Invalidez Del Matrimonio

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INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

2

UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CÁCERES VELÁSQUEZ FACULTAD DE CIENCIAS CIENC IAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS CAP. DERECHO

DERECHO DE FAMILIA TEMA:

INVALIDEZ DEL MATRIMONIO PRESENTADO POR: -

-

-

-

-

-

AIMITUMA CAMPANA, JOSÉ ANTONIO AÑAMURO CALISAYA CARLOS DANIEL CAPIA COLQUEHUANCA HARRIS CAÑAZACA CAÑAZACA JHON MARCOS FERNANDEZ AQUINO NOHEMI PILAR F

-

2011

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UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CÁCERES VELÁSQUEZ FACULTAD DE CIENCIAS CIENC IAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS CAP. DERECHO

DERECHO DE FAMILIA TEMA:

INVALIDEZ DEL MATRIMONIO PRESENTADO POR: -

-

-

-

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-

AIMITUMA CAMPANA, JOSÉ ANTONIO AÑAMURO CALISAYA CARLOS DANIEL CAPIA COLQUEHUANCA HARRIS CAÑAZACA CAÑAZACA JHON MARCOS FERNANDEZ AQUINO NOHEMI PILAR F

-

2011

3

DEDICATORIA:  A

nuestros padres, maestro, y DIOS porque

gracias a ellos aún podemos conocer los grandes conocimientos del mundo.

4

I

I E Pag.

INTRODUCCION ........... ................ ........... ............ .......... .... ........... ................. ........... ........... .......... .... ............ ................. ........... ........... ......... .... ........... ................ ........... ............ .......... .... ...... 5 GEN ER A

IDAD DADES ES........... ................. ............ ........... ......... .... ............ .................. ........... .......... ......... .... ............ .................. ............ ........... ........ ... ............ ................. ........... ........... ......... .... ..... 6

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CAPI

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LA LEY

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................. ........... ........... .......... .... ............ .................. ............ ........... ........ ... ........... ................. ........... ..... 7 I ........... ¤ 

§ 

PE RUANA........... ................. ............ ............ ......... ... ........... ................. ........... .......... .......... ..... ........... ........... 9

CONCEPTO

................ ........... ............ .......... .... ........... ................. ........... ........... .......... .... ............ ................. ........... ........... ......... .... ........... ................ ......... .... Y E INICION ...........

DOCTR INA

URIDICA ................................

CAS OS

EN

CAS OS

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ONIO ONIO

................................ ................................ ............................ 3  

ES NULO................................ ................................ ....................... 6  

E N ANULABLE ................................ ................................ ................ 3  

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30

P ROCES ALES ........... ................. ........... ........... .......... .... ........... ................. ........... .......... .......... ..... ............ .................. ........... ........... ......... ... .......... ................ ........ 3

E ECTOS DEL  

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IO INV ALIDO........... ................. ........... ........... .......... .... ........... ................ ........... ........... .......... ..... ........... ................. ........... ........... .......... .... ..... 33

CONCLU SIONES ........... ................. ............ ........... ......... ....

............ .................. ............ ........... ........ ... ............ .................. ............ ........... ........ ... ........... ................ ........... ............ .......... .... .... 45

5

INTRODUCC ION La validez del matrimonio ha sido tratada en la doctrina jurídica y en las legislaciones como materia de una regulación especifica que difiere en la parte de la adoptada para el acto jurídico en general. Ello se debe a que en el problema de la validez o in validez del casamiento el int erés entra en juego con primarisima importancia, desde que la manera como tal problema se soluciona trasciende a la estabilidad de la organización familiar. De aquí que el código peruano, no obstante haber dedicado el titulo IX del libro segundo a legislar lo relativo a la invalidez de los actos jurídicos en general, ha creído indispensable gobernar la del matrimonio con las reglas especiales que se contienen en el capitulo V del titulo I del libro de la familia. Este criterio, aunque justificado en general, no deja de presentar algu nos peligros, como el de omitir, acaso inadvertidamente, al legislar sobre la invalidez del casamiento, alguna grave causal que si establezca la ley para el acto jurídico ordinario; y suscitar así una duda acerca de su aplicabilidad al matrimonio por extensión o resignarse a tener por valido a este. Ejemplo típico de este peligro en el código anterior fue el referente al casamiento realizado con prescindencia de las etapas que deben precederlo. El nuevo texto sustantivo ha tratado de obviar semejante riesgo . El enjuiciamiento de estas ultimas disposiciones de nuestra ley exige una revisión sucinta de las ideas centrales que la literatura jurídica consigna sobre el particular.

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GENERALIDAD ES

La invalidez del matrimonio es la contrafigura de su validez y eficacia. Sobre el particular la doctrina y la legislación tradicional la denominan ´´nulidad del matrimonio´´, mientras que la concepción más actualizada, ´´invalidez´´, del casamiento. Durante mucho tiempo la doctrina debatió sobre el régimen de las nulidades matrimoniales. Un sector de la misma pregona la tesis de la ´´ subsidiaridad´´, por consiguiente, las disposiciones del código civil sobre la nulidad del acto  jurídico son de aplicación subsidiaria para conseguir la nulidad del matrimonio. Otro sector de aquella, en cambio, postula la tesis de la especialidad, según la cual, las normas sobre nulidad del casamiento constituyen un régimen especial al de la nulidad de los actos jurídicos en general. Esta es la tendencia predominante. En ese sentido, la legislación nacional sustituye el epígrafe de la nulidad del matrimonio que emplea el código abrogado por el de invalidez del matrimonio del texto civil actual, pero no se trata de una diferencia conceptual sino solo terminología, pues se trata de obviar la confusión que suscita el empleo de la palabra nulidad que una veces se usaba en sentido genérico y, otras, en sentido especifico: nulidad propiamente dicha y anulabilidad. Dadas las diferencias de contenido, gravemente y alcances de la nulidad y anulabilidad, resulta conveniente usar estos vocablos para los respectivos casos específicos y emplear mas bien el de invalidez cuando se quiera englobar a ambas figuras. La invalidez del matrimonio (nulidad y anulabilidad) supone desarrollar un conjunto de conceptos interrela cionados. No todos ellos han sido legislados en los códigos civiles, pero pertenecen al dominio de la doctrina y es conveniente esclarecerlos antes de abordar el tratamiento de las normas concretas , lo que se efectuara en el tema de la doctrina jurídica. Todo ello, porque en el problema de la eficacia o ineficacia, la validez o invalidez del casamiento, entran en juego el interés social como nota de primerísima importancia, del que depende la estabilidad familiar.

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Pues bien, la invalidez del matrimonio esta regulado en el libro III de código actual, sección segunda, titulo I, capitulo quinto y, con mayor precisión, en los artículos 74 al 86.

LA TEOR I A DE LA INV ALIDE

DE L

ATR I

ONIO

No obstante la extensa investigación doctrinaria desenvuelta en torno al problema de la invalidez del casamiento, se aprecia en esta materia profunda divergencia de opiniones. En efecto, algunos tratadistas distinguen, entre los casos de invalidez l a inexistencia de la nulidad del matrimonio. Para ellos, el matrimonio nulo es un acto jurídicamente existente, pero que adolece de un vicio esencial; mientras que el inexistente es la negación del matrimonio, pues quien dice inexistente no afirma sino que niega, y lo que no existe no puede tener ni siquiera la apariencia de acto jurídicamente existente. Otro sector de la doctrina, en cambio, desconoce la diferencia anotada y resuelve la cuestión calificando de nulo al matrimonio inexistente. Se afirma, por alguno de los autores que comparten esta opinión, que considerar como no acaecido un casamiento que en realidad ha sido celebrado, aunque adolezca de los vicios más esenciales, es una abstracción que no tiene en la practica mas resultados que crear una incertidumbre que al derecho incumbe evitar. De otro lado, mientras en un sector de la doctrina se destaca la diferencia que existe entre la anulabilidad y la impugnabilidad, atribuyendo a cada una características especiales; en otro se borra la frontera que separa tales formas de invalidez y se engloba a ambas dentro de la común denominación de anulabilidad. La discrepancia se extiende aun al problema de saber si en todo caso de invalidez ha de ser judicialmente declarada, o si ella, en

determinados

supuestos, funciona ipso jure. Si, por fin, se enfoca la cuestión desde el punto de vista de los efectos que el matrimonio invalido puede producir, la divergencia se expresa en la doble

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posibilidad de privar a aquel en todo caso de consecuencias civiles o de restringir esta característica negativa a solo ciertos supuestos. Fuerza es, dentro de tal cumulo de opiniones discrepantes, elegir aquellas que tipifican con mayor precisión los diferentes casos a que puede referirse la invalidez del negocio matrimonial. La doctrina que en dichas opiniones se encarna distingue tres casos en que el casamiento carece o puede carecer la invalidez. - La nulidad, que se origina por la existencia de un vicio socialmente esencial. La determinación de esta clase de vicios varia, en consecuencia, según criterio en que se informa el derecho positivo de cada país - La anulabilidad, cuya causa se ubica en la existencia de algún vicio que pudiendo ser esencial para los contrayentes, no reviste la gravedad de los que producen la nulidad del negocio desde el punto de vista del interés publico. Corresponderá siempre a cada sistema legislativo la concreta determinación de semejantes vicios. La invalidez del matrimonio puede producirse, en este caso, por un negocio   jurídico dirigido a su anulación (acción anulatoria). Desde la celebración hasta la disolución del negocio matrimonial, su invalidez latente no opera nunca ipso  jure sino que demanda la expresa declaración judicial dentro de la acción

respectiva que solo puede ser intentada por cierta s personas. Cuando el vicio de que el matrimonio adolece consiste en uno de los impedimentos que el ordenamiento legal posibilidad

estime indispensables, existe la

de subsanación confirmatoria o prescriptoria; y aunque esta lo

llegue a realizarse, el negocio existe y es eficaz, es decir que tiene todos los efectos de un matrimonio valido, en tanto no sobrevenga la sentencia anulatoria o la disolución del casamiento. Sin embargo, la invalidación funciona con efecto retroactivo, lo que significa que destruy e todas las consecuencias que el negocio viciado había producido. El rigor de este ultimo principio solo se atenúa en cuanto lo exige la necesidad de amparar la buena fe: de los conyugues, para defender la calidad de legítimos que el matrimonio invalidado confirió a los hijos, y para reclamar en su propio favor las consecuencias civiles

