils doivent suivre les règles du CPC en la matière avec le respect du droit de la défense. Comme pour les témoins, l’expert désigné peut lui aussi être récusé par les parties et ce seront normalement les arbitres qui se prononceront sur la validité des motifs invoqués à cet égard. Toutefois, rien n’empêche une partie du litige de s’adresser au juge des référés pour faire nommer un expert. Mais même dans cette situation, les arbitres ne sont pas lié d’appliquer les recommandations de l’expert, son rôle est à titre consultatif seulement. Par contre, le recours au juge d’urgence ne manque pas d’entrainer des retards non négligeables dans la solution du litige, sans préjudice de la réaction négative de l’autre partie ou celle -ci demandera à son tour une contre-expertise. En revanche, ce sont les arbitres ou l’un d’eux qui pourront, en cas de nécessité, opérer une visite des lieux. 12
Section 3 : La sentence, exécution de la sentence et voies de recours : La sentence : I. La sentence met normalement fin au litige qui opposait les parties. Etant donné le caractère juridictionnel de l’arbitrage, on peut tenter de qualifier cette décision d’un acte juridictionnel. Pourtant, on ne peut vraiment l’assimiler à une décision de justice étatique car la sentence est rendue par des juges privés et, de ce fait, elle n’est pas revêtue de la formule exécutoire sacramentelle, les arbitres n’ayant aucun pouvoir de contrainte légale.
11 Article 12
327-21 de la loi 08-05 BOUDAHRAIN A, les voies d’exécution au Maroc, ed TOUBKAL, 1988, p 91
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Cela est évidemment dû à l’importance accordée au compromis, dont le carac tère contractuel imprègne tant la procédure que la sentence arbitrale. D’après Article 327-22 du CPC : La sentence arbitrale est rendue, après délibération du tribunal arbitral, à la majorité des voix. Tous les arbitres doivent se prononcer en faveur ou contre le projet de sentence(Les délibérations des arbitres sont secrètes). La sentence arbitrale doit être écrite. Elle doit viser la convention d'arbitrage et contenir l'exposé succinct des faits, des prétentions des parties et leurs moyens respectifs, les pièces, l'indication des questions litigieuses résolues par la sentence ainsi qu'un dispositif statuant sur ces questions. Elle doit être motivée, sauf si les parties en ont décidé autrement dans la convention d'arbitrage ou que la loi devant être appliquée à la procédure d'arbitrage n'exige pas la motivation de la sentence. La sentence concernant un litige auquel est partie une personne de droit public doit toujours être motivée. 13 Contenu de la sentence : La sentence contient l'indication : 1 - du nom, nationalité, qualité et adresse des arbitres qui l'ont rendue ; 2 - de sa date ; 3 - du lieu où elle est rendue ; 4 - des noms, prénoms ou dénomination sociale des parties, ainsi que de leur domicile ou siège social. Le cas échéant, du nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties. La sentence arbitrale doit fixer les honoraires des arbitres, les dépenses d'arbitrage et les modalités de leur répartition entre les parties. Si les parties et les arbitres ne se mettent pas d'accord sur la fixation des honoraires des arbitres, lesdits honoraires sont fixés par décision indépendante du tribunal arbitral. Cette décision est susceptible de recours devant le président de la juridiction compétente dont la décision est définitive et non susceptible d'aucun recours.14
II.
Exécution de la sentence :
1. Procédures : Pour l’obtention d’une sentence arbitrale la partie la plus diligente n’a qu’à s’adresser au président du tribunal de commerce dans le ressort duquel elle a été prononcée. C’est ce magistrat, ou son représentant, qui rendra exécutoire la sentence par ordonnance en vertu de l’article 320 CPC, sans qu’il soit précisé s’il s’agit d’une ordonnance sur requête ou d’une ordonnance référé. C'est-à-dire la nature spécifique de cette décision. Ainsi, le juge de l’exequatur statue sur pièces dans son cabinet, en dehors de la présence des parties. Pour lui permettre d’accomplir son office, le demandeur de l’exequatur doit -il lui présenter une requête écrite circonstanciée, mais sans qu’il soit obligé de lui joindre la sentence, 13
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Code de procédure civile marocain
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puisque la minute de cette décision doit être déposée au greffe de sa juridiction p ar l’un des arbitres dans les trois jours de son prononcé. Il est également possible que l’exequatur soit requise au premier président de la cour d’appel de commerce, ‘’ s’il a été compromis sur l’appel d’un jugement ‘’. Dans ce cas, la sentence est déposée au greffe de la juridiction de second degré compétence et c’est ce haut magistrat qui rendra l’ordonnance demandée. Les frais afférents au dépôt des requêtes sont logiquement dus par la ou les parties et non par les arbitres. 2. Le rôle du juge dans l'exécution des sentences arbitrales : Le rôle du juge dans l’exécution se limite au contrôle sommaire de la sentence arbitrale, et que celle-ci ne doit pas être en contradiction avec l’ordre public international du pays ou l’exécution a été sollicitée. Le juge de l’exécution remplit cette fonction en sa qualité de représentant de l’autorité suprême de l’état et non autan qu’autorité judicaire chargée de régler un litige judiciaire, dans ce cas, l’ordonnance d’exequatur peut être qualifiée d’acte purement formel. En effet la justice n’interviendra qu’en cas de nécessité, c'est -à-dire pour venir au secours des parties afin de faciliter soit le déroulement du procès arbitral, soit l’exécution de la sentence arbitrale. 15 L’assistance de l’autorité judiciaire à l’arbitrage
Cette assistance aura lieu dans plusieurs cas : • En cas de nomination d’arbitre à la place de la partie défaillante ; • En cas de récusation de l’arbitre ; • En cas de contestation des compétences de l’arbitre ; • En cas de demande d’une commission rogatoire ; • En cas de sommation de mesures provisoires ou conservatoires ; L’autorité compétente au Maroc est le président du tribunal de commerce, ou le premier président de la cour d’appel, selon les dispositions de l’article 5 de la loi ins tituant les tribunaux de commerce qui renvoi aux dispositions du code de procédure civile marocain. Contrôle de l’autorité judiciaire
Ce contrôle ne signifie nullement tutelle ou ingérence dans la mission et la décision des arbitres, il s’opère à deux stades : • A l’occasion de la demande de reconnaissance et d’exécution ; • A l’occasion de l’exercice du recours en annulation ; III.
