i Congreso Sobre Derecho Penal y CriminologÍa (Tsj)

Ponencias

del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA

Biografía del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros Programa del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología. CONDUCTA DE LA VÍCTIMA E IMPUTACIÓN OBJETIVA. Enrique Gimbernat Gimbernat Ordeig. Ordeig. Reino de España. 40

POLÍTICA CRIMINAL Y REFORMA PENAL. Mireya Bolaños. República Bolivariana Bolivariana de Venezuela. Venezuela.

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FUNDAMENTOS DEL GARANTISMO PENAL. A PROPÓSITO DE LOS 200 AÑOS DEL NACIMIENTO DE FRANCESCO CARRARA. Nódier Agudelo Betancur Betancur.. República de Colombia.

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DOGMÁTICA PENAL SIN REPROCHE DE CULPABILIDAD EN LA HORA ACTUAL. Juan Fernández Carrasquilla. República de Colombia.

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POLÍTICA CRIMINAL, TERRORIS TERRORISMO MO Y REFORMA REFORMA PENAL. PENAL. José Martínez Rincones. República Bolivariana Bolivariana de Venezuela. Venezuela. LA UBICACIÓN DEL DOLO Y LA IMPRUDENCIA EN UNA CONCEPCIÓN NORMATIVA DE LA TEORÍA DEL DELITO. Yesid Y esid Reyes Alvarado. Alvarado. República de Colombia. LA CONSTITUCIÓN FRENTE AL DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DEL ENEMIGO. Alegría Alegr ía Belilty República Bolivariana de Venezuela

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DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. Deyanira Nieves Nieves Bastidas. República Bolivariana Bolivariana de Venezuela. Venezuela.

203

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CÁRCEL. Elio Gómez Grillo. República Bolivariana Bolivariana de Venezuela. Venezuela.

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A PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN LA LEY DE REFORMA PARCIAL DEL CÓDIGO PENAL. José Tadeo Tadeo Sain Silveira. República Bolivariana Bolivariana de Venezuela. Venezuela. CHOISIR DE DONNER LA VIE Gisèle Halimi. República Francesa

ÍNDICE 2

Ponencias


Alejandro Angulo Fontiveros Resumen curricular Nació en Caracas el 7 de julio de 1947. Abogado en 1972, de la Universidad Universidad Central de Venezuela. Especialista en Ciencias Penales Penales en 1977, de la Universidad Universidad Católica Andrés Bello. Doctor en Derecho en 1993, de la Universidad Católica Andrés Bello. Ex profesor de Derecho Constitucional (sólo por un año) y Derecho Penal (durante diez años) en la Universidad Santa María. (Se retiró por voluntad propia para atender su ejercicio profesional). Sólo por un año fue profesor profesor de Derecho Penal en la Universidad Católica Andrés Bello (suplencia) y por otro año en el Post Grado Grado de Derecho Penal, Penal, del cual también se retiró por voluntad propia para atender su ejercicio profesional. Autor de varias obras de Derecho Penal y entre ellas Delito y Deporte, Delitos Cambiarios, Delitos Tributarios Tributarios y Crímenes Crímenes de Lesa Humanidad. Humanidad. Litigó por más de veinticinco años en su propio bufete y sólo en Derecho Penal. Desde diciembre de 1999 ocupa el cargo de Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Tribunal Supremo de Justicia. Desde noviembre de 2001 hasta febrero de 2005 presidió esta Sala.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA 3

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología Jueves 24 de noviembre de 2005

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA

8:00 a.m. REGISTRO DE PARTICIPANTES Y ENTREGA DE MATERIAL

Acto de Instalación

9:30 a.m. HIMNO NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Coral Tribunal Supremo de Justicia 9:40 a.m. PALABRAS DE INSTALACIÓN DEL MAGISTRADO OMAR MORA DÍAZ Presidente del Tribunal Supremo de Justicia 10:10 a.m. CONCIERTO DE HUÁSCAR BARRADAS 11:15 a.m. PRESENTACIÓN Y BAUTIZO DEL LIBRO "COMENTARIOS A LA REFORMA DEL CÓDIGO CÓDIGO PENAL PENAL VENEZOLA VENEZOLANO". NO". Magistrad Magistradoo Luis Martínez Martínez Hernández, Hernánd ez, Sala Electoral Electoral 11:30 a.m. REFRIGERIO 2:00 p.m. ABORTO Y EUTANASIA. EUTANASIA. Dr. Enrique Gimbernat Ordeig Ordeig Reino de España

Tarde

2:30 p.m. POLÍTICA CRIMINAL CRIMINAL Y REFORMA PENAL. Dra. Mireya Bolaños República Bolivariana de Venezuela 3:00 p.m. REFRIGERIO 3:30 p.m. ABORTO , PROBLEMÁ PROBLEMÁTICA, TICA, RAZONES JURÍDICAS FÁCTICAS FÁCTICAS QUE IMPONEN SU DESPENA DESPENALIZACIÓN. LIZACIÓN. Dr. José Luis Tamayo Tamayo República Bolivariana de Venezuela 4:00 p.m. FUNDAMENTOS FUNDAME NTOS DEL GARANTISMO PENAL. A PROPÓSITO DE LOS 200 AÑOS DEL NATALICIO NATALICIO DE FRANCISCO CARRARA. Dr. Nódier Agudelo Betancur. Betancur. República de Colombia 4:30 p.m. PREGUNTAS Y RESPUESTAS

PROGRAMA 4

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología Viernes 25 de Noviembre de 2005


Mañana 8:30 a.m. ACERCA DEL ESTADO ESTADO ACTUAL ACTUAL DE LA CULPABILIDAD CULPABILIDAD.. Dr. Juan Fernández Fernández Carrasquilla República de Colombia 9:00 a.m. POLÍTICA CRIMINAL, TERRORISM TERRORISMO O Y REFORMA PENAL. CASO VENEZUELA. ZUE LA. Dr Dr.. Jo José sé Martínez Martínez Rincones. Rincones. República Bolivariana de Ve Venezuela nezuela 9:30 a.m. LA UBICACIÓN DEL DOLO Y LA CULPA EN UNA CONCEPCIÓN NORMATIVA EN EN LA TEORÍA DEL DELITO. DELITO. Dr. Yesid Reyes Alvarado Alvarado República de Colombia 10:00 a.m. REFRIGERIO 10:30 a.m. LA CONSTITUCIÓN FRENTE AL DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DEL ENEM ENEMIGO IGO.. Dra. Alegrí Alegríaa Belilty Belilty República Bolivariana de Ve Venezuela nezuela 11:00 a.m. ESCOGER DAR VIDA (ANTICONCEPCIÓN Y ABORTO). ABORTO). Dra. Gisèle Halimi República Francesa 11:30 m. PONENCIA PONE NCIA.. Dr Dr.. Manu Manuel el Canci Cancioo Reino de España 12:00 m. PREGUNTAS Y RESPUESTAS

PROGRAMA 5

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Tarde 2:00 p.m. DESAPARICIÓ DESAP ARICIÓN N FORZADA FORZADA DE DE PERSONAS. PERSONAS. CASO VENEZOL VENEZOLANO ANO.. Magistrada Deyanira Nieves República Bolivariana de Venezuela 2:30 p.m. EVOLUCIÓN EVOLUCIÓ N HISTÓRICA DE LA CÁRCEL. Dr. Elio Gómez Gómez Grillo República Bolivariana de Venezuela 3:00 p.m. REFRIGERIO 3:30 p.m. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN LA REFORMA DEL CÓDIGO CÓDIG O PENAL. PENAL. Dr Dr.. Jo José sé Tadeo Tadeo Saín Saín República Bolivariana de Venezuela 4:00 p.m. IMPUTACIÓN IMPUT ACIÓN OBJETIVA. OBJETIVA. JURISPRU JURISPRUDENCIA DENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL ESP AÑOL.. Dr Dr.. Enri Enrique que Gimbernat Gimbernat Ordeig Reino de España 4:30 p.m. PREGUNTAS Y RESPUESTAS 5:30 p.m. PALABRAS DE CLAUSURA DEL MAGISTRADO LUÍS VELÁZQUEZ ALVARAY.. Sala Constitucional. RAY Constitucional. Director Ejecutivo Ejecutivo de la Magistratura 5:50 p.m. PALABRAS DEL MAGISTRADO ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS. Sala de Casación Penal 6:00 p.m. ENTREGA DE CERTIFICADOS DE ASISTENCIA

PROGRAMA 6

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología Enrique Gimbernat Ordeig


Resumen curricular TÍTULOS ACADÉMICOS

Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1959) Doctor en Derecho por la Universidad de Hamburgo con la calificación "magna cum laude", República Federal Federal de Alemania (1963) Doctor en Derecho Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, con la calificación de "Premio Extraordinario" (1965) DOCTORADOS HONORIS CAUSA Y OTROS HONORES

Doctor "honoris causa" por la Universidad de Munich, Munich, Alemania (28 de julio de 1999) Doctor "honoris causa" por la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, México (16 de noviembre de 2000). Doctor "honoris causa" por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, México (2005). Gran Cruz de la Orden de San San Raimundo Raimundo de Peñafort, Peñafort, otorgada por Real Real Decreto Decre to 888/2003, 888/2003, de 4 de julio (Boletín (Boletín Oficial Oficial del Estado núm 160, 160, de 5 de julio de 2003). Académico Honorario de la Academia Mexicana de Ciencias Penales (2002). Cruz de Honor de la Orden de d e San Raimundo de Peñafort (Orden Ministerial del Ministerio de Justicia de enero de 1980). CARRERA DOCENTE

REINO DE ESPAÑA

Profesor ayudante de Derecho Penal de la cátedra de don Antonio Quintano Ripollés en la Universidad Complutense de Madrid (1962-1968) Profesor adjunto interino de Derecho Penal en la Universidad Complutense de Madrid (1968-1969). Profesor agregado interino de DerechoPenal en la Universidad Complutense de Madrid (1969-1970). Profesor Agregado numerario de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid (1970-1975) Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca (1975-1978) Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Alcalá de Henares, Madrid (1978-1987) Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid (1987 hasta la actualidad).

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CARGOS DESEMPEÑADOS

Vocal de la Junta Electoral Central (1977-1982) Vocal permanente de la Comisión General de Codificación desde 1978 hasta la fecha Miembroo de la Ponencia Miembr Ponencia designada designada por el Excmo Excmo.. Sr Sr.. Ministr Ministroo de Justicia Justicia encargada de la redacción del Anteproyecto de Código Penal de 1979 Miembroo de la Comisión Miembr Comisión designada designada por el el Excmo. Excmo. Sr Sr.. Ministr Ministroo de Justicia Justicia encargada de la redacción de la Propuesta de Anteproyecto Antep royecto de Nuevo Código Penal de 1993 Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares (1978-1983) Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Complutense Complu tense de Madrid (1989-1987, (1989-1987, 1999 1999)) Miembro del Comité Científico del Centro Internacional de Investigación sobre la delincuencia delincuencia,, la marginalidad marginalidad y las relaciones relaciones sociales sociales (Sociedad (Sociedad Internacional de Criminología) Vocal del Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, designado por Orden Ministerial del Ministerio de Justicia de 7 de noviembre de 1996 Miembroo de la Junt Miembr Juntaa Académica del Instituto Instituto de Estudios, Inv Investigación estigación y Formación para el Poder Judicial de la Fundación Justicia en el Mundo de la Unión Internacional de Magistrados Director Direct or del "Semi "Seminario nario Internacional Internacional Complut Complutense", ense", "Re "Responsabil sponsabilidad idad por el producto. producto. Tratamiento jurídico de los riesgos de la técnica y el desarrollo", celebrado los días 20 y 21 de noviembre de 2002 en el Salón de Grados de la Facultad Facu ltad de Derecho Derecho de la UCM, con la Intervención Intervención de los catedráticos catedráticos Kuhlenn (Mannheim), Salv Kuhle Salvador ador Coderch (Pompeu (Pompeu Fabra), Fabra), Gimbe Gimbernat rnat (UCM), Hilgendorff (Würz Hilgendor (Würzburg), burg), Octav Octavio io de Toledo Toledo (UCM) (UCM) y Schünemann Schünemann (Munich) (Munich) CARGOS DIRECTIVOS Y ASESORES EN PUBLICACIONES DE LA ESPECIALIDAD

PONENTE

Enrique Gimbernat Ordeig

Director de la revista "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales" (desde 1983 hasta la fecha) Miembro del Consejo Asesor de la "Biblioteca de Textos Legales" y de la "Biblioteca de Ciencias Jurídicas" de la Editorial Tecnos

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Miembro de los Consejos de Redacción, Miembro Redacción, Editori Editoriales ales,, Asesore Asesoress o Consultivos Consultivos de las siguientes revistas de la especialidad: "Revista "Re vista de Responsabilidad Responsabilidad Civil, Circul Circulación ación y Segu Seguro" ro" "Derecho Privado y Constitución" "Revista de Derecho Penal y Criminología" "Sistema. "Siste ma. Rev Revista ista de Ciencias Sociales" Sociales" "Foro.. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales" "Foro "La Ley Penal. Penal. Rev Revista ista de Derecho Derecho Penal, Penal, Proces Procesal al y Penitenciario" Penitenciario" "Revista Peruana de Ciencias Penales" (Perú) "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal" (Argentina) "ABZ, Informaci Información ón y Análisis Jurídicos" Jurídicos" (México) (México) Criminalia. Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales Penales (México) PARTICIP ARTICIPACIÓN ACIÓN EN JURADOS DE PREMIOS Y BECAS

Presidente del Jurado Jurado del premio premio Euskadi de Investigación 2001, designado por el Consejero Consejero de Educación, Educación, Univ Universida ersidades des e Investigación Investigación del Gobierno Gobierno Vasco Miembro del Jurado Jurado del premio Euskadi de Investigación Investigación para 1999, designado por Orden de 22 de junio de 1999 (Boletín Oficial del País Vasco de 20 de julio de 1999) 1999) del Consejero de Educación, Universidades e Investigación Investigación del Gobierno Vasco Evaluador, Evalu ador, en dive diversas rsas ocasione ocasiones, s, de Proye Proyectos ctos de Inve Investigación stigación,, designa designado do por la Agencia Nacional de Evaluación y Prospectiva de Proyectos Científicos del Ministerio de Educación y Ciencia Miembro de la Comisión de ayudas a la investigación en el área de Ciencias Jurídicas del programa Nacional de Ciencias Sociales, Económicas y Jurídicas, Jurídicas, designado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología para el año 2004 Evaluador externo del tribunal encargado de otorgar el premio extraordinario de doctorado en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra para las tesis doctorales leídas entre el 1 de septiembre de 2003 y el 31 de julio de 2005 BECAS

PONENTE


Beca de la Universidad de Hamburgo (1960/1961) Beca de la Fundación Juan March para estudios en el extranjero (1961/1962) Beca del Deutscher Akademischer Austauschdienst (1962) Beca de la Fundación Juan March para estudios en España (1965) Beca de la Fundación Fundación Alexander Alexander von von Humboldt Humboldt (1966, (1966, 1969 1969,, 1970 y 1979) 1979)

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Director del Proyecto de Investigación (BJU2003-06687) "La tipicidad Juridíco Penal. Penal. Perspectivas de análisis desde la nueva nueva realidad políticocriminal de la sociedad del riesgo" (2003-2006) subvencionado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología (en la actualidad Ministerio de Educación y Ciencia) PUBLICACIONES

PONENTE


Libros Enrique Gimbernat, Die innere und die äußere Problematik der inadäquaten Handlungen in der deutschen deutschen Strafrechtsdogmatik. Zugleich ein Beitrag zum Kausalproblem Kausalprobl em im Strafre Strafrecht, cht, Hambu Hamburgo rgo 1962, 1962, XXI + 174 174 pp. pp. (reprograf (reprografiado) iado) Enriquee Gimbernat Enriqu Gimbernat,, Auto Autorr y cómplic cómplicee en Derec Derecho ho Penal, Penal, Madrid 1966 1966,, Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Complu tense, 349 pp. Enriquee Gimbernat, Enriqu Gimbernat, Delitos cualifica cualificados dos por el resultado resultado y causalidad, causalidad, 1ª ed., Reus Re us,, Mad Madrid rid 196 1966, 6, 235 pp pp.;.; 2ª ed., Edit Editori orial al Cen Centro tro de Estu Estudios dios Ram Ramón ón Areces Are ces,, Mad Madrid rid 1990, 1990, 231 pp. pp. Tratado de la Parte Especial del Derecho Derecho penal de Quintano Ripollés, tomo I, vol vols. s. I y II, II, 2ª ed., ed., pue puesta sta al al día por Enri Enrique que Gim Gimbern bernat, at, Edit Editori orial al Revi Revista sta de Derecho Derecho Privado Privado,, Madrid 1972, 1972, XXIII + 1348 1348 pp. pp. Enrique Gimbernat, Código de la Leyes Penales (en colaboración con Carlos García Valdés), Boletín Oficia Oficiall del Estado Estado,, Madrid 1977, 1006 pp. Enrique Gimbernat, Introducción a la Parte General del Derecho penal español, Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Universidad Complu Com plutens tense, e, Mad Madrid rid 1979, 1979, 200 pp. pp. Enrique Gimbernat, Das spanische Strafrec Strafrecht, ht, en: Das ausländische Strafrec Strafrecht ht der Gege Gegenwa nwart, rt, tom tomoo VI, Du Dunck ncker er & Humbl Humblot, ot, Be Berlí rlínn 1982, 1982, 12 1233 pp pp.. Barbero/Cerez Barber o/Cerezo/Gimb o/Gimbernat/Nú ernat/Núñez ñez Barbero (editores), Estudio Estudioss Pena Penales les.. Libro Homena Homenaje je al Prof Prof.. José Antón Oneca, Edicione Edicioness Univ Universidad ersidad de Salamanca, Salama nca, Salama Salamanca nca 1982 1982,, 962 pp pp.. Enrique Enriq ue Gimbernat, Gimbernat,Estud Estudios ios de Derecho Derecho penal,3ª penal, 3ª ed.,T ed., Tecnos ecnos,, Madr Madrid id 1990,312 1990, 312 pp. pp. Enriquee Gimbernat/Bernd Enriqu Gimbernat/Bernd Schünemann/Jü Schünemann/Jürgen rgen Wolter Wolter (edit.), Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Servicio de Publicaciones de la UCMCentro de Estudio Estudioss Judiciales Judiciales,, Madrid 1994, 1994, 124 pp. pp. Albin Eser/Enrique Gimbernat/Walter Gimbernat/Walter Perron Perron (edit.), Justificación y exculpación en Derecho Derecho penal, Servicio de Publicaci Publicaciones ones de la Facultad Facultad de Derecho Derec ho de la UCM-Ce UCM-Centro ntro de Estudio Estudioss Judiciales Judiciales,, Madrid 1995, 235 pp. pp. Enrique Gimbernat/Bernd Schünemann/Jürgen Wolter (edit.),

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Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Internationale Unterl Unt erlassu assungs ngsdeli delikte kte,, C. F. Mül Müller ler,, Hei Heidelb delberg erg 1995 1995,, VII + 115 115 pp. pp. Enriquee Gimbernat, Enriqu Gimbernat, Código Penal Penal [de [de 1973], 1973], 12 ed., ed., con prólogo prólogo y notas de Enriquee Gimbernat, Enriqu Gimbernat, con la colaboraci colaboración ón de Esteban Esteban Mestre, Mestre, Tecnos ecnos,, Madrid 1995, 199 5, 375 pp pp.. Enriquee Gimbern Enriqu Gimbernat, at, Ensay Ensayos os Pena Penales, les, Tecnos ecnos,, Madrid 1999, 449 pp. Enriquee Gimbernat, Enriqu Gimbernat, Concepto y método método de la ciencia del Derecho Derecho Penal, Penal, Tecnos T ecnos,, Madrid 1999 1999,, 123 pp. [Hay traduc traducción ción al al portugués portugués de José José Carlos Carlos Gobbis Pag Pagliuca, liuca, revisa revisada da por Luiz Flavio Gomes Gomes,, con el título: Conceit Conceitoo e método da ciencia do Direito Penal, Penal, Editora Revista Revista dos Tribunais Tribunais,, Sao Paulo Paulo 2002, 200 2, 110 pp.]. pp.]. Enriquee Gimbernat/Est Enriqu Gimbernat/Esteban eban Mestre, Mestre, con la colabora colaboración ción de Martínez Galind Gal indoo, Cot Cotilla illass y Alc Alcort orta, a, Cód Código igo Pena Penall con con Conc Concord ordanc ancias ias y Jurispr Jurisprudenci udencia, a, Tecn T ecnos os,, Madr Madrid id 2003, 2003, 115 11511 pp. Enrique Gimbernat Gimbernat Ordeig, Ordeig, La causalidad en la omisión omisión impropia impropia y la llamada "omisión por por comisión", comisión", Rubin Rubinzal-Culzoni zal-Culzoni Editores Editores,, Buenos Aires 2003, 2003, 120 pp. pp. Enriquee Gimbernat Enriqu Gimbernat Ordeig, Ordeig, Estudio Estudioss sobre sobre el delito de omisión, omisión, Institu Instituto to Nacionall de Ciencias Naciona Ciencias Penales Penales,, México 2003, 2003, 454 pp. pp. Enriquee Gimbernat, Enriqu Gimbernat, Código Penal Penal [de [de 1995], 1995], 11ª ed., ed., con la colabor colaboración ación de Esteban Este ban Mestre Mestre,, Tecno ecnos, s, Mad Madrid rid 2005, 2005, 667 pp. pp. ACTIVIDADES INTERNACIONALES

PONENTE


Miembro de la Association Internationale de Droit Penal(AIDP). Desdee 1971, prof Desd profesor esor invita invitado do,, pone ponente nte o conferenc conferenciant iantee en numerosas numerosas Univer Uni versidad sidades es y Congr Congresos esos de Espa España, ña, Alem Alemania ania,, Arge Argentin ntina, a, Bra Brasil, sil, Chil Chile, e, México,, Francia e Italia. México Italia. En el Congreso sobre "¿Crisis del Derecho Penal y de las ciencias criminales?" que, organizado por la la Fundación Alexander Alexander von von Humboldt, Humboldt, se celebró del 1 al 5 de octubre de 2000 en Bamberg Bamberg (Alemania), (Alemania), con asistencia de más de 120 penalistas alemanes y becarios o ex becarios Humboldt procedentes de 29 países, y en el que intervinieron en las sesiones plenarias plenarias siete ponentes generales generales,, fuimos designados designados,, para desarrollar las dos ponencias sobre Derecho Derec ho Penal material, material, el profesor Ida, Ida, de Tokio Tokio,, y quien suscribe suscribe este curriculum, donde pronuncié pronuncié una conferen conferencia cia con el título: título: "¿Sind die bisherigen bisherigen dogmatischen dogmatisc hen Grunderfordernisse Grunderfordernisse eines Allgemeinen Allgemeinen Teils Teils geeignet, geeignet, den heutige heu tigenn Stand Stand der Krimin Kriminalit alität, ät, der Straf Strafzum zumessu essung ng und des des Sanktionensystems zu genügen?" ["¿Las exigencias fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte General son adecuadas para satisfacer la situación.

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En la ceremonia académica de entrega del Libro Homenaje al Prof. Dr.. Dr Dr Dr.. h. c. mu multlt.. Cl Clau auss Roxi Roxin, n, co conn motiv motivoo de su 70 cum cumple pleañ años os,, ce cele lebr brada ada en el claustro de la Universidad Universidad de Munich el 19 de mayo mayo de 2001, intervine, con una conferencia sobre "Begegnungen eines Strafrechtswissenschaftlers der westlichen Hemisphäre mit Claus Roxin" ("Encuentros con Claus Roxin de un científico del Derecho penal del hemisferio occidental"), junto con los catedrá cate drátic ticos os Bernd Bernd Schü Schünem nemann ann,, Mun Munich ich,, Lor Lorenz enz Fast Fastric rich, h, Dec Decano ano de de la Facultad Facu ltad de Derec Derecho ho de Munic Munich, h, Horst Schü Schülerler-Springorum Springorum,, Munic Munich, h, Seiji Saito Sai to,, Toki okioo, y Bernhard Bernhard Haffke, Haffke, Pa Passau ssau..

PONENTE

Enrique Gimbernat Ordeig 12

Ponencias

del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 1 Así, el supuesto de hecho de la sentencia del TS de 20 de febrero de 1993, A. 1383. V. también la sentencia de 29 de mayo de 1991, A. 3983. 2 Así, el supuesto de hecho de la sentencia del TS de 25 de septiembre de 1986, A. 4837. 3 En las sentencias del TS de 23 de diciembre de 1963, A. 5168, y 26 de enero de 1981, A. 2465, se contemplan supuestos de hecho en los que, a consecuencia del comportamiento imprudente del conductor del vehículo, fallecen los acompañantes que habían consentido en la situación de riesgo que estaban corriendo.

PONENTE


CONDUCTA DE LA VÍCTIMA E IMPUTACIÓN OBJETIVA I. EL PRO PROBLEM BLEMA A

En la participación en una autopuesta autopuesta en peligro -por ejemplo: ejemplo: el tercero vende heroína heroína al drogadicto, falleciendo éste posteriormente al inyectárinyectársela, debid debidoo al alto grado de pureza pureza de la droga, circ circunsta unstancia ncia que que era desco1 nocida tanto por el vendedor como por el comprador ; a instan instancia cia de de otro otro conductor, un motorista acepta competir competir con aquél aquél en una carrera prohibida por las normas de diligencia, muriendo o resultando herido herido el segundo en el 2 curso de su propia actividad imprudente - el problema que se plantea es el de si la muerte o las lesiones sufridas por la víctima deben imputársele a quien generóó la autopuesta gener autopuesta en peligro peligro,, es decir, decir, y en nuestros nuestros ejemplos ejemplos:: al vendedor vendedor de la heroína, al que desafió al motorista muerto muerto o herido a participar en en la competició compe tición, n, o si, por el contrari contrario, o, la propia propia imprudencia imprudencia de la víctima víctima excluexcluye la imputación imputación objetiva objetiva del resultado resultado a quien, quien, imprudentemente también, dio origen a que el sujeto pasivo se sometiera voluntariamente a una situación de riesgo. En la heteropuesta heteropuesta en peligro consentida, al igual que en la autopuesta, la víctima víctima acepta acepta también también el riesgo riesgo de lesión, pero pero,, a diferencia diferencia de la segunsegunda, donde es es el sujeto sujeto pasivo pasivo el que, que, en última última instanc instancia, ia, y con su propia propia actiacti vidad, se autocausa su muerte o el daño a su integridad física, en la heteropuesheteropuesta es un tercero tercero el que, que, como autor autor directo directo,, mata o lesiona lesiona a la víctima, víctima, si bien ésta es consciente de -y asume- el riesgo de lesión para su vida o su integridad al que aquél aquél le está sometiendo. sometiendo. Como ejemplo de heteropuesta heteropuesta en peligro puede acudirse al de la persona que, que, consciente de que quien se encuentra encuentra al volante de un automóvil automóvil ni tiene tiene permiso ni sabe sabe conducir, conducir, accede, no obstante, a ocupar el puesto puesto de acompaña acompañante, nte, produ produciénd ciéndose ose posteriorme posteriormente, nte, a consecuencia de una previsible previsible maniobra imprudente del conductor, conductor, un accidente de circulación en el el que la víctima pierde la vida o resulta resulta lesionada, lo que plantearía nuevamente la pregunta de si esa asunción consciente del peligro por parte del acompañante excluiría -por ausencia de imputación objetiva- la responsabilidad del conductor por un homicidio imprudente3.

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4 V., por ejemplo, la sentencia del TS de 15 de diciembre de 1977, A. 4898, donde se castiga por un homicidio consentido del art. 409, último inciso, CP 1973 (que se corresponde con el vigente art. 143.3 CP 1995) al hombre casado que, con la anuencia de su amante soltera, que deseaba morir, "personal y materialmente inyectó a la referida joven los dos gramos de dicho medicamento diluidos en agua [una dosis mortal de ], determinando así su fallecimiento", revocándose, con ello, la sentencia del tribunal de instancia que, equivocadamente, había aplicado a quien administró la inyección el auxilio al suicidio del art. 409, primer inciso, CP 1973 (que se corresponde, en lo fundamental, con el vigente art. 143.1 y 2 CP 1995). 5 Cfr., por ejemplo, la sentencia del TS de 5 de junio de 2002, A. 8035, en la que se condena por unas lesiones consentidas del art. 155 CP al hombre que, en el curso de unas relaciones sadomasoquistas libremente consentidas por ambas partes, causó gravísimas lesiones a su pareja sexual.

