La Invalidez Del Matrimonio

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LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO MATRIMONIO

INDICE * Dedicatoria…………………………………..………………………………pag.2 * Presentación………………………………………….………….................pag.3

* La Invalidez de l Matrimonio……………………………………………….pag.4 * 1. Consideracione s Generales………………….……..………………….pag.4 * 2. Formas de Invalidez del Matrimonio……………….………………….pag.7 * 2.1 Nulidad del Matrimonio……………………………………..................pag.8 * 2.2 Anulabilidad del Matrimonio………………………………………….pag.9 * 3. La invalidez invalidez del Matrimonio en el Perú………………………………pag.10 * 3.1 Antecedentes………………………….………………………………..pag.10 Antecedentes………………………….………………………………..pag.10 * 4. La Anulabilidad del Matrimonio………………………………………..pag.14 * 4.1 Diferencia con la Nulidad……………………….…………………….pag.15 * 4.2 Derecho Comparado…………………………………………………..pag.16 * 4.2 Legislación……….……………………………………………………..pag.19

* 4.3 Casos en los Cuales el Matrimonio es Anulable Según los Autores Max Mallqui Reynoso y Eloy Momethiano Zumaeta……………………………..pag.20 * a)Matrimonio contraído por un impúber…………………………………..pag.20

* b)Matrimonio de quienes adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio representa peligro para la prole………pag.22

* c) Matrimonio del raptor con la raptada o viceversa, o el matrimonio que se realice con retención violenta………………………………………………….pag.23 * d) Matrimonio de quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales debido a una causa pasajera…………………………………………………………………………….pag.25 * e)Matrimonio anulable por vicio del consentimiento ……………………..pag.26

* f) Matrimonio anulable por impotencia………………………………………pag.31 * g) Matrimonio contraídos de buena fe ante funcionario incompetente……………………………………………………………………..…pag.3

2 * 4.4 Casos en los que que el Matrimonio es Anulable Según el Doctor Héctor Chávez……………………………………………………………….….pag.32 Cornejo_ Chávez……………………………………………………………….….pag.32 * a) Matrimonio del impúber………………………………………………..…...pag.32 im púber………………………………………………..…...pag.32

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* b)Matrimonio contraído por quien padece de impotencia absoluta al tiempo de_ celebrarlo……………………………………………………………………. celebrarlo……………………………………………………………………..pag.34 * c) Matrimonio del que por obra de una causa pasajera no se hallaba en pleno ejercicio de sus facultades mentales al tiempo de contraerlo…………………………………………………………………………...pag.34 * d) Matrimonio contraído con consentimiento viciado…………………..….pag.35 * e) Matrimonio anulable por vicio del consentimiento……………………....pag.41 * f)Matrimonio contraído con infracción del impedimento de sanidad……..pag.42

* g)Matrimonio contraído de buena fe ante funcionario f uncionario incompetente…………………………………………………………………….....pag.42

* 5. Supuestos en que las Personas no Domiciliadas en el País pueden ser Citadas a Comparecer a Juicio de acuerdo con Nuestro Sistema de Derecho Internacional Privado……………………………………………………………………….……..pag.43 * Anexos………………………………………………………………………….pag.46 * 1.Jurisprudencia……………………………… 1.Jurisprudencia…………………………………………………………….…pag.47 …………………………….…pag.47 * Bibliografía……………………………………………………………………...pag.60 * Conclusiones………………………………………………………………….. Conclusiones…………………………………………………………………...pag.61

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LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO 1. CONSIDERACIONES GENERALES Esta materia, ha sido motivo de profundas investigaciones, por parte de los tratadistas, y por consiguiente embrión de continuas divergencias de los mismos, ya que el asunto tiene que tratarse en forma independiente del Régimen de las nulidades del acto jurídico, debido a que la invalidez del matrimonio, tiene profundas importancia, el interés social, porque de la forman como se solucione el conflicto, el legislador debe considerar la estabilidad del hogar familiar y de la sociedad en sí. La invalidez del matrimonio declarada judicialmente es considerada como una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma fundamental, que puede acarrear consecuencias no solamente para los cónyuges, sino también para la prole, que por ser inocentes de los actos realizados, y el valor que representan para el Estado, merecen todo tipo de protección por parte de éste. Como puede ya apreciarse, el matrimonio, no solo desaparece para el futuro, como efecto de la invalidez, sino que también lo hace para el pasado como si no hubiera existido, y en consecuencia los consortes pierden tal calidad , y por dichos efectos se convierten en simples concubinos, con las consiguientes secuelas en el campo legal y moral para ellos y sus hijos, ya que éstos de hijos matrimoniales que eran, se convierten en extramatrimoniales en el aspecto moral significa una turbación en las relaciones familiares, creándose situaciones de frustraciones, en los hijos especialmente ante el escándalo que se manifiesta en la sociedad. Así podemos decir que la invalidez del matrimonio es una forma sui generis de aplicar una sanción a la transgresión de un dispositivo, que que a pesar del carácter carácter obligatorio es incumplido en la formación y protocolización del matrimonio; pero que tiene que hacerse con mucho tino y criterio por parte del juzgador, por cuanto de la declaración declaración de validez o invalidez invalidez que se dicte, reanudará la estabilidad familiar como se dijo. Este aspecto del Derecho Derecho de Familia ha sido motivo de de profundas divergencias, divergencias, por cuanto, existen autores que buscan que diferenciar claramente la nulidad del matrimonio, de la inexistencia del mismo; ya que la nulidad significa que anteriormente a ésta existió un acto que es considerado jurídico, a pesar de que carezca de ciertos ciertos requisitos, o adolezca de ciertos vicios de tal magnitud, que 4


anule el acto realizado; en cambio en la inexistencia, claramente nos dice el Dr. Cornejo Chaves, que el inexistente es la negación, pues quien dice inexistente, no afirma sino que niega, y lo que no existe no puede tener ni siquiera la apariencia de acto jurídicamente inexistente. En contraposición a los tratadistas que propugnan la inexistencia, hay quienes no diferencian estos actos e incluyen dentro de las nulidades, los actos inexistentes, es así que, ellos afirman que considerar como no acaecido un matrimonio que en verdad ha sido realizado, es crear cierta confusión que en bien del Derecho Positivo, es necesario evitar. A esto podríamos agregarle lo siguiente, es bien claro y fundamentado lo que propugnan estos tratadistas, ya que el Derecho, su estudio y aplicación en la forma más clara y precisa es la meta del juzgador, juzgador, la consecución consecución de la verdadera justicia. Además la invalidez tiene declarada judicialmente, en cualquiera de sus formas, con las consecuencias legales que implican la aplicación de ellas. Ya que no existe invalidez ipso jure, hecha o determinada por las partes, por que se estaría desvirtuando el sentido de la equidad en la justicia; es por ello que creemos que este aspecto, aspecto, sería bien estudiado en el campo de la Filosofía del Derecho; pero en su aspecto procesal, en su aplicación se debe tratar de buscar buscar la simplificación del Derecho para una mejor comprensión y aplicación. En materia del derecho de familia y específicamente en la parte del matrimonio, y su invalidez, existe una separación del derecho común, en esta la sanción de una regla legal relativa a un acto jurídico, es la nulidad del acto, cuando no se ha cumplido la regla; mientras que en materia de matrimonio, esta solución debió recibir todo un conjunto de complementos y limitaciones. La invalidez presenta en si el inconveniente de que solo se produce, después que fue trasgredido el mandamiento legal, de esta forma podemos darnos cuenta, que es mas practico oponerse a la celebración pero ocurre que casi siempre los contrayentes desconocen el impedimento de buena fe y otros de mala fe lo ocultan, por lo cual es un poco difícil la oposición. En materia de matrimonio, son posibles las sanciones preventivas ya que el proyecto de unión unión es publicado, publicado, transcurre un tiempo antes de la celebración, celebración, gracias a esta doble circunstancia el oficial del estado civil, podrá ser informado de la existencia de impedimentos, que no podrá descubrir por los documentos justificados que se presentan en el expediente formado, y en consecuencia se 5


podría, o mejor dicho se negaría a celebrarlo esta es la idea de donde nacen las oposiciones. Pero sería demasiado peligroso permitir en forma indiscriminada la oposición al matrimonio, es que ha reglamentado en forma cuidadosa el derecho de oposición. Pero si a pesar de la existencia de las oposiciones, no hubieran sido respetadas las prescripciones legales, la sanción represiva da la invalidez, debe ser aplicada con gran circunspección. Ya que anular un contrato es simplemente hacer desaparecer las consecuencias de orden patrimonial, que había determinado el acuerdo de voluntades. Mientras que anular un matrimonio es destruir un hogar constituido, transformado retroactivamente en estado de hecho, lo que fue aparentemente, durante un cierto tiempo una unión regular de esta forma podemos darnos cuenta, el por qué la invalidez del matrimonio obedezca reglas particulares y definidas. Es necesario dejar esclarecido que no hay invalides del matrimonio sin precepto que la establezca expresamente. Esta es una importante derogación del derecho común, ya que en cualquier otra materia, se admita que la nulidad pueda ser virtual o tacita, en este sentido se tiene muy en cuenta que la anulación de un matrimonio ocasiona una profunda alteración en la familia. También existen cierto número de reglas, cuya violación no trae aparejada, la invalidez del matrimonio, porque esa sanción estaría en manifiesta desproporción, con la gravedad de la falta; así el legislador se contenta, llegado el caso, con dictar determinadas sanciones de tipo pecuniario, es decir solo afecta el aspecto económico. Entre las principales reglas particulares, a las cuales tiene que sujetarse la invalidez del matrimonio, tenemos: 1. Que en materia de matrimonio, no hay invalidez sin texto; es decir que como existen requisitos fundamentales que cumplir, antes de la celebración del matrimonio, existen también sanciones, para el incumplimiento de las mismas en forma determinada; por lo cual no se podrá invalidar, algo que no esté impedido por la ley; por eso, para hacer efectivo una invalidez tiene que estar señalada, determinada por la ley. 2. Existen preceptos relativos al matrimonio, cuya violación contrariamente al derecho común, no acarrea su invalidez. En los ordenamientos jurídicos están los llamados matrimonios lícitos, que acarrean una sanción de tipo pecuniario, mas 6


no su invalidez; claro que esta disposición varía de acuerdo a como se informa el derecho positivo en cada país, teniendo en cuenta su organización or ganización social. 3. El concepto e invalidez no ha podido ser aplicado en todos los casos y con todo su rigor lógico. La retroactividad en la nulidad del matrimonio engendra consecuencias, cuya severidad puede ser injustificada y se h atenido que admitir, que bajo ciertas condiciones, en esta caso caso la buena fe de alguno de los cónyuges o de ambos tiene un papel importante, ya que de esta consideración un matrimonio reputado nulo, puede ser valido como putativo. En esta parte del estudio de la invalidez, invalidez, creemos conveniente hacer notar la diferencia que existe entre la disolución de un matrimonio y la invalidez del mismo. La disolución del matrimonio es considerada como figura totalmente contraria a la invalidez del matrimonio ya que cuando se habla de disolución se entiende que se va disolver, algo que ha estado formalmente unido; es decir supone la existencia y la invalidez del matrimonio y que n podría ser atacado en si esencia misma; de lo cual se puede decir, que la disolución es la ruptura del vinculo para el futuro y determinada en principio la cesación de todos los efectos que venía surtiendo, pero que había sido formado legalmente, sin vicio alguno. Al acontecimiento que ponen fin al matrimonio valido, que rompen su curso sin retroactividad y solo para el futuro. En cambio el matrimonio nulo o invalido, no es disuelto, ya que en su formación primigenia está conformada por determinados vicios, que si hubiera producido efectos, estos quedan borrados, por el carácter retroactivo que tiene invalidez, o también puede serlo por no cumplir un requisito, que es considerado esencial; por lo cual es considerado matrimonio invalido nulo, desde ese primer momento. Al respecto el Dr. PUIG PEÑA, dice de la nulidad: “es la destrucción legal y retrospectiva de un vinculo imperfectamente establecido, por concurrir en la celebración de las nupcias, un vicio consustancial a ellas suficientemente acreditados. En el derecho comparado, en chile, por no existir la indisolubilidad del vinculo matrimonial, hace algún tiempo, mucho se invoca la nulidad del matrimonio, por incompetencia del oficial del registro el estado civil; interesa destacar esta causal de nulidad, por ser el mecanismo al que se recurren ese país para eludir el principio rígido de la inviolabilidad del vinculo matrimonial: ya que en ausencia del 7


divorcio, los conflictos conflictos matrimoniales, se solucionaban solucionaban recurriendo la nulidad del mismo, por incompetencia del oficial del registro de estado civil. En el fondo es un verdadero divorcio por mutuo acuerdo disimulado, en otra forma y bajo otro nombre. Se puede decir que la disolución, es ruptura de un vinculo legalmente establecido, y que crea un nuevo estado en los cónyuges, cual mes de divorcio o viudez, mientras que la nulidad, es la ruptura de un vinculo que se ha realizado, con infracciones de una norma legal, y que no cree ningún nuevo estado, si no que restituye a los pseudos cónyuges, a su estado primitivo de solteros y concubinos para el futuro. La disolución es la cesación para el futuro del vinculo matrimonial, que ha existido legalmente, por causas anteriores o simultaneas a esta, no tiene efecto retroactivo; mientras que la anulación es la destrucción del vinculo conyugal, el cual solo aparentemente ha existido, ya que sus causas, son los vicios que acompañan o preexisten a la celebración, anteriores o simultáneos al acto matrimonial. 2. FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO En eta cuestión se encuentra organizado un régimen especial, del cual ha logrado diferenciar el carácter distintivo e independiente del establecido para la nulidad de los actos jurídicos en general, este régimen especial que se basta a sí mismo en materia de nulidad del matrimonio nace de carácter y esencia especialísimo que tiene el matrimonio como acto jurídico. En las nulidades del matrimonio hay que distinguir dos momentos: a) Los actos se realizan antes de la celebración del matrimonio, como acto mismo; y b) Los que se realizan en el mismo momento de la celebración. De esta forma podemos darnos cuenta que la nulidad del matrimonio, se plantea sobre todo en el caso de que el impedimento no se haya tenido en cuenta; pero también puede plantearse, por defectos que conciernen a la ceremonia misma de la celebración, cuyas reglas de principio o de forma se hayan dejado de aplicar. De ahí que sea necesario precisar en qué medida una contravención a estas reglas entraña la nulidad de la l a unión. 8


La nulidad para el Dr. Héctor Cornejo Chávez, se origina por la existencia de un vicio que tiene el carácter de esencial, esto considerándolo, desde el aspecto positivo del derecho, en cuanto lo crea así cada país. De esta forma pude variar estas consideraciones, de país, en concordancia con las normas de tipo social, jurídico y moral de cada uno de ellos. ellos. Cuando un matrimonio se produce y s tacado por haber sido contraído con infracción de las disposiciones de la ley, es necesario hacer pronunciar su nulidad. El matrimonio no es nulo de pleno derecho, cualesquiera que sean los vicios de que este atacado. Para el efecto existe un titulo publico que es necesario anular y las partes a quienes se aplica, no podrían quedar constituidas en jueces. Así el derecho que reclaman, hace solamente nacer, una cuestión que debe quedar sometida a los tribunales, encargado de aplicar el derecho, al hecho alegado, solo ellos son apreciadores de los caracteres de este hecho, y solo ellos pueden decidir, si en el espíritu de la ley, existe o se produce la nulidad del acto realizado. Así trazando las condiciones requeridas para el matrimonio el legislador habría dejado, sin duda imperfecta su obra, si no hubiera dictado enseguida, como sanción la pena de invalidez, por la inobservancia de estas condiciones; pero también no dado dado en todo caso, solo a los tribunales, el poder de aplicar esta pena, habría abandonado el matrimonio a la discreción de aquellos, para quienes no hubiera llegado a ser el, un yugo importuno y habría quedado así, frecuentemente librado al estado de los hijos y la tranquilidad de la familia a la validez de los cónyuges colaterales. 2.1. NULIDAD DEL MATRIMONIO Es el medio instituido, con la finalidad de restablecerse el orden jurídico quebrantando, al no respetar las partes, una norma que tiene carácter de esencial, o realizar el acto con la presencia de un vicio que lo anula; siempre teniendo en cuenta, el ordenamiento jurídico y la organización social que la gobierna. De esta forma, podemos darnos, cuenta que la caracterización de estos vicios varia de país en país, ya que que tiene que estar de acuerdo con con el criterio en que se informa el derecho positivo de cada uno de ellos. En el matrimonio jamás la nulidad se establece en reglas generales, como sucede con los actos patrimoniales; las cuales que la producen se indican taxativamente y específicamente por el legislador, así vemos que esta opinión se ve corroborada 9


con el hecho de que la ley del matrimonio civil, no solo indica en sus artículos pertinentes, quienes no pueden contraer matrimonio, es decir no solo dicta disposiciones prohibidas. Si no que agrega en otras disposiciones que el matrimonio celebrado, con cualquiera de los vicios señalados es nulo. En este sentido, puede decirse quelas nulidades del matrimonio son de derecho estricto. Si el legislador procede de esta forma es para evitar ambigüedades y conflictos en materia tan trascendental t rascendental como el matrimonio. Hay que considerar que las teorías de las nulidades, en materia de matrimonio, están sometidos a una regla excepcional que indica: “no hay nulidad de