Voies de recours :
En principe, les voies de recours contre les sentences arbitrales ne constituent pas l’un des principes-clés de la mise en œuvre de l’arbitrage. Toutefois, les voies de recours restent ouvertes dans les législations sur l’arbitrage. Les voies de recours contre la sentence 15
Intervention d’IDRISSI AMRAOUI Sidi Mohammed Président de chambre a la cour suprême Détaché à l’I.S.M dans Séminaire : Justice et affaires commerciales, Athènes, du 12 au 15 Novembre 2007
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arbitrale ou contre l’ordonnance d’exequatur changent d’un pays à un autre. Au Maroc par exemple, le législateur distingue entre les voies de recours contre la sentence arbitrale et les voies de recours contre l’ordonnance d’exequatur et reste lacunaire sur ces questions, ce qui risque de dénaturer l’institution même de l’arbitrage. Recours contre l’ordonnance d’exequatur : La sentence arbitrale n’est, en aucun cas, susceptible de recours (art 319 C.P.C) cette interdiction est reproduite par l’article 327 -32 du projet de loi n° 08-05 sur l’arbitrage, qui dispose que l’ordonnance d’exequatur n’es t passible d’aucun recours. C’est plutôt l’ordonnance d’exequatur qui peut être attaquée par voie d’appel (art 327-33 du projet de révision), à l’instar des autres législations, le C.P.C Algérien dans son article 458 Bis 25 et tunisien de 1993et Egyptien dans son article 52 de la loi n°27 di 21 Avril 1994, stipulent que les sentences arbitrales rendues conformément aux dispositions de ces lois ne sont susceptible d’aucunes voies de recours prévues dans le code de la procédure civile et commerciale. Cependant il ne faut pas oublier que ni la cour d’appel, ni la cour suprême ne disposent d’un contrôle sur le fond, c’est dans ce sens que la cour suprême marocaine dans un arrêt rendu le 07/07/92 a écarté la demande de l’une des parties partant sur le dél ai pendant lequel la décision d’arbitrage devrait être rendue. La doctrine Marocaine (en ce qui concerne la possibilité donnée aux parties à l’arbitrage d’exercer des voix de recours contre la décision ordonnant l’exequatur, critique cette possibilité qui va à l’encontre de la finalité l’arbitrage, et proposent de supprimer tout recours contre l’ordonnance d’exequatur comme l’a d’ailleurs fait le législateur français dans l’article 1468 C.P.C en décidant que l’ordonnance qui accorde l’exequatur n’est susce ptible d’aucun recours.16
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Intervention d’IDRISSI AMRAOUI Sidi Mohammed Président de chambre a la cour suprême Détaché à l’I.S.M dans Séminaire : Justice et affaires commerciales, Athènes, du 12 au 15 Novembre 2007
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Chapitre 2 : Arbitrage international : Il n’existe pas de cohérence internationale, encore moins d’unité de la définition du caractère international d’un arbitrage ; on observe des définitions larges et des critères plus restrictifs. La loi type CNUDCI énonce qu’un arbitrage est international si « les parties à une convention d’arbitrage ont au moment de la conclusion de la convention leur établissement dans des États différents ou bien si un des lieux ci-après est situé h ors de l’État dans lequel les parties ont leur établissement : le lieu de l’arbitrage, s’il est stipulé dans la convention d’arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention ; tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel le différend a le lien le plus étroit ; ou enfin si les parties sont convenues que l’objet de la convention d’arbitrage a des liens avec plus d’un pays ». Cette conception la isse en définitive la qualification internationale à la disposition des parties. Autre exemple, la loi Suisse de1987 dispose que l’arbitrage est international quand l’une des parties « n’avait au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage ni son domicile ni sa résidence en Suisse ». Ayant au début de nos propos abordé les définitions de l’arbitrage commercial international, il ya lieu de mettre ici l’accent sur les difficultés rencontrées pour l’étude de cette matière et des dispositions prises pour leur trouver une solution convenable. Ces difficultés tiennent, en général, à l’absence d’une législation marocaine sur l’arbitrage international dans le domaine commercial car le problème essentiel est celui du rattachement de l’arbitrage à un ordre juridique interne ou international cohérent et adaptable à la situation particulière au Maroc. Comme on l’a précédemment souligné à l’occasion du domaine de l’arbitrage interne , si l’ordre public marocain constitue l’expression de la souveraineté de l’Etat , en droit international public , et par voie de conséquence il induit l’arbitraire des gouvernants dés qu’il s’agit de porter préjudice à la raison d’Etat , telle qu’ils la conçoivent , cet ordre public est entrain de s’effriter s’il ne l’est déjà dans plusieurs domaines , dont celui de commerce international . La rétrospective de l’ordre public international au Maroc a montré la place non négligeable qu’il occupe dans les rapports des décideurs politiques et économiques ainsi que d’autres catégories fortunées de la population marocaine avec l’extérieur , qu’il s’agisse d’Etats , d’institutions internationales , d’entreprises multinationales et même de ressortissants non nationaux , en particulier avec les investisseurs et autres entrepreneurs étrangers .