PONENTE


II. LA NECESIDAD NECESIDAD DE DISTINGUIR ENTRE LA LA PARTICIP PARTICIPAACIÓN EN UNA AUTOPUESTA EN PELIGRO Y LA HETEROPUESTA EN PELIGRO CONSENTIDA

Independientemente de si la hetero- y la autopuesta en peligro deben recibir o no el mismo tratamiento juridicopenal -y que en la posición dogmática más más extrema extrema mant mantiene iene que, que, por ausencia ausencia de imputac imputación ión objetiv objetiva, a, en ambos casos queda excluida la responsabilidad por delito imprudente del tercero, tanto cuando convence convence a otro de que se ponga ponga a sí mismo en peligro, autocausándose este último una lesión, lesión, como cuando es el propio tercero el el que, como autor material, causa la muerte muerte o las lesiones de una víctima que que ha asumido la situación situación de riesgo-, lo cierto es que en el el delito doloso el CP, CP, tanto en los delitos contra la vida como en los de contra la integridad física o psíquica, exige que se se lleve lleve a cabo cabo esa difer diferencia enciación ción -que -que,, natu naturalm ralmente ente,, y como como toda difere diferenciac nciación, ión, prese presenta nta casos casos límite límite en los los que es difícil difícil decidir decidir si, si, por ejemplo,, estamos ante una cooperación ejemplo cooperación al suicidio o ante un homicidio homicidio consentido-, y parte de ella para vincular distintas distintas consecuencias consecuencias jurídicas. jurídicas. Porq Porque ue en los delitos dolosos contra la vida si el tercero tercero entrega a la víctima, víctima, con conocimiento de que ésta la va a utilizar para causarse causarse su propia muerte, una inyección con una sobredosis de morfina, siendo la propia víctima víctima la que se la apliaplica, y, de esta esta ma maner nera, a, se suic suicida ida,, aq aquél uél res respon ponde, de, sob sobre re la base base del art. 143 143.2, .2, de una cooperación al suicidio con la pena de prisión de dos a cinco años, mientras que si ese tercero aplica por sí mismo mismo a la víctima, y con la anuencia de ésta, la inyección letal, entonces el tipo que entra en juego es el del homicidio consentido del art. 143.3 y la pena aplicable sería sería entonces la más elevada elevada 4 de prisión de seis a diez años . Y por lo que se refiere a los delitos dolosos contra la integridad física: Si el tercero da a la víctima un hacha hacha para que se ampute la mano, mano, y la víctima víctima lo hace, ento entonces nces aquél aquél no responde responde penalment penalmentee de nada, ya que se limita a participar en una conducta conducta atípica -en una autolesión-, autolesión-, y ya que el legislador en el Título "De las lesiones" no ha creado un precepto especial que incrimine incrimine la inducción o la cooperación a esa autolesión, autolesión, al contrario de lo que que sucede en los delitos contra contra la vida, donde existe una disposición expresa que castiga la inducción y la cooperación al comportamiento atípico del suicidio suicidio;; en cambio cambio,, si el tercero tercero,, en vez vez de entregar entregar el hacha hacha a la víctima con la que ésta después se automutila, automutila, secciona por sí mismo la mano que el sujeto pasivo ha colocado colocado voluntariamente, voluntariamente, y con el propósito de que se la corten, sobre la tabla tabla de una carnicería, la consecuencia jurídica es que ese ter-

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cero ya no queda impune como si se hubiera limitado a participar en la autolesión de otro, otro, sino que responde penalmente como como autor de unas lesiones consentida conse ntidas, s, entr entrando ando en juego el tipo tipo privilegia privilegiado do del art. 1555. De todo ello se sigue: sigue: Si en los delitos dolosos el CP exige exige diferenciar, diferenciar, porque los tipos que entran entran en juego son distintos, o ni siquiera existe un tipo aplicable aplic able,, y porque porque son distintas distintas también, también, obvi obviamen amente, te, las consecuenc consecuencias ias jurídicas -inducción y cooperación cooperación al suicidio u homicidio consentido, consentido, participación impune en una autolesión o responsabilidad como autor de unas lesiones consentidas-, entre quien quien mata a otro con su anuencia (art. (art. 143.3) y quien coopera a que otro otro se mate a sí mismo (art. 143.2), entre quien mutila mutila a la víctima víctima con su consentimiento (art. 155) y quien ayuda ayuda a otro para que se autolesione autolesione (comportamiento atípico), atípico), entonces también también tiene que que ser posible distinguir entre la participación imprudente en una autopuesta autopuesta en peligro de quien, con su actuación asimismo asimismo imprudente, se mata a sí mismo mismo (es el propio drogadicto el que negligentemente se inyecta la heroína adulterada letal que le ha vendido un tercero) tercero) y la heteropuesta en en peligro de quien quien mata a otro otro,, porque porque,, sin saber conducir, conducir, estrella un coche contra contra un árbol, pereciendo el acompañante que ha accedido a viajar en el vehículo vehículo,, a pesar de que conocía el peligro que corría al dejar en manos del conductor inexperto el manejo de dicho vehículo. III. CRÍTICA A LA TESIS QUE QUE MANTIENE QUE ES EL CRITECRITERIO DEL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA NO RMA EL QUE SOLUCIONA LOS PROBLEMAS PLANTEADOS

Según una dirección dogmática mantenida en los inicios de la teoría de la imputación objetiva, y que todavía todavía se sigue defendiendo actualmente, actualmente, en los supuestos de conducta conducta imprudente de la víctima, víctima, y muy especialmente en aquellos de autopuesta autopuesta en peligro, la responsabilidad del tercero tercero que originó imprudentemente esa autopuesta debería quedar excluida sobre la base del criterio del "fin de protección de la norma".

PONENTE


Ciertamente que este criterio -a pesar de las críticas a las que está siendo sometido últimamente- sigue conservando su plena vigencia para fundamentar en algunos casos de causación dolosa o imprudente de un resultado típicoo por qué, no obstante, típic obstante, qued quedaa excluida excluida la imputació imputaciónn objetiva objetiva y,y, con ella, la tipicidad tipicidad de la conduct conducta. a. Y así, el "fin de protecc protección ión de la norma" es es el que

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 6 Que en casos similares al del incendio la ausencia de imputación objetiva había que reconducirla al criterio del fin de protección de la norma, es una tesis que establecí ya en mis "Delitos cualificados por el resultado y causalidad", 1966, pp. 156/157 (p. 161 de la reimpresión de este libro de 1990).

PONENTE


explica, por ejemplo, ejemplo, por qué no responde el autor imprudente de un un atropello por la muerte muerte de la víctima víctima que, despu después és de ser arrollada, arrollada, falle fallece ce a consecuencia de un incendio que se declara en el hospital al que ha sido trasladada para ser curada de sus heridas. heridas. Si el legislador prohíbe que se circule negligentemente, teme nte, la finalidad finalidad que con todo ello ello persigue persigue es, obvi obviamen amente, te, la de prevenir prevenir que quien resulta atropellado pueda morir por las lesiones que le produce el conductor imprudente, imprudente, pero lo que con ello ni quiere quiere -ni puede- impedir es que el accidentado perezca perezca abrasado en el incendio de un un edificio, edificio, ya que el establecimiento de esa prohibición no tiene incidencia alguna en la evitación o no-evitación de una muerte muerte en tales circunstancias, circunstancias, porque podría muy muy bien suceder que precisamente ese atropello -si variamos uno de los factores del supuesto de hecho con el que estamos operando- hubiera impedido que la víctima pereci pereciera era abrasada abrasada,, pues si lo que que se incendia incendia no es el hospita hospital,l, sino su casa, en donde se habría encontrado encontrado en el caso de no haber haber resultado lesionalesionada por el autor imprudente, imprudente, entonces habría sido precisamente precisamente en el hospital donde se hubiera encontrado a salvo, salvo, evitando así que las llamas acabasen con su vida mientras se encontraba en su vivienda -ileso -ileso hasta entonces, porque no habría sufrido atropello alguno- contemplando tranquilamente la televisión. Con otras otras palabras: palabras: Si el legislador legislador quiere quiere preve prevenir nir,, en serio, serio, que una una persona persona perezca abrasada en un un edificio, entonces le surgiría la duda duda de si debía prohibir o permitir que alguien alguien atropellara a otro imprudentemente, imprudentemente, porque si lo que se incendia es la casa donde vive vive la víctima, víctima, entonces sería precisamente precisamente la circunstancia de encontrarse en el hospital -por lo que lo procedente sería permitir el atropello- la que habría salvado la vida vida del sujeto pasivo, pasivo, de donde se sigue: la finalidad que persigue persigue el legislador al prohibir que se atropelle imprudentemente a otra persona es prevenir que se pueda producir la muerte a consecuencia de las heridas sufridas sufridas en el accidente, pero no a consecuencia de un incendio, ya que aquella acción acción puede condicionar indistintamente que que perezca abrasado (si lo que es pasto de las llamas es el hospital) como que se salve de esa clase de muerte muerte (si, mientras se encuentra en el hospital, lo que se incendia es su casa): el fin de protección de la norma que veda veda esa conducta no es el de impedir un fallecimiento fallecimiento a consecuencia consecuencia de incendios incendios de edificios, edificios, y, por ello, ello, si se produce en esas circunstancias, circunstancias, procede la absolución del autor del accidente por un homicidio homic idio imprudente, imprudente, por falta de imputaci imputación ón objetiva, objetiva, ya que la muerte muerte por incendio no pertenece a la clase de las que quería impedir el legislador cuando estableció la prohibición de circular imprudentemente por las carreteras6.

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Que el criterio del "fin de protección de la norma" nor ma" siga siendo uno de los básicos para excluir excluir la imputación objetiva, objetiva, como acabo de exponer exponer en el análisis del "caso del incendio", sólo demuestra su vigencia para los casos que caen dentro de su ámbito de aplicación; aplicación; pero dicho criterio es es solamente uno de los que informan la teoría teoría de la imputación imputación objetiva, objetiva, sin que sea posible extender su aplicabilidad a otros supuestos en los que la eventual ausencia de imputación objetiva sólo puede explicarse sobre la base de otra clase de consideraciones. Cuando se mantiene que en los casos de participación en una autopuesta en peligro quien, por ejemplo, ejemplo, ha propuesto imprudentemente la carrera de motocicletas dentro dentro del casco urbano, urbano, debe quedar exento exento de responsabilidad criminal por ausencia de imputación objetiva sobre la base del criterio del fin de protección de la norma, si el otro competidor competidor,, también imprudente, imprudente, resulta muerto, muerto, no se alcanza a comprender cómo con ese criterio se puede llegar a semejante solución. Pues si alguien impulsa a otra otra persona a colocarse en una situación de auto-riesgo que acaba desembocando en un resultado lesivo para la víctim víctima, a, aqué aquél,l, con su condu conducta cta imprud imprudente ente,, está condic condicionan ionando do la la conducta asimismo imprudente de quien le hace caso, caso, siendo previsible que, que, como de hecho sucede, sucede, este último resulte resulte muerto. muerto. Si el tercero causa imprudente y previsiblemente las lesiones de la víctima,, por mucho tima mucho que ésta ésta sea consciente consciente del riesgo riesgo que corre, corre, la afirmación afirmación apodíctica de que la norma nor ma que establece deberes de diligencia no quiere abarcar aquellos casos en los que la víctima asimismo actúa de manera negligente, y que, que, en consecuencia, consecuencia, queda excluida la imputación imputación objetiva objetiva del resultado, resultado, carece de cualquier cualquier clase de explicación razonable, razonable, pues en ninguna parte está escrito,, ni ello puede deducirse tampoco escrito tampoco de una inexplicada inexplicada e inexplicable interpretación teleológica, que la responsabilidad por por homicidio o lesiones imprudentes deba quedar restringida sólo a aquellos casos en los que la víctima se ha comportado cuidadosamente.

PONENTE


Lo que acabo de exponer no significa que el factor de la conducta arriesgada de la víctima no pueda excluir -al menos en determinados casos- la imputación objetiva: objetiva: significa solamente que que en estos supuestos al criterio criterio del fin de protección de la norma no se le ha perdido nada, que la eventual eventual ausencia de imputación objetiva tendrá que ser fundamentada necesariamente sobre

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 7 Esta bipartición de Jakobs de las posiciones de garante no es más que un nuevo nombre para denominar la venerable teoría de las funciones de Armin Kaufmann, coincidiendo la posición de garante derivada de la competencia por organización, en lo esencial, con la del garante-vigilante de Kaufmann, y la que tiene su origen en la competencia institucional, con la de garante-protector de este último autor. 8 Por su parte, las posiciones derivadas de la competencia institucional coinciden básicamente con las que atribuye Armin Kaufmann al garante-protector, incluyendo Jakobs entre ellas las derivadas de la relación paternofilial y las del matrimonio, figurando aquí, por ejemplo, la obligación de los padres de alimentar y de cuidar de sus hijos, y la de cada uno de los cónyuges de impedir peligros para la vida, la salud o la libertad de su pareja.

la base de otras consideraciones, consideraciones, y que pretender decidir decidir aquí sobre la responsabilidad o irresponsabilidad con aquel criterio no pasa de ser una afirmación gratuita con la que se trata de argumentar una solución intuitiva -pero no racionalmente- alcanzada, para la que se recurre recurre a un "topos" prestigioso -al -al del fin de protección de la norma- cuya aplicabilidad a los casos que nos ocupan ni siquiera se intenta -porque no se puede- desarrollar con una mínima solidez. IV. CRÍTICA A LA TESIS QUE MANTIENE IV. MANTIENE QUE EL CRITERIO CRITERIO DE LA "COMPETENCIA POR ORGANIZACIÓN" Y EL DE LAS SUPUESTAS "INCUMBENCIAS" DE LA VÍCTIMA Y DEL TERCERO SON LOS QUE SOLUCIONAN LOS PROBLEMAS PLANTEADOS

1. Segú Segúnn un sector crecien creciente te de la doctrina, doctrina, que ha encontr encontrado ado también eco en la jurisprudencia, y que cuenta con muy cualificados cualificados defensores en la literatura nacional, nacional, la presencia o ausencia ausencia de imputación objetiva en los casos de auto- y de heteropuesta en peligro debe resolverse argumentando, como criterio rector, con el de la "competencia por por organización", criterio éste ideado originariamente por Jakobs Jakobs como determinante, junto al de la "competencia institucional", para clasificar en la omisión omisión impropia los dos grupos ima7 ginables de posiciones de garante . Dentro de la competencia por organizaorganización, donde donde,, aqu aquellos ellos a quie quienes nes les les incumbe, incumbe, "tie "tienen nen que que asegurar asegurar su propia propia organización, de tal manera manera que no se desprendan riesgos riesgos que excedan excedan del nivel niv el permit permitido ido", ", Ja Jako kobs bs incluy incluye, e, por ejem ejemplo plo,, la posic posición ión de garan garante te del del empresario para contener contener los riesgos derivados derivados de su industria, así como la del propietario de una casa para para controlar su tejado, tejado, a fin de que las tejas que que lo 8 integran no se desprendan sobre la calle .

PONENTE


Transponiendo este criterio de la "competencia por organización" de la omisión impropia a los casos de auto- y de heteropuesta en peligro, se habla de que "un afectado afectado que que se coloca coloca en una situación situación arriesgada, arriesgada, o que, imputa imputableblemente,, no se desprende de ella, mente ella, es competente competente él mismo para para las consecuencias consecuencias [lesivas], [lesiv as], tanto de las las conocidas conocidas como de las que no lo son", son", ya que "las "las terceterceras personas no tienen que adaptar su organización con un mayor cuidado que el propio titular del bien jurídico jurídico a riesgos que ha originado este titular", titular", existiendo una "competencia "competencia de la víctima" y una "competencia "competencia del autor", autor", para lo cual es "decisivo "decisivo ... determinar si la víctima ha desempeñado desempeñado el rol de víctima". víctima".

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Sobre la base de las precedentes consideraciones se plantea la pregunta de si la víctima "ha "ha organizado su lesión o no", de qué es lo que que pertenece a la "incumbencia de la víctima", y que es lo que sería de la "incumbencia "incumbencia de un tercero", de "actividades arriesgadas organizadas organizadas conjuntamente por víctima y autor", autor", y de "esferas "esferas de competencia". competencia". 2. a) En la omisión omisión impropia, impropia, donde de lo que que se trata trata es de determinar los deberes ("las competencias", competencias", "las incumbencias") que que se imponen a los posibles garantes, el criterio de la competencia por organización no es uno vacío vac ío,, sino que está está lleno de contenido contenido,, lo que permite permite deducir deducir para el caso caso concreto,, mediante un proceso concreto proceso de subsunción, si a una determinada persona persona le incumbía o no mantener un foco de peligro dentro del riesgo permitido. Como al anestesista, anestesista, dentro de la "organización" "organización" de una intervención intervención quirúrgica, le "incumbe" "incumbe" vigilar las constantes vitales del paciente, de ahí que, que, si omite hacerlo, hacerlo, deba responder de las consecuencias consecuencias lesivas que que se sigan de su abstención. abstención. Como el guardabarr guardabarreras eras,, en el marco de la "organizaci "organización" ón" del tráfico ferroviario ferroviario,, es el "competente" "competente" para bajar las vallas, vallas, de su "rol" como vigilante deriva su responsabilidad por las eventuale eventualess muertes y lesiones de los viajeros, en el caso de que no abata aquéllas aquéllas cuando un convoy convoy se aproxima al cruce de las vías vías férreas con una carretera. Como al controlador controlador aéreo, aéreo, dentro de la "organización" del tráfico tráfico de aviones, aviones, le corresponde la responsabilidad de que éstos despeguen despeguen y aterricen cuando no existan obstáculos, obstáculos, de ahí se sigue su "incumbencia", y consiguiente consiguiente responsabilidad, responsabilidad, si una aeronave colisiona con un autobús que que se encuentra en la pista, porque ese controlador controlador ha omitido advertir de ello al piloto. En la "organización" de las obras de rehabirehabilitación de un edificio, edificio, pertenece al "rol" del arquitecto arquitecto técnico vigilar que que el andamiaje andam iaje cumpla cumpla con las normas reglame reglamentar ntarias ias,, por lo que, si descuida descuida su "competencia", y permite que un obrero trabaje en unas condiciones que que están en contradicción con las establecidas por las normas nor mas de prevención de riesgos laborales, en el caso de que el trabajador trabajador caiga al vacío vacío,, y fallezca, será ese arquiarquitecto técnico el que tenga que responder de un homicidio imprudente.

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b) Ciertame Ciertamente, nte, por tanto tanto,, y por ejempl ejemplo, o, que las las intervencio intervenciones nes quiquirúrgicas,, los tráficos aéreo o ferroviario y las rehabilitaciones rúrgicas rehabilitaciones de edificios se "organizan", que dentro de esas "organizaciones" "organizaciones" ciertas personas personas tienen un "rol" predeterminado por normas extrapenales o por la correspondiente lex

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artis que hacen posible determinar con una relativa seguridad cuáles son las "competencias" de cada una de ellas, ellas, y que de ahí es posible inferir para el caso concreto si se han comportado o no conforme a lo que es de su "incumbencia". Pero el criterio criterio de la "competencia "competencia por organización", que puede ser de utilidad en la omisión impropia para establecer quién y con qué alcance es garante, carece de cualquier sentido inteligible cuando se transpone, como criterio de imputación objetiva, objetiva, a los casos de participación en una autopuesta autopuesta en peligro y de heteropuesta heteropuesta en peligro consentida. Por Porque: que: ¿en qué norma extrapenal o integrante de una lex artis figuran predeterminadas las competencias que corresponde corresponden, n, por una parte, parte, al motorista motorista que propone propone una carrera carrera dentro del del casco casco urbano urbano,, y, por otra, otra, a un segund segundoo motorist motoristaa que la acepta, acepta, de tal manera mane ra que sea posible posible inferir inferir de esas supuestas supuestas y,y, en realidad, realidad, inexi inexistent stentes es competencias a quién hay que atribuir las lesiones que se autocausa este último participante? Ciertamente que tiene sentido preguntarse si el guardabarreras se ha comportado conforme a su "rol" -esto -esto es: si ha cumplido las obligaciones preestablecidas que que le impone su papel como tal-, pero ¿dónde están las normas previas -escritas o no- que nos permitan poder poder establecer a priori priori "si la víctima ha desempeñado [o no] el rol de víctima"? Naturalmente que las intervenciones quirúrgicas y las rehabilitaciones de edificios como el tráfico aéreoo o ferroviario aére ferroviario se "organi "organizan" zan",, pero ¿cómo ¿cómo es posible posible decir, decir, en serio, serio, que si un sujeto incendia una una casa, resultando con graves graves quemaduras quemaduras el viandante que, al advertir el siniestro, siniestro, penetra en el edificio y logra salvar a uno de los moradores,, todo ello puede describirse moradores describirse como la "organización de una una autolesión" para, para, sobre esa base, base, determ determinar inar cuál cuál es la "competencia" "competencia" del del incendiaincendiario y cuál la del heroico ciudadano que, que, para salvar salvar a otra persona, ha resultado él mismo lesionado?

PONENTE


Lo que aquí realmente realmente está sucediendo, sucediendo, al contrario del procedimiento que se sigue sigue en la omisió omisiónn impropia, impropia, en donde, donde, de la "competen "competencia cia por organización" y de las "incumbencias" "incumbencias" preestablecidas se pueden deducir, deducir, para el caso individual, individual, los deberes -y la consiguiente imputación imputación penal penal en el supuesto de que éstos se infrinjan- que corresponden a quienes detentan los distintos distin tos "roles" "roles" dentro dentro de la concreta concreta organización organización,, es que, que, prim primero ero,, tant tantoo en los casos de auto- como de heteropuesta heteropuesta en peligro, se alcanza intuitiva intuitiva e irracionalmente la solución de que la responsabilidad por el homicidio o por las lesiones imprudentes le incumbe a la víctima con exclusión de la del partícipe

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en la autopuesta en peligro o de la del autor en la heteropuesta en peligro consentida, o que le incumbe a estos últimos últimos con exclusión de la de la víctima, o que corresponde corresponde compartidamente compartidamente a todos ellos y,y, posteriormente, se cuelga cuelga a la percha de la "competencia por organización" y de unas supuestas "incumbencias", para fundamentarlas fundamentarlas,, esas soluciones soluciones previamente alcanzadas alcanzadas.. 3. Como con esas pretendidas pretendidas "incumbencias" que que corresponderían o dejarían de corresponder- a la víctima y/o al partícipe en la autopuesta en peligro y/o al autor de la heteropuesta en peligro peligro consentida, tales "incumbencias" -y al contrario de lo que sucede en la "competencia por organización" de la omisión impropiaimpropia- carecen carecen de cualquier cualquier contenido contenido conocido previo previo,, un importante sector de la dogmática juridicopenal pretende rellenar esa "laguna" -pero,, por así decirlo, -pero decirlo, a toro pasado- con el llamado "principio "principio de autorresponsabilidad". Según este principio principio,, deducido de unas unas supuestas supuestas consideraciones constitucionales,, quien se pone en peligro o acepta que constitucionales que otro le someta a un riesgo, sería responsable de las consecuencias consecuencias lesivas que que de ahí podrían deri var,, su muerte var muerte o sus lesiones lesiones las las habría habría "organizado "organizado"" él mismo, mismo, y serían, serían, consiguientemente,, de su "incumbencia", de donde habría que siguientemente que llegar a la conclusión final de que tanto en la auto- como en la heteropuesta en peligro el único "competente" para esas consecuencias consecuencias sería la propia víctima, quedando exentos de responsabilidad por un homicidio o, o, en su caso, caso, por una lesiones imprudentes el "no-competente" partícipe en la autopuesta en peligro y el "no-competente" autor de la heteropuesta en peligro consentida. Contra todo ello hay que decir:

PONENTE


En primer lugar, lugar, que aunque se admitiera admitiera que el supuestamente supuestamente constitucional "principio de autorresponsabilidad" es el que delimita la "competencia" de la víctima víctima,, ello no permite permite dar la cuestió cuestiónn por zanjada, zanjada, si antes no se pregunta si no existe también algún otro principio que establezca cuál sería la "competencia" del partícipe en la autopuesta en peligro o del autor de la heteropuesta consentida, consentida, y como ese principio existe, ya que es el principio principio juridicopenal de que está prohibido causar dolosa o imprudentemente la lesión de la vida o de la integridad física de otra persona, persona, este proceso de argumentación argumentación con principios "competenciales" lleva al callejón sin salida de que en los supuestos que estamos estudiando todos los intervinientes -tanto quienes generan imprudentemente el autopeligro como quienes, quienes, como autores mate-

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riales, heterolesionan a quienes quienes aceptan la situación situación de riesgo, como las víctimas que asumen el peligro- son "competentes" -los unos sobre la base del "principio de autorresponsabilidad", y los otros, del de la prohibición prohibición juridicopenal de la causación causación dolosa o imprudente imprudente de bienes jurídicos jurídicos ajenos-, ajenos-, y, con ello, responsables de las consecuencias lesivas lesivas..

PONENTE


La segunda objeción que hay que formular al "principio de autorresponsabilidad" -de acuerdo con el cual, cual, siempre que la víctima víctima asuma el riesgo de lesión, a ella deben deben imputársele, imputársele, con carácter exclusiv exclusivoo y eximiendo eximiendo de cualcualquier responsabilidad a los terceros, terceros, los resultados típicos sobrevenidossobrevenidos- es que si alguna cosa hay segura es que ese principio no es el que rige en el Derecho penal vigente vigente.. Pues nuest nuestro ro Código Penal, Penal, no de manera manera excepcio excepcional nal y nogeneralizable, sino con carácter carácter absoluto, absoluto, ha establecido que en todos los delitos dolosos contra la vida la inducción y la cooperación al suicidio de personas autorresponsables autorresponsables -porque, -porque, si el suicida no fuera autorresponsable, entonces estaríamos en presencia de un homicidio o de un asesinato cometido en autoría auto ría mediata mediata-,-, por muy muy autorre autorresponsa sponsables bles que que sean, sean, ello no exc excluye luye,, sino que deja intacta la punibilidad de quienes participan en la automuerte (art. 143.1 y 2), y que el homicidio en el que consiente una una persona autorresponsable -porque -porque,, si no lo fuera, fuera, entra entraría ría en juego otra otra vez una autoría autoría mediat mediata-, a-, igualment igua lmente, e, y por muy muy autorre autorresponsa sponsable ble que que ella ella sea, tamp tampoco oco excluy excluye, e, sino todo lo contrario: condiciona la responsabilidad del homicida homicida por un delito del art. 143. 143.3. 3. Asim Asimismo ismo,, y con carácter carácter absoluto absoluto -que -que no excepcional excepcional ni no-geneno-generalizable- para todos los delitos dolosos contra la integridad física o psíquica, el Código Penal vigente ha establecido -excluyendo la responsabilidad únicamente en los supuestos de participación dolosa en una autolesión- que quien lesiona a una persona autorresponsable con su consentimiento -si no fuera autorrespo auto rresponsable nsable,, sería seríann aplicables aplicables los tipos de las lesiones lesiones comunes comunes,, y no el privilegiado de las lesiones consentidas-, consentidas-, de nuevo nuevo,, y por muy autorresponsablemente bleme nte que prest prestee su anuencia anuencia,, es punible punible por unas unas lesiones lesiones del art. 155, sin que ese supuesto "principio de autorresponsabilidad" tenga virtualidad alguna para impedir la ineludible aplicación aplicación al autor de dicho precepto. precepto. De donde se sigue, resumiendo esta esta segunda objeción: objeción: No sólo es que que el "principio "principio de autorresponsabilidad" -con el que se quiere fundamentar la imputación a la víctima y la no-imputación a los terceros de las consecuencias lesivas cuyo riesgo de producción ha sido aceptado por aquélla- no ha sido contemplado por el Código penal: es que lo ha tenido tenido en cuenta expresamente, expresamente, con carácter carácter gene-

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ral para todos los delitos delitos dolosos contra la vida y la integridad, pero para descartar su vigencia, y para establecer, por encima encima de cualquier duda posible, posible, que, con la excepción excepción de la participación dolosa en una autolesión, autolesión, la actuación autorresponsable de la víctima no excluye la punibilidad de los terceros. Finalmente: El autor de este trabajo trabajo está muy lejos lejos de profesar respeto reverencial de clase alguna por la jurisprudencia del Tribunal Tribunal Supremo: Supremo: ésta, como cualquier cualquier otro producto intelectual, sólo puede tener la fuerza de con vicción que le den, no su autoridad, autoridad, sino la solidez de los argumentos argumentos racionales sobre los que se base. base. Pero que que cientos de magistrados magistrados de la Sala 2ª del Tribu T ribunal nal Supremo Supremo -cada -cada uno, uno, por así decirlo decirlo,, de su padre padre y de su madre-, madre-, a lo largo de más de un siglo, siglo, ininterrumpidamente, y con algunas algunas reservas y matizaciones en fechas muy recientes, recientes, hayan establecido que no existe "compensa"compensación de culpas" en Derecho Derecho penal, y que la imprudencia de la víctima víctima no puede excluir la punibilidad del autor, autor, si éste ha actuado también de manera negligente, no deja de ser un indicio de que no puede ser correcta esa "vuelta a la tortilla" que propugna la teoría de las "esferas de competencia" y del "principio de autorresponsabilidad", en el sentido de que ahora ahora hay que mantener mantener la tesis completamente opuesta de que por muy imprudentemente que haya actuado el autor de una heteropuesta en peligro consentida o el partícipe en una autopuesta, puest a, si ha concurrido concurrido también también la culpa de la víctima víctima,, sólo ésta, ésta, y nunca aquéaquéllos, será responsable por las consecuencias consecuencias lesivas lesivas sobrevenidas. sobrevenidas. V. V. PRIM PRIMERA ERA TOMA TOMA DE DE POSICIÓN POSICIÓN:: LA PARTI PARTICIP CIPACIÓN ACIÓN EN UNA AUTOPUE AUTOPUEST STA A EN PELIGRO PELIGRO ES, EN PRINCIPIO, PRINCIPIO, IMPUNE EN DERECHO ESPAÑOL

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1. En su art. 143. 143.11 y 2 el CP casti castiga, ga, respe respectiv ctivamen amente, te, la inducci inducción ón y la cooperación necesaria necesaria dolosas al suicidio. suicidio. El suicidio no es un homicidio, homicidio, porque,, si lo fuera, que fuera, esos dos precepto preceptoss serían super superfluos fluos,, ya que la punibi punibilidad lidad de la inducción y de la cooperación necesaria necesaria al homicidio deriva, deriva, sin más, más, poniendo ponie ndo en relaci relación ón el art. art. 138 con con el art. art. 28 a) y b). Pe Pero ro como como en el art. art. 138 la conducta que se castiga es la de "matar a otro" -el sujeto activo es distinto del pasivo- y el suicidio en lo que consiste es en "matarse a sí mismo" -el sujeto activo es aquí el mismo mismo que el pasivo-, por ello no existe ninguna descripción legal que tipifique esta esta última conducta, y porque porque es atípica, ha sido necesario crear crear el art. art. 143. 143.11 y 2 que, ex excepcio cepcionalm nalmente ente,, casti castiga ga la participaci participación ón en un comportamiento -la automuerte- en sí no punible.