matrimonio, sin precepto que la establezca expresamente”. La diferencia que existe con el derecho común, en esta, la nulidad puede ser virtual o táctica, no podemos aplicar en igual forma a los actos matrimoniales; ya que la intención del legislador ha sido, según se ha dicho, de preverlo y resolver todo. Anteriormente ya señalamos las implicancias que puede acarrear la nulidad de un matrimonio son de gran peligro pues crea un profundo desorden en las familias que llegan hasta el estado de irreparable y de escándalo para otros. otr os. Por estas consideraciones, es que el legislador ha reservado el derecho al juzgador, de decir si la violación de la ley, es de grado que justifique la aplicación de la ley en todo su rigor, y no ha querido dejar a los riesgos de cualquier versión condicionada. 2.2. LA ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO Por este medio existen dos posibilidades, que el acto realizado sea declarado nulo, o que considerando la gravedad del vicio; sea aceptado es decir, considerado valido; siempre buscando y estancando la manifiesta gravedad que representa la anulación de un matrimonio, es que se busca, por el interés social, que los matrimonios que adolecen de vicios subsanables, se lleguen a convalidar siempre que este d acuerdo con cada sistema legislativo en la concreta determinación de tales vicios. La anulabilidad es producida por la existencia de un vicio, que no llega a tener la misma calificación que en la nulidad; y por lo tanto, puede no llegar a causar la invalidez del acto realizado; es decir, siempre teniendo como premisa el interés general. El estado por intermedio de su órgano jurisdiccional, califica tenuemente 10


o mejor complacientemente los vicios de que pueda estar afectado el matrimonio y trata de convalidarlo, y darle el carácter legal que necesita, está claro, considerando el tremendo daño y resquebrajamiento que causa en la familia y en la sociedad la anulación de un matrimonio. Pero si el vicio de que adolece es insubsanable, el acto tiene que desaparecer indefectiblemente, pues aunque no se lograra ejecutar la acción correspondiente, la invalidación ocurriera, amas tardar al ocurrir la muerte de cualquiera de los l os cónyuges. La convalidación de estos matrimonios, puede efectuarse por confirmación o prescripción, mientras tanto, es decir mientras no se inicie la acción invalidatoria , el matrimonio surte todos sus efectos solo desde el momento que la declaración judicial adquiere efectos retroactivos, es decir que destruye todas las consecuencias jurídicas que el negocio viciado había producido. Si bien es cierto, como se ha visto en la nulidad, la acción para ejercitarla es amplia; en cambio en la anulabilidad se restringe, ya que en la primera es requerida por un interés social general, es la sociedad la que se ve atacada y n peligro por consiguiente son mayores las personas, que con autorización expresa de la ley pueden accionar. En cambio cambio en la anulabilidad, es el interés interés privado el que se ve afectado, por lo tanto son los cónyuges quienes tienen la facultad para solicitar su anulación, quienes en caso de no hacerlo expresamente, se entiende que están aceptando dicho matrimonio y por consiguiente la sociedad consciente, tolera dicha unión, ya que las personas, que se podían ver perjudicados aceptan, con lo cual no habría mayor deseo o interés en buscar su anulabilidad. En nuestro ordenamiento jurídico, no se determina expresamente si otras personas, aparte de los cónyuges, pueden ejercitar la acción de anulabilidad, como si sucede, en el caso de la nulidad, en que se determina expresamente, en el artículo 275 del código civil, que personas pueden accionar de acuerdo a ley. Un acto se considera nulo cuando un vicio de que adolece es de manifiesta captación. Por ejemplo: la bigamia, el matrimonio de un incapaz absoluto, etc. Mientras que el matrimonio anulable, cuando no aparece manifiesto, sino que depende de una investigación previa, lo que supone su constatación y declaración judicial hasta cuya oportunidad oportunidad debe reputarse como como valido ambos matrimonios. matrimonios. La nulidad es absoluta cuando ello acto realizado no es susceptible de confirmación o prescripción, lo que autoriza al juez a declararla de oficio, cuando aparece manifiesta, además puede ser alegada por todos aquellos que tienen o 11


pueden tener un interés legitimo y actual, dentro de nuestro ordenamiento, excepto claro está, por aquellos que lo han ejecutado sabiendo o conociendo el vicio que la invalidaba, en este caso estaría el cónyuge actuando de mala fe. Mientras que la anulabilidad puede ser confirmada, de ahí que solo será declarada por el juez a petición de parte; pudiendo alegarla únicamente aquellos, en cuyo beneficio ha sido establecido por ley. En la actualidad se utiliza una denominación genérica; invalidez y también las específicas: nulidad y anulabilidad que la doctrina y la legislación tradicional ocasionaron mucha confusión. 3. LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO EN EL PERÚ 3.1 ANTECEDENTES Habiendo realizado un concienzudo análisis doctrinal sobre la invalidez del matrimonio, ahora conviene preguntarnos, ^cual ha sido la trayectoria en el Derecho peruano y como califica nuestro Derecho, este aspecto, con que nombre lo designa? Si revisamos nuestro código encontramos que el legislador creyó adecuado dedicar un Titulo: Sexto de la Sección Primera del Libro Primero de Familia del C.C. abrogado apartándose completamente de los actos jurídicos en general que tienen un capítulo especial; todo esto, también debido a la enorme importancia que tiene el matrimonio y la familia dentro de la organización de un Estado. Nuestro Código de 1936, nos hablaba de «La nulidad del matrimonio titulo que aunque no es errado tampoco era completo, ya que parece, determinar una de las formas de invalidez. Pero en el fondo abarcaba también la anulabilidad y los matrimonios ilícitos, como los llama el Dr. Héctor Cornejo Chávez. No considera en absoluto la figura de la inexistencia, por fundamentar que corresponde al Derecho simplificar y no confundir. Además, considerando que un matrimonio nunca es invalido ipso jure, aunque adolezca del mas grave vicio; no cabria la distinción referida anteriormente, porque desde el momento que existe un asentamiento en el libro del Registro Civil, lo que le da un carácter legal, al acto ejecutado, es necesario que sea declarado nulo, mediante la declaración judicial; lo que en consecuencia sería un matrimonio nulo. Inexistente seria cuando no se hubiera protocolizado el acto, ni 12


se hubiera inscrito en el Registro Civil correspondiente, por lo tanto no podría haber declaración judicial de invalidez de un acto que no tiene valor jurídico. El fundamento de la nulidad del matrimonio que consagro el Código de 1936 está basado principalmente en que este debe realizarse exento de todo impedimento, que determinaba el Titulo II en el Libro de Familia, autorizando si es así, a la persona designada por ley, de acuerdo al artículo 1 12 del C.C. a celebrar la ceremonia, si no se ha deducido oposición, o haya sido desestimada esta, encontrándose los contrayentes aptos. No obstante lo manifestado anteriormente, existiendo algún impedimento de los indicados en el Titulo II cuya infracción traiga como consecuencia la insubsistencia del vinculo realizado, podría ser ignorado, o conocido no se haya hecho valer, y a pesar de la existencia del mismo, se efectué la unión. Es necesario considerar al momento de estudiar las nulidades matrimoniales, la estrecha relación existente con los impedimentos matrimoniales; esta teoría se remonta al Derecho Canónico, habiéndolos dividido en dos grandes categorías: los dirimentes y los impedientes, según fueran graves o de menor importancia. De esta diferenciación se inerte que no siempre todo impedimento da lugar a la nulidad del matrimonio, porque no todos tienen la misma naturaleza ni la misma gravedad ni importancia, de ahí proviene la distinción tradicional de los impedimentos simplemente prohibitivos y dirimentes estos últimos los que dan lugar a la nulidad del matrimonio, que se hubiera contraído a pesar de su existencia. De esta forma se podría distinguir las condiciones esenciales del matrimonio, de las condiciones de validez del matrimonio, las primeras constituyen una cuestión de hecho, cual es de saber, si el hecho que las leyes califican de matrimonio ha tenido lugar o no; mientras que las segundas conciernen a una cuestión de Derecho, cual es de saber, si el matrimonio resultante del hecho que se haya establecido, debe ser considerado como valido en Derecho; cuestión esta que no puede presentarse, sino cuando se supone la existencia de un matrimonio y por consiguiente la existencia de las condiciones esenciales. Hemos visto, como el código distingue solo entre matrimonios nulos y anulables, y los llamados ilícitos, sin mencionar a los inexistentes, entendiéndose con un sentido simplista, su asimilación entre los matrimonios nulos. Habiendo estudiado 13


los inexistentes en la doctrina, creo conveniente hacer una somera explicación en lo que respecta a la consideración de estos matrimonios en nuestro ordenamiento. Para mayor abundamiento de los matrimonios inexistentes hay que considerar, que estos tienen valor, pero solo en el piano doctrinario, y debe ser motivo de estudios e investigaciones, pero en el campo de la Filosofía del Derecho, por lo cual creemos y estamos de acuerdo con la posición de nuestra doctrina y los tratadistas que manifiestan que no se debe confundir, en consideración a un sentido simplista y objetivo, la inexistencia con la nulidad. Además la interpretación autentica de la nulidad, es la que se refiere a que siempre es necesario que se produzca una declaración judicial. Todo lo contrario pasaría tratándose de la inexistencia que no se haya registrado oficialmente, y en todo caso solo se solicitaría una comprobación y no una determinación. El Código Civil de 1984 norma la invalidez del Matrimonio en el capitulo V del Título I, de la Sección II del libro III I II del articulo 276 hasta el 286 inclusive. Con el Titulo de NULIDAD DEL MATRIMONIO, el Código Civil de 1936 concibiendo en forma ambigua usa la expresión de NULIDAD en su significado más amplio involucrando también los asuntos de ANULABILIDAD, sin embargo el artículo siguiente oponiéndose de alguna forma le da una acepción estricta. El Código Civil vigente comprende tanto la NULIDAD como la ANULABILIDAD bajo el Titulo.-INVALIDEZ DEL MATRIMONIO" y separando de la de los actos jurídicos en general. Como se puede apreciar, la diferencia que aparta la nulidad de la anulabilidad consiste en la extensión que se concede a la acción invalidatoria demasiado amplia en el primer caso y restringida en el segundo; y la consiguiente imposibilidad o posibilidad de convalidar el matrimonio. Tratándose de matrimonio nulo, dice el artículo 275 «que la nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Publico, y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el Juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Publico no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el Juez declarar de oficio. En cuanto a la convalidación o inconvalidacion del matrimonio, según el Código Civil, los casos de nulidad o anulabilidad del matrimonio consisten en lo factible o no factible de convalidarlo por medio de un acto ratificatorio o por el transcurso tr anscurso del 14


tiempo, según el carácter público o privado y como se tome el interés que está en juego la inhabilitación. El matrimonio nulo no es ratificado porque la ratificación ratif icación debe estar expresamente señalada por la ley, y en este caso no lo está y la acción no caduca tal como establece el artículo 276; en el caso de anulabilidad puede ser convalidado por ratificación o por caducidad de la acción de acuerdo al artículo 277 del C.C. En la doctrina se distinguen tres casos o supuestos en que el matrimonio carece o puede carecer de validez: A) La Nulidad La nulidad se deriva de la existencia de un vicio con carácter esencial. Dicho carácter es obviamente especificado en los diferentes casos que nos muestra el Derecho positive Sostienen Gustavo A. Bosserty Eduardo A. ZANNONI: «Básicamente, la nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en su ineficacia, o sea en la privación de sus efectos propios: Ineficacia del emplazamiento, en cuanto a los contrayentes del matrimonio invalido no logran efectivizar la atribución subjetiva de las relaciones jurídicas familiares que aquel determina ministerio legis.Ineficacia de los efectos del emplazamiento. El tratadista Cordero Álvarez dice: «...Las nulidades de pleno, o sea las nulidades manifiestas, actos nulos, son aquellas que provienen de un vicio aparente y real que impide la formación del acto o del contrato.... En tanto las nulidades dependientes de acción, son aquellas que dependen, antes de circunstancias de hecho que de la disposición del derecho y que requieren de la apreciación del Juez». B) LA Anulabilidad Se deriva de la existencia de algún vicio esencial, pero para los contrayentes, no para la colectividad en general. La invalidez del matrimonio puede producirse, en este caso, por un negocio jurídico dirigido a su anulación (acción anulatoria). Desde la celebración hasta la disolución del negocio matrimonial, su invalidez latente no opera nunca ipso jure, sino que demanda la expresa declaración judicial dentro de la acción respectiva que solo puede ser intentada por determinadas personas. 15


El tratadista Cornejo Chávez, dice: «...cuando el vicio de que el matrimonio adolece consiste en uno de los impedimentos que el ordenamiento legal estime dispensables, existe la posibilidad de subsanación confirmatoria o prescriptoria; y aunque esta no llegue a realizarse, el negocio existe y es eficaz, es decir, que tiene todos los efectos de un matrimonio valido, en tanto no sobrevenga la sentencia anulatoria o la disolución del casamiento. Sin embargo, la invalidación funciona con efecto retroactivo, lo que significa que destruye todas las consecuencias que el negocio viciado había producido. El rigor de este principio solo se atenúa en cuanto lo exige la necesidad de amparar la buena fe de los cónyuges para defender la calidad de legítimos que el matrimonio invalidado confirió a los hijos y para reclamar en su propio favor las consecuencias civiles pertinentes, o de los terceros que no previeron o no pudieron prever la futura invalidación...". En conclusión, debemos señalar que mientras la nulidad absoluta tiene como fundamento razones de orden público, la anulabilidad con su carácter relativo incide sustancialmente en amparar el interés de las partes que intervienen en el acto. C) LA Impugnabilidad Es ocasionada por la existencia de algún vicio que sin afectar directamente al interés general, perjudica gravemente a uno de los cónyuges. Aquí la invalidez no funciona de pleno derecho y la acción a que da origen solo puede ser iniciada por el cónyuge perjudicado, a él le será entonces reconocida la facultad de confirmar el negocio y que a esta convalidación puede arribarse por el transcurso del tiempo. Antes de la subsanación y mientras no se declare la invalidez, el matrimonio impugnable surte todos los efectos legales de un matrimonio inatacable; pero iniciada la acción invalidatoria, el efecto de la sentencia que en ella recaiga es la anulación retroactiva del acto impugnado. De otro lado, la diferencia que separa la nulidad de la anulabilidad, únicos casos de invalidez del matrimonio a que se refiere la ley, se asienta fundamentalmente en dos factores: la extensión que se otorga a la acción invalidatoria; y la posibilidad o imposibilidad de convalidar el matrimonio. La pretensión de invalidez del matrimonio debe tramitarse como proceso de conocimiento, siendo aplicables, en lo pertinente, las disposiciones estipuladas 16


para los procesos de separación o divorcio por causal, de conformidad al artículo 281 del C.C. 4. LA ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO Se sostiene que un matrimonio es anulable cuando le ha faltado un elemento que la ley no la considera esencial y por lo tanto no siendo un requisito fundamental está dispuesto a su convalidación. El maestro Cornejo Chávez, dice: “La anulabilidad, cuya causa se ubica en la

existencia de algún vicio que pudiendo ser esencial para los contrayentes, no reviste la gravedad de los que producen la nulidad el negocio desde el punto de vista del interés público”.