Section 1 : Les conventions ratifiées par le Maroc : On distingue généralement les conventions ne portant qu’accessoirement sur l’arbitrage, à savoir les accords économiques ou financiers et les conventions d’entraide judiciaire, d’une part, et les instruments portant principalement sur ce mode de règlement des différends, d’autre part. Une telle distinction peut aussi concerner les accords bilatéraux que les
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conventions multilatérales, notamment lorsqu’il s’agit d’analyser les obligations du Maroc dans ce domaine. A préciser cependant que la convention du centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) de la banque mondiale et la convention d’Amman sur l’arbitrage commercial dans les pays arabes seront examinées plus loin, dans le cadre réservé aux organisations internationales spécialisées en matière d’investissement et aux normes régionales d’arbitrage.
I.
Rétrospective des obligations du MAROC en matière d’arbitrage : Conventions internationales : Les accords multilatéraux , dépassant le cadre régional (arabe et européen ) , sont seulement de quatre , il s’agit en l’occurrence de : La convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangère faite à NEW YORK le 10 juin 1958 entrée en vigueur le 7 juin 1959 et elle a été ratifiée par le Dahir n°59-1-266 du 19-1-1960 La convention relative à la procédure civile, conclue à la HAYE le 1er mars 1954, à laquelle le Maroc a adhéré par dahir n° 645- 67 du 30 septembre 1969. La convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissant d’autres Etats, signée le 18 Mars 1965, entrée en vigueur le 14 octobre 1966. La convention portant sur la création de l’agence multilatérale de garantie des investissements, ratifiée par le dahir n°1-88-114 du 4 septembre 1992.
Conventions Arabes : Il convient de préciser , au préalable , que la plupart de ces instruments multilatéraux ne traitent qu’accessoirement de l’arbitrage en rapport avec leur objet principal.
La convention portant sur la création de l’institution arabe de garantie des investissements, signée au KOWEIT le 27 mai 1971, le Maroc a y adhéré le 15 novembre 1975. La convention unifiée pour l’investissement des capitaux arabes dans les états arabes faite à Amman le 26 novembre 1980 qui a été ratifiée par le Dahir n° 1-85-150 du 14 novembre1986. La convention de gestion et de développement des échanges commerciaux entre les Etats arabes signée à Tunis le 27 février 1981 ratifiée en 1983. La convention arabe de coopération judiciaire, signée en Arabie saoudite en 1983. La convention arabe d’Amman sur l’arbitrage commercial signée le 4 avril 1987
La convention maghrébine : Relative à l’encouragement et à la garantie des investissements signée à Alger le 23 juillet 1990 signée par les cinq Etats membres de l’union du Maghreb Arabe
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II.
Convention de NEW-YORK de 1958 :
La convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l’exécution de sentences arbitrales étrangères est considérée comme ‘’ la plus importante des conventions multilatérales sur l’arbitrage international ‘’ . De plus elle a été ratifiée par l e Maroc, ce qui justifie amplement son intérêt et son utilité non pour ce pays , dont l’arbitrage est relégué quasiment aux oubliettes , mais pour la plupart des autres Etats contractants , qui ont atteints 112 en 1997 . 1. La convention arbitrale : L’importance de la volonté commune des parties à l’arbitrage est d’emblée affirmée par l’article 2 de la convention, en disposant que le Maroc est tenu de reconnaître la convention écrite par laquelle ces parties s’obligent à soumettre à un arbitrage tous le s différends ou certains d’entre eux qui ont eu lieu ou pourraient survenir entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d’être réglée par voie d’arbitrage. Ainsi, même des litig es futurs, plus ou moins prévisibles, peuvent faire l’objet d’une clause compromissoire, et donc pas seulement les différends déclarés. De fait, la forme écrite d’une convention d’arbitrage vise également une clause insérée dans un contrat de base signé par les parties ou contenue dans un échange de lettres ou de télégrammes. Contrairement à l’article 309 CPC, il n’est pas exigé qu’elle soit manuscrite. Aussi peut-on considère que cette condition restrictive de droit marocain n’est pas de mise en arbit rage étranger ou international ; ce qui confirme, si besoin en est, que les règles du CPC ne sont pas aussi valables pour un arbitrage non national, contrairement a ce que certains prétendent. La primauté d’une règle internationale sur une disposition inte rne a été d’ailleurs implicitement confirmée par une jurisprudence marocaine. En effet selon la cour d’appel Casablanca ; l’article 2 de la convention de NEW YORK n’est pas une règle déréférence, mais une règle de fond et reconnaît la convention d’arbitrage dés qu’elle est écrite, sans pour autant la conditionner d’un manuscrit et ce, par dérogation l’article 309 CPC. De même, pour encourager le recours à l’arbitrage, il est exigé d’un tribunal national, saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention d’arbitrage, de renvoyer celle-ci, à la demande de l’une d’elles, à ce mode juridictionnel de règlement de litiges. Il n’en ira autrement que si cette juridiction constate que le compromis ou la clause compromissoire sont caducs inopérants ou non susceptibles d’être appliqués .