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Como el art. 12 CP dispone que "las acciones acciones u omisiones imprudenimprudentes sólo se castigarán cuando expresamente expresamente lo disponga la Ley", ello quiere decir que únicamente si existe un precepto específico que tipifique la conducta imprudente paralela paralela a la del correspondiente delito doloso, sólo entonces será punible también la realización imprudente del tipo objetivo objetivo.. Y ello es lo que sucede en el homicidio: homicidio: si se mata a "otro" -tipo objetivoobjetivo- intencionadamentee -tipo subjeti ment subjetivo vo del delito delito doloso-, doloso-, el precepto precepto aplicable aplicable es el el art. 138, y si se mata a "otro" -tipo objetivo- por negligencia -tipo subjetivo del delito imprudente- entra entra en juego juego el art. 142, ya que en el supuesto del del homicidio la ley sí que ha dispuesto "expresamente" el "castigo" de las correspondientes "acción "acci ón u omisión omisión impruden imprudentes". tes". Po Porr eso, eso, si el conducto conductor, r, al saltarse saltarse impruimprudentemente y a gran velocidad velocidad un semáforo en rojo, rojo, atropella y "mata a otro" otro" que cruzaba confiadamente confiadamente el paso de peatones, peatones, aquél responderá responderá sobre la base del art. 142, porque en este caso caso la ley sí que ha dispuesto "expresamente" el "castigo" de la "muerte de otro" realizada por imprudencia.

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En cambio, cambio, la conducta imprudente paralela paralela a la participación (siempre dolosa) dolosa) en en el suicidio suicidio (art. (art. 143 143.. 1. y 2) no es punib punible le en Derech Derechoo español. español. Ello es así, porq porque, ue, por una parte, parte, aque aquella lla conducta conducta no es subsumibl subsumiblee en el art. 142 (homicidio imprudente), imprudente), ya que aquí aquí no estamos ante un supuesto en el que,, negli que negligente gentement mente, e, el autor mata mata "a otro", sino ante un supuesto supuesto distinto distinto en el que el sujeto sujeto ayuda ayuda a que "otro "otro se mate mate a sí mismo". mismo". Y porque, porque, por otra otra parte, no existe en el CP una disposición que "castigue expresamente" expresamente" la inducción y la cooperación cooperación imprudentes al al suicidio, suicidio, por lo que, que, a falta de una disposición explícita que penalice penalice esas conductas imprudentes, imprudentes, éstas, de acuerdo con lo previsto previsto en el art. 12, deben consider considerarse arse atípicas atípicas.. 2. Ciertamente que en los casos de participación participación imprudente en una una automuerte imprudente imprudente -el "dealer" vende al drogadicto heroína, falleciendo éste posteriormente al inyectársela, inyectársela, desconociendo ambos que que la droga estaba adulterada; el motorista invita invita a otro a competir competir dentro del casco urbano, urbano, falleciendo el último a consecuencia consecuencia de su propia actividad actividad imprudente-, ese sujeto que se auto-mata imprudentemente imprudentemente no es un suicida, ya que el suicidio exige conceptualmente que uno se prive a sí mismo de la vida queriendo hacerlo. Pero si formulamos en términos técnicos juridicopenales la diferencia entre suicidio y autopuesta en peligro con resultado de muerte, muerte, a pesar de que ambas son conductas indubitadamente indubitadamente atípicas, atípicas, habría que definir definir a aquél aquél como la automue auto muerte rte dolosa dolosa y a ésta ésta como la la automue automuerte rte imprudent imprudente, e, y, como en en

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Derecho penal el dolo es más grave que la imprudencia, de ahí habría que deduDerecho cir que que la primera primera conducta: conducta: la automuerte automuerte dolosa (suicidio), (suicidio), también es más grave que la automuerte imprudente (autopuesta en peligro peli gro con muerte no querida de la víctim víctima), a), y habría habría que deducir deducir,, asim asimism ismo, o, que que,, como la conduc conducta ta más grave -participación -participación imprudente imprudente en un suicidio- es impune -por ejemplo: ejemplo: si el "dealer" desconoce desconoce que la droga está adulterada, adulterada, y que sus efectos son letales, letales, pero el comprador comprador lo sabe, y la compra compra precisament precisamentee para suicidarse suicidarse,, la conducta de aquél aquél sería impune, impune, porqu porquee sólo sería constitu constitutiva tiva de de una participación imprudente imprudente en un suicidio-, suicidio-, también tiene tiene que serlo la menos menos grave, grave, esto es: la participación participación imprudente en en un suicidio suicidio "imprudente" "imprudente" -por ejemplo: ejemplo: tanto el vendedor como el comprador comprador ignoran la adulteración adulteración de la droga, y este último se se la inyecta inyecta (autopuesta (autopuesta en peligro), suicidándo suicidándose, se, así, "imprudent "imprudentemenemente"-. Expresá Expresándolo ndolo todo todo ello con una frase: si, como debería debería estar fuera de discusión, la participación participación imprudente imprudente en un un suicidio -que -que,, para ser tal suicidio, suicidio, tiene que ser siempre doloso- es impune, impune, con mayor motivo motivo tiene que serlo serlo la participaciónn imprudente participació imprudente en un suicidio suicidio "imprudente", "imprudente", esto es: es: en una autopuesta en peligro que desemboca en la muerte de la víctima. Si la autopuesta autopuesta en peligro no conduce a la muerte, muerte, sino sólo a la lesión de la integridad física de la víctima, es todavía más fácil fácil de demostrar por qué la participación participación imprudente en la la autolesión, autolesión, imprudente también, también, no puede ser punible: si la participac participación ión dolosa dolosa en una autolesió autolesiónn dolosa dolosa es impune impune,, con mayor motivo lo tiene que ser la participación imprudente en una autolesión dolosa, y, con mayor mayor motivo motivo aún, aún, la participación participación imprudente imprudente en una autolesión autolesión imprudente,, es decir: la participación imprudente participación imprudente imprudente en una autopuesta autopuesta en en peligro que desem desemboca boca,, asim asimismo ismo imprud imprudente entemen mente, te, en la lesión lesión de de la víctim víctima, a, por ejemplo: ignorando que la heroína heroína está adulterad adulterada, a, el vendedor vendedor se la entrega entrega al drogadict droga dictoo, qui quien, en, desp después ués de de inyectá inyectársel rsela, a, no muer muere, e, sino que sólo sufr sufree un grave daño en su salud.

PONENTE


3. Resu Resumiendo miendo en pocas pocas palabras todo todo lo que se acaba acaba de exponer: Como la participación participación imprudente en un suicidio (como (como tal suicidio, suicidio, siempre doloso) es impune en Derecho Derecho español, español, y como también lo es la participación participación imprudente (lo es, es, incluso incluso,, la dolosa) dolosa) en una autolesión autolesión dolosa, de ahí se sigue sigue que igualmente tienen que ser impunes las participaciones imprudentes en una automuerte autom uerte o en unas autolesiones autolesiones imprudentes, consecue consecuencias ncias de la autopue autopuessta en peligro en la que se ha colocado la propia víctima.

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VI. SEGU SEGUND NDA A TOMA DE POSICIÓ POSICIÓN: N: LA HETEROP HETEROPUEST UESTA A EN PELIGRO CONSENTIDA ES PUNIBLE EN DERECHO ESPAÑOL

1. La conclusión conclusión general general a la que que acabamos acabamos de llegar: la participaci participación ón en una autopuesta en peligro con consecuencias lesivas para la víctima es impune, conclusión que infra VIII será sometida sometida a algunas matizaciones y limitaciones, fundamentando todo ello sobre la base de que el Código Penal Penal no castiga ni la participación imprudente en un suicidio (como (como tal suicidio, suicidio, siempre doloso) ni tampoco la participación imprudente -ni siquiera la dolosa- en unas autolesi autolesiones ones dolosas, dolosas, de donde hay que que seguir que, que, por ello, ello, tamb también ién tienen que ser impunes los comportamientos aún menos graves g raves de participación imprudente en suicidios "imprudentes" "imprudentes" y en autolesiones autolesiones imprudentes, aquella conclusión no es extensible, porque no se puede utilizar utilizar la misma vía argumentativa, mentativ a, a los supuestos de heteropuesta heteropuesta en peligro consentida.

PONENTE


2. Si la correspondiente figura figura dolosa del homicidio consiste en "matar "matar a otro" (art. (art. 138 CP), CP), sin que para para la aplicación aplicación del tipo tipo tenga trascende trascendencia ncia alguna el que la víctima haya aceptado o no el riesgo de que la podían matar tan homicidio es el que se ejecuta sorpresivamente sobre un sujeto pasivo desconocido para el autor, autor, y con el que éste acaba acaba de cruzarse en la calle (es decir: sobre una víctima que nunca ha asumido el riesgo de que podían matarla) como aquél que comete comete el marido sobre la esposa enamorada, que, a pesar de las continuas y serias amenazas amenazas de muerte de las que que está siendo objeto, objeto, no ha denunciado al esposo y ha preferido seguir conviviendo con él en el hogar familiar (es decir: sobre una víctima que que sí que ha asumido el riesgo que corre su vida)-, no se ve el motivo motivo por el cual cual en el homicidio imprudente tendría que regir otra cosa, cosa, y excluirse excluirse su aplicación en el supuesto de que que la víctima fuera consciente de que la acción descuidada del autor podría conducir a su propia muerte: el CP castiga a "el que por imprudencia grave causare la muermuerte de otro" (art. 142.1) y al que "por "por imprudencia leve causare[n] causare[n] la muerte muerte de otra persona" (art. 621.2), y la muerte muerte "se causa imprudentemente" tanto cuando la víctima ignora como cuando conoce el peligro al que está siendo sometida, por lo que no existe razón razón alguna que pueda pueda impedir la subsunción de ambos supuestos en el tipo correspondiente del homicidio imprudente (por imprudencia grave grave o leve, leve, según los casos).

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Y como lo mismo es aplicable a las lesiones lesiones dolosas: el tipo doloso es igualmente aplicable tanto si el sujeto no ha asumido riesgo alguno como si lo ha aceptado -la esposa enamorada de nuestro ejemplo ha recibido continuas y seriass amenazas seria amenazas,, no de muerte muerte,, sino de ser ser maltrata maltratada da físicame físicamente, nte, amen amenazas azas que terminan convirtiéndose en en realidad-, de ahí se sigue que que las lesiones lesiones imprudentes son asimismo asimismo aplicables, aplicables, independientemente de que la víctima víctima haya conocido y asumido asumido,, o no, el peligro al que la sometía el autor autor.. 3. Y si la imprudencia consciente de la víctima no anula anula la punibilidad del autor -el conductor responde del homicidio o de las lesiones imprudentes de la víctima, víctima, aunq aunque ue ésta, como acompañ acompañante ante en el vehículo vehículo,, hubi hubiera era conociconocido y asumido el manejo manejo descuidado descuidado de aquél, aquél, y que, final finalment mente, e, se materiali materializó zó en la muerte o en el menoscabo de la integridad física del sujeto pasivo-, pasivo-, lo mismo debe regir cuando cuando la imprudencia de la víctima es inconsciente, inconsciente, siendo inconscient incons cientee también, también, en consecuen consecuencia, cia, del peligro peligro que corría: corría: si el sujeto pasipasi vo, abstraído en sus pensamientos y sin darse cuenta de ello, cruza la calle de una ciudad por un lugar que que no es un paso de peatones, peatones, y resulta atropellado, atropellado, y muerto o herido, herido, por un automóvil automóvil que, que, en lugar de a la velocidad velocidad máxima permitida en vías urbanas de 50 kilómetros kilómetros por hora, hora, circula a 140, el conductor será será responsable, responsable, en función función de los resultados resultados causados, causados, de un homicidio o de unas lesiones imprudente imprudentes, s, porq porque ue la negligencia negligencia del peatón, peatón, irrele irrelevan vante te en el correspondien correspondiente te delito delito doloso, doloso, lo es asimismo asimismo en el culposo culposo,, y no hace desaparecer de la faz de la tierra lo que que es elemental: que ese conductor conductor "ha causado causa do por imprudencia imprudencia grave grave la muerte de otro", otro", y que, por consiguie consiguiente, nte, su comportamiento es subsumible subsumible en el art. 142.1 CP. CP.

PONENTE


4. La tesis que aquí aquí se defiende para los casos de heteropuesta heteropuesta en peligro consentida, en el sentido de que la imprudencia de la víctima víctima no exime de responsabilidad al causante culposo de la lesión del bien jurídico, jurídico, coincide con la tradicional del TS de que en Derecho penal no existe "compensación de culpas". Sin embargo, embargo, la ulterior ulterior doctrina doctrina tradicional tradicional del TS de que, en tales casos, la imprudencia de la víctima puede degradar la del autor autor de grave a leve, no puede convencer convencer.. Porq Porque ue la imprudencia grave grave -por ejemplo ejemplo,, circular a 140 kilómetros por hora hora en una vía urbanaurbana- se queda en lo que es: en imprudencia grave, sin que esa infracción temeraria temeraria de las normas de cuidado pueda verse afectada porque la víctima haya actuado o haya dejado de actuar también imprudentemente. Sin embargo: embargo: ciertamente que que en la heteropuesta heteropuesta en peligro peligro

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consentida -como -como ha sido puesto de manifiesto manifiesto,, acertadamente, por la doctridoctrina-, el sujeto sujeto,, sólo asume asume un riego, riego, pero no consient consientee ni en su muerte muerte ni en sus lesiones -ni quiere morirse morirse ni acepta el menoscabo real real de su salud-, por lo que aquella figura no es paralela a la del homicidio consentido privilegiado del art. 143.3 -donde el sujeto pasivo quiere que le maten- ni a las lesiones consentidas privilegiadas del del art. 155 -donde la víctima víctima quiere que atenten contra contra su integridad física-; pero de la existencia existencia de esos dos tipos privilegiados privilegiados puede deducirse, analógicamente analógicamente,, que en estos supuestos de concurrencia concurrencia de culpas la de la víctima puede condicionar, condicionar, no la degradación de la imprudencia del autor -de grave grave a leve-, ni mucho mucho menos aún la impunidad impunidad de éste, pero sí que aquella circunstancia sea tenida en cuenta para la determinación de una pena menos severa dentro del marco punitivo correspondiente. VII. LA PARTICIPACIÓN PARTICIPACIÓN EN UNA AUTOPUESTA AUTOPUESTA EN PELIGRO Y LA HETEROPUESTA EN PELIGRO CONSENTIDA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 1. Hasta ahora, ahora, en el presente presente trabajo trabajo se han han defendido defendido dos tesis:

Primera tesis: En la participación en una autopuesta autopuesta en peligro de la víctima que desemboca en su muerte o en el menoscabo de su integridad física, esa conducta del partícipe es impune, porque si el Código Penal Penal no castiga castiga ni la participación imprudente en un suicidio doloso ni tampoco la participación imprudente en unas autolesiones dolosas -ni siquiera castiga la participación dolosa en unas autolesiones dolosas-, con mayor motivo motivo aún tiene tiene que considerar impunes las participaciones imprudentes en un suicidio "imprudente" o en unas autolesiones imprudentes.

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Y segunda segunda tesis: tesis: En la heterop heteropuesta uesta en en peligro consen consentida, tida, es decir: decir: en aquellos casos en los que que el tercero tercero -no ya como partícipe, partícipe, sino como autor material, mata o lesiona a otro imprudentemente, imprudentemente, siendo este último conocedor del riesgo que que asume-, ese autor material material responde penalmente de un homicidio homic idio o, o, en su caso caso,, de unas unas lesiones lesiones imprud imprudente entes, s, porq porque ue como como en en el homicidio y en las lesiones dolosas es irrelevante para la aplicación del tipo correspondiente que la víctima haya sido o no consciente del riesgo que corrían sus bienes jurídicos, jurídicos, lo mismo debe regir para para los tipos paralelos del homicidio y de las lesiones imprudentes, que serán aplicables aplicables independientemente

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de si el "matado" o el lesionado conocían la situación de peligro en la que se habían situado. situado. De todas formas, y como en los supuestos supuestos dolosos el consentimiento de la víctima, no en la situación situación de riesgo, riesgo, sino en la lesión directa del bien jurídico -quiere que que la maten, quiere que la lesionen- da entrada entrada a los tipos privilegi priv ilegiados ados de, resp respecti ectivam vamente ente,, el homicidio homicidio consentido consentido (art. 143. 143.3) 3) y de las lesiones consentidas (art. (art. 155), de ahí se sigue que en tales casos puede ser procedente, ceden te, no no,, como ha mante mantenido nido en ocasion ocasiones es el TS TS,, la degrada degradación ción de la imprudencia de grave a leve -ya que la imprudencia, si es grave, grave, no deja de serlo porque la víctima víctima conozca el peligro al que que se expone-, pero sí tener en cuencuenta esa circunstancia para, analógicamente analógicamente,, determinar una una pena menos severa severa dentro del marco punitivo correspondiente. 2. Indepe Independien ndienteme temente nte de la fundam fundamentac entación ión juri jurispruden sprudencial, cial, que habitualmente suele argumentar argumentar las conclusiones a las que llega con la no-rele vancia en Derecho Derecho penal de la "compensación de culpas", la primera tesis que he establecido -impunidad de la participación en una autopuesta en peligrodiscrepa de la posición que, que, en términos generales, generales, ha mantenido y sigue manmanteniendo el TS, mientras que la segunda tesis tesis -responsabilidad del autor de una heteropuesta consentida- coincide en los resultados con la doctrina de nuestra jurisprudencia. a) Y así, y por lo que se refiere refiere a la participación en una autopuesta autopuesta en peligro,, han de ser recha peligro rechazadas zadas,, por ejemplo ejemplo,, la sentencia sentencia del TS TS de 25 de septiembre tiem bre de 1986 1986,, A. 483 4837, 7, en la que que se condena condena por por homicidio homicidio imprud imprudente ente al conductor de una motocicleta motocicleta que, imprudentemente, compite con otro motorista a gran velocidad por una calle calle de Barcelona, falleciendo el último a consecuencia de una colisión ocasionada imprudentemente imprudentemente también, y las sentenciass de 29 de mayo cia mayo de de 1991, 1991, A. 39 3983, 83, y de 20 de febre febrero ro de 1993 1993,, A. 13 1383. 83.

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Estas dos últimas resoluciones se ocupan de la responsabilidad de quienes entregan entregan heroína a terceras terceras personas, personas, quienes se la autoinyectan, autoinyectan, resultando el drogadicto lesionado en el supuesto de hecho de la sentencia de 1991, y muerto muerto en el de la sentencia sentencia de 1993, y, aunque por por consideraciones consideraciones ajenas al problema que ahora ahora nos ocupa, en ninguna de las dos sentencias se impuimputan esas consecuencias lesivas a las personas personas que proporcionaron proporcionaron la droga, no obstante, y a nivel nivel de "obiter dicta", ambas sentencias se inclinan por hacer responsables ponsab les por las lesione lesiones, s, en un caso caso,, y por la muerte muerte,, en el otro otro,, a los sumisuministradores de la sustancia.

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 9 En este último supuesto, de la sentencia no puede deducirse si la víctima era consciente o no de su imprudencia, y, por ello, tampoco si había asumido o no el riesgo que corría. Pero, como ya se ha señalado supra VI 3, la responsabilidad del autor de una heteropuesta en peligro permanece intangible independientemente de si la víctima imprudente conoce o no el riesgo que corre

Frente a esto ha que decir decir que, como la heroína es una droga que se produce produce y comercializa de forma clandestina y sin control control de clase alguna, alguna, y, en consecuencia, ni el "dealer" que la vende vende ni la persona que se la inyecta pueden saber en el caso caso concre concreto to cuál cuál es su comp composició osición, n, ni, por consig consiguient uiente, e, cuál es es su grado de pureza pureza ni si está adulterada o no, de ahí que, que, en el supuesto supuesto de que que su administración desemboque en la lesión de la integridad física o de la vida del consumidor, consumidor, estaríamos ante una participación participación imprudente en una autolesión o automuertes automuertes también imprudentes y,y, como la participación imprudente en una autopuesta en peligro con consecuencias lesivas debe considerarse, como ya he fundamentado fundamentado anteriormente, anteriormente, impune, por ello hay que que rechazar rechazar tanto el resultado al que llega la sentencia de 25 de septiembre de 1986 como los "obiter dicta" contenidos en las de 29 de mayo de 1991 y 20 de febrero de 1993. b) aa) En la heteropuesta en peligro consentida con resultado de muerte o lesiones la tesis tesis que acoge el TS TS coincide, en los resultados, resultados, con la mantenida mantenida en el presente trabajo: el autor responde por las consecuencias lesivas lesivas producidas.

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Así se ha pronunciado el TS en, entre otras, otras, las sentencias de 3 de diciembre de 1963, 1963, A. 5168 (respon (responsabili sabilidad dad por homicidio homicidio impruden imprudente te del conductor conductor de una motocicleta motocicleta que circula circula "a excesiva excesiva velocidad, velocidad, en competición con con otros motoristas, motoristas, por una carretera carretera estrecha, estrecha, en la que existen muchas muchas curvas, curvas, sin guardar guardar las las precaucion precauciones es obligadas" obligadas",, choc chocando ando contra contra un un automóvi automóvil,l, y pereciendo perec iendo en el accidente accidente quien, quien, consc consciente iente del riesgo riesgo que corría, viaja viajaba ba en dicha motoci motocicleta cleta como como acompañ acompañante) ante),, 26 de enero enero de 1981, 1981, A. 246 (conde(condena por homicidio imprudente del conductor de un tractor, tractor, que se precipita por un desnivel desnivel de 1,50 metros, falleciendo el obrero agrícola que, negligentemente, iba subido subido en el apero apero que el tractor tractor remolc remolcaba), aba), y 18 de marzo marzo de 2002, 2002, A. 6691 (responsabilidad por homicidio imprudente del conductor de un automóvil que, que, tras haberse parado en el lateral de la calzada, y sin "comprobar "comprobar que la vía se hallaba hallaba expedita" expedita",, se reincorpor reincorporaa a ésta, arroll arrollando ando y matando matando a una persona que, que, imprudentemente también, estaba caminando caminando "como peatón por 9 la carretera dentro de la zona destinada a la circulación de coches" ). Aunq Au nque ue,, como ya he señalado anteriormente, el TS suele fundamentar fundamentar éstas éstas y otras resoluciones similares con el argumento de que en Derecho penal no existe la "compensación de culpas", sin embargo, embargo, la razón determinante de la no-exenno-exen-

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ción de responsabilidad del autor autor reside, de acuerdo con la tesis tesis que aquí se mantiene, en que, que, como en el homicidio y en las lesiones dolosas es irrelevanirrelevante para la aplicación del tipo correspondiente que la víctima haya sido o no consciente del riesgo que corrían sus bienes jurídicos, jurídicos, lo mismo debe regir para los tipos paralelos del homicidio y de las lesiones imprudentes. bb) De la doctrina prácticamente prácticamente unánime unánime del TS TS de que, que, quien, por negligencia, mata o lesiona a otro, otro, responde por el correspondiente delito imprudente, independient indepe ndientemen emente te de si la víctim víctimaa se ha comportad comportado, o, a su vez, vez, tamb también ién imprudentem imprud entemente ente,, discr discrepa, epa, aisla aisladame damente, nte, la sentencia sentencia de 17 de julio julio de 1990, 1990, A. 67 6728 28.. Dicha sentencia se ocupa de un supuesto de hecho en el que la víctima, Héct Héctor or Jo José sé R., R., reta al proce procesado sado,, Carl Carlos os O. O. R., a que, que, para proba probarr la la punpuntería de de éste, éste, dispa dispare re contra contra él mientra mientrass bebe de una una botella. botella. Carlo Carloss O. O. R. acepta el desafío desafío y dispara, dispara, pero pero,, en vez de de acertar acertar en la botella, botella, marra el tiro tiro,, alcan alcan-zando el proyectil en el hemitórax hemitórax derecho de Héctor, Héctor, quien fallece a consecuencia del disparo. disparo. El TS confirma la condena por homicidio homicidio imprudente del tribunal tribu nal de instancia, instancia, argu argument mentando ando su decisión decisión en que, que, en el momento momento del disparo, la víctima "efectuaba "efectuaba un movimiento movimiento con con el cuerpo para limpiarse limpiarse algo de vino que le había había caído encima" encima",, es decir: con el argument argumentoo de que la víctima no había consentido en un riesgo tan elevado como aquél al que le sometió el autor, autor, ya que lo acordado era que éste disparase disparase mientras aquélla aquélla bebía de la botella, y no cuando se movía para limpiarse una una mancha de vino. vino.