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pertinentes; o de los terceros que no previeron o no pudieron prever la futura invalidación. -

La impugnabilidad, que se origina por la existencia de algún vicio que,

sin

afectar

directamente

al

interés

general,

perjudica

gravemente a uno de los conyugues. Es obvio que en este caso la invalidez no funciona de pleno derecho y que la acción a que da origen solo puede ser iniciada por el esposo perjudicado. Si por otra parte, es únicamente el interés de este el que sufre, se infiere que a el le será reconocida la facultad de confirmar el negocio y que a semejante convalidación puede llegarse también por el mero transcurso del tiempo. de la

 Antes

subsanación y mientras no se decla re la invalidez, el matrimonio

impugnable surte todos los efectos civiles de un sacamiento inacatable; pero incoada la acción invalidatoria, el efecto de la sentencia que en ella recaiga es una anulación retroactiva del acto impugnado.

LA I NV ALIDE

DEL

ATRI

ON IO

EN LA LEY PERUANA

El código de 936 trataba el problema que nos ocupa bajo el ambiguo epígrafe ´´ de la nulidad del matrimonio´´, que parecía aludir únicamente el caso mas grave de invalidez del negocio matrimonial, pero que en realidad abarcaba l a totalidad de la cuestión. El criterio del legislador en esta materia ofrecía las siguientes características, que en sustancia mantiene el nuevo texto sustantivo: En primer lugar, siguiente el ejemplo de los códigos suizo u brasilero, no se hacia distingo, al menos explicito, entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio, por considerar que, desde el punto de vista practico, no existía interés en consagrar legislati vamente la diferencia teórica que puede haber entre ambos casos de invalidez; En segundo termino y obedeciendo a la misma tendencia simplificadora, no diferenciaba, por lo menos expresamente, la a nulabilidad

de la

impugnabilidad, si bien el análisis de las normas pertinentes permitía

0

conocer cuando se estaba en presencia de uno o de otro caso de invalidez. De otro lado, el matrimonio, cualquiera que fuese el vicio de que adoleciera, nunca era invalido

ipso jure sino que requería una

declaración judicial de invalidez; y En fin, la diferencia que separa la nulidad de la anulabilidad ú nicos casos de invalidez nominados en la ley se asentaba fundamentalmente en dos factores: la extensión de la acción invalidatoria, y la posibilidad o imposibilidad de convalidar el matrimonio. No obstante que, en general, la estructura y el tratamiento da dos a la materia por el código derogado podían considerarse adecuados, eran, a nuestro juicio, notorias varias deficiencias: Desde luego, el epígrafe ´´ de la nulidad del matrimonio´´ resultaba equivoco o ambivalente, ya que el vocablo nulidad, que en el mencionado epígrafe se usa en su aceptación mas amplia que incluye también los casos de anulabilidad, en el articulado subsiguiente se usaba también en su sentido estricto, que excluye y de alguna manera se contrapone a la anulabilidad. El código de 984 resuelve la equivocidad por el sencillo arbitrio de usar el epígrafe ´´invalidez del matrimonio´´, que abarca ambos casos, y emplear en el articulado las denominaciones ´´nulidad´´ y ´´anulabilidad´´, respectivamente, para referirse a un caso o al otro de invalidez, tal como se proponía en el anteproyecto del ponente. De otro lado, el código derogado presentaba vacios que la jurisprudencia de los

tribunales

no alcanzo

a

llenar

complementaria que nunca se dio. matrimonio

contraído

por

el

y cuya

 Así,

solución

exigía

una

ley

si bien se consideraba nulo el

sordomudo

que

no

sabe

expresarse

indubitablemente, no se previo el caso enteramente análogo del ciego sordo y el ciego mudo que tampoco saben expresarse sin lugar a dudas; y, aun tratándose del sordomudo, el código omitió precisar si la acción invalidatoria prescribía o caducaba o no. Contrariamente, aunque incluía el matrimonio del impotente entre los casos de anulabilidad, guardaba silencio en cuanto a la prescriptibilidad o caducidad de la acción invalidat oria. Tampoco normo el caso

del desaparecido que, después de haber sido declarado presuntamente muerto y cuyo conyugue contrajo nuevo matrimonio, no permitía la impugnación de este ni aun al nuevo conyugue que hubiera procedido de buena fe. Tampoco traía

norma

que

permitiese

invalidar

un

casamiento

celebrado

con

prescindencia parcial o total de los tramites previos a la ceremonia misma. El anteproyecto que en su momento asumió íntegramente la comisión reformadora salvo todas aquellas deficiencias; y, a su turno, la comisión revisora también lo asumió, aunque con lagunas diferencias de criterio, pero, en cambio, ha difuminado la diferencia que el código anterior establecía entre la nulidad y la anulabilidad y que el anteproyecto del ponente, asumido por la comisión reformadora, dejaba nítidamente esclarecida. En efecto, como se ha señalado, la diferencia que separa la nulidad de la anulabilidad reside en dos factores: la extensión que se otorga a la acción invalidatoria muy amplia en el primer caso y muy restringida en el segundo; y la imposibilidad o posibilidad, respectivamente,

de convalidar el matrimonio.

Como se vera mas adelante, el error en que incurrió la comisión revisora incide en la primera de las mencionadas notas diferenciales con relación a tr es casos de invalidez: el del enfermo mental; el de sordomudo, ciegosordo y ciegomudo; y el del casado. La acción.- tratándose del matrimonio nulo, la acción puede ser  intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual, y debe serlo por el ministerio público. Si la nulidad fuese manifiesta, el juez la declara de oficio. La redacción de este articulo no deja lugar a dudas en cuanto exige que el interés que se invoque para accionar debe ser actual, lo que excluye de plano la posibilidad de fun dar la demanda en un

interés futuro o meramente

expectaticio; pero, en cambio, pudiera no aparecer claro el carácter que al interés deba revestir para ser calificado de legitimo. Punto es este al que, respetando su propia técnica, no ha querido referirse el legislador en el dispositivo comentado, porque la cuestión queda resuelta para todos los casos con lo declarado en el articulo VI (titulo preliminar) del código civil, que llama legitimo al interés económico o moral.

CONCEP TO

Y DE INICION

Desde el punto de vista etimológico, la palabra invalidez proviene del adjetivo inválido que a su vez deriva del latin invalidus que significa sin fuerza ni vigor, sin valor alguno. De manera general, viene a ser la declaración hecha por el juez o tribunal de la ineficacia de un casamiento, por tanto, impide crear el nexo conyugal. Esta noción es genérica porque involucra a dos formas de invalidez: la nulidad propiamente dicha y la discrecional anulabilidad, que la doctrina tradicional denomina nulidad absoluta y relativa respectivamente. Por otro lado, en su aceptación especifica, la invalidez del matrimonio es una sanción que consiste en la declaración que hace el órgano jurisdiccional competente de la nulidad o anulabilidad del casamiento en los casos expresamente señalados por ley.  Ambos

conceptos han sido cuestionados por tener connotación adjetiva desde

hacen alusión al órgano jurisdiccional; El actual código civil no define la invalidez del casamiento, pero nosotros la conceptuamos como una institución del derecho de familia que consiste en la privación de los efectos que normalmente

produce la celebración del

matrimonio por decisión judicial y en los casos expresamente determinados por  la ley. Entonces, puede advertirse que favorece la tesis de la especialidad desde que las únicas causales de invalidez son las expresamente previstas por ley, no existen otras; la interpretación restrictiva de los supuestos de nulidad matrimonial

puesto que no se admiten nulidades virtuales o implícitas; la

aplicación del principio favor matrimonii; y la consideración de que ningún matrimonio será invalido sin una sentencia que así lo declare.

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DOCTRINA  A.

URIDICA

Ineficacia e invalidez .- la doctrina negativa, no halla diferencias sustanciales entre los términos ineficacia e invalidez, al contrario, las identifica como si se tratara de una misma figura, desde que ambas constituyen una sanción que priva de sus efectos al acto  jurídico, en este caso, el acta matrimonial.

En contraste, la doctrina positiva, encuentra diferencias esenciales entre estas dos figuras. La ineficacia es cualquier situación en la que el acto deja de producir sus efectos, sea porque ha sido mal constituido o porque ci ertas circunstancias exteriores

a el le impiden producir efectos; en tanto que, la

invalidez, es la ineficacia producida por vicios intrínsecos al acto.