2. la procédure applicable : Les articles 3, 4 et 5 de la convention de New York prévoient essentiellement le cheminement à suivre en vue d’accorder éventuellement la formule exécutoire à une sentence étrangère et non la nullité de cette décision. La compétence des tribunaux marocains est donc assez limitée, peut être même plus qu’en vertu des dispositions des
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accords bilatéraux de coopérations judiciaires. Ces juridictions sont appelées à faire preuve de souplesse en matière de procédures. Si elles accordent l’exequatur à une sentence conformément aux règles de procédures établies par le CPC, elles doivent également tenir en compte des conditions prescrites par la convention de New York à cet effet. Elles n’exigeront pas, pour la reconnaissance ou l’exécution des sentences arbitrales nationales. Toutes fois en réalité on ne peut soutenir l’existence d’une égalité de traitement entre ces régimes dans la mesure où l’arbitrage interne reste déficient. De plus, les seules décisions jurisprudentielles publiées en la matière ne concernent que l’exequatur des sentences arbitrales étrangères. On peut même avancer que les tribunaux marocains réservent un accueil privilégié à des ressortissants fortunés de pays occidentaux dominats, alors qu’en comparaissant avec la procédure civile de ces Etats, les frais de justice au Maroc sont généralement bas. Même concernant les nationaux, parties à une sentence nationale, leurs ressources sont élevées par rapport au commun des justiciables qu’ils puissent valablement se plaindre du coût prohibitif de l’arbitrage. On a précédemment relevé que la jurisprudence est assez prédisposée à l’égard des bénéficiaires de décisions arbitrales étrangères en leur appliquant les dispositions d’une convention judiciaire bilatérale lorsqu’elles leur sont plus favorables que celles de la convention de New York. De même ces tribunaux sont prêts à appliquer l’article 2 de cet instrument qui n’exige pas qu’une clause d’arbitrage soi t nécessairement manuscrite comme le prévoit l’article 309 CPC, quoique la partie condamnée soit un établissement public 3. Contrôle du juge de l’exequatur En principe, le juge de l’exequatur se borne à constater ou non la validité de la sentence étrangère, voire celle de la convention d’arbitrage. A cet égard, l’article V de la convention précise les éventualités dans lesquelles ce magistrat peut refuser la reconnaissance et l’exécution de la sentence étrangère. Il peut prendre une telle décision d’office ou, plus généralement ; à la requête de la partie contre laquelle l’exequatur est invoqué. D’office le juge de l’exequatur peut refuser la demande dont il est saisi s’il constate que, d’une part ; d’âpres la loi marocaine, l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par voie d’arbitrage ou, d’autre par, que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire à l’ordre public. Ceci lui permet non seulement d’apprécier les conséquences de l’exequatur de la sentence non nationale au Maroc, mais encore de connaitre si l’arbitrage n’excède pas son domaine naturel. Ces deux possibilités de refus se rejoignent donc en cas d’atteindre à l’ordre public de pays requis, que celui – ci soit interne ou international. Or l’effritement de cet ordre public, eu égard à la fragile situation du Maroc ne manquera pas d’amener les juges d’Etat à être conciliants dans ce domaine. On rappelle par exemple que la cour suprême a écarté le moyen selon lequel la prescription est une question d’ordre
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public pour autoriser l’exequatur d’une sentence étrangère, tout en soulignant que le tribunal saisi de cette procédure s’est valablement limitée à vérifier les conditions prescrites en la matière. Cette même jurisprudence a estimé que les règles du droit international privé relatives à l’application des conventions internationales en opposition avec le droit interne, impliquent qu’une sentence arbitrale étrangère fondée sur une clause compromissoire, en violation avec l’article 529 de l’ancien code de procédure civile, n’est pas nulle en application de la convention de New York , la juridiction compétente peut toujours refuser la reconnaissance et l’exécution d’une sentence étrangère lorsque la partie condamnée lui apporte preuve.
Section 2 : Les normes de la CNUDCI : Il s’agit de normes préparées et adoptées par un organe spécialisé des Nations unies, à savoir la commission des nations unies pour le droit commercial international CNUDCI, et non par les Etats membres de cette institution internationale d’où l’utilité de ces normes vue leur relative pertinence, pour l’élaboration d’une législation marocaine particulière à l’arbitrage commercial international:
I.La loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international : I. CONVENTION D’ARBITRAGE Article 7. Définition et forme de la convention d’arbitrage
(tel qu’adopté par la Commission à sa trente-neuvième session en 2006) 1) Une “convention d’arbitrage” est une convention par laquelle les parties décident de soumettre à l’arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel. Une convention d’arbitrage peut prendre la forme d’une clause compromissoire dans un contrat ou d’une convention séparée. 2) La convention d’arbitrage doit se présenter sous forme écrite. 3) Une convention d’arbitrage se présente sous forme écrite si son contenu est consigné sous une forme quelconque, que la convention elle-même ou le contrat aient ou non été conclus verbalement, du fait d’un comportement ou par d’autr es moyens.
4) Une communication électronique satisfait à l’exigence de forme écrite imposée pour la convention d’arbitrage si l’information qu’elle contient est accessible pour être consultée ultérieurement; le terme “communication électronique” désigne tou te communication que les parties effectuent au moyen de messages de données; le terme “message de données” désigne l’information créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou des moyens analogues, Page 33
notamment, mais non exclusivement, l’échange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex ou la télécopie.
5) En outre, une convention d’arbitrage se présente sous forme écrite si elle est consignée dans un échange de conclusions en demande et en réponse dans lequel l’existence d’une telle convention est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre. 6) La référence dans un contrat à tout document contenant une clause compromissoire vaut convention d’arbitrage écrite, à condition que la référence soit telle qu’elle fasse de la clause une partie du contrat. II .COMPOSITION DU TRIBUNAL ARBITRAL Article 10. Nombre d’arbitres
1) Les parties sont libres de convenir du nombre d’arbitres. 2) Faute d’une telle convention, il est nommé trois arbitres. Article 11. Nomination de l’arbitre ou des arbitres
1) Nul ne peut, en raison de sa nationalité, être empêché d’exercer des fonctions d’arbitre, sauf convention contraire des parties. 2) Les parties sont libres de convenir de la procédure de nomination de l’arbitre ou des arbitres, sans préjudice des dispositions des paragraphes 4 et 5 du présent article.