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Según esta sentencia Según sentencia del TS, TS, habrí habríaa procedido procedido la absolución, absolución, en cambio, por ausencia de imputación imputación objetiva, objetiva, y sobre la base del del criterio del "fin de protección de la norma", y aunque se hubiera producido producido igualmente la muerte de la víctima, si el riesgo corrido por ésta hubiera coincidido con el realmente realm ente aceptado aceptado,, es decir: si el autor hubiera hubiera dispara disparado do cuando cuando el sujeto sujeto pasivo se encontraba, encontraba, no limpiándose la mancha, mancha, sino bebiendo efectiv efectivamenamente de la botella, ya que lo que fundamenta fundamenta aquella responsabilidad responsabilidad por homicidio imprudente es la circunstancia de que Héctor José R. R. "introdujo "introdujo,, sin pre vio aviso del momento de la acción un factor elevador del riesgo consentido que excluye la equivalencia que podría haber eliminado la imputación objeti va". La tesis defendida defendida en esta sentencia del TS no puede convencer: convencer: en

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 10 Cfr. en este sentido, por todos, y con ulteriores referencias bibliográficas, Roxin, AT I, 3ª ed., 1997, § 13 nn. mm. 81 ss.

primer lugar, lugar, porque el criterio del fin de protección de la norma, como se ha expuesto supra supra III, es completamente completamente inidóneo para resolver los casos de heteropues heter opuesta ta en peligro conse consentida ntida;; y, en segu segundo ndo lugar lugar,, porq porque, ue, como creo haber demostrado demostrado supra supra VI, la heteropuesta heteropuesta en peligro consentida -es decir: la causación imprudente de la muerte muerte o de las lesiones de una víctima víctima que, aún sin "factor alguno elevador elevador del riesgo", asume precisa y exactamente exactamente aquél aquél al que le está sometiendo el autores punible punible en Derecho español, tal como también ha mantenido y mantiene, correctamente, la doctrina prácticamente unánime del TS, TS, refle reflejada, jada, entr entree otras, otras, en las sente sentencias ncias que que,, a modo modo de ejempl ejemplo, o, se han recogido supra aa). VIII. OTRA VEZ: LA PARTICIP PARTICIPACIÓN ACIÓN EN EN UNA UNA AUTOPUE AUTOPUEST STA A EN PELIGRO

1. Par Paraa finalizar finalizar,, paso a ocuparme ocuparme de de algunos algunos grupos de casos casos que que pueden servir para perfilar -y profundizar en- el principio general de que la participación en una autopuesta en peligro es impune. 2. a) Como se ha explicad explicadoo ya anteriorment anteriormente, e, el motivo motivo por el cual cual es impune la participación en una autopuesta autopuesta en peligro reside en que, que, si la participación imprudente en un un suicidio -esto es: en una automuerte automuerte dolosa consentida- y la participación imprudente en unas autolesiones dolosas consentidas son impunes, también -y con mayor motivomotivo- tiene que que serlo la participación igualmente imprudente en una una autopuesta en peligro consentida que, que, asimismo por la imprudencia de de la víctima, desemboca en el fallecimiento fallecimiento de ésta o en una lesión de su integridad física.

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Pero,, para que Pero que pueda hablarse hablarse de un consentim consentimiento iento eficaz eficaz en Derecho Dere cho penal, penal, es preciso preciso que éste éste se preste, preste, en palabras palabras del art. art. 155 CP, CP, "váli "váli-da,, lilibr da bre, e, es espo pont ntán ánea ea y expr expres esam amen ente te"; "; po porr ello ello, y por eje ejemp mplo lo,, ha habr bráá que que negarle esa eficacia al consentimiento cuando éste se manifieste como consecuencia de la coacción delictiva a la que el autor está sometiendo a la víctima 10. De ahí que, que, aunque preste su "consentimiento" la víctima, existirán un ataque antijurídico contra la propiedad, si aquélla "accede" "accede" a entregar la cosa al autor que la está coaccionando coaccionando,, y un allanamiento allanamiento de morada típico, típico, cuando el morador haya "permitido" la entrada en la vivienda ante la amenaza del sujeto acti vo,, y un aborto punible vo punible,, si la mujer, mujer, que se encuent encuentra ra embaraza embarazada da de un niño

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que va a nacer con una tara física grave, grave, presta su "consentimiento" "consentimiento" a la interrupción del embarazo porque el médico que va a practicarlo le hace objeto de una coacción coacción delictiv delictiva; a; cierta ciertament mentee que, tanto en el hurto, hurto, como en el allaallanamiento de morada, como en el aborto por indicación eugenésica, el consentimiento del sujeto pasivo excluye excluye la punibilidad, pero ese consentimiento, consentimiento, para que pueda pueda ser tenido tenido en cuenta cuenta juridic juridicopena openalment lmente, e, ha de ser eficaz, eficaz, lo que, que, a la vista de la forma coactiva en que se ha obtenido en nuestros tres ejemplos, no es el caso caso en ninguno de ellos. ellos. Igualmente, y por lo que que se refiere refiere al consentimiento,, no como causa de exclusión de la tipicidad o de la antijuridicidad, sentimiento sino como mero factor factor de atenuación, y tal como se deduce del ya mencionado art. 155 CP, CP, el autor responderá responderá por unas unas lesiones genéricas, genéricas, y no por el tipo privilegiado contenido en ese precepto, si dicho consentimiento consentimiento es ineficaz ineficaz porque el autor de las lesiones lo ha obtenido coaccionando delictivamente a la víctima. Pues bien: Si el único fundamento fundamento que justifica justifica la exención de responresponsabilidad del partícipe imprudente en una autopuesta en peligro de la víctima, que,, imprud que imprudentem entemente ente,, se autocau autocausa sa su muerte muerte o sus lesione lesiones, s, es el del del consentimiento de esta última en la situación situación de riesgo, dicho fundamento fundamento pierde toda su vigencia cuando el consentimiento es ineficaz porque tiene su origen en la coacción delictiva -entendida ésta, genéricamente genéricamente,, como cualquier cualquier ataque ataque o amenaza delictivos a la libertad de esa víctima- de quien ha maniobrado a esa víctima en una autopuesta autopuesta en peligro peligro que ni desea ni acepta válidamente. válidamente. En tal caso, y como estaríamos estaríamos ante una causación causación imprudente de un resultado resultado típico de muerte o de lesiones -sin la concurrencia de un consentimiento eficaz en la autopuesta autopuesta en peligro, que es el que habría fundamentado fundamentado la ausencia de imputación imputación objetiva-, objetiva-, el causante responderá de un homicidio o, en su caso, de unas lesiones imprudentes -o dolosoeventuales, dolosoeventuales, en el supuesto de que el autor, autor, consciente de ello, hubiera sometido sometido al bien jurídico protegido protegido a una muy alta probabilidad de lesión-.

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b) En consecuencia, consecuencia, y de acuerdo acuerdo con la acertada tesis defendida defendida por el TS, TS, en casos análogos, en las sentencias de 3 de mayo de 1982 1982 (A. 2625), 8 de noviembre de 1991 1991 (A. (A. 8298 8298)) y 15 de marzo marzo de de 1999 (A. 294 2943), 3), el conductor conductor de un vehículo que se niega a detenerlo, detenerlo, amenazando a la acompañante con hacerla hacerla objeto de una agresión sexual, y a pesar de que aquélla ha anunciado anunciado que se va a arrojar del vehículo vehículo en marcha, para impedir el ataque ataque a su libertad en gene-

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 11 En contra de una dirección doctrinal y jurisprudencial jurisprudencial que en la imprudencia, y argumentando con que "todo es previsible", niega cualquier clase de significación al requisito de la previsibilidad, hay que mantener que éste sigue siendo un elemento del delito culposo, ya que, en sentido técnico, previsible no es todo lo que se puede prever, sino sólo aquello que se puede prever como "posible", lo que significa la coincidencia del juicio de adecuación con el de previsibilidad [en este sentido, cfr., por ejemplo, Gimbernat, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 1966, p. 52 n. 169 (p. 56 n. 169, de la reimpresión de 1990), y, más recientemente, Frisch, Nishihara-FS, 1998, p. 71 n. 18, y Schünemann, GA 1999, pp. 213 y 215)

ral -y deambulatoria deambulatoria y contra su derecho derecho a la autodeterminación sexual, en particular-, lo que finalmente finalmente realiza la víctima, al persistir el conductor en su actitud coactiva coactiva y antijurídica, resultando muerta muerta o lesionada al chocar violentaviolentamente contra el el piso de la carretera, ese conductor responderá responderá de un homicihomicidio o, en su caso, caso, de unas lesiones lesiones imprudentes imprudentes -o dolosoeve dolosoeventua ntuales les,, si concurren los presupuestos de esta esta modalidad de dolo-; pues con su comportamiencomportamiento imprudente ha causado unas consecuencias lesivas previsibles11, sin qu que pueda hablarse aquí de una participación imprudente en una autopuesta en peligro, excluye excluyente nte de la imputación imputación objetiva, objetiva, dado que el consentimiento consentimiento de la víctima en dicha autopuesta ha sido ineficaz. c) De la correcta tesis mantenida por el TS en las tres citadas sentencias de 3 de mayo de 1982, 1982, 8 de noviembre de 1991 1991 y 15 de marzo marzo de 1999 se apartan las sentencias del mismo Tribunal Tribunal de 30 de diciembre de 1996 1996 (A. 9244) y de 26 de febrero de 2000 (A. (A. 1149).

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En esta última sentencia de 26 de febrero de 2000 el TS se ocupa de un supuesto de hecho en en el que el conductor de un un vehículo (Joaquín (Joaquín C. S.) exige al autostopista que ocupa el sitio del acompañante (Iván) que le entregue el dinero y el reloj que que lleva, lleva, insistiendo "en sus pretensiones, pretensiones, diciéndole que que tenía una navaja", navaja", rogá rogándole ndole el acompañante acompañante a Joaquín, Joaquín, "asus "asustado tado,, ...qu ...quee parara el vehículo vehículo para bajarse, bajarse, a lo que aquél aquél se negó, pese a la insistencia de Iván, el cual nervioso insistía en que parara o se tiraba tiraba del vehículo, vehículo, haciendo incluso ademán ademán de abrir la puerta. puerta. Ante la insisten insistencia cia de Iván, Iván, Joa Joaquín quín se negó negó a parar el vehícul vehículo, o, dicié diciéndole ndole que que se tirara tirara si quería quería,, ante lo cual, cual, Iván abrió abrió la puerta saltando del vehículo vehículo en marcha", sufriendo como consecuencia consecuencia de la caída "lesiones de las que tardó tardó en obtener la sanidad 45 días". días". El TS anula la sentencia del tribunal tribunal de instancia, instancia, que había condenado a Joaquín Joaquín por las lesiones sufridas por Iván, con el argumento argumento de que "en los casos en los que que la víctima opta por crear con su acción un peligro mucho mayor que el realmente generado generado por el el autor, autor, sin una justificación especial, especial, los resultados que sean producto de la introducción de este nuevo peligro más grave no deben ser imputados a dicho dicho autor", añadiendo que "en la ponderación ponderación entre peligro corrido y peligro asumido tiene singular relevancia la diferencia jerárquica de los bienes jurídicos afectados y la configuración real de la situación en la que el agredido se encuentra". encuentra". Este razonamiento razonamiento del TS no puede convencer: convencer: porque, independientemente de que la víctima se autocausa autocausa unas lesiones para

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evitar un ataque actual a su libertad deambulatoria -la estaban transportando, en contra de su voluntad, en el vehículo en el que ya no quería quería viajar- y una agresión física potencial con con una navaja, navaja, si no entregaba el reloj reloj que llevaba, llevaba, por lo que no se alcanza a entender que se quiere decir con que "la víctima [ha] opta[do] por crear con su acción un peligro mucho mayor que el realmente generado gener ado por el autor", autor", indepe independien ndienteme temente nte de todo ello, ello, lo único determideterminante para imputar las lesiones lesiones al conductor -tal como había decidido, decidido, correctamente, la sentencia recurrida- es que aquí aquí no estamos ante una impune participación en una autopuesta autopuesta en peligro consentida, ya que ese consentimienconsentimiento en la situación de riesgo, por venir condicionado condicionado por una coacción delicti va, es ineficaz, y ya que el resultado provocado provocado imprudentemente por el conductor era perfectamente perfectamente previsible, previsible, en cuanto que la víctima había había insistido a aquél "en que parara o se tiraba del vehículo, vehículo, haciendo incluso ademán de abrir la puerta".

PONENTE


En la otra sentencia de 30 de diciembre de 1996 se anula la condena por un delito de lesiones impuesta a un marido que agarró "a su cónyuge por un brazo y la arrastró hasta el domicilio conyugal y la tiró sobre la cama y seguidamente mientras Andrés [el marido] la asía por las muñecas con la otra mano la agarraba agarraba por el cuerpo cuerpo,, dicié diciéndole ndole que que la mataría", mataría", reac reacciona cionando ndo la esposa, para escapar escapar de esas agresiones físicas de su marido, marido, acompañadas de amenazas de muerte, muerte, arrojándose "a la calle desde una altura de tres metros, metros, cayendo sobre el capot capot de un coche y luego luego rebotando sobre el suelo, suelo, determinando un aplastamiento de la vértebra B-12 y 464 días de asistencia facultativa e impedimento impedimento de sus ocupaciones". El TS anula la sentencia de instancia sin otro argumento que el de que "el resultado acaecido [las lesiones] quedó fuera del ámbito de protección protección de la norma", a lo que hay que objetar: en primer lugar, lugar, que que,, como ya se ha expuesto expuesto detenidam detenidamente ente supra supra III, al criterio criterio del fin de protección protección de la norma -que -que en esta sentencia sentencia se utiliza, utiliza, sin ninguna ulterior ulter ior explicac explicación, ión, como un mero mero esloganeslogan- no se le ha perdido nada nada en los casos de autopu autopuesta esta en peligro peligro;; y, en segundo segundo lugar, lugar, que en este este supuest supuestoo -y ante la agresión física actual y las amenazas de muerte de que estaba siendo objeto la víctima- era previsible que ésta no quisiera dejarse matar como un conejo e intentara quedar fuera del alcance del potencial homicida cuanto antes y más efectivament efectivamentee mejor: el comportamiento imprudente imprudente del marido en relación a las previsibles lesiones que podía sufrir quien trataba de escapar de un intento de homicidio por la vía que se le ofrecía ofrecía como la más eficaz, fun-

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damenta la responsabilidad de aquél por las consecuencias lesivas sobrevenidas, la autopuesta en peligro de la víctima víctima no es reconducible a un consentimientoo válido, mient válido, y, por ello, ello, tamp tampoco oco puede puede excluir excluir la imputac imputación ión objetiv objetivaa del resultado al autor. 3. Hasta ahora nos hemos hemos ocupado de supuestos supuestos de participación en una autopuesta en peligro en los que ambos sujetos -partícipe y víctima- estaban situados en un plano de igualdad: el "dealer" callejero callejero que vende al drogadicto la heroína -desconociendo ambos la adulteración- y el motorista que pro voca a otro a una una competición en un casco casco urbano, urbano, falleciendo o resultando resultando lesionadas las víctimas al autoinyectarse la droga o al estrellarse contra un árbol, esos participes en la autopuesta autopuesta en peligro no tienen tienen ningún deber espeespecial que les obligue a proteger a -ni a cuidar de- quienes, quienes, por su propia voluntad, han decidido ponerse a sí mismos en peligro. La situación es distinta cuando en el partícipe concurre una posición de garante que le obliga a vigilar que de la fuente de peligro que está a su cargo no se deriven consecuencias lesivas para terceros. terceros. Pues, en virtud de normas imperativas, imperativ as, la obligación de mantener el foco de peligro peligro dentro del riesgo permitido, y de evitar evitar que que pueda originar daños a otros, otros, permanece con toda su vigencia y no se ve alterada porque la persona que puede resultar lesionada en su bien jurídico se haya comportado o no imprudentemente.

PONENTE


El socorrista tiene la obligación oblig ación de arrojarse al agua para salvar a quien se ahoga, ahoga, tanto si el bañis bañista ta es es un imprud imprudente ente que que,, sin saber saber nadar nadar,, se ha ha sumergido en la piscina en una zona donde no hace pie, como si lo que ha sufrido es un repentino e imprevisible desmayo; desmayo; el controlador aéreo aéreo tampoco puede desvincularse de su deber de evitar que el piloto de la avioneta monoplaza aterrice en una pista donde existe un obstáculo que va a provocar un accidente, accidente, independientemente de si ese piloto, piloto, en vez de estar en contacto radiotelefónico radiotelefónico con la torre de control, control, como era su obligación, venía escuescuchando en su "disc-man" una canción de moda que le había impedido captar las advertenc advertencias ias del cont controlad rolador: or: éste éste,, si aún pued puedee evitar evitar el accid accidente ente,, tiene que seguir tratando de avisar al piloto, piloto, sin que pueda desentenderse de la situación, fum fumándos ándosee un puro puro,, pret pretendie endiendo ndo exonerars exonerarsee de toda responsabil responsabilidad, idad, apelando a que si la avioneta se estrella, y su único ocupante ocupante se muere, muere, a él ese accidente accid ente ni le va va ni le viene, viene, dado que, que, al fin y al cabo, cabo, ha sido la propia propia víctivícti-

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ma la que se ha autopuesto autopuesto en peligro imprudentemente. imprudentemente. E igualmente, igualmente, y por dar un último ejemplo: ejemplo: Si ninguno de los maquinistas maquinistas de las dos locomotoras ha prestado atención a los semáforos semáforos en rojo que les ordenaban parar, parar, de tal manera que amenaza amenaza un choque frontal, el guardagujas sigue teniendo teniendo la obligación de evitar el accidente, cambiando las vías para evitar la colisión, sin que esa obligación -y la consiguiente responsabilidad que derivaría de su infracción- desaparezca porque son los maquinistas quienes imprudentemente se han autocolocado en una situación de peligro. Las normas que regulan el comportamiento del garante que tiene a su cargo un foco de peligro -y que le imponen la obligación de mantener ese foco dentroo del dentr del riesgo riesgo permit permitido ido,, y de evita evitar, r, así, las conse consecuen cuencias cias lesi lesivas vas que pudieran originarse si se rebasara ese nivel, nivel, convirtiéndose el foco en uno prohibido- son imperativas, imperativas, y no existe ninguna disposición ni principio jurídicos jurídicos que limite ese deber a los supuestos en que la víctima se está comportando correctamente, pudiendo desentenderse desentenderse el garante de su obligación cuando la conducta de aquélla tiene tiene un carácter carácter imprudente, imprudente, entre otras razones, porque uno de los casos más frecuentes que pueden amenazar la estabilidad conforme a Derecho de un foco es aquél que tiene su origen precisamente en la actuación negligente de otra persona, tanto si es ésta la propia propia víctima -el nonadador se ha sumergido sumergido en la piscina donde no hacía hacía pie-, como si lo es un tercero -es un "bromista" "bromista" el que, que, por sorpresa, ha tirado al agua a una persona que no sabía nadar-.

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En estos casos el razonamiento analógico que ha fundamentado la impunidad de la participación imprudente en una autopuesta en peligro -si la participación imprudente en un suicidio (doloso) o en una autolesión dolosa es impune, con mayor motivo lo tiene tiene que ser la participación imprudente imprudente en un suicidio "imprudente" o en una autolesión imprudente- estaría operando con factores factores de comparación heterogéneos: el partícipe-garante partícipe-garante dolosa o imprudentemente en una autopuesta en peligro responde del resultado que se autocausa la víctima, víctima, no porque sea un partícipe sin más más -en ese supuesto sería impune-, sino porque es un garante que que responde frente a la sociedad de que que el foco de peligro que tiene a su cargo cargo no va a rebasar el riesgo permitido, permitido, pro vocando así consecuencias lesivas lesivas a terceros, terceros, a cuyos efectos es absolutamenabsolutamente irrelevante que esos terceros se hayan comportado o no negligentemente negligentemente..

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En la práctica, práctica, los supuestos más más frecuentes frecuentes de responsabilidad responsabilidad por homicidio o lesiones imprudentes de un partícipe-garante en una autopuesta en peligro igualmente imprudente, son los accidentes laborales, especialmente los que suceden suceden en la construcción, construcción, donde difícilmente es imaginable que la víctima no actúe siempre negligentemente cuando se presta a trabajar en un edificio edifi cio donde donde el empresa empresario rio,, imprud imprudente entement mentee también, también, ha infringid infringidoo las correspondientes normas de prevención de riesgos laborales: laborales: si el andamio andamio colocado en un tercer tercer piso no tiene anclajes, ni barandillas, barandillas, ni existen tampoco redes de protección, junto a la negligencia del empresario empresario,, tiene que concurrir también también necesar necesariamen iamente te la imprudencia imprudencia,, consc consciente iente o inconsci inconsciente ente,, del obrero que ha aceptado trabajar en esas condiciones. condiciones. Pero como como aquí ese empresario no es un mero partícipe, partícipe, sino un partícipe-garante de que el foco de peligro no rebase el riesgo permitido -y lo ha rebasado desde el momento en que no ha observado las preceptivas preceptivas medidas medidas de seguridad-, de ahí que, como tal tal garante, garante, y como se acaba acaba de exponer, exponer, resp responda onda penalmen penalmente te de las consecuencias lesivas que ha sufrido el obrero -cuya actuación ha sido también, sin duda, imprud imprudente ente-- al precipitarse precipitarse al vacío vacío desde esa altura. altura.

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Por lo demás, Por demás, ésta ha sido sido siempre siempre la posición posición del TS, TS, que en estos estos casos habla de un "principio definitivamente definitivamente adquirido", tal como se ha manifestado festa do,, por sólo citar citar dos recientes recientes sentenci sentencias, as, en la de 5 de septiembre septiembre de 2001, A. 8340 ("Tampoco ("Tampoco puede ser excusa excusa [para no condenar a los garantes por un homicidio imprudente] la evidente existencia de un descuido de la víctima en la realización de su trabajo, trabajo, al no haberse dado cuenta de que que allí estaba ese hueco de escalera, de modo que caminando hacia atrás atrás se precipitó en el vacío. vacío. Es un principio definitivamente definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia materia de accidentes de trabajo trabajo.. La propia dedicación a la tarea encomendada, encomendada, como en este caso la realización del apuntalamiento apuntalamiento de la futura futura techumbre, techumbre, concentra la mente del obrero en esa tarea y si tiene un descuido ha de estar protegido para evitar, evita r, pese a ello, ello, el percance. percance. Esta es la razón razón de ser de las las medidas medidas de seguseguridad vigente vigentess al respect respecto"), o"), y en la de 18 18 de marzo marzo de 2002, 2002, A. 6691 ("Est ("Estoo último se manifiesta con evidente claridad en materia de accidentes de trabajo en que se considera un principio definitivamente definitivamente adquirido adquirido,, como una manifestación más del carácter carácter social que impera en en las relaciones laborales, laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales").

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IX. CONCL CONCLUSIO USIONES NES

Las conclusiones a las las que se ha llegado en el presente trabajo son, son, por una parte, que la heteropuesta heteropuesta en peligro peligro consentida es siempre siempre punible, y que, por otra parte, parte, la participaci participación ón en una autopues autopuesta ta en peligro peligro es impune, impune, a no ser que el consentimiento en esa autopuesta autopuesta sea ineficaz o que el partícipe, partícipe, además de partícipe, sea también también garante. garante.

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología Mireya Bolaños


Resumen Curricular Actualmente se desempeña como profesora agregada de la Universidad de Los Andes en el área de Derecho Derecho Penal. Penal. Inv Investigad estigadora ora de Planta Planta del Centro de Investigaciones Penales Penales y Criminológicas Criminológicas “Hector Febres Cordero” CENIPEC, Universidad de Los Andes, Secretaria Coordinadora del CENIPEC. Editora de la Revista Cenipec. Cenipec. Representante de la Facultad Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas ante el CDCHT-ULA ESTUDIOS POST-GRADO

Curso de Profundización en Criminología Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas “Hector Febres Cordero” CENIPEC. CENIP EC. Univ Universid ersidad ad de Los Andes. Andes. Dura Duración: ción: 28 Mayo Mayo – 11 Julio 1991. 1991. Especialización Especializa ción en Derec Derecho ho Penal. Penal. Univ Universida ersidadd Santa Santa María. María. Nov Noviemb iembre re 1997. 1997. Mérida. Mérid a. Estado Méri Mérida da Título obtenido: Especialista en Derecho Penal. Promedio Prom edio ponderado: ponderado: 18.25 Maestría en Filosofía.Universidad Filosofía. Universidad de Los Andes. Andes. Septiembre 20002000- Septiembre 2002. 2002. Mérida. Mérid a. Estado Mérida Mérida.. Título a Obtener: Magí Magíster ster en Filosofía. Filosofía. Promedio Prom edio Po Pondera nderado: do: 19.4 19.455 LINEAS DE INVESTIGACIÓN

Derecho Penal. Filosofía del Derecho Penal MÉRITOS ACADÉMICOS

Ratificación como Profesor Conaba Nivel III. Ratificación como Profesor P.E.I. PUBLICACIONES

Temas varios relacionados con el Derecho Penal, Criminología y Filosofía del Derecho EXPERIENCIA ACADÉMICIA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

A NIVEL DE POSTGRADO Universidad del del Zulia. Maestría en Ciencias Penales Penales y Criminológicas. Instituto Lolita Aniyar de Castro Castro Universidad de Carabobo. Carabobo. Maestría en Ciencias Penales Penales y Criminológicas

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POLÍTICA CRIMINAL Y REFORMA PENAL POLÍTICA Y POLÍTICA CRIMINAL

La política criminal debe entenderse como un sector de la política a que debe avocarse el estado en función de atender de manera idónea y eficiente las necesidades de sus sus ciudadanos. ciudadanos. Así como el estado debe atender a las las necesidades de salud pública pública y crea para para ello políticas en materia materia de salud; de igual forma en materia de vivienda y hábitat tiene a bien diseñar políticas tendientes a proveer proveer de una vivienda digna a cada ciudadano, ciudadano, de la misma manera debe hacerlo con el fenómeno delictivo con un política de naturaleza criminal. De esto se despren desprende de casi una perogrulla perogrullada, da, a saber, saber, la política política criminal criminal es ante todo política. Ya lo había expresado Von Von Liszt (s/f) al señalar que "el "el asunto de la política criminal es puramente político" (66) y en este mismo orden de ideas ideas Tocora Tocora (1997 (1997)) y Mir Puig (1994). (1994). Sin embargo embargo,, el sentido sentido y alcance que ha adquirido hoy en día la expresión "política" es sumamente vasto por lo que es conveniente ajustar sus límites en función de tomar de ella lo que nos interesa para el planteamiento de estas ideas. En términos generales y en su versión versión original, por política se entiende todo lo que se refiere refiere a la Ciudad y en consecuencia consecuencia al ciudadano, ciudadano, civil, público y también sociable y social, en una versión más más contemporánea el el término se emplea para indicar la actividad o el conjunto de actividades que de alguna manera manera tienen como como término de referencia referencia la polis, es decir, el Estado. Estado. Sin embargo, embargo, estas actividades del Estado Estado adquieren una connotación connotación específica cuando se circunscriben circunscriben a un espacio temático definido, definido, tal es el caso de las políticas que en materia materia criminal pretenden pretenden abordar, abordar, desde todas las perspectivas posibles, el fenómeno fenómeno de la criminalidad, criminalidad, y que que ocupa nuestra atención en esta oportunidad.

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Mireya Bolaños

Ahora bien, a qué se alude alude cuando nos referimos referimos al término término "actividad". En relación a la política criminal esta expresión expresión puede entenderse entenderse como toda estrategia concienzudamente planificada y diseñada para la obtención de un(os) objetivo(s) específico(s) con el (los) que se aborda una problemática determinada. Todo ello implica que es connatural connatural al concepto de política responder a necesidades específicas previo estudio crítico-valorativo de la situación que se quiere abordar, abordar, en función de que dicha política política resulte idónea en la valoración analítico-conceptual o pragmático-int pragmático-interventivo erventivo de la cuestión.

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 1 En este mismo orden de ideas Silva Sánchez en "La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las sociedades sociedades post-industriales" post-industriales" Civitas. Civitas. 200 20011 2 La política criminal entendida tanto como ciencia del ser como del deber ser es expuesta, entre otros autores por Juan Fernández Carrasquilla en "Derecho Penal Liberal de hoy" ediciones ediciones jurídicas jurídicas Gustavo Ibáñez. Ibáñez. 2002 2002..

Significa pues que constituye un contrasentido una política improvisada, care carente nte de base fáctic fáctica, a, que atienda atienda a interes intereses es sesgados, sesgados, que no obedezca obedezca a un plan coherente y sistemáticamente sistemáticamente elaborado, elaborado, que no apunte a la obtención de una meta específica y que desconozca la naturaleza ontológica del problema que pretende pretende atender. atender. Se trataría en estos casos de medidas medidas sueltas, sueltas, determinadas por la inmediatez de de la necesidad del momento, momento, caracterizadas por la inconsistencia y la coyuntura, coyuntura, orientadas por el contragolpe contragolpe que obedecen al clientelismo y al oportunismo, oportunismo, y en función de todo ello encaminado al inevitable fracaso. Para referirse a la política criminal Von Liszt (s/f:62) habla de contenido sistemáti sistemático co de principios; principios; en el mismo orden orden de ideas Fernánde Fernándezz Carrasquilla (2002) utiliza los términos "ordenación o disposición de medios sociales"(p.225) lo que confirma la idea de concierto y coherencia que debe tenerse en las medidas y estrategias a utilizar las cuales en teoría deben hacer parte de un mismo programa. En esta misma forma de entender la política cricriminal se expresan Feuerbach Feuerbach (1803); Roxin (2000); Marc Ancel (1975); Delmas Marty (199 (1992); 2); Sando Sandoval val Hue Huertas rtas (198 (1982); 2); Zaff Zaffaroni aroni (200 (2005); 5); Bara Baratta tta (200 (2004) 4) y Silva Sánchez (2001) entre otros. Vista así, asentimos siguiendo a Roxin Roxin (1992) (1992) en que la política criminal, es una estrategia social social que como toda regulación regulación jurídica se desarrolla en el marco de un determinado sistema y está a su servicio (p.22). (p.22). En tal sentido, si bien es cierto que la política criminal no es un problema exclusivamente nacional, sino que es tarea común común de todos todos los estados modernos que se esfuerzan por la configuración de una sociedad humana igualmente liberal y social (Rox (Roxin, in, 1992:33)1 también es cierto que las políticas criminales de un país deben estructurarse dentro del marco normativo constitucional que rige la orientación social, política y económica económica de dicho país.