Aunque los términos nulidad y anulación a veces se usan como sinónimos, en derecho tienen significados distintos. Por anulación se entiende el hecho de declarar ineficaz un acto: cuando se anula un acto jurídico, lo que se hace es declarar que desde ese momento el acto no produce efectos. La declaración que anula un acto, así vista, no entra a considerar la existencia del acto. El acto que se ha anulado ha existido y ha producido efectos jurídicos válidos, pero -por los motivos tasados que el derecho considere relevantes- desde el momento de la declaración deja de existir el acto. La declaración de nulidad de un acto, sin embargo, supone la inexistencia del acto. Cuando se declara nulo un acto, lo que se declara es que el acto nunca ha existido. Tampoco han producido efectos jurídicos válidos, por lo tanto. El acto nulo lo es porque en su origen, en su formulación, contiene defectos de tal gravedad que provocan que, en justicia, el acto deba ser tenido como no celebrado. El término nulidad se opone a validez. Naturalmente, se presume la validez de los actos jurídicos, o lo que es lo mismo, los actos que aparentemente se han realizado se han de considerar válidos, salvo prueba en contrario. Se da relevancia a la apariencia, por razones de seguridad jurídica: en otro caso, se haría casi imposible el tráfico jurídico. Por razones elementales de justicia, sin embargo, se da la posibilidad a las partes legítimamente interesadas de demostrar la nulidad de un acto. Esa es la función de los tribunales de justicia. La nulidad relativa o anulabilidad del matrimonio puede proceder cuando a la celebración del mismo le ha faltado un elemento que la ley no lo considera 17


esencial, siendo susceptible de ineficacia para existir, pudiendo ser convalidado tal matrimonio por confirmación o caducidad de la acción . 4.1. DIFERENCIAS CON LA NULIDAD: La doctrina diferencia entre nulidad y anulabilidad: 1) Cuando un acto es nulo de pleno derecho, no tiene ningún efecto jurídico, y cualquier juez debería aplicar la nulidad de oficio. También se le conoce como nulidad absoluta o insanable. Cuando un acto es anulable, existen unos interesados que pueden pedir la anulación del mismo. Mientras tanto, el acto es válido. También se le conoce como nulidad relativa o saneable. En el caso que nos ocupa, el motivo principal de anulabilidad de un acto procede de la ausencia de capacidad de la persona que lo firmó. En este caso, cuando la persona adquiere capacidad necesaria, puede optar por anular el acto si así lo desea, o mantenerlo como está (subsanarlo). 2) Los matrimonios nulos definitivamente no pueden convalidarse, por su parte un matrimonio que cae en causal causal de anulabilidad si puede puede convalidarse. Afirma el tratadista Cornejo Chávez, que la diferencia que separa la nulidad de la anulabilidad, únicos casos de invalidez a que se refiere la ley, se sustenta primordialmente en dos aspectos: en la extensión que se otorga a la acción invalidatoria y a la posibilidad o imposibilidad de convalidar el matrimonio. 3) La nulidad del matrimonio puede solicitarla cualquier persona que tenga un interés legitimo y actual, también el ministerio publico a tenor del articulo.275 del C.C.; e incluso el juez puede declararla de oficio; en cambio que la anulabilidad solo puede ser pedida por determinadas personas que se encuentran específicamente señaladas por la nley:art.277 del C.C. 4) Los dos tienen su origen o se basan en causas distintas. La nulidad tiene su causa en consideraciones sociales y jurídicas graves que son de orden público, tales como en los casos de bigamia incesto u otros; por lo contrario, las causas de anulabilidad se deriva consideradas en menos graves, de menor repercusión social, son de orden privado. 18


4.2 DERECHO COMPARADO DRECHO ITALIANO.- En la Doctrina Italiana, la Teoría de la Inexistencia del Matrimonio fue rechazada rechazada por Cicu y por Messineo. Para Cicu cualquiera cualquiera que fuese la solución adoptada respecto de los actos jurídicos en general, en el matrimonio no podría admitirse la inexistencia, mientras que Messineo manifiesta consecuencia con lo sostenido al tratar de los negocios jurídicos al negar también la inexistencia del matrimonio, afirmando que media nulidad del matrimonio cuando faltan sus elementos esenciales, es decir, cuando hay identidad de sexos, falta de declaración de voluntad de alguno de los contrayentes, falta de celebración o celebración ritual, y aun falsa identidad de uno de los esposos. En general, se admite que las condiciones esenciales esenciales del matrimonio son la diversidad de sexos, el consentimiento de los esposos, y la celebración solemne ante el oficial público. De la ausencia de ellas derivaría la inexistencia. Jemolo reduce a uno solo el requisito de existencia: la celebración del matrimonio, comprensiva de la falta de consentimiento ya que sin consentimiento no habría celebración, pero excluyente de la igualdad de sexo, que sería un motivo de nulidad. El resto de los autores, salvo Barassi, considera como un supuesto de inexistencia la identidad de sexo de los contrayentes. También se considera como caso de inexistencia la falta de consentimiento de los contrayentes, en el sentido de ausencia de su declaración, o celebración del matrimonio por poder fuera de los casos en que el código lo admite. Finalmente, también se da la inexistencia en el caso de que no se lleve a cabo la celebración solemne ante el oficial del estado civil. Las consecuencias prácticas de la inexistencia en relación con la anulación las resume Jemolo en tres: que el matrimonio inexistente no es nunca convalidable, mientras que el anulable lo es aveces; que para hacer declarar la inexistencia no se tiene que promover la acción de nulidad, sino, según algunos, acción de declaración de certeza de la inexistencia, y, según otros, basta con que el juez declare como motivo de su decisión y premisa lógica de ella tal inexistencia siempre que tuviera que acoger o rechazar una demanda fundada en el estado libre de las partes o en el vinculo conyugal; y que solo el matrimonio invalido, no el inexistente, puede gozar de los efectos del matrimonio putativo. 19


DERECHO ALEMAN.-Se reconocen tres tipos de ineficacia del matrimonio, que por sobre las diferencias de denominación que median entre los autores, acentuadas quizás por las traducciones tienen estrecha correlación con la inexistencia, la anulabilidad absoluta y la anulabilidad relativa de los derechos francés e italiano. En la primera situación no existe siquiera apariencia externa de matrimonio, por haberse contraído entre personas del mismo sexo o no haberse celebrado ante el funcionario del estado civil. La ley de fondo no alude a estos casos pero existe consenso doctrinal acerca de que el acto no produce ningún efecto, no puede ser convalidado, y cualquier interesado puede prevalerse de su ineficacia. En principio, es innecesario el ejercicio de una acción judicial para privarlo de efectos, pero existe igualmente la posibilidad de promover una acción de verificación de la inexistencia del matrimonio. En los demás casos, el matrimonio goza de presunción de validez, debe ser objeto de proceso especial y la nulidad no es invocable mientras no sea declarado nulo por sentencia pasada en cosa juzgada, produce todos los efectos del matrimonio valido hasta la sentencia que los extingue en ciertos casos ex tunc y en otros ex nunc, puede aun después producir efectos respecto de terceros de buena fe, del cónyuge de buena fe y de los hijos, puede ser convalidado por hechos posteriores, posteriores, y crea una relación jurídica jurídica dotada de los efectos, efectos, pero expuesta al peligro de ser anulada con eficacia ef icacia retroactiva. DERECHO ESPAÑOL.- En la doctrina española contemporánea, niegan la teoría del matrimonio inexistente Bonet Ramón y La Cruz; para el primero solo hay nulidad absoluta o relativa y para el segundo la inexistencia no tiene cabida porque o bien es simplemente una nulidad cualificada por la absoluta carencia de efectos, o bien no hay apariencia alguna de matrimonio. mat rimonio. Sin embargo la doctrina de la inexistencia fue afirmada por otros autores aunque no todos lo admitan para tal caso. Se muestra algo dubitativo Puig Brutau, quien tras señalar las diferencias entre nulidad e inexistencia expresa que conviene examinar los casos que se alegan de matrimonio inexistente para comprobar si existen o no efectos civiles. Conviene aclarar que de todos modos, la expresión “inexistencia” no es utilizada por quienes la aceptan como un

concepto distinto sino equivalente al de nulidad (por oposición a anulabilidad, es decir la nulidad de derecho o manifiesta). 20


La inexistencia queda caracterizada, por quienes sostienen esta posición, por las siguientes características: 1) No produce produce y no es posible la declaración judicial de nulidad, nulidad, y cualquiera puede alegarla en cualquier momento y circunstancia; 2) No se producen los efectos del matrimonio putativo, de modo que los hijos son ilegítimos, la mujer no lleva el apellido del marido, este no administra la sociedad conyugal, y la infidelidad de de uno uno de de los pretendidos esposos no es es adulterio; adulterio; 3) Los contrayentes pueden celebrar otro matrimonio sin incurrir en bigamia; 4) El acto no es convalidable. Los casos de inexistencia que contempla la doctrina son los siguientes: i. Falta de forma esencial. Se admite el matrimonio canónico y el civil, pero impone el primero cuando cuando uno de los contrayentes, contrayentes, al menos, profesa profesa la religión católica, y solo autoriza el civil cuando se pruebe que ninguno de los contrayentes la profesa. Sobre esa base, se considera inexistente el contraído ante sacerdote de otra religión, como un pastor protestante. ii. Identidad de de sexo. sexo. Aunque se indique indique lo remoto de la posibilidad posibilidad y la circunstancia de nunca haberse producido, se señala también como supuesto de inexistencia el de identidad de sexo de los contrayentes.

iii. Caso de de bigamia. bigamia. Se ha sostenido sostenido la inexistencia inexistencia del del segundo segundo matrimonio en caso de bigamia, creyendo hallar apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo del 19 de enero de 1926, según la cual el Tribunal Civil puede declarar la ineficacia del matrimonio canónico afectado de impedimento de ligamen, aun cuando el Tribunal Eclesiástico no haya de decretado su nulidad. iv. Matrimonio anulado. Finalmente hay quienes sostienen que también debe considerarse inexistente el matrimonio que ya ha sido anulado por sentencia. Pero es evidente que media aquí una confusión, pues la discusión entre inexistencia y nulidad alude a la situación posiblemente matrimonial que haya desde la pretendida celebración y sin que se dicte sentencia. Es confundir el problema con el de los efectos ef ectos de la sentencia de nulidad. 21


4.2. LEGISLACION Articulo 277º.- Causales de anulabilidad del matrimonio Es anulable el matrimonio: 1. Del impúber. La pretensión puede ser ejercida por el luego de llegar a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de estos, por el consejo de familia. No puede solicitarse la anulación después que el menor ha alcanzado mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulación, los cónyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmación se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La resolución que aprueba la confirmación produce efectos retroactivos. 2. De quien está impedido conforme el artículo 241, inciso 2. La acción solo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio. 3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta. 4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. La acción solo puede ser interpuesta por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa. 5. De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada solo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado. 6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciara las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y solo 22


puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio. 7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y esta expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la copula sexual. 8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio. 4.3. CASOS EN LOS CUALES EL MATRIMONIO ES ANULABLE, SEGÚN MAX MALLQUI REYNOSO, Y ELOY MOMETHIANO ZUMAETA A) MATRIMONIO CONTRAÍDO POR UN IMPÚBER I MPÚBER Al respecto nos decía el Dr. Olivera, los siguiente: “para contraer matrimonio, no

basta la mera aptitud física, para la generación se requiere también la aptitud psicológica, o sea un desarrollo psíquico, suficiente, que permita apreciar la trascendencia del acto, y de los deberes que de él se derivan para toda la vida. La forma como nuestro código determina este aspecto, no es muy clara, según parece por las consideraciones que se aprecia: El menor de edad, para contraer matrimonio necesita de la dispensa judicial, de acuerdo al artículo 87 del C.C. abrogado y el consentimiento de sus padres o ascendientes más próximos a él o el consejo de familia, todo esto determinada en los artículos: 89, 90, 91 del C.C. de 1936. ¿Qué pasa si se infringen estos dispositivos? Si el menor no obtiene el consentimiento de sus padres a falta de estos, de los que señala la ley; pero si han obtenido la dispensa judicial, este matrimonio no puede ser anulado, sino que se la priva al cónyuge menor de la posesión y administración de sus bienes, de acuerdo al artículo 100 del C.C. de 1936 que a la letra decía: Art.100: “El menor se casare sin obtener el consentimiento requerido por este

título, no gozara de la administración y posesión de sus bienes, hasta que sea mayor de edad. El juez fijara la posesión alimenticia que le corresponde en vista de su nuevo estado. 23


Si el menor se casa, casa, con el consentimiento de sus padres, pero sin la dispensa judicial, este matrimonio puede ser declarado invalido, invalido, es anulable, solo a solicitud del menor, sus padres ascendientes o el consejo de familia; pero aquí cabe otra pregunta: ¿Cómo van a solicitar la anulabilidad del matrimonio quienes en un primer momento aceptaron y consintieron dicho acto?, solamente lo harían, como dice el Dr. Héctor Cornejo Chávez,. “Cuando quieran destruir un vinculo que se les ha tornado ingrato”, ya que contrariamente no lo harían, con lo cual quedaría

impune la inobservancia de un dispositivo legal, por mandato indirecto de otro. Pero para el estudio de los matrimonios anulables, solo debe ser considerado el logrado sin la dispensa dispensa judicial respectiva; ya que el que se logra sin el consentimiento de los padres se estudia dentro de los llamados matrimonios ilícitos. De esta forma los menores se casan, sin observar el art 87 del código civil, infringen no solo dicho dispositivo, sino también lo dispuesto en el art.82; por lo cual están están sometidos a sufrir sufrir la anulación del matrimonio contraído, en concordancia con lo determinado por el art 142 del C.C. Esto tendría lugar cuando el menor no solicita también el consentimiento de los padres, o de los llamados por la ley; por que en esas circunstancias, ellos si solicitarían ellos la invalidez el acto realizado por el menor; porque si ellos consintieran ese matrimonio, se entiende que no podrán solicitar su invalidez; y si lo hicieran, seria porque ya les resulta ingrato o inconveniente, con la cual la poca claridad y la determinación del art. 143 estarían amparando la mala fe, y la consecuencia de una de las partes. Estos matrimonios pueden ser convalidados por prescripción o por confirmación: primero, cuando el menor llega a su mayoría mayoría de edad y ninguna de las facultades por la ley hubiese solicitado la anulabilidad del acto realizado, dentro del término establecido, así los dispone la segunda parte del art.143, así mismo en el caso de la mujer menor de edad, cuando esta hubiese concebido, esta es una disposición comprensible, por cuanto si así sucediera, se tendría que buscar el amparo de ese nuevo ser por nacer, y la ley busca principalmente la unión y permanencia de la familia, antes de su destrucción en los matrimonios anulables. Este segundo caso, claro está, dentro de la convalidación por confirmación, este dispositivo es claro y justo, por cuanto, no se puede buscar la invalidez y el rompimiento social, mortal, espiritual de una familia en formación, solamente por 24


decir que son menores, quizás impúberes, lo cual es desmentido por la misma concepción de la mujer, y porque ese ser por nacer, que es inocente de todo, no puede quedar en el desamparo legal, social y moral. Además se convalida por confirmación cuando los menores, o mejor dicho, contrayentes, logran su mayoría de edad, estos pueden solicitar con pleno derecho ante el juez que vio la causa de invalidez del matrimonio, la convalidación y la legalización de su matrimonio, con efecto retroactivo, para lo cual deberán incluir los documentos solicitados por la ley y que acrediten su mayor a de edad. Según el código civil de 1984(art.241 inc.1 del c.c.) se determina que es anulable el matrimonio del impúber a no no ser que obtenga la correspondiente correspondiente dispensa judicial por razones graves y siempre que se trate de mujer que haya cumplido los 14 años de edad y de varón mayor de 16 años. La acción para que se declare la invalidez corresponde al propio impúber y a sus ascendientes si no prestaron consentimiento o faltando estos por el consejo de familia. No podrá demandarse la nulidad después que el menor haya alcanzado la edad legal, ni cuando la mujer hubiese concebido: inc.10 el art.647 del c.c. asícomo por las atribuciones que tiene el consejo de familia de acuerdo al inc. 1 del art.277 del c.c. En nuestro legislación hay dos supuestos en que la acción de anulabilidad de estos menores, no puede ser intentada, ellos se refieren a que cuando el menor que contrajo matrimonio ha alcanzado alcanzado la mayoría de edad, en cuyo caso se produjo la caducidad; cuando la mujer ha quedado concebida, tampoco podrá solicitarse la invalidez, en razón a la protección del hijo y por la presunción de que la minoría de edad ya termino. Pero si la anulación hubiese sido obtenida por los padres ascendientes ascendientes o del consejo de familia, los consortes consortes al llegar a la mayoría mayoría pueden confirmar el matrimonió ante el juez, de tal modo que la confirmación produce efectos retroactivo. Habiéndose modificado la primera disposición del derecho legislativo legislativo 768 se ha producido los siguientes cambios: Considera que no puede pedirse la anulación después de que el menor haya alcanzado la mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido.

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Determina la competencia y el procedimiento, al disponer que la confirmación se solicite ante el juez de paz letrado del lugar del domicilio conyugal y que se tramite como proceso no contencioso. Que utiliza la denominación de pretensión en lugar de acción la que puede ser ejercitada por el impúber, luego de llegar a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado su consentimiento para el matrimonio y a falta d estos por l consejo e familia. Creemos que aquí hay un error puesto que esta disposición va en contra de los l os alcances del artículo 46 del C.C. Prescribe que aunque se hubiera declarado la anulación del matrimonio, los consortes pueden confirmar su matrimonio. Establece que la resolución que aprueba la confirmación confirmación produce efectos retroactivos. B) MATRIMONIO DE QUIENES ADOLECEN DE ENFERMEDAD CRÓNICA, CONTAGIOSA Y TRASMISIBLE POR HERENCIA, O DE VICIO REPRESENTA PELIGRO PARA LA PROLE. También es anulable el matrimonio ejecutado por los que adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole, de conformidad a los artículos 277 inc.2 y articulo 241 inc.2 del C.C. Se entiende una enfermedad como crónica, cuando esta avanzada, a veces incurable, resistente al tratamiento médico, acompañándole a la persona casi toda la vida; y se considera que es contagiosa cuando se trasmite por contacto directo o indirecto.es hereditaria si se trasmite de generación en generación. Además se hace extensivo extensivo los vicios siempre que sea un peligro para la prole, como los los casos de la drogadicción, el alcoholismo, etc. Por su parte Momethiano Santiago, comentando el art.241 del C.C. vigente en su inc.2 nos dice que “este inciso se puede encuadrar perfectamente a las enfermedades de transmisión sexual y al VIH/SIDA; su trascendencia en la sociedad, especialmente en la familia ya que es una enfermedad crónica sumamente contagiosa que puede ser trasmitida a los hijos de quienes les causa un irreparable daño y finalmente la muerte”.