 Así,

las

relaciones entre ineficacia e invalidez son muy diáfanas porque aquella es el genero y esta la especie. Por muy diversas razones, el código civil actual se inscribe dentro de la doctrina positiva aunque no lo señala de manera expresa, tal se desprende de los artículos 6 , 95, 97, 98 y 99 por un lado, y de los numerales 7 , 74, 80 y 83, por otro. Luego, ambas figuras están en una relación de genero y especie. B. Inexistencia y nulidad.- el tema de las nulidades virtuales puede conducir a un problema conceptual como confundir la inexistencia con la validez, por lo que no es así, ya que mas bien se refiere a la inexistencia y la nulidad propiamente dicha. Esta ultima es solo una de las formas especificas de invalidez. La tesis negativa, no establece ninguna diferencia entre estos dos términos y resuelve el problema calificando de nulo el acto in existente, desde que sus diferencias conducen a un mismo fin, cual es, el de privar de sus efectos al matrimonio concertado y celebrado con infracción de la ley. Contrariamente, la tesis positiva, encuentra diferencias de consideración. El matrimonio se reputa inexistente si el acto se ha celebrado entre personas del mismo sexo, si falta el consentimiento de uno o de ambos, o si se ha realizado con intervención del funcionario incompetente , por tanto,, la inexistencia es la

4

negación del matrimonio y lo que se niega sencillamente no existe. En cambio, el casamiento estará afectado de nulidad, cuando no obstante de presentar los elementos estructurales que hacen a su existencia, hayan faltado o estén viciadas las condiciones de validez. En ese sentido, el matrimonio existe pero de manera defectuosa. La legislación nacional, por razones de simplificación del derecho y por no tener; utilidad practica tal distinción, ha optado también por no diferenciar la llamada inexistencia de la nulidad del casamiento y, mas b ien, los casos de ine y también inexistencia los insume dentro de los casos de nulidad. C.

Nulidad

y anulabilidad.- ahora ya es posible utilizar una

denominación genérica (invalidez) y también las especificas (nulidad y anulabilidad) que tanta confusión traje ron la doctrina y la legislación tradicional en algún tiempo. Conviene luego distinguir las formas de invalidez, esto es, entre la nulidad y la anulabilidad, en la forma siguiente: -

Por su denominación .- la primera se llama nulidad absoluta, virutal, radical o tacita; segunda, nulidad relativa o expresa.

-

Por su naturaleza.- la nulidad se produce por falta de un elemento esencial que hace ineficaz el acto matrimonial de manera absoluta; la anulabilidad, en cambio, por falta de un elemento no esencial que la hace ineficaz relativamente.

-

Por sus causas.- la primera se funda en motivos grves que significan un ataque a las normas que interesan el orden publico y las buenas costumbres; las buenas costumbres; la segunda, en causas menos

graves

y

que

aseguran

la

protección

de

personas

determinadas. -

Por el ejercicio de la acción.- la nulidad, puede ser perseguida por  cualquier interesado, por el ministerio publico o resuelta de oficio por el juez cuando se manifiesta; la anulabilidad, solo por aquel a quien se otorga la protección, mas no por otro.

-

Por la posibilidad de su confirmación .- la nulidad no puede ser  convalidada; en cambio, la anulabilidad, si puede serlo.

5

D.

Anulabilidad

e impugnabilidad.- al respecto, la doctrina negativa,

rehusa distinguir estas formas invalidatorias, razón por la cual, borrando todas sus fronteras las engloba dentro de la denominación genérica de anulabilidad. De ese modo no halla diferencias sustanciales. Contrariamente, la doctrina positiva, las distingue atribuyendo a cada una de ellas características especiales.

 Así,

la anulabilidad tiene por causa la

existencia de un vicio que pudiendo ser esencial para los contrayentes, no reviste la gravedad de los que producen la nulidad del acto matrimonial, desde el punto de vista publico; en tanto que, la impugnabilidad se origina en la existencia de un vicio, que sin afectar directamente el interés general, perjudica gravemente a uno de los conyugues. El vigente código civil se adhiere a la tesis negativa, porque no distingue la anulabilidad de impugnabilidad. En ese sentido, expresa cornejo chavez, que no existen razones suficientes para trasladar al texto legal la distinción teórica entre las dos figuras mencionadas que por afectar el legitimo interés privado de ambos contrayentes, confiere acción a los dos y la impugnabilidad que afectando solo a uno de ellos, se reserva a el la acción; razón por la cual no se propone innovación alguna al respecto E.

DE CLARAC ION DE INV ALIDE

.- la tesis negativa determina que

la invalidez opera de pleno derec ho y no es necesario que lo declare el órgano jurisdiccional. La tesis positiva, en cambio, establece que la invalidez, en cualquiera de sus formas(nulidad o anulabilidad), debe necesariamente ser declarada por este órgano. La legislación nacional, determi na que la invalidez del matrimonio requiere que sea declarada por el órgano jurisdiccional competente, ya que no opera ipso   jure. La invalidación funciona con efecto retroactivo lo que significa que destruye todas las consecuencias que el matrimonio había producido. El rigor  de esta regla solo se atenúa en cuanto exige la necesidad de amparar la buena fe de los conyugues.

6

Por ultimo, conviene aclarar que el tratamiento de la invalidez resume dos formas: la nulidad y anulabilidad, pero al lado del matrimonio nulo y anulable esta el matrimonio ilícito que es el celebrado contra expresa prohibición de la ley, no obstante por excepción es valido.

CASOS

-

EN

UE

EL

ATR I

ONIO

ES NULO

atrimonio contraído por quien adolece de enfermedad mental aunque tenga intervalos lucidos o la enfermedad se manifieste después de celebrado el matrimonio. El código civil (art. 4 , 3) prohíbe contraer matrimonio al enfermo mental. La infracción de esta norma origina una caso típico de nulidad: la acción tiene la amplitud que consagra el articulo 75 y no caduca.

Hay, sin embargo, un caso en que este matrimonio se convierte en simplemente anulable: cuando el conyugue atacado de enfermedad mental recobra la plenitud de sus facultades. Se comprende que no se trata de una suspensión absoluta, pero temporal, de las manifestaciones y los caracteres del delirio, que es lo que Legrand Du Saulle entiende por intervalo lucido, sino de la definitiva curación de la dolencia. En este supuesto, la acción se franquea exclusivamente al conyugue perjudicado, y el matrimonio queda convalidado por el transcurso del año, contado a partir del día que ceso la incapacidad sin que se haya intentado la acción invalidatoria.

 Ambas

características

corresponden, según ya se dijo, aun casamiento anulable. -

atrimonio del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresar su voluntad de una manera indubitable . Según el inciso 4 del articulo

4

y el

del

74, este matrimonio adolece

también de nulidad. En consecuencia, la amplitud de la acción es la que determina el articulo 75. Salvando las omisiones en que respecto a este caso incurría el código anterior, el nuevo incluye, además del sordomudo, al ciegosordo y al ciegomudo, y preceptúa que en todos estos supuestos la acción no caduca, salvo que el impedido aprenda a expresarse indubitablemente, supuesto en el cual el

7

matrimonio deviene anulable: la acción debe intentarse dentro del año siguiente y solo por el conyugue perjudicado. Por lo demás, el nuevo código ha corregido en su articulo 76 la omisión en que incurrió el articulo 53 del derogado al no incluir este caso entre aquellos en que la acción no prescribe. 3.

Matrimonio

del casado. Es nulo el matrimonio de quien ya es casado

con distinta persona, según lo preceptúa el inciso 3 del articulo concordante con el articulo

74,

4 ,5.

Normalmente, pues, la acción para pedir la nulidad de este casamiento corresponde a quienes tengan interés legítimo y actual y al ministerio publico. Igualmente, la invalidez puede ser declarada de oficio dentro de los términos del artículo 75. Normalmente también, la acción no caduca (art. 76). Sin embargo, hay dos casos excepcionales en que el matrimonio que implica bigamia pierde las características del matrimonio nulo: -

Si el primer conyugue del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo conyugue del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se i nterpone el plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior, reza el articulo 74, inciso 3, párrafo primero.

Con esta norma, el nuevo código uniforma las reglas referentes a los casos en que el primer matrimonio quedo disuelto, (sea por muerte del primer conyugue, sea por invalidación o por divorcio; casos en que el código derogado legislaba, sin razón conocida, con criterios diferentes) y lo hace sin incurrir en las omisiones literales que presentaba aquel. -

Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el conyugue de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este, solo puede ser impugnado mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo conyugue y siempre que hubiera procedido de buena fe

8

declarado presuntamente muerto, es de aplicación el articulo 68 ( art. 74, inc. 3, párrafos finales) En cuanto al caso de haber contraído nuevo matrimonio el conyugue del desaparecido a quien no se ha declarado presuntamente muerto, el código derogado negaba a todos, incluso al nuevo conyugue de buena fe, el derecho de impugnar el segundo matrimonio. Comentando esa norma, decíamos entonces: si, como hay que suponer, el matrimonio contraído antes de que se considere jurídicamente

muerto el

ausente, constituye el delito de bigamia, debiera darse al segundo conyugue de buena fe la posibilidad de invalidar el matrimonio, no solamente a base del error, sino por el mismo hecho de la bigamia, pues resulta absurdo obligar al nuevo conyugue delito

a quedarse casado con el b ígamo, no obstante exigir un

en el mismo matrimonio. El nuevo código recoge, por esta razón, la

ponencia del anteproyecto al establecer, como ha quedado dicho, que el nuevo conyugue del bígamo, si procedió de buena fe, puede demandar la nulidad de su matrimonio con el bígamo. En cuanto al supuesto de vivir y regresar el desaparecido a quien ya se había declarado presuntamente muerto, el articulo

74 inciso 3, párrafo final, nos

remite al articulo 68, ubicado en el libro de las personas, según el cua l el reconocimiento de existencia

que obtiene el presuntamente muerto

a su

regreso no invalida el nuevo matrimonio que hubiera contraído el conyugue. Desde nuestro punto de vista, expresado en el articulo 4 , 3 de la ponencia, el regreso del primer conyugue, a quien se declaro presuntamente muerto, debiera producir el efecto de actualizar la plena validez del primer matrimonio, sin perjuicio de reconocerse al segundo el carácter de putativo, tanto porque la presunción de muerte debe ceder ante la realida d de la sobrevivencia, y no a la inversa, cuando porque, según el articulo 69, quien reaparece puede reivindicar  sus bienes y se supone que vuelva

a usar su nombre, a realizar actos

  jurídicos, etc. Y no se acierta a comprender la razón de que solamente se le haga perder irremisiblemente el estado civil que tenia, con la circunstancia insolita de que no pueda ser considerado viudo, ni divorciado, ni su matrimonio haya sido invalidado judicialmente.

