Jurisprudencia Cesion de Posicion Contractual

JURISPRUDENCIA CIVIL - EL DERECHO EN SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL

JURISPRUDENCIA CIVIL EL DERECHO EN SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL

La garantía de la existencia y validez del contrato en la cesión de posición contractual

Jesús Córdova Schaefer (*)

CÓDIGO CIVIL Artículo 1438º. 1438º.-El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato contrato,, salvo pacto en contrario. Este pacto no surte efecto si la invalidez se debe al hecho propio del cedente. Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimien cumplimiento to de la obligación del deudor, deudor, en cuyo caso responde como fiador. El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquél las excepciones y medidas de defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento en que aceptó la cesión.

JURISPRUD ENCIA JURISPRUDENCIA “Por la cesión de posición contractual, una de las partes intervinientes en una relación jurídico – obligacional de contenido patrimonial cede su posición en dicha relación, incluyendo sus derechos y obligaciones a favor de un tercero ajeno a dicha relación denominado cesionario, que a partir del momento de la formalización de dicho acuerdo ingresa en la relación en e n el lugar que ocupó anteriormente el denominado cedente quien es excluido de aquélla. Además, resulta indispensable que la parte que continúa formando parte de la relación contractual, a la que se denomina cedido, preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión. El requisito antes citado debe considerarse como un presupuesto para la existencia real de dicha cesión, de tal manera que si el cedido no manifiesta su voluntad en forma inequívoca de consentir en tal cesión, la misma no tiene ningún efecto, ni entre las partes, ni mucho menos frente a terceros”. Expediente N° 3232-98-Lima, seguido entre Perú Enterprise S.A. y Carlos Manuel Wilfredo Oré Peñaranda y otros.

COMENTARIO

I. Introducción

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n las siguientes líneas abordaremos el análisis de la cesión de posición contractual, regulado en el título VII, del Libro VII de las fuentes de obligaciones del Código Civil peruano de 1984, el mismo que lo regula en los artículos 1435°, 1436°,1437°,1438° y 1439°, como podremos observar se tratan sólo de cinco artículos que ––––––––––––––– (*) Asesor legal del Estudio Estudio Caballero Caballero Bustamante. Bustamante. Coordinador Coordinador del Área Civil de RAE Jurispruden Jurisprudencia cia

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de manera general establecen y desarrollan la cesión de posición contractual.

de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual.

Sin embargo, no nos detendremos a analizar de manera exegética cada uno de estos artículos, muy por el contrario nos avocaremos al estudio del artículo 1438°, analizando sus fuentes, su relación con el derecho comparado, su aplicación en nuestro ordenamiento civil, sus interpretaciones y alcances, de tal manera que nos permita comprender las motivaciones del legislador de haber incluido este artículo en el Código Civil.

Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión.

Para ello, es evidente que la lectura de un artículo no puede hacerse de manera solitaria y separada del resto de artículos, sino que su lectura siempre debe ser realizada a la par del conjunto de artículos del Código Civil, una lectura sistemática de la misma se hace, pues, imperante para poder comprenderla en diferentes niveles. Asimismo, es preciso hacer una breve referencia a otras nociones propias del derecho civil que nos permitirán abordar de manera clara el artículo materia de este comentario.

II. EL CONTRATO DE CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

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2.1 Nociones introductorias Antes de analizar las garantías de existencia y validez del contrato en la cesión de posición contractual, es menester abordar la noción propia del contrato de cesión de posición contractual. En ese sentido conviene citar lo señalado en el artículo 1435° del Código Civil, dado que nos ofrece la siguiente definición: Artículo 1435.En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera

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Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.

Si analizamos la naturaleza, o mejor dicho la presentación de este contrato podemos decir que se trata de uno de naturaleza derivada, ya que este contrato está destinado a ejecutarse en base a un contrato anterior; es decir, el contrato de cesión de posición contractual está sujeto a la existencia de un contrato anterior, de tal manera que existe un primer contrato, el cual puede tratarse de cualquier tipo de contrato. Posteriormente se origina un segundo contrato, pero con la particularidad que no es celebrado entre las partes originarias del primer contrato, sino celebrado por una de ellas con un tercero para efectos de ejecutar o llevar a cabo las prestaciones u obligaciones del contrato original. En la resolución citada al inicio de este apartado se señala que la posición contractual que ocupa cada una de las partes de una determinada relación contractual puede ser ocupada por un tercero, vía celebración de un contrato de cesión de posición contractual. El contrato de cesión de posición contractual requiere, pues, de un contrato base, es decir, un contrato preexistente que lo anteceda en el tiempo. El cedente cede su posición en la relación contractual a favor de un tercero ajeno a dicha relación,

