Universidad Andrés Bello Escuela de Derecho Filosofía del Derecho Prof. Ruth M. Espinosa. Primer Semestre !"#
Control de Contenidos Unidad III y IV. IV. R. Dworkin y H. Hart
$%MBRE& Die'o (amilo )aras )illalon. Mail& die'o.varas*msn.com
I.
E xplique en qué se diferencia la postura de Dworkin de la de Hart en relación a
a.
C asos dif!ciles y contro"ertidos.
#.
R elación entre el derec$o y la %oral.
C&'(' C()*R(VER*ID(' C()*R(VER*ID(' +a diferente concepci,n -ue tiene cada uno de los autores sore lo -ue es el Derecho hace hace -ue la respu respuest esta a hacía hacía los denomina denominado dos s Casos Controve Controvertido rtidos s por un lado/ 0 la relaci,n del Derecho 0 la Moral por otro/ sea complemente distinta para 1art 0 D2or3in. Uno de los puntos centrales en el an4lisis de D2or3in es en ase a la poca efectividad -ue -ue tien tiene e la 5eorí eoría a del del Der Derecho echo de 1art 1art sor sore e la solu soluci ci,n ,n a los los Casos Casos Difíci Difíciles les o Controvertidos. Profe Profesor sor D2or3 D2or3in in no de6ne de6ne -ué deemos deemos entend entender er por Casos Controvertidos Controvertidos pero en palaras del Doctor )ictor Ro7as Amandi se8ala -ue& 9Son a-uellos -ue no se pueden
susumir de manera sencilla a7o una o varias re'las 7urídicas 0 como resultado es patente la incertidumre del resultado: resultado: ". Para estalecer el problema el problema -ue puede suscitar desde la visi,n de D2or3in la 5eoría de 1art 1art// es nece necesa sari rio o ente entend nder er como como ve este este se'u se'und ndo o el dere derech cho. o. En form forma a sint sintét étic ica a podemos estalecer -ue es 9Un con7unto de re'las divididas divididas en primarias ;imperativas de car4ct car4cter er prohi prohiit itivo ivo o indica indicativ tivo; o; 0 las secund secundari arias as -ue tiene tiene como como funci, funci,n n susan susanar ar de6ciencias de las primeras< en contra a a la falta de efectividad =re'las de decisi,n>/ en contra de la está estáti tic ca de las norm normas as ( re'la e'las s de modi modi6c 6cac aci, i,n> n> 0 las las re'la e'las s de reconocimiento -ue estalecen los criterios de valide? -ue dee cumplir una re'la para pertenecer al sistema 7urídico: 7urídico: . Para la 5eoría de 1art/ las re'las mas importantes son las re'las de reconocimiento/ pues son estas las -ue determinan cu4les re'las pertenecen 0 cual cuales es no pert perten enec ecen en al sist sistem ema/ a/ nos nos enco encont ntra ramo mos s de esta esta form forma a con con -ue -ue solo solo es Derecho a-uello -ue cumpla con los par4metros de valide? de la norma a partir de los estalecido en la regla de reconocimiento/ reconocimiento / es un método empírico empírico -ue es es susceptile susceptile de ser captado e@ternamente por los sentido/ a contrario sensu/ a-uellas normas -ue no cumplan cumplan dichos dichos requisitos -uedan requisitos -uedan e@cluidos como criterios 7urídicos relevantes/ no son parte del Derecho vi'ente. D2or3i D2or3in n critic critica a la concep concepci, ci,n n de 1art 1art de Derech Derecho o cali6 cali6c4 c4ndo ndola la como como de estrecha estrecha e insuciente3. Dicha insu6ciencia -ueda demostrada en -ue si para un caso determinado no ha0 ha0 una una re'l re'la a -ue -ue pres prescr cri ia a como como dee dee reso resolv lver erse se// el 7ue? 7ue? dee deer4 r4 deci decidi dirr sin sin fundamentos o/ no decidir/ puesto -ue el nico Derecho vi'ente 0 por tanto aplicale es la norma 7urídica v4lida 0 al no e@istir una con contenido su6ciente para resolver la cont contro rove vers rsia ia el 7ue? 7ue? -ued -ueda a impo imposi sii ili lita tado do en apli aplica carr otro otro tipo tipo de norm normas as de otra otra naturale?a o principios. +a crític crítica a hecha hecha por D2or3in D2or3in sore sore como como enfre enfrenta nta la 5eoría eoría de las Re'las Re'las los Casos Contro Controver vertid tidos os no es correcta/ 0a -ue la funci,n de los 7ueces no se limita pura 0 e@clusivamente a aplicar la norma 7urídica/ si no -ue le da un mar'en de discrecionalidad en -ue los 7ueces reconocen ciertos estándares, el propio 1art de6ni, lo -ue se entiende por ella/ se8ala -ue& 9%cupan un lu'ar intermedio entre las elecciones dictadas por el mero capricho personal o momenta neo neo 0 a-uellas -ue tienden a dar efecto a claros