9

4. Matrimonio

contraído entre consanguíneos o afines en lí nea

recta. Dentro de nuestro sistema legal, el matrimonio contraído entre personas vinculadas por el parentesco consanguíneo o por la afinidad en línea recta es nulo, sin excepción ni atenuación alguna (art. concordante con el art. 4 ,

74, 4,

y 3).

Son pues íntegramente aplicables las ya conocidas disposiciones contenidas en los artículos 75 y 76. El matrimonio contraído entre parientes consanguíneos o por afinidad en la línea recta, por mandato de la ley, se reputa nulo sin excepción ni atenuantes, por ejemplo, el caso del casamiento del padre con la hija o del suegro con la nuera. El fundamento se encuentra en razones de orden biológico, moral y social, porque este tipo de enlaces generalmente produ cen una descendencia defectuosa, ofende sentimientos morales y ocasiona un verdadero escándalo publico que es necesario impedir como el caso de las relaciones incestuosas y el casamiento del suegro y la nuera o del yerno con la suegra. La acción de nulidad, en estos casos, debe ser interpuesta por el minis terio publico y puede ser intentada por cuantos tengan en ella interés legitimo y actual; pero, si la nulidad es manifiesta el juez lo declarara de oficio.

5.

Matrimonio

entre colaterales por consanguinidad hasta el tercer 

grado inclusive. El inciso 5 del articulo

74 determina que este

matrimonio es nulo; pero, en realidad, solo lo es cuando se contraer  entre colaterales consanguíneos del segundo grado (hermanos), caso en el cual la invalidez es subsanable y la acción tiene la amplitud propia de la nulidad a la que nos hemos referido repetidamente. En cambio el casamiento entre colaterales del tercer grado ( tío y sobrina, tía y sobrino) no es típicamente nulo ni típicamente anulable, sino que participa de las peculiaridades de ambos casos de invalidez. En efecto, tal matrimonio puede ser invalidado por acción de las personas a que alude el articulo

75 y la acción no caduca (características ambas que

0

corresponden a la nulidad,); pero el casamiento puede ser confirmado; si después de contraído, se obtiene dispensa del impedimento que normalmente debió pedirse antes y a la cual se refiere el articulo 4 ,

( y en este caso se

trata de un matrimonio anulable) 6. Matrimonio

de los afines en segundo grado . Como es sabido, el

código de 936 no incluyo a los cuñados en impedimento matrimonial alguno, pero la ley n

868 los agrego para el caso especifico de que el

matrimonio anterior hubiera sido disuelto por el divorcio y en tanto el ex conyugue viva. Justificado el impedimento en la necesidad ética de poner coto a la inmoralidad que pudiera esconderse detrás del nuevo matrimonio contraído por un divorciado(a) con una hermana(o) de quien fue su conyugue anterior, el nuevo código ha mantenido la norma prohibitiva. Semejante matrimonio será nulo sin atenuación alguna; y regirán, en su caso, las reglas ya conocidas en cuanto a la amplitud de la acción invalidatoria y la imposibilidad legal de confirmar el casamiento.( art. 74, 6).

7.

Matrimonio

del condenado por homicidio doloso de uno de los

conyugues con el sobreviviente . El articulo 74,7 del nuevo código civil legisla a este respecto en términos que , por una parte, difieren en algunos puntos importantes

de los del código derogado; y, de otra,

resulta mutilando, acaso por inadvertencia, el anteproyecto del ponente. En efecto, el código anterior extendía implícitamente el impedimento de crimen al homicidio simplemente culposo, como si, para evitar situaciones oscuras, presumiera juris el de jure

que quien dio muerte a una persona y luego

pretende casarse con el conyugue sobreviviente cometió el delito con plena intención, aunque tratando de disimularla. Semejante presunción carece, por cierto, de base solida, contradice al principio de que la buena fe se presume en tanto no se pruebe lo contrario, y en algún caso de la vida real impidió que quien, sin la menor intención homicida, a consecuencia de una falla mecánica no remediada a tiempo y también con la imprudencia de la victima, causo la muerte de un hombre casado, satisficiera

su deseo de contraer matrimonio de la viuda para paliar en alguna medida los efectos de la tragedia, asumiendo, incluso, el sostenimiento de los huérfanos. El nuevo código, al recoger la posición del ponente, ha limitado el impedimento al caso del homicidio doloso (art.

4 ,6) y, consecuentemente, la causal de

nulidad de que trata el articulo 74,7. Menos explicita resulta ser la eliminación del procesado por homicidio doloso de la sanción de nulidad del matrimonio prevista en el mencion ado articulo 74, 7; no solamente porque , mientras el proceso no concluya con absolución , existe la posibilidad de que el inculpado sea el autor del homicidio doloso, sino porque el articulo 4 , 6 incluye al procesado entre los impedidos de contraer  matrimonio con el conyugue sobreviviente, de manera que, al haber eliminado la mención del procesado en el articulo 74, 7, se ha dejado sin sanción alguna la violación de dicho impedimento. 8. Matrimonio

La

posibilidad

celebrado con prescindencia de los tramites legales. de

que

el

matrimonio

se

haya

efectuado

con

prescindencia total o parcial de los tramites que, conforme al mismo código, deben precederlo, plantea, sin duda, un problema de importancia, tanto porque el matrimonio es un acto jurídico solemne en que la forma no se exige solo ad probationem, sino ad sustantium; por lo cual, inobservancia invalida el acto mismo , cuanto porque, sobre todo en el caso de prescindencia total de dichos tramites previos, se suscita la vehemente sospecha de que el acta de casamiento, sin expediente matrimonial alguno, haya sido el resultado de una simulación. No obstante, el código de

936 no previo esta causal de nulidad del

matrimonio. El anteproyecto del ponente la incluyo

expresamente y esos

alcances lo aprobó la comisión reformadora; pero la revisora suavizo la severidad de la norma al establecer que el matrimonio queda convalidado si los contrayente actuaron de buena fe y subsanan después la omisión; norma que, al menos en el supuesto de prescindencia total de los tramites previos , difícilmente podría justificarse. En ausencia de otras reglas del código al respecto, ha de suponerse que el reglamento de los registros de estado civil deberá precisar el modo y tiempo de la subsanación.

Según lo expuesto, el matrimonio que nos ocupa es típicamente nulo solo cuando ha habido mala fe en uno o ambos contrayentes; pero no es típicamente nulo( pues admite subsanación posterior), ni tampoco típicamente anulable( por la amplitud de la acción invalidatoria), cuando ambos contrayentes actuaron de buena fe. 9.

Matrimonio

celebrado sin la intervención del funcionario

competente. Por disposición legal compete celebrar matrimonio al alcalde provincial o distrital del domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes y también a las personas comprendidas en los artículos 60, 6 ,

6

y 63; por consiguiente, quienes no estén consideradas

en los numerales indicados son incompetentes para celebrar matrimonio valido. la ley previene que es nulo el matrimonio de los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o pena l para el funcionario que intervino sin la competencia exigida.  Asimismo,

la ley dispone que la acción no puede ser planteada por los mismos

conyugues fundándose en su propio dolo, pero si por cualquier otro interesado legitimo o por el ministerio publico y aun declarada de oficio por el juez si la causa aparece manifiesta. Es mas, que si uno de los conyugues o ambos a la vez hubiesen procedido de buena fe, entonces el matrimonio resulta solo anulable. La acción corresponde al conyugue o conyugues que proce dieron de buena fe y caduca en el plazo de seis meses de celebrado el matrimonio.

3

CASO S

.

Matrimonio

EN

UE

E L MATRIMONIO ES

ANULABLE

del impúber  . la ley tiene establecida la prohibición de

que contraiga matrimonio el impúber (art.

4 ,

), a menos qu e

obtenga dispensa judicial, que solo puede ser otorgado por motivos que el juez estime graves y siempre que se trate del varón de mas de 6 años o de la mujer que haya cumplido los 4. La condición de pubertad no debe ser confundida con la de mayoridad, por  mucho que ambas se adquieran a los 8 años. La sanción del impúber que se casa sin dispensa judicial es la anulabilidad (art.

77), en tanto que la del

menor que se casa sin consentimiento de quienes deben prestarlo consiste en que aquel no goza de la posesión, administración y usufructo de sus bienes, etc, en tanto no alcance la mayoridad (art. 74). La acción para que se declare la invalidez corresponde al propio impúber y a sus descendientes si no prestaron consentimiento, o faltando estos últ imos, al consejo de familia. Importa, en primer termino, averiguar cual es la razón de que se restrinja en este caso el derecho de accionar.  Aparte

del fundamento general ya conocido que es el hecho de que la ley

considera que únicamente esta en juego un i nterés privado, que la restricción esta en juego se basa en no haberse pedido por el menor el consentimiento necesario para casarse, de modo que las personas que debían otorgar la venia pueden hacer valer su derecho a intervenir, a través de una acción an ulatoria. Pero no podemos admitir este criterio, porque la anulabilidad es una sanción impuesta a los infractores de la disposición contenida en el articulo 4 , y no a los menores que se casen sin consentimiento

de quienes deben otorgarlo,

pues ya se ha dicho que esta infracción solo se pena con la privación que sufre el menor de la posesión, administración y otras facultades sobre sus bienes. La falta de dispensa judicial y la ausencia del consentimiento son pues, supuestos independientes. Puede ocurri r, por eso, que un varón o una mujer  menor de 8 años se case con consentimiento de quienes deben prestarlo; y

4

que, sin embargo, el matrimonio sea invalido por no haberse obtenido la dispensa judicial del requisito de la pubertad. En realidad, el fundament o de la aludida restricción es que el interés moral para accionar solo lo tienen los padres, los ascendientes o el consejo de familia. Como todo matrimonio anulable, este puede ser convalidado, ya sea por acto confirmatorio, ya por caducidad de la acción. -

La convalidación en virtud de la cual no se puede accionar de invalidez cuando el impúber ha llegado a la pubertad se explica por si sola: si los ascendientes o el consejo de familia no hicieron uno de la acción, es porque consideraron conveniente el casamiento; y si el propio impúber no acciona es porque persiste en su propósito aun cuando deja de estar impedido.