3) Faute d’une telle convention, a) En cas d’arbitrage par trois arbitres, chaque partie nomme un arbitre et les deux arbitres ainsi nommés choisissent le troisième arbitre; si une partie ne nomme pas un arbitre dans un délai de trente jours à compter de la réception d’une demande à cette f i n émanant de l’autre partie, ou si les deux arbitres ne s’accordent pas sur le choix du troisième arbitre dans un délai de trente jours à compter de leur désignation, la nomination est effectuée, sur la demande d’une partie, par le tribunal, ou autre aut orité visé à l’article 6; b) En cas d’arbitrage par un arbitre unique, si les parties ne peuvent s’accorder sur le choix de l’arbitre, celui-ci est nommé, sur la demande d’une partie, par le tribunal ou autre autorité visé à l’article 6. 4) Lorsque, durant une procédure de nomination convenue par les parties, a) Une partie n’agit pas conformément à ladite procédure;
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b) Les parties, ou deux arbitres, ne peuvent parvenir à un accord conformément à ladite procédure; c) Un tiers, y compris une institution, ne s’acquitte pas d’une fonction qui lui est conférée dans ladite procédure, l’une ou l’autre partie peut prier le tribunal ou autre autorité visé à l’article 6 de prendre la mesure voulue, à moins que la convention re lative à la procédure de nomination ne stipule d’autres moyens d’assurer cette nomination. 5) La décision sur une question confiée au tribunal ou autre autorité visé à l’article 6 conformément aux paragraphes 3 ou 4 du présent article n’est pas susceptib le de recours. Lorsqu’il nomme un arbitre, le tribunal tient compte de toutes les qualifications requises de l’arbitre par convention des parties et de toutes considérations propres à garantir la nomination d’un arbitre indépendant et impartial et, lorsqu’il nomme un arbitre unique ou un troisième arbitre, il tient également compte du fait qu’il peut être souhaitable de nommer un arbitre d’une nationalité différente de celle des parties. III.CONDUITE DE LA PROCÉDURE ARBITRALE Article 18. Égalité de traitement des parties Les parties doivent être traitées sur un pied d’égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits. Article 19. Détermination des règles de procédure 1) Sous réserve des dispositions de la présente Loi, les parties sont libres de convenir de la procédure à suivre par le tribunal arbitral. 2) Faute d’une telle convention, le tribunal arbitral peut, sous réserve des dispositions de la présente Loi, procéder à l’arbitrage comme il le juge approprié. Les pouvoirs conférés au tribunal arbitral comprennent celui de juger de la recevabilité, de la pertinence et de l’importance de toute preuve produite. Article 20. Lieu de l’arbitrage
1) Les parties sont libres de décider du lieu de l’arbitrage. Faute d’une telle décision, ce lieu est fixé par le tribunal arbitral, compte tenu des circonstances d e l’affaire, y compris les convenances des parties. 2) Nonobstant les dispositions du paragraphe 1 du présent article, le tribunal arbitral peut, sauf convention contraire des parties, se réunir en tout lieu qu’il jugera approprié pour l’organisation de consultations entre ses membres, l’audition des témoins, des experts ou des parties, ou pour l’inspection de marchandises, d’autres biens ou de pièces.
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Article 21. Début de la procédure arbitrale Sauf convention contraire des parties, la procédure arbitrale concernant un différend déterminé débute à la date à laquelle la demande de soumission de ce différend à l’arbitrage est reçue par le défendeur. Article 22. Langue 1) Les parties sont libres de convenir de la langue ou des langues à utiliser dans la procédure arbitrale. Faute d’un tel accord, le tribunal arbitral décide de la langue ou des langues à utiliser dans la procédure. Cet accord ou cette décision, à moins qu’il n’en soit convenu ou décidé autrement, s’appliquent à toute déclaration écrite d’une partie, à toute procédure orale et à toute sentence, décision ou autre communication du tribunal arbitral. 2) Le tribunal arbitral peut ordonner que toute pièce soit accompagnée d’une traductio n dans la langue ou les langues convenues par les parties ou choisies par le tribunal arbitral. Article 23. Conclusions en demande et en défense 1) Dans le délai convenu par les parties ou fixé par le tribunal arbitral, le demandeur énonce les faits au soutien de sa demande, les points litigieux et l’objet de la demande et le défendeur énonce ses défenses à propos de ces questions, à moins que les parties ne soient autrement convenues des indications devant figurer dans les conclusions. Les parties peuvent accompagner leurs conclusions de toutes pièces qu’elles jugeront pertinentes ou y mentionner les pièces ou autres moyens de preuve qu’elles produiront.
2) Sauf convention contraire des parties, l’une ou l’autre partie peut modifier ou compléter sa demande ou ses défenses, au cours de la procédure arbitrale, à moins que le tribunal arbitral considère ne pas devoir autoriser un tel amendement en raison du retard avec lequel il est formulé. Article 24. Procédure orale et procédure écrite 1) Sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral décide si la procédure doit comporter des phases orales pour la production de preuves ou pour l’exposé oral des arguments, ou si elle se déroulera sur pièces. Cependant, à moins que les parties ne soient convenues qu’il n’y aura pas de procédure orale, le tribunal arbitral organise une telle procédure à un stade approprié de la procédure arbitrale, si une partie lui en fait la demande. 2) Les parties recevront suffisamment longtemps à l’avance notification de toutes audiences et de toutes réunions du tribunal arbitral tenues aux fi ns de l’inspection de marchandises, d’autres biens ou de pièces.