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Mireya Bolaños

Se tiene entonces que la elaboración de un verdadero plan de política criminal crim inal cuenta cuenta con dos limitant limitantes es perfectam perfectamente ente definidas definidas,, a saber; de una parte las expresiones fácticas del fenómeno criminal en sí mismo y de otra parte las limitaciones legales propias de los sistemas normativos de las sociedades en el marco de las cuales se producen los fenómenos delictivos.2 En relación a la segunda limitante deben tenerse presente para el caso venezolano,, entr lano entree otros, otros, los siguiente siguientess principios: principios:

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-La naturaleza del estado venezolano (art 2 C.N.) -Los fines del estado venezolano (art 3 C.N.) -La primacía de la Constitución Nacional (art 7 C.N) -La protección de los Derechos Humanos (art 19) POLÍTICA CRIMINAL Y MARCO CONSTITUCIONAL

En virtud de su trascendencia e importancia para el tema tratado, tratado, vale resaltar resal tar de estos estos principios principios,, el que se consagra consagra en el artículo artículo 2º de la Constitución Nacional de 1999 en el que se define al estado venezolano como democrátic democ rático, o, social social,, de Derecho Derecho y de justicia, justicia, expr expresion esiones es en las las que se conconcentran las expresiones definitorias definitorias de su naturaleza. Esta fórmula ha sido denominada por el Profesor Mir Puig (1994) como una "concepción sintética del estado, estado, producto de la unión unión de los principios propios del del estado liberal y del estado social"(p.31) a lo cual agregaríamos dentro de un marco democrático. Estas expresiones que podemos podemos lingüísticamente aceptar como como adjetivos calificativos pueden entenderse como recipientes vacíos cuyo contenido en mayor o en menor medida vendrá determinado por "la visión política de que se parta" (1994:31) Asi, se entiende entiende por Estado Estado de Derecho Derecho,, el Estado Estado gobernado por por el derecho emanado de la voluntad general expresada por los representantes del pueblo… lo que se traduce en la exigencia de que el ejercicio de los poderes públicos respete tanto ciertos límites como garantías formales que aseguren el respeto de las esferas de libertad reconocidas a los ciudadanos (Mir Puig, p.32 p.32).). Por su parte el estado social implica derrumbar las barreras que separan la sociedad del estado (leviathan), entendido tanto como como el motor activo de la vida social como el agente modificador de las efectivas relaciones sociales, visto desde la perspectiva perspectiva intervencionistas, intervencionistas, lo que no necesariamente necesariamente implica una visión autoritaria autoritaria de la cuestión, sino que por el contrario contrario tal intervencionismo puede ponerse al servicio del colectivo así como del ciudadano singularmente concebido (pp.32(pp.32-33) 33) LÍMITES DE LA POLÍTICA CRIMINAL

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Mireya Bolaños

En perfecta armonía con este modelo de estado puede hablarse de una política criminal que como bien lo señala Roxin (1992) se encuentra en un

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peculiar punto medio medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la práctica (p.9) o como lo ha señalado Fernández Carrasquilla (2002) la política criminal se puede mirar como como teoría o como praxis. praxis. Y esto es así porque si tal como se afirmó con antelación, la política criminal consiste en una coordinacoordinación de estrategias de carácter social tendientes a abordar el fenómeno de la criminalidad, obviamente que ésta debe atender a las expresiones expresiones fácticas fácticas de dicho fenómeno (limitaciones propias del mundo del ser) así como a las limitaciones normativas propias del estado de Derecho expresadas a nivel internacional, constitucional y a nivel de las leyes especiales que que rigen la materia penal (limitaciones propias del mundo del deber ser). En tal sentido, sentido, si la política criminal criminal se ocupa del fenómeno fenómeno criminal debe entonces procurar atender no sólo sus distintas versiones sino también sus diferentes fases o etapas, razón por la cual estimo que una verdadera verdadera política criminal debe orientarse al "antes", "antes", "durante" y "después" "después" de la producción de dicho fenómeno. fenómeno. Al mismo tiempo estas fases fases precisan de ser abordadas tanto a nivel teórico como a nivel práctico según corresponda. FASES DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Una política criminal que atienda al "antes" del fenómeno criminal estará orientada a poner en práctica políticas sociales de naturaleza fundamenfundamentalmente talm ente prev preventi entiva, va, a saber: saber: progra programas mas educ educativ ativos, os, progra programas mas de emple empleo, o, programas de participación solidaria, programas de integración comunitaria, comunitaria, programas progra mas de segurid seguridad ad social, social, entre otros otros.. Así mismo mismo son plausible plausibles, s, dentr dentroo de esta forma de la política criminal los programas de definición positiva o negativa de conductas como como criminales, criminales, es decir, decir, programas de criminalización o decriminalización, que en razón del del respeto al modelo de estado venezolano,, exige tener no tener presente presente el principio de legalidad legalidad penal, aspec aspecto to sobre el cual volveremos volverem os más adelante.

PONENTE

Mireya Bolaños

Por su parte una política criminal "durante" amerita ante todo una aclaración terminológica. A la expresión "durante" "durante" no debe dársele un sentido literal pues con éste lo que quiere referirse es la puesta en marcha del aparato de justicia penal una vez vez cometido un hecho hecho delictivo, delictivo, es decir, refiere la inmeinmediatez posterior a la comisión del hecho. hecho. Esta forma de política criminal debe entenderse correctamente correctamente en dos sentidos: de una parte refiere refiere todo lo pertiperti-

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nente a las diligencias procesales que deben adelantarse una vez cometido el hecho delictivo y practicada la detención del(os) agente(s) y de otra parte refiere las medidas alternativas alternativas a la prosecución del proceso entre entre las que pueden señalarse: el principio de oportunidad por la insignificancia del hecho, hecho, la suspensión condicional del proceso proceso y los acuerdos reparatorios reparatorios.. Dentro de esta forma de política criminal cabe destacar como situación excepcional el procedimiento a seguir en las situaciones de flagrancia de un hecho delictivo. Así, de una parte se tienen las prácticas y diligencias materiales materiales concretas de la agencia judicial, pero al mismo tiempo una una verdadera verdadera política criminal exige que tales prácticas se lleven a cabo dentro del marco del estado social, democrátic democ rático, o, de derecho derecho y de justicia, justicia, esto es, observ observando ando los principios principios garantistas que sostienen el proceso penal en todas sus fases. Y finalmente una política criminal "después" alude fundamentalmente a las políticas penitenciarias y post-penitenciarias que debe atender el estado conforme a su modelo político y en aras de obtener los objetivos que en función del mismo se ha planteado. planteado. En tal sentido corresponde a esta forma forma de política criminal todo todo lo pertinente a la ejecución ejecución de la pena, aspecto en el que debe tenerse presente lo relativo a la prevención especial y al abordaje del sujeto activo del delito visto desde su singularidad como persona y desde la particularidad de su situación. En este aspecto han sido muy puntuales puntuales y sistemáticos los aportes que ha hecho Roxin (2000) cuando señala que una política criminal orientada a la prevención implica que la tarea del estado consiste en mejorar mejorar las las relaciones relaciones sociale sociales, s, esto es, es, la libertad, libertad, la seguridad seguridad y bienest bienestar ar de sus ciudadanos y la mejor forma posible de conseguirlo es orientando la finalidad de la pena a evitar comportamientos delictivos mediante la incidencia del delincuente y en la conciencia jurídica de la comunidad (p.24)

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Mireya Bolaños

Tal y como puede observarse la política criminal debe hacerse presente en todas las expresiones posibles del fenómeno criminal y más aún debe orientarse a evitar su aparición, de manera tal que que corresponde trabajar en ella aún cuando éste no haya aparecido aparecido.. Este abordaje ex_ante así como como las diligencias que se adelantan dentro del proceso penal y las políticas penitenciarias y post-penitenciarias tendientes a procurar que con la ejecución de la pena se concreten los objetivos de la sanción penal dentro del modelo de estado venezolano, están todos vinculados por el hilo conductor de principios de naturanatura-

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leza constitucional, dado que la constitución es el estatuto estatuto político del estado, estado, es un lugar común que el Derecho Penal debe someterse a su marco … es decir, el saber del Derecho Derecho Penal Penal debe estar sujeto siempre siempre a lo que informe informe el saber del Derecho constitucional. constitucional. El nexo funcional entre ambos ambos saberes lo pone de manifiesto la caracterización del Derecho penal como un apéndice del Derecho constitucional, constitucional, en razón de ser el instrumento de contención del estado de derecho históricamente dado (Zaffaroni, (Zaffaroni, 2005: 121-122) POLÍTICA CRIMINAL Y DOGMÁTICA PENAL

A todas estas formas de expresión de la política criminal subyace la dogmática dogm ática jurídico jurídico-pena -penal,l, enten entendida dida como como el estudio general, general, abstr abstracto acto,, siste siste-mático,, crítico y axiológico de las normas del derecho mático derecho penal positivo en general del sistema penal de cada país y que se orienta a determinar el verdadero sentido y genuino alcance de las normas, normas, correlacionarlas e integrarlas en totalidades coherentes de progresiva generalidad, generalidad, extraer los principios principios generales que rigen las normas y los grupos racionales que de ellas se forman y desentrañar las valoraciones valoraciones políticas, políticas, constitucionales e internacionales internacionales que en esas normas descan descansan san o se inspir inspiran. an. (F (Fernánd ernández ez C, C, 1993 1993:: 19). En tales tales términos términos la dogmática jurídico-penal debe coordinarse en perfecta armonía con todas y cada una de las prácticas y estrategias que se tengan a bien diseñar e implementar en el abordaje, manejo e intervención del fenómeno fenómeno de la criminalidad criminalidad en aras a desentrañar el alcance de cada uno de los principios sobre los que se sostiene tanto la propia noción del delito como el contenido de todas y cada una de las categorías que componen su estructura. Pero al mismo tiempo tiempo las prácticas propias de la política criminal deben desarrollar los principios dogmáticos que rigen el quehacer quehacer del derecho penal penal como ciencia. De donde se desprende que entre dogmática y política criminal existe un estrecho vínculo de conexión interdependiente en el que teoría y práctica de determinan de for ma mutua. Así, se tiene que que si bien la política criminal criminal implica acciones acciones y prácticas prácticas concretas, a su vez éstas tienen que obedecer obedecer a principios básicos de la dogmática jurídico-penal que a su vez tiene que observar limitaciones de naturaleza constitucional y de derecho internacional.

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Al mismo tiempo se requiere que tales acciones hagan parte de un plan mucho mucho más ambicioso, ambicioso, que reconociendo reconociendo una problemática problemática específica haya diseñado o escogido tales acciones para implementarlas concientemente

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en la obtención de objetivos objetivos concretos. concretos. Esto implica, no sólo coherencia entre lo teórico y lo práctico y que que esto último sea la concreción concreción de lo primero, primero, sino que evita que la política criminal pierda su verdadera naturaleza desdibujándose en medidas aisladas e inconexas que atienden a la coyuntura o inmediatez de una una respuesta respuesta de conteni contenido do eminent eminentemen emente te simbólic simbólico, o, esto es, una resrespuesta con la cual se autoafirman los componentes ideológicos del poder o sólo se quiere apaciguar apaciguar la opinión pública. (Rox (Roxin:2000,70). in:2000,70). Tal y como puede observarse principios teóricos y acciones se retroalimentan en una una relación directa directa de dinámica interactiv interactiva. a. De una parte las acciones deben procurar la materialización de los principios y al mismo tiempo los principios sólo adquieren sentido en la medida en que sea posible localizar las acciones o estrategias pertinentes que procuren su concreción y expresión en hechos materiales. materiales. En palabras de Roxin (1992) (1992) "no se pueden asumir honradamente conceptos teóricos por muy muy bonitos que que parezcan, ya que seria inútil si acaso no se pueden llevar a la práctica" (25) a lo que podría agregarse que tan deshonesto resulta asumir teóricamente principios que no son plausibles de concreción en la práctica como llevar adelante prácticas que desconocen el contenido de los principios. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL

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Ahora bien, retomando lo pertinente a la naturaleza originaria originaria de la política criminal, esto es, es, que se trata trata de un aspecto de la política del estado estado y siendo que dentro de este universo de fenómenos tanto teóricos como prácticos constitutivos constitutivos de la política criminal, se encuentra como elemento elemento determinante el derecho penal entendido como mecanismo de control social formal, es evidente la relación que existe existe entre la política, la política criminal y el derecho penal, relación que no no en pocas ocasiones ha ocupado la atención de los teóricos. En expresión de Zaffaroni Zaffaroni (2005) el derecho derecho penal no es sino una propuesta o un programa político (74). Sin embargo, embargo, es de advertir advertir que dicha relación, susceptible de de tomar distintas orientaciones, orientaciones, debe revisarse revisarse con precaución a fin de evitar que distorsione su verdadero sentido acentuando sólo uno de sus aspectos aspectos en detrimento del resto de ellos. ellos. En tales casos en lugar de una política criminal podríamos podríamos tener una política de seguridad, seguridad, una política preven preventiv tiva, a, una política política repre represiv siva, a, una política política penal penal,, una polític políticaa policial, policial, entre otras. otras. De manera tal que para para evitar la desnaturalización desnaturalización de la política cri-

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minal insisto en que ésta debe atender a la expresión fáctica de la criminalidad en todas sus manifestaciones manifestaciones posibles, así como tener presente presente las limitaciones propias del deber ser expuestas en el marco normativo nacional e internacional de que se trate, todo ello teniendo en cuenta cada unas de las fases propias propias de la caracterización del fenómeno criminal en su existencia. Sin embargo, embargo, en esta relación entre la política criminal criminal y del Derecho Penal, entendida ésta como una forma de la política política social del estado, se corre el riesgo de que al desconocer la realidad y trabajar sobre la base de constructos útiles pero ficticios, ficticios, de comprobación comprobación empírica no verificada, verificada, se convierta a la política criminal en un discurso político no sólo desvinculado de la realidad, es decir, decir, en el que que se omit omitee el verda verdadero dero conte contexto xto polític político, o, socia social,l, econó econó-mico y cultural del fenómeno sino en un discurso eminentemente político de naturaleza clientelista y orientado por el oportunismo que nada tiene que ver con una verdadera política y menos aún con una política criminal. Cuando la política criminal criminal degenera en esto, esto, no sólo ha dejado de ser política criminal en su más genuino sentido sino que por irracional e incoherente es adaptable a cualquier realidad social indistintamente de la problemática criminal que en ella se presente y del modelo político en que se enmarque, prescindiendo de igual igual modo del modelo modelo social del que que se parta. Esto se traduce en lo que Zaffaroni ha llamado la "alienación política del teórico" situación que se caracteriza porque en su seno es posible darle forma técnica a un discurso que indistintamente puede tener uno u otro contenido.(77) contenido.(77) supuesto en el que se corren graves peligros para la legitimidad material del propio sistema. DESNATURALIZACIÓN DESNATURALIZACI ÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL

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Esto es lo que suele suceder con uno de los aspectos de la política criminal "antes" como lo es el proceso de criminalización o decriminalización. Históricamente los sistemas políticos (gobiernos) han echado mano de sus sistemas normativos normativos penales bien sea creando nuevas nuevas leyes, leyes, nuevas normas o modificando en diversos diversos sentidos las ya existentes, cualquiera de estos supuessupuestos se enmarcan en lo que podemos llamar la "legislación salvadora" cuyo inmediato efecto es hacer sentir que la puesta en vigencia de tales instrumentos normativos permite estar a salvo de la indolencia de la criminalidad.

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Todo ello en la idea de crear un ambiente de seguridad en la colectivi Todo dad, generando un pensamiento colectivo colectivo de que ciertamente ciertamente el estado se está encargando de la problemática problemática de la criminalidad. La razón de esto reside en que las legislaciones penales difícilmente pasan desapercibidas y que por el contrario son un foco de atención que sin mayores inconvenientes captan el interés del colectivo. colectivo. Estas "estrategias" se enmarcan enmarcan en lo que se denomina derecho penal de emergencia, derecho penal penal mágico (Delmas Marty); derecho penal simbólico (Hassemer); o derecho penal reactivo reactivo (Tocora) (Tocora) que aunque su desvinculación con la realidad realidad es total o casi total, se maneja sobre el el supuesto de las sensaciones, sensaciones, pues genera fácilmente fácilmente un ambiente ambiente de seguridad y de esta manera calma las expectativas de la colectividad de forma efectiva y a muy "bajo costo", toda vez que que consiste en una manera manera fácil y expedita expedita de sentir que se ha salido momentá momentáneam neamente ente del problema problema.. Bien lo ha señalado señalado Zaffaroni (2000) cuando afirma que la historia de los derechos penales de emergencia es casi la historia historia del derecho penal mismo, mismo, pues una emergencia emergencia sucede a otra desde que se operó la confiscación de la víctima en el siglo XII hasta la fecha (p.8). Sin embargo es de advertir que tales comportamientos de los gobiernos degradan a la política criminal criminal en una mal mal llamada política penal, penal, pues tal como se señaló anteriormente, anteriormente, al desconocer la verdadera verdadera naturaleza naturaleza ontológica del problema que aspira aspira abordar, hacerse sostener sobre datos datos empíricos no verificados y carecer de la sistematicidad y coherencia propias de una auténtica política, hacen que tales actuaciones actuaciones mal puedan llamarse siquiera siquiera políticas penales.

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Satisfacción de la opinión pública, pública, necesidad de intimidar, urgencia en en el control de las situaciones a costa de generar efectos negativos, negativos, apaciguar la alarma pública, generar la sensación de solución solución en las demandas de seguridad seguridad y de justicia, son algunos de los objetivos inmediatistas inmediatistas que suelen motivar motivar este tipo de actuaciones en los gobiernos y tal como se indicó se suelen valer para ello de los sistemas de normas penales de una sociedad. Dentro de estas estas salidas existe un elemento elemento que resulta resulta aún mucho mucho más contundente que las propias legislaciones en si. Se trata de las sanciones penales, éstas logran de forma más eficaz e inmediatas los efectos efectos antes señalados, razón por la cual cual en repetidas ocasiones ocasiones esta mala praxis se reduce reduce a modificar no el propio sistema de normas nor mas penales sino casi exclusivamente exclusivamente las

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sanciones que acompañan acompañan dichas normas. La manera como el el estado decide abordar la cuestión sancionatoria define el problema de no poca trascendencia en materia materia penal, como lo es, la orientación retribucionista o prevencionisprevencionista que se quiere quiere dar a la sanción en su aplicación, aplicación, lo que incide de manera manera directa en los objetivos que se quieran alcanzar y las estrategias que se diseñan para ello. En materia penal se suele asociar de forma imprecisa que la protección que la pena brinda a los bienes jurídicos será más efectiva y contundente cuanto mayor y más más severa sea la pena a aplicar. aplicar. Obviamente esto no sólo no es cierto sino que obedece al mismo sentido "ilusorio" que mueve al derecho penal de emergencia, toda vez que se orienta orienta a satisfacer los objetivos objetivos inmediatistas que lo caracterizan. caracterizan. En palabras de hassemer(1999) hassemer(1999) sucede que el el derecho penal y la pena se han elevado a la categoría de fuentes de expectati vas para la solución de problemas problemas políticos y sociales, frente a tales expectati vas se ha de actuar de manera que la necesidad de acción se asocia directamente con el aumento de prohibiciones y sanciones. (p.p (p.p.191-192) .191-192) Por las razones expuestas tampoco esta forma de abordar el problema puede llamarse política criminal porque su verdadero sentido no está enmarcado en la coherencia y sistematicidad de medidas y estrategias que se diseñan con arreglo al abordaje de un problema específico y en la idea de obtener metas preestablecidas conforme a la naturaleza de la cuestión aporética y sus formas formas de expresión. expresión. Ahor Ahoraa bien, esta forma forma tan simple y al mismo mismo tiemtiempo tan nociva de abordar la cuestión de la criminalidad anula la posibilidad de hablar de un verdadero verdadero estado de derecho derecho,, expresión que en materia penal refiere tanto el gobierno "sub lege" como el gobierno "per lege".

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El verdadero sentido de la expresión estado de derecho no se limita simplemente a designar un estado legal o regulado por la ley sino un modelo de estado nacido de las modernas constituciones y caracterizado en lo formal por el principio de legalidad y en lo sustancial por la funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos (Ferrajoli,1997:857) (Ferrajoli,1997:857) De esta forma los principios constitucionales que constituyen el "deber ser" de la política criminal exigen o reclaman constantemente medidas o estrategias cuya implementación tienda a su concreción. De manera tal tal que cuando un gobierno en lugar de una verdade-

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ra política criminal opta por las decisiones inmediatistas con las que solo se puede aspirar apaciguar apaciguar sentimientos o sensaciones sensaciones populares, es un gobierno que se autoexcluye autoexcluye la posibilidad de abordar adecuadamente adecuadamente el problema, todo ello sin contar con los inconvenientes que van surgiendo como consecuencia de la adecuada e in idónea forma de avocarse al manejo de la cuestión. Es importante advertir que uno de los problemas sustanciales que acarrea la toma de este tipo de medidas redunda nada más y nada menos que en la progresiva deslegitimación deslegitimación del estado de derecho, entendido en su expresión sustancial susta ncial,, esto es, es, que tiende tiende a material materializar izar en cada cada una de de sus accion acciones, es, la garantía y el respeto respeto por los derechos derechos fundamentales fundamentales de los ciudadanos. ciudadanos. No demora la colectividad en percatarse que la creación de nuevas leyes o la modificación de las ya existentes no reporta beneficios directos en la efectiva seguridad de que deben gozar en su condición de ciudadanos. ciudadanos. De igual forma pueden señalarse como parte de los efectos negativos más resaltantes de la medida de la "legislación salvadora" salvadora" el hecho de que que los límites que debe tener el derecho penal en en el marco de una sociedad democrática, democrática, se diluyen creando creando de esta manera un clima de inseguridad que atenta directamente contra la legitimidad del sistema así como contra la propia validez de las normas. En tal tal sentido, sentido, una política política criminal criminal debe procurar, procurar, entre otras metas, un equilibrio entre el estado constitucional y el estado social y de justicia. Ciertamente un estado que aborde el problema de la criminalidad desde la filosofía de la emergencia emergencia y de la reacción desorganizada, no cuenta con los instrumentos idóneos y necesarios para lograr el objetivo de la justicia, justicia, que es no sólo uno de los objetivos fundamentales del Estado venezolano sino una de sus características definitorias. definitorias. Las medidas que se adoptan adoptan en el marco de la filosofía de la emergencia y de las sensaciones, no sólo desconocen la verdaverdadera naturaleza del problema criminal sino que es imposible que se orienten adecuadamente en un abordaje crítico óptimo del mismo y con mucha mayor razón a su manejo idóneo, idóneo, sin pensar siquiera en soluciones aunque aunque sea para parcelas o sectores del problema. problema. Bien puede señalarse que que tales medidas constituyen una verdadera estafa para el colectivo a quien se le hace creer que se está manejando de forma adecuada la situación.

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A MANERA DE REFLEXIÓN FINAL

Teniendo presente que la política criminal es una ciencia y que un plan Teniendo que atienda al problema de la criminalidad debe gozar de soportes de carácter científico y atender al mismo tiempo tiempo a la normativa existente, estimo pertinente la ocasión para reflexionar en función función de crear programas programas en los cuales, en atención a este tipo de problemas, problemas, se cuente con el apoyo y la colaboración colaboración de personas entrenadas desde el punto de vista técnico y científico en esta área. Creo conveniente y aún más necesario que las instancias gubernamentales en manos de las cuales reposa la toma toma de decisiones en esta materia, materia, deben solicitar formalmente formalmente a las universidades universidades (facultades, (facultades, escuelas escuelas,, centro e institutos de investigación) asesoría técnica que permita llevar adelante un trabajo de carácter científico orquestado en función de la verdadera naturaleza del problema. Esto no implica necesariamente necesariamente la inmediata solución del problema de la criminalidad, ni la puesta en marcha de programas "macro" "macro" tendientes al manejo de la cuestión, pero si puede significar experiencias experiencias positivas positivas en parcelas o sectores problemáticos en los cuales se pongan en funcionamiento programas pilotos, que diseñados racionalmente racionalmente en función de una realidad específica se propongan la obtención de metas que procuren la realización de los fines del estado venezolano así como la concreción de los valores sobre los cuales se sostiene teóricamente su estructura y funcionamiento funcionamiento.. Considero que la responsabilidad del científico social es latente y que poco se logra criticando vagamente una u otra situación errada en la que que se haya incurrido, incurrido, debemos por el contrario preguntarnos de qué manera colaboramos y en que forma estuvimos presentes presentes para que no fuese así. En resumidas cuentas cuentas con errores o sin ellos las "políticas" implementadas por el estado nos tocan de manera directa e indirecta indirecta a todos sin excepción, de forma tal que más allá de señalar los desaciertos que se puedan haber cometido a nivel de políticas del estado en relación relación a la intrincada intrincada problemática problemática de la criminalidad, criminalidad, debemos avocarnos a la idea de buscar formas no tan complicadas mediante las cuales podamos intervenir de manera manera útil para mejorar toda toda esta situación. Esta creo que es una de esas formas, razón por la cual cual me he permitido compartir compartir con este auditorio esta reflexión personal que más que reflexión siento como un verdadero compromiso.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFIC BIBLIOGRÁFICAS AS

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Nódier Agudelo Betancur Profesor de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia

Venezolan Venez olano, o, naci nacido do en Caracas Caracas el 16-5-58 16-5-58,, 47 años, años, Aboga Abogado do egresado egresado de la UCV en 1981. Veinticua einticuatro tro años dedicado al ejercicio profesional profesional en materia penal. Profesor de Pre Grado y Post Grado de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la U.C.V U.C.V.;.; donde además opta actualmente por el Título de Doctor en Derecho. Facilitador del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la U.C.V. Tutor y Jurado de Tesis de Grado en la U.C.V .C.V.. y prologuista de varias obras jurídicas. Asesor de la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional para la reforma del COPP y miembro de la sub-comisión que redactó el articulado final del Proyecto de Ley de Reforma del COPP (2001). Asesor de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia (2001-2004) para la reforma del Código Penal. Fundador y Director Principal del Escritorio Jurídico TAMAYO-TAMAYO (Caracas (Car acas,, 198 1986). 6). Fundador y Presidente del Instituto de Capacitación Jurídica y Mejoramiento Profesional Profesi onal "Profesor JOSÉ MIGUEL MIGUEL TAMAYO TAMAYO TAMA TAMAYO", CEJUTT (Caracas (Car acas,, 200 2001). 1). Autor de las obras "INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y GRABACIONES ILICITAS" (1999), "PROPOSICIONES PARA LA REFORMA DEL COPP" (Junio 2001); "MANU "MANUAL AL PRÁCTICO COMENTADO SOBRE LA REFORM REF ORMA A DEL COPP" COPP" (2002) (2002);; "GO "GOLPE LPE DE ESTA ESTADO DO,, REB REBELIÓ ELIÓN N CIVI CI VIL L Y REB REBEL ELIÓ IÓN N MI MILI LIT TAR AR"" (2 (200 003) 3);; y, "E "EL L AB ABOR ORTO TO:: SU PROBLEMÁTICA PROB LEMÁTICA.. RAZONE RAZONESS JURÍDICAS JURÍDICAS Y FÁCTICAS QUE QUE IMPONEN SU DESPENALIZA DESPENALIZACIÓN" CIÓN" (2005), (2005), al igual que de otras numerosas numerosas Monografías. Ponente y Expositor en más de ochenta Conferencias a nivel nacional e internacional.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Acreedor de diversas diversas distinciones honoríficas honoríficas por su labor académica, académica, otorgadas por diversos diversos entes entes,, entr entree las que destaca destaca la "Orden "Orden Bicentenar Bicentenaria", ia", en su única clase, del Ilustre Colegio de Abogados del Distrito Distrito Capital (2004) (2004)

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 1 Quien quiera consultar con más detalles la cuestión lo invito a mi obra Grandes corrientes del derecho penal, Escuela Clásica, El pensamiento jurídico- penal de Francesco Carrara, Bogotá, Linotipia Bolivar, 1.993, Segunda Edición.. 2 Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal, Bogotá, Editorial Temis, 1.978, T.I, pág. 32.