-

La convalidación confirmatoria que funciona cuando la mujer ha concebido obedece a dos razones: la necesidad de amparar al hijo; y el hecho de que la pubertad efectiva de los esposos deja sin efecto la presunción

legal

de

su

impubertad.

Estas

considerarse como concurrentes y aun con

razones

deben

preeminencia de la

primera, pues la segunda no bastaría por si sola para justificar la convalidación, desde que en la fijación

de una edad de pubertad

legal no entra solo la consideración de la aptitud fisioló gica para engendrar sino otras relativas a la capacidad psíquica y económica que no se demuestran con el mero hecho de la procreación. -

La convalidación también confirmatoria que establece el inciso fine del articulo

in

77 se funda en que la persistencia del propósito de

casarse, cuando el impúber deja de serlo, justifica el matrimonio prematuro. El púber puede casarse con quien desee, y la ley pr efiere que lo haga con la persona que llego a ser su conyugue, a fin d e consolidar la unión contraída. El interés social en esta consolidación es tan viva, que la explica la excepción que hace el predicho inciso a la regla general de que solo se puede co nfirmar un acto jurídico antes de que sea anulado.

5

El impúber cuyo matrimonio fue invalidado por acción de un tercero( los ascendientes o el consejo de familia) no necesita volver a casarse con su ex conyugue. Basta que ambos ocurran ante el juez que dicto el fallo anulatorio, haciendo presente su deseo de confirmar bel casamiento. Debe presentar, al efecto, los documentos que acrediten pubertad, y suscribir  la solicitud con firmas legalizadas (según ha establecido la costumbre judicial para casos análogos). La confirmación tiene efecto retroactivo. .

Matrimonio

contraído por quien padece de impotencia absoluta

al tiempo de celebrarlo. El matrimonio celebrado por persona que adolece de impotencia antecedente y absoluta es anulable, a tenor  de lo establecido en el articulo 77, 7. La acción corresponde a ambos conyugues y esta expedita mientras subsista la impotencia. Hay que recordar, en primer lugar, que la impotencia no es un impedimento matrimonial, debido a que la procreación no es única finalidad d el matrimonio . si, por tanto, el conyugue del impotente, haya conocido o no el hecho de la impotencia, no plantea una acción anulatoria, el matrimonio conserva plena validez legal. Otro es el caso, desdoblable en dos hipótesis, en que el conyugue del impotente no quiere renunciar a su aspiración y a su derecho de procrear  dentro del matrimonio. La primera hipótesis consiste en que, al momento de casarse, el mencionado conyugue ignoraba la impotencia del otro; evento en el cual habría bastado añadir este caso de ignorancia a aquellos en que la ley franquea la anulabilidad por error o desconocimiento de una calidad sustancial, del otro contrayente que haga insoportable la vida en común. La circunstancia de que la ley no haya involucrado este caso en el del error ignorancia de que la ley no haya involucrado este caso en el del error ignorancia revela que lo que quiere sancionar es la impotencia es la impotencia misma y no el que el otro conyugue la hubiera ignorado. Y precisamente por el mismo razonamiento s e comprende que también proceda la anulación es la segunda hipótesis, a s saber, la de que, al momento de contraer matrimonio, un o de los conyugues conocía la impotencia del otro. La aparente sin razón de que, en esta hipótesis, se franquee acción anulatoria a quien se caso a sabiendas de la i mpotencia del

6

otro, se disipa si se tiene en cuenta que no se debe obligar a alguien a mantener indefinida o definitivamente su renuncia o p rocrear. Mas aun, se explica también que se otorgue acción anulatoria al pr opio conyugue impotente, permanentemente expuesto al doble riesgo del ad ulterio del otro y, si se trata del varón, de ser tenido por padre matrimonial del hijo que conciba su mujer  obviamente de un tercero. Semejante razonamiento persuade del acierto de la ley cuando veda la acción anulatoria en el caso de que ninguno de los conyugues pueda realizar la copula sexual. 3.

Matrimonio

del que por obra de una causa pasajera no se

hallaba en pleno ejercicio de sus facultades mentales al tiempo de contraerlo. Según lo prescrito en el articulo 77, 4; es anulable el matrimonio del epígrafe. La acción corresponde únicamente al conyugue perjudicado, esto es, al que sufrió la disminución del dominio de sus facultades. Es posible la convalidación cuando el conyugue afect ado hace vida común con el otro durante los seis meses siguientes a la desaparición de la causa; y también por el transcurso de dos años de celebrado el matrimonio. Esta ultima norma podría generar abusos, si el contrayente afectado no fuese requerido a hacer vida común durante dos o mas años: enterado después de que se celebro la ceremonia, ya no podría pedir la anulación. Es verdad, empero, que difícilmente puede ocurrirle el evento a quien intervino en todas las etapas previas a la ceremonia Estas características tipifican el caso de impugnabilidad 4.

Matrimonio

contraído con consentimiento viciado. Teniendo el

acto del casamiento un carácter contractual, debiera estar sometido a la aplicación de los principios establecidos para todos los negocios   jurídicos. Sin embargo, esta aplicación ofrece peculiaridades, fundadas en que el matrimonio, además de ser un contrato como acto, es una institución como estado.

7

En un contrato corriente, en que la voluntad de las partes es soberana, importa investigar la psicología de los contratantes, para asegurarse de que la voluntad no esta viciada; pero al matrimonio no se le puede aplicar ampliamente esta teoría, ya que la voluntad de las partes no lo es todo, ni lo puede todo. Por esto seria inadmisible que se anulara el ma trimonio o raíz de sutiles investigaciones psicológicas, que podrían estimular la mutua inteligencia

de los conyugues

para simular vicios. De aquí que muchas leyes no consagren la teoría de los vicios del consentimiento en materia del matrimonio, sino en los casos de comprobación fácil de tales vicios; como el error ( en ciertas circunstancias) y la violencia. El error es un vicio de consentimiento que presenta cierta complejidad en cuanto a precisar los limites y alcances que debe tener, por eso las legislaciones

solo

tienden

a

circunscribirlos

a

casos

concretos

y

la

comprobación fácil. El derecho francés contempla tres casos: a) el error de la persona física del conyugue. Se trata de una suplantación o sustitución muy difícil de producirse en la practica; b)el error sobre la identidad civil como el caso del que se atribuye que no le corresponde o del aventurero que fabrica documentos falsos; c) el error sobre una cualidad sustancial de la persona, que de ser conocida por  la otra, no lo hubiera realizado tal matrimonio . El inciso 5 del articulo 77 prescribe que es anulable el casamiento de quien contrae por: -

Error sobre la identidad física del otro contrayente. -. se refiere al caso de suplantación de la persona, si bien es de difícil ocurrencia pero extensiva al caso del error en la identidad civil como es el del pretendiente que se le atribuye un estado que no le corresponde.

-

Error por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en común.- se reputan defectos sustanciales la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a mas de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio.

8

La acción anulatoria

por di sposición legal corresponde al conyugue

perjudicado y puede ser ejercitada dentro del plazo de dos años de celebrado el matrimonio, al termino de los cuales caduca la acción. 5.

Matrimonio

del raptor con la raptada o viceversa o del realizado

con retención violenta. En la doctrina y en ciertas legislaciones suele considerarse el rapto como un caso de violencia.

 Así,

por 

ejemplo se infería de las disposiciones del código peruano de 85 , según el cual no se consideraba libre del consentimiento

de la

persona robada para casarse con su raptor si tal consenso no se manifestaba después de recobrada la libertad. El código civil de 936 parecía seguir el mismo criterio, al declarar anulable el matrimonio contraído por el raptor con la raptada mientras esta se e ncontrase en poder de aquel; pero el hecho de que se constituyera con el rapto una causal especifica de invalidez, en vez de involucrarlo dentro de la genérica de la violencia a que se refería el articulo 48, no se debía solamente a que este ultimo dispositivo aludía a la vis compulsiva

y no a la absoluta , sino que

tenia el significado de que no era necesario acreditar si hubo violencia o no la hubo en el hecho de la sustracción, para que esta configurara un motivo de invalidez. El articulo

8 del código penal expresa semejante idea al definir el rapto como

la sustracción de una mujer, contra su voluntad y por violencia, o después de haber obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o engaño. Pues bien, en esta materia, el nuevo código civil ha introducido, respecto del derogado, varias modificaciones importantes. En primer lugar, y recogiendo la opinión del ponente, asimila al rapto ( que es la sustracción de una persona del lugar de su domicilio o residencia) el caso de la retención violenta de una persona en el lugar de su domicilio o residencia, porque, para el caso de que tratamos, la situación es enteramente semejante. En segundo termino, y por iniciativa del ministerio publico, la comisión revisora agrego al caso de la mujer raptada o retenida por el varón raptado o retenido por la mujer.