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3) Toutes les conclusions, pièces ou informations que l’une des parties fournit au tribunal arbitral doivent être communiquées à l’autre partie. Tout rapport d’expert ou document présenté en tant que preuve sur lequel le tribunal pourrait s’appuyer pour statuer doit également être communiqué aux parties.
Article 25. Défaut d’une partie
Sauf convention contraire des parties, si, sans invoquer d’empêchement légitime, a) Le demandeur ne présente pas sa demande conformément à l’article 23 -1, le tribunal arbitral met fi n à la procédure arbitrale; b) Le défendeur ne présente pas ses défenses conformément à l’article 23 -1, le tribunal arbitral poursuit la procédure arbitrale sans considérer ce défaut en soi comme une acceptation des allégations du demandeur; c) L’une des parties omet de comparaître à l’audience ou de produire des documents, le tribunal arbitral peut poursuivre la procédure et statuer sur la base des éléments de preuve dont il dispose. Article 26. Expert nommé par le tribunal arbitral 1) Sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral, a) Peut nommer un ou plusieurs experts chargés de lui faire rapport sur les points précis qu’il déterminera; b) Peut demander à une partie de fournir à l’expert tous renseignements appropriés ou de lui soumettre ou de lui rendre accessibles, aux fi ns d’examen, toutes pièces ou toutes marchandises ou autres biens pertinents. 2) Sauf convention contraire des parties, si une partie en fait la demande ou si le tribunal arbitral le juge nécessaire, l’expert, après présentation de son rapport écrit ou oral, participe à une audience à laquelle les parties peuvent l’interroger et faire venir en qualité de témoins des experts qui déposent sur les questions litigieuses.
Article 27. Assistance des tribunaux pour l’obtention de preuves Le tribunal arbitral, ou une partie avec l’approbation du tribunal arbitral, peut demander à un tribunal compétent du présent État une assistance pour l’obtention de preuves. Le tribunal peut satisfaire à cette demande, dans les limites de sa compétence et conformément aux règles relatives à l’obtention de preuves.
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IV.PRONONCÉ DE LA SENTENCE ET CLÔTURE DE LA PROCÉDURE Article 28. Règles applicables au fond du différend
1) Le tribunal arbitral tranche le différend conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du différend. Toute désignation de la loi ou du système juridique d’un État donné est considérée, sauf indication contrai re expresse, comme désignant directement les règles juridiques de fond de cet État et non ses règles de conflit de lois. 2) À défaut d’une telle désignation par les parties, le tribunal arbitral applique la loi désignée par la règle de conflit de lois qu’il juge applicable en l’espèce. 3) Le tribunal arbitral statue ou en qualité d’amiable compositeur uniquement si les parties l’y ont expressément autorisé. 4) Dans tous les cas, le tribunal arbitral décide conformément aux stipulations du contrat et tient compte des usages du commerce applicables à la transaction. Article 29. Prise de décisions par plusieurs arbitres Dans une procédure arbitrale comportant plus d’un arbitre, toute décision du tribunal arbitral est, sauf convention contraire des parties, prise à la majorité de tous ses membres. Toutefois, les questions de procédure peuvent être tranchées par un arbitre président, si ce dernier y est autorisé par les parties ou par tous les membres du tribunal arbitral. Article 30. Règlement par accord des parties 1) Si, durant la procédure arbitrale, les parties s’entendent pour régler le différend, le tribunal arbitral met fi n à la procédure arbitrale et, si les parties lui en font la demande et s’il n’y voit pas d’ob jection, constate le fait par une sentence arbitrale rendue par accord des parties. 2) La sentence d’accord des parties est rendue conformément aux dispositions de l’article 31 et mentionne le fait qu’il s’agit d’une sentence. Une telle sentence a le même statut et le même effet que toute autre sentence prononcée sur le fond de l’affaire. Article 31. Forme et contenu de la sentence 1) La sentence est rendue par écrit et signée par l’arbitre ou les arbitres. Dans la procédure arbitrale comprenant plusieurs arbitres, les signatures de la majorité des membres du tribunal arbitral suffi sent, pourvu que soit mentionnée la raison de l’omission des autres.
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2) La sentence est motivée, sauf si les parties sont convenues que tel ne doit pas être le cas ou s’il s’agit d’une sentence rendue par accord des parties conformément à l’article 30. 3) La sentence mentionne la date à laquelle elle est rendue, ainsi que le lieu de l’arbitrage déterminé conformément à l’article 20-1. La sentence est réputée avoir été rendue audit lieu. 4) Après le prononcé de la sentence, une copie signée par l’arbitre ou les arbitres conformément au paragraphe 1 du présent article en est remise à chacune des parties. Article 32. Clôture de la procédure 1) La procédure arbitrale est close par le prononcé de la sentence définitive ou par une ordonnance de clôture rendue par le tribunal arbitral conformément au paragraphe 2 du présent article. 2) Le tribunal arbitral ordonne la clôture de la procédure arbitrale lorsque: a) Le demandeur retire sa demande, à moins que le défendeur y fasse objection et que le tribunal arbitral reconnaisse qu’il a légitimement intérêt à ce que le différend soit définitivement réglé; b) Les parties conviennent de clore la procédure; c) Le tribunal arbitral constate que la poursuite de la procédure est, pour toute autre raison, devenue superflue ou impossible. 3) Le mandat du tribunal arbitral prend fin avec la clôture de la procédure arbitrale, sous réserve des dispositions de l’article 33 et du paragraphe 4 de l’article 34. Article 34. ‘’Recours contre la sentence’’ : La demande d’annulation comme recours exclusif contre la sentence arbitrale 1.Le recours formé devant un tribunal contre une sentence arbitrale ne peut prendre la forme que d’une demande d’annulation conformément aux paragraphes 2 et 3 du présent article.