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denominado cesionario. El cedido debe prestar su asentimiento, lo cual lo puede hacer antes, al momento o después de la celebración de la cesión de posición contractual. Por ello, es un contrato trilateral. En el Código Civil italiano en su artículo 1406° señala que “Cualquiera de las partes puede hacerse sustituir por tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recíprocas, si éstas todavía no se han cumplido, y siempre que la otra parte consienta ello” Nótese como el Código Civil italiano refiere al segundo contrato –esto es a la cesión de posición contractual- como las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recíprocas, pues es evidente que estamos hablando de dos contratos, el cual uno de ellos se desprende de otro, en el que una parte puede hacerse sustituir por tercero. 101

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Sobre esto, Massimo Bianca ha señalado que la cesión del contrato es el negocio mediante el cual el titular de una relación contractual de prestaciones recíprocas (cedente) que todavía no se han ejecutado sustituido por un tercero (cesionario) con el consenso de la otra parte (cedido)(1). En consecuencia, la naturaleza jurídica del contrato de cesión de posición contractual está en clara dependencia de un contrato preliminar. Ahora bien para entender mejor la estructura del contrato de cesión de

posición contractual es necesario estudiar quienes son las partes del mismo, la cual abordaremos seguidamente.

2.2 La estructura negocial de la cesión de posición contractual De acuerdo con Luigi Ferri “el contenido del contrato es la norma, el mandato jurídico. La norma, al desenvolverse, se transforma en relación. También se puede afirmar, por lo tanto, que contenido del contrato es la relación, el vínculo jurídico, es decir, en sentido lato, la obligación […] cuando la obligación tiene su fuente en el contrato, ella constituye y representa el contenido del contrato. Ahora bien, si se admite que los sujetos son elemento constitutivo de la obligación, no se ve por qué no deberían serlo también del contrato, y, por lo tanto, de su contenido […] conocer quién asume el compromiso, y frente a quién lo asume, es tan importante como conocer qué cosa es lo que uno se obliga a hacer. Por lo tanto, los sujetos son, al igual que el objeto, un requisito o elemento esencial del contrato. A mi parecer, por consiguiente, es fundada la crítica dirigida al legislador, por haber omitido, en el listado de los requisitos del contrato contenido en el artículo 1325º del Código Civil, el elemento subjetivo(2)” No es de extrañar la posición “positivista” o “normativa” del autor citado, pero cabe destacar que el elemento subjetivo si fue recogido en nuestro Código Civil, tal como se desprende del artículo 140° del Código Civil

––––––––––––––– (1) BIANCA, Massimo. “DIRITTO CIVILE”. “Il Contratto” Tomo III, Ed. Giuffre, Milano, pág. 677. Traducción libre del siguiente texto: “La cessione del contratto è il negozio mediante il quale il titolare di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive non ancora eseguite (cedente) sostituisce a sé un terzo (cesionario) col consenso dell’altra parte (ceduto). (2) FERRI, Luigi. “Lecciones sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil”. Ed. Grijley. Traducción de Nélvar Car- reteros, págs. 178-179


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peruano al tener entre uno de los requisitos del acto jurídico el “agente ca paz”, cosa que no ocurre con el artículo 1325º del Código Civil italiano de 1942, el mismo que señala que los requisitos del contrato son: i) El acuerdo de las partes, ii) La causa, iii) el objeto, y iv) La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sanción de nulidad. 104

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Este elemento subjetivo en este contrato está formado por varias relaciones que se interrelacionan, por una parte tenemos el contrato primario, en la cual existen dos partes que se encuentran en preparativos o en plena ejecución del contrato, hay, pues, prestaciones recíprocas que aún no se han cumplido o bien, se encuentran ejecutándose. Por otra parte, tenemos una segunda relación jurídica, dada en la cesión de posición contractual, que es el contrato regulado en los artículos in comento en la cual se hablan propiamente de tres sujetos, pero de las que sólo intervienen dos partes, el cedente y el cesionario, por el cual el primero le cede al segundo el lugar que ocupaba en el contrato primario para que se encargue de ejecutar las prestaciones a su cargo, es decir le traslada su situación jurídica del contrato original con todos los derechos y obligaciones que conlleva. Ahora bien, es posible que en este contrato también participe el cedido, lo que ocurre usualmente con los contratos de