1 Ro7as ). ). 9El (oncepto de Derecho de Ronal D2or3in:/ p."C!
2 idem. p. "
3 idem. p. "G
metodos todos para alcan?ar o7etivos claros o para conformarse a normas cu0a aplicacio n al caso particular es ovia: . +a Discrecionalidad 7udicial se ve con6rmada por la pra@is 7udicial< la re'la re'la de ad7udicacio n dicta pautas para la identi6caci,n de 9directivas:. El 7ue? en cierto modo no crea Derecho propiamente tal sino -ue e@trae del 0a vi'ente/ pues 1art nunca nie'a la posiilidad de la e@istencia de los mismos. Para Ronald Ronald D2or3in los Casos Difíciles no Difíciles no e@isten 0 esto por-ue su 5eoría 5eoría a diferencia de la de 1art/ 1art/ no consi consider dera a e@clu e@clusiv sivame amente nte Derech Derecho o a la norma norma 7urídi 7urídica ca v4lida v4lidament mente e 'enerada/ no renie'a de ella/ pero si se8ala -ue el Derecho no es solo eso/ para él 9la pra@is 7udicial como un todo representa la interpretaci,n de una concepci,n de Derecho: C es por esto -ue se8ala -ue los Principios usados en la ar'umentaci,n 7udicial al i'ual -ue las re'las/ son parte del Derecho. Por lo tanto/ aun en casos concreto en -ue el 7ue? no ten'a una norma 7urídica para resolver la controversia/ se encuentra oli'ado a resolver/ por-ue en los Principios 7urídicos podr4 encontrar un criterio para su decisi,n 7udicial. D2or3i D2or3in n en Taling !ights "eriousl# es es claro al se8alar -ue los 7ueces en su funci,n no crean crean Derech Derecho/ o/ 0a -ue carece carecen n de le'iti le'itimac maci,n i,n democ democr4t r4tica ica 0 podría podrían n contra contradec decir ir Principios como la irretroactividad de la le0/ 0a -ue estar4n le'islando e@ post facto en sus decisiones 7udiciales. 5amién entiende -ue el ordenamiento est4 compuesto por un tipo de est4ndar -ue lo diferencia de los Principios Políticos/ 0 est4n enla?ados con una dimisi dimisi,n ,n moral< moral< 7ustic 7usticia/ ia/ e-uid e-uidad ad// etc. etc. H median mediante te estos estos el 7ue? 7ue? puede puede encont encontrar rar los los Derechos/ esto permite -ue no pueda incurrir en aritrariedades al momento de decidir. decidir.
RE+&CI,) E)*RE E+ DERECH( - +& (R&+ +a forma en -ue entiende 1art el derecho no e@iste necesariamente una relaci,n entre Derecho 0 Moral/ en la visi,n positiva el criterio -ue da valide? a la norma no contiene un contenido esencial. En palaras del propio autor/ 9si ien e@isten muchas cone@iones continentes entre la Moral 0 el Derecho/ no ha0 nin'una cone@i,n conceptual necesaria entre el contenido del Derecho 0 la Moral: #. Esta idea se ve refor?ada cuando a6rma en primer lu'ar/ -ue la violaci,n de los principios morales no conduce autom4ticamente a
4 1art/ !"/ p. #CG
). 9El (oncepto de Derecho de Ronal D2or3in:/ p. "I 5 Ro7as ).
6 idem/ p. "I
-ue una norma 7urídica pierda su car4cter de tal/ 0 en se'undo/ -ue el o7etivo -ue persi'ue una norma no resulta su/ciente para 0aranti1ar su "alide1 le0al. Pesa Pesa a esto no nie'a la posiili posiilidad dad de fundamentac fundamentaci,n i,n moral/ por-ue tampoco lo usca en su 5eoría 0 en ese sentido/ no recha?a -ue en la realidad social la social la Moral no e7er?a una inJuencia en el contenido mismo del Derecho/ pero aclara -ue dicha inJuencia/ por sí misma es insu6ciente para un reconocimiento 7urídica/ al menos inicialmente. Esta misma idea trasciende para otros 4mitos del Derecho/ 0a sea en las propias decisiones tomadas por los 7ueces sean motivadas por valoraciones morales. Kueda claro -ue para la posici,n positivista de 1art lo importante para el concepto de Derecho es estalecer de manera e@terna las condiciones -ue se dee cumplir para -ue una norma sea considerada dentro del sistema 7urídico/ independiente del contenido o su fundamento Moral -ue estas ten'an o no ten'an/ eso no les hace perder su estatus. D2or D2or3i 3in n nie' nie'a a la dist distin inci ci,n ,n conc concep eptua tuall entre entre dere derech cho o 0 mora moral/ l/ a6 a6rm rman ando do -ue -ue la comprensi,n 0 descripci,n del derecho re-uiere siempre/ 0 de manera imprescindile/ llevar a cao una evaluaci,n moral del mismo/ en su visi,n e@iste un ne@o necesario entre el Derecho 0 la Moral toda ve? -ue concepci,n del Derecho 0 el sistema 7urídico est4 en los fundamentos de las decisiones 7udiciales -ue toman los 7ueces/ es por esto -ue para él el Derecho se renueva 0 se rede6ne en cada aplicaci,n/ 0 recha?a la idea de un concepto en ase a un nmero de normas 67o. Estas fundamentaci,n 7urídicas pueden tener como fuentes no solo reglas, sino -ue esta inte'rada por distintos tipos de pautas las -ue denomina $%rincipio $%rincipios& s& o $%olítica $%olíticas&, s&, -ue no son son otra otra cosa cosa// -ue -ue prop propos osic icio iones nes morales -ue poseen poseen un fundam fundament ento o en te@to te@tos s 7urídico/ decisiones 7udiciales pasadas/ o7etivos sociales deseados/ etc. Esta concepci,n se hace mas evidentes en los denominados 9(asos Difíciles: ;en los -ue no e@ista una norma norma 7uríd 7urídica ica -ue lo re'la re'lamen mente/ te/ ni tampoc tampoco o una senten sentencia cia 7udici 7udicial al anteri anterior or -ue lo resuelve; 0 el 7ue? deer4 en consideraci,n del caso concreto hacer uso de Principios morales para lle'ar a una soluci,n.