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La única persona que puede intentar la acción de anulabilidad es el cónyuge del enfermo. La acción solo puede ser intentada dentro del año de conocido por el cónyuge perjudicado, la enfermedad o el vicio, vencido el e l año caduca la acción. C) MATRIMONIO DEL RAPTOR CON LA RAPTADA O VICEVERSA, O EL MATRIMONIO QUE SE REALICE CON RETENCIÓN VIOLENTA El rapto es un hecho delictuoso, penado por la ley y el fundamento de esta sanción consiste en que el rapto, implica un atentado a la libertad individual, empleando la violencia, amenaza, fraude, engaño, etc., que se encuentra determinado en nuestro ordenamiento en el artículo 228 del código penal de 1924, que a la letra dice: Art.228: “el que sustrajere a una mujer, contra su voluntad o por violencia, o después de haber obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o engaño, será reprimido por querella o denuncia de la ofendida con prisión no mayor de tres años ni menor de tres meses. Si la mujer hubiera contraído matrimonio con el raptor, no tendrá derecho a acusar, si no después que el matrimonio, por demanda de ella misma, se halla declarado nulo…” estos medios empleados por

el raptor vician el consentimiento de la mujer, cuando esta, bajo su influencia, sin libertad moral presta consentimiento para la realización del matrimonio Y es así mientras dure el tiempo que permanezca en su poder, pero, si separa de él y puesta en lugar seguro, libre y consiente acepta en tenerle por esposo, ese matrimonio queda convalidado. Aquí, nuevamente se presenta varios vacios en la ley, ya que no menciona el tiempo de prescripción, ya que con respecto a la acción se entiende que tiene que ser la persona perjudicada, y la única, es la raptada aunque tratándose de menor de edad, tendrían que ejercitarla los llamados por la ley, esta es una razón y explicación bastante obvia, por lo cual es notorio que el legislador no la haya tomado en cuenta. Con respecto al primer punto, la prescripción, considerando que es u matrimonio típico de los anulables, y el perjudicado es uno de los cónyuges con posibilidad de confirmación, pero la ley no menciona nada, con respecto a este punto por lo cual se considera aplicable lo dispuesto por el articulo 1160 inc.3 del código civil, que determina en dos años la prescripción de la acción. El código civil, se concreta a determinar que es anulable el matrimonio celebrado entre el raptor y la raptada, 27


como lo dice en el artículo 142, como se observo; por ser considerado como impedimento en el inc.5 del artículo 83 del C.C. abrogado. Nada dice con respecto a la capacidad a la capacidad de ejercitar la acción de invalidez. Pero de acuerdo al estudio que podemos hacer de los artículos 1126y el142 del código civil de 1936 y el segundo párrafo del artículo 228 del código penal de 1924 como se estudio anteriormente, es innegable que es la raptada, quien está facultada a solicitar dicha acción, siempre y cuando sea mayor, ya que si no lo fuera así; por su propia incapacidad legal, tendrían que hacerlo aquellas personas designadas por la ley, en este caso los padres, los ascendientes o el consejo de familia, o si es menor de 14 años, podría hacerlo el ministerio público, de acuerdo con la ley 981, que faculta a la menor a contraer matrimonio, siempre que haya cumplido esa edad. Podemos darnos cuenta que nuestra legislación, sigue en esta materia, la doctrina del concilio de Trento que en uno de sus capítulos, señala y declara, más específicamente que no puede haber matrimonio entre el raptor y la raptada, por todo el tiempo que permanezca en su poder, pero si separada de él y puesta en lugar seguro, libre y consiente, acepta en tenerlo por marido, queda valido el matrimonio. Casi siempre se considera que donde hubo rapto, existió la violencia, pero esto no es cierto, ya que muchas veces se configura el rapto, sin haber existido la violencia, así el Dr. Héctor cornejo Chávez nos dice: “pero el hecho de que allá constituido con el rapto una causal especifica de

invalidez, en vez de involucrarlo dentro de la causa genérica de la violencia a que se refiere el articulo140, no solamente se debe a que este ultimo dispositivo alude a la vía compulsiva y no a la absoluta, sino que significa que no es necesario acreditar si hubo violencia o no la hubo en el hecho de la sustracción, para que ésta configuren motivo de invalidez.” El código civil de 1984 también comprende como causal de anulabilidad el matrimonio del raptor con la raptada o a la inversa y el matrimonio celebrado con retención violenta. Aquí se atenta contra la libertad de decidir libremente su consentimiento matrimonial. Se concibe por rapto la sustracción d una persona e espacio donde se encuentra en oposición a su voluntad y con violencia o después de haber logrado su 28


consentimiento con engaño fraude y bajo amenaza. La retención violenta está referida más bien a una detención inesperada parecida al rapto por la evidencia de sus consecuencias. En este caso de la anulabilidad, corresponde el ejercicio de la pretensión a la parte agraviada, en forma exclusiva y solo será admisible si se plantea dentro de un plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta, al cabo del cual caduca dicha pretensión, de acuerdo a lo establecido por el inc.3 del articulo9 inc3 del artículo 277 del C.C. D) MATRIMONIO DE QUIEN NO SE HALLA EN PLENO EJERCICIO DE SUS FACULTADES MENTALES DEBIDO A UNA CAUSA PASAJERA sabemos que primordialmente para la culminación del matrimonio, tiene que darse en forma pura y total el consentimiento de las partes; así mismo, al estudiante los impedimentos para contraer matrimonio era necesario que las personas que adolecieran de cualquier enfermedad de tipo mental pasajero sean considerados por nuestro ordenamiento como incapaces, para lograr realizar cualquier acto de tipo jurídico, y con mayor razón el matrimonio, así lo establece el artículo 9 inc,1 del código civil de 1936. El código abrogado en su articulo146, hablaba de “causas pasajeras” que llegan a

considerarse suficientes para producir aquel estado psíquico anormal indudablemente que el fundamento del precepto, que es materia de estudio, es que un estado de inocencia o desorden pasajero de la actividad psíquica, afecta o anula el discernimiento y la libre determinación del sujeto que la padece, por consiguiente se puede considerar que es una causa que vicia de nulidad en forma absoluta, la declaración de voluntad que pueda emitir una de las partes. En un juicio de invalidez de matrimonio por la causal de incapacidad mental pasajera, deberá ser probada por la parte afectada, de acuerdo a lo que dispone la ley en el artículo 149 del código, abrogado. En todo caso si la causa que perturbe al sujeto afectado, produjo en su entendimiento falta de conocimiento del contenido y la esencia de la acción realizada. En estos juicios juega un papel preponderante, de suma importancia, la prueba pericial, porque son los especialistas quienes pueden con claridad científica demostrar y explicar si hubo o no privación del pleno ejercicio de las facultades mentales en el sujeto que pudiera aducir haber sufrido dichas alteraciones pasajeras. 29


Nuestros legisladores no han querido determinar en forma especifica que causas son las que se pueden considerar, como que alteran la conciencia en forma pasajera y el estado mental de una persona, si no que acertadamente nombran en forma genérica: que toda causa sea de tipo pasajero, y que por motivo de ella no estuviese en el pleno ejercicio de sus facultades mentales, la persona que va a presta consentimiento no podrá prestarlo válidamente para celebrar cualquier acto jurídico, y con mayor razón cuando se se trata del matrimonio. Este tipo de matrimonio puede quedar convalidado de dos formas: por confirmación y por prescripción; primeramente se da cuando el cónyuge afectado hace vida común común con el otro cónyuge durante los seis meses meses siguientes a la desaparición de la causa, de esta forma se estaría dando la confirmación al acto realizado, por prescripción, y transcurridos dos años años de la celebración del matrimonio, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 149 del código civil. Es bien clara y precisa esta disposición, por cuanto se entiende que el desorden mental que sufrió el cónyuge afectado fue de tipo pasajero, por tanto, e tiempo e dos años, ha sido suficiente para recobrar sus plenas facultades; asimismo si al darse cuenta o percatarse de la anomalía o desorden mental que sufrió al dar su consentimiento, persiste en seguir viviendo y manteniendo este nuevo estado con su cónyuge, nadie podrá impugnarlo por cuanto el mismo lo ha aceptado. De esa forma podemos darnos cuenta que el fundamento de aquel precepto legal. Es que un estado de inconsciencia o desorden pasajero de la actividad psíquica, afecta o anula el discernimiento y la libre determinación del sujeto que lo padece, por consiguiente es una causa que vicia de nulidad el acto realizado. Ahora bien, que se entiende por un estado de inconciencia.es un estado patológico de la actividad psíquica por la cual no se puede disponer libremente de la voluntad. Nuestro código civil de 1984, según lo establecido en el inc.4 del artículo 277, determina que es anulable el matrimonio de la persona que no se halle en el ejercicio normal de sus facultades mentales aun tratándose de una causa pasajera, como podría ser el consumo de una droga, el hipnotismo, la embriaguez u otros estados semejantes; porque esta situación demuestra insania mental momentánea, pero que afecta el discernimiento indispensable con que demostrarse la importancia del acto matrimonial y las correspondientes consecuencias que este ocasiona. 30


La acción de anulabilidad puede ser invocada por el que contrajo matrimonio con esa restricción de sus facultades mentales dentro del tiempo (dos años) de la celebración del matrimonio y siempre que no haya vida común durante seis meses de que se desvaneció la causa. Es posible la convalidación o confirmación tacita durante el cual el consorte realiza vida en común con el otro durante los seis meses siguientes a lo que desaparece la causa; y también por convalidación vía caducidad por el transcurso de dos años de celebrado el casamiento. Esta parte de la regla podría ocasionar abusos, si el que contrajo afectado no fuese requerido a realizar vida común por l tiempo de dos o más años; enterado después de que se celebro la ceremonia ya no podría solicitar la anulación.es cierto, sin embargo que arduamente puede suceder el acontecimiento a quien participo en todas las etapas previas a la celebración del matrimonio. E) MATRIMONIO ANULABLE POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO Los vicios de voluntad, que producen la nulidad de todo acto jurídico, como se ha dicho son: la violencia y/o intimidación física o psíquica, el error y el dolo; porque la manifestación de la voluntad voluntad que viene a ser el elemento esencial de todo todo acto jurídico, no debe ser alterada en ningún aspecto y bajo ninguna circunstancia, porque entonces no podría decirse que un sujeto acepta consciente y libremente en realizar un acto, aceptando sus consecuencias. Al tratar la naturaleza jurídica del matrimonio, hemos visto que este, como acto es un contrato, pero como estado una institución, y que por el mismo fin que persigue, tiene un acápite especial en nuestro ordenamiento jurídico, apartándose un poco de lo sancionado para los actos jurídicos; así vemos por estas consideraciones, que los artículos 1079, 1085, 1089 y 1125 del código civil abrogado, reconocen como vicio de voluntad, y que producen la nulidad de todo acto jurídico en general, la amenaza e intimidación, el dolo y el error; mientras m ientras que para el matrimonio, en el libro de familia, se consignaba los artículos 147 y 148 del C.C., que permiten deducir la nulidad, o mejor dicho la invalidez, solo por violencia, intimidación, o por error, no así por dolo. Se comprende esto, porque en la teoría de los vicios del consentimiento, tiene un carácter subjetivo, para la realización de cualquier acto jurídico; pero en el matrimonio, como este tiene un sentido más amplio, en el aspecto social, es una 31


acto de excepción frente a los actos jurídicos, casi no se busca el sentido subjetivo, y por esta razón que muchas veces se dan matrimonios solo con fines que van reñidos con la moral familiar; ya que el dolor, por su marca de tendencia subjetiva es difícil de probar, no le da un carácter anulatorio. Al hacerse el estudio del art, 148 del C.C. abrogado el legislador no ha empleado la palabra violencia, si no amenaza, pero esto no implica de forma alguna que se comprendan como conceptos distintos, es así como podemos darnos cuenta que la violencia es un término genérico, mientras que la amenaza es solo una de las formas de la violencia. Pero, ¿Qué es la violencia? violencia? podemos entender entender que es la presión que que se ejerce sobre un individuo, para determinarle a ejecutar un acto, y puede ser de tipo moral o físico.la violencia moral llamada vis compulsiva es la amenaza dirigida contra determinado individuo, individuo, con la finalidad de que nazca nazca en su su espíritu un temor insuperable. El código de 1936, decía al respecto en su artículo 1090: “…cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir u mal inminente y grave

en su persona o bienes, bienes, o en la persona o bienes de de su cónyuge, ascendientes o descendientes”.

Considerando que este vicio es de marcada influencia objetiva, y de tremenda influencia y graves consecuencias, por cuanto, puedes hacer desaparecer la voluntad completamente en una persona; es que el legislador y en concordancia con los arts. 1090, 1091,1092 dl código civil de 1936, ha amparado al matrimonio y determino en el art.148 del C.C. la anulabilidad del matrimonio contraído bajo amenaza de un mal grave e inminente para la vida, la salud, el honor, etc. debido a las formalidades que tienen que cumplir los contrayentes, como son de declaración, información, publicación y todo esto, complementando con el hecho de hacerlo ante un funcionario competente, casi se desecho la posible presión o coacción, vis absoluta al menos, si esta dado el espíritu de la ley en el ordenamiento de entonces. El juez posee amplio criterio para determinar de acuerdo a los arts. 1091 y 1092 del C.C., si ha existido coacción o presión sobre el contrayente, para lo cual deberá atenerse a la edad, sexo, a la condición de la persona, y a las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad. Esta presión puede ser ejercida ante el hombre o la mujer indistintamente; pero considerando que la amenaza ejercida sobre la mujer seria de mayor gravedad. 32


Además, para que la amenaza pueda ser invocada como causal de invalidez de un matrimonio contraído tiene que reunir determinados requisitos como: que debe ser una acción de tipo coercitivo de graves consecuencias, de tal manera que suscite temor, por el peligro y las consecuencias consecuencias que pueda pueda acarrear; además, además, debe ser injusta e ilegitima, es decir que haya existido anteriormente a la realización del matrimonio ningún hecho que que faculte a pedir pedir o a exigir exigir que se cumpla con el matrimonio. Esta amenaza, tiene que ser de inmediata ejecución, no se pueda decir que esta bajo una amenaza remota, o que es posible que surta sus efectos a un largo plazo; la amenaza tiene que ser inminente, tiene validez, por cuanto al contrayente, se debe encontrar atemorizado, por su inmediata realización, en el momento de la ejecución del acto, lo cual hace casi imposible solicitar la protección o el resguardo, de las autoridades competentes. Además el código de 1936, en el aspecto aspecto matrimonial, determina a que personas se les puede amenazar, para que surtan los efectos requeridos en el contrayente; así nos dice de su propia persona, sus ascendientes o descendientes.es decir, y contrariamente a lo dispuesto en el art. 1090, aunque exista una amenaza de tipo grave, legitima y de efectos inmediatos inmediatos a una familiar de reconocido reconocido cariño por por parte del contrayente, no puede ser de aplicación el presente caso, o buscar el amparo del artículo pertinente. Asimismo la amenaza debe estar dirigida contra los derechos y atributos el contrayente, señaladas por la ley en el art. 148 el C.C. Del mismo modo, es necesario consignar que la doctrina, en manifestación unánime, está de acuerdo en sostener que la violencia, es que invalida un matrimonio, no es únicamente la ejercida por uno de los cónyuges o contrayentes sobre el otro; sino que va mas allá, ya que también es considerada así; la violencia que es emanada por una tercera persona; al respecto, y siempre buscando un paralelismo con el acto jurídico en general, en nuestro derecho positivo, el art.1093 el C.C. abrogado determinaba que la violencia anula el acto realizado, aunque hubiese sido logrado por un tercero, que no haya intervenido en el mismo. De esta forma y en consideración a dichas disipaciones, podemos afirmar que también se puede considerar la violencia, amenaza o intimidación, como vicio del consentimiento, consentimiento, cuando sea sea esgrimida por uno de los padres padres de los contrayentes. Claro está que este articulo en sí, puede prestarse para maniobras dolosas, ya que aduciendo una amenaza inminente, se trata de 33


invalidar un matrimonio cuando ha sido solo un temor referencial, o un respeto equivocado hacia alguno de los padres; sabiamente el legislador ha previsto este caso, y determino en el art.1092 del C.C. abrogado, que el simple temor referencial, no será considerada causa justificadora para anular un acto ya contrario. Referente al error, el art. 147 del C.C. ampara al cónyuge que ser pudiera sentir perjudicado en su buena fe al contraer matrimonio con una persona que ocultando su verdadera identidad, o ciertas cualidades que lo personifican, busque que consumar el matrimonio con el contrayente de buena fe .aquí podemos observar que existirían dos tipos de errores; por defectos de la identidad, y por defectos de la cualidad personal, o como lo l o llama el código de 1936, defecto sustancial. Se considerara como error por identidad, cuando por ejemplo: Andrés creyéndose casar de buena fe con maría, lo haga con rosa, por suplantación, claro que es casi imposible este caso, pero actualmente con las disposiciones dadas para que se celébrenlos matrimonios masivos, fácilmente se pueden dar estos casos, y otros muchos más complejos, mientras se puede considerar como error por defecto sustancial el matrimonio contraído por una mujer con un sacerdote de la iglesia católica, que ocultando este su verdadera identidad y situación, se haga pasar como carpintero y sorprende de buena fe del otro cónyuge. Ahora bien como el código de 1936 hablaba de defectos sustanciales podría haberse creado conflictos; pero, acertada y sabiamente los legisladores en la segunda parte del precepto estudiado art.147 determinan que errores pueden ser considerados como errores sustanciales, o perdón, defectos sustanciales que se encuentran en total concordancia con los arts.1081 y 1082 del código, abrogados, según los cuales se considera como defectos sustanciales y vicios del consentimiento, el que se refiere a la persona, cuando la consideración a ella hubiese sido motivo principal del acto, que es lo que precisamente ocurre tratándose del acto matrimonial, y cuyo conocimiento, antes de contraer ,matrimonio, hubiera imposibilitado la consumación del mismo. En lo que respecta a la acción que se pueda ejercer para solicitar la invalidez del matrimonio contraído, correspondiente únicamente al cónyuge perjudicado, que es característica clásica de los matrimonio anulables; siempre que no hayan transcurrido seis meses después de desaparecida las causa; en todo caso. Prescribe la acción a los dos años de celebrado el matrimonio, de acurdo a lo 34


dispuesto por el art.149 del C.C. de 1936, que a su letra dice: “no puede pedirse

la nulidad en los casos de los tres artículos anteriores, sino por el cónyuge perjudicado, y solo si hubiese hecho vida común, durante seis meses después de desaparecida la causa. En todo caso, la acción prescribe a los dos años de celebrado el matrimonio”.