FUNDAMENTOS DEL GARANTISMO PENAL. FUNDAMENTOS A PROPÓSITO DE LOS 200 AÑOS DEL NACIMIENTO DE FRANCESCO CARRARA INTRODUCCIÓN

En el presente año se conmemora el segundo centenario del nacimiento de quien quien es, a mi manera manera de ver, ver, el máximo representante del demoliberalismo beral ismo penal: penal: Fra Francesc ncescoo Carrara; Carrara; nació en la pequeñ pequeñaa ciudad ciudad de Lucca Lucca,, el 18 de septiembre de 1.805, 1.805, ciudad en la que también también culminó la parábola parábola de su vida en 1.888, 1.888, después de haber dedicado dedicado su existencia a la enseñanza del derecho penal en esa misma ciudad primero, primero, y luego en la Real Universidad Universidad de Pisa. Bien vale vale la pena en este importante evento evento,, "Primer Congreso Internacional de Derecho Derecho Penal Penal y Criminología, Criminología, Doctor Alejandro Alejandro Angulo Fontiveros", Fontiv eros", destacar al autor italiano como máximo máximo continuador de la camicaminos garantistas de la obra de quien se considera como el iniciador del derecho penal moderno, moderno, Cesar Beccaria. Beccaria. 1. EL PENSAMIE PENSAMIENTO NTO DEMOLI DEMOLIBERA BERAL L COMO UNO DE LOS AFLUENTES DE PENSAMIENTO QUE CONVERGEN EN LA OBRA DE CARRARA

Por razón razón del tiempo, no es posible explicar aquí en detalle lo que he podido explicar en otro lugar 1; basta aquí destacar que que en la obra obra del autor intaliano convergen el aristotélico-tomismo aristotélico-tomismo,, el racionalismo y el demoliberalismo penal.

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Nódier Agudelo Betancur

La influencia de Aristóteles y Santo Tomás Tomás es muy clara cuando explica su concepción sobre sobre el origen y fundamento del poder político, cuando explica el surgimiento del derecho derecho penal a partir del orden del universo, universo, en fin, cuando exige la imputabilidad moral o sea la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y la capacidad de determinación conforme a tal comprensión, lo que resumía en en la palabra palabra libertad. El racionalismo se refleja sobre sobre todo en el modus precedendi, la "manera "manera de proceder": partiendo de postulados a axiomas que no demostraba deducía sus consecuencias últimas impor-

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3 Francesco Carrara, Prefacio a la Quinta Edición, en Programa de Derecho Criminal, cit. pág. 3.

tantes para todo el sistema; paradigmático de esto es su afirmación contundencontundente cuando comienza a analizar la estructura del delito a partir de la teoría de las fuerzas,, sobre la base del libre fuerzas libre albedrío: "No me ocupo en cuestiones filosófifilosóficas, por lo cual presupongo presupongo aceptada la doctrina de libre albedrío albedrío y de la imputabilidad moral moral del hombre, hombre, y asentada sobre esa base la ciencia criminal, criminal, que mal se construiría sin aquella" 2. También el afluente demoliberal y garantista es patente en Carrara; bien podemos decir que que es el más fiel continuador continuador de la obra de Beccaria; Beccaria; es verdad que que no coinciden en todo: así, mientras que que el autor autor de Milán parte del modelo contractualista en cuanto al origen y fundamento del poder punitivo, y cree que la pena tiene una finalidad preventiva, preventiva, y acepta la pena de muerte muerte en determinadas circunstancias, circunstancias, cuando el sujeto aún bajo prisión ponga ponga en peligro la existencia de la sociedad. No obstante lo anterior, anterior, el legalismo y el humanitarismo humanitarismo beccariano es patente en Carrara; y es esto lo que lo hace epígono de la Escuela Escuela Clásica y del garantismo penal. 2. LOS POSTULADOS FUNDAMENT FUNDAMENTALES ALES DE LA OBRA CARRARIANA, EN CLAVE CLAVE GARANTISTA GARANTISTA

Es posible mostrar que todos los principales postulados de la obra de Carrara tienen una finalidad garantía o protección protección del derecho: derecho: él elaboró toda su máxima obra, el Programa de Derecho Criminal, Criminal, en función de un derecho penal favor favor libertatis, libertatis, a favor favor del individuo: individuo: la defensa de la libertad contra contra los posibles abusos de poder, poder, tal fue su preocupación preocupación constante. 2.1.El "Programa de Derecho Criminal" como búsqueda de l defensa de la libertad. El sentido garantista garantista de la ciencia del derecho derecho criminal

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En el Prefacio a la Quinta Edición nos dice que cuando se decidió a publicar su obra se decidió a dar a ella el título título de Programa, palabra que indicaría no el el libro donde ella se expone, expone, sino "el principio principio fundamental, fundamental, y la fórfórmula en la cual el autor ha sintetizado la fuerza motriz de todos los preceptos que esa misma misma ciencia, ciencia, de conformidad conformidad con su pensamiento pensamiento,, debe desenvoldesenvol3 ver y mostrar" ; el Programa debía resumir resumir en una una fórmula sencilla la verdad verdad

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reguladora de la ciencia del derecho criminal y los preceptos que gobiernan la vida práctica de ella, en cuanto tiene por por misión "refrenar "refrenar los abusos de la autoridad social social en la prohibición, en la represión represión y en en el juicio, juicio, para que que esa autoridad se mantenga en las vías vías de la justicia y no degenere en tiranía". La autoridad autoridad social, social, en misión misión de proteger proteger el orden, prohí prohíbe be conducconductas,, las reprime tas reprime y las juzga, juzga, de donde result resultaa la teoría teoría del delito, delito, la teoría teoría de las penas y la teoría del juicio; en estos tres grandes temas que que constituyen la actiacti vidad sustancial y la razón razón de ser de la organización organización social, cuando se regulan regulan como se debe, debe, hay un complemento del orden, "y una fuente fuente perenne perenne de desórdenes y de iniquidad, cuando quedan abandonados al capricho capricho y a las pasiones del legislador". La fórmula fórmula sencilla la encuentra en un apotegma que dice: dice: "el delito es un ente jurídico, jurídico, porque su esencia debe consistir consistir necesariamente en la violación de un derecho". Así como se dice que el árbol árbol más grande, bello y frondoso algún día estuvo contenido en un un grano pequeño, pequeño, como un grano de mostaza, mostaza, así también toda la inmensa obra de Carrara se resume y se desprende de ese pensamiento; mient o; por ejemplo ejemplo,, la teoría teoría de las fuerz fuerzas as del delito: delito: si el delito delito es daño, daño, si es lesión al derecho, derecho, no basta el solo pensamiento pensamiento,, no basta la fuerza fuerza moral moral subjetiva, jeti va, la conciencia conciencia y la voluntad: voluntad: se necesita necesita la fuerza fuerza física subjeti subjetiva, va, el comportamiento y fuerza fuerza física objetiva, objetiva, el daño; de esto se deduce que la sola mala mala intención, inten ción, así sea ella perversa perversa,, no puede fundar fundar la punición. punición. Este principio debía ser a su vez, le rector de la ciencia del derecho criminal en la misión de esta de indicarle al legislador su comportamiento en el prohibir, reprimir o juzgar. juzgar. En efecto, efecto, mientras que normalmente la ciencia del derecho se entiende como un orden de conceptos sobre una legislación dada, lo que conduce conduce a una ciencia vasalla, vasalla, Carrara invierte la relación y sitúa la posición de la ciencia antes antes de la existencia de la norma, para indicar lo que que puede o no puede hacer en materia penal.

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De lo anterior se deduce: deduce: que el legislador con las normas ejerce control social formalizado; pero si la ciencia del derecho penal penal está antes que que la norma, la ciencia del del derecho penal es un un control del del control social-penal. Y la

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 4 Francesco Carrara, Prefacio, cit. pág. 5. 5 Cesar Becccaria, De los Delitos y de las Penas, Bogotá, Editorial Temis, año 2.000, pág. 81.

ciencia también está gobernada por el principio que reza "el delito es un ente jurídico,, porque su esencia debe consistir jurídico consistir necesariamente en el violación violación de un derecho"; entonces remata remata el autor su razonamiento: razonamiento: "Al definir el delito como un ente jurídico, jurídico, colocamos la ciencia penal bajo el dominio de un imperativ imperativoo absoluto; la libertamos, de una vez vez por todas, del riesgo de convertirse en instrumento de la religión o de veleidades políticas, y adquirimos un criterio criterio perenne para distinguir distinguir los códigos penales de las tiranías de los códigos penales de la justicia" 4. Obviamente, cuando el autor se refiere Obviamente, refiere a la liberación de la ciencia del derecho criminal criminal de ser un "instrumento de la religión", religión", pensamos en la Inquisición; quizá pensaba Carrara al expresar expresar esto, esto, en el pasaje de De los delitos y de las penas de Beccaria que alude a los tiempos en los que "se alzó aquellas funestas piras en que servían de alimento a las llamas los cuerpos humanos vivos, vivos, cuando eran jocundo jocundo espectáculo y grata armonía para para una ciega multitud los sordos y confusos gemidos de los desdichados que salían de entre los torbellinos de negro humo, humo, humo de miembros humanos, entre el chirriar de los huesos carbonizándose y el freírse de las vísceras aún palpitantes"!!! 5. Cuando habla de las "veleidades "veleidades políticas", pensamos en el derecho penal como instrumento de persecución ideológica. Aquí está pues señalada la responsabilidad de la ciencia del derecho penal, que no puede limitarse limitarse a ser un un eco de la legislación que que expide quien quien domine en una sociedad en un un momento dado, dado, sino que tiene que que orientar a esa autoridad morigerando morigerando su poder: la ciencia del derecho derecho penal debe entonces desempeñar un papel garantístico garantístico.. 2.2.Dualismoo normativo: 2.2.Dualism normativo: jusnaturali jusnaturalismo. smo.

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Carrrara sostuvo sostuvo un dualismo dualismo normativo: normativo: la creencia en una orden ideal justo intemporalmente válido, es decir, decir, válido para todo tiempo tiempo y lugar; aquí, el criterio de validez validez de la norma positiva es la concordancia de esta con con la idea de justicia implicada en ese orden ideal. El autor fundamenta la existencia del derecho penal insertándolo den-

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 6 Francesco Carrara, Prefacio, cit. pág. 5 .

tro de su concepción más amplia amplia del universo universo mismo; el derecho penal tiene tiene su origen y fundamento en la idea de armonía universal, universal, de acuerdo al siguiente sorites: -Dios existe y existe una idea universal del orden; -Existe una armonía en el universo universo físico; físico; debe existir una armonía en el uni verso moral; -Las leyes del mundo físico se cumplen inexorablemente inexorablemente,, no así las del mundo moral pues la conciencia individual del hombre puede verse obnubilada por las pasiones; -Dios dio derechos naturales naturales al hombre, para poder cumplir su cometido en la tierra; -Para el respeto de esos derechos naturales naturales,, es necesaria una una autoridad; la autoridad, para hacer hacer respetar respetar esos derechos, derechos, necesitaba un instrumento; instrumento; -El instrumento del cual la autoridad autoridad está dotada es el derecho derecho penal; por consiguiente, el derecho penal tiene tiene su origen en la ley de la armonía universal. universal. El carácter jusnaturalista jusnaturalista de tal forma de razonamiento, razonamiento, salta a la vista; ahora bien: la invocación al derecho derecho natural se explica en Carrara Carrara por la necesidad de encontrar límites límites al poder del legislador: legislador: "el derecho debe tener vida y criterios preexistentes preexistentes a los pareceres pareceres de los legisladores humanos, humanos, criterios infalibles, constantes e independientes independientes de los caprichos caprichos de esos legisladores y de las utilidades ávidamente codiciadas por ellos" 6. Lo anterior quiere decir que el jusnaturalismo del autor en comento tiene una fin de garantía del individuo. 2.3.El delito como ente jurídico o daño al derecho.

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Ya se ha destacado antes, Ya antes, hizo radicar su esencia esencia en la lesión del bien jurídico juríd ico,, es decir, decir, que profesó profesó un concepto concepto de antijuri antijuridicid dicidad ad material material en el sentido de que no bastaba con la mera actitud subjetiva subjetiva así fuera exteriormente manifestada para predicar predicar responsabilidad; este principio se convirtió convirtió en el axioma supremo de todo su pensamiento y el que iría a liberar al derecho penal de convertirse en instrumento de la religión o de las veleidades políticas. En efecto efecto,, si el delito delito exige siempre siempre el el daño, daño, no basta con con el simple simple

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8 Francesco Carrara, Programa cit. pág. 36. 7 Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, cit. Vol. I, pág. 32

pensamiento para violarlo: violarlo: esto exige en el delito además además del elemento subjetivo,, el objetivo tivo objetivo como comportamiento externo externo.. Esto debe llevar a negar la punción al no creyente o al disidente, disidente, pues no es con el pensamiento o con la sola palabra como se ofende el derecho. Reitero,, el sentido de garantía salta a la vista. Reitero vista. 2.4.La responsabilidad responsabilidad penal fundada en la libertad.

Sostuvo que que ella debía fundarse en la libertad del individuo, individuo, como su capacidad y posibilidad de decidir entre la violación del derecho y su no violación; el postulado de la libertad era una axioma que que no estaba entre sus cometidos demostrar; demostrar; es célebre la afirmación de Carrara: "No me ocupo de cuestiones cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo aceptada la doctrina del libre libre albedrío y de la imputabilidad imputabilidad moral del hombre, hombre, y asentada sobre esa base la ciencia criminal, criminal, que mal se construiría sin aquella" aquella"7. Carrara decía que para que una autoridad pudiese condenar a una persona, tenía que que hacer primero primero 3 juicios juicios de imputación: imputación: Impu Imputació taciónn física, concretada cret ada en el juicio juicio,, "tú lo hiciste" hiciste",, es decir, decir, se puede puede predicar predicar una relaci relación ón de causalidad causa lidad entre entre el compo comportami rtamiento ento y el resu resultado ltado;; Impu Imputació taciónn legal, concr concreetada en el el juicio, juicio, "tú obraste obraste contra contra la la ley", es decir, decir, el hecho hecho realizado realizado,, es considerado delito por la ley y encaja en ella; Imputación moral, concretada en el juicio, "tú lo hiciste voluntariamente", voluntariamente", es decir, decir, obraste con voluntad voluntad inteligeninteligente y libre. Remata el autor el parágrafo 8 de su Programa diciendo de manera contundente: "Sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones, podrá el juez decirle al ciudadano: ciudadano: te imputo este hecho hecho como delito"8. En resumen: para podérsele achacar achacar responsabilidad penal penal a un sujeto, es necesario poder decir que obró con voluntad voluntad inteligente y libre. libre.

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Carrara en uno de sus más importantes Opúsculos, Opúsculos, dice que hay que que reconocer el error y la ignorancia como causales que excluyen la imputabili-

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 9 Francesco Carrara, Violencia carnal y prostitución putativa, en Opúsculos de derecho criminal, Bogotá, Editorial Temis, 1.976, T.III, pág. 211.

dad, por falta falta de la libertad; libertad; si estos fenóm fenómenos enos,, no obstante obstante existir existir en el el proceso,, no se recono ceso reconocen, cen, "se juzgará juzgará al hombre hombre como como se juzga a un animal, animal, no como debe ser juzgado un ser pensante pensante y libre, el cual cuando se trata de hechos hech os dolosos solo es imputable imputable en cuanto cuanto quiso, quiso, conoc conoció ió y previó, y fuera 9 de esto en ningún otro caso" . La concepción de la libertad en Carrara, tenía un finalidad garantística pues entonces el hombre debía ser tratado en razón de la dignidad que le confiere la libertad y no como una simple cosa. 2.5.Distinción entre sujetos imputables y sujetos inimputables.

Distinguió entre entre sujetos imputables y sujetos inimputables: inimputables: aquellos son los que tienen capacidad de comprender y/o de determinarse al momento del hecho, hecho, estos los que que no tienen esa capacida capacidad; d; el derecho derecho penal sólo se ocuparía de los sujetos sujetos imputables en cuanto cuanto que libres; libres; los otros serían dejados a la autoridad administrativa, administrativa, pero no serían sujetos del derecho derecho penal. Sólo la libertad era lo que hacía que una persona pudiera ser sujeto del derecho penal; y se le sometía a un pena que debía ser ejecutada ejecutada con dignidad, sin ofender la humanidad. 2.6.La pena como retribución o como tutela jurídica.

En efecto, efecto, es corriente decir que la Escuela profesó una una concepción retributivaa de la pena, es decir, como un mal que se aplica a quien causó retributiv causó un mal, mira mirando ndo hacia el pasado pasado por el delito delito cometido; cometido; esto es válido válido en líneas generales, pero no en Carrara quien sostuvo sostuvo que la pena tenía por finalidad el restablecimiento del orden, es decir, decir, lo que él llamó la tutela jurídica. Lo importante es retener aquí, aquí, que la Escuela Clásica no concibe concibe la responsabilidad sabili dad sin previa previa imputab imputabilida ilidad: d: los inimputa inimputables bles,, es decir, decir, los que no tienen tienen la capacidad de "entender y de querer" al momento momento del hecho, no pueden ser declarados responsables para serles anexarles la consecuencia jurídica de la pena.

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Cuando se habla de imputabilidad imputabilidad o inimputabilidad en este contexto contexto,, se hace referencia a la posibilidad de atribuir o achacar pena como consecuencia del comportamiento.

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 10 Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, cit. pág. 58. 11 Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, Bogotá, Editorial Temis, 1.957, T.2, pág. 1 y siguientes. 12 Francesco Carrara, Derecho penal y procedimiento ento penal, en Opúsculos de derecho criminal, Bogotá, Editorial Temis, 1.980, T. V, cit. pág. 20.

2.7.Proporcionalidad entre el daño y la responsabilidad y la pena.

Como hereditaria de los principios garantísticos predicados por Beccaria, siempre exigió una una proporcionalidad entre entre la gravedad gravedad del delito o sea entre el daño y la cantidad de la pena. El milanés había dicho: dicho: "Debe haber haber una proporción entre los delitos y las penas...la única y verdadera medida de los delitos es el daño hecho hecho a la sociedad..." 10. La pena del delito no queda al arbitrio del aplicador de la ley penal, sino que a cada delito se le asigna una sanción de acuerdo con la gravedad del ataque al bien jurídico jurídico tutelado y violado; violado; luego vendrá la tasación tasación de la pena que haga el operador judicial en el caso concreto concreto,, pero siempre dentro dentro de esos límites previamente señalados. El autor rechazaba el correccionalismo por el temor que le daba que el Estado intentara penetrar en el ser íntimo del individuo horadando su conciencia. A este respecto respecto,, hay que que recordar sus críticas críticas severas severas a Roeder Roeder 11. 2.8.La dignidad humana como barrera para el legislador.

Carrara piensa que la consideración de la persona humana humana como ser responsable, la consideración del hombre como ser con autonomía autonomía ética, implica un límite al legislador; en su concepción cristiana cristiana y humanista, dice: También el delincuente es un ser humano y como tal tal debe ser protegido; es una criatura de Dios:

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"El delincuente, así se haya embrutecido por sus costumbres perversas, aún no es un bruto bruto,, no es un animal, animal, y al considerarlo considerarlo de esta esta guisa, guisa, la justicia justicia se convierte convie rte en figura figura retórica. retórica. Sigue siendo siendo una criatura criatura de Dios, Dios, y una criatura criatura investida inve stida de derechos derechos que deben ser respetados, respetados, salv salvoo esa parte que, propor proporciocionalmente a su culpa, la necesidad de la defensa del derecho impone que le sea suprimida por mano de la autoridad social. Pero esta supresión siempre es parcial, tiene sus límites límites en los dogmas dogmas supremos supremos de lo justo, que forman el evanevangelio de la ciencia penal; y mientras se lucha por la observancia de esos límites, no es causa de rubor, rubor, es casa de gloria, gloria, es sagrado ejercicio ejercicio de virtudes virtudes ciudadaciudadanas la protección del delincuente contra sus encarnizados perseguidores" 12.

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13 Francesco Carrara, Derecho penal y procedimiento penal, cit. págs. 29 y 20. 14 Francesco Carrara, Derecho penal y procedimiento penal, cit. págs. 29 y 20. 15 Francesco Carrara, Derecho penal y procedimiento ento penal, cit. págs. 17 y 18.

Y claro, claro, esa dignidad del hombre es la que lo tiene que proteger del del abuso y por eso no se le puede manipula manipula como cosa, y por eso el poder o función punitiva tiene límites: "¿ Acaso de quien ha cometido un delito puede la autoridad hacer lo que le venga en gana?. ¿Por ventura ventura era legítima la barbarie barbarie de los tiempos de los Médicis cuando por rescripto soberano los condenados eran entregados para la anatomía, anatomía, esto es, es, se entregaban entregaban a los hospitales hospitales para que que fueran fueran sec13 cionados vivos a fin de incrementar los estudios de medicin" . Y claro, esa dignidad de hombre es la que que lo tiene que proteger proteger del abuso y por eso no se le puede manipula manipula como cosa, y por eso el poder o función punitiva tiene límites: "¿ Acaso de quien ha cometido un delito puede la autoridad hacer lo que le venga en gana?. ¿Por ventura ventura era legítima la barbarie barbarie de los tiempos de los Médicis cuando por rescripto soberano los condenados eran entregados para la anatomía, anatomía, esto es, es, se entregaban entregaban a los hospitales hospitales para que que fueran fueran sec14 cionados vivos a fin de incrementar los estudios de medicina" .

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Y por esto hay que limitar el poder para evitar los abusos: "Niego, pues, abiertamente que que pueda llamarse protectores protectores del del delito o de los delincuentes a los defensores de las libertades civiles que arremeten contra el empleo inútil e insensato de la detención detención preventiva, preventiva, contra la mala fe y contra el el fanatismo de los investigadores; investigadores; contra las viles artes policíacas disfrazadas disfrazadas de formalidades procesales y saludadas saludadas como prodigios de crítica crítica judicial; contra los testigos anónimos u ocultos entre entre bambalinas, bambalinas, o contra los testigos pagados o recogirecogidos sin suficientes precauciones; precauciones; contra las confesiones arrancadas arrancadas mediante engaño o felonía, felonía, o mediante torturas malignamente malignamente prolongadas en los los calabozos; contra las coartaciones de la defensa, defensa, o contra una defensa defensa mutilada, mutilada, atormentada, perseguida, o tardíamente tardíamente concedida; concedida; contra las infamias infamias de los los confidentes confidentes y de los delatores premiados; premiados; contra la infidelidad infidelidad de las actas; contra la falta de control control de la investigación y la falta de sanciones suficientes que protejan la observancia obser vancia sacramental del procedimiento; procedimiento; en una palabra, palabra, contra toda esa selva salvaje salvaje de vejámevejámenes y de sistemas tiránicos, tiránicos, que sin hacer más cierto el castigo de los delincuentes, delincuentes, exponen a los hombres de bien a perennes molestias y a tremendos peligros"15. A veces parece que Carrara nos señala con su dedo acusador.

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3. Por qué todavía todavía Carrara?.

Es cierto que la humanidad ha progresado en el nivel de las formulacioness teóricas cione teóricas de los derechos derechos y garantías garantías del hombre. hombre. Sin embargo embargo,, piens piensoo que todavía hay que que luchar para que que esos principios encarnen en la realidad; el poder de cualquier cualquier color o tendencia que que sea, tiende a la prepotencia y al abuso; y por eso la idea del control del poder poder no puede dejarse de lado como como algo evidente; y por más que que pretendamos pretendamos vivir vivir en una realidad realidad idílica, siempre habrá ámbitos que requieran control dentro del contexsto social. Aquí son aplicables las las palabras de Piero Calamandrei, cuando redactó un bello Prefacio Prefacio para la obra De De los delitos y de las penas penas en 1.945, terminando la catástrofe catástrofe de la segunda guerra mundial, frescas aun las barbaries del facismo,, del cual fue él víctima: facismo

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"Sólo un lector extraño extraño al mundo podría consolarse, consolarse, después de oir las protestas de Beccaria, Beccaria, diciéndose que se trata de atrocidades de los tiempos bárbaros bárba ros,, que los siglos siglos han corregid corregidoo ya; los signos signos han pasado, pasado, la técnica técnica de los códigos se ha perfeccionado, pero los angustiosos problemas morales morales que constituyen el centro de toda esta materia de los delitos y de las penas, penas, continúan en el mismo punto. punto. Y no menos ingenuo se mostraría aquel discreto lector que, seguro de la propia honestidad y de su firme intención de ajustarse ajustarse a las leyes, alejara de sí estas páginas páginas diciéndose que el argumento argumento atañe a los facinerosos y a los delincuentes y no a los hombres de bien, bien, inocentes e inermes. Es precisamente Beccaria quien quien observa, en un pasaje de su tratado (capí(capítulo XXXII), que el ciudadano ciudadano honesto se siente inducido por su egoísmo a desear a desear más bien que que a temer las leyes crueles, crueles, porque las cree cree hechas para los demás demás y no para para él; en los períodos períodos de paz paz social, social, en que los ordenaordenamientos jurídicos permanecen permanecen largamente estacionarios, estacionarios, se forma en las conciencias la peligrosa ilusión de que las reglas del derecho se rigen por su propia virtud y desafían, desafían, inviolables como las leyes naturales, naturales, cualquier violencia subversiva; subver siva; entonces los hombres hombres pacíficos, pacíficos, atentos únicamente únicamente a gozar de los beneficios de esa civilización que consideran establecida para siempre y sin posibilidades de recaídas en la barbarie, barbarie, no reparan ya en la invisible invisible atmósfera jurídica que es condición de la vida social, como no reparan en el aire aire que respiran. Pero llega súbitamente súbitamente un día en que esa atmósfera atmósfera es trastornada por el huracán; huracán; las nociones de justicia justicia e injusticia, injusticia, de culpabilidad y de inocen-

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 16 Piero Calamandrei, Prefacio al libro De los delitos y de las penas, Buenos Aires, Editorial EJEA, 1.958, págs. 5 y 6.

cia, que tan claramente claramente diferenciadas diferenciadas y contrapuestas contrapuestas parecían, parecían, se confunden, confunden, se superponen e invierten. invierten. Los asesinos saltan al estrado de los jueces jueces y la pureza de conciencia pasa a ser título merecedor del patíbulo. patíbulo. Sobre la cabeza de cada cual vuelve vuelve a gravitar, gravitar, sin distinciones, la amenaza de la cárcel y la tortura; y quien se ilusionaba con su privilegiada inmunidad, tiene que que volver volver a reconocer, a costa de la propia dignidad vilipendiada y de la propia carne martirizada, que la materia materia de los delitos y de las penas le incumbe incumbe también a él" 16. En la permanente oscilación del péndulo de las tendencias básicas del derecho penal penal entre autoritarismo autoritarismo y demoliberalismo, demoliberalismo, entre dominación dominación y libertad, entre el valor Estado e Individuo Individuo,, Carrara pregonó la supremacía supremacía de este. Toda la obra del Maestro de Pisa es un alegato en favor de la libertad, y razón tenía cuando se refería con afecto a la "fulgurante luz de las teorías humanistas que fueron siempre el orgullo de la Escuela Toscana" a la cual pertenecía. Y en su fervor fer vor nacionalista le asignaba a Italia la misión de postular un derecho penal distinto del que se había construido sobre principios teológicosascéticos de nefandas consecuencias para el derecho penal cuando este se puso al servicio de tales principios. He aquí el legado más más permanente de Carrara, su proyección política actual: actu al: huma humanitar nitarismo ismo y garantismo garantismo,, neces necesidad idad de controlar controlar el poder legislati legislati- vo, la lucha por la idea de libertad iluminada ella por la ideología demoliberal demoliberal que,, en su caso que caso,, era un un credo credo..