II .
C o%pa o%pare re la con concepc cepció ión n del derec erec$ $o de Dwor Dworki kin n y Hart Hart.. Expl Expliq iqu ue las las principales diferencias.
+as Diferencias Diferencias entre amos autores radica tanto en la forma de entender entender Derecho 0 la forma de descriir el Derecho.
2ri%era diferencia Concepto de Derec$o. 1art se inspira en la Escuela analítica de Filosofía 0 pone especial énfasis en eludir las condiciones en el -ue se reali?an de manera v4lida conceptos en conte@tos 7urídicamente relev relevant antes/ es/ de esta esta manera manera const constru0e ru0e su 5eoría eoría del Derech Derecho o asado asado en elemen elementos tos
f4cticos de Lohn Austin/ pero a través de un método critico 0 constructivo/ asado en un an4lisis 'eneral 0 descriptivo de tipo l,'ico;empírico. En su visi,n de oservaci,n empírica de los sistemas 7urídicos modernos comparte la visi,n visi,n de -ue e@isten normas normas primarias primarias ;imperativas ;imperativas 0 prohiit prohiitivas; ivas; respaldadas respaldadas por amena?as/ esto por sí solo no satisface la e@plicaci,n de lo -ue es el Derecho/ 0 -ue entendiéndolo como propone Austin sur'en prolemas& "> El sentido del contenido de la norma< > Su valide? de ori'en< 0/ > +as relativas a su 4mito de aplicaci,n. En los sist sistem emas as desa desarr rrol olla lado dos s no solo solo e@is e@iste ten n norm normas as -ue -ue auto autori ri?a ?an n o prohí prohíe en/ n/ lo -ue -ue deno denomi mina na reglas primarias/ primarias/ sino sino -ue tamién tamién nos encont encontram ramos os con re'la re'las s sore sore las re'las =re'las secundarias>& métodos para identi6car cuando las normas camian/ como se aplic aplican an las normas normas en caso caso de difer diferend endo/ o/ 0 la re'la re'la de recon reconoci ocimie miento nto// la re'la re'la maestra de las secundarias/ -ue permite identi6car las normas v4lidas de un sistema/ es deci decir/ r/ por por e7em e7empl plo/ o/ si esta estas s han han sido sido dict dictad adas as de acue acuerd rdo o a los los proc proced edim imie ient ntos os autori?ados. En este sistema se conclu0e -ue solo son re'las/ a-uellas -ue cumplen los criterios -ue estalecen las 9re'las de reconocimiento:/ solo así son verdaderamente normas 7urídicas. Se e@clu0e todo a-uellas normas -ue no funcionen en la forma de re'las como criterios 7urídicos relevantes/ carecen de autoridad autoridad 7urídica 0 no son parte de de Derecho v4lido. v4lido. D2or3in asa su tesis central en el an4lisis de los métodos de ar'umentaci,n 7udicial. Por tanto Derecho Derecho se dee entender como como la pra'is interpretativa vista desde el punto de vist vista a del del 7ue? 7ue?.. Esta Esta pra@ pra@is is del del Dere Derech cho o es un e7er e7erci cici cio o en interpret interpretaci, aci,n< n< Derecho Derecho e interp interpre retac taci,n i,n son lo mismo/ mismo/ pues pues el Derech Derecho o se muestr muestra a a través través de una posici,n posici,n I interpretativa de los operadores 7urídicos =7ueces/ partes/ etc> . (omo pra@is social el Derecho dee ser interpretado haciendo uso del método creativo; constructivo/ esto se dee entender/ como el an4lisis 7udicial -ue dee hacer el 7ue? todos todos ve? -ue us-ue una soluci,n soluci,n para un caso determinad determinado o 0 lle'ar lle'ar a una correcta solucin, la -ue deer4 ser fundamentada 0 ar'umentado 0 -ue ha diferencia de 1art/ esta esta fundam fundament entaci aci,n ,n no solo solo tendr4 tendr4 como como fuente fuente nicam nicament ente e las re'la re'las/ s/ sino -ue tamién Principios/ re'las/ políticas o directrices.
