Guia Penal Pgral Casualista

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- Enfoque Causalista Incíuye Incí uyemodificaciones modificaciones Código 26.7 -Leyes 26.733, sobre ‘Ejecuci Eje cución ón (Pri ( Privat vatii va de Ca Li L i b e r t a d -Ley -Le y 26. 26 . 81381 3-

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PENAL PARTE PARTE GENERA L Enfoque Causalista Para realizar consultas o sugerencias enviar un e-mail a: [email protected] TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS.-

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ISBN 978-950-897-424-2 1. Derecho Dere cho Penal. 2. Guía de Estudio. CDD 345

Hecho el depósito de Ley 11.723. Derechos reservados Libro de edición argentina. Impreso en la Argentina © Editorial Estudio S.A. Buenos Aires. Argentina. Teléfonos: 4862-2014 y 4865-0537 Control Interno

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PROGRAMA DESARROLLADO DE LA MATERIA

PENAL PARTE GENERAL - Enfoque Causalisfa IncC IncCu uyemodificaciones yemodificaciones Código -Leyes 26.733, 26.734 y y so6re Ejecución Ejecuci ón (Privati (Pri vativa va de Ca Li L i b e r t a d -Ley 26 . . c & f r í t & l o '

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Palabras Previas

Aún antes de comenzar el estudio de la Parte General del Derecho Penal, los estudiantes se encontrarán con el problema de decidir por dónde estudiar, qué autor leer. Ello se debe a que desde hace varios años existen dos enfoques enfrentados sobre la Teoría del Delito: el causalismo y el finalismo. Hay docentes que siguen la teoría causalista, otros la finalista. Ambas teorías cuentan con el respaldo de los más prestigiosos pena listas. La causalista -que es la más antigua- es seguida por los autores clásicos del Derecho Penal: Penal: Luis Jiménez de Asúa (La ley y el Delito y el Tratado de Derecho Penal); Sebastián Soler (Derecho Penal Pena l Argentino); Carlos Fontán Balestra (Tratado (Tratado de Derecho Penal); Ricardo Núñez, (Derecho Penal Argentino), etc. La Teoría Finalista -que es la más moderna- también es seguida por penalistas de prestigio: Eugenio Raúl Zaffaroni (Teoría del delito y Manual de Derecho Penal); Enrique Bacigalupo (Lineamientos de la teoría del delito); Enrique Cury (Orientación para el estudio de la teoría del delito); etc. Las dos teorías encierran abstracciones y exigen un esfuerzo inte lectual para su estudio, pero ambas son perfectamente entendibles si se las estudia por separado. Lo que resulta muy difícil y confuso -más aún para el estudiante novel de Derecho Penal- es el estudio de ambas teorías a la vez. Por estas razones, Editorial Estudio ha editado dos Guías de Penal Parte General, una con el enfoque Causalista y otra con el enfoque Finalista, lo cual permitirá a los alumnos -según -seg ún la Cátedra y profesor profeso r que tengandecidir por cual de ellas se guiará. Por último, se debe destacar que el presente trabajo es sólo una Guía que tiene como modesto objetivo servir de herramienta inicial en los conocimientos elementales de la materia, pero no va más allá de esta función y debe ser complementado con los libros tradicionalmente uti lizados para el estudio de Derecho Penal Parte General.

INDICE GENERAL CAPÍTULO I EL DERECHO PENAL El Derecho Penal................................................................................................................... 17 Otras definiciones de Derecho Penal .................................................................................... 17 Caracteres............................................................................................................................... 18 Diversas manifestaciones del Derecho Penal....................................................................... 18 La ciencia del Derecho Penal o DogmáticaPenal................................................................. 19 La Enciclopedia Criminológica............................................................................................ 20 Sintesis gráfica...................................................................................................................... 21

CAPÍTULO II EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL Período primitivo: primeras manifestaciones de represión...................................................23 - El tabú................................................................................................................................. 23 - La venganza........................................................................................................................ 23 - La expulsión de la paz........................................................................................................ 23 Primeras limitaciones a la venganza..................................................................................... 23 Instauración de la justicia política: los derechos penales romano germánico y canónico........................................................................................................... 24 El Derecho Penal Romano.................................................................................................... 24 El Derecho Penal Germánico................................................................................................ 25 Derecho Penal Canónico.................................................................................. 26 El Derecho Penal Europeo hasta mediados del Siglo XVIII ............................................... 27 Recepción en España del Derecho Romano.........................................................................27 Recepción en Alemania del Derecho Romano..................................................................... 28 Sintesis gráfica.................................................................................................................29/30

CAPÍTULO III LA ILUSTRACIÓN Y SU INFLUENCIA SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS PENALES Beccaria................................................................................................................................. 31 Howard........................................................................................................................... .t .... 32 La codificación penal............................................................................................................ 32 Escuelas del Derecho Pe na l.................................................................................................. 32 La Escuela clásica................................................................................................................. 32 La Escuela pos itiva............................................................................................................... 33 Escuela de la Política Criminal............................................................................................. 34 Las ideas penales en la República Argentina........................................................................35 Síntesis Gráfica................................................................................................................36/37

CAPÍTULO IV ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 1. - La legislación en el período colonial ......................................................................... 39 2.- Período de los primeros gobiernos patrios..................................................................... 39 3. - La Constitución Nacional y sus principales disposiciones en materia penal............................................................................................. 40 4. - Período de la codificación........................................................................................... 42 La ley 49 y el proyecto Tejedor.................. 42 El Proyecto de 1881..............................................................................................................42 El Código Penal de 1886.......................................................................................................43 El Proyecto de 1891..............................................................................................................43 La Ley de reforma de 1903. Proyecto de 1906 .................................................................... 43 Proyecto de 1917...................................................................................................................44 Código de 1921. Código actual............................................... 44 Libro Primero. Disposiciones generales (p. general: arts 1 al 78 bis )................................ 44 Libro Segundo. De los delitos (p. especial: art 79 a 30 6) ................................................... 45 Proyectos posteriores............................................................................................................47 Síntesis gráfica......................................................................................................................48

CAPÍTULO V FUENTES DE PRODUCCIÓN Y DE COGNICIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO Fuente de producción............................................................................................................49 Fuentes de cognición.............................................................................................................49 La costumbre......................................................................................................................... 50 La jurisprudencia.................................................................................................................. 50 Los principios generales del Derecho...................................................................................51 Principio de legalidad (‘nullum crimen, nulla poena sine lege’) ......................................... 51 Estructura de la ley penal......................................................................................................52 Ley penal en blanco.............................................................................................................. 53 Interpretación de la ley penal................................................................................................53 Clases de interpretaxción...................................................................................................... 54 La analogía............................................................................................................................ 55 Sintesis gráfica...................................................................................................................... 56

CAPÍTULO VI VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Principios que la rigen.......................................................................................................... 57 Ambito de validez................................................................................................................. 57 1) Principio de la territorialidad............................................................................................57 2) Principio de la personalidad o nacionalidad.....................................................................57 3) Principio real o de defensa................................................................................................57 4) Principio universal............................................................................................................ 58 Vigencia de los principios en nuestro Derecho Positivo ...................................................... 58 Vigencia del Principio Territorial..........................................................................................58 Vigencia del Principio Real o de Defensa.............................................................................58

Vigencia del principio de la Personalidad o Nacionalidad...................................................60 La extradición....................................................................................................................... 60 Vigencia del Principio Universal..........................................................................................62 Lugar de comisión del delito.................................................................................................62 Concepto de territorio........................................................................................................... 62 Sintesis gráfica.................................................................................. .................................... 64

CAPÍTULO VII VALIDEZ EN EL TIEMPO DE LA LEY PENAL Principios que la rigen.......................................................................................................... 65 La irretroactividad................................................................................................................. 65 Ley más benigna o favorable................................................................................................ 67 Tiempo de comisión del delito.............................................................................................. 68 Leyes temporarias y leyes transitorias..................................................................................68 La igualdad ante la le y........................... 69 Limitaciones funcionales de la ley penal..............................................................................69 Exenciones y privilegios en el Derecho Argentino...............................................................70 Sintesis gráfica................................................................................... ................................... 72

CAPÍTULO VIII CONCEPTO DEL DELITO Definiciones prejurídicas......................................................................................................73 La doctrina de Carrara....................................................................................................... ... 73 La noción del delito según Garófalo.....................................................................................75 La noción del delito según Ferri...........................................................................................76 Definiciones dogmáticas....................................................................................................... 76 Definición de Von Lizst......................................................................................................... 77 Definición de Belin g................................................................................................. ............ 77 Definición de Mayer.............................................................................................................77 Definición de Mezger............................................................................................................78 Apéndice: Definiciones varias..............................................................................................79 Clasificación de las infracciones penales según su gravedad .............................................. 80 A) Posiciones que sostienen una diferencia cualitativa........................................................81 B) Posición que sostiene una diferenciacuantitativa.............................................................82 Delitos comunes y políticos..................................................................................................82 Fundamento e importancia de la distinción ................................................... 82 Sintesis gráfica......................................................................................... ............................. 85

CAPÍTULO IX ACCIÓN, HECHO, DELITO Terminología legal: acción, hecho, delito.............................................................................87 La acción. Concepto y elementos.........................................................................................87 Formas de la acción: comisión, omisión y comisión por omisión ....................................... 89 El problema de la relación de causalidad en los delitos de resultado .................................. 90 Teorías................................................................................................................................... 90

1) Teoría de la equivalenciaNie condiciones o de la ‘conditio sine qua non’ ..............................................................................................91 2) Teoría negativa de Mayer................................................................................................. 92 3) Teoría de la causa eficiente (de Birkmeier)......................................................................92 4) Teoría de la causa más próxima (Autores franceses: Garraud, Garqon, etc.)...........................................................................93 5) Teoría de la causa adecuada (o de la adecuación) ........................................................... 93 6) Teoría de la causa típica (de Beling).................................................................................94 7) Teoría de la acción humana..............................................................................................94 Causas de exclusión de la acción.......................................................................................... 96 Sintesis gráfica...................................................................................................................... 98

CAPÍTULO X LA ANTI JURIDICIDAD Cuestión acerca de su carácter objetivo o subjetivo ............................................................ 99 Antijuridicidad formal y material....................................................................................... 100 Solución del Código.............................................................................................................101 El bien jurídicamente protegido.......................................................................................... 102 Sintesis gráfica.....................................................................................................................104

CAPÍTULO XI LA TIPICIDAD Tipicidad. Concepto.............................................................................................................105 Su relación con la antijuridicidad....................................................................................... 105 Concepto y función del tipo pena l.................................................................... 106 Los elementos constitutivos de los tipos legales.................................................................107 Elementos objetivos, subjetivos y normativos....................................................................107 Clasificación de los tipos legales............................................................................... 109 Relación de los tipos legales entre sí. El concurso aparente de leyes................................113 Sintesis gráfica.....................................................................................................................116

CAPÍTULO XII LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Concepto y, enumeración......................................................................................................117 Fuentes de las causas de justifica ción................................................................................. 118 Cumplimiento de un deber legal (art. 34, inc. 4o) ............................................................... 118 Legítimo ejercicio de autoridad o cargo (art. 34, inc. 4o) ...................................................119 Legítimo ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4o)..............................................................120 Estado de necesidad............................................................................................................ 122 Naturaleza y fundamento.................................................................................................... 123 Requisitos del estado de necesidad.....................................................................................123 Diferencia entre ‘coacción’ y ‘estado de necesidad............................................................127 Temas complementarios sobre el estado de necesidad.......................................................127 La legítima defensa..............................................................................................................128 Extensión de la legítima defensa......................................................................................... 128

Fundamento de la legítima defensa.- Teorías...................................................................... 128 Requisitos de la legítima defensa........................................................................................ 130 1) Agresión ilegítima............................................................................................................130 2) Necesidad racional del medio empleado...................... 131 3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.......................................132 Legítima defensa privilegiada............................................................................................. 133 Defensa de terceros..............................................................................................................134 Problemas que suscita el consentimiento del interesado....................................................134 El consentimiento con relación a los principales delito......................................................136 El tratamiento médico quirúrgico....................................................................................... 138 Solución y fundamentos aplicables en nuestro Derecho.....................................................139 Homicidio y lesiones deportivas......................................................................................... 141 El exceso y sus consecuencias............................................................................................ 142 Sintesis gráfica.....................................................................................................................144

CAPÍTULO XIII CULPABILIDAD Teorías respecto de la culpabilidad..................................................................................... 145 Teoría psicológica................................................................................................................145 Teoría normativa..................................................................................................................146 Consideraciones respecto de ambas teorías........................................................................ 147 La imputabilidad. Concepto................................................................................................ 148 Criterios para definir legalmente la imputabilidad..............................................................149 El sistema de nuestro Código.............................................................................................. 149 Causas que excluyen la imputabilidad................................................................................ 150 Causas de inimputabilidad.................................................................................................. 150 Insuficiencia de las facultades mentales............................................................................. 150 Alteración morbosa de las facultades mentales.................................................................. 151 Estados de inconsciencia............................. 152 Inmadurez. Inimputabilidad de los menores....................................................................... 153 Régimen de la Ley 22.278.................................................................................................. 154 Texto de la ley 22.278. Régimen penal de la minoridad.................................................... 155 Las "actio liberae in causa"................................................................................................. 157 Sintesis gráfica.....................................................................................................................158

CAPÍTULO XIV DOLO Concepto: especies.............................................................................................................. 159 Teorías sobre el dolo........................................................................................................... 159 1) Teoría de la voluntad...................................................................................................... 159 2) Teoría de la representación............................................................................................. 160 3) Teoría del asentimiento................................................................................................... 160 Definiciones sobre dolo....................................................................................................... 161 Especies de dolo.................................................................................................................. 161 Dolo directo.........................................................................................................................161 Dolo indirecto......................................................................................................................161

Dolo eventual................... v.................................................................................................162 Otras especies de dolo......................................................................................................... 164 Elementos del dolo.............................................................................................................. 165 1) Conocimiento.................................................................................................................. 165 2) Voluntad.......................................................................................................................... 166 El concepto de dolo en nuestro Código Penal....................................................................167 Sintesis gráfica.................................................................................................................... 168

CAPÍTULO XV LA CULPA Concepto. La negligencia. La imprudencia........................................................................169 Especies de culpa................................................................................................................ 170 Definiciones sobre culpa..................................................................................................... 171 Teorías sobre la culpa................................................................. 171 a) Teorías Objetivas............................................................................................................ 171 b) Teorías Subjetivas........................................................................................................... 172 Sistema del Código para la represión de los delitos culposos ........................................... 174 Los delitos preterintencionales...........................................................................................175 Naturaleza juríd ica.............................................................................................................. 175 Jurisprudencia sobre delitos preterintencionales................................................................177 Sintesis gráfica.................................................................................................................... 178

CAPÍTULO XVI CAUASAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD Diferencias con las causas de justificación.........................................................................179 Diferencias son las causas de inimputabilidad....................................................................179 La ignorancia y el error....................................................................................................... 180 Concepto. Clases. Efectos................................................................................................... 180 Error de Hecho.................................................................................................................... 180 La justificación putativa...................................................................................................... 183 Error de derecho.................................................................................................................. 184 La coacción..........................................................................................................................186 La obediencia debida.......................................................................................................... 188 Sintesis gráfica.....................................................................................................................190

CAPÍTULO XVII LAS ETAPAS DEL “ITER CRIMINIS” Etapas...................................................................................................................................191 1) Los actos internos........................................................................................................... 191 2) Los actos preparatorios................................................................................................... 191 3) Los actos de ejecución.................................................................................................... 192 4) La consumación del delito............................................................................................. 192 Conceptos y elementos de la tentativa en el Cód. Penal Argentino ................................... 192 Teorías acerca de la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución.............................................................................193

Fundamento de la punición de la tentativa ......................................................................... 195 El desistimiento. Requisitos y efectos ................................................................................ 196 Efectos y naturaleza jurídica del desistimiento................................................................... 197 Fundamento de la eximición de la pena en el desistimiento...............................................197 El delito imposible...............................................................................................................197 Criterios acerca de la punición del delito imposible...........................................................199 Penalidad de la tentativa..................................................................................................... 200 Sintesis gráfica.................................................................................................................... 202

CAPÍTULO XVIII AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Introducción........................................................................................................................ 203 Concepto de autor............................................................................................................... 203 La participación criminal: coautores, instigadores y cómplices ........................................ 204 Coautores............................................................................................................................ 205 Instigador............................................................................................................................ 206 Cómplices........................................................................................................................... 207 Cómplice primario.............................................................................................................. 207 Cómplice secundario........................................................................................................... 207 Penalidades......................................................................................................................... 208 Aumento de la escala penal................................................................................................. 208 Disminución de la escala penal...........................................................................................209 Principios comunes a la participación.................................................................................209 Principio de identidad o unidad del delito..........................................................................209 Principio de comunidad de la acción..................................................................................210 Principio de convergencia intencional................................................................................210 Principio de exterioridad..................................................................................................... 211 Comunicabilidad de las circunstancias...............................................................................212 Circunstancias personales...................................................................................................212 Circunstancias Fácticas....................................................................................................... 213 Exceso de la participación..................................................................................................213 Otros principios comunes a la participación.......................................................................214 La participación en los delitos de imprenta........................................................................215 Sintesis gráfica.................................................................................................................... 216

CAPÍTULO XIX CONCURSO DE DELITOS Concepto............................................................................................................................. 217 Tipos de concursos: concurso ideal; concurso real ............................................................ 218 El concurso ideal................................................................................................................. 218 Teoría de la unidad de acción..............................................................................................219 Teoría de la unidad de hecho ........................................................... Teoría de la separabilidad e inseparabilidad...................................................................... 220 Concurso Real..................................................................................................................... 222 El delito continuado. Concepto...........................................................................................222 El delito continuado en la ley..............................................................................................224

Penas aplicables.............. .v ................................................................................................ 224 1) Sistema de la acumulación material o aritmética.......................................................... 224 2) Sistema de la absorción..................................................................................................225 3) Sistema de la acumulación jurídica................................................................................225 Sistemas adoptados por nuestro Código ............................................................................ 225 Análisis de los artículos......................................................................................................226 Unificación de penas...........................................................................................................227 Sintesis gráfica.................................................................................................................... 229

CAPÍTULO XX LA PENA Su fundamento y finalidad..................................................................................................231 Teorías absolutas................................................................................................................. 231 Teorías relativas....................................................................... 232 Teorías mixtas..................................................................................................................... 234 Concepto de las penas.........................................................................................................235 Clasificación de las penas...................................................................................................236 Causas de extinción de las penas........................................................................................237 Diferencia con las causas de extinción de la acción penal ................................................. 238 Reparación de perjuicios.....................................................................................................239 Evasión y quebrantamiento de la pena................................................................................239 Características de las especies de penas..............................................................................240 Penas privativas de la libertad. Concepto .......................................................................... 240 Reclusión.Prisión. Diferencias............................................................................................240 Límites de la reclusión y la prisión.....................................................................................241 Prisión preventiva............................................................................................................... 243 Sistemas penitenciarios....................................................................................................... 243 Servicio Penitenciario Federal............................................................................................243 Ejecución de la pena privativa de libertad. Resumen de la Ley 24.660 ............................ 244 Penas de multa. Concepto ...................................................... 248 Penas de inhabilitación. Concepto. Clasificación .............................................................. 249 Inhabilitación absoluta e Inhabilitación especial ............................................................... 249 Decomiso............................................................................................................................ 251 Medidas de seguridad. Concepto. Teorías ......................................................................... 253 Clasificación de las medidas de seguridad..........................................................................254 1) Curativas......................................................................................................................... 254 2) Educativas....................................................................................................................... 254 3) Eliminatorias................................................................................................................... 254 La pena de muerte. Concepto..............................................................................................255 Antecedentes nacionales..................................................................................................... 256 Sintesis gráfica.............................................................................................................257/258 C

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SINTESIS GRÁFICAS Sintesis gráfica CAR 1........................................................................................................... 21 Sintesis gráfica GAP. II....................................................................................................29/30 Sintesis gráfica CAR III...................................................................................................36/37 Sintesis gráfica CAR IV........................................................................................................ 48 Sintesis gráfica CAR V ......................................................................................................... 56 Sintesis gráfica CAR VI........................................................................................................ 64 Sintesis gráfica CAR V II ...................................................................................................... 72 Sintesis gráfica CAR VIII..................................................................................................... 85 Sintesis gráfica CAR IX........................................................................................................ 98 Sintesis gráfica CAR X ....................................................................................................... 104 Sintesis gráfica CAR XI.......................................................................................................116 Sintesis gráfica CAR X II .................................................................................................... 144 Sintesis gráfica CAR XIII................................................................................................... 158 Sintesis gráfica CAR XIV................................................................................................... 168 Sintesis gráfica CAR XV.................................................................................................... 178 Sintesis gráfica CAR XVI................................................................................................... 190 Sintesis gráfica CAR XVII.................................................................................................202 Sintesis gráfica CAR XVIII................................................................................................216 Sintesis gráfica CAR XIX...................................................................................................229 Sintesis gráfica CAR XX............................................................................................ 257/258

CAPÍTULO I EL DERECHO PENAL E l D erecho P enal.

Toda sociedad organizada como Estado, debe proceder a la defensa de las personas que lo componen, y también a la defensa de los bienes de esas personas. A tal efecto, el Estado tiene la facultad y el deber de crear la legislación penal; es decir, de crear un conjunto de normas jurídico-penales, que determinen los delitos y las sanciones penales que corresponden a quienes los cometen. Según Nuñez "El Derecho Penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias". Dichas consecuencias pueden ser ‘represivas’ del delito (penas) o simplemente ‘preventivas’ (medidas de seguridad). Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo’. - Derecho Penal Objetivo: es el conjunto de normas penales vigentes en un Estado (se ve al Derecho Penal como un conjunto de normas jurídicas). - Derecho Penal Subjetivo: facultad y deber del Estado, de establecer qué hechos son delitos y qué penas les corresponden a los mismos (se ve al Derecho Penal como una facultad punitiva del Estado). Tomando en cuenta esta distinción, podemos agrupar las definiciones sobre el Derecho Penal, en: a) objetivas; b) subjetivas. a) Definiciones objetivas: se caracterizan por tratar al Derecho Penal como ‘un conjunto de normas’, destacando fundamentalmente dos elementos: el delito y su consecuencia primaria, la pena. Un ejemplo es la definición de Von Lizst-Schmidt : "conjunto de reglas jurídicas del Estado, por las cuales al delito como hecho, se une la pena como consecuencia jurídica". b) Definiciones subjetivas: se caracterizan por tratar al Derecho Penal como una ‘facultad punitiva del Estado’. Un ejemplo es la definición de Brusa y Berner, "ciencia que funda y de termina el ejercicio del poder punitivo del Estado". O tras

definiciones de

D erecho P enal.

- Soler: "Derecho Penal es la parte del Derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva". - Fontán Balestra: El derecho Penal "es la rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción". - Nuñez: es la "rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles".

- Beling: es el "conjunto de preceptos jurídicos por medio de los cuales se de termina cuándo, cómo y bajo qué condiciones debe alguien sufrir una pena" Caracteres.El Derecho Penal reúne los siguientes caracteres: 1) es

d e

D erecho P úblico:

- Porque las relaciones se establecen entre el infractor y el Estado y no entre pariculares entre sí (cuando uno de los sujetos de la relación es el Estado, hay Derecho Público); su fin es proteger el interés público y además porque sólo el Estado tiene la facultad de producir normas penales, creando delitos y estableciendo penas. Por ser de Derecho Público las normas de Derecho Penal no pueden ser dejadas de lado ni modificadas por los particulaes ( son disponibles). 2) Es normativo: porque el Derecho Penal está constituido por un conjunto de normas que establecen un ‘deber ser ’ (el proceder que los hombres deberán observar en la sociedad). 3) Es valoratjvo: porque valora las conductas humanas, estableciendo cuáles son buenas y cuáles no, a fin de castigar estas últimas. 4) Es finalista \ porque al castigar las malas conductas, tiene por fin proteger determinados bienes de vida o bienes jurídicos (la vida, el honor, la honestidad, la libertad, la propiedad, etc). 5) Es sancionador: porque la protección de los bienes jurídico lo logra mediante la aplicación de sanciones. 6) Es constitutivo de sus propias ilicitudes : porque es él quien describe las figuras delictivas, las conductas a las cuales se impone sanción. Soler agrega un carácter más: 7) Es " regulador de actos externos ”: las normas penales se caracterizan por reprimir sólo actos exteriores, que modifiquen el mundo exterior, ya que donde no hay exteriorización o alteración del mundo externo, no hay represión. D iversas manifestaciones del D erecho P enal

El Derecho Penal se manifiesta a travás de distintas formas o divisiones: 1) Derecho Penal Subjetivo: facultad del Estado para determinar los delitos y las penas aplicables a los autores de los mismos. 2) Derecho Penal Objetivo (positivo): conjunto de normas penales vigentes en el Estado, las cuales establecen los delitos y las penas. A su vez, el Derecho Penal Objetivo, puede dividirse en: a) Derecho Penal Sustantivo (o de fondo): es el Derecho Penal en sentido es tricto. Sus normas son las que establecen que a quien comete un delito determinado, le corresponde una pena determinada (ej: cualquier artículo del Código Penal). b) Derecho Penal Adjetivo (o de forma): es el Derecho Procesal Penal, formado por el conjunto de normas que establecen el procedimiento a seguir

por el Poder Judicial, para comprobar la comisión del delito y poder aplicar la pena correspondiente. O sea, son las normas que regulan el proceso penal (ej: cualquier artículo del Código de Procedimiento Penal). Algunos autores consideran que el Derecho Procesal Penal es una rama autónoma e independiente del Derecho Penal. c) Derecho Penal Ejecutivo ( Penitenciario): regula todo lo relacionado con la ejecución o cumplimiento material de la sanción. De todo ésto, lo que a nosotros nos interesa, es el Derecho Penal Sustanti vo (derecho penal de fondo), pues él constituye, específicamente, el objeto de nuestra materia. El Derecho Penal Sustantivo (o de fondo), se puede subdividir en distintas ramas: -Derecho Penal Común: conjunto de normas que constituyen al Código Penal Argentino y leyes complementarias. Su aplicación recae sobre cualquier habitante de la Nación que cometa un delito. -Derecho Penal Especial : constituido por normas penales aplicables sólo a ciertas y determinadas personas. Dentro de él se encuentran: 1) Derecho Penal Administrativo: conjunto de normas que imponen penas a aquellas personas que, teniendo un deber para con la Administración, no lo cumplen. 2) Derecho Penal Fiscal, castiga al contribuyente que no cumple sus obligaciones tributarias (Ej. al que no paga sus impuestos, se le aplican multas). 3) Derecho Penal Militar, constituido por las normas del Código de Justicia Militar. Su aplicación recae sobre militares en servicio o retirados, y se caracteriza por el mayor rigor de sus sanciones. 4) Derecho Penal Disciplinario: conjunto de normas que castigan la indisciplina y la insubordinación en aquellas instituciones cuyo personal (funcionarios, empleados, etc.) está sometido a un orden jerárquico. El Derecho Penal Disciplinario está contenido en los reglamentos y estatutos de instituciones y organismos públicos (ejs: Poder Judicial, Congreso, Universidades, Ministerios, Instituciones Policiales, etc). Las sanciones del Derecho Penal Disciplinario, recaerán sobre aquellos individuos que no acaten la subordinación a sus superiores jerárquicos. La c ie n c ia d e l D e r e c h o P e n a l o D o g m á t ic a P e n a l

La dogmática penal , es la ciencia que tiene por objeto el estudio y conocimiento de la ley penal vigente (no de la ley derogada o futura). Estudia el derecho penal positivo vigente y los elementos de una norma penal: el delito, su autor (delincuente) y la pena. Pero también existen otras ciencias que desde distintos puntos de vista estudian a dichos elementos: el conjunto de estas ciencias se denomina Enci clopedia Criminológica.