9

La posición del ponente, fue, en este caso, contraria a tal extensión, porque el código penal a cuyos ámbitos corresponde primariamente la figura solo considera el caso de la mujer raptada; porque el rapto de la mujer no solo constriñe por si mismo la voluntad de esta, sino que también la fuerza po r el hecho probable de la violación o por el temor de que tal violación puede suponerse aunque no se hubiere producido ; y porque, aun sin tener en cuenta el anacrónico prejuicio

e que en tal evento la mujer quedase deshonrada,

aquella violación podría tener la secuela de embarazo y el alumbramiento de un hijo engendrado contra la voluntad de la madre, circunstancia que podría inducirla a consentir con

una matrimonio querido.

De otro lado el nuevo código y esta vez si a tenor de la ponencia, llena los vacios del derogado en cuanto a precisar que la acción invalidatoria corresponde a quien fue victima del rapto

o la retención, y que la acción

caduca si no se interpone dentro de un plazo breve. 6.

Matrimonio

contraído con la infracción del impedimento de

sanidad.- el código derogado consideraba la sanidad nupcial como una condición necesaria para contraer matrimonio y proveía a su cumplimiento

la exigencia del certificado medico o la declaración

  jurada de no padecer enfermedad crónica, contagiosa, trasmisible por herencia o de vicio peligroso para la prole; pero no sancionaba con invalidez la infracción de tal requisito, sino que lo hacia, indirecta o incompletamente, a través de la anulabilidad por ignorancia de la enfermedad incurable, transmisible por contagio o herencia que uno de los conyugues padeciera, formula esta, que resultaba poco congruente con la que establecía el impedimento de sanidad. La acción anulatoria solo puede ser intentada por el conyugue sano y caduca sino se interpone dentro del plazo de u n año contado desde que tuvo conocimiento de la enfermedad. 7.

Matrimonio

cuando

el

contraído de buena fe ante funcionario competente .matrimonio

ha

sido

contraído

ante

funcionario

incompetente a sabiendas de que lo era, es nulo, como ya se ha dicho (con la única y explicable salvedad de que los conyugues no

30

podrán plantear la acción invalidatoria); pero cuando uno de ellos o los dos ignoraban tal incompetencia, el matrimonio deviene simplemente anulable. La acción, pues, queda reservada a solo el conyugue de buena fe o ambos si los dos la hubieran tenido; y caduca si no plantea dentro de los seis meses siguientes a la celebración del casamiento, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa,

civil

o

penal

del

funcionario

que

intervino

indebidamente. MATRI MON IO ILICITO  Al

lado del matrimonio nulo y del anulable, existe el ilícito, que es aquél que,

contraído contra prohibición expresa de la ley, no es, a pesar de ello, inválido. Nuestro código trae varios casos de matrimonio ilícito: En primer lugar, el contraído por el menor de edad sin el consentimiento requerido por al ley. La infracción de este requisito no afecta a la validez del casamiento, y solo acarrea la sanción económica y moral que consagra el artículo

47; esto es, la de que el menor no goza de la posesión,

administración, usufructo ni de las facultades de gravamen y disposición de sus bienes hasta que salga a su mayoridad. Según se ha visto anteriormente, la ley no permite que el matrimonio del tutor o del curador con el menor o el incapaz, du rante el ejercicio del cargo ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo el caso de que el padre o la madre de la persona sujeta a tutela o cúratela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o por escritura p ublica (art. 43, º). No obstante, el matrimonio contraído por infracción de esta norma no es inválido, si no simplemente ilícito, pues tiene una sanción sólo pecuniaria (el infractor pierde la retribución que le habría correspondido por el desempeño de su cargo sobre los bienes del menor o el incapaz, sin perjuicio de la responsabilidad derivada de aquel desempeño).

3

En semejante situación se halla el matrimonio contraído por el viudo o la viuda, sin que haya precedido acción judicial de inventarios, con intervención de Ministerio Público, de los bienes pertenecientes a sus hijos, que este administrando, o declaración jurada de que no tiene tales bienes a su cargo o tales hijos bajo su patria potestad; disposición aplicable también al cónyuge cuyo matrimonio también hubiera sido invalidado o disuelto por divorcio, y al padre y la madre natural que tenga hijos bajo su patria potestad (art. 43,0 º). La sanción que la ley impone al infractor de esta norma es, como en los casos anteriores, simplemente pecuniaria, y consiste en la pérdida del usufructo que corresponde normalmente al padre sobre los bienes de sus hijos menores. Finalmente, la ley dispone que la viuda no podrá contraer matrimonio sino pasados trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diera a luz u obtuviere dispensa judicial al efecto (art.

43, 3º), so pena, no de que el nuevo

matrimonio sea invalido, sino únicamente de perder los bienes del marido que hubiese adquirido a titulo gratuito. En igual situación se encuentra la mujer divo rciada o aquélla cuyo matrimonio hubiera sido invalidado. El código de

936 dejaba, sin embargo, sin resolver el problema más grave,

que es el de la paternidad del hijo que alumbre la mujer durante el segundo matrimonio pero antes de cumplirse trescientos días de la disolución del matrimonio anterior. El nuevo texto civil lo resuelve aplicando al segundo marido la presunción pater is «(art. 43, 3º, in fine).

CUES TIONES

-

Acción

P ROC ES ALES

de invalidez ejercitada por poder . La acción de invalidez

del matrimonio no puede ser ejercitada por apoderado sino cuando éste está facultado para ello expresamente y por escritura pública ( art. 80).

3

La razón de esta exigencia radica en la gravedad que reviste la invalidación de un matrimonio, tanto para quienes lo con trajeron cuanto para terceros ( y aun para los hijos, no obstante al declaración constitucional que otorga iguales derechos a todos los hijos, pues evidente que en lo concerniente a su formación no le es igual hallarse bajo la potestad conjunta de sus padr es dentro de un hogar legalmente constituido y normalmente funcionante, que encontrarse en situación semejante a la de padres divorciados). La ley quiere, por eso, que quien la demanda lo haga con plena conciencia y conocimiento, evitando que un apoderado general, valido de sus atribuciones corrientes u ordinarias anule el casamiento de su apoderante. -

Reglas

observables durante el juicio . Corrigiendo el error material

en que incurrió el Código derogado al preceptuar la aplicabilidad al   juicio de invalidez del matrimonio de sus artículos

86 y

87, que

eran notoriamente inaplicables; y no mencionar en cambio los numerales

8

y

8 , que sí eran pertinentes, el nuevo código

simplifica, además, la regulación de esta materia al preceptuar en su articulo

8

que durante el juicio de invalidez del matrimonio, las

peticiones de los interesados sobre separación temporal, asignación de alimentos o litis expensas, oposición a ella, inventario y medidas de seguridad de los bienes y guarda de los hijos menores; se sujetaran a las normas pertinentes de los juicios de separación de cuerpos y divorcio .( -

Régimen

 

80)

de patria potestad . En el supuesto de haber hijos

menores del matrimonio que se invalida, su condición no es idéntica, pero si análoga , a la de hijos de padres divorciados.

 A

ellas remite el

artículo 8 del nuevo código al juzgador, quien deberá pronunciarse acerca del régimen de la patria potestad en su sentencia.

33

E ECTOS DEL MATRIMONIO INV ALIDADO. Los efectos que produce el matrimonio invalidado difieren según que los pretendidos cónyuges hubieran procedido al casarse maliciosamente o de buena fe existido en ambos esposos o en uno solo de ellos. -

Caso

de matrimonio invalidado contraído de mala fe por ambos

cónyuges . Como es natural, las consecuencias legalmente mas graves de la invalidación de un matrimonio se aplican al caso de que ambos contrayentes hubieran procedido a sabiendas de que efectuaban un acto ilegal. ³la anulación del matrimonio , -dicen colin y capitant aludien do a este caso-, no solo pone fin a aquel, como el divorcio o la muerte de los esposos: lo destruye aun en el pasado, puesto que hace que el matrimonio se considere como si   jama subiese existido. La unión de los cónyuges se estima como un simple concubinato´. No obstante esta perentoria afirmación, el hecho de que haya habido siquiera una apariencia de matrimonio puede suscitar determinados problemas, debido sobre todo a que, bajo una falsa situación legal, puede haberse desenvuelto realmente una unión marital. El mismo principio de que quod nullum est, nullum producit effectum, aplicado al caso de los cónyuges, tiene vigencia tratándose de los hijos. Estos, por lo tanto, quedan en la misma situación qu e si hubieran sido procreados extramatrimonialmente. -

El matrimonio putativo generalidades . La realidad jurídica, dice Muñiz, demostró la evidente injusticia que importaba el rigorismo excesivo de aquel principio, por que castigaba del mismo modo al cónyuge que de mala fe contrajo el matrimonio nulo y al inocente; haciendo recaer despiadadamente sus efectos sobre otros seres más inocentes aún, que son los hijos.

34

Fue el Derecho Canónico el que atenuó por razones humanitarias la inflexibilidad del mencionado principio, al instituir lo que hasta hoy se llama matrimonio putativo, reconocido desde el siglo XXII en las decrétales del Papa  Alejandro

III. Se da este nombre al matrimonio inválido que fue contraído de

buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos cuando menos; y su característica consiste en que la anulación sólo opera ex nunca; esto es, para el futuro, respecto al cónyuge de buena fe, de modo que su retroactividad, conforme al riguroso enunciado ya eludido, solo funci ona para el cónyuge de mala fe. La teoría del matrimonio putativo ha pasado a casi todas las legislaciones y a la doctrina jurídica a mérito de la equidad que encierra. A.

nuestro código, en su articulo

84

y siguiendo la tendencia general,

dispone que ³el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges he hijos, si se contrajo de buena fe como si fuese un matrimonio valido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos a favor; pero si res pecto del otro y de los hijos´. La expresión ³como si fuese un matrimonio valido disuelto por divorcio´, sugerida por el ponente, cierra el paso a la errada interpretación de que semejante matrimonio queda convalidado en homenaje a la buena fe. B.

del tenor de nuestro artículo

84

se infiere que el elemento básico para

considerar un matrimonio inválido como putativo, es la buena fe, razón por la cual conviene determinar en que consiste ésta. Calixto Valverde dice que ³la buena fé consiste en al ignorancia del impedimento o vicio que afectaba a la celebración del matrimonio´. Y agrega que esa buena fe se necesita en el momento de la celebración del casamiento, sin que importe que después se enteren los cónyuges de la invalidez y no la pidan ± desde que la ley no les impone la obligación de accionar de nulidad -, de manera que, si guardan sile ncio, no puede decirse que obran con mala fe.