'e0unda diferencia Discrecionalidad del 3ue1. Una de las diferencias sustanciales entre la 5eoría de 1art 0 D2or3in es en la soluci,n de los denominados $Casos difíciles& 0 0 la discrecionalidad o no -ue podr4 tener el 7ue? para lle'ar a una soluci,n/ en los termino de 1art 97urídica: 0 en los términos de D2or3in 9correcta:.
7 Rodrí'ue? M. 9Ronald D2or3in 0 la creaci,n 7udicial del Derecho Derecho:/ :/ p."C
D2or3in se8ala lo -ue se dee entender por este tipo de casos/ 9son a-uellos en los -ue el 7ue? no tiene una re'la para resolver 0 su resultado es una incertidumre: G. De acuerdo a la distinta posici,n en -ue cada autor entiende el Derecho se lle'a a soluci solucione ones s distin distintas tas.. Para 1art/ 1art/ para para el derech derecho o es un sistem sistema a de re'la re'las s =prime =primerr 0 se'undo 'rado>/ en este sentido se entiende -ue solo es Derecho a-uello -ue esté contenido en una re'la por lo -ue la laoral del 7ue? solo se limita a aplicar lo estalecido en la re'la =derecho vi'ente> ne'ando posiilidad de concurrir a otro tipo de normas e@tra;7urídicas. El prolema radica para esta 5eoría 5eoría en -ue ha0 h a0 casos en los -ue no e@iste una norma -ue resuel resuelva va o entre entre'ue 'ue una soluci soluci,n ,n al caso caso por lo -ue apar aparent enteme emente nte el 7ue? 7ue? -ueda -ueda imposiilitado de e7ercer su funci,n/ en estos casos admite la posiilidad de una funci,n discrecional del 7ue? para uscar una soluci,n/ lo -ue el 7ue?/ en sus propias palaras/ 9se convierte en un le'islador para el caso concreto 0 para lle'ar a una soluci,n el 7ue? dee recur recurrir rir al materi material al 7urídi 7urídico co dispon disponil ile e 0 fallar fallar de acuer acuerdo do a la a en virtud virtud de casos casos seme7antes:. D2or3in se8ala -ue a7o su 5eoría no e@isten las lagunas legales o $Casos Difíciles& por-ue a diferencia de 1art/ el entiende -ue Derecho est4 conformada por la pra@is 7udicial 0 el contenido mismo de los fallos/ donde tamién se considera su fundamentaci,n 0 ar'umentos/ tamién serian fuente otros tipos de Principios -ue se podrían encontrar en el ordenamiento 7urídico como la 7usticia/ i'ualdad/ etc./ en factores de Principios Políticos/ etc. Pero -ue no asta solo asarse en uno u en otro de manera aritraria o anto7adi?a para el 7ue?/ sino -ue se dee 67ar en la ponderaci,n del la dimensi,n de peso de los Principios o ien en criterios. En este sentido/ los 7ueces pa D2or3in no crean Derecho/ por-ue en realidad el 9Derecho no es solo normas 0 en ltimo termino/ toda norma 7urídica est4 fundamentada en Principios 0 son esos principios los -ue se dee uscar para resolver controversias: "!.