La E n c i c l o p e d i a C r i m i n o l ó g i c a

Es el conjunto de ciencias o disciplinas que tienen como objeto la ley penal, el delito, el delincuente o la pena’. Algunas de estas disciplinas son normativas (estudian las normas penales); otras son causales explicativas (estudian el delito y el delincuente); y por último, hay disciplinas auxiliares (que suministran datos y conocimientos de utilidad para las otras disciplinas). - Disciplinas Normativas (Objeto: el estudio de la ley penal). 1) la dogmática penal: estudia las nonnas penales vigentes y sus elementos 2) la jilosofía del Derecho Penal: estudia el por qué (causas) y el para qué (fines) de la ley penal y de sus consecuencias, desde una visión filosófica. 3) la sociología del Derecho Penal: estudia la ley penal como un fenómeno o acontecimiento de la comunidad social. 4) la historia del Derecho Penal: estudia los antecedentes y la evolución de la ley penal, a través del tiempo. Compara la legislación del pasado con la actual. 5) la política criminal: /rata de determinar los medios o política a seguir en las leyes penales, a fin de lograr una mayor efectividad en la represión del delito (Soler cree que no debe ser incluida dentro de la enciclopedia criminológica). - Disciplinas causales explicativas (Objeto: el estudio del delito y el delincuente) 1) la antropología criminal: estudia al delincuente y sus características físicas y psíquicas, clasificándolos en distintos tipos de delincuentes. 2) la sociología criminal: estudia al delito como fenómeno social, tratando de establecer las causas por las cuales se produce. - Disciplinas auxiliares (Objeto: son diversas materias, pero ellas tienen como característica común el aportar datos a las otras disciplinas). 1) la dactiloscopia, la escopometría, la balística, etc: aportan datos de utilidad para las demás disciplinas. La dactiloscopia permite identificar a los delincuentes en base a las impresiones digitales. La escopometría, realiza el estudio sobre los elementos u objetos utilizados para cometer el delito. La balística estudia todo tipo de armas y sus proyectiles, pudiendo determinar su fue disparada o no, si la bal pertenece a ella o no, etc. El sistema dactiloscopio fue creado por el argentino Juan Vucetich, y consiste en identificar a los individuos por medio de los dibujos de los diez dedos de las manos, pues se basa en que las impresiones digitales son diferentes en todas las personas, y además, inmutables, perennes, y clasificables. 2) la medicina legal: aplica los conocimientos médicos, a fin de colaborar en el esclarecimiento de los delitos. 3) la psiquiatríaforense: estudia las anormalidades psíquicas de los delincuentes. 4) la psicología forense: estudia las formas de pensar y las reacciones del autor del delito; o sea, realiza un estudio psicológico del delincuente.

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D erecho P enal.

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Caracteres.-

D iversas

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- Soler: "Derecho Penal es la parte del Derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva". - Núñez: es la "rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones pu nibles".

1) Es de Derecho Público: 2) Es normativo 3) Es valorativo 4) Es finalista

5) Es sancionador 6) Es constitutivo de sus propias ili citudes 7) Es "regulador de actos externos”

1) Derecho Penal Subjetivo: facultad del Estado para determinar los delitos y las penas aplicables a los autores de los mismos.

MANIFESTACIONES

2) Derecho Penal Objetivo (positivo): - Derecho Penal Sustantivo'Xo^de fondo): es el Derecho Penal en sentido estricto. (Ej: cualquier artículo del Código Penal).

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-Derecho Penal Común: conjunto de normas que cons tituyen al Código Penal Argentino y leyes complemen tarias. Su aplicación recae sobre cualquier habitante de la Nación que cometa un delito. -Derecho Penal Especial, constituido por normas penales aplicables sólo a ciertas y determinadas personas. Dentro de él se encuentran: 1) Derecho Penal Administrativo 2) Derecho Penal Fiscal 3) Derecho Penal Militar 4) Derecho Penal Disciplinario

- Derecho Penal Adjetivo (o de forma): es el Derecho Procesal Penal (Ej: cualquier artículo del Código de Procedimiento Penal). - Derecho Penal Ejecutivo ( Penitenciario): regula todo lo relacionado con la ejecución o cumplimiento de la sanción. L a

E nciclopedia

C r i m i n o l ó g i-

Es el conjunto de ciencias o disciplinas que tienen como objeto la ley penal, el delito, el delincuente o la pena’. Algunas de estas disci plinas son normativas (estudian las normas penales); otras son causales explicativas (estudian el delito y el delincuente); y por último, hay dis ciplinas^auxiliares (que suministran datos y conocimientos de utilidad para las otras disciplinas). ca

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Disciplinas Normativas (Objeto: el estudio de la ley penal). 1) la dogmática penal: estudia las normas penales vigentes y sus elementos 2) la filosofía del Derecho Penal: estudia el por qué (causas) y el para qué (fines) de la ley penal 3) la sociología del Dere cho Penal: estudia la ley penal como un fenómeno o acontecimiento de la comunidad social 4) la historia del Derecho Penal: estudia los antecedentes y la evolución de la ley penal 5) la política criminal: /rata de determinar la política a seguir en las leyes penales.

Disciplinas causales explicativas (Objeto: el estudio del delito y el delincuente) 1) la antropología criminal: estudia al delincuente y sus características. 2) la sociología criminal: estudia al delito como fenómeno social.

Disciplinas auxiliares (Objeto: son diversas materias, pero con la característica común de aportar datos) Dactiloscopia permite identificar a los delincuentes en base a las impresiones digitales. 2) E scopometría, realiza el estudio sobre los elementos utilizados para cometer el delito. Balística estudia todo tipo de armas y sus proyectiles. Medicina legal.aplica conocimientos médicos para esclarecer delitos. Psiquiatría forense: estudíalas anormalidades psíquicas de los delincuentes. Psicologíafore nse : estudia las formas de pensar y las reacciones del autor del delito; o sea, realiz a un estudio psicológico del delincuente.

S

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G

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I

CAPÍTULO II EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL Para conocer la evolución histórica del Derecho Penal, es necesario remontarse a los pueblos primitivos, y determinar de qué forma, de qué modo, dichos pueblos reprimían o castigaban los hechos que de algún modo vulneraban el orden de la comunidad primitiva.

Período primitivo: primeras manifestaciones de represión. - El tabú: los pueblos primitivos basaban su organización en fuertes creencias religiosas y mágicas y, en virtud de las mismas, habían creado una serie de prohibiciones denominadas "tabú" (‘lo prohibido’), y existía la convicción de que quien realizase un hecho prohibido, tendría como consecuencia un castigo de carácter colectivo, ya que caería no sólo sobre él, sino también sobre todo su grupo o clan. - La venganza: cuando un individuo de un grupo, hacía víctima de un delito o acto criminal, a un individuo de otro grupo, la víctima y sus parientes castigaban por mano propia al autor del delito y también a su grupo familiar, causándole un mal mucho más grave que el que se había recibido. La venganza era de tipo colectiva y traía como consecuencia una enemistad absoluta entre los grupos y las sucesivas venganzas de una tribu o grupo contra otro, llevaban inevitablemente a la guerra. - La expulsión de la paz: el hombre primitivo, vivía en grupos, situación ésta que le brindaba la protección familiar y una serie de derechos. El sistema de la expulsión o pérdida de la paz era un castigo similar al actual "destierro”, y consistía en que el autor del delito era expulsado de su grupo y privado de la protección familiar, con lo cual se lo dejaba librado a la venganza del ofendido y sus parientes. Se limitaba el sistema de la venganza porque al expulsar al ofensor del grupo, se evitaba que la víctima y sus parientes, tomaran venganza contra todo el grupo del ofensor.

Primeras limitaciones a la venganza - La ley del Tabón: se limita el sistema de la venganza en cuanto a la intensidad de la pena o castigo que se aplicaba al autor del delito, ya que existe proporción entre el daño sufrido y la pena a aplicar (la pena debe ser igual al daño sufrido por la víctima, por eso el dicho ‘ojo por ojo, diente por diente’). Si alguien cortaba una mano a otra persona, la pena consistiría en que se le cortara una mano al autor del daño; si una casa se derrumbaba por estar mal construida, y moría su dueño y el hijo, el constructor era culpable y la pena consistiría en la muerte del constructor y su hijo.

Con los delitos qué no producían daño físico, se adoptaba otro tipo de castigo (ej: si alguien robaba a otro, el castigo no consistía en que se le robara a él, sino en que se le cortaran las manos; del mismo modo, al que incurría en calumnias, injurias o falso testimonio, se le cortaba la lengua). Los antecedentes más importantes de la aplicación de la Ley del Tabón, se dieron en el Código de Hamurabi, en las XII Tablas y en la Ley Mosaica. - La composición: el autor del delito, en vez de sufrir una pena, pagaba una cantidad de dinero; y la víctima, en vez de recurrir a la venganza, recibía dicha cantidad. En un principio fue voluntaria y luego fue obligatoria. Este sistema es el antecedente de la actual indemnización civil por los daños materiales o morales causados por el delito. Instauración de la justicia pública: los derechos penales romano, germánico y canónico De la etapa de la justicia privada (por mano propia) se pasa a la justicia pública (a cargo del Estado), cuando el Estado se organiza sólidamente, y com prende que la justicia por mano propia, sólo puede llevar al desorden social. El Estado determina qué hechos son delitos, qué penas les corresponden a los mismos, y se encarga de su aplicación a los delincuentes. En un principio el Estado sólo se ocupó de los delitos que atentaban contra su propia existencia y organización; luego, lo hizo contra los que atentaban contra el orden público; y por último, tomó a su cargo la aplicación de la justicia contra todo tipo de delitos. Este paso de la justicia privada a la justicia pública, puede observarse a través del estudio de legislaciones penales como la romana, considerada como el comienzo de la instauración de la justicia pública. El Derecho Penal Romano En los primeros tiempos se aplicaron las formas primitivas del Derecho Penal: venganza, Ley del Tabón, composición, etc. y también se destacó la facultad punitiva del ‘pater famibae’, sobre los miembros del grupo familiar. Durante la monarquía, surge la tendencia de hacer público el derecho penal y queda claramente marcada la distinción entre delitos públicos (‘crimina publica’) y delitos privados (‘deliciaprivata’): los primeros vulneraban la existencia y organización, del Estado (ejs: traición, homicidio doloso, incendio doloso, falso testimonio, corrupción del Juez, hurto flagrante, reuniones nocturnas y la adivinación), mientras que los segundos eran castigados por el ‘pater famibae’ o por el sistema de venganza privada (ej: se podía hacer justicia por mano propia contra la mujer sorprendida en adulterio, o contra el ladrón nocturno). Venas públicas: se aplicaba el ‘suplicium’ (ejecución del culpable) y la pena de ‘damnum’ (paga en dinero). Durante la república, se incrementó el número de delitos públicos (expresamente definidos y descriptos por la ley) y aparecieron ciertas acciones o recursos

de carácter personal, cuyo objeto era garantizar una buena administración de justicia al procesado, como la provocado ‘ adpopulum’ (recurso procesal por el cual el pueblo podía dejar sin efecto la sentencia de un magistrado condenando a alguien a muerte, al someter dicha sentencia ajuicio del pueblo). Este recurso no fue muy efectivo porque no se aplicaba a las mujeres ni a los no ciudadanos, y además fue utilizado con fines políticos. Los procedimientos utilizados hasta ese momento fueron reemplazados por el procedimiento de la "acusado", en el cual la acción era correspondía al pueblo. En síntesis: durante la República hay más garantías para el procesado, pues se pasa del sistema de la ‘cognitio’ (acusación y sentencia a cargo del Estado) al sistema de la ‘acusado’ (acusación popular y sentencia a cargo del Estado). Durante el Imperio, el poder y las facultades estatales aumentan, al igual que las facultades del magistrado, quien se encarga de todos los pasos del proceso penal: acusación, aporte de pruebas y sentencia. Los aspectos o caracteres del Derecho Penal Romano, fueron: a) Aspectos positivos: - Afirmó el carácter público del derecho penal. - Dio importancia al elemento subjetivo, distinguiendo entre delito doloso y delito culposo. - Desarrolló las doctrinas de la imputabilidad y de la culpabilidad , y tam bién las causas que excluyeron esta última, especialmente el error. b) Aspectos negativos: - La teoría de la tentativa no fue desarrollada totalmente. - Se admitía la analogía, o sea, se permitió la aplicación analógica de la ley penal. - El ‘principio de reserva’ prácticamente fue desconocido. El Derecho Penal Germánico

El Derecho Penal de los pueblos germanos, muestra las siguientes insti tuciones: 1) Existió la institución de la venganza, la cual era un derecho y un deber para el ofendido, ya que existía la convicción de que si el ofendido no se ven gaba, no era digno y quedaba deshonrado. La venganza tenía carácter colectivo, extendiéndose sobre todo al grupo del ofensor, circunstancia ésta que, originaba el estado de ‘faida’, y posteriormente, la guerra. 2) También existía la pérdida de la paz , especie de destierro actual, sobre la cual ya hemos hablado. 3) Posteriormente, surge el sistema de la composición, por el cual, la pena es reemplazada por el pago de una cantidad de dinero. Parte de la suma que el ofensor debía pagar, correspondía a la víctima o a los parientes de ésta; otra parte de la suma, correspondía al Estado y le evitaba al ofensor la ‘pérdida de la paz’.

4) El Derecho Pen#l Germano era netamente objetivo: las penas se aplicaban por el solo hecho de existir daño causado (elemento objetivo), sin importar si el ofensor había actuado con dolo o culpa (elemento subjetivo). Como consecuencia del carácter objetivo, no se penaba la tentativa de delito. 5) Con respecto al proceso penal , se destacaron dos medios de prueba: el juramento y el Juicio de Dios. Este último fue el más utilizado, y consistía en someter al acusado a una prueba: si salía triunfante de la misma, era inocente (Dios lo había ayudado por considerarlo inocente). Ejemplos del Juicio de Dios, son el combate judicial y la prueba delfu eg o: el primero consistía en el enfrentamiento de las partes que estaban en litigio, y el que triunfaba era considerado inocente; la segunda consistía en hacer caminar sobre el fuego al acusado: si las quemaduras le sanaban rápidamente, era inocente; si no sanaban o tardaban mucho en hacerlo, era culpable. Derecho Penal Canónico

La importancia del Derecho Canónico reside en que fué la vía por la cual las instituciones del derecho romano subsistieron y pasaron al derecho moderno. Alcanzó su máximo esplendor durante las épocas de los Papas Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III. En un principio, el Derecho canónico sólo se aplicaba a los Obispos. Luego se aplicó también a los eclesiásticos inferiores, pero sólo en los casos en que los delitos cometidos atentaban contra la Iglesia (si eran de comunes los juzgaban tribunales laicos, previo ‘juicio de desafuero’: antes de ser juzgado por el tribunal laico, debía ser destituido por la Iglesia de su condición de clérigo). Finalmente se aplicó a todos los eclesiásticos, sin importar el tipo de delito. Dentro del derecho penal canónico se distinguen dos tipos de delitos: A) los ‘delicia more eclesiástica’: delitos que iban contra la Iglesia o la religión Católica y eran juzgados exclusivamente por los tribunales eclesiásticos, aunque fueran cometidos por un laico. B) los 6delicia mixta': delitos que en parte afectaban a la religión y en parte no (ejs: adulterio, concubinato, incesto, usura, sodomía, etc.). Estos delitos tra jeron problemas de competencia entre los tribunales laicos y los eclesiásticos, porque ambos se atribuían el derecho de juzgarlos. Los rasgos más notorios del Derecho Penal Canónico fueron los siguientes; 1) Permitió la subsistencia de las instituciones del derecho romano. 2) Afirmó la naturaleza pública del Derecho Penal, ya sostenida por el Derecho Romano. 3) El poder punitivo se ejercía en nombre de Dios. 3) Confundió lo ilícito con lo inmoral o el pecado, pues consideró como delitos actos que si bien atacaban las ideas de la Iglesia, no afectaban la vida civil (ej: la ‘herejía’).

4) Desconoció el ‘principio de reserva’; y en consecuencia, el poder de los jueces careció de límites. 5) Implantó la ‘Tregua de Dios’ (especie de asilo otorgado por los templos), la cual limitó' la venganza privada, ya que la violación de la ‘tregua’ era considerada como sacrilegio. 6) Fue un derecho de carácter subjetivo, ya que aplicó los principios romanos de la imputabilidad y la culpabilidad. 7) No ejecutaba las penas de muerte ni de mutilación, pues cuando estas co rrespondían entregaba al condenado a las autoridades laicas. El Derecho Penal Europeo hasta mediados del Siglo XVIII Caído el Imperio Romano de Occidente (Edad Media), se produce la fusión del Derecho Romano con el Germánico y el Canónico, y comienza una evolu ción que desemboca en la ‘Recepción del Derecho Romano’, la cual consiste en que se vuelve al estudio del Derecho Romano y se incorporan (‘recepción’) las instituciones del mismo a las legislaciones de los pueblos europeos. Durante los años 1100 a 1250 surgen en Italia los ‘glosadores’, juristas que se van a ocupar de estudiar y aclarar los textos romanos, especialmente el ‘Corpus Iuris’ de Justiniano. En 1250 y hasta 1450, surgen los ‘post-glosadores’ o comentaristas (ejs: Gandino y Bártolo), quienes estudian profundamente el Derecho Romano junto con las prácticas y el derecho local vigente. Ellos prepararon el camino del renacimiento del Derecho Romano "pues los juristas que hubieron de legislar luego para Alemania, aprendieron en Italia el Derecho Romano de los post glosadores". (Soler). Habiendo visto ya los pasos que llevaron al fenómeno de la ‘recepción’, veremos ahora las principales manifestaciones del mismo en España y en Alemania. Recepción en España del Derecho Romano Se manifestó con las Siete Partidas del Rey Alfonso X (El Sabio), sancio nadas durante el período que va desde 1256 hasta casi 1265. Las disposiciones penales, están contenidas en la Partida séptima, y en síntesis, establecen: 1) El carácter público del derecho penal. 2) La existencia de personas inimputables (locos, menores de 10 años, etc). 3) La distinción entre hechos dolosos y culposos, y además, la existencia de una categoría de hechos 'justificados', tales como los que se producían por caso fortuito. 4) Las penas para los delitos eran muy severas. Así, por ejemplo, para el delito de herejía, correspondía cárcel, hoguera o destierro. Había un conjunto de disposiciones que establecía tormentos y la forma de aplicarlos.

Recepción en Alemania del Derecho Romano Se manifiesta a través de 2 documentos jurídicos: 1) La Bambergensis: Ordenanza Criminal , preparada por Juan Schwarzemberg en el año 1507, para el Obispado de Bamberg. 2) La Carolina o ’’Código Imperial de Carlos V": es como un código penal, con varias disposiciones sobre procedimiento y organización de los tribunales. Estuvo vigente desde 1532 hasta 1870 y según Soler, a través de ella..." se logra una efectiva afirmación del carácter estatal de la actividad punitiva..".

Sus caracteres más destacados fueron: - Aceptar la pena de muerte, y establecer el modo de cumplirla según se tratara de hombre ( hacha o la horca) o de mujeres (sumersión). - Aceptar la aplicación analógica de la ley penal. - Su carácter subjetivo: admitió la tentativa y distinguió entre el dolo y la culpa. - Estableció la obligación de los Jueces de consultar sus dudas a las Escuelas o Facultades de Derecho (consultar doctrina).

S íntesis G ráfica C apítulo II ÍPeríodo primitivo: primeras manifestaciones de represión. _____ J V

- El tabú: sistema basado en la creencia de que si alguien realizaba un hecho "tabú" (pro-

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hibido) recibiría un castigo, no sólo él, sino también todo su grupo o clan.

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- La venganza: cuando un individuo de un grupo, hacía víctima de un delito a un individuo

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de otro grupo, la víctima y sus parientes castigaban al autor del delito y a su grupo familiar, causándole un mal mucho más grave que el que se había recibido. \ - La expulsión de la paz: era un castigo similar al actual "destierro", y consistía en que el \ autor del delito era expulsado de su grupo y privado de la protección familiar, con lo cual \ se lo dejaba librado a la venganza del ofendido y sus parientes.

- La ley del Talión: existe proporción entre el daño sufrido y la pena Primeras limitaciones a la venganza

a aplicar (la pena debe ser igual al daño sufrido por la víctima, por eso el dicho ‘ojo por ojo, diente por diente’). Se aplicó en el Código de Hamurabi, en las XII Tablas y en la Ley Mosaica. - La composición: el autor del delito, en vez de sufrir una pena, pagaba una cantidad de dinero; y la víctima, en vez de recurrir a la venganza, recibía dicha cantidad.

f Instauración de la justicia pública

Derecho Penal Romano

Derecho Penal Germánico

Derecho Penal Canónico

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a) Aspectos positivos: - Afirmó el carácter público del derecho penal. - Dió importancia al elemento subjetivo, distinguiendo entre delito doloso y delito culposo. - Desarrolló las doctrinas de la imputabilidad y de la culpabilidad, y también las causas que excluyeron esta última, especialmente el error. b) Aspectos negativos: - La teoría de la tentativa no fue desarrollada totalmente. - Se admitía la analogía, o sea, se permitió la aplicación analógica de la ley penal. - El ‘principio de reserva’ prácticamente fue desconocido. 1) Existió la institución de la venganza.Existía la convicción de que si el ofendido no se vengaba, no era digno y quedaba deshonrado. La venganza se extendía sobre todo al grupo del ofensor 2) También existía la pérdida de la pa z, especie de destierro actual. 3) Luego, surge el sistema de la composición, por el cual, la pena es reemplazada por el pago de una cantidad de dinero. Parte de la suma correspondía a la víctima o a los parientes; otra parte correspondía al Estado. 4) El Derecho Penal Germano era netamente objetivo: las penas se aplicaban por el solo hecho de existir daño causado (elemento objetivo), sin importar si el ofensor había actuado con dolo o culpa (elemento subjetivo). No se penaba la tentativa de delito. 5) Con respecto al proceso penal, se destacaron dos medios de prueba: el ju ra mento y el Juicio de Dios. 1) Permitió la subsistencia de las instituciones del derecho romano. 2) Afirmó la naturaleza pública del Derecho Penal, ya sostenida por el Derecho Romano. 3) El poder punitivo se ejercía en nombre de Dios. 3) Confundió lo ilícito con lo inmoral o el pecado, pues consideró como delitos actos que si bien atacaban las ideas de la Iglesia, no afectaban la vida civil (ej: la ‘herejía’). 4) Desconoció el ‘principio de reserva’; y en consecuencia, el poder de los jueces careció de límites. 5) Implantó la ‘Tregua de Dios’ (especie de asilo otorgado por los templos), la cual limitó la venganza privada, ya que la violación de la ‘tregua’ era consi derada como sacrilegio. 6) Fue un derecho de carácter subjetivo, ya que aplicó los principios romanos de la imputabilidad y la culpabilidad. 7) No ejecutaba las penas de muerte ni de mutilación, pues cuando estas corres pondían entregaba al condenado a las autoridades laicas.

Caído el Imperio Romano de Occidente (Edad Media), se produce la fusión del Derecho Romano con el Germánico y el Canónico, y comienza una evolución que desemboca en la ‘Recepción del Derecho Romano' , la cual consiste en que se vuelve al estudio del Derecho Romano y se incorporan (‘recepción’) las instituciones del mismo a las legislaciones de los pueblos europeos.

Dcho. Penal Europeo hasta la mitad del Siglo XVIII

Durante los años 1100 a 1250: surgen en Italia los ‘glosadores’. Desde 1250 hasta 1450, surgen los ‘post-glosadores’ o comenta ristas quienes habrían de preparar el camino del renacimiento del Derecho Romano.