35

La ignorancia en que se hace consistir la buena fe puede ser ocasionada por  un error de hecho o uno de derecho. Hay error de hecho cuando los cónyuges, o uno de ellos, ignoraban al casarse la existencia del motivo de impedimento. Tal por ejemplo, el caso de una persona que se casa con su hermana, ignorando que lo es; o el de quien contrae matrimonio con persona casada creyéndola soltera. La doctrina y el Derecho positivo admiten que el error de hecho puede ser  invocado para probar la buena fe; y asi lo sob rentiende nuestro artículo 84. Hay error de derecho cuando, conociéndose la existencia del hecho, se ignora que el constituye impedimento legal, como seria el caso del viudo que contrae matrimonio con una hija natural de su ex mujer, sin saber que semejante enlace está prohibido por la ley.  Acerca

de si este error constituye la buena fe o no, se ha suscitado

controversia en la doctrina: Ciertos autores sostienen que dicho error nunca es excusable ± memo potest ignorare leges-, por lo cual no puede alegarse buena fe cuando se ha sufrido error de derecho. Otros tratadistas opinan, en cambio, que poco importa que la buena fe resulte de un error de hecho o de derecho, y que ambos puedan servir de base para hacer producir efectos civiles al matrimonio nulo. Esta opinión adquiere mayor  fuerza si se considera que ³la ignorancia de las leyes es el estado común de las personas humildes, a quienes precisamente por eso se debe proteger« ´ . . La ley peruana a optado por esta segunda opinión, al prescribir que el error de derecho no perjudica la buena fe´ (art. 84, in fine). C.

dilucidado el problema anterior, surge otro el de saber si la buena fe,

en este caso, se presume o no. Para un sector de la doctrina, es el demandan te a quien toca acreditar el fundamento de su demanda; y si la regla general es que el matrimonio declarado invalido no produce efectos civiles y la excepción es que los produce

36

cuando existe buena fe, es el cónyuge que invoca la vigencia de esos efectos quien debe acreditar que actuó de buena fe. Contrariamente, sostienen otros autores que la buena fe se presume mientras no se pruebe lo contrario, por que no se puede reatribuir a los particulares la intención de violar la ley o de los derechos ajenos; argu mento que cobra mayor  fuerza si se tiene en cuenta que la prueba de la buena fe es muy difícil, por  tratarse de un estado de orden intimo y subjetivo. Entre ambas opiniones esta la que sostiene que la buena fe debe presumirse cuando se trata de un error de hecho, y probarse cuando es uno de derecho. Nuestro código remite a la doctrina esta materia; y en aquella hay marcada discrepancia interpretativa, pues, mientras algunos sostienen que es admisible la opinión vertida por   Angel Gustavo Cornejo, en el senti do de que la ley no presume la buena fe ni la mala, y solo exige que quien se acoja a la primera para atenuar las consecuencias de la invalidación del casamiento la acredite suficientemente; otros, fundados en jurisprudencia no reiterada , afirman que la buena fe siempre se sume juris tantum. D.

Efectos del matrimonio putativo en cuanto a los cónyuges . Debe

estudiarse esta materia a través de dos posibles casos: a) Cuando hubo buena fe en ambos cónyuges, el matrimonio surte efecto para los dos; exactamente lo mismo que si se trata de un casamiento valido disuelto por divorcio. En otras palabras: la anulación carece de todo efecto retroactivo y solo rige para el futuro. Por lo tanto, los esposos son considerados como si realmente hubieran sido tales, y no concubinos; si la nulidad ha sido declarada después de la muerte de uno de ellos, el otro reserva su derecho hereditario ( lo que no ocurre si la invalidación ha sido declarada en vida de ambos, pues entonces, como en el caso de divorcio, desaparecen los derechos hereditarios mutuos), la sociedad legal, en su caso, se liquida de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 3 0 a 3 4, etc.

37

b) Cuando solo uno de los cónyuges procedió de buena fe, todo lo anteriormente expuesto rige para el; pero par a el otro, que actuó de mala fe, el matrimonio no surte ningún efecto, es decir que la anulación tiene respe cto de este efecto retroactivo. En este supuesto se plantean varias cuestiones importantes: Distribución

de gananciales en caso de bigamia . Cuando la anulación del

matrimonio se ha producido a raíz de que uno de los cónyuges era ya casado y el otro no lo sabia, surge el problema de cómo ha de hacerse la distribución de gananciales entre los dos cónyuges del bígamo. Ciertos jurisconsultos piensan que la solución mas racional es considerar las adquisiciones hechas durante al cohabitación con cada mujer(o marido), como resultado de una sociedad semejante a cualquiera que se hubiera podido formar con extraños, y dividir las ganancias, no según las reglas d e la sociedad conyugal, sino según las normas generales del contrato de sociedad. Pero esta solución es atacada con el argumento de que resulta artificioso equiparar es caso de bigamia con el de la aludida sociedad con extraños. En este ultimo caso, los socios saben que clase de sociedad forman y en que condiciones ingresan a ella lo que no ocurre en el primer supuesto, en que uno de los pretendidos socios actuaría ignorante de que esta constituyendo una sociedad de tal tipo y en tales condiciones. De otro lado, la sociedad de ganancias originada por el primer matrimonio subsiste mientras este no se disuelva, es decir que no es afectada por la constitución ilícita de una segunda sociedad de gananciales. Por lo tanto, la primera mujer (o marido) tiene derecho a gananciales aun respecto de los bienes adquiridos durante el segundo matrimonio de su cónyuge con persona distinta; y no seria admisible que este derecho le fuera mermado por el delito de su cónyuge o el error de la segunda mujer (o marido) del bígamo. Sin embargo, si por respetarse en su integridad el derecho del primer cónyuge se sacrifica en el segundo, se infringe la disposición legal de que el cónyuge del bígamo, que se caso de buena fe, puede invocar los efectos civiles de su

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matrimonio invalidado, exactamente igual que si este casamiento hubiera sido validado. La solución de l problema es, en nuestro concepto, la que defendió

 Angel

Gustavo Cornejo y que expone así: ³la responsabilidad que adquiere el bígamo respecto a su esposa putativa« es una responsabilidad derivada de un delito y esta, según el articulo 309 del código vigente (igual al 97 del de 85 , al que se refería cornejo) no perjudica al otro cónyuge (es decir, al cónyuge legitimo del bígamo) en sus bienes propios ni en su parte de los comunes. Esto quiere decir que los gananciales de la esposa putativa se pagan necesariamente con los bienes propios del marido o con cargo a la parte que haya de corresponderle en los comunes cuando la sociedad legitima 8 esto es, el primer  matrimonio) se disuelva´. Derecho

hereditario en caso de bigamia . Por otro lado, surge una importante

cuestión cuando se trata de saber si, muerto el bígamo malicioso y anulado luego su matrimonio ilegal, el segundo cónyuge de buena fe tiene un derecho a la herencia de aquel, y ±de ser afirmativa la solución ± con que bienes ha de cubrirse la cuota correspondiente. Tal seria - puesto a titulo de ejemplo- el caso siguiente: Ligia demanda la separación de cuerpos a su marido Titio. Obtenida sentencia favorable de primera instancia y transcurridos seis meses de la sentencia de separación, Ligia pide y obtiene sentencia de divorcio (art. 354), pero se emite la elevación en consulta al Superior Tribunal

(art. 359).

 A

base de esta

sentencia, Titio contrae nuevo matrimonio con mujer, que suponiéndole divorciado, cree casarse validamente. Muerto Titio algún tiempo después, dejando hijos de ambos matrimonios. La primera mujer, fundándose en que la sentencia que declaro el divorcio no fue elevada en consulta, pide judicialmente la nulidad del segundo matrimonio de Titio, invocando la causal de bigamia. Planteando así el caso, debe resolverse el problema legal relativo a si la segunda mujer tiene acceso a la herencia de Titio o no la tiene.

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 A

tenor de lo dispuesto en el artículo 84, el matrimonio declarado nulo surte

efectos civiles en favor del cónyuge de buena fe; y esta regla parecería dejar  solucionado el problema en sentido afirmativo, esto es, en el de que la segunda mujer de Titio concurre al reparto de la herencia como s i hubiera sido legitima esposa. Pero conforme al justo criterio enunciado por 

 Angel

Gustavo Cornejo al

referirse a los gananciales, el derecho de la primera mujer a la herencia de Titio no puede ser mermado ni por el error de la segunda esposa, ni por la malici a o ignorancia del común marido. Y es evidente que tal merma se produciría si la herencia es deferida, además de a los hijos de ambos matrimonios, a la mujer  del segundo. El código de 936 no traía solución al problema que planteamos ³algo mas decíamos entonces-:cualquier que sea la que se sugiera al respecto, entrañara necesariamente un agravio a una de las dos mujeres, aparte de que sufrirán los hijos del primer matrimonio por la concurrencia de la segunda mujer y de los hijos de esta en iguales condicio ne. Pero guardando lógica con la solución propuesta para el problema de la distribución de ganancias a que nos hemos referido, podría sostenerse

que la cuota hereditaria que corresponde a la

segunda mujer y que no le puede ser negada, deberá hacerse efect iva de la misma forma y con cargo a los mismos bienes que las cuotas de la primera mujer y de los hijos de los dos matrimonios. En efecto, al tratar del caso de los gananciales, se dijo que los correspondientes al segundo cónyuge del bígamo solo podrían hacerse efectivos contra los bienes que le correspondieran a este al disolverse la primera sociedad legal, los que forman su herencia, de modo que, siguiendo el mismo criterio adoptado frente al problema de los gananciales, hay que concluir que la cuota hereditaria de la segunda mujer  merma necesariamente la de la primera.´ El art. 8 7 del nuevo Código ha resuelto este problema en el sentido de que la nulidad del segundo matrimonio no afecta los derechos sucesorios del que lo contrajo de buena fe, salvo que el primer cónyuge (del bígamo) sobreviva al causante.