8 Ro7as ). ). 9El (oncepto ( oncepto de Derecho de Ronal D2or3in:/ p."C!
Re'las& E@amen del Deate entre Donald D2or3in 0 1.+.A. 1art:/ p. " 9 Pére?/ M. 9Principios 0 Re'las&
10 idem p. "
*ercera Diferencia Valide1 de las )or%as en el 'iste%a 3ur!dico. 1art en su postulado de Sistema de Re'las se8ala la valide? de las mismas solo est4 determ determina inado do por factor factores es físico físicos s 0 psí-ui psí-uico cos. s. En el es-uem es-uema a de re'la re'las s -ue propo propone ne ;primarias 0 secundarias;/ dentro de las se'unda reconoce a las -ue el denomina $regla de reconocimiento& -ue -ue sirve de criterio de valide? para las dem4s re'las 0 se8ala -ue no es necesario -ue conten'a nin'n criterio de contenido esencial -ue dea permanecer durante la historia. E@iste total independencia entre valide? 0 contenido de las normas/ no ha0 una relaci,n conceptual necesaria entre el contenido del Derecho 0 la Moral. En ese sentido se e@clu0e cual-uier tipo de Principio o normas no 7urídicas -ue no ha0an sido creadas en ase a esta re'la de reconocimiento no consider4ndolas como Derecho vi'ente. D2or3in por su parte/ no nie'a la valide? de las normas 7urídicas por no a7ustarse a principio principios s universales/ universales/ pero critica critica a 1art por no poder e@plica e@plicarr c,mo los principio principios s se inmi inmisc scu0e u0en n en el dere derech cho/ o/ el rol rol rele releva vante nte -ue -ue ésto éstos s tien tienen en// 0 c,mo c,mo cond condic icen en las las decisi decisione ones s 7udici 7udicial ales. es. Para Para él/ 7unto 7unto a las re'las re'las// se encuent encuentras ras los %rinci %rincipio pios s 0 las %oliticas 0 %oliticas 0 en su con7untan forman parte del sistema 7urídico 0 con independice si estas se encuentra derivadas por las reglas de reconocimiento de reconocimiento de 1art/ para él si es Derecho vi'ente sin necesidad de este e@amen.
III .
E xplique la función del 3ue1 se04n Dworkin y Hart. Re/érase en ese contexto al rol de Hercules para Dworkin.
5U)CI() DE+ 3UE6 Para D2or3in el 7ue? es el principio de su 5eoría del Derecho/ puesto -ue en su visi,n entiende entiende al Derecho Derecho como una pra'is interpretativa, -ue no es otra cosa/ -ue el an4lisis de métodos de ar'umentaci,n 7udicial/ de esta forma se descure 0 7usti6ca. +a funci,n del 7ue? viene para soluci,n de conJicto/ es interpretaci,n del Derecho a partir de una com comin inac aci, i,n n de crít crític ica a 0 crea creaci ci,n ,n// este este aspe aspect cto o es de la lao laorr 7udi 7udici cial al lo conceptuali?a como método creativo;constructivo 0 en sus palaras 9es un modelo de interpretaci,n =N> -ue oscila como un péndulo entre la teoría 0 el material 7urídico:
11 Ro7as ). ). 9El (oncepto ( oncepto de Derecho de Ronal D2or3in:/ p."C
. El
""
7ue? en este sentido es crítico como creador 0 a través de la interpretaci,n el mismo otiene el verdadero Derecho aplicale al caso del -ue conoce/ esta interpretaci,n de Principios/ decisiones 7udiciales anteriores/ re'las 7urídicas descansa 6nalmente en los fundamentos mas all4 de la fuente de la -ue deriva/ es por eso -ue D2or3in le da una preem preemine inenci ncia a import important ante e en a los me7or me7ores es ar'um ar'ument entos os -ue en ase ase a la condi condici, ci,n n huma humana na se pued pueda a lle' lle'ar ar a esta estal lec ecer er para para alca alcan? n?ar ar a la respuesta respuesta correcta. correcta. Esta respuesta correcta admite D2or3in lo ser4 para el caso determinado pudiendo servir como fundamento como decisiones futuras an4lo'as/ pero nie'a el car4cter de perpetua 0 es -ue la pra@is social para otro cosa con distintos actores se puede lle'ar a una ar'umentac ar'umentaci,n i,n me)or -ue pueda hacer camiar la decisi,n/ eso importa toda ve? -ue depende del 7ue? valorarlos 0 tomar la decisi,n 6nal. En los hecho ar'u0a D2or3in a los 7ueces se le encomienda la resoluci,n de casos/ casos/ sore todo todos s los los difíciles difíciles con principios. Estos principios est4n en el ordenamiento como un está estánd ndar ar -ue uscan uscan 7ustic 7usticia/ ia/ e-uida e-uidad/ d/ i'ual i'ualdad dad// etc/ etc/ su funci, funci,n n radica radica en hallar hallar los $derechos institucionales& -ue -ue le correspondan a los ciudadanos en todo tipos de casos =f4cil =f4ciles es 0 difíc difícile iles>. s>. +a import importanc ancia ia del $estándar& en el ordenamiento es importante/ por-ue permite al 7ue? encontrar soluci,n a a-uellos casos en donde no e@iste una norma aplicale/ la discrecionalidad del 7ue? dee ser limitada.