V. Se manifestó con las Siete Partidas del Rey Alfonso X (El Sabio), sancionadas desde 1256 hasta 1265. Las disposiciones penales, están contenidas en la Partida séptima, y en síntesis, establecen: 1) El carácter público del derecho penal.

en ESPAÑA

2) La existencia de personas inimputables (locos, menores, etc). 3) La distinción entre hechos dolosos y culposos, y además, la existencia de una categoría de hechos justificados ‘ 4) Las penas eran muy severas: cárcel, tormentos, hoguera, destierro, etc

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Recepción del Derecho Romano

Se manifiesta a través de 2 documentos jurídicos: 1) La Bambergensis: Ordenanza Criminal, preparada por Juan Schwarzemberg en el año 1507, para el Obispado de Bamberg. 2) La Carolina o "Código Imperial de Carlos Y": es como un código penal, con varias disposiciones sobre procedimiento y organización de los tribunales. Estuvo vigente desde 1532 hasta 1870 y según Soler, a través de ella..." se logra una efectiva afirmación del carácter estatal de la actividad punitiva..".

en ALEMANIA

Sus caracteres más destacados fueron: -Aceptar la pena de muerte, y establecer el modo de cumplirla según se tratara de hombre ( hacha o la horca) o de mujeres (sumersión). - Aceptar la aplicación analógica de la ley penal. - Su carácter subjetivo: admitió la tentativa y distinguió entre el dolo y la culpa. - Estableció la obligación de los Jueces de consultar sus dudas a las Escuelas o Facultades de Derecho (consultar doctrina)

CAPÍTULO III LA ILUSTRACIÓN Y SU INFLUENCIA SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS PENALES

Durante el siglo XVII regía el absolutismo monárquico, dándose en consecuencia, una organización política que se caracterizaba por el despotismo y la arbitrariedad. La organización del sistema penal era reflejo de esa situación política y sus caracteres eran los siguientes: 1) Las penas eran muy crueles (torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por crueles suplicios). 2) La prueba más utilizada era la confesión (obtenida a través de la tortura). 3) Existía gran desproporción entre el delito y la pena que le correspondía. 4) Se permitía la aplicación analógica de la ley penal. 5) El procesado carecía de una debida defensa enjuicio. 6) Las cárceles carecían de higiene. Contra dicha arbitrariedad y despotismo en el orden político surge el "movimiento filosófico de la 1Ilustración", basado en el derecho natural y en la razón, donde sobresalieron Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Diderot, etc., cuyas obras influyeron directamente sobre César Beccaria, el cual, mediante su libro 6De los delitos y de las penas', propugnaría un profundo cambio en el sistema penal. Beccaria César Beccaria, en su obra "De los delitos y de las penas" (1763 y 1764) realiza una crítica del sistema penal vigente en su época y propone un nuevo sistema penal, fundado en los siguientes principios: 1) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos racionales. 2) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial. 3) Publicidad: las leyes penales sólo deben ser creadas y aplicadas por el Estado. 4) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos; nobles, burgueses y plebeyos. 5) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido, pues si a dos delitos de distinta gravedad se le aplica la misma pena, el delincuente posiblemente realizará el más grave, porque es probable que le dé más beneficio. 6) Menor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente hará todo lo posible por evitarlas, cometiendo para ello, si fuera necesario, nuevos delitos. 7) Pena de muerte: la considera innecesaria e injusta, ya que, si luego de demuestra que el condenado no era culpable, no habrá lugar a la reparación.

8) Aplicación de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rápi damente, sin dejar pasar mucho tiempo, para evitar sufrimientos innecesarios al condenado. Howard John Howard escribe en 1777 "El estado de las prisiones" en donde describe el horroroso estado de las prisiones europeas y propone una reforma al sistema penitenciario, sosteniendo que, en los establecimientos carcelarios, se deberán dar las siguientes condiciones: 1) Cárceles higiénicas, para evitar enfermedades y epidemias. 2) Separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos menores. 3) Incentivar el trabajo de los condenados de las cárceles. 4) Adopción del sistema celular, la aislación del condenado en una celda, de manera que se evite la promiscuidad y la corrupción moral de los presos. Howard muere de peste, en Rusia, mientras visitaba sus cárceles. La codiñcación penal

Las ideas de Becarria y de sus continuadores, como así también las ideas de Howard, influyeron en los primeros Códigos de la época. En Francia (época de la Revolución Francesa), se dictan dos Códigos. Posteriormente, en 1810, se sanciona el Código Napoleónico, que aún mantiene su vigencia. En Alemania, el Código Napoleónico influye a través del Código deBaviera, fuente del Proyecto de Carlos Tejedor. En Italia, el movimiento codificador da como fruto el Código Sardo, de 1859.

Escuelas del Derecho Penal

Después de la obra de Beccaria, los juristas comienzan a realizar estudios sistemáticos y organizados sobre el Derecho Penal, surgiendo así las denominadas Escuelas del Derecho Penal: la clásica y la positiva (ambas con ideas opuestas). La Escuela clásica Es anterior a la Escuela Positiva y su nombre se lo dio esta última conside rando al adjetivo ‘clásico’, como sinónimo de ‘antiguo’ o de ‘ya superado’. Su máximo exponente fue Francisco Carrara. Rasgos esenciales de la Escuela Clásica: - Método: se toma a la ley como un dogma, algo que no admite discusión, porque emana de una Ley Suprema Natural dictada por Dios. Así, cuando la ley del Estado impone pena ‘al que matare a otro’, recoge los enunciados de una Ley Suprema que prohíbe matar. Como esa ley estatal es un dogma indiscuti-

ble, sólo habrá que ver si el acto externo del hombre, está contemplado en ella. Para eso, se emplea el método deductivo: se va de lo general (la norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre), basado en razonamientos lógicos y partiendo de principios superiores abstractos Ejemplo: si la ley dice: "al que matare a otro, le corresponde tal pena” (norma general), y un individuo ha matado a otro (caso particular), a ese individuo se le habrá de aplicar la pena que impone la ley. - Delito: es la ‘transgresión a la ley del Estado’. No interesaba la conducta en sí misma, sino en la medida en que ella constituyera una transgresión a la ley. - Imputabilidad (o responsabilidad): consideran que al delincuente se lo hace responsable de su delito porque el hombre es libre de elegir entre lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, entre lo legal y lo ilegal. Entonces, si se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal, debe sufrir la consecuencia (sanción) que impone la ley. El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente (‘libre albedrío’), y la responsabilidad fundada en ese libre albedrío se denomina 4responsabilidad moral ’. - Sanción: ve en la pena, un modo de proteger el orden juríd ico , un modo de evitar que el mismo sufra transgresiones que alteren el orden social. Para ello, la ley se vale de la sanción como un castigo para quien violó sus enunciados, como una retribución por el daño que él causó a la sociedad. La pena tiene carácter retributivo y es un medio para tutelar el orden jurídico. La Escuela Positiva

Fue posterior a la Clásica, y opositora de la misma. Sus expositores máximos fueron Ferri, Garófalo, Lombroso, etc. Los positivistas se constituyeron en ‘escuela’, elaborando una doctrina que sus seguidores tomaron como guía. - Método : no usan el método lógico (como los clásicos), sino que dejan de lado la ley y estudian directamente los hechos concretos y a quienes los cometen. El método que usan es el inductivo y experimental. Este método estudia cierto número de actos delictivos y la personalidad de sus autores, y con esos datos experimentales, empíricos, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad: se parte de hechos concretos, de hechos particu lares, para elaborar una norma general que los abarque. - Delito: no es algo que existe porque existe una ley que así lo determina, sino que es un hecho humano, concreto; un fenómeno natural que se produce como consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad, y que perjudica a esa sociedad. - Imputabilidad (o responsabilidad): los positivistas niegan el ‘libre albe drío’, y sostienen que el individuo delincuente no delinque porque quiere, sino porque existe en él cierta peligrosidad, una tendencia natural a delinquir. Él no es libre de elegir entre una conducta buena y mala: si ejecuta un hecho que perjudica a la sociedad, es porque una fuerza natural en él lo impulsa a ello.

¿Por qué se lq hace responsable, si no elige libremente delinquir? porque tales actos perjudican a la sociedad con la cual él convive. Esta es la responsa bilidad social (no responde por ser libre sino porque vive en sociedad, la cual necesita evitar el delito). - Sandón: no tiene carácter de pena, de castigo, de retribución por el mal causado, sino que cumple las funciones de la medida de seguridad ( preserva el bienestar de la sociedad y procura la readaptación del delincuente al medio social, protegiendo a la sociedad y reeducando al delincuente). Escuela de la Política Criminal

Fontán Balestra, distingue la Política Criminal como ciencia (estudio de medios de lucha contra la delincuencia), de la Política Criminal como Escuela (tendencia que sostiene una posición intermedia entre los enunciados de la Escuela Clásica y la Escuela Positiva). Soler, en cambio, sostiene que no es exacto que la Política Criminal cons tituya una disciplina jurídica, le reconoce el carácter de escuela, de tendencia doctrinaria, pero le niega su existencia como ciencia. Los enunciados antagónicos de la Escuela Clásica y Positiva, hacían prác ticamente imposible su aplicación a las legislaciones positivas de los Estados. La Escuela de la Política Criminal, nace como una necesidad de armonizar aquellos postulados extremos, exagerados, para llevar a la práctica elementos aprovechables de ambas escuelas anteriores. Los principales expositores Von Lizst, Prins y Van Hammel; Camevale, y Alimena. - Método: aplica el método deductivo o el método inductivo. a) Para las ciencias normativas, el método deductivo, propio de las ciencias de la cultura (que se rigen por el Deber ser). b) Para las ciencias causales explicativas, el método inductivo, experimental, empírico, propio de las ciencias de la naturaleza (regidas por el Ser). Esto en cuanto a la elaboración de la ley; en cuanto a su estudio y aplicación, el único método posible para estudiar y aplicar el Derecho, es el método deductivo, ya que una vez elaborada la ley, sea buena o mala, solo corresponde su aplicación al caso concreto (método deductivo), sin que sea posible entrar a considerar otros elementos. - Delito: partió de la consideración de que, el delito era un hecho humano, un fenómeno natural (Esc. Positiva); pero teniendo en cuenta, fundamentalmente que, para el estudio del Derecho Penal, un simple hecho humano carecía de importancia, en tanto y en cuanto la ley no lo definiera como delito (Esc. Clásica). - 1mputabilidad (o responsabilidad): parte del concepto de responsabilidad moral , entendiendo que, por lo general el hombre goza de libre albedrío, y

que por ello es responsable (imputable) de los delitos que comete. Pero admite también la existencia de individuos ‘más peligrosos’. También admite la existencia de otros que, por tener sus facultades men tales alteradas, carecen de libertad para dirigir su conducta, es decir, no tienen la posibilidad, o facultad, de discernir si una conducta es buena o mala (ej.: los locos). Estos individuos serán inimputables. Se marca la diferencia entre imputables e inimputables. - Sanción: Como generalmente el hombre actúa libremente (es imputable), , la sanción tiene carácter retributivo (o sea: es pena, castigo); pero a la vez persigue la protección de ciertos bienes jurídicos (los reconocidos y tutelados por la ley) pertenecientes a quienes conviven en sociedad (tales como la vida, la propiedad, el honor, etc.). Y en tal aspecto, la sanción también tendría carácter protector, preventivo. Sostuvo la conveniencia de eliminar de las legislaciones positivas, las con denas de corta duración, procurando que el individuo permaneciera en libertad (mediante los sistemas de condena condicional y libertad condicional), soste niendo que era preferible que el individuo no tomara contacto con el ambiente de las cárceles, que, en tan poco tiempo (es decir: cuando la condena es de poca duración), más que reeducarlo, era posible que lo contaminara. Por excepción, para aquellos que no actúan con la plenitud de sus facultades mentales (los inimputables como los locos) se les aplican medidas de seguridad: ellos no son responsables, pero crean un peligro para la sociedad. La Escuela de la Política Criminal influyó sobre las legislaciones, especial mente en su concepción acerca de la imputabilidad (reafirmando la distinción entre imputable e inimputable y sus consecuencias) y de la sanción (distingue entre pena y medida de seguridad). Las ideas penales en la República Argentina

Hasta fines del año 1876, los penalistas sostuvieron el criterio clásico. En 1876 surge la obra de Lombroso (‘El hombre delincuente’), y comienza a difundirse el positivismo. A partir de los primeros años del siglo XX, desaparecen las luchas entre la Escuela Clásica y la Escuela Positiva, y las legislaciones de la época se incli nan hacia le Escuela de la Política Criminal, adoptando lo mejor de clásicos y positivistas a través de dicha escuela.

v A rbitrariedades del

ABSOLUTISMO MONÁRQUICO

L a ‘I l u s t r a c i ó n "

B eccaria

H oward

1) Las penas eran muy crueles (torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por crueles suplicios). 2) La prueba más utilizada era la confesión (obtenida a través de la tortura). 3) Existía gran desproporción entre el delito y la pena que le correspondía. 4) Se permitía la aplicación analógica de la ley penal. 5) El procesado carecía de una debida defensa enjuicio. 6) Las cárceles carecían de higiene. Era un "movimiento filosófico", opositor a las arbitrariedades del absolutismo monárquico. Se basaba en el derecho natural y en la razón. En él sobresalieron M ontesquieu, Rousseau, Voltaire, Did erot, etc., cuyas obras influyeron directamente sobre C é s a r B e c c a r i a , el cual, mediante su libro ‘ De los delitos y de las p en as\ propugnaría un profundo cambio en el sistema penal.

César Beccaria, en su obra "De los delitos y de las penas" (1763 y 1764) realiza una crítica del sistema penal vigente en su época y propone un nuevo sistema penal, fundado en los siguientes principios: 1) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos racionales. 2) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial. 3) Publicidad: las leyes penales sólo deben ser creadas y aplicadas por el Estado. 4) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos; nobles, burgueses y plebeyos. 5) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido, pues si a dos delitos de distinta gravedad se le aplica la misma pena, el delincuente posiblemente realizará el más grave, porque es probable que le dé más beneficio. 6) Menor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente hará todo lo posible por evitarlas, cometiendo para ello, si fuera necesario, nuevos delitos. 7) Pena de muerte: la considera innecesaria e injusta, ya que, si luego de demuestra que el condenado no era culpable, no habrá lugar a la reparación. 8) Aplicación de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rápidamente, sin dejar pasar mucho tiempo, para evitar sufrimientos innecesarios al condenado.

John Howard escribe en 1777 "El estado de las prisiones" en donde describe el horroroso estado de las prisiones europeas y propone una reforma al sistema penitenciario, sosteniendo que, en los establecimientos carcelarios, se deberán dar las siguientes condiciones: 1) Cárceles higiénicas, para evitar enfermedades y epidemias. 2) Separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos menores. 3) Incentivar el trabajo de los condenados de las cárceles. 4) Adopción del sistema celular, la aislación del condenado en una celda, de manera que se evite la promiscuidad y la corrupción moral de los presos. Howard muere de peste, en Rusia, mientras visitaba sus cárceles.

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C odificación P enal

Las ideas de Becarria y de Howard, influyeron en los primeros Códigos de la época: el Código Napoleón; el Código de Baviera, el Código Sardo, etc.

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La Escuela clásica.-Es anterior a la Escuela Positiva. Su máximo exponente fue Francisco Carrara. Rasgos esenciales de la Escuela Clásica: - Método: se toma a la ley como un dogma, algo que no admite discusión, porque emana de una Ley Suprema Natural dictada por Dios. Usa el método deductivo: se va de lo general (la norma penal) a lo particular (el acto extemo del hombre), basado en razonamientos lógicos y partiendo de principios superiores abstractos - Delito: es la ‘transgresión a la ley del Estado’. No interesaba la conducta en sí misma, sino en la medida en que ella constituyera una transgresión a la ley. - 1mputabilidad (o responsabilidad): consideran que al delincuente se lo hace responsable de su delito porque el hombre es libre de elegir entre lo bueno y lo malo, entre lo legal y lo ilegal. Entonces, si se inclina por lo malo o lo ilegal, debe sufrir la consecuencia (sanción) que impone la ley. - Sanción: La sanción es un castigo para quien violó sus enunciados, es como una retribución por el daño que él causó a la sociedad. La pena tiene carácter retributivo y es un medio para tutelar el orden jurídico. La Escuela Positiva.- Fue posterior a la Clásica, y opositora de la misma. Sus expositores máximos fueron Ferri, Garófalo, Lombroso, etc. Sus carac terísticas son: E scuelas

- Método: no usan el método lógico (como los clásicos), sino que dejan de lado la ley y estudian directamente los hechos concretos y a quienes los cometen. El método es inductivo y experimental. - Delito: no es algo que existe porque existe una ley que así lo determina, sino que es un hecho humano, concreto; un fenómeno natural que se pro duce como consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad, y que peijudica a esa sociedad. - Imputabilidad (o responsabilidad): niegan el ‘libre albedrío’, y sostienen que el individuo delincuente no delinque porque quiere, sino porque existe en él cierta peligrosidad, una tendencia natural a delinquir. - Sanción: no tiene carácter de pena o de castigo retributivopor el mal cau sado, sino que cumple las funciones de la medida de seguridad procurando la readaptación del delincuente.

DEL D erecho P enal

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Escuela de la Política Criminal.- La Escuela de la Política Criminal, nace como una necesidad de armonizar los postulados de la escuela Clásica y de la Escuela Positiva. Principales expositores Von Lizst, Prins y Van Hammel; Camevale, y Alimena. - Método: aplica el método deductivo o el método inductivo. - Delito: partió de la consideración de que, el delito era un hecho humano, un fenómeno natural (Esc. Positiva); pero teniendo en cuenta, fundamen talmente que, para el estudio del Derecho Penal, un simple hecho humano carecía de importancia, en tanto y en cuanto la ley no lo definiera como delito (Esc. Clásica). - Imputabilidad (o responsabilidad): parte del concepto de responsabilidad moral , entendiendo que, por lo general el hombre goza de libre albedrío, y que por ello es responsable (imputable) de los delitos que comete. Pero admite también la existencia de individuos ‘más peligrosos’. - Sanción: La sanción tiene carácter retributivo (o sea: es pena, castigo); pero a la vez persigue la protección de ciertos bienes jurídicos de quienes conviven en sociedad, y en tal aspecto, la sanción también tendría carácter protector, preventivo. Sostuvo la conveniencia de eliminar las condenas de corta duración. A los inimputables -como los locos- se les aplican medidas de seguridad.

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CAPÍTULO IV ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO El estudio del origen y evolución del Derecho Penal Argentino puede dividirse en cuatro períodos: 1) Período colonial 2) Período de los primeros gobiernos patrios 3) Período de la Constitución Nacional 4) Período de la codificación 1.- La legislación en el período co lon ial El origen del Derecho Penal Argentino lo encontramos en la legislación española, dado que la misma rigió en nuestro territorio, no sólo durante la época colonial, sino aún después de la Revolución de Mayo y de la Declaración de la Independencia. La legislación española estaba constituida por:

1) Las Partidas. 2) El Ordenamiento de Alcalá (1348). 3) El Ordenamiento de Montalvo (1483). 4) Las Leyes de Toro (1505). 5) La nueva Recopilación de 1567. 6) La Novísima Recopilación de 1605. 7) Las Leyes de Indias. (Eran leyes dictadas especialmente por España para sus colonias americanas). En nuestro territorio, durante la época colonial, debido a su carácter de colonia española, se aplicaron: 1) Las Leyes de Indias. 2) La legislación española (especialmente Las Partidas; La Novísima Recopilación, prácticamente no se llegó a aplicar); 3) Disposiciones locales de carácter policial o municipal , dictadas por los virreyes o por los gobernadores. 2.- P

eríodo

de

l o s p r im e r o s

gobiernos patrios

Luego de la Revolución del 25 de Mayo de 1810 e incluso luego de la Independencia, se continuó aplicando la legislación española.

Los gobiernos locales, por su parte, iban dictando disposiciones (leyes, de cretos, bandos) conforme a las necesidades más inmediatas. Estas disposiciones, a veces eran contradictorias entre sí. La aplicación de leyes españolas, más la aplicación de leyes locales, trajo como consecuencia la anarquía o desorden legislativo, a grado tal que, dentro de una provincia, se aplicaban varias leyes diferentes, sobre una misma materia. Las disposiciones más importantes, dictadas por los gobiernos patrios, fueron sobre los siguientes temas: prohibición de los duelos, tenencia de armas y sanciones, decreto sobre libertad de imprenta, seguridad individual (estable ciendo el principio de que "no hay pena sin juicio previo”, y otras garantías procesales), decreto sobre piratería y suprimiendo la conjiscación de bienes, abolición de tormentos, reglamento de administración de justicia, decreto que establece que ’’serán pasados por las armas”, los que ataquen contra el gobierno, o sean autores de deserción, conspiración o seducción de tropas, decretos sobre ebrios y vagabundos, ley sobre prisión por deudas, ley de abolición de fueros personales, ley que equipara al comercio de esclavos a la piratería, decreto de abolición de la pena de muerte por causas políticas.

3.-

La C

onstitución

N

a c i o n a l y su s p r i n c i p a l e s disposiciones en m a t e r i a p e n a l

En el año 1853, se sanciona la Constitución Nacional , y a partir de ese momento, comienza la organización de la legislación penal argentina. La Constitución sienta principios básicos de nuestro Derecho Penal, tales como e l principio ‘ de legalidad ’ o eprincipio de reserva’ (‘nulum crimen, nulia poena sine lege’, es decir: no hay crimen ni pena sin ley): un hecho no es delito, si la ley no lo declara delito expresamente; para poder aplicar pena por un hecho, la ley que lo declara delito debe ser anterior a ese hecho. Art. 18 (1 er. párrafo): "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”. Art. 19 (‘in fine’): "...ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe...”. Aparte de estos dos importante artículos hay en la Constitución Nacional muchas disposiciones que tienen que ver con el Derecho Penal: Sobre la lev penal: Art. 16: igualdad ante la ley; Arts. 18 y 19: principio de legalidad o reserva; Art. 31: jerarquía de la ley penal. Sobre delitos: Art. 15: Suprime la esclavitud y declara delito la compra-venta de personas; Art. 22: delito de sedición;

Art. 29: Asimila al delito de traición, el otorgamiento de la suma del poder público o de facultades extraordinarias; Art. 119: Define el delito de traición; Art. 127: Equipara al delito de sedición, la guerra entre provincias. Sobre penas: Art. 17: Suprime la confiscación de bienes Art. 18: Elimina la pena de muerte por causas políticas; suprime las penas de azote y toda especie de tormentos; Sobre la extinción de la acción o de la pena: Art. 75 inc.20: Fija la facultad del Congreso, para conceder la amnistía general; Art. 99 inc.5°: Fija la facultad del Poder Ejecutivo, para conceder el indulto o conmutar las penas. Sobre ejecución de penas: Art. 8o: Establece como obligatoria la extradición de los criminales entre las provincias; Art. 18: "...las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas...". Sobre privilegios, inmunidades v prohibiciones: Art. 23: Prohíbe al Presidente de la Nación, condenar o aplicar penas durante el estado de sitio; Art. 109: Prohíbe al Presidente "ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes, o restablecer las fenecidas..."; Art. 53: Establece el juicio político para el Presidente, Vicepresidente, Ministros, miembros de la Corte Suprema y demás magistrados, cuando se los acuse de mal desempeño o delito en sus funciones; o por crímenes comunes..." Arts. 68 y 69: Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria; Art. 70: Desafuero. Sobre garantías procesales IArt. 18): a) Garantía del juicio previo: nadie puede ser penado, si previamente no hubo un juicio (proceso) fundado en ley anterior al delito; b) Garantía del juez natural, nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces designados por la ley, antes del presunto delito; c) Inviolabilidad de la defensa enju icio: se prohíbe obligar al procesado a declarar contra sí mismo; d) Necesidad de orden escrita de autoridad competente para llevar a cabo un arresto. Art. 118: Establece el juicio por jurados para el proceso penal

4 .- P

eríodo de la qodificación

La ley 49 y el proyecto Tejedor. La Constitución facultaba al Congreso a crear un Código Penal y para esto se realizaron varios proyectos, algunos de los cuales pasaron a ser Códigos. En 1862 y 1863, se dictan dos importantes leyes: - La Ley 48: que fijó la jurisdicción federal (tribunales nacionales); - La Ley 49: era una especie de código que, contenía normas jurisdiccio nales, pero además enumeraba y definía los delitos de índole federal (delitos que debían ser juzgados por la Justicia Federal), tales como traición, sedición, rebelión, piratería, resistencia a la autoridad, cohecho, falsedad, etc. El Congreso, mediante la Ley 36 (de 1863), facultó al Poder Ejecutivo a nombrar una comisión para redactar el Código Penal, y en consecuencia el Presidente Bartolomé Mitre, encargó al Dr. Carlos Tejedor la tarea de elaborar un Proyecto de Código Penal. Tejedor presentó el Proyecto en dos partes: una Parte General, en 1865; y una Parte Especial en 1868.

Caracteres del Proyecto Tejedor : 1) Sus fuentes eran el Código Español y el Código de Baviera. 2) Dividía las infracciones en crímenes, delitos y contravenciones. 3) Las penas podían ser corporales, privativas del honor y pecuniarias. Admitía la pena de muerte para los crímenes más graves. 4) Las penas eran fijas (ej.: diez años de prisión), es decir, no permitía al Juez graduar la pena entre un máximo y un mínimo (ej.: el hurto lleva actualmente pena de prisión del mes a tres años). 5) Establecía distintos grados de culpa, y también causales de agravación y de atenuación. 6) Legislaba sobre reincidencia, sobre la responsabilidad civil emergente del delito, y sobre menores. 7) Sólo legislaba sobre delitos comunes, y no sobre delitos federales, ya que sobre estos últimos lo hacía la Ley 49. Presentado el Proyecto ocurrieron dos cosas: en el orden provincial , todas las provincias lo adoptaron (incluso Buenos Aires); pero en el orden nacional , no fue sancionado, y se consideró necesario someterlo a una revisión. El Proyecto de 1881

Con el objeto de llevar a cabo la revisión, en 1868 se nombró una comisión pero ésta luego de terminar su revisión presentó en 1881 un nuevo Proyecto de Código Penal, que se diferencia del de Tejedor en cuanto a que: 1) Elimina la división tripartita de las infracciones; 2) Elimina las penas fijas y establece penas elásticas, graduables; 3) Tiene disposiciones relativas a la validez, espacial de la ley penal.

El Código Penal de 1886

Presentado el Proyecto de 1881, el Congreso Nacional nombra una comisión para que, definitivamente, sancione un Código Penal. Esta comisión, haciéndose eco de una realidad nacional (ya que todas las provincias habían adoptado como Código el Proyecto Tejedor), comienza a trabajar en base al Proyecto Tejedor, en vez de hacerlo con el proyecto de 1881. Presentado el trabajo, el mismo es sancionado en 1886, y pasa a ser el primer Código Penal Argentino. El Código de 1886, comenzó a regir el I ode mayo de 1887. El Proyecto de 1891

El Código de 1886, fue duramente criticado por la doctrina sosteniéndose que era imprescindible su pronta reforma. En 1890, el Poder Ejecutivo nombra una comisión para que presentaran un proyecto de reformas del Código Penal sancionado en 1886. En 1891, la comisión termina su trabajo. Pero en vez de presentar un Proyecto de reformas, presenta un Proyecto para un nuevo Código Penal, acompañado de una larga exposición de motivos. Este trabajo, se conoce como Proyecto de 1891, siendo sus características generales las siguientes: 1) Sus fuentes son el Código holandés y el Código italiano de 1889, que era el más moderno de la época. 2) Legisló sobre delitos comunes y también sobre delitosfederales. 3) Dividió las infracciones en delitos y faltas. 4) Estableció medidas de seguridad para los menores y los alienados. 5) Dividió las penas corporales en: pena de muerte, penitenciaria y presidio. 6) Las penas se graduaban de acuerdo a elementos subjetivos, tales como: la naturaleza del delincuente y las intenciones del mismo al cometer el delito. 7) Incorporó normas del derecho penal internacional, relativas a la validez espacial de la ley penal. El proyecto de 1891, si bien no llegó a sancionarse, es de mucha importancia, pues influyó notablemente en la legislación penal posterior. La Ley de reforma de 1903. Proyecto de 1906 Si bien se había rechazado el Proyecto de 1891, la idea de la necesidad de una reforma parcial no había desaparecido y en 1903 se sanciona la Ley 4189, conocida como "Ley de Reformas". A las críticas del Código, se sumaron las críticas a la Ley de Reformas y en 1906 la comisión nombrada para modificar el Código Penal presentó el Proyecto de 1906, que sería la base del Código de 1921.