El inc. 5 Del art. 277 del C.C. del código de 1984 establece que es anulable el matrimonio de quien contrae matrimonio por error sobre la identidad física el contrayente; comprende este hecho a la suplantación de la persona, si bien es casi imposible que ocurriese; pero que se hace extensiva al caso del error en la identidad civil como es por ejemplo cuando un pretendiente se atribuye un estado que no le corresponde. El error es un vicio de consentimiento que constituye cierta complejidad en lo que se refiere en determinar los alcances y límites que se debe tener; por esta razón la legislaciones tienen que comprenderlos generalmente a casos de comprobación factible y a casos precisos. En el derecho francés se señala hasta tres casos: el error en la persona física del cónyuge tal como que Pedro se case con María creyendo casarse con Érica, se trata de una suplantación o remplazo que muy difícilmente se da en la práctica; el error sobre la identidad civil está referido al caso del que una persona e atribuye un estado que no no lo tiene o el que fabrica documentos falsos, y por último el que que está referido sobre una calidad sustancial de la persona que d ser conocida por otra, no hubiera realizado el mencionado matrimonio. Además de la identidad física del contrayente que comprende a la suplantación de la persona, se presenta el error por ignorancia por algún defecto sustancial que haga insoportable la vida en común. Se conceptúan como defectos sustanciales la vida deshonrosa, deshonrosa, la toxicomanía la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa e la libertad o el ocultamiento de la esterilización o el divorcio, la enfermedad grave de carácter crónico, y la homosexualidad. En estos casos la anulabilidad ilegal se realiza a iniciativa del cónyuge perjudicado, quien pueda ejercerla dentro del plazo de dos años de celebrado el matrimonio, al termino de los cuales caduca la acción. La norma señala también que es anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza de un mas grave o inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no hubiera contraído el matrimonio, aquí se evita de 35


la vis absoluta y se contrae matrimonio a consecuencia de la vis compulsiva o amenaza de un mal grave o inminente; pero tomando en cuenta que el simple temor de carácter reverencial no anula el matrimonio. Conviene dejar plenamente establecido que la violencia es un vicio de la voluntad que consiste en la presión que ejerce sobre un individuo para determinarla a realizar un acto, como es el caso de un matrimonio. Esta presión puede ser ocasionada bajo presión de carácter físico o psicológico que produzca una amenaza inminente y grave como e dijo. Para que la amenaza constituya una causa de anulabilidad debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Que la intimidación este dirigida contra su persona, su cónyuge o sus parientes en el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes tanto de unos como de otros. b) La coacción psicológica debe ser arbitraria e ilegal, el simple temor reverencial no puede de modo alguno anular el casamiento. c) Que la amenaza debe constituir un hecho grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. Por lo demás, corresponde al juez apreciar las circunstancias propias década caso, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas de conformidad con el inc. 6 dl artículo 277 del actual C.C. d) Que el apremio moral debe producir un fundamental temor en su inmediata ejecución por lo que se descarta la amenaza de un mal antiguo y mediato. Representa la supresión de todo medio de intimidación de protección de autoridad pública. La acción de anulabilidad debe debe realizarlo el consorte perjudicado y solo puede ser incoada dentro del plazo de dos años de celebrado el matrimonio de acuerdo a lo que establece el artículo el inc. 6 del artículo 277 de nuestro código civil vigente. F) MATRIMONIO ANULABLE POR IMPOTENCIA El matrimonio celebrado por personas que adolece de impotencia antecedente o absoluta (coeuendi) es anulable, a tenor de lo establecido en el artículo 277. La acción corresponde a ambos cónyuges y esta expedita mientras subsista la impotencia. 36


Hay que recordar en primer lugar, que la impotencia no es un impedimento matrimonial, debido a que la procreación no s la única finalidad del matrimonio. Si por tanto, el cónyuge del impotente, haya conocido o no el hecho de la impotencia, no plantea una acción anulatoria, el matrimonio conserva plena validez legal. Otro es el caso, desdoblante en dos hipótesis, en que el cónyuge del impotente no quiere renunciar a su aspiración y a su derecho de procrear dentro del matrimonio. La primera hipótesis consiste en que, al momento de casarse, el mencionado cónyuge ignoraba la impotencia del otro; evento en el cual habría bastado añadir este caso de ignorancia a aquellos en que la ley franquea la anulabilidad por error o desconocimiento de la calidad sustancial, del otro contrayente que haga insoportable la vida en común. La circunstancia de que la ley no haya involucrado este caso en el del error-ignorancia revela que lo que quiere sancionar es la impotencia a misma y no el que el otro cónyuge la hubiera ignorado. Y precisamente por el mismo razonamiento se comprende que también preceda la anulación en la segunda hipótesis, a saber, la de que, al momento de contraer matrimonio, uno de los cónyuges conocía la impotencia del otro.la aparente sin razón de que, en esta hipótesis, se franquee acción anulatoria a quien se caso a sabiendas de la impotencia del otro se disipa si se tiene en cuenta que no se debe obligar a alguien a mantener indefinida o definitivamente su renuncia a procrear.mas aun: se explica también que se otorgue acción anulatoria al propio cónyuge impotente, permanentemente expuesto al doble riesgo del adulterio del otro y , si se trata del varón, de ser tenido por padre matrimonial del hijo que conciba su mujer obviamente de un tercero. Semejante razonamiento persuade del acierto de la ley cuando veda la acción anulatoria en el caso de que de los cónyuges pueda realizar la copula sexual (art.277, 7 del nuevo código civil, que en este punto llena también un vacio del anterior). G) MATRIMONIO CONTRAÍDOS DE BUENA FE ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE Ya hemos dicho anteriormente que la ley permite que quien celebra el matrimonio provincial o distrital es el alcalde., así como todas las personas comprendidas en 37


los artículos 260,261,262 y 263 del código civil vigente, de lo que se infiere que toda persona o funcionario que no esté englobado dentro de los alcances de dichos artículos son incompetentes. Dice el artículo 277 inc. 8 Del código civil de 1984, “Es anulable el matrimonio de

quien, d buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario.la acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses sigui entes a la celebración del matrimonio”, al termino de los cuales, debe entenderse quela acción ha caducado. Enfatizamos que la buena fe de un cónyuge o de ambos consiste en la ignorancia de la incompetencia de quien interviene en la celebración del matrimonio y en la creencia de haber efectuado uno arreglado a la ley y, por otros incompetentes aquellos que no está autorizado por la ley para la celebración del matrimonio. 4.4. CASOS EN QUE EL MATRIMONIO ES ANULABLE SEGÚN EL DOCTOR HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ La anulabilidad del casamiento está regida por los artículos 277 y siguientes, en los que se comprende los siguientes casos: A. MATRIMONIO DEL IMPÚBER. La ley tiene establecida la prohibición de que contraiga matrimonio el impúber (Art. 241, 1°), a menos que obtenga dispensa judicial, que solo puede ser otorgada por motivos que el juez estime graves y siempre que se trate del varón de más de 16 anos o de mujer que haya cumplido los 14. La condition de pubertad no debe ser confundida con la de mayoridad, por mucho que ambas s£ adquieran a los 18 anos. La sanción del impúber que se casa sin dispensa judicial es la anulabilidad (art. 277), en tanto que la del menor que se casa sin consentimiento de quienes deben prestarlo consiste en que aquel no goza de la posesión, administración y usufructo de sus bienes, etc., en tanto no alcance la mayoridad (art. 247). La acción para que se declare la invalidez corresponde al propio impúber y a sus ascendientes si no prestaron consentimiento o faltando estos últimos, al consejo de familia. Importa, en primer término, averiguar cuál es la razón de que se restrinja en este caso el derecho de accionar. 38


Aparte del fundamento general ya conocido que es el hecho de que la ley considera que únicamente está en juego un interés privado, la restricción se basa en no haberse pedido por el menor el consentimiento necesario para casarse, de modo que las personas que deban otorgar la venia pueden hacer valer su derecho a intervenir, a través de una acción anulatoria. Pero no podemos admitir este criterio, porque la anulabilidad es una sanción impuesta a los infractores de la disposición contenida en el artículo 241, 1°, y no a los menores que se casen sin consentimiento de quienes deben otorgarlo, pues ya se ha dicho que esta infracción solo se pena con la privación que sufre el menor de la posesión, administración y otras facultades sobre sus bienes. La falta de dispensa judicial y la ausencia del consentimiento son, pues, supuestos independientes. Puede ocurrir, por eso, que un varón o una mujer menor de 18años se case con consentimiento de quienes deben prestarlo; y que sin embargo el matrimonio sea inválido por no haberse obtenido la dispensa judicial del requisito de la pubertad. En realidad, el fundamento de la aludida restricción es que el interés moral para accionar solo lo tienen los padres, los ascendientes o el consejo de familia. Como todo matrimonio anulable, este puede ser convalidado, ya sea por acto confirmatorio, ya por caducidad de la acción. a) La convalidación convalidación en virtud de la cual no se puede accionar de invalidez invalidez cuando el impúber ha llegado a la pubertad se explica por sí sola: si los ascendientes o el consejo de familia no hicieron uso de la acción, es porque consideraron conveniente el casamiento; y si el propio impúber no acciona es porque persiste en su propósito aun cuando deja de estar impedido. b) La convalidación convalidación confirmatoria que funciona cuando la mujer ha concebido obedece a dos razones: la necesidad de amparar al hijo; y el hecho de, que la pubertad efectiva de los esposos deja sin efecto la presunción legal de su impubertad. Estas razones deben considerarse como concurrentes y aun con preeminencia de la primera, pues la segunda no bastaría por si sola para justificar la convalidación, desde que en la fijación de una edad de pubertad legal no entra solo la consideración de la aptitud fisiológica para en-gendrar sino otras relativas a la capacidad psíquica y económica que no se demuestran con el mero hecho de la procreación. 39


c) La convalidación también confirmatoria que establece el inciso 1° in fine del artículo 277 se funda en que la persistencia del propósito de casarse, cuando el impúber deja de serlo, justifica el matrimonio prematuro. El púber puede casarse con quien desee, y la ley prefiere que lo haga con la persona que llego a ser su cónyuge, a fin de consolidar la unión contraída. El interés social en esta consolidación es tan vivo, que explica la excepción que hace el predicho inciso a la regla general de que solo se puede confirmar un acto jurídico antes de que sea anulado. ' El impúber cuyo matrimonio fue invalidado por acción de un tercero (los ascendientes o el consejo de familia) no necesita volver a casarse con su excónyuge. Basta que ambos ocurran ante el juez que dicto el fallo anulatorio, haciendo presente su deseo de confirmar el casamiento.’ Deben presentar, al

efecto, los documentos que acrediten pubertad, y suscribirse la solicitud con firmas legalizadas (según ha establecido la costumbre judicial para casos análogos). La confirmación tiene efecto retroactivo. B.MATRIMONIO CONTRAÍDO POR QUIEN PADECE DE IMPOTENCIA ABSOLUTA AL TIEMPO TIEMPO DE CELEBRARLO. El matrimonio celebrado por persona que adolece de impotencia antecedente y absoluta (coeuendi) es anulable, a tenor de lo establecido en el artículo 277, 7°. La acción corresponde a ambos cónyuges y esta expedita mientras subsista la impotencia. Hay que recordar, en primer lugar, que la impotencia no es un impedimento matrimonial, debido a que la procreación no es la única finalidad del matrimonio. Si, por tanto, el cónyuge del impotente, haya conocido o no el hecho de la impotencia, no plantea una acción anulatoria, el matrimonio conserva plena validez legal. Otro es el caso, desdoblable en dos hipótesis, en que el cónyuge del impotente no quiere renunciar a su aspiración y a su derecho de procrear dentro del matrimonio. La primera hipótesis consiste en que, al momento de casarse, el mencionado cónyuge ignoraba la impotencia del otro; evento en el cual habrá bastado añadir este caso de ignorancia a aquellos en que la ley franquea la anulabilidad por error o desconocimiento de una calidad sustancial, del otro 40


contrayente, que haga insoportable la vida en común. La circunstancia de qué la ley no haya involucrado >este caso en el del error-ignorancia re-vela que lo que quiere sancionar es la impotencia misma y no el que el otro cónyuge la hubiera ignorado. Y precisamente por el mismo razonamiento se comprende que también proceda la anulación en la segunda hipótesis, a saber, la de que, al momento de contraer matrimonio, uno de los cónyuges conocía la impotencia del otro. La aparente sin razón de que, en esta hipótesis, se franquee acción anulatoria a quien se caso a sabiendas de la impotencia del otro se disipa si se tiene en cuenta que no se debe obligar a alguien a mantener indefinida o definitivamente su renuncia a procrear. Más aun: se explica también que se otorgue acción anulatoria al propio cónyuge impotente, permanentemente expuesto al doble riesgo del adulterio del otro y, si se trata del varón, de ser tenido por padre matrimonial del hijo que conciba su mujer obviamente de un tercero. Semejante razonamiento persuade del acierto de la ley cuando veda la acción anulatoria en el caso de que ninguno de los cónyuges pueda realizar la copula sexual (art. 277, 7° del nuevo Código Civil, que en este punto llena también un vacio del anterior). C. MATRIMONIO DEL QUE POR OBRA DE UNA CAUSA PASAJERA NO SE HALLABA EN PLENO EJERCICIO DE SUS FACULTADES MENTALES AL TIEMPO DE CONTRAERLO. Según lo prescrito en el artículo art ículo 277, 4° es anulable el matrimonio matr imonio del Epígrafe. La acción corresponde únicamente al cónyuge perjudicado, esto es, al que sufrió la disminución del dominio de sus facultades. Es posible la convalidación (confirmación tacita) cuando el cónyuge afectado hace vida común con el otro durante los seis meses siguientes a la desaparición de la causa; y también (convalidación v la caducidad), por el transcurso de dos años de celebrado el matrimonio. Esta última norma podría generar abusos, si el contrayente afectado no fuese requerido a hacer vida común durante dos o más años: enterado des-pues de que se celebro la ceremonia, ya no podría pedir la anulación. Es ver-dad, empero, que difícilmente puede ocurrir el evento a quien intervino en todas las etapas previas a la ceremonia. Estas características tipifican el caso como de Impugnabilidad. 41


D. MATRIMONIO CONTRAÍDO CON CONSENTIMIENTO VICIADO. Teniendo el acto del casamiento un carácter contractual, debiera estar sometido a la aplicación de los principios establecidos para todos los negocios jurídicos. Sin embargo, esta aplicación ofrece peculiaridades, fundadas en que el matrimonio, además de ser un contrato como acto, es una institución como estado. En un contrato corriente, en que la voluntad de las partes es soberana, importa investigar la psicología de los contratantes, para asegurarse de que la voluntad no está viciada (la teoría de los vicios del consentimiento tiene un carácter marcadamente subjetivo); pero al matrimonio no se le puede aplicar ampliamente esta teoría, ya que la voluntad de las partes no lo es todo, ni lo puede todo. Por esto sería inadmisible que se anulara el matrimonio a raíz de sutiles investigaciones psicológicas, que podrían estimular la mutua inteligencia de los cónyuges para simular vicios. De aquí que muchas leyes no consagren la teoría de los vicios del consentimiento, en materia de matrimonio, si-no en los casos de comprobación fácil de tales vicios, como el error (en ciertas circunstancias) y la violencia. Esto significa que los vicios indicados se rigen, tratándose del casamiento, por normas especiales y no por las generales del acto jurídico. Así se explica que sean validos ciertos matrimonios contraídos con un contenido o fin inmoral (por el dinero, por el nombre) o con reserva mental, falta de seriedad, etc.; y que el dolo sea considerado generalmente como causa de invalidez del matrimonio (salvo cuando se invoca a través del error que pro-dujo y solo en ciertos casos). La razón de que se omita este ultimo vicio del. Consentimiento no radica, por supuesto, en la máxima de Loysel, según la cual en manageil trompe quipeut, sino en la necesidad de dar certidumbre a la institución matrimonial, poniéndola a salvo de dudosas investigaciones psicológicas y del peligro de que se llegue a considerar. Como doloso el fingimiento, poco menos que natural y muy extendido, con que los pretendientes suelen disimular sus defectos. Esto no obstante, hay algunas leyes que admiten el dolo como causa de invalidez del casamiento. En general, los vicios que cuentan en esta materia son dos: el error y la violencia. a. El error: Aunque hay unanimidad para considerar el error como vicio del consentimiento en materia matrimonial, no la hay en cuanto a precisar los límites y alcances que dicho vicio debe tener. Pothier solo tomaba en consideración el error que recae en la identidad 42


del otro cónyuge, y no en las cualidades de este.; pero en el curso del siglo XVIII surgieron en el Derecho francés tres opiniones principales: una que estimaba que el único error que debe tenerse en cuenta es el que refiere a. la persona física del cónyuge (sustitución de una persona por otra, muy difícil de producirse en la práctica, cuyo es el ejemplo tradicional y públicamente inexacto de Jacob que se caso con Lía creyendo casarse con Raquel); otra que consideraba también el error sobre la identidad civil (como el caso del aventurero que se fabrica documentos falsos y manido de esta supuesta iden tidad logra contraer matrimonio con determinada persona); y una tercera que sostenía que también debe considerarse el error sobre una cualidad esencial de la persona, es decir, un error sin el cual el matrimonio no se hubiera realizado. Thibaudeau opinaba sobre este último particular, que "en el orden social, los individuos tienen cualidades esenciales que los personalizan, de modo que cuando uno se casa con otro creyendo que este tiene determinadas cualidades y se engaña, hay error de persona”.