3ue1 Hercules de Dworkin (on (on respe espect cto o a esta esta idea idea de 9cor 9corrrecci ecci,n ,n;c ;crreaci eaci,n ,n: : 0 su relac elaci, i,n n con con la 9me7 9me7or or fundam fundament entaci aci,n ,n: : encont encontrar raríam íamos os la 9respu respuest esta a corr correct ecta: a: en los términ términos os del autor autor.. D2or3in hace una met4fora mítica de un 7ue? 91ercules: para e@plicar me7or la idea anterior. +o descrie como un 7ue? omnicomprensivo capa? de conocer todo el material 7urídico disponile 0 todas las circunstancias posile -ue se podría suscitar en un sistema 7urídico 0 todas las ar'umentaciones e@istentes capa? de solucionar correctamente los casos difíciles. Ahora ien/ como es imposile -ue al'una ve? e@ista un 7ue? con estas condiciones su 96nalidad es la de representar el ideal hacia el -ue deería diri'ir su actos los 7ueces mortales:"/ ante esta limitaci,n de la condici,n humana los 7ueces deer4n consid considera erarr como como respu respuest esta a correcta a-uell a-uella a -ue pueda sosten sosteners erse e a7o a7o los me7or me7ores es fundam fundament entos/ os/ en ase ase de ar'um ar'ument entos os dados dados 0 en consid considera eraci, ci,n n del conoci conocimie miento nto limitado del ordenamiento 7urídico -ue pueda tener/ propio de su condici,n. En síntesis/ lo -ue usca D2or3in 0 espera con su tesis en la s-ueda de la respuesta correcta en los los caso casos s difí difíci cile les s ser4 ser4 la -ue -ue ten' ten'a a la me7o me7orr fund fundam amen enta taci ci,n ,n&& 9Si 9Si sus sus ar'umentos ar'umentos resultan resultan aceptal aceptales/ es/ s,lo se podría defender defender la ine@istenc ine@istencia ia de una nica
12 Rodrí'ue? M. 9Ronald D2or3in 0 l a creaci,n 7udicial del Derecho:/ p.""
respuesta correcta en cuestiones valorativas en relaci,n con ciertos casos controvertidos en particular. Para poder hacerlo se deería apelar a los ar'umentos ordinarios de la pr4ctica en los -ue se huiera planteado la cuesti,n controvertida/ 0 no de una manera 'eneral en virtud de supuestas ra?ones de índole 6los,6ca. Kuien lo'rara mostrar -ue en un caso difícil en particular no e@iste una respuesta correcta/ estaría defendiendo esta soluci,n como la ;respuesta correcta;: ". 1art estalece estalece la idea del derecho derecho como sistema sistema de re'las/ re'las/ como la nica 0 e@clusiv e@clusiva a fuente fuente del derecho/ en este sentido los 7ueces s,lo aplican el Derecho -ue -ue otros crean crean// le otor' otor'a a una funci, funci,n n declar declarati ativa va asado asado en re'la re'las s ;prima ;primaria rias; s; -ue de forma forma pree@isten pree@istente te entre'an entre'an la soluci,n soluci,n a distintas distintas controvers controversias ias 7urídicas 7urídicas// de ese modo el sistem sistema a funcion funciona a re'ul re'ular armen mente te ien ien consid considera erando ndo -ue 'ran 'ran parte parte de los prol prolema emas s 7urídicos -ue se suscita en una comunidad son mas o menos predeciles predeciles por lo -ue el Derecho vi'ente tiene re'las con contenido necesario para encontrar una soluci,n/ 1art lo denomin, $Casos Claro *áciles& # los conceptuali?, 9en términos 'enerales no parecen necesitar interpretaci,n 0 el reconocimiento de los e7emplos parece ser automático/ automático/ son nicamente casos familiares -ue se repiten en forma constante en conte@tos seme7antes/ respecto de los cuales e@iste acuerdo 'eneral sore la aplicailidad de los términos: ". El propio autor es claro/ al descrieOr una funci,n automati+ada de automati+ada de resoluci,n de conJictos por parte de los 7ueces. Ahora ien/ contrario a los Casos *áciles/ *áciles/ encontramos los denominados Casos Difíciles o Controversiales la funci,n del 7ue? se ve alterada en virtud de la poco claridad o falta de re'la re'la especi especi6ca 6ca para al resol resoluci uci,n ,n del caso 0 admite admite la posi posiili ilidad dad de una funci, funci,n n discrecional del discrecional del 7ue? para uscar soluciones< 9Es imposile eliminar esta dualidad de un ncleo de certe?a 0 una penumra de duda/ cuando se trata de colocar situaciones particulares a7o re'las 'enerales. Esta da a todas las re'las un halo de va'uedad o ;te@tura aierta;9"C. En estos casos/ al no estar clara clara la aplicaci,n aplicaci,n de una norma/ el 7ue? se convierte en le'islador para el caso en concreto/ a la imposiilidad humana de crear normas perfectas en consideraci,n a cada situaci,n/ 0 al car4cter 'eneral 0 astracto de la norma podemos a6rmar -ue las normas le'ales son esencialmente incompletas/ 0 -ue al no haer soluci,n/ 9los 7ueces han de le'islar 0 e7ercitar así una opci,n creativa entre