Proyecto de 1917 > En 1916, el diputado Dr. Rodolfo Moreno propone llevar a cabo la reforma de la legislación penal, tomando como base el Proyecto de 1906 pero con algunas modificaciones, tales como suprimir del Código las disposiciones sobre ‘faltas’; eliminar la pena de muerte; disminuir el mínimo de la pena del delito de homicidio; aumentar la pena en los delitos contra la honestidad; incorporar al Código disposiciones sobre trata de blancas, ya contenidas en la Ley 9143. En 1917, se presentó un Proyecto definitivo de Código Penal. Código de 1921 Presentado el Proyecto de 1917, la Cámara de Diputados lo aprobó a ‘libro cerrado’ (es decir: sin discusión) y pasó a la Cámara de Senadores, la cual lo aprueba en 1919 pero con algunas reformas. Estas reformas hacen que pase nuevamente a la Cámara de Diputados, la cual en 1921 sanciona definitivamente, como Ley N° 11.719, el actual Código Penal. El Código Penal comenzó a regir el 29 de Abril de 1922. Este código se inclina por el positivismo pero no lo hace de una forma estricta, sino que adopta una posición mixta, que se acerca mucho a la tendencia de la política criminal. Las fuentes del Código son: el Proyecto de 1906, el Código Alemán, el Código Italiano y el Código Holandés.

El Código Penal Argentino se divide en dos libros: Libro Primero Disposiciones generales (parte general: arts 1 al 78 ) I. APLICACION DE LA LEY PENAL II. DE LAS PENAS III. CONDENACION CONDICIONAL IV. REPARACION DE PERJUICIOS V. IMPUTABILIDAD VI. TENTATIVA VII. PARTICIPACION CRIMINAL VIII. REINCIDENCIA IX. CONCURSO DE DELITO X. EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS XI. DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES

XII. DE LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA XIII. SIGNIFICACION DE CONCEPTOS DEL CODIGO Libro Segundo De los delitos (parte especial: art 79 a 306).

I. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS - delitos contra la vida - lesiones - homicidio o lesiones en riña - duelo - abuso de armas - abandono de personas II. DELITOS CONTRA EL HONOR III. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL - Cap. I (art. 118) - Derogado -Cap. II (arts. 119a 124) - Cap. Ill (arts. 125 a 129) - Cap. IV (arts. 130 y 131) -Cap. V (arts. 132 y 133) IV. DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL - matrimonios ilegales - supresión y suposición del estado civil y de la identidad V. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD - delitos contra la libertad individual - violación de domicilios

- Violación de secretos y de la privacidad - delitos contra la libertad de trabajo y asociación - delitos contra la libertad de reunión - delitos contra la libertad de prensa VI. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD - hurto - robo - abigeato - extorsión - estafas y otras defraudaciones - usura - quebrados y otros deudores punibles - usurpación

- daños - disposiciones generales VII.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA

- incendios y otros estragos

- Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación - Piratería

- Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas VIII: DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO - instigación a cometer delitos - asociación ilícita - intimidación pública - apología del crimen - otros atentados contra el orden público - Asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo IX. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACION - traición - delitos que comprometen la paz y la Dignidad de la Nación X. DELITOS O LOS PODERES PUBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL - atentados al orden constitucional y a la vida democrática - sedición - disposiciones comunes a los capítulos precedentes XI. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA - Atentado y resistencia contra la autoridad - Falsa denuncia - Usurpación de autoridad, títulos u honores - Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos - Violación de sellos y documentos 1 - Cohecho y tráfico de influencias - Malversación de caudales públicos - Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas - Exacciones ilegales - Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados - Prevaricato - Denegación y retardo de justicia - Falso testimonio - Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo - Evasión y quebrantamiento de pena XII. DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA - Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito

-

falsificación de sellos, timbres y marcas falsificación de documentos en general disposiciones comunes a los capítulos precedentes de los fraudes al comercio y a la industria del pago con cheques sin provisión de fondos.

Proyectos posteriores. En la época de la sanción del Código Penal, las ideas positivistas estaban muy difundidas en el país, y luego de la sanción del Código, se presentaron proyectos positivistas (ej: en el año 1936 se presentó el Proyecto Coll-Gómez; en 1941 el proyecto de Pecco; en 1951, el proyecto De Benedetti) En 1953 se prentó el proyecto Levene y en 1960 el proyecto de Soler. En 1968, la Ley 17.567- que estaba basada en el proyecto Soler- realizó una amplia reforma del Código. En 1973, la Ley 20.509 derogó la mayoría de las normas del Código volviendo al texto sancionado en 1921. La Ley 20.642 introdujo reformas parciales. En 1976 -bajo gobierno de facto- la Ley 21.338 introdujo numerosas reformas, volviéndose -en general- al texto de la Ley 17567. Reestablecida la vida democrática, en 1983 se dictó la Ley 23077 que derogó la legislación de facto (ley 21.338 y otras) con lo cual se volvió al texto de 1921. A partir de ahí sólo se produjeron reformas parciales motivadas por un lado por la tendencia garantista que hace menos represivo el sistema penal, y por el otro, por constantes reclamos de la sociedad a raiz de la inseguridad que azota a toda la nación.

P eríodo c o l o n i a l

P eríodo de

LOS PRIMEROS GOBIERNOS PATRIOS

P eriodo de la C onstitución N acional

En nuestro territorio, durante la época colonial, debido a su carácter de colonia española, se aplicaron: 1) Las Leyes de Indias. 2) La legislación española (especialmente Las Partidas; La Novísima Recopila ción, prácticamente no se llegó a aplicar); 3) Disposiciones locales de carácter policial o municipal, dictadas por los virreyes o por los gobernadores. Se continuó aplicando la legislación española y también disposiciones locales. Esto generó desorden legislativo. Las disposiciones más importantes de los gobiernos patrios, fueron sobre: - prohibición de los duelos, tenencia de armas y sanciones, - decreto sobre libertad de imprenta y seguridad individual - decreto sobre piratería y suprimiendo la confiscación de bienes, - abolición de tormentos, - reglamento de administración de justicia, - ley de abolición de fueros personales, etc. Con la Constitución Nacional (1853) comienza la organización de la legisla ción penal argentina. La Constitución sienta principios básicos, tales como el principio ‘ de legalidad ’ o principio ‘ de reserva’ (‘nulum crimen, nulia poena sine lege’, es decir: no hay crimen ni pena sin ley): un hecho no es delito, si la ley no lo declara delito expresamente', para poder aplicar pena por un hecho, la ley que lo declara delito debe ser anterior a ese hecho. Art. 18 (1er. párrafo): "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...". Art. 19 (‘in fine’): "...ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe...". Aparte de estos dos importantes artículos hay en la Constitución Nacional muchas disposiciones que tienen que ver con el Derecho Penal: La ley 49.- Era una especie de código que, contenía normas jurisdiccionales, pero además enumeraba y definía los delitos de índole federal. El proyecto Tejedor.- Fuentes: el Cód. Español y el de Baviera. Dividía las infracciones en crímenes, delitos y contravenciones. Penas: eran corporales, privativas del honor y pecuniarias. Admitía la pena de muerte. Eran penas fijas, no admitían graduación. Establecía distintos grados de culpa. Legislaba sobre delitos comunes, y no sobre delitos federales, ya que sobre estos últimos lo hacía la Ley 49.

P eríodo de la C odificación

El Proyecto de 1881.- Se diferencia del de Tejedor en cuanto a que: elimina la división tripartita de las infracciones; establece penas graduables; tiene dispo siciones relativas a la validez espacial de la ley penal. El Código Penal de 1886.- Su base fue el Proyecto Tejedor, y no el proyecto de 1881. Fue el primer Código Penal Argentino. Comenzó a regir el I o de mayo de 1887. Proyecto de 1906.- Sirvió de base al Proyecto de 1917 y al Código de 1921. Proyecto de 1917 y Código de 1921.- En 1917, el diputado Dr. Rodolfo Moreno presentó un Proyecto definitivo de Código Penal. Se sancionól en 1921 como Ley N° 11.719; es el actual Código Penal. Comenzó a regir el 29 de Abril de 1922. Se inclina por el positivismo pero no lo hace de una forma estricta, sino que adopta una posición mixta muy cercana a la tendencia de la política criminal. Sus fuente fueron: el Proyecto de 1906, el Código Alemán, el Código Italiano y el Código Holandés. El Código Penal Argentino se divide en dos libros: Libro Primero.- Disposiciones generales (parte general: arts 1 al 78) Libro segundo.- De los delitos (parte especial: art 79 a 306).

CAPITULO V FUENTES DE PRODUCCIÓN Y DE COGNICIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

La expresión ‘fuente’ tiene un doble significado: Fuente de producción: quien crea o dicta el Derecho Penal (voluntad que dicta el Derecho Penal). Fuente de cognición (también llamada de ‘conocimiento’ o ‘manifestación’): es laforma o medio por el cual aquella voluntad se hace conocer o se manifiesta, para que los demás la conozcan. En Derecho Penal: 1) La única fuente de producción, es el Estado. 2) La única fuente de cognición inmediata, es la ley. Si el Estado crea el Derecho Penal, sólo podrá darlo a conocer por medio de la ley. F uente de producción

El Estado es la única fuente de producción del derecho Penal y lo hace por medio del Congreso Nacional en el orden nacional; y por medio de las provincias y los municipios en el orden provincial. Por medio del Congreso Nacional, porque la Constitución establece (art. 75 inc 12) que corresponde al Congreso Nacional, la creación del Código Penal , con aplicación en toda la República. Por medio de las Provincias y de las Municipalidades, porque el Derecho Penal no sólo comprende el Código, sino que también comprende las disposiciones sobre faltas y contravenciones, y legislar sobre esa materia es facultad que corresponde a las Provincias (conf. art. 121, Constitución Nacional: "Las Provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal..."), las cuales pueden delegarlo a sus Municipalidades. En conclusión: la única fuente de producción, es el Estado, y éste puede crear el Derecho Penal, por medio del Congreso Nacional (Código penal), y de las Provincias y sus Municipalidades (faltas y contravenciones). F uentes de cognición

Las fuentes de cognición pueden ser inmediatas o mediatas. Fuente inmediata: tiene fuerza obligatoria po r sí misma, y no necesita de ninguna otra fuente para ser obligatoria. Siendo el Estado la única fuente de producción, de creación del Derecho Penal, será la ley la única forma de manifestar obligatoriamente ese Derecho.

En otras palabras: en Derecho Penal, la única fuente inmediata de cognición, es la ley (sostenido' por el principio de legalidad, en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional). Fuente mediata: por sí misma no tiene fuerza obligatoria, sino que, por el contrario, para tener fuerza obligatoria requiere que una fuente ‘inmediata’ le atribuya dicha fuerza. Son fuente mediata: la costumbre, la jurisprudencia, las disposiciones a las que remite una ley penal en blanco. La costumbre.- La costumbre puede ser de tres tipos: 1) ‘contra legend: es la que se forma en contra de lo que dice la ley; 2) ‘praeter legem’ (o supletoria): es la que se forma cuando la ley nada dice; 3) ‘secundum legem’ (o integrativa): es la que rige o integra una rama del Derecho, cuando la ley se refiere a ella y dice que tiene valor.

La ley puede aceptar la costumbre directamente (diciendo que tal costumbre es válida), o indirectamente (diciendo que se aplica determinada norma de otra rama del Derecho, que acepta una costumbre). En Derecho Penal , en general, la costumbre no es fuente del Derecho, salvo que se trate de la costumbre ‘secundum legem’ o integrativa; es decir: que la ley penal diga que, determinada costumbre, o determinada norma civil o comercial, etc., que admite la costumbre, es válida en Derecho Penal. En estos casos, estamos frente a la costumbre integrativa, y ella es fuente mediata del Derecho Penal, pues tiene fuerza porque la ley se refiere a ella (ej: las leyes penales en blanco , cuando remiten a las normas civiles o comerciales que aplican costumbres). La costumbre supletoria (‘praeter legem’) no es fuente porque implicaría la aplicación de la analogía, descartada totalmente del ámbito del Derecho Penal. La jurisprudencia.- Hay jurisprudencia cuando varios fallos jurisprudenciales, resuelven un caso o interpretan la ley, de igual manera. Cuando la jurisprudencia es contradictoria (o sea, cuando hay fallos que interpretan la ley de distinta manera), surge la necesidad de unificarla, y se acude al recurso de inaplicabilidad de la ley, por el cual se logra que se reúna la Cámara de Apelaciones, con todas sus Salas (es decir: el ’’Tribunal en Pleno”), y que ésta decida definitivamente, cómo se debe interpretar la ley. Esta interpretación hecha por la Cámara en Pleno, se denomina jurispru‘ dencia plena riaj y es obligatoria para la Cámara que la dictó, para sus Salas, y para todos los Jueces que dependen de ella. Conociendo ya qué es la jurisprudencia común, y qué es la jurisprudencia plenaria, podemos decir que: La jurisprudencia común, no es fuente inmediata ni mediata del Derecho Penal, dado que ella no crea normas, ni tampoco es obligatoria. Lajurisprudencia plenaria, en cambio, es fuente mediata del Derecho Penal, pues es obligatoria, y su obligatoriedad se la otorga la ley.

La doctrina - Las opiniones y conclusiones de los juristas, pueden ser útiles para interpretar la ley, o pueden influir en la modificación o en la sanción de las leyes; pero bajo ningún punto de vista, ellas pueden ser fuente mediata ni inmediata del Derecho Penal. Los principios generales del Derecho.- Se llama ‘laguna de la ley’, a las situaciones no previstas por la norma jurídica. En otras ramas del Derecho como por ejemplo, en Derecho Civ il, cuando una situación no está contemplada por la ley civil, los jueces pueden aplicar los ‘principios generales del Derecho’ o bien, las leyes análogas, es decir, las leyes que regulan casos similares aunque no iguales . En Derecho Penal, la aplicación de los ‘principios generales del Derecho’, lo mismo que la analogía, están prohibidos como fuente del mismo, pues con forme a la Constitución Nacional y al principio de legalidad que surge de ella (‘no hay crimen ni pena sin ley’), si la ley no tipificó, no contempló expresamente un caso, no hay delito, y por tanto, no hay pena. En síntesis, los principios generales del Derecho y la analogía, no son fuentes de cognición -ni mediatas ni inmediatas- del Derecho Penal. Los decretos leyes.- Producida una revolución y disuelto el Poder Le gislativo, cabe preguntarse: ¿Puede el Poder Ejecutivo Revolucionario, dictar disposiciones penales y crear nuevos delitos, por medio de Decretos-Leyes? Unánimemente, la doctrina les niega validez porque la Constitución Nacio nal, reserva la facultad de dictar el Código Penal y sus leyes complementarias, al Congreso Nacional, por ende todo Decreto-Ley, emanado del Poder Ejecutivo, que cree delitos y aplique penas, sería inconstitucional y no podría ser fuente del Derecho Penal. Además, la Constitución sostiene el ‘principio de legalidad’, por el cual, los delitos sólo pueden ser creados por la ley; y los Decretos-Leyes, técnicamente, no son leyes, ya que no emanan del Poder Legislativo, sino del Ejecutivo. Los decretos leyes tienen vigencia durante el período revolucionario; y vuelto el país al gobierno constitucional, corresponde al Congreso Nacional ratificarlos o derogarlos. Principio de legalidad (‘nullum crimen, nulla poena sine lege’) Este principio está contenido en la Constitución Nacional, en el art. 18, complementado por el art. 19 y de él surgen principios básicos para nuestro Derecho Penal: sólo la ley crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente ("no hay delito sin ley"). Mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo. En base al principio de legalidad, en Derecho Penal no se admite la analogía (si el hecho no está contemplado concretamente en la ley, no podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar (ej.: el hurto y el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto no estuviese contemplado por el Código, no podría aplicarse, por analogía, al que hurta, la pena correspondiente al robo).

Para poder aplicar pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho. Con esto se está declarando la irreíroactividad de la ley penal; o sea, que ella no puede aplicarse a hechos pasados, sino que debe aplicarse a hechos futuros. La irretro actividad de la ley penal, sólo podrá dejarse de lado cuando la ley posterior al hecho, sea másfavorable al delincuente (ej.: cuando la ley posterior, establezca pena menor). Origen del ‘principio de legalidad’.- Su verdadero origen debe verse en la Carta Magna de 1215, en donde el Rey Juan Sin Tierra hace concesiones a los nobles de Inglaterra. Entre otras libertades, la Carta Magna expresa que ’’nadie podrá ser arrestado, aprisionado ... sino en virtud de un juicio de sus pares, se gún la ley del país", y además, el Rey reconoce que sólo el Parlamento podrá dictar Leyes penales. Posteriormente, el principio es recibido por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) y por la Constitución de los Estados Unidos (1787) y de ella lo toma la Constitución Argentina (arts. 18 y 19). E structura de la ley penal

En toda disposición penal, encontramos dos partes: 1) El precepto: es la descripción de la conducta que se considera delito. 2) La sanción: es la consecuencia; la pena que se impone a esa conducta delictiva. Es algo característico de toda norma penal, pues si ella no contuviera sanción, no sería una norma penal (ej: art 79 "..al qüe matare a otro... (precepto) ...se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años... (sanción)”). Durante muchos años se consideró que el delito consistía en violar la ley penal, pero si analizamos cualquier artículo del Código Penal en la parte especial, veremos que en ellos no hay establecida ninguna prohibición (no dicen ‘prohibido matar’ o ‘prohibido hurtar’), no dicen que es lo que no se debe hacer, sino que describen qué es lo que hace el delincuente: "al que matare...", "al que se apo derare ilegítimamente...", y luego establecen la sanción que le corresponde. El delincuente no viola la ley penal, sino que, por el contrario, realiza la conducta que ella describe (la ley dice "al que matare..." y el delincuente mata). Lo que en realidad se está violando es una norma o precepto implícito, que dice, por ejemplo: "prohibido matar", "prohibido hurtar", "prohibido estafar", etc. Kelsen,refuta la teoría de Binding y sostiene que el delito no viola el precepto expreso en la disposición penal, ni tampoco la norma o precepto implícito. Lo que en realidad el delito viola es el orden de paz establecido en la sociedad y los bienes que el Derecho tutela. Lo que ocurre, es que tanto la norma implícita (ej.: "no matar") como la disposición penal expresa (ej.: "al que matare a otro se aplicará prisión o reclusión de 8 a 25 años"), persiguen el mismo fin : la protección de ciertos bienes del hombre (en este caso, la vida). Pero ese ‘fin’ es ajeno al Derecho, al

cual sólo le interesa que un hecho es delito, cuando el Estado impone sanción al que lo ejecuta. Según Kelsen en la generalidad de los casos, el que se abstiene de delinquir no lo háce pensando en la norma (ej.: M no robar”), sino tratando de evitar la sanción. L ey penal en blanco.

Hay casos de disposiciones penales, en donde sólo la sanción está claramente fijada, en tanto que el precepto no está totalmente determinado en su contenido y debe ser completado por otra ley, decreto o reglamento. A estas disposiciones penales se les llama 6leyes penales en blanco’. Según Soler son las "disposiciones penales cuyo precepto es indeterminado en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con precisión la sanción”. Ejemplos: A rt . 2 0 5 : " S e r á r e p r im i d o c o n p r is i ó n d e 6 m e s e s a 2 a ñ o s , el q u e v i o l a r e la s m e d i d a s a d o p t a d a s p o r la s a u t o r i d a d e s c o m p e t e n t e s p a r a i m p e d i r l a i n t ro d u c c ió n o p r o p a g a c i ó n d e u n a e p i d e m i a " . A rt . 2 0 6 : " S e r á r e p r i m i d o c o n p r i s ió n d e 1 a 6 m e s e s e l q u e v i o l a re l a s r e g l a s e s t a b l e c i d a s p o r l a s l e y e s d e p o l i c í a s a n i t a r i a a n i m a l . . . " .

En la ley penal en blanco, el precepto existe pero está incompleto, y para completar su contenido, la ley penal en blanco remite a otra ley (penal o no), o a un decreto, o a un reglamento. La ley penal en blanco sólo cobra valor y puede ser aplicada, cuando se ha dictado la ley, decreto o reglamento a los cuales remite (es una norma condicionada en su obligatoriedad y aplicación a la existencia de otra disposición a la cual remite). Si la ley penal en blanco remite a disposiciones emanadas del Poder Legislativo, dichas disposiciones son consideradas fuentes mediatas del Derecho Penal. I nterpretación de la ley penal

Para poder aplicar la ley es preciso previamente interpretarla; o sea: que el juez, antes de aplicar una norma jurídica, deberá determinar qué es lo que ella quiere decir (buscar el verdadero significado), y, luego deberá ver si ella se refiere o no al caso que debe juzgar. La interpretación y la aplicación de la ley, está en íntima relación; no habrá correcta aplicación, si no hay correcta interpretación. Soler , dice que interpretar es "investigar el sentido adecuado de una disposición, a fin de su aplicación a un caso de la vida real". Antiguamente se consideraba que la ley no debía ser interpretada, porque existía el temor de que la interpretación hiciera que la ley penal se aplicara más allá de sus límites, a casos no contemplados propiamente en ella.

Hoy día, la doctrina moderna acepta la interpretación de la ley, considerán dola una necesidad. C lases

de interpretación : según el intérprete, el método y el resultado .

Según quién sea el intérprete. la interpretación puede ser: 1) legislativa (o auténtica); 2) judicial ; 3) doctrinaria. 1) Legislativa (o auténtica).- Es la interpretación hecha por el mismo órgano que la dictó y puede ser hecha en el propio texto de la ley que se interpreta (cuando en la propia ley se establece qué significado se le debe dar a ciertas expresiones, tales como ‘funcionario y empleado público’) , o en una ley posterior (cuando el Congreso dicta una ley y posteriormente dicta otra ley aclarando e interpre tando a la primera). La interpretación establecida por el Poder Legislativo tiene carácter obligatorio, y se aplica retroactivamente a la fecha de sanción de la ley que interpreta. 2) Judicial .- Es la interpretación que realizan los Jueces al aplicar las leyes; sólo es obligatoria para las partes del pleito, salvo que se trate de una interpretación establecida en un fallo plenario, en cuyo caso, la interpretación es obligatoria para la Cámara que la dictó, para sus Salas y para los Jueces de Primera Instancia que dependen de esa Cámara. 3) Doctrinaria - Es la interpretación que realizan los juristas en sus tratados, manuales, monografías, etc. Esta interpretación no tiene fuerza obligatoria. Según el método, la interpretación puede ser: 1) Interpretación gramatical : se analiza cada palabra utilizada en la norma, a fin de determinar su significado real. Hay que tener en cuenta que, el autor de la norma, a veces utiliza el lenguaje común, y otras, un lenguaje técnico; por tanto, para interpretar las primeras, se necesitará un diccionario común, en tanto que, para las segundas, será necesario un diccionario técnico o jurídico. 2) Interpretación lógica y sus variantes: considerando que el legislador actúa lógicamente se utiliza el método teleológico (establecer el fin perseguido por la ley o norma que se quiere interpretar), el método sistemático (relacionar la norma a interpretar, comparándola con las demás, ya que el legislador crea un sistema de normas, como un Codigo), el método histórico (al conocer la evolución histórica de la sociedad y las leyes vigentes antes de la sanción de la ley que se quiere interpretar se podrá conocer el sentido y el alcance de una norma). Según el resultado o consecuencias que surjan de la interpretación: 1) Declarativa', cuando la interpretación obtenida coincide totalmente con las palabras o texto de la ley interpretada. 2) Restrictiva: cuando de la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de aplicación menor , del que, aparentemente, parece tener.

3) Extensiva: cuando de la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de aplicación mayor , del que aparentemente, parece tener. La analogía La analogía, consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas sobre un hecho similar, pero no idéntico. En Derecho Privado la analogía es permitida, ya que los jueces, si una cuestión no está contemplada en la ley, igual tienen obligación de juzgar, y deberán recurrir, si fuese necesario, a las leyes análogas, y a los principios generales del Derecho. En Derecho Penal , no sucede lo mismo, y la analogía está terminantemente prohibida. Veamos por qué: Según el principio de legalidad (art. 19 CN) sólo constituyen delitos las conductas concretamente descriptas y contempladas por la ley penal: si una conducta no está contemplada en la ley penal, no es delito y no se puede aplicar pena por ella. Lo que está contemplado en la ley, es delito; lo que no está contemplado, no es delito, cae dentro de la zona de libertad del hombre y éste puede realizarlo libremente. Tanto el principio de legalidad, como la prohibición de la analogía, son indiscutiblemente necesarios para una legislación penal justa.

S íntesis G ráfica C apitulo V de producción: quien crea o dicta el Derecho Penal {voluntad que dicta el Derecho Penal). El Estado es la única fuente de producción del Derecho Penal y lo hace por medio del Congreso Nacional en el orden nacional (Código penal); y por medio de las provincias y los municipios en el orden provincial (faltas y contravenciones). de cognición (o de ‘manifestación’): es la form a po r la cual aquella voluntad se hace conocer o se manifiesta, para que los demás la conozcan. Las fuentes de cognición pueden ser inmediatas o mediatas. Fuente inmediata: tiene fuerza obligatoria por sí misma, y no necesita de ninguna otra fuente para ser obligatoria. En Derecho Penal, la única fuente inmediata de cognición, es la ley.

F uentes DEL DERECHO PENAL

Fuente mediata: por sí misma no tiene fuerza obligatoria; para tener fuerza obligatoria requiere la ley le atribuya dicha fuerza. Son fuente mediata:

E structura de

LA

LEY PENAL

L ey penal EN BLANCO

- La costumbre si es 'secundum legem' - La jurisprudencia si es plenaria - Las disposiciones a las que remita ley penal en blanco

1) El precepto: es la descripción de la conducta que se considera delito. (Ej: art 79 "..al que matare a otro..) 2) La sanción: es la consecuencia; la pena que se impone a esa conducta delictiva. (Ej: ...se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años..."). Es la norma penal en la cual sólo la sanción está fijada, en tanto que el precepto no está totalmente determinado en su contenido y debe ser completado por otra ley, decreto o reglamento. Ejs: arts. 205 y 206 C.P.