Leasing en los que, el cedido, normalmente el Banco que realiza el leasing interviene en dicho contrato. Por lo general en estos contratos de Leasing, el Banco o la entidad financiera que realiza el Leasing establece en el contrato preliminar u precedente, que cualquier cesión de posición contractual que realice la contraparte tendrá que realizarse con su intervención y aceptación, bajo sanción de no ser oponible al cedido. Es por ello, que en Italia, por ejemplo Bianca, ha dicho que la jurisprudencia y la prevaleciente doctrina revisada, ha visto en el contrato de cesión de posición contractual un contrato plurilateral, que se perfecciona con la participación necesaria de tres sujetos, el cedente, el cesionario y el cedido. El consentimiento de la parte cedida, se precisa, es un elemento constitutivo de la cesión, y no una simple adhesión al contrato ya realizado entre cedente y cesionario(3).

III. LA GARANTÍA DE LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL 3.1 Las obligaciones del cedente de otorgar garantía para la existencia y validez de la cesión de posición contractual Conforme se establece en el primer párrafo del artículo 1438° del Código Civil, el cedente tiene la obligación de otorgar

––––––––––––––– (3) BIANCA, Massimo. “DIRITTO CIVILE”. “Il Contratto” Op. Cit., pág. 679. Traducción libre del siguiente texto: “La giurisprudenza e la prevalente doctrina ravvisano nel contratto di cessione un contratto plurilaterale, che si perfeziona con la necessaria partecipazione di tre soggetti, il cedente, il cessionario e il ceduto. Il consenso del contraente ceduto, si precisa, è un elemento costitutivo Della cessione, e non una semplice adesione all’accordo già intervenuto tra cedente e cesionario”. Sin embargo, cabe referir que sobre este punto el tema no es pacífico en la doctrina respecto del consentimiento del cedido en relación al contrato de cesión de posición contractual, como un contrato plurilateral.

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a favor del cesionario la existencia y validez del contrato, sin embargo, en virtud de la autonomía de las partes es posible que acuerden que dicha garantía no sea necesaria. Ahora, la pregunta es cuál es la razón o fundamento por el cual el legislador quiso que el cedente otorgue una garantía, pues bien, el fundamento de esta garantía se basa en que el cesionario se encuentre en la posición o situación jurídica que tenía el cedente de tal manera que las ventajas que conllevaba el contrato preliminar realmente exista y que sea susceptible de ejecutarse; para que el cesionario no se vea en una situación de indefensión y que luego de contratar con el cedente no se encuentre con una relación jurídica inexistente con el cedido. Por ello, la garantía se extiende sobre dos esferas del primer contrato, esto es sobre la validez y la existencia, en consecuencia la garantía podrá realizarse cuando una de estas características no se presente en el contrato del cedido y el cesionario. Veamos con más detalle lo señalado en el punto anterior, así propongamos el siguiente ejemplo, una persona realiza un contrato de cesión de posición contractual con otra para que ésta última termine las negociaciones con una tercera persona a fin de realizar un proyecto de construcción de una carretera, como el negocio suena muy interesante y con grandes ex pectativas de obtener grandes ganancias, el cesionario acepta y paga por ello una suma de dinero al cedente, sin embargo una vez que se dirige al cedido se da cuenta que en realidad nunca hubo negociaciones, tratativas o cualquier otro intento

de realizar un contrato, por lo que dicho cesionario queda en el aire, sin saber que hacer. Por ello, el legislador ha visto por conveniente que el cedente debe otorgar una garantía al cesionario para garantizar la existencia del contrato. Sucede que con la buena fe y la confianza que pueda existir entre las partes, no cabe hacer un contrato o pacto en contrario respecto a la garantía; es decir, no es necesario constituirla ya que las partes confían una a la otra. Pero, cabe hacernos ahora la siguiente pregunta, qué clase de garantía se debe constituir, pues si el Código Civil no señala nada, al respecto se entiende que debe ser cualquier tipo de garantía, esto es real o personal, pudiéndose constituir hipotecas, garantías mobiliarias, como también se pueden constituir garantías personales como la fianza y el aval. Cualquiera de estas garantías será suficiente con tal que garantice tanto la existencia como la validez de la cesión de posición contractual. En el Código Civil Italiano por su parte, también regula la garantía que debe otorgar el cedente a favor del cesionario en su artículo 1410° en los siguientes términos: “El cedente está obligado a garantizar la validez del contrato […] Si el cedente asume la garantía del cumplimiento del contrato, él responde como un fiador por las obligaciones del contratante cedido”. A diferencia de nuestro Código, el Código Civil Italiano establece específicamente que tipo de garantía es la que se extiende al cedente, esto es la garantía personal de la fianza.