13 idem. "
Re'las& E@amen del Deate entre Donald D2or3in 0 1.+.A. 1art:/ p. "I 14 Pére?/ M. 9Principios 0 Re'las&
15 Rodrí'ue? M. 9Ronald D2or3in 0 l a creaci,n 7udicial del Derecho:/ p."C
varios fallos posile: "# 0 para reali?ar esta elecci,n/ el 7ue? cuenta con mucho material 7urídico al -ue acudir& 9El intérprete eli'e a8adir un caso nuevo una linea de casos en virtud de seme7an?as -ue puedan ser ra?onalemente defendidas como 7urídicamente relevantesN:"I. $o ostante la discrecionalidad 7udicial es un elemento necesario para la resoluci,n en $casos $casos difíciles difíciles& & la respuesta dada 6nalmente por el 7ue? no ha de entenderse como 9la nica soluci,n correcta del caso:/ pues caen tamién otras soluciones& ra?onales 0 compatiles con las re'las del sistema. Finalmente/ es claro -ue la funci,n del 7ue? para la 5eoría de 1art toma mucho mas sentido en los Casos Difíciles -ue Difíciles -ue en los *áciles/ *áciles/ sin -ue ello impli-ue -ue no ten'a una funci,n necesaria -ue es determinar la aplicaci,n de la norma pree@istente/ ha'o énfasis en necesaria pues necesaria pues en ltimo término valida la norma en un sentido de reconocimiento en reconocimiento en su aplicaci,n./ aplicaci,n./ independie independiente nte de la visi,n visi,n de valide? valide? puramente 'enerador 'eneradora. a. Aun así/ lo'ra dar una soluci,n a la crítica propuesta por D2or3in en cuanto a -ue el 7ue? de 1art -uedaría imposiilitado ante este tipo de casos =difíciles> donde al no ver una re'la de soluci,n -uedaría imposiilitado de dar una soluci,n.
IV.
C ó%o se "inculan )or%as o Re0las y principios en la /losof!a del derec$o de Dworkin. - qué tipos de re0las distin0ue Hart.
VI)CU+&CI,) )(R&' - RE7+&' - 2RI)CI2I(' E) +& 5I+('5I& DE+ DERECH( D8(R9I). Para D2or3in no e@isten la'unas en el Derecho/ toda ve? -ue cuando el 7ue? dea dictar una una deci decisi si,n ,n no solo solo se asa asar4 r4 en re'la e'las/ s/ sino sino -ue -ue tam tamié ién n en Princ rincip ipio ios s -ue -ue fundamentan el ordenamiento 7urídico. Respecto a estos ltimos se puede se8alar -ue& 9B4sicamente se pueden diferenciar tres tipos de posiciones en la literatura. +a primera nie'a -ue e@ista la posiilidad de reali?ar una clasi6caci,n de normas. Esto deido a -ue la casi aritraria cominailidad de criterios para estalecer la diferenciaci,n llevaría al fracaso de una clasi6caci,n en clases. +a se'unda linea sostiene la opini,n de -ue si resulta posile una clasi6caron de normas en re'las 0 principios/ sin emar'o/ la misma
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solo es posile en ase en un criterio de 'rado. Finalmente/ e@iste un tercer 'rupo -ue marca una diferencia cualitativa entre re'lar 0 principios. +a 5eoría de D2or3in sostiene una diferencia entre re'las 0 principios del tercer tipo: "G E@iste E@iste entonces una diferencia diferencia de tipo lgico lgico $-(esta $-(esta diferencia se compone de tres componentes. El primero se re6ere a la funci,n especial -ue cumplen las re'las si se les considera en relaci,n con los principios. El se'undo hace alusi,n a la dimensi,n de peso -ue carac caracter teri?a i?a a los princi principio pios. s. El tercer tercero o se relac relacion iona a con las difer diferent entes es formas formas o métodos para solucionar las concurrencias normativas 0a sea de re'la o principios: ". Son para para D2or3i D2or3in/ n/ las re'las re'las 0 princi principio pios/ s/ el instru instrument mento o concep conceptua tuall con el -ue él identi6ca 'rupos distintos de ar'umentos 7urídicos. Por otro lado/ se'n la funci,n de la re'la se determina si son o no aplicales. Esto si'ni6ca en palaras del autor 9-ue si reali?an los presupuestos de la hip,tesis normativa en ella prevista/ la consecuencia de derecho dee aplicarse: !. H cuando trata sore los principios no conduce a una nica consecuencia 7urídica de antemano. A're'a/ 9un principio representa así para cada caso un deer ser parcial e incompleto 0 de nin'una forma dee ser de6nitivo: ". Esto se dee a -ue los principios/ tal 0 como lo ase'ura uastini/ son normas implícitas de un sistema 7urídico -ue resultan de la interpretaci,n del Derecho. 1asta el momento -ue se lleve a cao la interpretaci,n del principio en el conte@to de una situaci,n determinada se puede de6nir su resultado. resultado.