Concepto.-

Interpretación

Es "investigar el sentido adecuado de una disposición, a fin de su aplicación a un caso de la vida real". Según el intérprete

1) legislativa (o auténtica); 2) jud icial’ , 3) doctrinaria.

Según el método

1) Interpretación gramatical 2) Interpretación lógica.

Según el resultado

1) Declarativa 2) Restrictiva 3) Extensiva

DE LA LEY PENAL

Clases de interpretación

La a n a l o g í a

Consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas penales sobre un hecho similar, pero no idéntico. En Derecho Privado la analogía es permitida. En cambio, EN DERECHO PENAL LA ANALOGÍA ESTÁ PROHIBIDA. Ello se debe a que según el principio de legalidad (art. 19 CN) sólo consti tuyen delitos las conductas concretamente descriptas y contempladas por la ley penal: si una conducta no está contemplada en la ley penal, no es delito y no se puede aplicar pena por ella. Lo que no está contemplado, no es delito, cae dentro de la zona de libertad del hombre y éste puede realizarlo libremente. Tanto el principio de legalidad, como la prohibición de la analogía, son indiscutiblemente necesarios para una legislación penal justa.

CAPITULO VI VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO P rincipios que la rigen

Las leyes penales son válidas y obligatorias, pero cabe preguntarse: idónde son válidas las leyes penales? Distintos sistemas o principios han surgido para contestar a este interrogante y dejar establecido el ámbito de aplicación de la ley penal. Veamos cuáles son: A mbito de validez.-

1) Principio de la territorialidad Conforme a este principio, las leyes penales rigen dentro del territorio del Estado que las dictó; y por tanto, se aplicarán a todos los delitos cometidos dentro de dicho territorio, sin importar la nacionalidad del autor del delito. Ejemplo: cometido un delito en territorio argentino, se aplicará la ley argentina, sin importar si el autor es chileno, argentino, español, etc. 2) Principio de la personalidad o nacionalidad Este principio toma en cuenta la nacionalidad del delincuente, y sostiene que la ley de un Estado se aplicará a todos sus nacionales, sin importar el lugar donde se cometió el delito. Ejemplo: si se aplica este principio, a un italiano que cometa un delito en la Argentina, habrá que aplicarle la ley penal italiana, en vez de la ley penal argentina. El ‘principio de la nacionalidad’, tiene dos variantes: a) La activa, que toma en cuenta la nacionalidad del delincuente y que es la que acabamos de ver. b) La pasiva, que toma en cuenta la nacionalidad de la víctima del delito. 3) Principio real o de defensa Este principio toma en cuenta a qué Estado pertenecen los bienes o intereses jurídicos lesionados por el delito, y sostiene que un Estado aplicará sus leyes penales a todo delito que vulnere los intereses o bienes jurídicos protegidos po r él , sin importar si el delito fue cometido dentro de su territorio, o en el extranjero. Aplicando este principio, el Estado puede reprimir delitos cometidos fuera de su territorio, pero que vulneren sus intereses. Ejemplo: si en Chile, se lleva a cabo una falsificación de dinero argentino; el Estado Argentino podría aplicar sus leyes penales, ya que si bien el delito fue cometido en el extranjero, lesiona su patrimonio y su seguridad económica. El fundamento del ‘principio real o de defensa’, es la facultad del Estado, para defender o proteger sus bienes o intereses jurídicos.

4) Principio univ&rsal Considera que el delito, por su inmoralidad, afecta la cultura de todos los Estados; y en consecuencia, éstos tienen el derecho y el deber de reprimir los delitos. En base a estos fundamentos, el ‘principio universal’ sostiene que, cualquier Estado puede aplicar sus leyes penales (sin importar el lugar donde se haya cometido el delito, ni la nacionalidad de su autor) y castigar al delincuente, con tal que ese Estado lo haya capturado, y que el delincuente aún no hubiese sido castigado por ese delito.

Conociendo ya cuáles son los principios que determinan el ámbito de validez de la ley penal en el espacio, debemos aclarar que, en la práctica, ninguna legislación admite un solo principio, sino que, por lo general, admiten uno de aquellos principios como regla básica, y luego van reconociendo casos de excepción en los cuales se aplican los otros principios.

V igencia de los principios en nuestro D erecho P ositivo

En el Derecho Positivo Argentino, predomina el principio territorial , pero se admiten casos de excepción, a favor de los otros principios. Vigencia del Principio Territorial Conforme al ‘principio de territorialidad’, las leyes argentinas rigen dentro del territorio de la República Argentina, y se aplican a todos los habitantes del territorio, sin importar su nacionalidad. Consecuentemente, las leyes penales argentinas, se aplicarán a cualquier individuo que cometa un delito dentro de nuestro territorio, o en lugar sometido a la jurisdicción argentina. La vigencia del principio territorial, en nuestra legislación, surge de diversas normas, como el art. Iodel Código Civil ("Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes"; el Tratado de Montevideo, art. I o ("Los delitos, cualquiera sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran"); Código Penal, art. J°: "Este Código se aplicará...por delitos cometidos... en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción"). Vigencia del Principio Real o de Defensa

El ‘principio de defensa’ (que sostiene que el Estado cuyos bienes jurídicos se vulneran, tiene derecho a aplicar sus leyes, aunque el delito se consume en el extranjero) es aplicado en nuestro Código Penal, en su art. 1 inc, 1: "Este Código se aplicará:...por delitos ... cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación, o en lugares sometidos a su jurisdicción"..

Si bien el delito fue cometido en el extranjero, se aplica nuestro Código Penal porque los efectos del delito se producen en nuestro territorio. La expresión 4efectos’ del delito es ambigua y puede dar lugar a que se atribuya al inciso, un alcance que no tiene. Para evitarlo, es necesario distinguir 3 hipótesis de delitos, y dejar establecido a cuál se refiere el art. Io, inc. Io, de nuestro Código Penal. 1) Delitos cometidos en el extranjero. contra el Estado Nacional Se trata de delitos que, aunque son cometidos en el extranjero, sus efectos dañan la seguridad de Nuestra Nación, el orden constitucional, el patrimonio nacional, etc... El efecto de estos delitos es dañar 4bienes e intereses del Estado’, y no de los particulares (ej: falsificación de moneda argentina, llevada a cabo en el extranjero, pero cuyos efectos dañan la economía de nuestro país). Estos son los delitos a cuyos efectos se refiere el art. 1°} inc. 1° del Código Penal. 2) Delitos consumados en el extranjero, p ero que afectan bienes e intereses de ciudadanos argentinos El delito es cometido y consumado fuera de nuestro territorio, pero los intereses afectados son privados. En estos delitos, no se aplica el ' principio de defensa', por ende no se puede aplicar la ley argentina sino la ley del país en el cual se cometió el delito. 3) Delitos a distancia ’ Son delitos comenzados en el extranjero, pero consumados en nuestro territorio (Ej: un hombre es envenenado en el Uruguay, luego toma el avión, viene a la Argentina, y su muerte se produce en nuestro territorio. El delito se inició en el extranjero, pero la consumación del delito de homicidio, tuvo lugar en la Argentina). La doctrina, en general, considera a los delitos a distancia, como cometidos en nuestro territorio y, en consecuencia, corresponde aplicarles la ley penal argentina, en base al principio territorial. La solución es lógica, ya que si observamos bien estos delitos, veremos que no solo los efectos son los que se producen en nuestro territorio, sino que es la consumación misma del delito. Aparte del inciso Io, cuyo alcance acabamos de ver, el principio ‘ real o de defensa \ también aparece aplicado Art. Io, inc. 2 del Código Penal. Art. I o i n c

2 " E s t e C ó d i g o s e a p l i c a r á .. .p o r d e l it o s c o m e t i d o s e n e l e x t r a n j e r o p o r

a g e n t e s o e m p l e a d o s d e a u t o r id a d e s a r g e n ti n a s e n d e s e m p e ñ o d e s u c a r g o "

En este caso, para aplicar la ley argentina, interesan las funciones que cumple el agente, ya que debe tener a su cargo ejercer funciones en el interés del país: si en el cumplimiento de esas funciones, comete un delito, estará afectando los intereses de nuestro país, y conforme al 4principio de Defensa’, se le deberá aplicar la ley nacional; si el agente comete el delito fuera del desempeño de su cargo o función, no queda comprendido en esta disposición.

Vigencia del principio de la Personalidad o Nacionalidad La extradición es la institución por la cual, si un delincuente comete un delito en un Estado y luego se refugia en el territorio de otro Estado, este último lo deberá entregar al primero, para que lo juzgue. En general los Estados deniegan la extradición de aquel que pertenece a su nacionalidad, salvo que se trate de delitos de lesa humanidad, por ende al no extraditar al delincuente argentino, se le aplica la ley argentina por el delito cometido fuera de nuestro territorio, surgiendo la aplicación del principio de la nacionalidad (ya que nuestra ley se estaría aplicando a un argentino por un delito cometido en un país extranjero). EXTRADICION

Concepto: es un instituto del Derecho Internacional Público que consiste en el pedido de en trega que hacen las autoridades judiciales de un país a otro, de una persona (procesado o imputado o sospechoso) que está en el territorio de este último, para: - que sea juzgado por las leyes del requirente (es decir procesado, sometido ajui cio) o - que cumpla la condena (una vez que ya fue sometido ajuicio y condenado) La Convención Interamericana sobre la Extradición, expresa en su art. 1: Los Estados Partes se obligan, en los términos de la presente Convención, a entregar a otros Estados Partes que lo soliciten, a las personas requeridas judicialmente para procesarlas, así como a las procesadas, las declaradas culpables o las condenadas a cumplir una pena de privación de libertad. Requisitos: - un acuerdo jurídico entre los Estados implicados o normas sobre extradición contenidas en tratados multilaterales sobre materias específicas. Ante la ausencia de estas normas algunos países no otorgan la extradición o la dan sólo aplicando las reglas de reciprocidad (un Estado debe otorgarle a otro la persona que le pide, cuando este también cumple con el pedido de entrega de una persona, a aquél) y de solidaridad (basado en la colaboración internacional). Las leyes sobre extradición (ej: en nuestro país la ley 24.757 de cooperación internacional en materia penal) se aplican en forma supletoria (cuando no hay tratados o son insuficientes). - el pedido de extradición debe hacerse por escrito, vía diplomática. - el Estado requirente (el que pide a la persona) debe imputarle a la persona reclamada la co misión de un delito. El hecho que se le imputa debe ser : a) delito de cierta gravedad (en general es para los delitos cuya pena sea como mínimo de 2 o 3 años de prisión ya que la extradición es un proceso oneroso), b) tener ‘doble incriminación’, es decir que debe ser delito para ambos Estados (requirente y requerido), c) delito de tipo común (nunca delito de carácter político). No procede la extradición: - por delitos políticos: son aquellos en donde se ataca la subsistencia de un Estado o de sus instituciones, (y no a derechos privados como la vida, el honor, la libertad, los bienes etc), es decir que el autor de ese delito no es un peligro en otro medio social y por eso se considera que sólo puede ser punible por el propio Estado afectado (a diferencia de lo que ocurre con un ladrón, que el acto de robar lo va a realizar en cualquier lugar del mundo, siendo una amenaza para todos los Estados). El requirente es el que determina si el hecho cometido es un delito político o no. Según el art 9 de la ley 24.747 no son delitos políticos (y por ende procede la extradición): crímenes de guerra y contra la humanidad; atentados contra la vida, físico o libertad del Presidente y su familia, o de diplomáticos o de la población inocente que no porta armas en conflictos; delitos

contra la aviación o navegación; actos de terrorismo; delitos que la Argentina se obligó por con vención a extraditar o juzgar. - por delitos previstos por la ley penal militar f deserción. insubordinación, etc") - cuando la acción penal se haya extinguido (ya sea porque se considera por ley que esa acción ya no es un delito o porque el individuo fue indultado o amnistiado) - si el pedido es para juzgar a la persona por un tribunal ad-hoc (porque no sería juzgado por jueces naturales) - si se descubre que existen persecuciones de tipo políticas, religiosas, sociales, etc o se sospeche con fundamentos de que la persona pedida pueda llegar a ser torturada - en el caso de que la pena sea de muerte. -cuando la persona que se reclama está procesada o fue anteriomente juzgada por el Estado requerido, por el mismo hecho que le imputa ahora el requirente. Regla de la especialidad: el Estado requirente, una vez que tiene a la persona debe limitarse a juzgarla por el delito que motivó la extradición (y no por otra cosa anterior). Regla Non bis in ídem: como nadie puede ser procesado 2 veces por el mismo hecho, una extradición denegada no puede ser pedida nuevamente.

¿Que pasa si 2 Estados requieren a la misma persona? si es por el mismo hecho, se le da prefe rencia al Estado en donde se cometió el delito; si son hechos distintos, la preferencia es para el Estado en donde se cometió la infracción más grave, a criterio del Estado requerido y si éste considera que son graves por igual, se da preferencia al que primero hizo el pedido de extradición. ¿Quién determina a la entidad que se encarga de decir si procede o no la extradición? el de recho interno del Estado requerido se encarga de nombrarla. En Argentina es el Poder Judicial el que concede la extradición, poniendo a la persona a disposición del requirente, pero si en un plazo pactado no se hace cargo de ella el Poder Judicial se encarga de ponerla en libertad. ¿Puede un Estado pedir la extradición de una persona por un delito que éste no cometió dentro de su territorio? si, procede la extradición aun cuando el delito fue cometido fuera del territorio del Estado requirente cuando con dicho delito se perjudique a sus nacionales. ¿La persona pedida puede tener la misma nacionalidad que el Estado requerido? si, puede pero en general los Estados deniegan la extradición de aquel que pertenece a su nacionalidad, salvo que se trate de delitos de lesa humanidad. En Argentina: existe la extradición a través de tratados, basándose en el principio de reci procidad. Tiene tratados con países limítrofes y no limítrofes; con otros no y con algunos pacta la entrega o no según lo que decida el Estado requerido. En Argentina hay muchos casos de extradición porque es un país que recibe al extranjero sin mayores trabas, por ende quienes entran y se refugian acá -huyendi por problemas en otros lugares- son luego pedidos a través de su extradición. En Estados Unidos: desde los atentados terroristas que sufrieron el 11 de septiembre a las Torres Gemelas suelen extraditar personas sospechadas de participar en actos terroristas o sujetos considerados amenaza a la seguridad nacional y se declararon facultados para intervenir militarmente en cualquier país que consideren necesario para acabar con esas “amenazas” a su seguridad nacional. Este país pide muchas extradiciones pero extradita a muy poca gente (no extradita acusados de delitos de guerra, o cometidos en ocasión de su plan contra el Terrorismo)

Vigencia del Principio Universal Su vigencia sólo puede surgir de acuerdos internacionales multilaterales, tratados internacionales entre varios Estados, en los cuales éstos se comprometen a reprimir determinados delitos que, por sus características, sean susceptibles de dañar los intereses, la cultura, la moral, de cualquiera de los Estados firmantes del Tratado. Se han celebrado tratados internacionales entre muchos Estados, con el objeto de combatir delitos tales como la piratería, la ruptura de cables submarinos, el tráfico de narcóticos, la trata de esclavos, la trata de blancas, la falsificación de moneda, y actos de barbarie, tales como el genocidio. Lugar de comisión del delito El Tugar de comisión’ del delito, es importante para determinar la ley aplicable: porque si fue cometido en nuestro territorio se aplica nuestra ley, si fue cometido en el extranjero se aplica la ley extranjera (salvo que el delito produzca sus efectos en nuestro territorio). Para determinar el lugar donde el delito se cometió, es necesario saber cuando se considera que el delito ha sido 4cometido\ La comisión del delito tiene dos partes netamente destacables: a) la acción: manifestación de voluntad de cometer el delito, a través de una actividad física o conducta tendiente a lograr el delito; y b) el resultado: consecuencia de la acción que puede consistir en un daño, o simplemente en un peligro para un bien jurídico. En base a estas 2 partes la doctrina dio distintas opiniones sobre cual es el lugar de comisión del delito: 1) Es aquél en el cual se llevó a cabo la acción. 2) Es aquél en el cual se produce el resultado. 3) Es aquél en que se llevó a cabo la acción, o bien en aquél en que se produjo el resultado ‘ Este es el criterio seguido por el Proyecto Soler de 1960, que establece que el hecho se reputa cometido, tanto donde se ejecutó la acción, como donde se produjo o debía producirse el resultado. La elección del lugar se hará en base a cuál de ellos sea más conveniente para celebrar el proceso, sea porque en uno de ellos existen más pruebas, o porque es más fácil la investigación, etc. Concepto de territorio Hemos visto que la legislación penal argentina se aplica a delitos cometidos dentro de nuestro territorio, o en lugares sometidos a la jurisdicción argentina, y también a aquellos delitos cuyos efectos deben producirse en territorio de la República, o en lugares sometidos a su jurisdicción. El territorio es la extensión de tierra firme y acuática que se encuentra comprendida dentro de los límites políticos del Estado, abarcando, además, el

mar territorial y el espacio aéreo; y también el subsuelo que se encuentra bajo la superficie territorial. De manera que el territorio comprende: 1) La extensión de tierrafirme comprendida dentro de los límites políticos del Estado. En otras palabras: comprende el suelo y, dentro de él, los ríos, lagos e islas. 2) El mar territorial , que es el mar que baña las costas de nuestro país. Su extensión es de 200 millas marinas, distancia ésta que se mide desde la más baja marea. 3) El lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes al territorio de la República, hasta una profundidad de 200 metros, o más allá de esta profundidad si fuese posible la explotación de los recursos naturales 4) Las islas formadas o que se formen en el mar territorial. 5) Los ríos limítrofes, hasta la línea que pasa por el cauce más profundo (o sea: por el ‘thalweg’ o ‘vaguada’). 6) El espacio aéreo sobre la tierra firme y el mar territorial. Con respecto al espacio aéreo, todos los países reconocen que el mismo corresponde al Estado subyacente, o sea que queda bajo su soberanía, pero no hay acuerdo con relación al límite o altura hasta la cual se extiende dicha soberanía. Barcos, aviones y sedes de las embajadas argentinas en el extranjero no son parte del territorio, sino lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina. - Barcos públicos (barcos de guerra, o sin ser de guerra, barcos que estén al servicio del Estado Argentino), siempre se aplica en ellos la ley argentina, sea que estén en nuestro mar territorial, en alta mar o en un mar territorial extranjero. - Barcos privados (barcos mercantes y de turismo), se aplica la ley argentina si están en nuestro mar territorial o en alta mar; pero si están en mar territorial extranjero, se aplica la ley de ese país. - Aviones públicos, siempre se aplica la ley argentina. - Aviones privados, se aplica la ley del Estado sobre el cual están volando, o bien la ley del Estado sobre el cual efectúan el primer aterrizaje.

1) Principio de la territorialidad.-

Se basa en que las leyes penales rigen dentro del territorio del Estado que las dictó; y po r tanto, se aplican a todo s los d elitos co m etido s dentro de dicho territorio, sin importar la nacionalidad del autor del delito.

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2 ) Principio de la personalidad o nacionalidad -Toma en cuenta la nacionalidad del delincuente, y sostiene que la ley de un Estado se r\ a i A n o ln oo m i m n A r t o ro ín i r r o rr\ A t n H O o o A A m o t l

o t r v r l A P o n r

¿DÓNDE SON VÁLIDAS LAS LEYES PENALES?

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3) Principio real o de defensa.- Toma

en cuenta a que Estado pertenecen los b ienes o intereses jurídicos lesionad os por el delito, y so stiene que un Estado aplicará sus leyes penales a todo delito que vulnere los intereses o bienes jurídicos protegidos por él,, sin importar si el delito fue cometido dentro de su territorio, o en el extranjero.

4) Principio universal.- Sostiene

que, cualquier Estado puede aplicar sus leyes penales (sin importar el lugar donde se haya cometido el delito, ni la nacionalidad de su autor) y castigar al delincuente, con tal que ese E stado lo haya capturado, y que el delincuente aún no hubiese sido castigado por ese delito.

Vigencia de los principios.- En el Derecho Argentino predomina el Principio Territorial, pero se admiten excepciones a favor de los otros principios.

Vigencia del Principio Territorial.- Conforme al ‘principio de territorialidad’, las leyes argen tinas rigen dentro del territorio de la República Argentina, y se aplican a todos los habitantes del territorio, sin importar su nacionalidad. Su vigencia surge del art. I o: "Este Código se aplicará...por delitos cometidos... en el terri torio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción").

Vigencia del Principio Real o de Defensa. -Es aplicado en nuestro Código Penal, en su art. 1 inc, 1: "Este Código se aplicará:...por delitos ... cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación, o en lugares sometidos a su jurisdicción".. Si bien el delito fue cometido en el extranjero, se aplica nuestro Código Penal porque los efectos del delito se producen en nuestro territorio.

Vigencia del principio de la Personalidad o Nacionalidad.- Se manifiesta cuando el Estado argentino no concede la extradición de un argentino que ha cometido delitos en el extranjero. {Extradición:- Es un instituto del DIP que consiste en el pedido de entrega que hacen las autoridades judiciales de un país a otro, de una persona (procesado o imputado o sospechoso) que está en el territorio de este último, para: - que sea juzgado por las leyes del requirente o - para que cumpla la condena).

Vigencia del Principio Universal.- Su vigencia sólo puede surgir de tratados internacionales entre varios Estados, en los cuales éstos se comprometen a reprimir determinados delitos que, por sus características, sean susceptibles de dañar los intereses, la cultura, la moral, de cual quiera de los Estados firmantes del Tratado. Existen tratados internacionales multilaterales para combatir delitos tales como la piratería, la ruptura de cables submarinos, el narcotráfico, la trata de esclavos, la trata de blancas, y actos de barbarie, tales como el genocidio.

Lugar de comisión del delito.- Es importante para determinar la ley aplicable: porque si fue co metido en nuestro territorio se aplica nuestra ley, si fue cometido en el extranjero se aplica la ley extranjera (salvo que el delito produzca sus efectos en nuestro territorio). Opiniones doctrinarias

1) Es aquél en el cual se llevó a cabo la acción. 2) Es aquél en el cual se produce el resultado. 3) Es aquél en que se llevó a cabo la acción, o bien en aquél en que se produjo el resultado ‘

C A P I T U L O V II V A L ID E Z EN E L T IE M P O

DE LA LEY PENA L

Las leyes son válidas a partir de su entrada en vigencia , la cual se produce -conf. al art. 2 odel Código Civil- luego de su publicación, y a partir del día que ellas mismas determinen. Cuando no determinan el día, entran en vigencia a los 8 días siguientes a su publicación en el Boletín Oficial. Una vez que entró en vigencia, la ley se aplica hasta el día de su derogación, lo cual ocurre, generalmente, cuando se sanciona una nueva ley que la reemplaza. Esta sustitución o sucesión de leyes, puede dar lugar a problemas de apli cación de la ley penal, tales como el de determinar -ante un caso concreto- si se debe aplicar la ley vigente al tiempo de cometerse el delito, o la que esté vigente al dictarse sentencia, o la vigente durante el cumplimiento de la condena. Para dar solución a estos problemas, es necesario previamente, conocer los principios que rigen la validez de la ley penal en el tiempo. P rincipios

que la rigen .

La

irretroactividad .

El principio básico, que rige la validez de la ley penal en el tiempo, es el de la irretroactividad , según el cual, las leyes rigen sólo para casos futuros, posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad o reserva (contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional), según el cual, la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga. En base al principio de irretroactividad , la ley aplicable respecto de un delito, es aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito. Pero ocurre que, desde el tiempo en que se cometió el delito, hasta que se dicta sentencia sobre el mismo, o bien, mientras el condenado cumple su pena, la ley puede haber cambiado; y al entrar a regir una nueva ley , pierde su vigencia la ley anterior (es decir: la que regía al tiempo de cometerse el delito). Es precisamente en estos casos, cuando se plantea el interrogante: ¿Qué ley se aplica?, ¿la que regía al tiempo de cometerse el delito?, ¿la que regía al tiempo de dictarse sentencia?, ¿o la que regía durante el tiempo en que el condenado cumplía la condena? Dice al respecto el art. 2o del Código Penal : " Si l a le y v i g e n t e a l t i e m p o d e c o m e t e r el d e li t o f u e r e d i s t in t a d e l a q u e e x i s t a a l p r o  nunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, Si durante la condena se dictare una

se aplicará siempre l a m á s b e n i g n a .

ley más benigna,

l a p e n a s e l i m i t a rá a l a

e s t a b l e c i d a p o r e s a ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho".

De ello se desprende que, si bien el principio general es la irretroactividad de la ley penal, el Código Penal en su art. 2oacepta, por excepción, la retroactividad de dicha ley; es decir: su aplicación a hechos anteriores a su entrada en vigencia, a hechos que ocurrieron bajo la vigilancia de la ley anterior. Pero debe tenerse en cuenta que, la aplicación retroactiva de la ley penal, sólo tiene lugar cuando la nueva ley es más benigna que la anterior; es decir: cuando la ley nueva es más favorable al procesado o condenado. Teniendo en cuenta que el principio general consiste en la irretroactividad de la ley, y que por excepción puede procederse a la aplicación retroactiva cuando la nueva ley es más benigna, veremos las distintas hipótesis que pueden presentarse, y también cómo se solucionan mediante la aplicación de dichos principios. Iocaso: La nueva ley considera delito una conducta que antes no lo era.

En este caso, la nueva ley deberá aplicarse irretroactivamente, es decir, que sólo será aplicable a hechos posteriores, y no podrá aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia (conforme al principio de legalidad: "no hay delito ni pena, sin ley previa"). 2° caso: La nueva ley quita el carácter de delito a una conducta que antes

era considerada delito. En este caso, la nueva ley deberá aplicarse retroactivamente, o sea podrá aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigencia. La aplicación de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por ser ella más benigna, y además, porque, si el legislador ha considerado innecesario para la defensa social mantener bajo sanción una conducta, seria injusto mantener esa sanción para hechos anteriores. En el caso de que haya cosa juzgada sobre el hecho anterior, es decir: que ya se hubiese condenado a alguien, y este estuviese cumpliendo la condena, se podrá deducir el 6recurso de revisión’ contemplado en el Código de Procedi mientos en lo Penal , en el art. 479: A rt . 4 7 9 - El r e c u r s o d e r e v i s ió n p r o c e d e r á , e n t o d o t i e m p o y a f a v o r d e l c o n d e n a d o , c o n t r a la s s e n t e n c i a s f i r m e s c u a n d o : inc . 5) C o r r e s p o n d a a p l i ca r r e tr o a c t i v a m e n t e u n a le y p e n a l m á s b e n i g n a q u e la aplicada en la sentencia.