Planiol y Ripert, sostienen que esta discrepancia discrepancia de criterios se debe en gran parte a que se ha tornado un fundamento erróneo aun sobre la teoría del error en los contratos. El error, más que un vicio del consentimiento, se relaciona con la teoría de la causa (Domat). De aquí que solo es tornado en cuenta cuando recae sobre el objeto, es decir, sobre el motivo determinante que tiene el sujeto al obligarse. En un contrato celebrado intuito personae, este motivo son las cualidades de la persona; pero a fin de evitar arbitrariedad-des perniciosas, se debe tener en cuenta que el matrimonio no es solo uri contrato, sino una institución; y este hecho debe servir de norma al juez para declarar si el motivo en que recae el error es determinante o no lo es. Los mismos autores proponen que se admita como causa la invalidez del matrimonio: a) El error sobre el conjunto conjunto del estado estado civil, civil, o por lo menos sobre el nombre, nombre, de tal suerte que revele un estado civil completamente distinto; b) El error sobre la nacionalidad, tratándose de un país enemigo o de civilización totalmente diferente;

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c) La ignorancia ignorancia de una condena infamante o pasado deshonroso, si quien la invoca pertenece a familia honorable; d)

La ignorancia sobre votos religiosos, cuando el otro cónyuge es católico; católico;

e) El hecho de que que uno de los los dos sea divorciado divorciado y se haya haya presentado como soltero para casarse; y f) La ignorancia acerca de la impotencia completa y anterior al matrimonio, siempre que pueda ser fácilmente probada. En cambio, consideran que debe rechazarse el error, como causa de invalidez del matrimonio, cuando se refiere al título nobiliario, a los nombres u ortografía del apellido (si no existe confusión grave sobre la identidad), a la edad, a la nacionalidad (salvo los casos antes mencionados), a la virginidad o estado de embarazo de la mujer, a la inteligencia, carácter, salud o fortuna del otro cónyuge. Diferentemente, Enneccerus, aludiendo a la ley alemana (166) admite el error en los siguientes casos: a) Cuando uno de los cónyuges no sabe sabe que que se se trata de matrimonio, matrimonio, si-no que confunde un acto con otro (matrimonio con esponsales por ejemplo): error sobre la significación del acto; b) Cuando uno de los cónyuges no quiso quiso emitir declaración declaración de conclusión conclusión de matrimonio: error en la declaración; c)

El error de identidad;

d) El error sobre alguna alguna de las cualidades cualidades del otro cónyuge, cónyuge, cuando cuando se acredita que, de haber conocido la verdadera situación y ponderado racionalmente la esencia del matrimonio, no lo hubiera contraído: error en el nego-ci6. Este error no se refiere a las cualidades propias, ni a las de los familiares del otro esposo, ni a las externas de este, como la riqueza, sino a ciertas cualidades corporales (virginidad, fecundidad, salud, raza, edad, nacimiento) o morales (bondad, etc.) o espirituales (inteligencia, aptitud artística). 44


No se incluye el nombre, el titulo, la profesión, la familia, etc. En todo caso, el error ha de ser importante subjetivamente (móvil decisivo de casamiento) y objetivamente (apreciación racional de la esencia del matrimonio). Cuando un cónyuge ha sido determinado al matrimonio por el otro (o por un tercero con conocimiento de este) mediante un engaño sin el cual —y apreciada racionalmente la esencia del matrimonio — el primero no se hubiera casado o se hubiera casado después (engaño sobre pena infamante, aparente intención de casarse luego por la iglesia, ocultamiento de profesión deshonrosa o de hijos anteriores al matrimonio, etc.). Nuestro Código expresa en el artículo 277, 5°, que es anulable el matrimonio contraído por error sobre la identidad física del otro contrayente, o por ignorancia de algún defecto sustancial del mismo que haga la vida común insoportable. Del tenor de este dispositivo parecería desprenderse que nuestra ley ha acogido la doctrina según la que el error puede recaer: a) En la persona física (caso (caso de suplantación de la persona persona material, material, muy raro en la práctica); y b)

En ciertas cualidades sustanciales de orden moral o material.

Pero como la mera enunciación de este segundo caso podría originar una serie de dudas, controversias e interpretaciones arbitrarias, la ley a querido evitarlas estableciendo cuales son los defectos que deben reputarse como sustanciales; y determina al efecto, en la segunda parte del. Articulo 277, 5°, que lo son la vida deshonrosa, el haber sido condenado por delito doloso a más de dos arios de pena privativa de la libertad, la homosexualidad, la toxicomanía y el ocultamiento del estado civil de divorciado o del hecho de haber sido esterilizado. En estos términos, el nuevo texto sustantivo corrige y amplia los términos del derogado. Así, este exigía que la conducta fuese notoriamente deshonrosa, siendo evidente que lo que puede clausurar las posibilidades de una convivencia normal es la deshonra misma de la conducta y no que sea notoria a los demás. El Código derogado, además, incluía implícitamente, en cuanto al delito, tanto al doloso — lo que es correcto — como al culposo —lo que parece excesivo e injusto—, y además detallaba que la pena fuera de penitenciaria, relegación o 45


prisión, incurriendo de este modo en una puntualización propia más bien de la ley penal y, por añadidura, incurriendo en ella defectuosamente, pues omitió incluir la pena de internamiento, que es precisamente la más grave de las privativas de la libertad que establece el ordenamiento penal peruano. A estas correcciones, propuestas por el ponente, agrego este los casos de ocultamiento por uno de los contrayentes al otro de su condición civil de divorciado o del hecho de haber sido esterilizado, circunstancias ambas incorporadas en el nuevo Código. El primer fundado en. Que, aunque el divorcio esta aceptado en la legislación nacional, ello no quita que, en la realidad y da-da la profunda convicción católica de la mayoría del país, no le es igual a alguien casarse con un soltero o viudo que con un divorciado, a tal punto que, de haber conocido esta última circunstancia, no se habría casado y se violaría su libertad de conciencia y de creencia, consagradas en la Constitución, si se le obligara a mantener tal vinculo una vez descubierta la verdad. Y la segunda, basada en que, siendo la procreación una finalidad fundamental del matrimonio y una. Legítima aspiración de la mayoría de personas, el ocultamiento por el otro contrayente del hecho de haber sido esterilizado, no solo importaría una actitud dolosa —que, en el caso del matrimonio no cuenta entre nosotros —, sino una circunstancia que habría sido determinante para negar consentimiento al matrimonio. La Comisión Revisora agrego a esas circunstancias otras dos: la homosexualidad y la toxicomanía. b. La violencia. La violencia, es la presión que se ejerce sobre un individuo para determinante a ejecutar un acto. Esta presión puede consistir en la fuerza física (vis absoluta), o en una coacción psíquica (vis compulsiva), que se concreta en la amenaza dirigida contra el individuo para hacer que nazca en su espíritu un temor insuperable. La violencia, dicen Planiol y Ripert, es el vicio más grave del consentimiento, pues puede producir hasta la completa desaparición de la voluntad. Además, como se presenta con un carácter objetivo bastante marcado, que hace fácil su comprobación, el legislador no puede dejar de tenerla en cuenta. La coacción física constituye un impedimento dirimente privado en un sector del Derecho Civil; pero hay legislaciones que no la mencionan, por considerar que las formalidades previas de declaración, información y publicación, y las del mismo acto de celebración, la hacen imposible.' 46


Nuestro Código, ubicándose en este último grupo, solo se refiere a la vis compulsiva al declarar anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído; y agregar que el juez apreciara las circunstancias, sobre todo, si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas (art. 277, 6°). Para que la amenaza pueda ser invocada como causal de invalidez del matrimonio, debe ser grave, -es decir suscitar tal temor por el peligro que entraría, que resulte decisiva en la determinación de la voluntad. Naturalmente, la calificación de la amenaza como grave deja amplio margen al prudente arbitrio del juez, el cual deberá tener en cuenta la disposición genérica del artículo 216 del Código Civil, aplicable al caso, según el que "para calificar la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, a la condición de la persona y a las demás. Circunstancias que puedan influir sobre su gravedad", y la especifica del propio artículo 277, 6°. Asimismo, para calificar la amenaza, el juez deberá tener en cuenta que la libertad de los pretendientes está garantizada por las formalidades que indica el artículo 259, pues tales pretendientes deben ratificarse en su propósito ante el alcalde y dos testigos. En todo caso, la violencia debe ser injusta e ilegitima, porque la amenaza del ejercicio regular de un derecho —como la de perseguir la responsabilidad esponsalicia— no anula el acto (art. 217). La doctrina está acorde en sostener que la violencia que invalida el matrimonio no es únicamente la ejercida por uno de los contrayentes sobre el otro, sino a una que emana de tercera persona; y este mismo criterio es aplicable en nuestro Derecho positivo según la regla del artículo 214. De aquí se infiere que también se puede alegar la amenaza como vicio del consentimiento cuando la esgrimen los padres del mismo contrayente; pero en este caso el juez deberá tener presente que tal coacción ha de ser muy grande, pues el simple temor reverencial, inspirado en el respeto a ciertas personas o en el de-seo de no desagradarlas, no basta para anular el acto (art. 277, 6° in fine). Algunos tratadistas consideran que también debe comprenderse la violencia que surge de ciertos acontecimientos externos, como será el caso de una mujer que, 47


estando en enemigo, contrajera matrimonio a fin de adquirir la nacionalidad nacionalidad de su marido y evitarse así la persecución. Pero el mal con que se amenaza, además de ser grave, ha de ser inminente es decir que suscite el fundado temor de su realización inmediata, de modo que falte el tiempo necesario para requerir el amparo de la autoridad pública o que no sea posible tal requerimiento. Se excluye, por lo tanto, el mal remoto, simplemente posible o susceptible de ser prevenido, aunque sea muy grave. Por último, la amenaza debe ser capaz de producir en el amenazado un estado de temor sin el cual no hubiera contraído el matrimonio; y estar dirigida contra el propio contrayente o contra terceras personas. En esta materia, el nuevo Código amplia los alcances que ella tenía en el derogado. Según este, en efecto, la amenaza debía ser dirigida a los atributos y derechos de la persona humana, que enunciaba el artículo 148 (la vi-da, la salud, el honor o la libertad), o a sus intereses económicos en la extensión que indica el propio dispositivo; y podía recaer sobre el contrayente o sobre sus ascendientes o descendientes, por estimarse que, dados los natura-les vínculos afectivos, la voluntad del contrayente podía haberse visto forzada por la amenaza contra sus parientes consanguíneos en línea recta. "Como el artículo artículo 148 - decíamos entoncesentonces- tiene carácter taxativo y solo se refiere a los ascendientes y descendientes del cónyuge, no es de aplicación la ultima parte del 1090, en virtud de la cual 'tratándose de otras personas, corresponded al juez decidir sobre la nulidad, según las l as circunstancias'." "Ahora bien, —agregábamos— si se considera que, aparte de los ascendientes y descendientes, pueden existir otras personas caras al contrayente y que este, por evitarlas un mal inminente y grave, pudo haberse casado con persona extraña a sus efectos y propósitos, no se ve la razón de que no se ha-ya reproducido en materia matrimonial la mencionada parte del artículo 1090." De aquí la nueva fórmula propuesta en el Proyecto y acogida en el nuevo Código. Tanto en el caso de error como en el de violencia, la acción para pedir la invalidez del matrimonio corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado, esto es, al que fue víctima del error o de la amenaza. Dicha acción debe interponerse dentro de los dos anos de celebrado el matrimonio, norma que simplifica la que trata el artículo 149 del Código de 1936. Ambas características tipifican este matrimonio como impugnable. 48


E. MATRIMONIO DEL RAPTOR CON LA RAPTADA O VICEVERSA O DEL REALIZADO CON RETENCIÓN VIOLENTA. En la doctrina y en ciertas legislaciones suele considerarse el rapto como un caso de violencia. Así por ejemplo se interna de las disposiciones del Código Peruano de 1852, según el cual no se consideraba libre el consentimiento de la persona robada para casarse con su raptor si tal consenso no se manifestaba después de recobrada la libertad. El Código Civil de 1936 parecía seguir el mismo criterio, al declarar anulable el matrimonio contratado por el raptor con la raptada mientras esta se encontrase en poder de aquel; pero el hecho de que constituyera con el rapto una causal especifica de invalidez, en vez de involucrarlo dentro de la genérica de la violencia a que se refería el artículo 148, no se deba solamente a que este ultimo dispositivo aluda a la vis compulsiva y no a la absoluta (cuyo es el caso más frecuente de rapto), sino que tenía el significado de que no era necesario acreditar si hubo violencia o no la hubo en el hecho.de la sustracción, para que esta configurara un motivo de invalidez. El artículo 228 del Código Penal expresa semejante idea al definir el rapto como la sustracción de una mujer, contra su voluntad y por violencia, o después de haber obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o engaño. Pues bien, en esta materia, el nuevo Código Civil ha introducido, respecto del derogado, varias modificaciones importantes. En primer lugar, y recogiendo la opinión del ponente, asimila al rapto (que es la sustracción de una persona del lugar de su domicilio o residencia) el caso de la retención violenta de una persona en el lugar de su domicilio o residencia, porque, para el caso de que tratamos, la situación es enteramente Semejante. En segundo término, y por iniciativa del ministerio público, la Comisión Revisora agrego al caso de la mujer raptada o retenida por el varón el del varón raptado o retenido por la mujer. La posición del ponente, fue, en este caso, contraria a tal extensión, porque el Código Penal —a cuyos ámbitos corresponde primariamente la figura — solo considera el caso de la mujer raptada; porque el rapto de la mujer no solo construía por sí mismo la voluntad de esta, sino que también la fuerza por el hecho probable de la violación o por el temor de que tal violación pueda 49


suponerse aunque no se hubiera producido; y porque, aun sin tener en cuenta el anacrónico prejuicio de que en tal evento la mujer quedase deshonra-rada (lo que, obviamente, no es el caso del varón raptado o retenido), aquella violación podría tener la secuela de embarazo y el alumbramiento de un hijo engendrado contra la voluntad de la madre (riesgo que, ciertamente, no corre el varón), circunstancia que podrá inducirla a consentir en un matrimonio no querido. De otro lado, el nuevo Código, y esta vez sí a tenor de la ponencia, llena los vacios del derogado en cuanto a precisar que la acción invalidatoria corresponde a quien fue víctima del rapto o la retención y que la acción caduca si no se interpone dentro de un plazo breve (un ano de cesado el rapto o la retención, según el art. 277, 3"). F. MATRIMONIO CONTRAÍDO CON INFRACCIÓN DEL IMPEDIMENTO DE SANIDAD. El Código derogado consideraba la sanidad nupcial como una condition necesaria para contraer matrimonio y proveía a su cumplimiento mediante la exigencia del certificado médico o la declaración jurada de no padecer enfermedad crónica, contagiosa, trasmisible por herencia o de vicio peligroso para la prole; pew no sancionaba con invalidez la infracción de tal requisito, sino que lo hacía, indirecta o incompletamente, a través de la anulabilidad por ignorancia de la enfermedad incurable, trasmisible por contagio o herencia que uno de los cónyuges padeciera, formula esta, que resultaba poco congruente con la que establecía el impedimento de sanidad. La acción anulatoria solo puede ser intentada por el cónyuge sano y caduca si no se interpone dentro del plazo de un ano contado desde que tuvo conocimiento de la enfermedad (art. 277, 2°). G. MATRIMONIO CONTRAÍDO DE BUENA FE ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE. Cuando el matrimonio ha sido contraído ante funcionario incompetente a sabiendas de. Que lo era, es nulo, como ya se ha dicho (con la única y explicable salvedad de que los cónyuges no podrán plantear la acción invalidatoria); pero cuando uno de ellos o los dos ignoraban tal incompetencia, el 50


matrimonio deviene simplemente anulable. La acción, pues, queda reservada a solo el cónyuge de buena fe o a ambos si los dos la hubieran tenido; y caduca si no se plantea dentro de los seis meses siguientes a la celebración del casamiento (art. 277, 8° ), sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario que intervino indebidamente. 5. SUPUESTOS EN QUE LAS PERSONAS NO DOMICILIADAS EN EL PAÍS PUEDEN SER CITADAS A COMPARECER A JUICIO DE ACUERDO CON NUESTRO SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Los especialistas señalan que existen supuestos en que las personas no domiciliadas en el país pueden ser citadas a comparecer a juicio de acuerdo con nuestro sistema de Derecho Internacional Privado. Uno de estos corresponde a la competencia del Juez peruano sobre No domiciliados en materia de familia, en tanto, para establecer cuándo se daría la competencia de los tribunales ante dicha situación, se debe considerar las posibilidades que se señalan a modo de categorías que sobre familia recoge el Título II del libro X. El presente ensayo, aborda una de esas posibilidades correspondiente a la anulabilidad de matrimonio. Nos parece oportuno partir de la siguiente apreciación. Para Max Mallqui Reynoso, la anulabilidad se deriva de la existencia de algún vacío esencial, pero en este caso, para los contrayentes, no para la colectividad en general. Por ello, dado su carácter relativo, relativo, se busca busca amparar amparar el interés de las partes que intervienen en el acto, a diferencia de la nulidad, que tiene como fundamento razones de orden público. Pues bien, la anulabilidad no se enuncia como una categoría aparte, sino que se muestra implícita en la categoría de nulidad, dado que se considera como una de sus causas. Siguiendo en este proceso deductivo, tenemos entonces que, al poder demandarse a una persona domiciliada en el Perú ante los tribunales peruanos la nulidad de un matrimonio en la medida que la ley peruana rija la condición de la infracción que origine la nulidad, es lógico que el mismo procedimiento sea aplicable a la anulabilidad, con la excepción de los vicios del consentimiento, al que se le aplica la ley del lugar de celebración. De lo expuesto se desprende que existen condiciones cuya infracción motiva la anulabilidad, y que requieren ser revisadas porque cada supuesto exige una 51


forma específica y pertinente de aplicar la norma, estableciendo además, cuándo cada uno de estos supuestos se rige por la ley nacional. Expondremos en brevedad la forma en que se entiende cada cual en la norma, para luego esclarecer la manera que un juez peruano pueda ser competente contra un No domiciliado en el caso de anulabilidad. * Falta de aptitud física En opinión del tratadista Héctor Cornejo Chávez, la condición de pubertad no debe ser confundida c on la “mayoridad” por mucho que ambos se adquieran a los 18 años. Esta diferencia se encuentra en el tipo de sanción que recae en cada cual. Por ejemplo, la sanción del impúber que se casa sin dispensa judicial es la anulabilidad (art. 277 C.C), en tanto que la del menor que se casa sin consentimiento de quienes deben prestarlo consiste en que aquél no goce de la posesión, administración y usufructo de sus bienes, etc. en tanto no alcance la mayoridad (art. 247) Visto esto, es importante dejar en claro que la capacidad alude al consentimiento, y la pubertad, a una aptitud física y psíquica requerida para contraer matrimonio.Por ello, si se celebra el matrimonio sin haberse obtenido la dispensa judicial, se infringe uno de los impedimentos para contraer matrimonio, como así lo regula el art. 2075, el que expresa claramente que los requisitos están en función a las leyes de sus domicilios para cada contrayente. Por tanto, si el contrayente es peruano, se aplicará la ley peruana. * Falta de aptitud mental En opinión de Alex Plácido Vilcachagua, es un supuesto de la anulabilidad de matrimonio el que por “causa pasajera” debe comprenderse a los estados de

insanidad mental transitoria de uno de los contrayentes, así como la afección temporal provocada por causa exterior al organismo: embriaguez, hipnotismo, cólera, pavor, etc. Debe existir así cualquiera de estas causas en el momento mismo de la celebración del matrimonio, quedando sometido al discreto arbitrio del juzgador la apreciación del hecho. De esta manera, la falta de aptitud mental estaría en relación a la capacidad del contrayente, porque se considera que no estaba en pleno ejercicio de sus facultades al celebrarse el matrimonio. * Impotencia 52