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 1 La presente es una reelaboración del artículo que, con el título de "Hacia una dogmática penal sin culpabilidad", apareció en la revista Nuevo Foro Penal, No. 16, Medellín, 1983, al cual se le ha agregado una segunda perspectiva sobre las actuales metodologías funcionalistas y teleológic teleológico-valorativas o-valorativas en el Derecho penal. El sentido fundamental fundamental del ensayo sigue siendo el mismo porque el tiempo transcurrido no ha hecho modificar -sino tal vez consolidar- la perspectiva. Este replanteamiento es válido en homenaje al maestro colombiano ALFONSO REYES ECHANDÍA (libro en prensa en Colombia a finales de 2005) por cuanto éste jamás abandonó los fundamentos clásicos del concepto de culpabilidad y previno acerca de la necesidad de reinterpretar las categorías de la dogmática penal en el sentido de evitar siempre sus <>, esto es, la pérdida de su sentido protectorio de las libertades democráticas. democráticas. En este mismo ensayo se encuentran las bases del resumen que será utilizado por el autor como ponencia en el I Congreso Internacional de Derecho Penal y Criminología, en noviembre de 2005, en el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con el título de ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DE LA CULPABILIDAD CULPABILIDAD.. 2 Se trata de la dogmática jurídico-penal de origen germánico. Tal orientación no es, sin embargo, universal -pese a su enorme influencia-, pues no se registra en países como Italia o Francia, Estados Unidos o Inglaterra, por ejemplo. 3 Seguidamente, ya en ROXIN y decididamente en JAKOBS -aunque desde puntos de vista distintos-, el proceso de re-normativización se traslada también al injusto, que en el fondo se convierte en una doctrina de la imputación objetiva (entendiendo que se conserva el reproche de culpabilidad como imputación subjetiva). Cfr. CLAUS ROXIN, Derecho Penal- Parte General I, edit. Civitas, Madrid, 1997, págs. 340 y ss. y 788 y ss.; GÜNTHER JAKOBS, Derecho Penal-Parte General, edit. Marcial Pons, Madrid, 1995, págs.939 y ss. Sobre la normativización también del dolo tomando como prototipo la noción de dolo eventual y como modelo histórico el "dolus indirectus"-, cfr., por todos, RAMÓN RAGUÉS I VALLÉS, El dolo y su prueba en el proceso penal, edit. Bosch, Barcelona, 1999, págs. 357 y ss. 4 Algunas de estas corrientes ni siquiera soportan ya el concepto de acción y mucho menos el de una voluntad real psicológica o individual en que se funde la libertad de actuación del sujeto.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Juan Fernández Carrasquilla DOGMÁTICA PENAL SIN REPROCHE DE CULPABILIDAD EN LA HORA ACTUAL 1 (Homenaje al Maestro Alfonso Reyes Echandía) 1. En la historia de la dogmática jurídico-penal jurídico-penal como teoría teoría general del delito , de BINDING BINDING y BELING hasta JESCHECK, JESCHECK, puede identificarse identificarse una una ostensiva tendencia hacia la subjetivación del injusto y la normativización nor mativización de la 3 culpabilidad que casi ha terminado en la culpabilidad moral de un injusto subjetivo y, más radical radical y recientemente recientemente,, sobre todo en la línea de JAK JAKOBS, OBS, en la asignación o atribución ejemplarizante de culpabilidad por un injusto moral o meramente formal. formal. Las nuevas nuevas corrientes normativistas o funcionalistas funcionalistas no se orientan a la constatación o verificación de lo que realmente ha sucedido y de lo que concreta o empíricamente ha podido (y por tanto debido) no suceder, sino a la imputación de responsabilidades con fines preventivos preventivos (defensa social 4 o protección de la sociedad) . Éstos términos términos deben ser explicado explicados. s. 2

Para sentar esa premisa baste, baste, en una primera aproximación, aproximación, con destacar que originariamente el injusto era lo contrario al "poder" y la culpabilidad lo contrario contrario al "deber" "deber" (MERKEL, (MERKEL, WEBER), en tanto que al final se nos presenta el injusto como lo contrario al "deber" (antinormatividad) y el reproche de culpabilidad como lo contrario al "poder actuar de otro modo" (WELZEL y los normativistas posteriores), o simplemente como como la atribución atribución de responsabilidad por haber realizado el injusto en virtud de un defecto de actitud frente a la norma, o sea por un un déficit frente frente al deber (JAKOBS (JAKOBS).). Es claro que la asignación de estos contenidos contrapuestos a categorías del mismo nombre no puede entenderse sin una visión de la evolución histórica (cuyo conocimiento,, por razones conocimiento razones de espacio, aquí se supone), pero también también lo es que que no hay historia que pueda salvar tal contradicción si se supone que al comienzo y al final los penalistas están hablando de las mismas cosas. La gravedad del asunto estriba en que si están hablando de cosas distintas simplemente bajo los mismo rótulos, rótulos, entonces propiamente no no habría una historia de la dogmádogmática penal. Es de singular importancia destacar que la tendencia a la subjetivación del injusto y la correlativa des-psicologización des-psicologización de la culpabilidad -sin duda acelerada con el desplazamiento del dolo y la culpa hacia el tipo de injus5

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 6 Estos procesos no son ni mucho menos exclusivos del funcionalismo (sistémico), pero es claro que sí han descollado tras el desarrollo del método "funcionalista" (en realidad teleológico-valorativo) de los neokantianos que tanto ROXIN como JAKOBS han puesto al día: el primero, al incluir la antijuridicidad (tipo "total" de injusto) en el tipo y considerar la tipicidad como imputación objetiva de riesgo (para el bien jurídico o para la indemnidad de la norma?), y el segundo al nominar la teoría del delito precisamente como "teoría de la imputación" y tratar la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva- también como un asunto de imputación objetiva de riesgo. Dado que el prototipo es para JAKOBS, como los subjetivistas, la tentativa (inacabada), con la tentativa acabada se ha realizado ya todo el injusto (creado todo el riesgo) (Derecho penal..., pág. 202). Con todo, el sistema de JAKOBS es incongruente porque al tratar de la imputación objetiva habla de "daños" a "bienes" y presupone la causalidad (Ib., págs. 269 y ss.).

to- es sobre todo la que muestra la fusión (o puede hablarse ya de confusión?) entre injusto y culpabilidad, culpabilidad, en donde el primero primero ha terminado por absorber la segunda, pese a las insistentes protestas nominales nominales acerca de la necesidad de mantener mant ener la distinción, distinción, calif calificada icada por la mayoría mayoría como "fundam "fundamental ental". ". Empero,, en la medida en que todo lo psicológico Empero psicológico de la culpabilidad se desplaza hacia el injusto, injusto, la categoría "culpabilidad" se convierte convierte en un ente normanormativo que toma toma el nombre de reprochabilidad o juicio de reproche. reproche. El entendimiento de este juicio de reproche se torna más en un juicio ético-social que jurídico,, o a lo sumo se convierte en un reproche social con matiz jurídico matiz ideológico de reproche político. político. De modo que la culpabilidad culpabilidad como juicio se reproche se viene moviendo de los terrenos psicológicos hacia los ético-sociales y de éstos hacia los políticos, políticos, prestándose cada vez vez en mayor mayor medida a ser manejada como "razón de Estado". Estado". El concepto de injusto ha registrado registrado desde luego un movimiento correlativo de índole bastante similar. similar. Pero Pero,, además, en la medida en que mucho mucho de lo normativo de la culpabilidad (p.e., (p.e., la exigibilidad general, la contrariedad de la voluntad voluntad al imperativo imperativo de la norma, etc.) se desplaza asimismo hacia el injusto (injusto (injusto subjetivo subjetivo o personal), la diferenciación entre entre una imputación objetiva y otra ulterior de carácter subjetivo se torna por lo menos movediza y confusa. Ese desplazamiento de la culpabilidad psicológica hacia el injusto típico y el parejo mantenimiento de la distinción formal y nominal entre injusto y culpabilidad, dio por resultado resultado que se preservara la culpabilidad como una categoría vacía que cada autor podía llenar y de hecho llenaba con los más amañados amañ ados contenidos contenidos valorati valorativos vos.. Y, lo que es más significat significativ ivo, o, esta torre de Babel no ha terminado terminado de construirs construirse, e, pero el efecto efecto sí ha sido muy claro: claro: el injusto, que era la constatación de una lesión o cualidad cualidad lesiva lesiva de la acción, se ha convertido también en sede de imputación imputación (que ahora se llama objetiva); objetiva); y la doctrina de la culpabilidad, que era la sede de la imputación jurídica del hecho antijurídico antijurídico a su autor autor como su <>, libre>>, prácticamente ha cedido su puesto ante el injusto y reducido a un apéndice de imputación subjetiva que no se entiende bien tras su vaciamiento de elementos psicológicos 6.

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Juan Fernández Carrasquilla

Una culpabilidad desprovista de sus contenidos tradicionales y específicamente de sus bases "ontológicas" -únicas que no están a disposición de las valoraciones y se encuentran por tanto en condiciones de plantear "límites irrebasables" con la tozudez de la realidad- siguió, empero empero,, asumiendo las ricas

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 7 WINFRIED HASSEMER, Fundamentos del derecho penal, Edit. Bosch, Barcelona, 1984, pág. 293. 8 Sólo una posición normativista rígida podrá pensar que la "moralización", o sea la conversión de algo real en un proceso de valoración moral o su reducción a juicios de deber (moral), es todavía "objetivo" en algún sentido. Parece claro que en tal contexto "objetivo" sólo significa "intersubjetivo" o "social", pero no real, ni exterior, ni material. Obvio resulta que con tal criterio no hay en el hombre nada que no sea "objetivo". 9 YESID REYES ALVARADO, Imputación objetiva, Edit. Temis, Bogotá, 1994, cap. III. 10 EDUARDO MONTELEALEGRE LYNNET, La culpa en la actividad médica, Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 1988. 11 MANUEL SALVADOR GROSSO GARCÍA, "Antinormatividad e imputación objetiva como límites a la actividad estatal en un derecho penal funcional", en Revista del Instituto de Posgrados No. 3, Univ. Libre, Bogotá, 1998, y Dos estudios sobre la nueva teoría normativista del delito, Edit. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2001. Sin embargo, muy crítico y abierto en su última producción -hasta el punto que de él puede decirse que usa el método funcionalista, pero no es funcionalista en el sentido "tópico" o moderado de ROXIN, ni se identifica totalmente con el modelo "sistémico" o radical de JAKOBS-, El concepto del delito en el nuevo Código Penal -Una propuesta de interpretación desde el sistema de la teoría del delito, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003.

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funciones de garantía que de antaño se le asignaron al principio de culpabilidad. Vana idea, idea, por porque que una capara caparazón zón no puede puede cumplir cumplir las funcion funciones es del organismo que una vez vez formó unidad con ella. Y si ya la teoría normativa normativa de la culpabilidad merecía objeciones de disponibilidad al asalto de valoraciones exteriore exte rioress (del legislador, legislador, del juez o del científico científico del derecho derecho,, por ejemplo ejemplo,, pero también del político criminal y del sociólogo), la pura y nuda reprochabireprochabililidad no solo no puede brindar para la responsabilidad penal un fundamento serio y firme, sino que ella misma necesita un fundamento fundamento que no encuentra. Par Paraa sus partid partidarios arios,, en efecto efecto,, la libertad libertad indiv individual idual es en concre concreto to de imposible demostración y por esto solo importa un "poder general de actuar de otro modo", modo", o sea una "culpabilidad social" social" por el hombre medio, medio, de suyo ya incurso en el peligro de instrumentalización. Es harto claro que una "culpabilidad" así "ni frena, ni obstaculiza ya a nadie con sus confusos confusos y difusos criterios y,y, en todo caso, caso, no limita el potenpoten7 te interés político-criminal en el tratamiento y la intimidación" (y mucho menos en la motiv motivación ación forzada o determinación deter minación moral coactiva por las categorías valorativas valorativas del derecho positivo). positivo). Pero si la culpabilidad -en su versión versión moderna de reprochabilidad- ya no es un límite al poder punitivo de legisladores y jueces, su función queda esclarecida esclarecida como mera legitimación legitimación formal del mismo en la medida en que no se prescinde de ella en la fundamentación de la imposición imposición de las penas criminales criminales.. De otra parte, parte, la culpabilidad culpabilidad tradicio tradicio-nal, en cuando denotativa denotativa del "grado de participación participación interna" del sujeto en el injusto injus to era mensurable mensurable y permitía, permitía, por tanto, tanto, un alto grado de intersubjet intersubjetiviividad en la determinación de los concretos marcos marcos penales; en tanto que la mensurabilidad de la reprochabilidad actual es algo mucho más etéreo y por ende inseguro. Estos procesos de subjetivación y moralización8 de injusto y culpabilidad, que hoy confluyen a grandes rasgos en lo que que ha dado en llamarse llamarse normativismo -que -que ahora se concreta como <><>-,, no habían ingresado a la doctrina colombiana colombiana hasta el último decenio decenio,, cuando han comenzado a aparecer bosquejos del normativismo jurídico-penal (YESID REYES9, EDU EDUARDO ARDO MONTEALEG MONTEALEGRE RE10, MAN ANU UEL S. GROS OSSSO11). La influencia en Colombia ha comenzado por la introducción de la "imputación objetiva" y el "riesgo permitido" en un sistema normativo y unitario de la teoría del injusto (Reyes (Reyes Alvarado), Alvarado), para la cual la realización realización del mismo no se

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 12 Cfr. WINFRIED HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, edit. Temis, Bogotá, 1999, págs. 43 y ss. 13 Tal vez no sea enteramente justo imputar la influencia eficientista al funcionalismo académico alemán, pero es notoria la simpatía de algunos funcionalistas por consecuencias tan cercanas al mismo como la corriente expansiva (cfr. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal, edit. Civitas, Madrid, 1999) y el movimiento del péndulo hacia la derecha. Esas simpatías por lo menos muestran la compatibilidad de ambos movimientos. Pero en todo caso el eficientismo es una línea muy destacada de la política criminal oficial de nuestros días, tanto de la norteamericana como de la europea. 14 Esta diferenciación es mantenida, lamentablemente, por GROSSO GARCÍA (El concepto..., págs. 329 y ss.).

funda en una acción genérica -no es esencial si se trata de acción o de omisión, sino de defraudación de expectativas por quedar por debajo del deber de cuidado exigido por el rol-; luego ha elucidado el el camino general del "principio de confianza" a partir del modelo de la actividad médica (Montealegre Lynnet), Lynne t), y finalment finalmentee ha asumido asumido,, con MANUEL MANUEL GROS GROSSO SO,, al menos menos formalmente, la ruta abierta por el funcionalismo funcionalismo sistémico sistémico de JAKOBS JAKOBS -sin duda alguna heredado heredado del de LUHMANN LUHMANN,, pero emparentado emparentado también con WELZEL, con una fuerte acentuación de la misión misión del derecho penal hacia la tutela de las normas y no de los bienes jurídicos (aunque con la singular connotación crítica de señalar esta auto-referencia como "limitación" al poder punitivo y remitirse a los derechos humanos internacionales como marco fundamental de referencia). En la praxis praxis legislativa legislativa y judicial la resonancia ha tomado toma do,, a partir de los 90, sobre todo todo la forma del "eficienti "eficientismo" smo" -"derec -"derecho ho penal eficaz"- que corresponde a la imagen de la denominada "funcionalización de la administración de justicia"12, que no es es otra cosa cosa que poner poner ésta ésta al servicio de determinados resultados socio-políticos inmediatos (severos efectos simbólicos del derecho penal) en detrimento de los principios del derecho penal tradicional y de las garantías individuales13 ("derecho penal de enemigos", en expresión crítica de JAK JAKOBS, OBS, el cual se hace ominosamente ominosamente posible a partir de la diferenciación entre "persona" e "individuo")14. 2. En los orígenes orígenes clásicos clásicos de la dogmática dogmática del delito, delito, el injusto injusto típico se mostraba como un fenómeno fenómeno completamente objetivo: objetivo: se refería solo a la parte externa o física de la conducta, con la mera exigencia exigencia de que ésta ésta fuese impulsada por la voluntad, voluntad, pero sin que importase importase el contenido de la última. última. Es difícil aceptar que tal entendimiento de la acción fuese puramente causal desde el momento en que estaba reducido al específico campo de lo humano, bajo el dogma del libre albedrío. albedrío. Nunca se sostuvo sostuvo que la acción fuese enteramente causal, sino que la parte externa de la acción estaba regida por el principio de causalidad.

PONENTE


Sin embargo, embargo, en la medida en que el caso fortuito fortuito sólo excluía la culpabilidad (dolo y culpa), sin duda un mero acontecimiento externo causal podía ser calificado sistemáticamente como antijurídico (estado jurídicamente desvalorado). Salta a la vista que que esto es incongruente con la exigencia de "voluntariedad" "voluntarie dad" en la acción, pues un resultado resultado fortuito puede ser cualquier cualquier cosa menos voluntario, voluntario, tomados ambos términos en el sentido de los clásicos. clásicos.

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 15 Muy conocido es el gracejo con que FRANK radicaliza la distinción: conciencia del injusto y potencial conocimiento del injusto son tan distintos como una escuela de niñas y una niña de escuela. Sin embargo, el gracejo es sofístico porque no agota la comparación entre "conciencia real o actual del injusto" y "conciencia de un injusto potencial"- que las dos son formas de "conciencia"-, sino entre conciencia (cualquiera que ésta sea) y posibilidad de tenerla, que es muy otra cosa. No se trata, pues, de la posibilidad de tener conciencia, sino de tener una conciencia de algo posible, que son fenómenos bien diferentes.

Para éstos, "voluntario "voluntario"" significaba significaba causado causado por la voluntad, voluntad, esto es, es, libremente; pero "causar" remitía remitía la mayoría mayoría de las veces a decisión decisión libre o autodeterminada (en muy muy pocas ocasiones a "causalidad psíquica"). psíquica"). Por razón de su característico origen garantista en el principio de estricta legalidad de los delitos (BELING), (BELING), el tipo era también objetivo objetivo en un un doble sentido: neutro al valor valor (tipo acromático acromático que puede tanto conducir conducir a lo justo como a lo injusto) y desprovisto de contenidos contenidos psicológicos. psicológicos. El objeti vismo patentizaba una tipicidad tipicidad puramente puramente formal, el resultado resultado casi mecánico de una subsunción que se suponía muy simple y desde luego empíricamente verificable. verificable. Y esto último último tenía sin duda carácter carácter fundamental: fundamental: el tipo concontiene la parte objetivo-real objetivo-real del hecho realizado por el autor, autor, es el contacto no manipulable de la imputación imputación con la realidad material, en tanto el contacto con la realidad espiritual e individual del agente lo mantenía tradicionalmente la culpabilidad bajo sus formas o especies de dolo y culpa. 3. La culpabilidad no era en los clásicos clásicos un juicio de valor -aunque desde luego luego sí lo suponía e implicabaimplicaba-,, sino la fase interna, interna, psíqu psíquica ica o "finalis"finalista" de la conducta típicamente antijurídica que hacía al agente personalmente responsable por su hecho con base en el ejercicio de su libertad interna y externa. El dolo y la culpa, culpa, a su vez, vez, como formas formas o especies especies de culpabi culpabilidad lidad en que ésta se agotaba, eran vistos en su integridad jurídica jurídica como conciencia y voluntad voluntad referi referidas das,, al tiempo tiempo,, a los hechos hechos y al derecho derecho,, esto es, es, en todo caso caso abarcaban, cada uno a su manera, la conciencia de la ilicitud ilicitud o antijuridicidad del hecho (elementos cognitivo cognitivo y volitivo volitivo o emocional del dolo). A nadie se le ocurrió, en esta arcadia inicial de claridad, que la conciencia de la antijuridicidad no fuese un factor cognoscitivo y por ende psicológico -integrante del dolo como dolus malus-, de modo que se estaba aún muy muy lejos de convertirla en una valoración o en una simple posibilidad de valoración 15.

PONENTE


La mancha mancha del del esquema esquema aparecía aparecía,, sin embargo embargo,, al constatar constatar que, que, pese a exigir para el dolo la presencia actual de la conciencia de una antijuridicidad también actual (o al menos eventual eventual o virtual), el error de derecho derecho no eximía de responsabilidad penal (error (error vel ignorantia ignorantia iuris nocet). nocet). Esta inconsecuencia sistemática daba lugar de hecho a un dolo sin conciencia de la antijuridici-

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 16Cfr. 16 Cfr. JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Delito y error - Perspectiva político-criminal, Edit. Temis, Bogotá, 1990, caps. I y II. 17 CLAUS ROXIN, Política criminal y sistema del derecho, edit. Bosch, Barcelona, 1972, trad. e introd. por F. Muñoz Conde.

dad -o con una conciencia de la antijuridicidad apenas sí nominal- y efectivamente creó la brecha por donde históricamente penetró la "teoría de la culpabilidad" (el dolo no requiere conciencia actual de la antijuridicidad, antijuridicidad, sino que se conforma con la posibilidad de la misma: "potencial conocimiento conocimiento del injus16 to") . 4. Por lo que atañe atañe a la política política criminal, su existencia y actuación eran fenómenos externos al al derecho penal. Ella determinaba desde afuera afuera el contenido del derecho penal y su interés se concretaba en perseguir el crimen por medio de éste para defender a la sociedad del doble flagelo del crimen y de la impunidad. Pero en virtud virtud de la primacía reconocida reconocida al principio de legalidad legalidad de delitos y penas penas desde BECCARIA BECCARIA y FEUERBACH, FEUERBACH, el derecho penal representaba la "barrera infranqueable" de la política criminal, criminal, esto es, es, de los intereses sociales de persecución del crimen (LISZT). Hoy, por el contrario Hoy, contrario,, el derecho derecho penal ha tomado consciencia interinternamente de su naturaleza político-criminal sin renunciar al ideal de la legalidad, un poco como LISZT lo quería. En el marco de un Estado Estado social y democrático de derecho y no de otro otro meramente meramente liberal, la política criminal constituconstitucional e internacional positiva ha devenido el límite material pero dinámico del derecho penal. Los intereses de una política política criminal y penal contemporánea contemporánea no se limitan a la lucha contra la criminalidad -que sin duda se libra pro societate- sino que necesariamente se tornan prioritarios en función de los derechos humanos huma nos internaciona internacionales les y los derechos fundame fundamentale ntaless -pro homine-, homine-, y, un poco más allá y en la misma misma dirección de los valores valores superiores, superiores, de los derechos morales de la persona y los valores formales y materiales de la democracia constitu constituciona cionall (que, (que, contr contrariam ariamente ente a lo que que opinaba opinaba KELSEN KELSEN,, no se puede pensar hoy como como libre para suprimirse suprimirse a sí misma, o sea para para eliminar la ley de mayorías o autorizar la persecución de minorías).

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A partir de ROXIN se ha vuelto de estilo repensar las categorías de la teoría del delito a la luz de los principios valorativos de la política criminal (constitucional)17. Ello se lo hace teniendo teniendo desde luego a la vista los fines sociales de la pena, fines que tienen que ser de suyo suyo prácticos y por tanto preventivos preventivos y balanceados por tanto a la luz del del principio de utilidad; la alternativa restante restante es sólo la retribución. retribución. Pero ello ello no aparece como una labor labor de revisión humanitaria del derecho penal sino a partir de la concepción de la pena como un

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18 C. ROXIN/G. ARZT/K. TIEDEMANN, Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, edit. Ariel Derecho, Barcelona, 1989, págs. 19 y 23. 19Un 19 Un causalismo o naturalismo puro nunca lo hubo en la conceptuación de los elementos de la teoría dogmática del delito. Por el hecho de ser humana, voluntaria, externa y social, la acción estaba valorada, aunque se hiciera mayor énfasis en sus componentes objetivo-materiales, y el tipo, al contenerla, no era tan "independiente" ni tan "neutral"; la antijuridicidad no podía sino ser valorativa, en su aspecto formal, y en el material también tenía que serlo porque los conceptos de bien jurídico y de lesión u ofensa (daño o peligro) no se pueden construir de otra manera. Y, en fin, la culpabilidad también tenía que caer en lo valorativo al suponer la imputabilidad del sujeto -sea que la misma se entendiera como capacidad de derecho penal o como capacidad de culpabilidad- y al presuponerse por las causas de inculpabilidad el entorpecimiento de los factores internos o externos de la libertad de voluntad o de actuación. Por razones similares, pero inversas, un normativismo puro tampoco es posible. 20 Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. Aires, 2000, págs. 461 y ss.

"mal necesario" necesario" (teoría negativa de la pena), como una "amarga necesidad social" (Proyecto Alternativo alemán) o como una "amenaza para la existencia" (ROXIN)18. Ninguna concepción positiva positiva o redentorista redentorista de la pena puede escapar a los atroces atroces círculos de la retribución, ni asegurarse contra la tentación o los peligros peligros del autori autoritaris tarismo mo penal. penal. En este sentido sentido,, pues pues,, un retorno retorno a KANT o HEGEL carece en nuestros nuestros días de sentido histórico. De esta falta de sentido adolece sin duda el funcionalismo sistémico sistémico jurídico-penal y,y, en general, toda la doctrina penológica actual actual que gira en torno de la "prevención "prevención general positiva" positiva" desde WELZEL hasta hasta JAKOBS JAKOBS,, incluido parcialmente parcialmente el propio ROXIN ROXIN.. 5. La clara tranquilidad tranquilidad de los comienzos no habría de durar durar mucho. mucho. Prontamen Pront amente, te, en efecto, efecto, fuer fueron on descubierto descubiertoss y admitidos admitidos en el tipo algunos algunos elementos normativos y con éstos se derrumbó el carácter acromático o avalorado del tipo, al introducir en su seno juicios de valor (o valoraciones) valoraciones) que lo 19 acercaban cada vez más a la antijuridicidad . Un elemen elemento to normativ normativoo hace hace parte del tipo (objetivo) (objetivo) por cuanto su consistencia no es psicológica; psicológica; pero la valoración misma que lo constata sí es una operación psicológica y además altamente comprometida comprometida y emocional emocional del operador, operador, de suerte que en cierta cierta forma también es "subjetiv "subjetivo". o".

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Ahora bien, una completa valorización valorización del tipo representa representa su indistinción con la antijuridicidad -que por definición es la valoración jurídica de lo típico-, o al menos menos la admisión admisión de las causas de justificación justificación como elementos negativos del mismo (reconocimiento que ahora se hace cada vez más frecuente y no ha perdido perdido en absoluto absoluto fuerza fuerza,, como lo demue demuestran stran,, para no ir más más lejos, aportaciones dogmáticas dogmáticas como las de MIR PUIG o LUZÓN PEÑA, o la construcción del "tipo total de injusto" injusto" por parte de ROXIN ROXIN,, o de la "tipi20 cidad conglobante" por parte de ZAFF ZAFFARONI ARONI ). Se escogió escogió entonces entonces la posición intermedia de no concebir el tipo penal como la ratio essendi (a donde la llevaría la sobresaliente sobresaliente e influyente sistematización sistematización de MEZGER), MEZGER), sino simplemente como como la ratio cognoscendi de la antijuridicidad (M.E. MA MAYER, YER, RADBRUCH), RADBR UCH), construyéndose de esta manera la llamada llamada "función indiciaria" que da a la acción típica como una desvaloración provisional que solo habrá de ratificarse con la ausencia de causas de justificación.


La doctrina del tipo neutral, neutral, tan clara en BELING como como recognosci-

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 21Ilustrativas 21 Ilustrativas sobre el particular las pretensiones finalistas por distinguir entre tipicidad, prohibición, antinormatividad y antijuridicidad, permisión y justificación, tipicidad legal, penal y conglobante, etc. Cfr. por todos, E. R. ZAFARONI, Manual de derecho penal- Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1979, págs. 317-22, refinadas ahora en Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. Aires, 2000, págs. 412 y ss., 542 y ss. y 560 y ss. En el mismo sentido los esfuerzos de MIR PUIG por salvar el sistema con la distinción entre antinormatividad y antijuridicidad, que a nada conduce si la primera no se distingue de la tipicidad. 22 HELLMUTH v. WEBER. "Para la estructuración del sistema del derecho penal", trad. de Eugenio Raúl Zaffaroni, en Nuevo Foro Penal, núm. 13, Bogotá, Edit. Temis, 1982, págs. 567 y ss., Especialmente pág. 575.

ble en WELZEL, ha llegado a ser empleada también para para mantener alejada del tipo la consideración efectiva efectiva del bien jurídico, pues una tipicidad meramente meramente formal se estructura sin referencia a la lesividad de la conducta -que es la que implica la valoración teleológica de la prohibición penal- y no solo con independencia frente a las causas de justificación. En algunas ocasiones, ocasiones, las confusiones propias de estos malabares malabares neoclásicos y finalistas -que a veces el teleologismo valorativo de ROXIN ROXIN ha prolongado- terminan en una logomaquia logomaquia inconcluyente, inconcluyente, resultado de la tensión entre la necesidad de reconocer valor al tipo y el prejuicio sistemático original de mantenerlo sigilosamente separado de la antijuridicidad21. Est Estoo condu conduce ce a construcciones poco claras. La rígida separación metodológica -característicamente neokantianaexigida por DOHNA, DOHNA, entre "objeto de valoración" valoración" y "valoración "valoración del objeto" no ha sido para nada fácil de mantener en la dogmática neoclásica y posterior, y mucho menos la postulada por WEBER entre "poder" (para el injusto) y "deber" (para la reprochabilidad)22. A partir de WELZEL, WELZEL, en todo caso, caso, la separación separación entre entre injusto injusto y culpabilidad no es tampoco clara y satisfactoria; satisfactoria; su acercamiento ha sido cada vez vez más íntimo desde que dicho pensador construyó su doctrina del "injusto personal" y atribuyó la fundamentación del injusto ante todo al "desvalor de acción" -en contraposición al tradicional tradicional "desvalor de resultado". resultado". Parece hoy hoy incuestionable que el énfasis en el deber ético-social y el puro "desvalor de acción" -con razón entendido en esta dimensión como "desvalor de intención"- es una tradición tradición que se remonta a la escuela escuela de Kiel. Esto no quiere decir que propiamente propiamente el nacional-socialismo haya haya continuado, continuado, sino que dejó para la teoría dogmática del delito el pesado fardo herencial del subjetivismo (que no es tan lamentable como proceso de psicologización sino como proceso de normativización moral).