Interpuesto el recurso, el Juez, deberá poner en libertad al condenado, o disminuirle la pena, según el caso. 3ocaso: La nueva ley establece condiciones más favorables o benignas.

En este caso, también procede la aplicación retroactiva, pues ya habíamos visto que, cuando la ley es más benigna (ej.: impone menos pena por el delito cometido) puede ser aplicada a hechos anteriores. En este caso, al igual que en el anterior, procede el ‘recurso de revisión’, para lograr que el Juez disminuya la pena, conforme a la nueva ley.

4ocaso: La ley nueva establece condiciones más gravosas o severas. Si la ley es más severa (ej.: porque impone pena mayor), se debe seguir el principio de irretroactividad, y en consecuencia, la ley nueva sólo podrá aplicarse a hechos futuros. Los hechos anteriores, seguirán juzgándose por la ley derogada. Esta aplicación de la ley, después de haber terminado su vigencia, se denomina ultraactividad de la ley derogada. En síntesis: de acuerdo a todo lo visto, el principio general consiste en la irretroactividad de la ley penal, y sólo podrán aplicarse retroactivamente las leyes penales, cuando ellas sean más benignas o favorables al imputado. La

le y más benigna o favo rable

¿Qué debe entenderse por ley más benigna o favorable? Si tenemos que comparar entre dos leyes, una derogada y otra nueva, diremos que es más benigna o favorable al imputado, aquella que reúna alguno de estos caracteres: 1) la que imponga pena menos rigurosa o pena menor (ej.: impone un mínimo menor, o un máximo menor, o ambos menores); 2) la que no considere delito la conducta que la otra consideraba delictiva; 3) la que exija más elementos para que una conducta sea delito; 4) la que admita más atenuantes o causas de justificación; 5) la que admita menos agravantes que la otra; 6) la que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de la pena; 7) etc. Cuando una ley, en su totalidad, en todos sus aspectos, se presenta más favorable a otra, aquella será la ley más benigna. Pero puede suceder que una ley sea más favorable que la otra en algunos aspectos, y en otros aspectos sea más perjudicial . Por ejemplo: Ley 1: pena de 1 a 6 años, pero no admite causas de atenuación. Ley 2\ pena de 2 a 8 años, pero admite causas de atenuación. Ambas leyes favorecen y perjudican, en ciertos aspectos, al procesado. En estos casos, el Juez debe decidir cuál de ellas va a aplicar en su totalidad, ya que no se admite la aplicación de dos leyes distintas, a un mismo caso. Von Lizst dice que para efectuar esta decisión, el Juez debe aplicar men talmente, al caso concreto, las dos leyes por separado, y la que permita obtener una sentencia más favorable al procesado, será la ley más benigna, y la que, en definitiva, aplicará en su totalidad. La prohibición de aplicar dos leyes distintas al mismo caso, tiene una excepción en el art. 3odel Código Penal, que establece que para " e l c ó m p u t o d e l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a , s e o b s e r v a r á s e p a r a d a m e n t e , la l ey m á s f a v o r a b l e al p r o c e s a d o " .

En este caso, se permite aplicar dos leyes; por ejemplo: una que imponga pena menor por el delito, y otra que sea más favorable para computar la prisión preventiva. T iempo de comisión del delito

El momento en que el delito fue cometido, es muy importante porque él permitirá establecer si el delito se cometió antes o después de la entrada en vigencia de una ley determinada. Más concretamente: nos permitirá saber qué ley regía en el momento en que el delito se cometió. Cuando la acción y el resultado se producen simultáneamente, la situación no ofrece problemas. Por el contrario, cuando el resultado se produce algún tiempo después de la acción, surge el interrogante: ¿cuál es el momento en que debe considerarse cometido el delito? La doctrina sostiene distintas opiniones al respecto: a) Algunos sostienen que el momento de comisión es aquél en que se llevó a cabo la acción; b) Otros, por el contrario, sostienen que es aquél en que se produjo el resultado; c) Una tercera opinión sostiene, que a los efectos de establecer cuál es la ley aplicable, se puede tomar como tiempo de comisión, tanto el momento de la acción como el del resultado, pues en definitiva se aplicará la ley más benigna, sea la que regía al tiempo de la acción, o bien al tiempo del resultado. Leyes temporarias y leyes transitorias Se llaman ‘leyes intermedias’, según se desprende del art. 2 del C.P., a aquellas que son dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley que rige al dictarse sentencia. En el caso de que esas tres leyes tengan distinta severidad, se aplicará la más benigna. La solución está contemplada en el art. 2 odel C.P. Art. 2°\

"Si la le y v i g e n t e al ti e m p o d e c o m e t e r s e e l d e l it o f u e s e d i s ti n t a d e l a q u e

exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la m á s b e n i g n a ".

Conforme a esto, si la ley que rige al tiempo de la sentencia es más benigna que la ley intermedia, se aplicará la primera. Esta solución general, no rige tratándose de ciertas leyes intermedias: leyes temporarias y leyes transitorias. Leyes temporarias (o temporales), son aquellas que se fijan a sí mismas su período de duración, pues establecen en su texto cuándo dejarán de tener vigencia. Leyes transitorias (o excepcionales), son aquellas que se dictan por motivos extraordinarios o excepcionales. Así, por ejemplo, con motivo de una guerra,

una epidemia, un terremoto, etc. La duración de estas leyes transitorias, termina cuando cesan los motivos excepcionales que las motivaron. En el caso de las leyes temporarias y de las leyes transitorias , la doctrina y la jurisprudencia consideran que ellas se deben seguir aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia (ultra-actividad de la ley), aunque haya una ley posterior más benigna. El fundamento de esta solución, es el siguiente: las leyes temporarias y transitorias, son dictadas con fines especiales o por motivos excepcionales, por tanto, si se permitiera que una ley posterior más benigna las dejara sin efecto, ellas carecerían de utilidad y de eficacia, pues no cumplirían los finales para los cuales fueron sancionadas. La igualdad ante la ley El orden jurídico no sólo establece el ámbito de validez de la ley respecto del espacio y del tiempo, sino que también lo hace en cuanto a las per so nas. Al hablar del ámbito de validez pe rson al de la ley , encontramos un principio bás ico,e\ de igualdad ante la ley que emana de la C onstitución N acional, art. 16: " La N a c ió n A r g e n t in a n o a d m i t e p r e r r o g a t i v a s d e s a n g r e , ni d e n a c i m i e n t o : n o h a y e n e l l a f u e r o n p e r s o n a l e s ni t í tu l o s d e n o b l e z a .

Todos sus habitantes son iguales

ante la ley..." A su vez, al art. 1° del C ódigo C ivil , dispone: "Las leyes son obligatorias para

todos l os

q u e h a b i t a n e l t er r it o r io d e l a R e p ú b l i c a ,

s e a n c i u d a d a n o s o e x t ra n j e ro s , d o m i c i li a do s o tr a n s e ú n t e s " .

En virtud del principio de ‘igualdad ante la ley’, resulta que la ley se aplica a todos los habitantes de nuestro suelo; y todos deben recibir igual tratamiento, cuando se encuentren en iguales condiciones. Este principio es una conquista de las legislaciones democráticas, ya que en las monarquías absolutas, se observan privilegio s per so nales que excluyen a ciertas personas, de las responsabilidades impuestas por la ley; de ahí que constituyan verdaderos privilegios de irresp on sabilidad. En el ámbito persona l de aplicación de la ley penal (a diferencia de lo que hemos visto respecto del ámbito espacial y temporal), no existen excepciones al principio general; de modo que todos los habitantes de la Nación son res ponsables ante la ley, por los actos que realicen, y nadie puede sustraerse a las disposiciones legales. A continuación veremos las limitaciones func iona les ; pero desde ya adelantamos que ellas no constituyen excepciones al principio de la igualdad personal ante la ley. L imitaciones funcionales de la ley penal.

Nuestra ley penal no admite excepciones respecto de las personas: a cualquier habitante -sea quién sea- que cometa un delito, se le aplicará la ley penal.

Sin embargo, tratándose de ciertos funcionarios, la ley limita su aplicabilidad, pero la limitación se establecen no en razón de la persona, sino en razón de la función que cumple el funcionario. Se las llama limitaciones funcionales; y ellas son: 1) los privilegios procesales y 2) exenciones de responsabilidad. 1) privilegios procesales: son aquellos de que gozan el Presidente, el Vi cepresidente, los Ministros del Poder Ejecutivo, los miembros del Congreso. Consisten en que, a dichos funcionarios, no se les puede aplicar la ley penal ni someter al proceso penal, mientras no se les destituya de sus cargos, mediante juicio político. De modo que estos funcionarios no se eximen de que se les apli que la ley penal, sino que previamente se los debe destituir y, recién entonces, se les aplicará la ley penal. Como se ve, el hecho de ser funcionario no exime de responsabilidad por los delitos cometidos, sino que posterga el proceso penal hasta que concluya el juicio político (llamado también ‘antejuicio’ o ‘juicio de desafuero’). La Constitución Nacional se refiere al juicio político, respecto del Presidente, Vicepresidente, Ministros del Poder Ejecutivo y Jueces, en los arts. 53, 59 y 60 y 52; y en cuanto a los Legisladores, lo hace en los arts. 69 y 70. 2) exenciones de responsabilidad (oprivilegios de irresponsabilidad): ellos implican que, quienes gocen de ellos, no respondan por sus actos delictivos; en otras palabras: no se les aplica la ley penal. Pero este privilegio no tiene carácter de personal , sino carácter funcional, y son las siguientes: 1) el privilegio de irresponsabilidad de los legisladores, respecto de sus opi niones y discursos parlamentarios; y 2) el privilegio de ciertos funcionarios extranjeros, en nuestro país. E xenciones

y privilegios en el

D erecho A

rgentino

1) Privilegio de los legisladores por sus opiniones parlamentarias Dice el art. 68 de la C. N.: " N i ng u n o d e l os m i e m b r o s d e l C o n g r e s o p u e d e s e r a c u s a d o , i n te r r o g ad o j ud ic ia l m e n t e , n i m o l e s t a d o p o r l as o p in i o n e s o d i s c u r s o s q u e e m i t a d e s e m p e ñ a n d o s u mandato de legislador".

De acuerdo con esta disposición, el legislador no responde por las opiniones que vierta en el desempeño de su cargo, de modo que no se le puede procesar aunque ellas constituyan injurias, calumnias, violación de secretos, revelación de secretos de Estado, instigación, apología del crimen, desacato o cualquier otro delito susceptible de ser cometido por medio de la palabra, oral o escrita. Respecto de la exención de responsabilidad, debemos recalcar que ella sólo corresponde al legislador cuando actúa en cumplimiento de su función: no gozaría en cambio de este privilegio, respecto de manifestaciones vertidas al margen de su función, como sería el caso de conversaciones a nivel privado, o

en el ejercicio de una profesión, en una conferencia, etc. Esto pone de manifiesto claramente, el carácter funcional y no personal de este privilegio. La irresponsabilidad del legislador respecto de los delitos cometidos a través de sus opiniones parlamentarias, es total y absoluta; no se los puede juzgar por ellos, ni aún después de haber concluido su mandato. Esto es así, pues este privilegio procura la más amplia libertad de opinión del legislador, en mira al mejor equilibrio de los poderes del Estado; y tal libertad se vería coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas opiniones, al concluir su función. Esta exención se extiende a los miembros de convenciones constituyentes (conf. Soler). 2) Privilegio de funcionarios extranjeros en nuestro país. Este privilegio comprende a los representantes de Estados extranjeros (Ministros, Embajadores, Cónsules y demás miembros de las legaciones, incluyendo familiares de estos y personal de servicio de la legación), abarcando además, al Jefe del Estado extranjero, cuando esté de visita en nuestro país. Respecto de estos funcionarios, existen disposiciones de Derecho Interno (de la Constitución Nacional y de los Códigos Penal y Procesal Penal)) y también de Derecho Internacional , pero el derecho interno generalmente, suele ceder ante el Derecho Internacional, y entonces se aplican los principios emanados de este último. Tratándose de delitos de estos funcionarios, relacionados con su función y ejecutados en el desempeño de la misma, vimos que rige el principio real de defensa; de manera que, si bien el funcionario no responde ante la ley argentina, lo hará ante la ley de su país. Tratándose de delitos comunes (cualquiera que no tenga relación con la función que desempeña), el funcionario extranjero puede ser juzgado por la ley argentina; pero para ello, la Corte Suprema que conforme art. 117 de la C.N., es el órgano encargado de entender en estos casos , debe pedir autorización al Estado al cual represente el funcionario. Entonces puede ocurrir: a) que el Estado extranjero no autorice el juzgamiento de su representante, en cuyo caso nuestro Poder Ejecutivo lo declarará ‘persona no grata5y le entregará sus credenciales, a los efectos de que abandone el país; o b) que el Estado extranjero destituya de su carácter de representante al funcionario en cuestión, o bien que el mismo funcionario, con la venia del Estado al cual representa, renuncie a su privilegio. En estos casos, queda sometido a la ley argentina.

Síntesis Gráfica Cap. VII: Validez de la ley penal en el tiempo, ¿ D

e s d e

Las leyes son válidas a partir de su entrada en vigencia, la cual se produce -conf. al art. 2° del Código Civil- luego de su publicación, y a partir del día que ellas mismas determinen. Cuando no determinan el día, entran en vigencia a los 8 días siguientes a su publicación en el Boletín Oficial.

c u á n d o

SON VÁLIDAS LAS LEYES PENALES?

P r i n c i p i o s q u e r i g e n l a v a l i d e z e n el t i e m p o E

l principio

de

la

i r r e t r o a c t i v i d a d:

Las leyes rigen sólo para casos futuros, posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. Este es el principio básico. La irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad o reserva (contenido en cl art. 18 de la C.N.), según el cual, la ley aplicable debe ser anterior al delito que sojuzga. La ley aplicable respecto de un delito, es aquella que estaba en vigencia al tiempo»de cometerse el delito. No se puede aplicar al delito una ley po stc rio/ t puede aplicar al delito una ley posterior, cuando la nueva ley es ñas benigna (art.2 CP).

Excepción:

E^la que resulte más favorable al imputado, reuniendo por cj., alguno de tos caracteres:

LEV MAS BENIGNA

’) la que imponga pena menos rigurosa o pena menor (cj.: impone un mínimo menor, o un máximo menor, o ambos menores); 2) la que no considere delito la conducta que la otra consideraba delictiva; 3) la que exija más elementos para que una conducta sea delito; 4) la que admita más atenuantes o causas de justificación; 5) la que admita menos agravantes que la otra; 6) la que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de la pena; T

iempo de comisión

DEL DELITO

¿Cuándo debe considerarse co metido el delito?

El momento en que el delito fue cometido, es importante porque permite saber que ley regía en el momento en que el delito se cometió. a) Algunos sostienen que es el momento en que se llevó a cabo la ac ción: b) Otros, sostienen que es el momento en que se produjo el resultado:

Opiniones doctrinarias:

Igualdad ante la ley

c) Una tercera opinión sostiene, que puede ser tanto el momento de la acción como el del resultado, pues en definitiva se aplicará la ley más benigna, sea la que regía al tiempo de la acción, o bien al tiempo del resultado.

la ley se aplica a todos los habitantes por igual; y todos deben recibir igual tratamiento, cuando se encuentren en iguales condiciones. L

imitaciones f u n c i o n a l e s de la ley p e n a l.

Son limitaciones que se establecen no en razón de la persona, sino en razón de la función que cumple el funcionario. Son: 1) privilegios procesales: los gozan el Presidente, cl Vice, Ministros del P. Ej., los miembros del Congreso. No se les puede aplicar la ley penal ni someter al proceso penal, mientras no se les destituya de sus cargos, mediante juicio político. Como se ve, el hecho de ser funcionario no exime de responsabilidad por los delitos cometidos, sino que posterga el proceso pena l hasta que concluya el juicio político ( o ‘juicio de desafuero’). 2) exenciones de responsabilidad:quienes gocen de ellos, no respondan por sus actos delictivos. No tiene carácter personal, sino ftmcional, y son las siguientes: - Irresponsabilidad de los legisladores por sus opiniones parlamentarias; y - privilegio de ciertos funcionarios extranjeros, en nuestro país.

CAPÍTULO VIII CONCEPTO DEL DELITO "El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable ". Esta definición está comprendida en el grupo de las definiciones denomi nadas dogmáticas o técnico-jurídicas; por tanto, su significado quedará en claro al estudiar este tipo de definiciones. La doctrina elaboró diversas definiciones sobre ‘el delito’, las cuales pueden agruparse en: 1) Definiciones prejurídicas , condicionantes de las legislaciones, que son aquellas que intentan dar un concepto de delito, que sirva para cualquier le gislación, y al cual se deba adaptar la ley. Entre estas definiciones, podemos distinguir dos grupos: a) lasfilos ófico-jurídicas (o ius-filosóficas); ej: la de Carrara. b) las naturalistas y sociológicas: ej: la de Garófalo.

2) Definiciones técnico-jurídicas o dogmáticas , referidas a la legislación po sitiva: son aquellas que dan el concepto de ‘delito’en base a un Derecho Positivo determinado, y a los distintos elementos que componen el delito. D efiniciones

prejurídicas

La doctrina de Carrara Carrara, máximo expositor de la Escuela Clásica, elaboró su doctrina, en base a la siguiente idea: el delito no es un hecho ni una conducta, sino un ’’ente jurídico", algo creado por la ley y consistente en una transgresión o"infracción a la ley del Estado". Carrara, mediante su definición de ‘delito’ que ahora vamos a ver y a analizar intenta "fijar el límite perpetuo de lo ilícito", con lo cual quería dar a entender que sólo podrían ser delitos, las infracciones a la ley que se adaptaran a las ca racterísticas de su definición. Este límite, también regiría para los legisladores y los jueces, los cuales no podrían considerar como ‘delitos’, los hechos que no reunieran los caracteres de su definición. La definición de Carrara, es la siguiente: "Delito es la infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso".

Análisis de la definición. 1) Infracción a la ley del Estado. Pone de manifiesto que el delito no es considerado como un hecho, sino como un ‘ente jurídico’, y que consiste en una ‘transgresión o infracción a la ley’. Lo que no vulnera la ley, no es delito. Refiriéndose a esta ‘infracción a la ley’, Carrara dice que ella constituye una"disonancia armónica": disonancia, porque el delito contradice al Derecho;

armónica, porqueja ley, a fin de poner orden y armonía en el ordenamiento jurídico, considera a ese hecho, como ‘delito’. También se pone de manifiesto en esta definición, que la transgresión debe ser a la ley del Estado, pues la violación de una ley moral o religiosa, dará lugar a un vicio o a un pecado, pero no a un delito, salvo que también constituya violación a la ley estatal. 2) Promulgada. Para que la infracción a una ley constituya delito, dicha ley debe ser obligatoria, y esto sucede cuando ella ha sido ‘promulgada’ y se pone en conocimiento de todos los habitantes. 3) Para proteger la seguridad de los ciudadanos. La violación de cualquier ley del Estado, por ejemplo, una ley civil, no da lugar al delito penal, pues para que éste exista, la ley debe tender a ‘proteger la seguridad de los ciudadanos’, la seguridad pública; y esto sólo se da en la ley penal. En síntesis: la violación debe recaer sobre una ley penal. 4) Resultante de un acto externo del hombre. Con este párrafo se pone de manifiesto que los delitos sólo pueden ser llevados a cabo por el hombre; no hay delitos cometidos por cosas inanimadas, ni tampoco por animales. También se destaca que el acto delictivo del hombre debe consistir en un acto externo, pues los actos internos, que no se manifiestan como son las ideas o los pensamientos no causan perjuicio a los demás, ni violan la ley; y por tanto, no constituyen delito ni pueden ser juzgados por los jueces, ya que su juzgamiento queda reservado a Dios. 5) Positivo o negativo. El delito debe resultar de un acto externo, y éste puede ser positivo o negativo, lo cual significa que se puede cometer delito haciendo (acto positivo) algo que la ley prohíbe (ej.: matar, conf. art. 79), o no haciendo (acto negativo) algo que la ley manda hacer (ej.: no prestar auxilio a un menor de 10 años perdido o desamparado, o a un herido o inválido, etc., conf. art. 108). 6) Moralmente imputable. Esto significa que el acto se le puede imputar a su autor; o sea: que se le pueda responsabilizar por lo que hizo. Al ver la Escuela Clásica, dijimos que ella basaba la responsabilidad en la imputabilidad o responsabilidad moral , la cual, a su vez, se fundaba en el ‘libre albedrío’. 7) Políticamente dañoso. Esto significa que el acto debe causar un daño o provocar un peligro a la seguridad de la sociedad y de sus habitantes. Esta frase se relaciona con la del apartado 3): la ley tiende a proteger la seguridad de los ciudadanos, en tanto que el delito tiende a dañar esa seguridad. La definición de Carrara, tal como dijimos al principio, es ‘prejurídica’ o ‘iusfilosófica’, ya que ella no parte de un Derecho Positivo determinado, sino que, por el contrario, parte de la filosofía jurídica y trata de lograr un concepto de ‘delito’ que sirva para cualquier ordenamiento jurídico.

La noción del delito según Garófalo

Los positivistas también trataron de definir al delito, pero no desde el punto de vista filosófico-jurídico, como lo hizo Carrara, ni tampoco desde el punto de vista jurídico,' como lo hicieron los dogmáticos, sino desde el punto de vista natural o sociológico. Garófalo, elabora su doctrina denominada ‘teoría del delito natural ’, por la cual trata de definir a lo que, por naturaleza, era y siempre había sido delito, a través del tiempo y de los pueblos. O sea: trata de dar un concepto sobre lo que es delito por naturaleza, trata de definir el 6delito natural9. Para lograrlo, Garófalo comienza a investigar qué hechos, a través de las distintas épocas y pueblos, siempre fueron considerados como delitos. Pero la tarea de Garófalo se enfrentó con una gran dificultad: los hechos considerados delitos, no fueron los mismos en todos los tiempos, y se da el caso de que, hechos que hoy son delitos, no lo eran en la antigüedad. Ej.: en la antigüedad, matar por piedad al padre enfenno, no era considerado delito, tampoco era lícito matar para cumplir con la venganza. Para salvar la dificultad, Garófalo cambia el objeto de su estudio, y en vez de investigar hechos, comienza a investigar qué sentimientos lesionan los delitos. Él había observado que los delitos lesionan sentimientos, entonces comienza a investigar si hay sentimientos perdurables , cuya lesión siempre hubiese sido considerada como ilícita; y su tarea lo lleva a la conclusión de que hay 2 senti mientos cuya lesión la humanidad siempre consideró delito: el sentimiento de piedad (o benevolencia) y el sentimiento de probidad (o justicia). El sentimiento de piedad , puede ser lesionado por el homicidio, las heridas, las mutilaciones, los malos tratos, el estupro, el rapto, la violación, el secuestro, etc. El sentimiento de probidad , puede ser lesionado por el robo, el hurto, la estafa, los incendios, los daños, etc. La lesión de estos sentimientos, constituía para Garófalo el ‘delito natur a l pero como estos sentimientos no estaban desarrollados por igual en todos los pueblos civilizados, sino que existían en mayor o menor medida, Garófalo consideró que había delito, cuando esos sentimientos se violaban en la 6medida media’ en que la sociedad civilizada los poseyera, medida esta que era necesaria para que se pudiera considerar al hombre adaptado a la sociedad. Conforme a estos razonamientos, Garófalo da su definición: "El delito natural es una lesión en los sentimientos de piedad y probidad, según la medida media en que son poseídos por las razas superiores, medida que es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad". Garófalo advirtió que ciertos delitos tales como los delitos contra el Estado, o los delitos contra la tranquilidad pública quedaban fuera de su definición, pero sostuvo que esto era correcto, pues ellos no constituían hechos malos en sí mismos, o sea ‘delitos naturales’, sino que eran ‘delitos de creación p o l ít ic a es decir, hechos que a pesar de no lesionar los sentimientos de piedad y probidad, el Estado los prohibía y los consideraba ‘delitos’, según sus necesidades políticas.

En síntesis: Garófalo distingue entre el delito natural , que es el delito malo en sí mismo (delicta mala in se), y el delito de creación política, que es malo porque el Estado lo prohíbe (delicta mala quia prohibita), que no está compren dido en su definición. La noción del delito según Ferri

La noción de ‘delito natural’ dada por Garófalo no fue aceptada ni siquiera por los mismos positivistas, ya que éstos le hicieron fuertes críticas. Florión consideró que la definición era insuficiente, pues aparte de los senti mientos de piedad y probidad había otros sentimientos (el pudor, el patriotismo, etc) cuya lesión daba lugar al delito natural. Ferri, por su parte, le hizo las siguientes críticas: 1) hay otros sentimientos cuya lesión da lugar al delito natural (crítica igual a la de Florián). 2) en el delito, más que un ataque a los sentimientos, hay un ataque a la ‘con vivencia social’, o sea, a las condiciones de vida de la sociedad; 3) para que exista delito, es necesario que la acción se lleve a cabo con un ‘móvil egoísta y antisocial’. Ferri, partiendo de la definición de Garófalo, pero tratando de eliminar los puntos deficientes del concepto de este autor, va a formular una definición de neto enfoque sociológico, la cual es conocida como la Definición de Ferri: "Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales (egoístas) y antisociales que turban las condiciones de vida y lesionan la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado". Los positivistas, en general, aceptaron la definición de Ferri, pero le criticaron el requisito de ‘móvil egoísta’ que debía tomar el delito, pues no podían aceptar que, hechos como, por ejemplo, un homicidio, dejasen de ser delitos por haber sido realizados sin móvil egoísta. Florián, rechazó expresamente este requisito. D efiniciones

dogmáticas

Las definiciones técnico-jurídicas o dogmáticas, son las que se elaboran par tiendo de la ley, partiendo del estudio de un Derecho Positivo determinado. Los autores de definiciones dogmáticas, tratan de establecer cuáles son los elementos que constituyen el delito (acción, antijuridicidad, culpabilidad), y luego, en base a esos elementos, dan un concepto sobre el delito. Las diferencias entre las definiciones dogmáticas que ahora vamos a ver , se deben fundamentalmente a que sus autores no se ponen de acuerdo sobre cuáles son los elementos del delito, no sobre el valor e importancia de cada uno de ellos. Las definiciones dogmáticas que más nos interesan, son las de los autores alemanes Von Lizst, Beling, Mayer y Mezger.