En España, no existe un tratamiento legal sobre la cesión de posición contractual, la cual no es óbice de su tratamiento en doctrina sobre las posibilidades de su planteamiento y ejecución en virtud de la autonomía de las partes. Pues bien, sobre lo que veníamos comentando acerca de las garantías que se extiende en la relación del cedente. 106

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Así Diez-Picazo ha expuesto que la doctrina –española- señala que el cedente está obligado a garantizar al cesionario la existencia y validez del contrato cedido. Es ésta, se dice, una obligación natural, que se produce aunque no exista al respecto un pacto ex preso. Sin embargo, cabe dudar que se trate de una verdadera obligación de garantía. Si el contrato cedido era inexistente o nulo, el cedente responde ante el cesionario, pero no como consecuencia de una obligación de garantía, sino como consecuencia de ineficacia del negocio de cesión. Por consecuencia de esta ineficacia, el cedente deberá restituir la contraprestación que hubiese recibido por la cesión. En cuanto al resarcimiento de daños y abono de intereses, será preciso discernir en qué medida existe culpa in contrahendo en la celebración del negocio de cesión, es decir, si la inexistencia o la nulidad del contrato cedido le eran conocidas al cedente o debían haberlo sido, e igualmente si eran conocidas o debían haberlo sido al cesionario(4). En este punto, es interesante el postulado de Diez Picazo al cuestionar la naturaleza jurídica de la cesión de posición contractual, y como ésta difiere en diversos ordenamientos, como hemos podido apreciar

en España puede ser considerado como una obligación natural, pero incluso es discutible, mientras que en Italia es considerado como una garantía personal, señalando que el cedente se vuelve fiador del cesionario, y finalmente en el Perú, existe efectivamente la consagración de una garantía que puede estar dada por cualquier garantía real o personal como hemos visto anteriormente. Ahora bien, existe la excepción de la no exclusión del pacto cuando se debe a hecho propio del cedente, y esto en razón que media una mejor posición respecto del cesionario para prever cualquier situación por lo que es necesario también proteger al cedido para que el cedente también res ponda por cualquier incumplimiento que se origine posteriormente. Ahora bien, Diez Picazo también nos dice que en virtud del pacto expreso, el cedente puede también garantizar al cesionario el cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido. En tal caso, dice Messineo, el cedente responde como fiador del contratante cedido. �ueda obligado a cumplir subsidiariamente la obligación contractual, pero en cambio no responde de los daños y perjuicios, a menos que éstos deriven del incumplimiento de su propia obligación de garantía(5). En este caso, el segundo párrafo del artículo 1438° de nuestro Código Civil al establecer que es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligación del deudor, en cuyo caso responde como fiador. Nos habla de las relaciones que exis-

––––––––––––––– (4) DIEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho civil Patrimonial”. Vol II. “Las relaciones obligatorias”. Editorial Madrid Civitas, págs. 882-883. (5) Ibid., pág. 883.

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te entre el cedente y el cedido, y la garantía que se origina en esta.

tercer párrafo del artículo 1438° del Código Civil.

Como veremos a continuación, la garantía que nace en virtud de la cesión de posición contractual respecto del cedente y el cedido nace de un acuerdo entre ellas, y no de la ley, como es el caso del párrafo anterior de dicho artículo. En este caso lo que sí señala la ley es la garantía que se debe dar, esto es la garantía personal de fianza, cabe, entonces, preguntarse válidamente por qué se vio conveniente en utilizar este tipo de garantía.

Pero antes de ello, conviene hacer una breve exposición sobre los alcances de las excepciones y medidas de defensa. En el momento de preparar un contrato, las partes tratan de llegar a un acuerdo sobre cómo se van a realizar las prestaciones a las que se obligan, la forma y modo, acorde con los intereses que tienen para llevar a cabo una operación económica. Para esto las partes pueden tener interés en que determinada prestación sea llevada a cabo exclusivamente por la persona con la cual está contratando, justamente por ser esta quien reúne determinadas cualidades u otra ventaja que el contratante tenga interés. Por ello, es común establecer cláusulas en el contrato que señalen la indelegabilidad de la posición o situación jurídica de los contratantes, recordemos que la cesión de posición contractual puede estar dado por ambas partas, tanto en su lado activo como pasivo, transmitiendo ambas sus obligaciones y derechos.