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6. Par Parejam ejamente ente,, como se ha apuntad apuntado, o, el tipo perdió perdió de modo paulati paulati-no su carácter objetivo objetivo o no-psicológico, no-psicológico, primero con la forzada admisión admisión de los elementos subjetivos del tipo o del injusto (los llamados antes "dolos específicos" y el dolo en en las tentativas tentativas,, principalmente). Este proceso de psicologización ha sido mucho mucho más hondo y claro, claro, pues de la admisión de una presenpresen-

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 23 Todavía recientemente se pone en duda, sin embargo, que en la imprudencia inconsciente exista un verdadero tipo subjetivo (cfr. ROXIN, ob. cit., págs. 1021-1023. En esto consiste básica el aporte del neokantiano FREUDENTHAL. 24 REINHARDFRANK, Estructura del concepto deculpabilidad, Universidadde Chile, Santiago, 1966. 25 Sin duda esta observación no cabe frente a JAKOBS y sus discípulos, ya que para ellos todo en el derecho penal y por tanto en la dogmática del delito es normativo, desde la acción y su imputación objetivahasta la atribución de culpabilidad; y, más aún, lo es el propio concepto de persona con relación al sistema social.

cia excepcional de tales elementos subjetivos subjetivos se pasó al desplazamiento del del dolo y la culpa (al menos del dolo y la culpa llamadas llamadas naturales), de la culpabilidad hacia el tipo tipo,, despla desplazamie zamiento nto carac caracterís terístico tico de DOHNA, DOHNA, WEBE WEBER, R, FRANK y WELZEL. Hoy parece haberse haberse parado en un concepto "complejo" de tipo, entendiendo por tal su bifurcación bifurcación en tipo objetivo objetivo y subjetivo, subjetivo, contentivo el primero del acontecimiento lesivo (o del riesgo prohibido) y el segundo del dolo, la culpa y demás componentes psicológicos psicológicos del injusto. injusto. Lo que para los funcionalista dista mucho de ser claro es si lo "típico" es el resultado del del proceso proceso de imput imputación ación objet objetiva iva,, o si, por el contr contrario ario,, es lo que que se imputa. Correlativa a la psicologización del injusto típico fue la des-psicologización o normativización de la culpabilidad, culpabilidad, que para algunos es es mirada como un proceso objetivo objetivo de creciente normativización, normativización, y que nosotros apreciamos apreciamos como un desplaz desplazamie amiento nto hacia hacia la subjetiviz subjetivización ación moral. moral. De esta suerte, suerte, los excepcionales elementos subjetivos del injusto típico desencadenaron la creación del tipo subjetivo, subjetivo, cuyos componentes componentes psicológicos generales y constantes son el dolo y la culpa (naturales) y al que pertenecen así mismo otros componentes anímicos (elementos subjetivos especiales)23. Es clar claroo que que de esta esta guisa la culpabilidad cambió cambió -al menos parcialmenteparcialmente- de sentido, sentido, pues se desprendió de su consistencia psicológica para convertirse en una entidad normativa (FRANK). Sin embargo, embargo, sistemáticamente quería conservársela y entonces, para poderla distinguir del tipo subjetivo, subjetivo, se la convirtió convirtió en un "juicio de reproche", esto es, es, en un ente normativo normativo integrado (o (o a veces veces precedido) precedido) por la imputabilidad, la exigibilidad de otra conducta (poder actuar actuar de otra mane24 ra) y el "potencial conocimiento del injusto".

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Sin duda, duda, tanto en FRANK FRANK 25 como en los finalistas y post-finalistas la culpabilidad normativa es un mixtum compositum26, pues el primero primero mant manteenía allí al dolo y a la culpa y los últimos conservan en tal lugar la imputabilidad (capacidad psíquica para comprender la valoración jurídica del hecho típico) y, expeditivamente, expeditiva mente, también la conciencia de la antijuridicidad, antijuridicidad, aunque en en el último caso con la pretensión de trasformarla de conocimiento en posibilidad (valoración) con solo mutar su nombre por el de "potencial conocimiento del injusto"; pero allí se mantienen también también cómodamente la evitabilidad evitabilidad personal de la acción y la concreta concreta exigibilidad del deber deber jurídico. jurídico. La falacia es esta: esta: dado que la culpabilidad como reproche debe contener (sólo) elementos normati-

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 27 JAMES GOLDSCHMIDT, La teoría normativa de la culpabilidad, edit. Depalma, Bs. Aires, 1943. 28 EDMUND MEZGER, Tratado de derecho penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. 29 YESID 29 YESID REYES A., Imputación...., págs. 77 y ss.

vos y que la conciencia conciencia de la antijuridicidad tiene que permanecer en ella, la correcto es convertir convertir ésta en una categoría valorati valorativa, va, transformándola de "conciencia" en posibilidad de conocer el injusto del hecho hecho.. Y, por supuesto, supuesto, conforme al aporte de GOLDSCHMIDT sobre las "normas de deber"27, la reprochabilidad se inspiraba en la norma de determinación y el injusto seguía haciéndolo en la de valoración -tal como se perfeccionó luego en el majestuoso sistema formal de MEZGER -.28 Es claro que el conocimiento de la ilicitud (real o posible de la acción) había siempre siempre pertene pertenecido cido al dolo, dolo, y, por tanto, tanto, lo que con tal nombre nombre se desdesplazó de la culpabilidad hacia el tipo no fue fue todo el dolo, dolo, sino una parte de él, a saber: la conciencia conciencia y voluntad voluntad de los nudos nudos hechos, hechos, pero no la conciencia conciencia de su valor jurídico, jurídico, tomando así origen y forma el llamado llamado "dolo de tipo" como conocimiento acromático acromático de los nudos hechos. hechos. Es claro también que si el "dolo natural" resulta resulta extraño para los inimputables, inimputables, con mucha mucha mayor razón resuena exótico al aplicarlo aplicarlo a los imputables. imputables. Pero esta es la instalación de la llamada "teoría estricta de la culpabilidad", culpabilidad", según la cual la conciencia del injusto no pertenece al dolo (dolo de tipo) ni hace por tanto parte del tipo subjetivo,, sino que corresponde jetivo corresponde al reproche de culpabilidad, pues no se trataría trataría de un hecho psiconormativo sino de un juicio de valor (posibilidad de conocer la antijuridi antij uridicidad cidad de la acción, acción, o, dich dichoo en términos actuale actuales, s, de acceder acceder al conocimiento de la norma de prohibición). No se puede decir que la doctrina actual haya abandonado estos caminos, tal como entre nosotros lo demuestra demuestra lúcidamente lúcidamente YESID REYES al separar voluntad del injusto y culpabilidad (dolo o culpa)29.

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7. Empe Empero ro,, si la culpabilida culpabilidadd es el reproche, reproche, no puede puede al tiempo tiempo ser en todo o en parte parte el objeto del reproche. reproche. Si el reproche reproche se quiere quiere mantener, mantener, no queda más alternativa que reconocer que la culpabilidad (de la realización del objetivo injusto injusto típico) no es el reproche sino lo que se reprocha. reprocha. Le reprochamos a un autor el injusto de que es culpable, culpable, pero no hacemos lo mismo frente al inimputable precisamente porque no es culpable del mismo (a pesar de que comete injusto y le aplicamos por ello medidas de seguridad no menos preventivas preventi vas que la pena). pena). Este problema se oculta oculta bajo la definición tradiciotradicional y prácticamente unánime de imputabilidad como capacidad de culpabilidad, que no pasa de ser una perogrullada para defender el binarismo sancionatori sancionato rio. o.

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 30 REINHART MAURACH, Tratado de derecho penal, t. II, Edit. Ariel, Barcelona, 1962, trad. y notas por Juan Córdoba Roda, págs.31 y ss., 31 Tal vez se trate de una manera muy hegeliana de negar el pasado para conservarlo en el presente y superarlo en el futuro (!). Y dado que la dialéctica hegeliana ha vuelto, como se aprecia sin disimulos en JAKOBS al conceptuar la pena como reafirmación del derecho o confirmación de la vigencia de la norma, nada más consecuente que retornar a la retribución o concepción absolutista de la pena, ahora bajo el nuevo rubro de "prevención general positiva" o prevención-integración. 32Esta 32 Esta categoría la sostienen, aunque no sin variantes, claro está, penalistas de pensamientos tan dispares de ROXIN y JAKOBS. Nosotros la hemos mantenido todo el tiempo (o sea desde 1979, cuando menos). Recientemente, sobre esa doctrina, MIGUEL POLAINO NAVARRETE, El injusto típico en la teoría del delito, edit. Mave, Corrientes, 2000.

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Por esa vía se reconoce la posibilidad de iniciar la distinción entre culpabilidad y reproche, dando cabida a un elemento elemento más en la ya bastante comcompleja analítica del delito (un poco al modo en que MAURACH MAURACH separó responsabilidad por el hecho y reproche de culpabilidad en la estructura estr uctura de la atribui30 bilidad , o en que RO ROXIN XIN ha distinguido distinguido entre culpabilidad culpabilidad y responsabilidad). Amén de que ello no resuelve resuelve el problema del reproche moral sino que que lo posterga, en la hora actual actual ya no contiene contiene responsabilidad culpabilista culpabilista sino fundamentalmente preventivista y en ésta no se trata ya de fundar una reacción legítima sino de propiciar una reacción reacción efectiva efectiva o útil. De ahí a predicar (o practicar) que la culpabilidad se asigna o no se asigna según su funcionalidad para el sistema (estabilización normativa) no queda más que un corto y leve paso. paso. Y como esto aparece tan claro en el contexto de ROXIN ROXIN como en el de JAKOBS JAKOBS,, salta a la vista que para ninguno ninguno de ellos existe propiamente propiamente culpabilidad, aunque conserven conserven su nombre. nombre. Es más o menos como como el nombre nombre 31 que se pone a veces a los nietos para recordar a los abuelos . Un Unaa culp culpab abililiidad que depende de necesidades político-criminales o funcionales sobre distribución social de las cargas penales no tiene ya nada en común con el concepto originario y tradicional, ya que en éste éste dependía de las relaciones relaciones del autor con su hecho y de ninguna manera de las conveniencias de reacción de la comunidad frente al mismo. Otro cami camino no,, sin emba embargo rgo,, es posibl posible: e: la elimi eliminació naciónn del del repro reproche che,, concluyendo por desplazar al tipo subjetivo subjetivo todo lo psicológico el delito, delito, esto es, pasando también a él la conciencia del injusto y acomodando acomodando de alguna manera en el injusto (tipo subjetivo) la teoría de la imputabilidad (si se va a mantener el dualismo) y el fundamento de las causas legales de exclusión de la culpabilidad. Tipo subjetivo subjetivo queda así identificado con "culpabilidad" (palabreja que que quizás quizás no convenga, convenga, por su recargado sabor sabor moral, moral, conservar en la teoría jurídica del delito), como en el paso anterior anterior hubo que que terminar por refundir tipo y antijuridicidad, porque lo típico es el injusto o no es sino una forma vacía, tal como se ha hecho en la construcción del "injusto típico" (o tipo de injusto)32. La conciencia de la antijuridicidad antijuridicidad regresa así a esa su casa, que es el dolo, dolo, aunque valorativ valorativamente amente se perfilen perfilen exigencias de alguna alguna manera diferentes para la conciencia de los hechos y la conciencia de lo antijurídico. Ello puede de momento conjurar el el fantasma de la moralización o subjetivación de la dogmática de de la culpabilidad.

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 33 ALEXANDER Graf zu DOHNA, La estructura de la teoría del delito, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1958, trad. de la 4a. ed. alemana por Carlos Fontán Balestra y Eduardo Friker , especialmente pág. 32. 34 WEBER 34 WEBER contó con una suerte de predestinado: los finalistas no lo consideraron neokantiano -y por tanto para ellos no era un "enemigo causalista" que había que combatir o enterrar, sino un precursor de su "revolución copernicana", cuyos aportes había que desarrollar, en tanto que los normativistas de hoy lo consideran prácticamente como el primer funcionalista consecuente de la dogmática penal en el mentado tópico.

Así como las causas causas de justificación, en un sistema de tal modo construido,, juegan como truido como elementos elementos negativ negativos os del tipo objetiv objetivoo de lo injusto, injusto, las causas de inculpabilidad en buena parte tendrán que acomodarse como elementos negativos del tipo subjetivo subjetivo de lo injusto. injusto. Es la forma de lograr un lógico equilibrio entre tipo prohibitivo y tipo permisivo. 8. Es bien sabido sabido que, que, bajo la influencia influencia de la filosof filosofía ía de los valores valores,, el delito comenzó comenzó a entenderse, entenderse, sobre todo a partir partir de DOHNA, DOHNA, como un juicio de doble valoración que se efectuaba efectuaba así: sobre el tipo objetivo objetivo,, la antijuridicidad o la justificación, justificación, y, sobre el tipo subjetivo subjetivo,, la culpabilidad culpabilidad (reproche (reproche de 33 culpabilidad) o la inculpabilidad . Ca Cada da uno uno de de esos esos jui juici cios os,, co como mo es bie bienn sabido, consta lógicamente de un un "objeto de valoración" valoración" (tipo objetivo objetivo y tipo subjetivo) y de la "valoración del objeto" (antijuridicidad-justificación y culpabilidad-inculpabilidad). Con todo, todo, ese doble juicio de valor valor (sobre el acto acto y sobre el autor, autor, escalonadament lonada mente), e), es todavía todavía pecaminoso pecaminoso en la "teoría "teoría de la culpabilida culpabilidad". d". Ciertamente, en esta teoría el aspecto subjetivo subjetivo del acto (típico) (típico) está todavía recortado, pues la conciencia de la antijuridicidad antijuridicidad se deja en la reprochabilidad, reprochabilidad, por lo que puede afirmarse que el acto como objeto de la primera valoración no es un acto en su integrid integridad ad "ontológic "ontológica", a", es decir, decir, no es todo el objeto objeto de valoración.

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Como la propuesta estructural estructural de DOHNA, pese a su relevancia dinámica para la dogmática, dogmática, no resultó satisfactoria satisfactoria para la subsiguiente dogmátidogmática finalista, finalista, WEBE WEBER R introdujo introdujo una variante variante que rápidame rápidamente nte se difundió: difundió: el injusto se categoriza por el deber (en referencia a la norma de determinación) y la culpabilidad por el poder (o sea el "poder actuar de otro otro modo", que se traduce en libertad de actuación actuación y exigibilidad personal, y que también se inspira en la norma de determinación). Si esta postura fue fue de inmediato asumida asumida v desarrollada por el finalismo, finalismo, se debe a su fundamental acuerdo acuerdo con la "teoría de la culpabilidad" y el movimiento movimiento de subjetivación subjetivación del injusto que desde la escuela de Kiel (nacionalsocialista) viene conmoviendo o socavando las bases de la dogmática liberal34. No sin razón la doctrina actual actual se inclina por la sospecha de que una "norma de valoración" valoración" propiamente no existe: existe la norma, que en el injusto "motiva" "motiva" y en la culpabilidad culpabilidad "determina".

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Más adelante, adelante, y en forma completamente clara en los finalistas, finalistas, la concepción del delito como doble juicio de valor valor continúa así: primero un juicio de valor sobre el acto, acto, comprehensiv comprehensivoo a la vez del tipo objetivo y del subjeti vo (con dolo y culpa meramente meramente naturales), el que apunta a la antijuridicidad antijuridicidad o la justifica justificación ción del del mismo; mismo; y, segu segundo ndo,, un juicio juicio de valor valor sobre sobre el autor autor,, que determina para éste la presencia o ausencia del reproche de culpabilidad (impregnado todavía por elementos psicológicos tales como la capacidad de culpabilidad o imputabilidad y el "potencial" conocimiento del injusto). En la doctrina posterior ha ganado mucho terreno la diferenciación entre imputación objetiva (el injusto típico) y subjetiva (el reproche de culpabilidad). bilida d). Per Peroo siendo todas todas esas operac operaciones iones de tipo tipo normativ normativo, o, la palabra palabra "subjetivo"" no conserva ya su sentido inicial de psicológico (y JAKOBS "subjetivo JAKOBS precisamente insiste en la necesidad de des-psicologizar des-psicologizar las categorías categorías del delito, delito, y en esto consiste precisamente el proceso correlativo de su renormativización). La "imputación "imputación objetiva" objetiva",, al radicalizar radicalizar las las categorías normativas normativas,, corre el peligro de perder de vista las bases naturales o causales del fenómeno delictivo.. Pero la "imputación delictivo "imputación subjetiva" corre el mismo riesgo riesgo con respecto a las realidades psicológicas del sujeto, sujeto, como lo muestran las nuevas nuevas concepciones normativistas del dolo, dolo, en el que éste éste pasa de "conocer" "conocer" a "deber conocer".. Po cer" Porr otra parte, parte, pare parece ce claro claro que si el injust injustoo es lo que se imput imputa, a, no puede puede él mismo consistir en una imputación. imputación. Es por completo absurdo absurdo sostener que algo es un injusto porque porque se lo imputa, o que algo es una acción porque es injusta. No hay ningún juicio de valor que se tenga por objeto objeto a sí mismo, mismo, pues la lógica impide que algo pueda ser al mismo tiempo el valor y lo que se valora. Tam También bién carece de sentido la aserción "esto es una acción porque porque es injusto (o porque se imputa como injusta". Es palmario que no hay juicios sin objeto.

PONENTE


Esta normativización por partida doble está difuminando, difuminando, por "naturalistas", las bases empíricas constatables que los penalistas suelen resumir en el rubro de lo "ontológico" (que acostumbran usar como lo perteneciente al mundo real o natural y no al conocimient conocimientoo del mismo, mismo, o sea, en franca franca confusión confusión con con lo óntico). óntico). Aquí no se pretende restaurar la función de "valor absoluto" asignada por el finalismo a las llamadas categorías lógico-objetiva lógico-objetivas,s, sino solamente sentar delito y responsabilidad sobre datos verificables o constatables (sin los cuales todo queda al vaivén de los antojos valorativos del momento o del operador).

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 35 G. JAKOBS, Derecho penal..., pág. 596. 36 "La imputación establece a qué persona ha de castigarse para la estabilización de la norma", que es el que con su comportamiento ha contrariado la norma culpablemente (G. JAKOBS, Derecho penal..., pág. 156).

Dado que, que, en verdad, verdad, en JAKOBS JAKOBS también también la "culpabilidad" "culpabilidad" es purapuramente normativa y por tanto objetiva, objetiva, la diferenciación entre ambas ambas formas de imputación (objetiva y subjetiva) es apenas sí terminológica y las palabras se mantienen tan sólo para guardar las apariencias de continuar la tradición dogmática máti ca o de manteners mantenersee unido a ella (al (al fin y al cabo, cabo, para él, él, el injusto injusto hace parte de la culpabilidad35, lejos de que ésta simple simplement mentee se refier refieraa a él). él). Sólo que la "culpabilidad funcional" ya no es una calidad del sujeto en relación con su hecho antijurídico, antijurídico, sino un criterio social preventivo preventivo de distribución distribución de la responsabilidad penal para determinar quién debe asumir la carga de servir como ejemplo para la reafirmación de la norma y la confirmación de la estabilidad normativa por medio de la pena criminal36. Al evaporarse todo lo objetivo objetivo del delito, delito, lo que queda no puede ser más subjetivo, subjetivo, aunque se insista en que los procesos de normativización normativización de que se trata son objetivos en el sentido de intersubjetivos o de des-psicologizados. Es que "subjetivo" "subjetivo" no ha de llamarse sólo a lo psicológico en contraposición con lo externo-causal, externo-causal, sino también a lo moral moral con respecto a lo jurídico, y a lo puramente "normativo" (valorativo) (valorativo) con respecto respecto a lo ontológico o real. Pero el problema problema no está obviamente en el el nombre sino en sus implicaciones para el derecho derecho penal. Así como hay un mundo mundo objetivo objetivo que sirve de referente al conocimiento, conocimiento, lo que se postula es que existen ciertos hechos objetivos -internos y externos- que operan como referentes de las valoraciones propias de la imputación penal. Resulta entonces preferible la supresión del llamado reproche culpabilidad como concepto dogmático dogmático de la estructura estructura del delito, delito, correspondiente a la eliminación de todo lo que en la teoría jurídica del delito signifique o implique reproche moral, o funde la responsabilidad responsabilidad en actitudes internas frente frente a la ética social social o el ordenamient ordenamientoo jurídico jurídico. Ello Ello,, por lo demás, demás, facil facilita ita la tendentendencia moderna a conjurar el pesado fantasma de la retribución penal -que nos viene tanto de KANT KANT como de HEGEL, y tanto de CARRARA CARRARA como de BINDING-, permitiendo una mejor comprensión político-criminal de la pena.

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Una responsabilidad penal que ya no responde a la retribución no tiene por qué seguir fundándose en la categoría clásica de la culpabilidad y, pese a los esfuerzos de ROXIN ROXIN -o gracias a ellos-, hoy vemos muy muy claro que tampoco funciona bien solamente con las categorías utilitarias de la preven-

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 37 Que el derecho penal no funciona bien es casi un dogma; pero 37Que que ha de hacerse lo necesario para que no funcione peor, es una responsabilidad constitucional de nuestro tiempo.

ción37. La pena criminal criminal -al ser un mal mal social e individual- responde en forma forma proporcional al demérito que implica la realización de un injusto fundado en normas democráticamente legítimas legítimas.. Lo que no se requiere requiere en forma alguna, fuera del rechazo rechazo del acto y de algunas algunas de sus consecuencias, consecuencias, es reprochar la intimidad de la voluntad voluntad o de la personalidad personalidad del agente, pues ya esto conduce a la discriminación social y por tanto a la restricción de los derechos básicos e inalienables de la persona del delincuente. La única función que de la culpabilidad conserva ROXIN es en realidad la de proporcionalidad (límite (límite máximo de la pena), pena), pero ésta se puede conservar en la relación entre delito y pena con solo acudir al valor justicia como regente de todas las instituciones en el Estado social y democrático de derecho y su secuela de la prohibición de exceso (penas desproporcionadas y perpetuas), o bien por el principio normativo de humanidad (prohibición (prohibición de penas crueles crueles,, inhum inhumanas anas o degradan degradantes), tes), y, sobre todo todo,, con el princip principio io constitucional de proporcionalidad en sede de intervención de derechos fundamentales (necesidad y razonabilidad de toda injerencia). Las penas inferiores a la culpabilidad, culpabilidad, hoy tan frecuentes frecuentes en la práctica por los avances del derecho penitenciario y del llamado "derecho penal premial" (o justicia negociada), pueden sin duda explicarse explicarse por categorías político criminales como la necesidad social de la pena, las exigencias de la mínima intervenció interv ención, n, etc etc.,., pero ciertam ciertamente ente no se inspira inspirann en la culpabilida culpabilidadd como fundamento ni como como límite. Cosa distinta es que las funciones funciones que se atribuatribuyen al principio de culpabilidad deban ser conservadas en el conjunto de la teoría del delito, delito, algo que justamente puede hacerse hacerse con base en los principios invocados y los político-criminales y jurídico-penales que de ellos se desprenden, sobre todo los principios de acto, acto, lesividad y responsabilidad subjetiv subjetiva. a.

PONENTE


No puede, puede, en cambio, cambio, sostenerse con con facilidad que el concepto teleológico de culpabilidad sostenido por ROXIN mantenga la función de preser var la integridad del principio de dignidad dignidad en el derecho derecho penal, ya que no es fundamento de la pena y declara indemostrable la libertad concreta del sujeto, o sea el "poder actuar de otra otra manera". Y aunque se mantiene mantiene la función limitadora, ésta se muestra muestra muy pobre en eficacia eficacia frente a una dignidad fundada fundada en el vacío de la indemostrabilidad y por tanto simplemente en la gracia de la fe o en el supuesto de las propias convicciones políticas.

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del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA EJECUT IVA DE LA MAGISTRATURA 38 R.MAURACH,Tratado..,t.I,pág.171. 40Al respecto, por todos, JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal (Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales), Edit. Civitas, Madrid, 1999, págs. 115 y ss. Para una réplica, cfr. JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal liberal de hoy, Edit. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, especialmente págs. 201 y ss. 41 E.R. ZAFFARONI, Derecho Penal..., págs. 119 y ss. 42 SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal-Parte General, 4ª. ed., Barcelona, 1996, págs. 74 y ss.

9. La división división de los elemen elementos tos del delito delito en objetiv objetivos os y subjetivo subjetivoss cumplía en la dogmática inicial la muy clara y precisa función de separar injusto y culpabilidad38, pero ella decayó decayó prontamente al surtirse el desplazamiento desplazamiento de lo psicológico hacia el tipo y de la imputación (también subjetiva) hacia el injusto.. Mas la separación entre injusto injusto injusto y culpabilidad dista mucho mucho de ser hoy conceptualmente clara y aunque forma parte de la gran tradición verbal de la dogmática no resulta ya ni convincente (en el estado actual de la ciencia teórica del derecho penal) penal) ni necesaria, al menos en la medida medida en que se deslinden deslinden nítidamente el tipo objetivo objetivo y el subjetivo subjetivo de lo injusto, injusto, es decir, decir, en que no no se prescinda de elementos esenciales para la imposición de la pena en un Estado social y democrático de derecho, derecho, como con tanta persistencia persistencia y lucidez lo ha puestoo de manifiest puest manifiestoo MIR PUIG PUIG.. En ese deslinde deslinde es es claro que, que, para no no caer de nuevo en la indistinción indistinción de fondo, fondo, el injusto no puede consistir ni simple simple ni principalmente en la conducta antinormativa y que culpabilidad no puede ser algo por entero desligado del dolo y de la culpa. 10. Po Poco co a poco fue entonces entonces perdiendo perdiendo importancia importancia,, como contenicontenido del injusto injusto típico, típico, en ciertos sectores sectores doctrinales, doctrinales, la lesividad de la conducconducta para bienes jurídicos jurídicos determinados y se fue agigantando, agigantando, como idea regulareguladora, su concepción como violación violación de un deber jurídico general general de obediencia y respeto. respeto. Para preservar la objetividad objetividad de un injusto ya casi totalmente psicologizado,, se acudió al distingo entre función valorativa cologizado valorativa y función función determinadora de la norma (MEZGER), (MEZGER), fincando en la primera primera la antijuridicidad antijuridicidad objetiva y en la segunda el reproche subjetivo de culpabilidad.

PONENTE


La teoría del bien jurídico como parte integrante de los bienes personales y sociales no era solo el primordial contacto contacto del derecho penal y la dogmática con la realidad social, social, sino el principal tope político al poder poder punitivo punitivo del legislador y de los jueces. jueces. Hoy esta orientación protectoria protectoria del derecho derecho penal es mantenida por la líneas político-criminales de ROXIN ROXIN y de HASSEMER -que vienen sin duda duda del Proyecto Alternativo Alternativo alemán de 1962-, 1962-, pero es 39 en cambio sujeta a fuertes negaciones por parte de JAKOBS y hasta a ditirambos por parte de sus seguidores40. La línea línea demolibera demoliberall es mantenida mantenida en América Latina por los autores autores más representativos representativos (p.e., (p.e., ZAFF ZAFFARONI ARONI41, BUST BU STOS OS,, CUR CURY) Y) y en en España España,, ent entre re muc muchos hos otro otros, s, por MIR MIR PUIG PUIG42 y VIVES ANTÓN.

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i Congreso Sobre Derecho Penal y CriminologÍa (Tsj)

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