Definición de Von Lizst Von Lizst estudia la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad como elementos del delito, y en base a esos elementos da su definición: "El delito esciin acto humano, culpable, contrario al Derecho (antijurídico) y sancionado con una pena". Definición de Beling Beling consideró que la definición de Von Lizst, no era completa, pues le faltaba la mención de un elemento fundamental para que la acción sea delito: la tipicidad , o sea, la descripción de la acción en la ley penal. La definición de Beling es la siguiente: "El delito es la acción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada, y que satisfaga las condiciones de punibilidad". La definición de Beling se diferencia de la de Von Lizst, por lo siguiente: 1) porque agrega el elemento ‘tipicidad’; 2) porque, si bien también habla acerca de la pena, ésta, en la definición de Von Lizst, es un elemento del delito; en cambio para Beling, es una consecuencia del delito, es la consecuencia que se produce cuando se reúnen los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Es importante destacar que en la definición de Beling, los elementos ‘acción’, ‘tipicidad’, ‘antijuridicidad’ y ‘culpabilidad’, son independientes y no se relacionan unos con otros. Definición de Mayer En 1915, Mayer da a conocer su definición: "El delito es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable".

Si bien la definición de Mayer es muy similar a la dada por Bering en 1906, hay en ellas varias diferencias: Mayer sustituye las expresiones ‘acción’ y ‘cul pable’, por ‘acontecimiento’ e ‘imputable’, respectivamente; y además elimina las referencias a la sanción penal y a las condiciones de punibilidad. Pero hay algo mucho más importante: Beling había sostenido la independencia de los elementos, la falta de relación entre cada uno de los elementos del delito; Mayer critica esta posición y, por el contrario, sostiene que los elementos del delito están en íntima relación, especialmente la ‘tipicidad’. Así, por ejemplo, la acción debe ser típica, pues sino no hay delito. A su vez, la tipicidad se relaciona con la antijuridicidad, pues el hecho de que una conducta sea típica (descripta por la ley), es un indicio de que es antijurídica (contraria al Derecho), y si se dice que es sólo un indicio, es porque puede haber causas de justificación. En otras palabras: una acción puede ser típica y no ser antijurídica, si hay alguna causa de justificación. Ejemplo', matar es una acción típica y antijurídica; pero si se mata en ‘legítima defensa’ (causa de justificación), la acción es típica pero ha dejado de ser antijurídica. La crítica de Mayer, demostrando que los elementos están relacionados, fue aceptada por el mismo Beling, que en 1930 dio una nueva definición ("El

delito es una acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se dé una causa de justificación”). La concepción de Mayer es considerada como el puente que permite pasar de la definición de Beling de 1906 (que considera independiente a los elementos), a la definición de Mezger, que sostiene que entre los elementos hay una total coordinación. Definición de Mezger Mezger define al delito de la siguiente manera: "El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable”. Para Mezger, la tipicidad ya no se presenta como un elemento, sino como un 6cualificativoj como una 6condición’ que debe reunir los elementos del delito, de manera tal que, tanto la acción, como la antijuridicidad, como la culpabilidad, deben ser 6típica’. Tenemos entonces, que la expresión ‘típicamente’ está referida no solo a la acción, sino también a todos los demás elementos del delito. La definición de Mezger es la que prevalece en nuestra doctrina actual. Fontán Balestra la acepta en su ‘Derecho Penal, Parte General’, pág. 250; y Soler completa la definición de Mezger, de la siguiente manera: "Delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal” {Soler).

Veamos cuales son, según estas definiciones, los elementos que constituyen el delito. 1) La acción. El delito siempre es acción, o sea, una actividad o conducta del hombre, positiva o negativa. (La acción se desarrolla más adelante). 2) La antijuridicidad. Es la ilicitud de la acción; o sea, la contradicción entre un hecho y el ordenamiento jurídico, en general. (La antijuridicidad se desarrolla más adelante). 3) La culpabilidad. Para que el hecho del hombre sea delito y se le pueda imputar, debe haber culpabilidad, pues sin ella, el hecho no será delictivo. Por tanto, como señala Soler,"la culpabilidad señala el límite de lo que puede ser imputado al sujeto como su obra”. (La culpabilidad se desarrolla más adelante). 4) La adecuación a unafigura penal (expresión utilizada por Soler) o tipici dad. Esto significa que el hecho debe estar descripto y encuadrar perfectamente en una figura (o ‘tipo’) de la ley penal. Es esto consecuencia directa del principio de legalidad o reserva (‘nullum crime sine lege’), contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional. (La ‘adecuación’ se desarrolla más adelante, con el título de ‘tipicidad’). Respecto de la expresión ‘típicamente’, dice Soler que, la misma, en su definición,"debe entenderse referida a todos los elementos, en el sentido de que no toda acción, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad, ni la adecuación a cualquier figura", sirven para constituir delito; sino que se debe tratar de"formas de acción, de antijuridicidad, de culpabilidad y de adecuación que, concurriendo todas simultáneamente sobre el mismo hecho, hagan perfecta su subordinación a un tipo legal".

Apéndice: Definiciones varias Si bien las definiciones cuyo conocimiento es necesario dominar a la perfección, son las de los autores citados anteriormente (Carrara, Garófalo, Fern, Von Lizst, Beling, Mayer, Mezgery Soler), hemos preparado una lista, en orden alfabético, de distintos autores y sus definiciones sobre ‘delito’. Alimena:"Es delito todo hecho prohibido bajo la amenaza de una pena". Beling:" El delito es la acción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad". (Definición de 1906). Carmignani:" Infracción de las leyes del Estado, protectoras de la seguridad privada y pública, mediante un hecho humano cometido con intención directa y perfecta". Carnelutti:" Es un hecho que se castiga con la pena, mediante el proceso". Carrara:" Infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un voto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso". Ferri:" Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales (egoístas) y antisociales, que turban las condiciones de vida y lesionan la moralidad media de un pueblo dado, en un momento dado". FeuerbacIrFVm. sanción contraria al derecho de otro, conminada por una ley penal". Florián:"Es un hecho culpable del hombre, contrario a la ley (antijurídico), conminado por la amenaza penal". Garófalo." El delito natural es una lesión en los sentimientos de piedad y probidad, según la medida media en que son poseídos por las razas humanas superiores, medida que es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad". Gómez:" Es un hecho humano, antijurídico, real o potencial mente lesivo de un bien o interés protegido por la ley". Grispigni:" Es aquella conducta que hace imposible o pone en grave peligro la convivencia y la cooperación de los individuos que constituyen una sociedad; conducta humana correspondiente al tipo descripto por una norma penal". Ihering:"Es delito, el riesgo de las condiciones vitales de la sociedad que, comprobado por parte de la legislación, solamente puede prevenirse por medio de la pena". Impallomeni:"Es un acto prohibido por la ley con amenaza de una pena, para la seguridad del orden social constituido en el Estado". Ingenieros (José:" Es una transgresión a las instituciones impuestas por la sociedad al individuo, en la lucha por la existencia". Jiménez deAsúa: El delito es un"acto típicamente antijurídico, imputable y culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se halla conminado por una pena o, en ciertos casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella". Manzini:"E\ delito es el hecho individual con que se viola un precepto jurídico provisto de aquella sanción específica, de corrección indirecta, que es la pena en sentido propio". Mayen" Es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable". Mezger:"E\ delito es la acción típicamente antijurídica y culpable". Núñez:" Es un hecho típico, antijurídico y culpable". Ortolan:" Es toda acción o inacción exterior que vulnera la justicia absoluta, cuya represión importa para la concepción del bienestar social, que ha sido de antemano definida y a la cual la ley le impone pena". Ramos:"E\ delito es la violación de la norma que da origen a la ley penal, norma que recoge los elementos constitutivos de la medida media del sentimiento colectivo". Rivarola:"Hecho punible es el concepto que puede comprender, en su mayor generalidad, todos los hechos a los cuales la ley haya prefijado una pena".

Soler." Delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal", v

7e/'eí/or:"Dclito es toda acción u omisión prevista y castigada por una ley penal que está en entera observancia y vigor". Von Lizst:" El delito es un acto humano, culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena". C lasificación de las infracciones penales según su gravedad

La clasificación de las infracciones penales según su gravedad, dio lugar a dos sistemas: 1) el Tripartito, que distinguía entre: Crímenes, Delitos y Contravenciones. 2) el Bipartito: que solo distingue entre: Delitos y Contravenciones. fue adoptado por el Código Penal Francés del año 1810, y pos las legislaciones que, posteriormente se inspiraron en él. La razón de esta división se debía a que, a cada una de estas infracciones correspondía un tipo distinto de pena y eran competentes distintos Jueces: - a los crímenes (que eran las infracciones más graves) correspondían las ‘penas aflictivas o infamantes’ y eran juzgados por la Corte de Asises. (Las penas ‘aflictivas o infamantes’ eran aquellas privativas de la libertad por más de 5 años). - a los delitos (infracciones de gravedad intermedia) correspondían las ‘penas correccionales’ y eran juzgados por los Tribunales Correccionales. - a las contravenciones (infracciones de mínima gravedad) correspondían las ‘penas policiales’ y eran juzgados por los Tribunales Policiales. Como vemos, la división tripartita del Código Penal Francés, se debió a razones de conveniencia práctica, en especial, a la distinta competencia de los Jueces. La Constitución Argentina, a raíz del influjo de la legislación de la época, hace referencia, en el art. 69 al "crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva". El Proyecto Tejedor, también recibió ese influjo y adoptó el sistema tripartito de clasificación. Y en el Código Penal Argentino, se denomina ‘Apología del Crimen’, al Capítulo IV del Título VIII (art. 213). E l sistema tripartito

A pesar de esto, el Derecho Penal Argentino adopta el sistema bipartito: Io) porque fuera de los casos de excepción mencionados, en el Derecho Penal Argentino no se hace mención a la categoría de ‘crimen’; 2o) porque el Código Penal Argentino no trae ninguna clasificación y solo legisla sobre ‘delitos’; 3o) porque las provincias dictan disposiciones sobre ‘contravenciones’ (o ‘faltas’). En conclusión: confonne a nuestra legislación penal, sólo podemos hablar de ‘delitos’ y de ‘contravenciones’: los primeros están contenidos en el Código Penal y las leyes complementarias; las contravenciones o faltas, están contenidas en las disposiciones dictadas por las provincias.

A raíz de que el Código Penal (que describe ‘delitos’) solo puede ser dictado por el Congreso Nacional, y que a las provincias les corresponde sólo legislar sobre ‘contravenciones’, es de gran importancia establecer un criterio de dis tinción entre ‘delito’ y ‘contravención’. Con el objeto de establecer ese criterio de distinción, han surgido dos posiciones: A) lo que sostiene que, entre ‘delito’ y ‘contravención’ hay una diferencia cualitativa; y B) la que sostiene que la diferencia sólo es cuantitativa; o sea; que el delito y la contravención se diferencian por la cantidad de pena que le corresponde a cada uno. A) Posiciones que sostienen una diferencia cualitativa 1) Posición de Carmignani y Carrara.- Fundándose en el sistema ‘jusnaturalista’, consideramos que el delito afecta la seguridad de la sociedad, en tanto que la contravención, afecta la prosperidad de la sociedad. Críticas: hay delitos que atacan la prosperidad, tales como los delitos ‘penales-económicos’; y hay contravenciones que atacan la seguridad.

2) Posición de Impallomeni.- Sostiene que el delito siempre genera una lesión o un daño, a un bien jurídico; en tanto que la contravención, ordinaria mente, sólo genera un peligro A esta posición se le puede criticar el hecho de que haya delitos que sólo generan un peligro (tal es el caso de los denominados ‘delitos de mero peligro’), y que haya contravenciones que producen daño. 3) Posición de Negri. Se distingue el delito de la contravención, en base a que, en esta última, se presume el dolo o la culpa del autor, salvo que este pueda demostrar lo contrario. Se critica a esta posición, que la ‘presunción’de dolo o culpa, más que una cau sal de distinción, es una consecuencia del carácter contravencional del hecho. 4) Posición del Derecho Subjetivo y la desobediencia.- Sostiene que, en el delito, hay una lesión o ataque a un derecho subjetivo, reconocido y tutelado por la ley; en tanto que, en la contravención, habría una desobediencia a una norma de utilidad social. 5) Posición de Rocco.- En base a que las contravenciones emanan del Poder Administrador (P.E.), Rocco sostiene que en toda contravención hay una acción contraria al interés administrativo del Estado. Manzini le critica que también hay ‘delitos’, contrarios a la administración, con lo cual pierde fundamento la diferenciación de Rocco. 6) Posición de Bielsa.- Considera que el delito es un ataque al orden ju rídico, en tanto que la contravención es un incumplimiento de obligaciones administrativas, fundadas en el interés colectivo. 7) Posición de Binding.- Considera que el legislador, para establecer qué hechos merecen pena, puede operar de 2 formas:

a) tomar un caso particular, concreto, y luego ir al ‘género’ de ese tipo de hechos, y prohibirlos a todos; o b) por el contrario, puede tomar un ‘género’ de hechos, y luego ir estableciendo todos los casos particulares que se encuentran dentro de ese género. Pero de todos esos hechos particulares, habrá algunos que dañan o crean peligro de daño; en tanto que otros no. Al legislador se lo presenta el problema de prohibirlos a todos, o de no prohibir a ninguno, y entonces elige el ‘mal menor’ y los prohíbe a todos, pero a los primeros los califica como ‘delitos’, en tanto que a los segundos los considera ‘contravenciones’. El delito se castigará por ser dañoso, o por crear peligro de daño; en tanto que la contravención, se castigará no por ser dañosa, sino por ser una simple desobediencia a una norma que el Estado se vio obligado a imponer, para evitar un mal mayor. B) Posición que sostiene una diferencia cuantitativa La doctrina moderna, considera que, entre el delito y la contravención, no existe una diferencia cualitativa, ya que ambas infracciones, prácticamente, presentan los mismos caracteres. Así lo entiende Soler, que dice que la contravención reproduce, en pequeño, todas las características que se atribuyen a los delitos. Este pensamiento, dominante hoy en nuestra doctrina, concluye afirmando que, entre delito y contravención, sólo hay una diferencia cuantitativa, basada en la cantidad o monto de la pena: a mayor pena, hay delito; a menor pena, contravención. El Proyecto de Código Penal de 1891, establecía que la contravención no debía exceder de una multa de $ 1000. Otro Proyecto el de 1917 , establecía que las penas para las contravenciones, no debían exceder de 1 año de prisión, ni de $ 4000 de multa, ni de 3 años de inhabilitación. Nuestro Código Penal Vigente, no contiene nonna alguna que establezca hasta qué monto de pena, un hecho es contravención, o desde qué monto de pena, un hecho es delito. Con respecto al problema relacionado con las materias sobre las cuales las provincias tienen facultades represivas, y pueden legislar, podemos decir, que en la práctica, tienen como límite el contenido del Código Penal; en otras palabras: las provincias no podrán castigar como contravención o falta, aquellas materias que son expresamente tratadas en el Código Penal, pues en caso contrario, estarían violando el art. 75 inc. 12, de la Constitución Nacional. Delitos comunes y políticos. Fundamento e importancia de la distinción La distinción entre delitos comunes y delitos políticos, tiene, desde el punto de vista de vista práctico, una gran importancia. Veamos por qué. 1) El art. 18 de la C. N., prohíbe expresamente aplicar la pena de muerte por ‘delitos políticos’; 2) Si el delito es político, conforme a los tratados internacionales, no se concede la extradición, y el delincuente goza de asilo diplomático.

3) Los delitos políticos no se toman en cuenta para la reincidencia (conf. Código Penal art. 50). 4) Si bien la amnistía general (C.N. art. 75 inc. 20) puede concederse para cualquier tipo de delitos, en la práctica se ha concedido exclusivamente por delitos políticos. El Código Penal Argentino, no da ningún criterio de distinción entre los delitos comunes y los delitos políticos; por lo tanto, es la doctrina la que intentó distinguirlos y establecer cuándo hay delito político. Al respecto, surgieron dos criterios, con fundamentos distintos: 1) el criterio subjetivo 2) el criterio objetivo 1) Criterio subjetivo - Para establecer si el delito es de carácter político toma en cuenta el ‘móvil’ que ha guiado al delincuente y sostiene que, cualquiera sea el delito cometido, tendrá el carácter de ‘delito político’ si el delincuente actuó guiado por un interés o móvil político. En los delitos comunes, el móvil será personal y egoísta, pues el delincuente comete el delito en su propio interés. En cambio, en el delito político, el delin cuente actúa con la idea de estar favoreciendo a la sociedad, tiene un fin altruista y actúa convencido de estar haciendo algo bueno y de no ser culpable. 2) Criterio objetivo.- Se deja de lado el móvil y se toma en cuenta la naturaleza del bien jurídico dañado o puesto en peligro, de modo tal que si el bien jurídico es de carácter político, el delito será político. Conforme a esto, los delitos políticos serían aquellos que tienden a agredir al orden del gobierno existente en el país. La aplicación rígida de cualquiera de estos dos criterios, no es posible, dado que ambos son insuficientes para solucionar ciertos casos que se pueden presentar. Así,por ejemplo, la aplicación estricta del criterio subjetivo (móvil), daría lugar a que cualquier delito, sin importar su naturaleza, sea considerado ‘delito político’, sólo porque su autor tenía un móvil político. Si aplicamos estrictamente el criterio objetivo, se puede dar el absurdo de tener que considerar delito político, un hecho que, si bien ataca los intereses del Estado (ejemplo dado por Soler: defraudación de caudales públicos), su autor lo ejecutó con un móvil personal y no político. La aplicación de este criterio, también llevaría a que no se consideraran delitos políticos, a aquellos que si bien no atacan la organización política, son un medio para realizar un delito político. Estos son los denominados ‘delitos conexos’, que guardan una relación o ‘conexión’ de medio a fin con el delito político. Ejemplo: los delitos comunes como robos de annas, de vehículos, etc. que se realizan para poder llevar a cabo una rebelión o continuarla. La Corte Suprema, refiriéndose a los delitos conexos a la rebelión, ha sos tenido que la rebelión no es un hecho aislado, sino que presupone una serie de hechos o acciones que pueden ser delictivos en sí mismos. A estos hechos comu-

nes que tienden a producir o a continuar la rebelión, hay que atribuirles carácter político , en virtud <3el pensamiento político que han tenido como móvil. Ante la insuficiencia de los criterios ‘subjetivo’ y ‘objetivo’ en sus formas rígidas, la doctrina se ha inclinado por sostener un criterio mixto por el cual, para que el delito sea político, es necesario que haya un ataque a un ‘bien de naturaleza política’ y, además, que el ‘móvil’ sea político. En cuanto a los delitos conexos, conforme a los fallos de la Corte Suprema, los mismos siguen el carácter del delito principal, o sea, del delito político; y por tanto, son considerados como de carácter político, siempre que entre ambos exista una real conexión, y que su ejecución no esté separada por lapsos de tiempo muy amplios.

S íntesis G ráfica C a p . VIII: C o n c e p t o d e l d e l i t o

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"El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable".

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Definiciones sobre "Delito":

1) Definiciones prejurídicas: son aquellas que intentan dar un concepto de delito, que sirva para cualquier legislación, y al cual se deba adaptar la ley. Ej: Carrara, Garófalo y Ferri.

Carrara

"Delito es la infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmcntc imputable y políticamente dañoso".

Garófalo

"El delito natural es una lesión en los sentimientos de piedad y probidad, según la medida media en que son poseídos por las razas superiores, medida que es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad".

Ferri

"Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales (egoístas) y antisociales que Urban las condiciones de vida y lesionan la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado".

2) Definiciones dogmáticas, referidas a la legislación positiva: son aquellas que dan el concepto de ‘dclito’en base a un Derecho Positivo determinado, y a los distintos elementos que componen el delito. Ej: Von Lizst, Beling, Maycr y Mczger.

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"El delito es un acto humano, culpable, contrario al Derecho (antijurídico) y sancionado con una pena".

Von Lizst Beling

"El delito es la acción típica, antijurídica, culpable, subsumiblc bajo una sanción penal adecuada, y que satisfaga las condiciones de punibilidad".

Maycr

"El delito es un acontecimiento típico, antijurídico c imputable".

Mezger.

"El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable”. 4

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La definición de Mezger es la que prevalece en nuestra doctrina actual. Soler completa la definición de Mezger, de la siguiente manera:

Soler.

r-

"

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"Delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal"

V_________________________________________________________________ E l e m e n t o s que

constituyen al delito: surgen de las definiciones y son:

1) La acción. El delito siempre es acción, o sea, una actividad o conducta del hombre, positiva o negativa. 2) La antijuridicidad. Es la ilicitud de la acción; o sea, la contradicción entre un hecho y el ordenamiento jurídico, en general. 3) La culpabilidad. Para que el hecho del hombre sea delito y se le pueda imputar, debe ha ber culpabilidad, pues sin ella, el hecho no será delictivo. Por tanto, como señala Soler,"la culpabilidad señala el límite de lo que puede ser imputado al sujeto como su obra". 4) La tipicidad (adecuación a una figura penal).- Significa que el hecho debe estar dcscripto y encuadrar perfectamente en una figura (o ‘tipo’) de la ley penal. Es esto consecuencia directa del principio de legalidad o reserva (‘nullum crime sine lege’), contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional.

C lasificación de las

INFRACCIONES PENALES SEGÚN SU GRAVEDAD

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1) Sistema Tripartito \__________/

2) Sistema Bipartito \_________ >

Crímenes, Delitos Contravenciones. Delitos Contravenciones.

El Cód.Penal Argentino adopta el sistema bipartito

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CAPITULO IX TERMINOLOGÍA LEGAL: ACCIÓN, HECHO, DELITO ú

El Código Penal, usa los términos ‘acción’, ‘hecho’ y ‘delito’, a través de distintos. Así, se habla de ‘acción’ en los artículos 34 inc. Ioy 41; de ‘hecho’ en los artículos 34 inc. Io, 22 bis, 45, 54, 55, 56, etc.; de ‘delito’ en los artículos 1,2, 15, 25, 27, etc. A raíz de esta variedad de términos, la doctrina trató de establecer el significado de cada uno de ellos y como consecuencia de ello, surgieron dos opiniones: Io) Algunos autores consideraron que hechos son los acontecimientos, y que los hechos pueden ser naturales (producidos por la naturaleza) o humanos (producidos por el hombre). Los hechos humanos pueden ser queridos o no queridos por el hombre, o sea: voluntarios o involuntarios. Cuando el hecho humano voluntario produce una consecuencia, una ‘alteración del mundo exterior’, o sea, cuando produce un resultado, se está en presencia de una acción. Y cuando una acción es típicamente antijurídica y culpable, alcanza el carácter de delito. 2o) Para otros juristas dichos términos tienen un significado distinto. Acción es el comportamiento humano, generalmente voluntario, pero siempre trasunto de la personalidad de su autor; si esa acción produce un resultado, se está en presencia de un hecho (es decir, hecho = acción + resultado); y si ese hecho es típicamente antijurídico y culpable, existe delito.

acción. Concepto y elementos Conceptualmente, la acción es la actividad o conducta humana, que tiende a producir un resultado. La acción puede consistir en un hecho positivo (‘comisión’) o en un hecho negativo (‘omisión’). Del concepto dado, surge que la acción es un acto del hombre, que él interiormente quiere realizar (voluntario) y que tiene como consecuencia la producción de un resultado, o sea, una alteración del mundo exterior. Conforme a esto, no quedan comprendidos en el concepto de acción, y por ende no son delitos: 1) los hechos que no sean del hombre, tales como los hechos de los animales o de las cosas inanimadas. 2) los hechos que no sean voluntarios , o sea: aquellos que el hombre ‘no quería realizar’ (cuando hablamos de voluntario, nos referimos al ‘querer realizar la actividad’, sin importar si quería o no producir un resultado). Para llegar a la acción, el hombre primero piensa que es lo que quiere realizar (Ejemplo: ‘quiero manejar’), y luego actúa físicamente (Ej.: ‘maneja’); y así llega a un resultado o consecuencia (Ej.: atropella a alguien). La

Si tomamos en cuenta estos párrafos anteriores, comprenderemos por qué la doctrina mayoritaria sostiene que los elementos de la acción son: 1) elemento psíquico (intemo o subjetivo). 2) elemento físico (extemo u objetivo). 3) resultado. Aclaremos que algunos penalistas, al decir que hecho es acción + resultado, consideran al resultado como un elemento ajeno a la acción. De modo que, para ellos, los únicos elementos de la acción serían el psíquico y el físico.

Desarrollaremos a continuación los 3 elementos de la acción-. 1) Elemento psíquico (también denominado interno o subjetivo) Consiste en un ‘querer interno del agente’ de realizar el acto; o sea que el agente, interiormente, haya querido llevar a cabo el acto. Pero debemos destacar que ese ‘querer interno’ está referido sólo a la realización del acto, y no al resultado que éste puede producir. De manera que basta que se haya querido realizar el acto para que haya elemento psíquico, no importando que se haya querido o no lograr el resultado, pues este último sólo importa para establecer el grado de culpabilidad. Cuando falte el elemento psíquico, no habrá acción. Esto es lo que sucede en los ‘actos reflejos’, en los cuales el individuo realiza un movimiento nervioso, reflejo, sin que el mismo haya sido ordenado por su cerebro. Ej: no hay acción por falta de elemento psíquico (querer interno), si un hombre sufre un ataque de epilepsia y, con sus convulsiones, rompe objetos de valor. 2 ) Elemento físico (también denominado externo u objetivo) Consiste en la conducta externa o física del individuo, conducta que puede consistir en la realización de una serie de actos corporales (‘comisión’), o en la omisión de actos corporales (‘omisión’). El elemento físico se presenta como la manifestación o exteriorización del ‘querer interno’ del agente. Para que exista acción, deben darse los dos elementos: el psíquico (interno) y el físico (externo), ya que: si falta el elemento psíquico, aunque haya actividad corporal no habrá acción. Ej.: el caso del epiléptico, o el de alguien que estornuda, o tose, o tiene un ‘tic’ nervioso; si falta el elemento físico, aunque haya ‘querer interno’ no habrá acción. El solo hecho de tener un pensamiento o una idea, no es acción y por tanto, no constituye delito; tanto es así, que la Constitución Nacional establece en el art. 19 la impunidad de los actos meramente internos. Art. 19 de la C. N .: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". 3) Resultado. La actividad física del agente (ya sea ‘comisión’ u ‘omisión’), tiende a producir una ‘alteración o modificación del mundo exterior’, a la cual se le denomina resultado.