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Destino de los gananciales que corresponderían al cónyuge de mala fe. La ley trata de asegurar, dentro de la formula general del art.

84, el derecho del

cónyuge inocente a sus gananciales; pero no trae disposición expresa que indique cual es el destino que ha de darse a los gananciales que hubieran correspondido al cónyuge de mala fe. podría sostenerse, como una posible solución, que según el art.

84 el

matrimonio declarado nulo no produce efectos civi les respecto del cónyuge de mala fe, y como el derecho de los gananciales es uno de tales efectos, se infiere claramente que este queda perdido para el cónyuge malicioso. Sin embargo, semejante solución puede ser objetada con varios argumentos: En realidad, si bien se observa, no es una solución, por que se limita a privar al cónyuge de mala fe de sus gananciales. Pero no dice a quien serán estregados estos. Si se sostienen que tales gananciales corresponde al cónyuge de buena fe, se puede responder que si bien a la ley quiere proteger a este contra toda merma de sus derechos, no pretende llevar esa protección tan lejos como para amparar un enriquecimiento indebido. Y habría tal enriquecimiento si, además de sus propios gananciales, el cónyuge de buena fe pr etendiera quedarse con los del cónyuge malicioso.

 Además,

esto significaría que quien contrajo de

buena fe un matrimonio nulo, esta en mejores condiciones que quien lo contrajo valido, lo cual es inadmisible. De otro lado, si la Ley hubiera querido que el cónyuge de buena fe tome los gananciales del malicioso a titulo de indemnización, lo hubiera establecido asi expresamente, aparte de que el derecho indemnizatorio del inocente esta ya garantizado por la disposición del art. 83.  Además,

privar al cónyuge de mala fe de gananciales, no solamente le

perjudicaria a él, si no a sus herederos, quienes no se vé por que tendrían que soportar las consecuencias de la malicia de su causante.

4

La posibilidad de que tales ganancias sena destinados a persona deferente de los cónyuges no puede ser siquiera considerada, pues no se puede ir hasta inventar una ley. Cuando se trata de interpretarla. Por estas razones, se podría optar por otra solución: la que los gananciales corresponden a cada uno de los cónyuges. Se sostendría esta opinión en el hecho de que en el art. 3 8 establece en su inciso

º que la sociedad legal fenece ³por la invalidación del matrimonio´; y

luego, al indicar la ley el modus operando en tal caso (artículos 3 0 a 3 4), no diferencia la situación del cónyuge de buena fe de la del malicioso. Pero esta solución, que tendría que ser practica y aplicable, parecería oponerse a la disposición del art.

84, que priva de efectos al matrimonio

declarado nulo respecto del cónyuge de mala fe. Si por una parte, puede decirse, para aplicar los artículos 3 0 a 3 4, que nadie debe distinguir donde la ley no distingue, por otra parte, para negar la aplicación a dichos artículos se puede argüir que la regla especifica( del art. 84) prima sobre la genérica que contiene aquellos dispositivos.

Nos inclinamos por la segunda solución. Derecho

alimentario .  Aunque el nuevo Código ha introducido en materia de

alimentos entre ex cónyuges modificaciones importantes en aplicación del principio constitucional de igualdad del varón y la mujer ante la ley, subsiste, en teoría, es problema de saber si, producida la sentencia invalidatoria del matrimonio, son aplicables las normas que acerca del derecho alimentario trae el art. 350 para el caso de divorcio. Dado el hecho de que a raíz de la invalidación del matrimonio, uno de los cónyuges puede quedar en estado de necesidad, asi como la circunstancia de que el articulo 8

declara aplicables al juicio de invalidez del matrimonio las

reglas que rigen durante el proceso de divorcio por la evidente analogía que hay entre ambas figuras en lo que concierne a sus efectos, y no obstante su naturaleza esencialmente diferente; se podría sostener la procedencia de que

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el cónyuge inocente que se halla en situación de necesidad obtenga del culpable, si este se encuentra n la posibilidad de hacerlo, una pensión de alimentos; y aun que el culpable cae en indigencia pueda obtenerla del que ganó el juicio.  Asi, en efecto, lo propuso el ponente en el anteproyecto del libro de familia, que la comisión reformadora hizo suyo, tal como, por lo demás, lo establecia el Código de 936 . La comisión revisadora fue, sin embargo, de otro criterio y elimino tal eventual derecho de alimentos. -Indemnizaciones. No obstante de lo que se acaba de expresa, la comisión Revisora si asumió la posición del ponente, que a su vez conservo en este punto la regla del código de 936, en el sentido de que, tal como lo preceptúa el art. 35 para el caso de divorcio, el cónyuge inocente tiene derecho a u na reparación del daño moral si es que los hechos que determinaron la invalidación del casamiento agravian gravemente su legitimo interés(art. 83). E. Efectos del matrimonio putativo en cuanto a los hijos.

 Acerca

del

problema del rubro, la doctrina y el d erecho legislado presentan aun una profunda discrepancia: Existe, en primer término , la tesis de que basta que haya habido buena fe en uno de los esposos- y con mayor razón si la hubo en ambos- para que el casamiento invalidado produzca efectos civiles re specto de los hijos; pero que cuando ambos cónyuges procedieron de mala fe los hijos no deben goza r de ninguno de dichos efectos. Esta tendencia fue la que adoptaron las Partidas y la que han seguido varias leyes modernas (argentina, ecuatoriana, francesa, etc..). b) En segundo lugar, hay la opinión según la cual el matrimonio declarado nulo debe producir efectos civiles a favor de los hijos, aun cuando haya ha bido mala fe en ambos cónyuges. Quienes sostienen esta tesis- Manresa, entre otros -, se fundan en el argumento de que las consecuencias de la mala fe de los padres no deben recaer sobre seres que ninguna parte tuvieron en la culpa de aquellos

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Sin considerar el fondo del asunto, el anotador español del tratado de Derecho Civil de Enneccerus hace observar que en todas las legislaciones que distingan la situación del hijo legitimo y la del ilegitimo, esta segunda tendencia implica una absurda incongruencia, porque que pone en mejor situación a los hijos tenido por quienes contrajeron matrimonio a sabienda s de que era nulo, que a los frutos de cualquiera otra unión ilícita, que también son enteramente inocentes de la culpa de sus padres. El problema ha perdido importancia en el Perú desde que la nueva constitución y el código de 984 han establecido la igualdad de derechos entre todos los hijos. Régimen de los hijos. Desde que la sentencia de invalidez hace desaparecer la comunidad domestica que dio a los hijos el amparo de la potestad paterna, es preciso que se entienda preferentemente a la situación en que est os van a quedar a raíz de una invalidación. Este problema es enteramente semejante al que se origina con el divorcio.

 Al

ocuparse de este, la ley determina el régimen de los hijos cuando desaparece el vínculo que unió a los padres.

 Al

normar los efecto s de la invalidez del

matrimonio no hace sino remitirse a las disposiciones pertinentes a la disolución del vinculo por obra del divorcio(art. 8 ).esas disposiciones dejan amplio margen al prudente arbitrio del juez por razones obvias, y se inspiran fundamentalmente en el interés y bienestar de los hijos, como se vera oportunamente. -

Efectos comunes del matrimonio malicioso y el putativo frente a terceros . El código de 936 no traía reglas especiales acerca de la cuestión del epígrafe, lo que constituya una notoria deficiencia, ya que el hecho del matrimonio y el de su insubsistencia no son diferentes desde el punto de vista de eventuales derechos de terceras personas.

³Frente al silencio de la ley ± decíamos entonces- parece admisible la opinión enunciada por Valverde de los siguientes términos:

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Como los pretendidos cónyuges, por el hecho de la celebración del casamiento, se hallan dentro de un estado civil que tiene todas las apariencias de una unión legitima y que además produce determinados efectos civil es, que son los que corresponden al denominado matrimonio putativo, las relaciones que hubieran contraído con los terceros serán consideradas de acuerdo con ese supuesto estado civil. En consecuencia, tendrán estos, si hubieran procedido de buena fe, para el ejercicio de sus derechos, la condición de acreedores de la sociedad legal´. ³Menos claro ± agregábamos- es el supuesto de no haber habido buena fe en ninguno de los supuestos cónyuges; pero aun en este caso no se ve por que razón podría la ley negar acción a los terceros que, sin culpa alguna de su parte y procediendo de buena fe, han adquirido derechos contra la aparente sociedad legal. Es indudable que, en todo caso, tales terceros tienen expeditas las acciones encaminadas ha hacer efectiva la responsabilidad de los presuntos cónyuges, tanto por el monto de sus créditos, como por los daños y perjuicios que puedan habérseles seguido a raíz de la declaración judicial de invalidez.´ Recogiendo este punto de vista, el artículo 85 del nuevo código preceptú a que el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio valido disuelto por divorcio frente a terceros que hubieran actuado de buena fe.