'I'*E& DE RE7+&' 2&R& H&R*. 1art 1art esta estal lec ece e un sist sistem ema a de re'l re'las as asa asado do en la com comina inaci ci,n ,n de reglas reglas primarias primarias =ordenes 0 mandatos de car4cter 'eneral respaldados por una amena?a de sanci,n> 0 reglas secundarias -ue secundarias -ue vienen a complementar 0 sanar prolemas< evitan la falta de
18 Ro7as ). ). 9El (oncepto de Derecho de Ronal D2or3in:/ p."
19 Ro7as ). ). 9El (oncepto de Derecho de Ronal D2or3in:/ p. "
20 idem p. ""
21 idem p. "
certe?a/ de estailidad 0 de or'ani?aci,n de la fuer?a de las re'las primarias 0 -ue otor'a posteridades 0 no deeres. Est4s re'las secundarias las clasi6ca en tres tipos&
a:
R e'la e'la de reco reconoc nocimi imient ento& o& 5iene 5ienen n como como 6nalid 6nalidad ad reco reconoc nocer er las re'la re'las s primar primarias ias o secundarias -ue forman parte del sistema 7urídico. (on ella se usca evitar la falta de cert certe? e?a a de las las re'l re'las as prim primar aria ias/ s/ 0a -ue -ue se trat trata a de una una indi indica caci ci,n ,n a6 a6rm rmat ativ iva a e indiscutile de -ue se trata de una re'la -ue dee ser oedecida por el 'rupo. 1art/ se8ala -ue& :+a e@istencia de tal re'la de reconocimiento puede asumir una enorme variedad de formas simples o comple7as. (omo ocurre en el derecho primitivo de muchas sociedades/ ella puede consistir simplemente en -ue en u n documento escrito o en al'n monumento plico Q(,di'o de 1ammurai -ue estaa en una piedra ha0 una una list lista a o te@t te@to o de re'la e'las/ s/ dota dotado do de auto autori rida dad d =... =...>> En un sist sistem ema a 7uríd 7urídic ico o desarrollado las re'las de reconocimiento son/ por supuesto/ m4s comple7as< en lu'ar de identi6car las re'las e@clusivamente por referencia referencia a un te@to o lista/ ellas lo hacen por referencia a al'una característica 'eneral poseída por las re'las primarias. Esta puede ser el hecho de haer sido sancionado por un cuerpo especí6co Qel le'islador por e7emplo/ o su lar'a vi'encia consuetudinaria Qla costumre por e7emplo& criterio o7etivo su utili?aci,n reiterada 0 constante 0 el criterio su7etivo opinio necessitatis o la consideraci,n 'eneral de -ue se consideran como v4lidas/ o su relaci,n con la las decisiones 7udiciales: .
#:
R e'las de camio& Remedian el car4cter est4tico de las re'las primarias. Su forma mas simple es a-uella -ue faculta a un individuo o 'rupo de personas a introducir nuevas re'las primarias para la conducci,n de la vida del 'rupo/ 0 a de7ar sin efectos las re'las anteriores.
c:
R e'las de ad7udicaci,n& Facultan a sue8os privados o plicos para crear re'las. En el caso caso de los los su7e su7eto tos s priv privad ados os auto autori ri?a ?a a crea crearr un cont contra rato to o un test testam amen ento to 0 oli oli'a 'aci cion ones es deri deriva vada das s de las las mism mismas as.. Por otra otra part parte e facu facult ltan an a dete determ rmin inad adas as autoridades pulicas para e7ercer al'una potestad como en el caso del 7ue? a dictar una sentencia. 9El tercer complemento del ré'imen simple de re'las primarias/ usado para remediar la insu6ciencia de la presi,n social difusa -ue a-uél e7erce/ consiste en re'las secundarias -ue facultan a determinar/ en forma revestida de autoridad/ si en una ocasi,n particular se ha trans'redido una re'la primaria. +a forma mínima de ad7udicaci,n ad7udicaci,n consiste en tales determinaciones/ 0 llamaremos a las re'las secundarias -ue con6eren potestad de hacerlas Tre'las de ad7udicaci,n:
22 1.+.A 1art/ 9El concepto de derecho: p. ""G
1art sura0a sura0a -ue la cominaci,n cominaci,n de reglas primarias 0 reglas secundarias secundarias dan lu'ar a -ue muchos de los conceptos 7urídicos 0 políticos relacionados con el derecho se puedan e@plicar me7or. me7or. Por e7emplo/ e 7emplo/ en relaci,n a los conceptos ;ur!dicos la cominaci,n entre re'la re'las s primar primarias ias 0 secunda secundaria rias s permit permite e elucid elucidar ar cate' cate'orías orías como como la de oli'a oli'aci, ci,n/ n/ derecho su7etivo/ valide?/ fuentes del derecho/ etc.
: Rodrí'ue?/ reve:. ?: 1.+.A 1art/ 9El concepto de derecho:. Pére?/ M. 9Principios 0 Re'las& E@amen del Deate entre Donald D2or3in 0 1.+.A. @: Pére?/ 1art:. 4) Ro7as ). 9El (oncepto de Derecho de Ronal D2or3in:.
23 1.+.A 1art/ 9El concepto de derecho: p. "!