2. La sentence arbitrale ne peut être annulée par le tribunal visé à l’article 6 que si: a) La partie en faisant la demande apporte la preuve:
i)
Qu’une partie à la convention d’arbitrage visée à l’article 7 était frappée d’une incapacité; ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la l oi du présent État;
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ii)
Qu’elle n’a pas été dûment informée de la nomination d’un arbitre ou de la procédure arbitrale, ou qu’il lui a été impossible pour une autre raison de faire valoir ses droits;
iii)
Que la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n’entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu’elle contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire, étant entendu toutefois que, si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l’arbitrage peuvent être dissociées de celles qui ont trait à des questions non soumises à l’arbitrage, seule la partie de la sentence contenant des décisions sur les questions non soumises à l’arbitrage pourra être annulée;
iv)
Que la constitution du tribunal arbitral, ou la procédure arbitrale, n’a pas été conforme à la convention des parties, à condition que cette convention ne soit pas contraire à une disposition de la présente Loi à laquelle les parties ne peuvent déroger, ou, à défaut d’une telle convention, qu’elle n’a pas été conforme à la présente Loi;
b) Le tribunal constate:
i) Que l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par arbitrage conformé ment à la loi du présent État; ii) Que la sentence est contraire à l’ordre public du présent État. 3) Une demande d’annulation ne peut être présentée après l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la partie présentant cette demande a reçu communication de la sentence ou, si une demande a été faite en vertu de l’article 33, à compter de la date à laquelle le tribunal arbitral a pris une décision sur cette demande.
4)Lorsqu’il est prié d’annuler une sentence, le tribunal peut, le cas échéant et à la demande d’une partie, suspendre la procédure d’annulation pendant une période dont il fixe la durée afin de donner au tribunal arbitral la possibilité de reprendre la procédure arbitrale ou de prendre toute autre mesure que ce dernie r juge susceptible d’éliminer les motifs d’annulation.
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Chapitre 3 : La médiation conventionnelle C’est l’une des nouveautés de la loi n 08 -05 qui l’a instauré comme mode alternatif de règlement des litiges. Ce nouveau texte a toutefois conservé les règles relatives au sein du code de procédure civile. Cependant il est nécessaire de préciser que le législateur marocain a seulement opté pour la médiation conventionnelle oubliant ainsi la médiation judiciaire obligatoire ; il ne donnera donc pas au juge pendant le procès la possibilité de proposer aux parties le recours à la médiation. Il faudra donc distinguer absolument entre la médiation conventionnelle qui est une médiation en amont avant tout procès et la médiation judiciaire qui est une médiation en aval venant d’une procédure judiciaire. Définition de la médiation (loi n° 08-05):
•Afin de prévenir ou de régler un différend, les parties peuvent convenir de la désignation d'un médiateur chargé de faciliter la conclusion d'une transaction mettant fin au différend. • D’après cette définition le but de la médiation est de faciliter la conciliation entre les parties. •De ce fait, le législateur marocain n’a pas soustrait la médiation conventionnelle du cadre général du contrat de transaction, réglementé par le DOC. Pour cette raison: La médiation doit être dans les limites posées pour la validité de la transaction, imposées par le D.O.C.
Section1:Organisation et déroulement de la médiation : Dés que le médiateur a accepté la mission qui lui est confiée, il en avise toutes les parties par lettre recommandée avec accusé de réception ou par l’intermédiaire d’un huissier de justice. • Le médiateur peut entendre les parties et confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au différend qui les oppose. • Il peut, avec l’accord des parties et pour les besoins de l’accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent. • Il peut, avec l'accord des parties, ef fectuer ou faire effectuer toute expertise de nature à éclairer le différend. • Le médiateur ne peut renoncer à sa mission qu'avec l'accord des parties ou lorsqu' il y a expiration du délai. • La durée de la mission de médiation est initialement fixée par les parties sans qu'elle puisse excéder un délai de 3 mois à compter de la date à laquelle le médiateur a accepté sa mission. • Les parties peuvent toutefois prolonger ce délai par un accord conclu dans les mêmes
formes que celles retenues pour la convention de médiation.
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•Lorsque le médiateur qu'il désigne n'accepte pas la mission qui lui est confiée, les parties
peuvent s'accorder sur le nom d'un autre médiateur. A défaut, le compromis est caduc. •Selon le code de procédure civile Article 327-64 : La juridiction saisie d'un litige sur une
question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention de médiation conformément aux dispositions de la présente section doit déclarer l'irrecevabilité jusqu'à épuisement de la procédure de médiation ou annulation de la convention de médiation. •Si le médiateur n'est pas encore saisi, la juridiction doit également déclarer l'irrecevabilité à moins que la convention de médiation ne soit manifestement nulle. •Dans les deux cas, la juridiction ne peut déclarer d'office l'irrecevabilité. •Dans le second cas, elle peut fixer à la demande de la partie qui l'a saisie le délai maximum au terme duquel la médiation doit avoir débuté sous peine de nullité de la convention.