Las razones pueden ser varias y diversas, pero ello se origina en la naturaleza propia de la cesión, esto es de la transmisión de una situación jurídica, en la cual la fianza se extiende a todo el patrimonio del cedente, el cual en caso de incumplimiento deberá responder de manera ilimitada frente al cedido; sin embargo, en este punto podemos decir que el fiador conserva su derecho o beneficio de excusión, por el cual señalará cuáles son los bienes del cesionario a fin de que el cedido se cobre de ahí, y luego de hacer la ejecución de los bienes del cesionario y aún no vea satisfecha su acreencia, sólo luego de ello podrá hacer cobro con el patrimonio del cedente. En estas circunstancias, presenciamos otro tipo de garantía, la fianza, cosa distinta entre la garantía que se originó entre el cedente y el cesionario, los cuales ya hemos analizado líneas arriba.

3.2 Las excepciones y medidas de defensa en la cesión de posición contractual Sobre este punto es necesario realizar una lectura paralela de los artículos 1437° y el

Ante este hecho, si una de las partes, transmite a un tercero la situación jurídica respecto del contrato que celebró con determinada persona, ésta última tendrá el derecho de oponer dicha cesión, por el contrato que han celebrado, en ese sentido hay una prohibición en la transmisión o cesión de posición contractual. Ahora bien, es esta la primera posibilidad de oponibilidad al cedente de los alcances de transmisión de su situación jurídica, una segunda posibilidad está dada por las garantías y otros medios de defensa pactados entre el cedente y el ce-



dido en su contrato. Así, por ejemplo, si el cedente había constituido un aval frente al cedido, una vez que realice la cesión de posición contractual, ¿seguirá el aval garantizando la obligación del cedente, ahora con el cesionario frente al cedido? Sobre estos dos medios de oponibilidad y de excepciones se encuentra regulado en el artículo 1437° del Código Civil al establecer que “el cedido podrá accionar contra el cedente si hubiera pactado con éste que no queda liberado por la cesión si el cesionario no cumple las obligaciones asumidas”, como se aprecia, esto fluye de un acuerdo adicional entre el cedido y el cedente que puede estar incluido dentro de una de las cláusulas del contrato entre cedente y cedido. Sin embargo, una vez que se produce un incumplimiento por parte del cesionario, el cedido tendrá expedito su derecho de accionar contra el cedente, previa comunicación indubitable hacia él, nuestro Código Civil por su parte establece un plazo de caducidad para ejercitar dicho derecho otorgando un plazo de treinta (30) días de producido el incumplimiento. Así en el Exp. N° 319-96, Lima del 20 de Agosto de 1997 ha señalado que por la cesión de posición contractual el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones en un contrato de prestaciones no ejecutados totalmente; y unos y otros son asumidos por el cesionario desde el momento de la celebración de la cesión. En una compraventa a plazos el cesionario ocupará el lugar del comprador y será re putado propietario por efecto de la cancelación del precio, más aún si posee los

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recibos de pago, aunque éstos estén emitidos a nombre del originario comprador, quien estará obligado a regularizar formalmente la transferencia otorgando la correspondiente escritura pública. Por otra parte, el último párrafo del artículo 1438° señala que “el cedido puede oponer al cesionario y éste aquél las excepciones y medidas de defensa deri vadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento en que aceptó la cesión”. Es evidente que en las relaciones entre el cedido y el cesionario pueden oponer entre ellas las excepciones y medidas de defensa originadas en el contrato original, pero no son de extensión aquellas que se formulen en razón del vínculo que se tenga con el cedente, salvo que se hubiere hecho reserva de ello. No pocas veces queda claro las distintas relaciones que nacen en virtud de la cesión de posición contractual, y las garantías que surgen de ella. De acuerdo a lo que hemos tratado hasta el momento hemos estudiado las relaciones entre el cesionario y el cedente, entre el cesionario y el cedido, y entre el cedente y el cedido. Siendo las que generan garantías, las del cesionario con el cedente, como apreciamos en su momento pueden constituirse cualquier tipo de garantía. Entre el cesionario y el cedido, la garantía personal de fiador con relación al cesionario por el incumplimiento del cesionario, y entre el cedente y el cedido, que no conforman garantías, sino excepciones y medidas de defensa oponibles en razón del contrato.

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