Siguiendo la opinión de Plácido Vilcachagua, la impotencia como causal de anulabilidad en el sentido de ley, debe entenderse como la imposibilidad que padece uno de los cónyuges para realizar la cópula, es decir, mantener relaciones r elaciones sexuales con el otro cónyuge, y como tal, puede originar que el juez peruano sea competente en una acción contra un no domiciliado. * Declaración de Voluntad Viciada Sobre este punto, los hnos. Tovar Gil refieren que la ley aplicable será la del lugar de celebración, pues esta es la que compete cuando se trata de “vicios del

consentimiento” prestado para contraer matrimonio, como por ejemplo: el error en la identidad física o ignorancia de defecto sustancia del otro cónyuge (que hace surgir el prudente arbitrio del juzgador al realizar la respectiva valorización del error invocado, decidiendo si vicia el consentimiento), la amenaza de un mal grave inminente (que presupone un consentimiento real aunque viciado) o, el matrimonio entre raptor y raptada, (fundada en la falta de libertad en el consentimiento prestado). * Enfermedad Crónica Contagiosa y Transmisible por herencia La sanidad nupcial está referida como causal de anulabilidad del matrimonio de quien sufre de una enfermedad crónica contagiosa y transmisible por herencia, o vicio que constituya peligro a la familia o prole. Por sus características, le es aplicable la ley del domicilio, según el art. 2075. Por consiguiente: Para que un Juez peruano sea competente, es decir, conocedor de la acción a tomar contra un No domiciliado para los casos de anulabilidad, se requiere: a) Que el cónyuge supuestamente impúber domicilie en el Perú b) Que el contrayente falto de aptitud mental esté domiciliado en el Perú c) Que al menos uno de los cónyuges en cuya relación esté evidenciado uno de los impedimentos como es la impotencia, domicilie en el Perú al momento de celebrarse el matrimonio, 53


d) Que tratándose de vicios del consentimiento, el matrimonio se haya celebrado en el Perú, e) Y de tratarse de una enfermedad crónica contagiosa y transmisible por herencia, cuando cualquiera de los contrayentes domicilie en el Perú al momento de celebrarse el matrimonio. De esta manera, un No domiciliado sólo podrá ser demandado ante tribunales peruanos cuando se trate de una acción relativa a las categorías que hemos señalado. 1. JURISPRUDENCIA: 200108-Sala Civil-1-213 Anulabilidad de matrimonio María Dulce Tapia de Cossío c/ Juana Salomé Pedregal Fernández Distrito: Cochabamba SENTENCIA Dentro del juicio ordinario de anulabilidad de matrimonio, seguido por María Dulce Tapia de Cossio, contra Juana Salomé Pedregal Fernández. VISTOS: Los antecedentes del proceso, dictamen fiscal; y CONSIDERANDO: Que María Dulce Tapia de Cossio, por memorial de 4 de marzo de 1998, acompañando prueba preconstituida de fs. 1-3, pide la anulabilidad del matrimonio, fundando su acción en los siguientes fundamentos: El certificado de matrimonio que acompaña, evidencia su matrimonio con Eduardo CossioOmonte celebrado entre el Oficial del Registro Civil No. 325, de esta ciudad en 28 de septiembre de 1991. Más ocurre que su nombrado esposo recientemente fallecido había contraído matrimonio con Juana Salomé Pedregal Fernández, por ante el Oficial del Registro Civil No. 9 de la Provincia Cercado en 16 de mayo de 1996, sin antes obtener la libertad de estado que advierte el art. 46 del Cód. Fam., requisito imprescindible que ocasiona la anulabilidad del matrimonio al sentir de lo dispuesto por el art. 80, del mismo ordenamiento jurídico. Por lo expuesto en la vía ordinaria demanda demanda la anulabilidad absoluta absoluta de la partida de matrimonio entre su esposo Eduardo CossioOmonte y Juana Salomé Pedregal Fernández, ante el Registro Civil No. 9 Libro 2-96, 2 -96, Ptda. No. 37 de 16 de mayo de 1996, demanda que dirige contra Juana Salomé Pedregal Fernández. 54


CONSIDERANDO: Que citada la demanda mediante orden instruida de fs. 12-13, 19-20 responde por intermedio de su apoderado legal que se apersona acompañando poder especial y suficiente conferido por Juana Salomé Pedregal Fernández Vda. de Cossio a favor de Juan Carlos Nemesio Lazarte Pezo, expresando que la demanda no responde a la realidad de los hechos, en cuya razón opone las excepciones de falsedad, ilegalidad, falta de acción y derecho, caducidad y otros que sobrevinieron en su tramitación pidiendo se declare en sentencia improbada la demanda y probada sus excepciones, subsistente en consecuencia el vínculo matrimonial a mérito de la siguiente fundamentación: 1) Que su poder conferente ha tenido una relación amorosa con Eduardo CossioOmonte desde 1992, en forma permanente y estable y siendo ella soltera. 2) Que el matrimonio de su conferente fue público, nadie hizo observación alguna, menos la actora María Dulce Tapia Tórrez. 3) Que su poderdante celebró su matrimonio con la única finalidad de constituir una familia de buena fe. 4) Que la actora pudo haber deducido oposición al matrimonio en el término de las publicaciones, ni realizó denuncia en ningún momento, más al contrario consintió el matrimonio, dio lugar a su validez y conformación de su hogar hasta el presente. 5) Estando así justificadas las excepciones solicita, se las declare probadas con costas. CONSIDERANDO: Que en el otrosí plantea la acción reconvencional, demandando la anulabilidad absoluta del supuesto matrimonio realizado por María Dulce Tapia Tórrez, con el esposo de su conferente Eduardo CossioOmonte y la respectiva cancelación de la Ptda. Matrimonial No. 27, Libro 325, Folio No. 87, Oficialía del Registro Civil No. 325, de la Provincia de Quillacollo Departamento de Cochabamba de 29 de septiembre de 1991 y solicita declarar probada la acción reconvencional, con las condenaciones de rigor y en mérito a lo siguiente: 1) que su poder conferente de profesión médico ha tenido relaciones con Eduardo CossioOmonte desde 1992, jamás existió perturbación, fue estable, permanente y público. 2) En cambio la demandada María Dulce Tapia Tórrez, en ningún momento pretendió formar un hogar, prueba de ello es que tiene en su haber varios matrimonios. 3) Que la demandante nunca fue conocida por los familiares de su esposo ya que el supuesto matrimonio lo realizó con malicia, dolo y fraude para sacar provecho del señor Cossio y enriquecerse ilícitamente. 4) Que para iniciar la demanda la actora ha logrado obtener varios 55


certificados con una serie de amenazas a los responsables de su custodia, es de advertir que en las partidas de matrimonio se adulteraron varios datos lo cual acredite una vez más la conducta de la actora. CONSIDERANDO: Que dándose por citada con la demanda reconvencional a fs. 26 responde la actora negando y oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad, falta de acción y derecho, improcedencia y otras que se suscitare en la tramitación del proceso por lo que solicita se declare probadas las excepciones e improbadas la acción reconvencional, con las condenaciones de rigor y bajo los siguientes fundamentos: 1) Que su matrimonio con su finado esposo Eduardo Cossio, no es reciente data de 1991, en cambio de la demandada fue celebrado en 1996, sin libertad de estado. 2) Que quien ha incurrido en una verdadera conducta dolosa y delictual, cometiendo bigamia, es precisamente la demandada, ya que contrajo matrimonio sólo por interés. 3) Que acostumbrado a sorprender la buena fe de la personas pretende innovar y crear nuevas figuras jurídicas no contempladas en nuestro Código de Familia, así reconviene por la anulabilidad absoluta, "dizque" por el cariño que tenía aquella a su finado esposo, porque su persona no pretendió formar un hogar y no era conocida por los familiares de su esposo. Contestación con la cual se estableció la relación procesal por auto de 23 de abril en el que se calificó el juicio como ordinario de hecho, se sujetó la causa a término de prueba y se fijaron los puntos de hechos a probar por los contendientes. CONSIDERANDO: Que en la vigencia del término probatorio las partes han aportado las siguientes pruebas: De Cargo las literales de fs. 34, 35, 59, 62, 63, 120, 134, 157, 158 y con juramento de reciente obtención la literal de fs. 234 y las declaraciones testificales de fs. 163 a 166. De descargo las literales de fs. 46, 5254, 71, 88, 91 a 113, 123 a 130, 137 a 149, 200 y con juramento previsto por el art. 331 del Cód. Pdto. Civ., las literales de 201-206 y 213; y las declaraciones testificales de fs. 168-170, la confesión provocada y el acta de inspección de visu de fs. 85. Así como también cursa en obrados las copias fotostáticas de legajo matrimonial de fs. 75 a 84. CONSIDERANDO: Que analizadas y evaluadas las pruebas pertinentes al caso conforme a los art. 1296, 1321, 1330, 1523, 1534 del Cód. Civ., se tienen los siguientes hechos: a) Que la actora contrajo matrimonio civil con Eduardo 56


CossioOmonte en 28 de septiembre de 1991, conforme se acredita por el certificado de matrimonio de fs. 1 y el legajo matrimonial que cursa de fs. 75 a 84, donde claramente se indica en el acta de manifestación que el estado civil de los contrayentes es el de viudo de Eduardo CossioOmonte y de María Dulce Tapia es el de divorciada, las mismas que están corroboradas por los certificados de fs. 80 y 120; b) De la revisión del libro de partidas matrimoniales se tiene que el estado civil de los contrayentes antes del matrimonio se encuentra sobreraspado, el estado del demandado con la palabra viudo por el de divorciado, conforme consta por el acta de inspección de fs. 85 y la literal de fs. 84, debidamente legalizada y franqueada por orden judicial; c) Conforme consta por el certificado de fs. 59 expedido por el Director Departamental de Registro Civil, la partida matrimonial de Eduardo Omonte y María Dulce Tapia Tórrez, no se encuentra cancelada por ninguna orden judicial por lo que dicha partida sigue vigente; d) Por los certificados de fs. 3 y 46, se acredita el matrimonio de Eduardo CossioOmonte con Juana Salomé Pedregal Fernández, donde figura como estado civil antes del matrimonio del señor Cossio el de viudo; e) A fs. 2 se tiene el certificado de defunción de Eduardo CossioOmonte, y en la casilla del nombre y apellido del cónyuge sobreviviente dice fallecido, empero en el certificado de fs. 52, figura como apellido y nombre de la esposa sobreviviente el de Juana Salomé Pedregal Fernández, el que fue complementado por orden del Juez 6º de Partido en lo Civil de Cochabamba conforme consta por el certificado de fs. 200 y 213. f) A fs. 34-35 se tiene el duplicado del carnet de asegurado a la Caja de Eduardo CossioOmonte como jubilado del magisterio y la tarjeta de altas y bajas, donde figura como esposa beneficiaria María Dulce Tapia Tórrez de 4 de diciembre de 1991. g) Los carnets de identidad de la actora como casada, expedida en mayo de 1992 y renovada como viuda expedida en marzo de 1998. h) La literal de fs. 53 acredita que la demandada Juana Salomé Pedregal Fernández, figura como esposa beneficiaria del asegurado como benemérito de Eduardo CossioOmonte; i) Por las copias fotostáticas de fs. 92 a 113, se acredite que inició en este juzgado un juicio de divorcio Eduardo CossioOmonte en contra de la actora, el mismo que no se concluyó. j) Por las literales de fs. 148-149 se acredita que la demandada Juana Salomé Pedregal Fernández Vda. de Cossio está registrada en la sección identificaciones como tal así como su cédula de identidad. k) Por los literales debidamente legalizadas de fs. 201 a 204, se acredita que los hijos de 57


Eduardo CossioOmonte desconocían el matrimonio civil de su padre con la actora María Dulce Tapia Tórrez. l) Las literales de fs. 54 y 71, 63, 64, 88, 123 a 130, 134, 137 a 147, 157, 158 y 227 a 229, no se consideran por no ser pertinentes al caso, así como tampoco se consideran las literales de fs. 91, 205-206, por ser simples copias fotostáticas; ll) Por las declaraciones testificales de cargo se acredita que su presentante es una persona correcta y que no tiene problemas con nadie, que su matrimonio con Eduardo CossioOmonte fue celebrado en 28 de septiembre de 1991, habiendo convivido desde entonces, en esta localidad, en su domicilio de calle Abaroa hasta el mes de diciembre de 1997; m) Por las declaraciones de descargo se acredita que la demandada es persona correcta, apreciada por los que la conocen y que hasta antes de contraer matrimonio con el señor Cossio era soltera y que desde su matrimonio hasta cinco meses antes de la muerte de su esposo convivieron en la localidad de Viloma; n) Por el interrogatorio presentado a fs. 43 "B" para la confesión provocada de la demandada, que se la da por absuelto en rebeldía de la misma, por su no comparecencia; se evidencia que la misma tenía conocimiento del matrimonio de la demandada con Eduardo CossioOmonte y que no reclamó sus derechos en vida de su esposo, confesión que al sentir del art. 391 del Cód. Fam. Constituye un simple indicio. CONSIDERANDO: Que por prescripción del art. 80 del Cód. Fam. "Es anulable el matrimonio celebrado en contravención a lo dispuesto por los art. 44 y 46 al 50 del presente Código", y según el art. 46 del mismo Código" No puede contraerse nuevo matrimonio antes de la disolución del anterior" y según la doctrina del Código de Familia y del Menor del Dr. Carlos Morales Guillén " La falta de libertad de estado importa la prohibición de contraer matrimonio, antes de que el anterior esté disuelto, la anulabilidad puede ser hecha valer por los contrayentes, por el cónyuge que descubre que el otro había contraído nuevo matrimonio y por todos los que tengan interés legítimo". Asimismo la jurisprudencia nos enseña que "No estando legalmente disuelto el primer matrimonio no se puede legalmente contraer segundas nupcias (G.J. Nro. 1279, Pág. 51) De otra parte cuando se inicia demanda de divorcio de acuerdo a la jurisprudencia "Alcanzando ejecutoria la sentencia que declare disuelto un vehículo matrimonial, existe libertad para contraer un nuevo matrimonio, (G.J. No. 1279 Pág. 70). En el caso de autos no habiéndose disuelto el vínculo matrimonial de la actora con Eduardo 58