Section 2 : Clauses de la médiation et le médiateur I-
La convention de médiation
La convention de médiation est le contrat par lequel des parties s'accordent pour désigner un médiateur chargé de faciliter la conclusion d'une transaction pour mettre fin au litige né (compromis de médiation) ou à naître (clause de médiation):
* compromis de médiation: La convention de médiation peut être conclue après la naissance du litige .Elle est alors dénommée compromis de médiation. Elle est alors dénommée compromis de médiation. C’est un recours conventionnel à la médiation sans clause contractuelle préalable. Elle peut intervenir en cours d'instance. Dans ce cas, elle est portée à la connaissance de la juridiction dans les plus brefs délais et interrompt la procédure judicaire. La médiation conventionnelle
*clause de médiation. •C’est une clause de médiation contenue et inscrite dans le contrat principal. Elle est alors dénommée clause de médiation. •La clause de médiation doit, à peine de nullité, être stipulée par écrit dans la convention principale ou dans un document auquel celle-ci se réfère. Sous la même sanction la clause de médiation doit, soit désigner le ou les médiateurs, soit prévoir les modalités de leur désignation. •La partie qui entend voir appliquer la clause de médiation en informe immédiatement
l'autre partie et saisit le médiateur désigné de la clause.
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Les conditions et le contenu de la convention de médiation : •La convention de médiation doit toujours être établie par écrit soit par acte authentique ou sous-seing privé, soit par procès-verbal dressé devant le tribunal. •La loi considère valable d’autres moyens d’écriture : L’échange de lettres, de communications télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de télécommunication. •Outre l’écriture, plusieurs conditions doivent être réunies sous peine de nullité :
•Pour le compromis de médiation: -La détermination de l'objet du litige. -La désignation du médiateur ou la fixation des modalités de sa désignation. • Les parties pourront convenir de soumettre les litiges prévus par l’article 5 de la loi instituant des juridictions de commerce, à la procédure de médiation.
•Pour la clause de médiation: - Elle doit être stipulée par écrit dans la convention principale ou dans un document auquel celle-ci se réfère, et; elle doit, soit désigner le ou les médiateurs, soit prévoir les modalités de leur désignation.
Cas de recours à la justice en présence d une convention de ’une convention de médiation L’irrecevabilité:
•La juridiction saisie d'un litige sur une ques tion au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention de médiation doit déclarer l’irrecevabilité jusqu’ à épuisement de la procédure de médiation ou annulation de la convention de médiation.
II-Le médiateur 1-Les obligations du médiateur •Contrairement aux dispositions relatives aux arbitres, le législateur n’a pas édicté, en détail, des dispositions concernant les conditions requises dans le médiateur. •Toutefois La médiation peut être confiée à une personne physique ou à une personne morale (médiation institutionnelle). • Le médiateur est tenu à l obligation du secret ’obligation du Secret Professionnel à l'égard des tiers dans les termes et sous les sanctions prévues par le Code pénal relatives au Secret Professionnel.
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•Le médiateur peut entendre les parties et confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. •Il peut, avec l'accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent. •Il peut, avec l'accord des parties, effectuer ou faire effectuer toute expertise de nature à éclairer le différend. Au terme de sa mission, il propose aux parties un projet de transaction ou un compte rendu de ses activités. •Il en fait acte dans un document de transaction contenant les faits du litige, les modalités de son règlement, ses conclusions et ce qu'ont convenu les parties pour mettre un terme au litige. •Le document de transaction est signé par le médiateur et les parties. •En cas de non aboutissement à une transaction pour quelque cause que ce soit, le médiateur délivre aux parties le document de non transaction portant sa signature. •Sous réserve des dispositions de l'article 327-69 ci-dessous, la transaction à laquelle parviennent les parties est soumise pour sa validité et ses effets aux dispositions du titre IX du livre deuxième du dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant code des obligations et des contrats.
2-Garanties des parties dans la médiation •Les constatations du médiateur et les déclarations qu'il recueille ne peuvent être évoquées devant le juge saisi du litige qu'avec l'accord des parties. Elles ne peuvent être utilisées dans une autre instance
3-Les effets de la solution établie par le médiateur: •En cas de non aboutissement à une transaction, le médiateur délivre aux parties le document de non transaction portant sa signature. •Dans le cas d’une transaction, le document de conciliation est signé par le médiateur et les parties. • La transaction a, entre les parties, la force de la chose jugée. • Ils peuvent l’exécuter volontairement.
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4-L’exequatur: •En cas de refus d’exécuter la solution volontairement, la transaction peut être assortie de la mention exécutoire, par le président du tribunal. • Contrairement à la transaction conclue dans le Cadre Général du (D O C), la transaction dans le cadre de la médiation peut être exequaturée (titre exécutoire). Ce qui lui confère une valeur juridique plus forte.
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Conclusion
L'arbitrage est aujourd'hui plus que jamais le mode le plus intéressant de règlement du litige commercial, sa pratique s'est aujourd'hui développée au fil du temps avec un encadrement juridique autant national qu'international très fructueux. Maintenant il est aisé de dire que la primauté octroyée a l'autonomie de la volonté dans son processus, ses nombreux avantages lies a son adéquation avec les réalités commerciales (simplicité, rapidité souplesse, flexibilité ,neutralité, confidentialité) constituent ses atouts par rapport a la justice étatique et assurent son efficacité. Néanmoins la décision d'exclure la compétence ordinaire des tribunaux de droit commun doit toujours être le fruit d'une réflexion rigoureuse, à la lumière des circonstances et des éléments factuels particuliers à chaque cas où peut se poser la question. En cette matière, comme en la plupart de celles qui impliquent la délicate tâche d'anticiper et régir des relations d'affaires, les décisions prises par automatisme peuvent facilement conduire au désastre. Il faut se garder de croire que ce qui a bien fonctionné dans un contexte donné produira les mêmes résultats dans chaque cas d'espèce pouvant survenir.
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