CossioOmonte, conforme se evidencia por el certificado expedido por el Director Departamental de Registro Civil de Cochabamba, demostrando así ampliamente la actora la subsistencia de su matrimonio con Eduardo CossioOmonte, cumpliendo de esta manera con la carga de la prueba que le impone el inc. 1) del art. 375 del Cód. Pdto. Civ., en cambio la reconviniente si bien acreditó su libertad de estado antes de contraer matrimonio, empero no demostró esta libertad de estado de Eduardo CossioOmonte incumpliendo con la carga de la prueba, como tampoco ha demostrado que la actora se haya divorciado o haya concluido la demanda iniciada por Eduardo CossioOmonte. Finalmente el matrimonio de la actora se ha celebrado cumpliendo todos los requisitos exigidos por ley y que la partida pese al borrón es correcta, por lo que corresponde dictar sentencia. El fiscal dictaminó a fs. 244-245 porque se declare probada la demanda e improbada la acción reconvencional. reconvencional. POR TANTO: La Juez de Partido de Familia y del Menor de Quillacollo, administrando justicia en nombre de la ley, en virtud de la jurisdicción que por ella ejerce. FALLA: Declarando PROBADA la demanda de fs. 4, así como las excepciones de fs. 26 IMPROBADAS la acción reconvencional y excepciones de fs. 19 a 21. Sin costas por ser juicio doble. Subsistente en consecuencia el vínculo matrimonial de María Dulce Tapia y Eduardo CossioOmonte y declarando la anulabilidad absoluta del matrimonio de Juana Salomé Pedregal Fernández y Eduardo CossioOmonte, disponiéndose que en ejecución de sentencia la Dirección Departamental del Registro Civil, de Cochabamba proceda a la anulabilidad y cancelación de la Ptda. De Matrimonio No. 37 de 16 de mayo de 1996, correspondiente a la Oficialía del Registro Civil No. 9 de la Provincia Cercado del Departamento de Cochabamba. Esta sentencia se funda en las disposiciones legales citadas y es pronunciada a 26 de octubre de 1998. Archívese la copia original en el legajo respectivo y téngase como tomas de razón. Fdo.- Dra. Yolanda Rosales de Avalos.- Juez de Partido de Familia. Ante mí: Zulema Bernal Muriel.- Secretaria. AUTO DE VISTA Cochabamba, 14 de junio de 2000. VISTOS: En apelación la sentencia de fs. 247, dictada por la Juez de Partido de Familia de la Provincia Quillacollo dentro del juicio ordinario de anulabilidad de 59


matrimonio seguido por María Dulce Tapia de Cossio contra Juana Salomé Pedregal Fernández, la fundamentación de fs. 256, la respuesta de fs. 261 y lo dictaminado por el Fiscal de Sala; y CONSIDERANDO: Que la sentencia apelada, declara probada la demanda de fs. 4 así como las excepciones de fs. 26, improbada la acción reconvencional y excepciones de fs. 19 a 21, sin costas por ser juicio doble. En consecuencia subsistente el vínculo matrimonial de María Dulce Tapia y Eduardo CossioOmonte, disponiéndose que en ejecución de sentencia la Dirección Departamental del Registro Civil de Cochabamba proceda a la anulabilidad y cancelación de la Ptda. Matrimonial No. 37 de 16 de mayo de 1996, correspondiente a la Oficialía del Registro Civil No. 9 de la Provincia Cercado de este Departamento. Que notificada la demandada Juana Salomé Pedregal con dicha determinación judicial, mediante el escrito de fs. 256 y por intermedio de su representante Juan Carlos Lazarte, interpone recurso de apelación con los fundamentos que contiene su exposición, solicitando la revocatoria de la sentencia o la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, corrido en traslado y con la respuesta de fs. 261, donde se refuta los fundamentos de la alzada, se concede ante el superior en grado, radicando de este modo el conocimiento de la causa en este despacho. CONSIDERANDO: Que así expuestos los fundamentos del recurso y abierta la competencia de este tribunal con la respuesta al recurso, corresponde pronunciar el auto de vista conforme a la previsión contenida en el art. 236 del Cód. Pdto. Civ. Que en efecto, analizados los datos del proceso en función de los puntos apelados, se tiene como evidentes los siguientes hechos, que como agravios expresa la apelante que en el fallo no se ha considerado la prueba documental de descargo menos se dio importancia a la respuesta, menos a las excepciones opuestas y a la demanda reconvencional, habiéndose violado los arts. 4, 5, 6, 62, 73, 74, 92, 55 y 367 del Cód. Fam.; 55, 90, 91, 252, 401 del Cód. Pdto. Civ. y 15 de la L.O.J.,por lo que pide se declare probada la demanda reconvencional o se anule obrados hasta el vicio más antiguo, con el advertido de que tampoco se ha dado intervención al Ministerio Público, manifiesta además, que la demanda debía ser planteada contra Eduardo Cossio y Juana Pedregal, porque concurrieron a la formación del matrimonio que se demanda además dice que debe demandarse la 60


anulabilidad del matrimonio celebrado y no de la partida, que por otra parte, expresa que demostrar la libertad de estado correspondía a Eduardo Cossio y no a la demandada. Que de la revisión de los datos del proceso se llega a establecer que la contienda trata sobre la anulabilidad del matrimonio contraído por la demandada con Eduardo CossioOmonte y la acción reconvencional sobre la anulabilidad del matrimonio contraído por la actora con el mismo Eduardo CossioOmonte, debiendo la sentencia pronunciarse sobre esos aspectos demandados; de ahí que, la señora Juez ha comprendido de esta manera al declarar probada la demanda y válida el primer matrimonio de la actora con Eduardo CossioOmonte e improbada la reconvención, haciendo un examen de las pruebas literales y testificales que se han aportado por las l as partes en el curso del trámite. Que se ha demostrado hasta la evidencia que para el matrimonio celebrado entre la demandada y el fallecido Eduardo CossioOmonte, este último no tenía libertad de estado que exige como requisito el art. 46 del Cód. Fam., existiendo una partida de matrimonio con la actora (fs.1) el mismo que pese haberse iniciado juicio de divorcio no llegó a su fin, porque no se canceló la partida matrimonial, como certifica la Dirección del Registro Civil, de donde resulta lógico que el segundo matrimonio cuya anulabilidad se demanda esté debidamente comprobado porque el fallecido Eduardo Cossio no contaba con ese requisito de la libertad de estado de manera que la acción reconvencional no se justifica porque el matrimonio contraído entre la actora y Eduardo Cossio se celebró conforme requiere el Código de Familia no existe razón jurídica para ser anulado como pretende la apelante. CONSIDERANDO: Que por otra parte, los motivos alegados para conseguir la nulidad de obrados, no son tales, porque por determinación del art. 251 del Cód. Pdto. Civ. ningún trámite será declarado nulo si la nulidad no estuviere claramente determinada por la ley, con el advertido de que tales fallas debían ser reclamados oportunamente porque con la dictación de la sentencia han precluido y no merecen ya consideración en este estado; de ahí que, la juez al declarar probada la demanda principal e improbada la acción reconvencional, ha obrado en forma correcta.

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POR TANTO: La Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de acuerdo con el dictamen fiscal CONFIRMA la sentencia apelada, con costas en ambas instancias, como previene el art. 237-1) del Cód. Pdto. Civ. Vocal relator: Dr. Andrés Caballero Iglesias. Regístrese. Fdo.- Dres.: Andrés Caballero Iglesias.- Angel Montero Montesinos.- Raúl Pablo Brañez Galindo. Ante mí: Jhonny Zurita Orellana.- Secretario de Cámara. DICTAMEN FISCAL SEÑORES PRESIDENTE Y MINISTROS DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DICTAMINA: En el recurso extraordinario de casación de 322- 324 interpuesto por Juana Salomé Pedregal Fernández contra el A.V. de fs. 319, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito de Cochabamba, dentro el proceso ordinario de anulabilidad de matrimonio seguido por María Dulce Tapia de Cossio contra la recurrente. Elevado el proceso en grado de apelación ante el tribunal de segunda instancia, la Sala Civil Primera, de la Corte Superior del Distrito de Cochabamba, pronuncia el A.V. de fs. Por el que confirma la sentencia apelada de fs 247-250, la misma que declara a la demanda de fs. 4, así como las excepciones opuestas a fs. 26, e improbadas la acción reconvencional y las excepciones opuestas a fs 19-21, sin costas, en consecuencia subsistente el vínculo matrimonial de Maria Dulce Tapia y Eduardo CossioOmonte, declarando asimismo la anulabilidad absoluta del matrimonio de Juana Salome Pedregal Fernández con Eduardo CossioOmonte, disponiendo la cancelación de la Ptda. de Matrimonio N0 37 de 16 de mayo de 1996. Contra el precitado pronunciamiento de segundo grado, interpone recurso de casación en la forma y en el fondo Juana Salomé Pedregal Fernández Vda. de Cossio, con los fundamentos expuestos en el memorial de fs. 322-324. En cuanto al recurso de casación en la forma, éste no es atendible, toda vez que los motivos de nulidad expuestos son intrascendentes y no se subsumen en las causas taxativamente señaladas en el art. 252 concordante con el art. 275 ambos 62


del Cód. Pdto. Civ., que obedece en concepción y alcances al principio de especificidad, por aquello de que no hay nulidad sin texto que así lo establezca; por otra parte, las supuestas omisiones acusadas en el recurso no son evidentes, por cuanto de la revisión del proceso se evidencia que el mismo se tramitó sin incurrir en vicio alguno que amerite la nulidad. En lo que se refiere al recurso de casación en el fondo, sin embargo, que la recurrente reitera los fundamentos considerados precedentemente, se debe dejar claramente establecido que la apreciación de las pruebas es facultad privativa de los jueces de grado por mandato de los arts. 1286 del Cód. Civ. 387 y 476 de su Pdto., siendo incensurable en casación mientras no se haya demostrado el error de derecho o de hecho en su apreciación con actos auténticos o fehaciente, conforme exige el art. 253-3) del Cód. Pdto. Civ. En el presente caso, el tribunal de apelación ha hecho una cabal valoración de toda la prueba existente en el proceso para llegar al convencimiento de que el segundo matrimonio, cuya nulidad se demanda, se celebró en contravención a lo dispuesto por el art. 46 del Cód. Fam., es más, el fallo fue emitido circunscribiéndose a la previsión contenida en el art. 236 del Código adjetivo civil. Consecuentemente, no son ciertas las infracciones acusadas en el recurso. Por lo expuesto, corresponde a la Sala Civil Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en uso de la atribución conferida por el art. 59-1) de la L.O.J., declarar INFUNDADO el recurso interpuesto a fs. 322-324 de obrados, en aplicación del art. 273 del Cód. Pdto. Civ. Sucre, 10 de mayo de 2001. Dr. Oscar Crespo Soliz Fiscal General de la República AUTO SUPREMO VISTOS: El recurso de casación interpuesto en folios 322-324 por Juana Salomé Pedregal Fernández Vda. de Cossio, en contra del A.V. de fs. 319 y vta. Pronunciado en 4 de junio de 2000 por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso ordinario familiar doble de anulabilidad de matrimonio seguido entre la recurrente con María Dulce Tapia, la contestación de fs. 326-327, el auto de concesión de fs. 327 vta., el dictamen del Fiscal General de la República de 10 de mayo de 2001 corriente en fs. 346-347, los antecedentes del cuaderno procesal; y 63


RESULTANDO: Que el auto de vista pronunciado por la sala de apelación confirma la sentencia de primera instancia, la misma que declara probada la demanda de anulabilidad absoluta del matrimonio de Juana Salomé Pedregal Fernández con Eduardo CossioOmonte e improbada la reconvención que se dedujo y por tanto válido el matrimonio de la demandante principal María Dulce Tapia con el mencionado CossioOmonte. La recurrente acusa al tribunal haber violado los arts. 5 y 367 del Cód. Fam., 3, 55, 90, 236, 252 y 401 del Cód. Pdto. Civ., 450 y 519 del Cód. Civ. y 15 de la L.O.J. CONSIDERANDO: Que de un estudio del proceso y tomando en cuenta el contenido del recurso, se tiene: 1.- Con relación a la nulidad de obrados, traído en el recurso como incidente separado del recurso de casación en la forma que también se interpone en el último tramo del memorial, no obstante la imprecisión de su planteamiento, se infiere que las causas que alega para una nulidad son inatendibles, como lo es también el recurso en la forma. En efecto, la legitimación activa de María Dulce Tapia es indiscutible en base al certificado de fs. 1, para accionar por la anulabilidad de un segundo matrimonio contraído por su esposo Eduardo CossioOmonte en contravención del art. 46 del Cód. Fam. La legitimación pasiva de la demandada surge del certificado de fs. 3, porque es precisamente Juana Salomé Pedregal Fernández con quien se casó por segunda vez el esposo de la actora, por tanto, se trata del matrimonio de ésta cuya anulabilidad absoluta se persigue. La propia demandada reconviene pretendiendo la anulabilidad del primer matrimonio dirigiendo su mutua petición contra la actora principal y no contra su fallecido esposo, menos en contra de los hijos de éste. El art. 83 del Cód. Fam., confiere acción a cualquiera de los cónyuges para demandar la anulabilidad de su propio matrimonio, y obviamente, del celebrado por su cónyuge con tercera persona. El art. 55 del Cód. Pdto. Civ. es inatinente al caso en debate, por lo que, no corresponde su aplicación. El Ministerio Público ha intervenido en el sub lite, en consecuencia no hay infracción del art. 367 del Cód. Fam. Finalmente, no hay nulidad si ella no está formalmente establecida en la ley según dispone el parág. I del art. 251 del Cód. Pdto. Civ., de manera que, cualquier infracción no acusada o acto procesal que no amerite nulidad, como diligencias de notificación observadas o la suplantación de éstas, dan lugar a represión, apercibimiento y en 64


su caso a enjuiciamiento penal del culpable, de ser procedente, como manifiesta la segunda parte del precepto. 2.- En cuanto al fondo, el recurso vuelve a insistir en la falta de integración a la litis en calidad de demandados de los hijos del fallecido esposo de ambas contendientes bajo el razonamiento de que también debió ser demandado aquél. Esa integración como litisconsortes es admisible cuando el causante estuvo en proceso y falleció, lo que no ocurre en la especie. Es más, el mencionado art. 83 del Cód. Fam., confiere legitimación activa a quienes tengan interés legítimo en la anulabilidad de un matrimonio, situación que tampoco concurre en el sub lite. El recurso de casación en el fondo, es procedente en los casos previstos en el art. 253 del Cód. Pdto. Civ., cuando de normas substantivas se trata o de la apreciación y valoración de la prueba en la decisión de la causa, mas no con relación a los presupuestos procesales referidos a los sujetos del contradictorio, para los que está reservado el recurso extraordinario en la forma. La decisión en el fondo aplica el art. 46 del Cód. Fam., por ausencia de libertad de estado para la celebración de un segundo matrimonio con relación al art. 80 primer párrafo del mismo, preceptos que no han sido acusados de infringidos, aplicados indebidamente o interpretados erróneamente en función a los certificados de fs. 1 y 3, cuya valoración es legal dentro de lo dispuesto por el art. 1534 del Cód. Civ. Los arts. 450 y 519 del Cód. Civ., resultan impertinentes por la naturaleza misma del matrimonio que es un contrato solemne y sui géneris, cuyos requisitos de formación y validez se hallan ampliamente regulados en el Código de Familia, cuya aplicación es preferente a las normas comunes del derecho civil de acuerdo con los arts. 5 de este mismo cuerpo legal y 5 de la L.O.J. POR TANTO: La Sala Civil de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo con el dictamen fiscal declara INFUNDADO el recurso, con costas. Se regula el honorario de abogado en la suma de Bs. 1000.-, que el tribunal ad quem mandará hacer efectivo. Relator: Ministro Dr. Kenny Prieto Melgarejo. Regístrese y devuélvase. Fdo.- Dr. Kenny Prieto Melgarejo. Dr. Armando Villafuerte Claros. Dra. EmilseArdaya Gutiérrez. Sucre, 16 de agosto de 2001. 65


Proveído: Dr. Rodolfo Chavarría Serrudo.- Secretario de Cámara.

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CONCLUSIONES La anulabilidad se deriva de la existencia de algún vacío esencial, pero en este caso, para los contrayentes y no para la colectividad en general. Por ello, dado su carácter relativo, se busca amparar amparar el interés de las partes que intervienen en el acto, a diferencia de la nulidad, que tiene como fundamento razones de orden público. En el matrimonio la anulabilidad es producida por la existencia de un vicio, que no llega a tener la misma calificación que en la nulidad; y por lo tanto, puede no llegar a causar la invalidez del acto realizado; es decir, siempre teniendo como premisa el interés general. El estado por intermedio de su órgano jurisdiccional, califica tenuemente o mejor complacientemente los vicios de que pueda estar afectado el matrimonio y trata de convalidarlo, y darle el carácter legal que necesita, está claro, considerando el tremendo daño y resquebrajamiento que causa en la familia y en la sociedad la anulación de un matrimonio. Pero si el vicio de que adolece es insubsanable, el acto tiene que desaparecer indefectiblemente, pues aunque no se lograra ejecutar la acción correspondiente, la invalidación ocurriera, amas tardar al ocurrir la muerte de cualquiera de los cónyuges. La acción de anulación del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un matrimonio se puede anular cuando en su constitución no se siguió alguna de las formalidades exigidas por la ley o cuando se realizó a pesar de mediar un procedimiento legal. Las causales de divorcio, por el contrario, presuponen un matrimonio válido y surgen una vez constituido éste.

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[ 16 ]. Ob. Cit. Pág.62 [ 17 ]. Ibídem [ 18 ]. Ibídem [ 19 ]. CODIGO CIVIL PERUANO De 1984.Juristas Editores, LIMA 2009.Art.277 [ 20 ]. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar Peruano.T.I. IX. Gaceta Jurídica Editores. 1998. Lima [ 21 ]. MAHOMETIANO SANTIAGO, JAVIER YSRAEL. Ob. Cit; pag.42. [ 22 ]. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar Peruano.T.I. IX. Gaceta Jurídica Editores. 1998. Lima [ 23 ]. “Según el artículo 1098 del nuevo C.I.C., "quien contrae el matrimonio

engañado por dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravernente el consorcio de vida conyugal, contrae inválidamente". [ 24 ]. Cit. p. Planiol y Ripert. [ 25 ]. Cit. p. Planiol y Ripert. [ 26 ]. Max Mallqui Reynoso [ 27 ]. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurídica editores. 10° edición, Lima, 1999. pág. 206. 69


[ 28 ]. TOVAR GIL, María del Carmen y Javier TOVAR GIL. Derecho Internacional Privado. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987. pág. 185.

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La Invalidez Del Matrimonio

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