El resultado, visto como una modificación del mundo exterior, no debe contemplarse desde un punto de vista material, sino jurídico, y conforme al mismo, se debe admitir que una acción produce ‘modificación del mundo exterior’ (resultado), no sólo cuando produce un daño, sino también cuando crea un peligro. Formas de la acción: comisión, omisión y comisión por omisión Se suele hablar de ‘delitos de comisión’, de ‘delitos por omisión’ y de ‘delitos de comisión por omisión’, clasificación ésta que tiene como base las distintas formas que puede tener la acción; y que son: 1) la comisión 2) la omisión 3) la comisión por omisión

1) La comisión.- La acción se lleva a cabo por ‘comisión’, cuando al forma de actuar es positiva. Ej.: robar, matar, etc. Vamos a ampliar las características de la acción por ‘comisión’. Como sabemos, hay preceptos legales (o sea, artículos; ej.: art. 79: "al que matare a otro..."); y también hay una ‘norma implícita’ de la cual emana el precepto (ej.: ‘no matar’). En los delitos por ‘comisión’, el individuo hace algo, actúa positivamente, contradiciendo la norma implícita que es negativa, coincidiendo con el precepto legal que es positivo . Veamos un ejemplo: norma implícita: ‘no matar’ (negativa); precepto legal (ej.: art. 79): ‘al que matare’ (positiva). El individuo, al actuar positivamente (matar), está contradiciendo la norma implícita y coincidiendo con el precepto legal. 2) La omisión.- El delito se lleva a cabo por ‘omisión’, cuando la forma de obrar es negativa. Ejs.: no prestar auxilio (art. 108) ; no comparecer (art. 243) ; no reprimir o perseguir delincuentes (art. 274) ; etc.); o sea: cuando el individuo no hace algo que la nonna implícita le manda hacer. Como vemos, la conducta es negativa, y la nonna implícita, positiva. Veamos un ejemplo: nonna implícita: ‘prestar auxilio’ (positiva); precepto legal: art. 108: ‘el que omitiere prestar auxilio’ (negativa). El individuo, al actuar negativamente ‘no prestar auxilio’, está contradi ciendo la nonna, y coincidiendo con el precepto. 3) La comisión por omisión.- Confonne a la opinión de un gran sector de la doctrina, se trata de un delito de comisión’ (ej.: ‘matar’), el cual se realiza por medio de una ‘omisión’, o sea, omitiendo hacer algo. Ejemplos: - la madre que provoca la muerte de su hijo (comisión) al dejar de ama mantarlo (omisión);

- el médico que, para matar a su paciente (comisión), luego de operarlo no le cura sus heridas (omisión) y éste muere desangrado; - el empleado de ferrocarril que, para matar al conductor del tren (comisión), no hace el cambio de vías (omisión). En estos delitos de ‘comisión por omisión’, la ‘omisión’ es utilizada como un ‘medio’, para lograr el delito de comisión. Nótese que en los delitos de ‘omisión’ propiamente dichos, la omisión es ilícita y punible (ej.: no comparecer); en cambio, en éstos, la omisión por sí sola no es ilícita ni punible (ej.: el solo hecho de no amamantar, no es ilícito ni punible), pero sí lo es cuando se utilizó como medio para lograr el delito de ‘comisión’ (ej.: no amamantó, para matar). Como surge de lo visto, en los delitos de ‘comisión por omisión’, la norma implícita violada, es negativa (ej.: no matar), y el individuo, para violarla (ej.: matar), se vale de una omisión (ejs.: no amamantar, no curar heridas, etc.). El problema de la relación de causalidad en los delitos de resultado. Teorías. La actividad física, la acción del agente, conduce a la producción de un re sultado, o sea que, entre acción y resultado, hay una ‘relación de causa (acción) a efecto (resultado)’. Esta relación de causa a efecto, hizo surgir el ‘problema de la relación de causalidad’, el cual precisamente consiste en establecer cuándo, entre la acción y el resultado hay una relación de causa a efecto; o sea: cuando una acción es causa de un resultado determinado. Desde ya advertimos que el problema no consiste en determinar si el indivi duo es culpable o responsable, sino simplemente en saber si el resultado (daño o peligro), puede ser atribuido a su acción. En otras palabras, en saber si él es autor del hecho o no. Retomando el problema de saber cuando una acción es causa de un resultado, a primera vista puede parecer simple; así, por ejemplo: si yo efectuó un disparo con un revólver (acción) y mato a una persona (resultado), es bien claro que mi acción es causa del resultado. Pero a veces, no es tan sencillo; por ejemplo: yo hago un disparo (acción), hiero levemente a una persona y ésta es trasladada a un hospital; luego el hos pital se incendia y el herido muere carbonizado. ¿Es mi acción causa de ese resultado? Como vemos, el problema se plantea porque, a la producción del resultado (muerte), han concurrido varias circunstancias o condiciones (la acción de disparar, el incendio del hospital); por tanto, se deberá establecer cuál de esas condiciones es la ‘causa’ del resultado. Para dar solución al problema de la causalidad, la doctrina elaboró muchas teorías, las cuales pueden ser ordenadas en dos grupos:

A) las que no distinguen entre ‘condición’ y ‘causa’: - teoría de la equivalencia de condiciones - teoría negativa de Mayer. B) las que distinguen entre ‘condición’ y ‘causa’, y dentro del conjunto de ‘condiciones’, eligen una y la llaman ‘causa’. - teoría de la causa ‘eficiente’; - teoría de la causa ‘próxima’; - teoría de la causa ‘adecuada’; - teoría de la causa ‘típica’; - teoría de la causa ‘humana’. 1) Teoría de la equivalencia de condiciones o de la ‘conditio sine qua non’ Esta teoría -atribuida a Von Buri y a Von Lizst- parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones. Así, por ejemplo, para que una planta crezca (resultado), es necesario que se den las condiciones siguientes: buena tierra, semillas, lluvias, y la acción humana de sembrar. Pero la teoría no llama ‘condición’ a cualquier hecho, sino sólo a aquellos sin los cuales el resultado no se hubiese producido. Para saber si un hecho es ‘condición’, se lo elimina mentalmente y si el resultado no se produce, el hecho es ‘condición del resultado’. Así sucede, por ejemplo, con la semilla, con la acción del hombre, etc.: si suprimimos cualquiera de ellas, el crecimiento de la planta (resultado) no se producirá. Como vemos, todas las condiciones son ‘sine qua non’, pues son condiciones ‘ sin las cuales’ el resultado ‘no’ se produce. El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado, y de que todas ellas tengan el mismo valor (equivalentes), hace que la teoría sostenga que, cualquiera de esas condiciones, es 'causa' (condición y causa, son considerados sinónimos); y por tanto, para que al hombre pueda imputársele un resultado, basta que él haya hecho o puesto alguna de esas ‘condiciones sine qua non’. En síntesis: si un resultado se produce por varias ‘condiciones’, basta que el sujeto haya puesto una de ellas, para que se considere que, su acción es ‘causa’ del resultado, y por tanto, que él es el autor. La teoría es criticada a raíz de que, por ella, el hombre, sería responsable hasta el infinito, ya que no admite que pueda haber una ‘concausa’ (o sea. al guna condición que pueda hacer desaparecer la relación de causalidad entre la acción del hombre y el resultado). Veamos algunos casos, aplicando la teoría de la ‘equivalencia de condiciones’: * Si yo hiero levemente a una persona (condición puesta por el agente), la cual es llevada a un hospital; luego el hospital se incendia (concausa) y el herido muere (resultado); mi acción conforme a esta teoría, es ‘causa’ del resultado: yo soy autor de la muerte, y no se admite que otra condición (concausa: el incendio) pueda eliminar el nexo causal entre mi acción y el resultado.

* Si 3 4A’ hiere a un navegante y luego éste, por las heridas, no puede hacer maniobras y naufraga, ‘A’ es autor del homicidio por inmersión (ejemplo de Von Lizst). * Un hombre debe viajar en avión el día 10; pero un automóvil lo atropella y, a raíz de eso, viaja el día 15; el avión cae y el viajero perece. Conforme a esta teoría, el autor de la muerte del viajero, sería el conductor del auto (ejemplo de Fontán Balestra). Con el fin de establecer un límite al alcance de la teoría, algunos autores sostuvieron que la relación causal entre la acción del agente y el resultado, se cortaba si mediaba la intervención dolosa de un tercero. Así, por ejemplo: * En el primer caso: el agente no sería autor, si el hospital fue dolosamente incendiado por un tercero; * En el segundo caso: no sería autor, si el navio fue saboteado por un ter cero; * En el tercer caso: no sería autor, si el avión cae por una bomba puesta por un tercero. 2) Teoría negativa de Mayer Mayer plantea el problema preguntándose: ¿toda relación causal -es decir, toda condición- es importante para el Derecho, o sólo algunas? Tomando como base la teoría de la equivalencia, Mayer considera que to das las relaciones o condiciones son relevantes, pero como al Derecho sólo le interesa la condición puesta por el hombre, es esa condición la que toma como ‘causa’. Pero ocurre que, si la actuación del hombre siempre fuese ‘causa’ (teo ría de la equivalencia), carecería de importancia el problema de la causalidad: bastaría que el hombre pusiera una condición, por mínima que fuera, para que se impute el resultado. Entonces Mayer sostiene que, para imputar un resultado al hecho del hombre, hay que buscar algo más que la simple relación de causalidad; y ese algo más es la culpabilidad. Hay que dejar de lado la relación causal, para establecer la culpabilidad, para determinar quién es culpable. Y conforme a esto, si el agente es ‘culpable’, el resultado se le imputa; pero si intervino algún otro culpable, la relación causal se corta. Así, por ejemplo, en el caso del hospital, la relación de causalidad se corta, porque el culpable es el incendiario. 3) Teoría de la causa eficiente (de Birkmeier) Sostiene que todas las condiciones, sólo será ‘causa’ aquella que sea más eficiente, más eficaz, para lograr la producción del resultado. Se le critica: 1) que en la práctica, es muy difícil establecer la mayor eficacia de una condición, para producir un resultado; 2) que en muchos casos, la causa eficiente no coincide con la que puso el verdadero autor del acto. Ej.: una persona pone a otra -para matarla- en la jaula

de un león. Si aceptamos la teoría, se daría el absurdo de que, el que encerró al otro, no sería autor, dado que la causa eficiente para matar, sería el león. 4) Teoría de la causa más próxima (Autores franceses: Garraud, Garlón, etc.) Esta teoría considera que es 'causa’, aquella condición que está más próxima al resultado. Ej.: en el caso del hospital, el incendio sería la causa última, o la más próxima, al resultado. Se le critica que, en muchos casos, la causa más próxima no coincide con la que puso el verdadero autor; así, por ejemplo, en el caso del que es encerrado en la jaula del león, la causa última o próxima, sería el león, dándose el absurdo de que, quien lo encerró, no sería autor ni responsable. Se critica esta teoría dando el ejemplo del que, para matar a un enemigo le da el arma a un loco, y lo incita contra aquél. En realidad, el autor es el que armó al loco; sin embargo, si seguimos la teoría de la causa próxima, el autor sería el loco. 5) Teoría de la causa adecuada (o de la a d e c u a c i ó n ) Esta teoría sostiene que las condiciones no son todas equivalentes y que, por tanto, sólo una serci ‘causa' aquella condición que sea 'adecuada’ para lograr el resultado; y agrega que la condición será adecuada, cuando ella, regular o normalmente conduzca a la producción de ese resultado. Así, por ejemplo, cuando uno encierra a otro en la jaula de un león, lo normal es que el león lo mate; por tanto, ‘encerrar a alguien en la jaula del león’, es una ‘causa adecuada’ para matarlo (resultado); y en consecuencia, el que encerró al otro, es autor del homicidio. En cambio, si alguien hirió levemente a una persona y ésta luego muere cremada a raíz del incendio del hospital, el que hirió levemente no es autor del homicidio, pues no es normal que por una herida leve, alguien muera cremado. El autor del homicidio, será el incendiario. Si analizamos este último caso, veremos que esta teoría (contrariamente a lo que hacía la de la equivalencia), admite la ‘concausa’; o sea, un hecho que, al darse junto con la acción del hombre, produce consecuencias que no son las que normalmente debían ocurrir (ej: el incendio del hospital, es una ‘concausa’). La comisión de la consausa, hace que se rompa la relación causal entre el resultado y la acción del hombre, dejándose de considerar a éste, por lo tanto, como autor del resultado. La teoría de la causa adecuada, hizo surgir el siguiente interrogante: ¿cómo se hace para saber si, por una acción determinada, es normal que se produzca determinado resultado?

a) Algunos autores, consideraron que hay que colocarse en el lugar del agente y ver si, conforme a las circunstancias que él conocía, era previsible o no que se produjese el resultado; si era previsible, debía considerarse normal la producción del resultado;

b) Otros, consideraron que hay que dejar de lado lo que el autor conocía o no, y considerar si el resultado era previsible para un hombre ‘normal’; o sea, para cualquiera; c) Por último, hay quienes sostienen que deben ser especialistas, o sea, ‘peritos’ los que digan si, normalmente esa acción produce ese resultado. A esta teoría se le critica, fundamentalmente: A) Que, con ella, el problema de la causalidad viene a quedar superpuesto con el de la culpabilidad, dado que se estima que hay causalidad , cuando el resultado es previsible’; ‘ y cuando el resultado es previsible, hay culpa. Por tanto, se está estableciendo primero la culpabilidad, para luego establecer la causalidad, cuando la operación debe ser a la inversa: establecer primero si hay causalidad, si el agente es autor, para luego investigar si es o no culpable. B) Pueden quedar exentos de autoría y de responsabilidad, personas que, conociendo el curso normal de un proceso, se aprovechen de ello para llevar a cabo un delito. 6) Teoría de la causa típica (de Beling)

Esta teoría sostiene que no es posible resolver ‘a priori’, mediante un criterio genérico, el problema de la causalidad, sino que se debe recurrir a los tipos legales; o sea, a la descripción que de cada figura delictiva, en particular hace la ley, y ver cual es el verbo contenido en dicho tipo legal. Ejemplo: en la figura del homicidio, el verbo es ‘matar’; en el hurto y el robo, ‘apoderarse’; y así, en cada tipo legal, hay un verbo. Conocido el verbo de la figura, el problema de la causalidad quedará reducido a lo siguiente: A) determinar en qué consiste la acción correspondiente al verbo; o sea, en qué consiste ‘matar’, ‘apoderarse’, etc. B) luego, ver si la conducta del agente concuerda o no con la conducta a la cual se refiere el verbo. Si concuerda, la conducta del agente será ‘causa’ del resultado. Beling, al elaborar su teoría, se ocupó sólo de los ‘delitos materiales’ y dejó expresamente de lado los ‘delitos formales’ o de ‘pura actividad’, pues en estos casos la ley castiga el solo hecho de la actividad del agente, aunque no haya resultado (Ejemplo: portación de armas). 7) Teoría de la acción humana

Es atribuida a Antolisei; pero hay quienes se la atribuyen a Binding. Esta teoría sostiene que es necesario distinguir entre la condición puesta por el hombre (‘acción humana’) y las demás condiciones físicas y naturales, dado que sólo ‘la acción humana’ podrá ser considerada ‘causa’ por el Derecho. Si analizamos las condiciones puestas por la naturaleza por ejemplo, cualquier fenómeno natural, veremos que siempre, un hecho ‘A’ provoca un resultado ‘B’; y entonces se dice que siempre, invariablemente, ‘A’ es causa de ‘B’.

Tratándose de la condición puesta por el hombre, o sea, de ‘la acción humana’, las cosas son diferentes. El hombre es un ser dotado de voluntad e inteligencia, lo cual le permite, cuando quiere lograr algo, valerse de las condi ciones o fenómenos naturales, dominarlos y transfonnarlos. En otras palabras: el hombre tiene un amplio poder de ‘calcular’ qué es lo que ocurrirá cuando a su actuación se sumen las condiciones físicas o naturales. Dado que el Derecho es regulador de la actividad del hombre, sólo le habrá de interesar ‘la acción humana’ y las consecuencias que ésta pueda producir. Por tanto, la única causa válida para el Derecho, será la que el hombre aporte, o sea: la actuación voluntaria del hombre. Pero ¿cuándo la acción voluntaria del hombre será ‘causa’ del resultado? Cuando al hombre -dice la teoría- se le pueda considerar autor . El concepto de ‘autor’ es el que indicará si la acción humana es ‘causa’ o no; de modo tal que la acción del hombre será ‘causa’, cuando se pueda decir que él es ‘autor’. Basándose en esta última teoría, Soler considera que el problema debe plantearse en los siguientes términos: ¿Cuándo a un hombre se le puede considerar ‘au tor 'de un resultado? La respuesta de Soler a este interrogante, se conoce como "Teoría de los distintos niveles de acción" (o Teoría de la ‘causalidad racional’). Soler entiende que para responder a la pregunta planteada, el Juez deberá tomar conocimiento que todo lo efectivamente conocido por el sujeto, de todo lo que éste podía calcular eii el momento de la acción. Y como el sujeto, cuando más conoce, más puede ‘calcular’, hace la aplicación del art. 902 del Código Civil, cuando mayor sea el deber de conocer las cosas «mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos»; y concluye en que, el sujeto sólo será ‘autor’ de un resultado determinado, cuando de acuerdo a sus conocimientos, haya podido darse cuenta de que su actuación, razonablemente, debía llevar al resultado producido. Es caso contrario, si el sujeto no pudo darse cuenta de que su actuación iba a conducir al resultado, no habrá acción dice Soler , sino en caso fortuito. Ejemplo de Soler, un hombre induce a la morfinomanía a su esposa, a la cual el vicio la lleva a la muerte. Si el hombre era médico, hay ‘acción’ y ‘él’ es ‘autor’, pues tenía conocimientos suficientes como para calcular que la droga llevaría a su esposa a la muerte. Si en vez de tratarse de un médico, se tratase de un hombre sin conocimientos de medicina, y que, evidentemente no ha podido calcular el poder destructivo de la droga, según Soler, el mismo no será autor, pues el resultado será producto de un ‘caso fortuito’. Como vemos, Soler establece distintos niveles de acción, en base al nivel intelectual del agente.

C ausas

de exclusión de la acción

Para que haya acción (elemento básico para la existencia del delito) es ne cesario que haya ‘querer interno’, que el individuo actúe voluntariamente; basta que en su actuación haya un mínimo de voluntad , para que haya acción. La acción queda excluida por falta de ese mínimo de voluntad, en los si guientes casos. Acto reflejo - Es un movimiento incontrolable que se produce sin que haya intervención de los centros psíquicos. Al no ser ordenado el acto por el cerebro, no hay un mínimo de voluntad, y por tanto, no hay acción. Ejemplos: el epiléptico que con sus convulsiones causa destrozos, el indi viduo que se desmaya y al caer rompe un objeto, etc. Carrara, sostiene la necesidad de diferencias el acto reflejo del acto auto mático o impulsivo, pues en estos últimos hay acción. El acto automático o impulsivo, es aquel que el hombre lleva a cabo por hábito o por instinto. Ejemplo: el fumador que, por hábito, tira el fósforo por la ventana sin darse cuenta, y provoca un incendio. Como vemos, son actos que el individuo realiza por distracción, por no estar atento a lo que hace; y si bien no se da cuenta de lo que está haciendo, hay acción, pues podría haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atención. Fuerza física irresistible o violencia físic a.- Se trata de actos en los cuales no hay participación psíquica del sujeto: él no ha querido actuar, pero una vio lencia física irresistible de otro, ejerce sobre su cuerpo un impulso tal, que lo hace actuar como un simple objeto o instrumento. Ejemplo: A empuja a B, y éste rompe una vidriera. En estos casos de violencia física (‘vis absoluta’) no hay voluntad, y por tanto, no hay acción. El art. 34 inc. 2, se refiere a ellos diciendo que no es punible "...el que obrare violentado por fuerza física irresistible...". Conforme al art. 78, dentro del concepto de ‘violencia física’ quedan com prendidos el "uso de medios hipnóticos o narcóticos", pues tanto el individuo hipnotizado como el narcotizado, no actúan voluntariamente sino inconsciente mente, como un instrumento o cosa de quien lo hipnotizó o narcotizó. Por tanto, en estos casos no hay acción. Es necesario distinguir la violencia física (‘vis absoluta’), de la violencia moral o coacción (‘vis compulsiva’), pues en esta última, hay acción. Hay violencia moral o coacción, cuando un sujeto es obligado a hacer o a omitir algo, bajo amenazas, torturas o cualquier otro medio. Ejemplo: ‘A’ amenaza con un revólver a ‘B’, y le hace firmar un cheque desprovisto de fondos.

Aquí no se puede hablar de falta de acción no de voluntad, pues en realidad, el sujeto actúa voluntariamente, ya que él elige entre sufrir la amenaza o realizar el acto, y se decide por esto último. En estos casos hay decisión, hay un mínimo de voluntad y, por tanto, hay acción; pero como la voluntad está viciada, no habrá culpa del sujeto. En síntesis: en la violencia física no hay acción, pues ella se desplaza sobre el que ejerció la fuerza física; en la violencia moral (coacción) hay acción pero falta culpabilidad, pues esta se desplaza sobre quien ejerció la coacción.

SINTESIS GRAFICA. CAPITULO IX: LA ACCION La

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ACCIÓN.

La acción es lá actividad o conducta humana, que tiende a producir un resultado; puede consistir en un hecho positivo (‘comisión’) o en un hecho negativo (‘omisión’).

1) elemento psíquico (interno o subjetivo).-Consiste en un ‘querer interno del agente’ de realizar el acto;

Elementos de la acción

2) elemento físico (externo u objetivo).- Consiste en la conducta externa o física del individuo, conducta que puede consistir en la realización de una serie de actos corporales (‘comisión’), o en la omisión de actos corporales (‘omisión’). 3) resultado.- Es la ‘alteración o modificación del mundo exterior’,

1) Comisión.- Cuando al forma de actuar es positiva. Ej.: robar. 2) Omisión.- Cuando la forma de obrar es negativa. Ej: no prestar auxilio 3) Comisión por omisión.- Se trata de un delito de comisión’ (ej.: ‘matar’), el cual

Formas de la acción:

se realiza por medio de una ‘omisión’, o sea, omitiendo hacer algo. Relación de Causalidad

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A) LAS QUE NO DISTINGUEN ENTRE ‘CONDICIÓN’ Y ‘CAUSA’: - teoría de la equivalencia de condiciones.- Llama condición al hecho "sin el cual" el resultado no se hubiese producido. Si hay varias ‘condiciones’, basta que el sujeto haya puesto una de ellas, para que se considere que, su acción es ‘ca usa ’ del resultado,

- teoría negativa de Mayer.- La condición puesta por el hombre será causa, si el agente es ‘culpable’, pero si intervino algún otro culpable, la relación causal se corta

Teorías B) LAS

QUE DISTINGUEN ENTRE ‘CONDICIÓN’ Y ‘CAUSA’, Y DENTRO DEL CONJUNTO DE ‘CON

DICIONES5, ELIGEN UNA Y LA LLAMAN ‘CAUSA5.

- teoría de la causa ‘eficiente’.- sólo será ‘causa’ aquella que sea más eficiente, más eficaz, para lograr la producción del resultado. - teoría de la causa ‘próxima’.- es ‘causa’, aquella condición que está más próxima al resultado - teoría de la causa ‘adecuada’.- sólo una será ‘causa’ aquella condición que sea ‘adecuada’ para lograr el resultado; y agrega que la condición será adecuada, cuando ella, regular o normalmente conduzca a la producción de ese resultado. - teoría de la causa ‘típica’.- Hay que determinar en qué consiste la acción correspon diente al verbo (ej: en matar), si la conducta del agente concuerda con la conducta a la cual se refiere el verbo será ‘causa’ del resultado. - teoría de la causa ‘humana’y variantes.- Sólo ‘ la acción humana’ podrá ser conside rada ‘causa’, ¿cuándo la acción voluntaria del hombre será ‘causa’ del resultado? Cuando al hombre -dice la teoría- se le pueda considerar autor. Y e\ sujeto sólo será ‘autor’ de un resultado determinado, cuando de acuerdo a sus conocimientos, haya podido darse cuenta de que su actuación, razonablemente, debía llevar al resultado producido, si el sujeto no pudo darse cuenta de que su actuación iba a conducir al resultado, no habrá acción, sino en caso fortuito.

- Acto reflejo: movimiento incontrolable que se produce sin que haya intervención de C ausas de exclusión

DE LA ACCIÓN.

los centros psíquicos. Al no ser ordenado el acto por el cerebro, no hay voluntad, y por tanto, no hay acción.Ejemplos: el epiléptico que con sus convulsiones causa destrozos, el individuo que se desmaya y al caer rompe un objeto, etc.

- Fuerza física irresistible o violencia física.- Se trata de actos en los cuales no hay participación psíquica del sujeto: él no ha querido actuar, pero una violencia física irresistible de otro, ejerce sobre su cuerpo un impulso tal, que lo hace actuar como un simple objeto o instrumento. Ejemplo: A empuja a B, y éste rompe una vidriera. Dentro del concepto de ‘violencia física’ quedan comprendidos el "uso de medios hipnóticos o narcóticos" (art. 78 CP)

CAPITULO X LA ANTI JURIDICIDAD

Cuando dimos la definición de delito, dijimos que éste consistía en una ‘acción’ y que, además, dicha acción debía ser antijurídica. Una acción, un hecho, es antijurídico, cuando es 6contrario al Derecho en su totalidad\ Esto significa que, entre la acción y el Derecho, debe haber una relación de contradicción (una "disonancia armónica", decía Carrara). Debemos aclarar algo muy importante: para que un hecho sea antijurídico, ¿basta con que haya contradicción entre él y el Derecho Penal, o debe ser contrario a todo el ordenamiento jurídico, o sea al Derecho en general? A esto se responde que la antijuridicidad debe ser general: el hecho debe ser antijurídico con respecto a todo el ordenamiento jurídico , pues no basta para que el hecho sea antijurídico con que una conducta esté descripta en el Código Penal, dado que puede haber otras leyes no penales, que autoricen esa conducta. Si dijésemos que basta con que el hecho fuese contrario al Derecho Penal, para que sea antijurídico, caeríamos en situaciones absurdas. Veamos un ejemplo: Un Juez va al Luna Park a ver una pelea, y los boxeadores se lastiman. El hecho encuadra en el art. 89 del Código Penal, que contempla el delito de lesiones, y por tanto, el Juez tendría que detenerlos. Sin embargo, el Juez no detiene a los boxeadores. ¿Por qué no lo hace? porque el Juez considera que dicha conducta, a pesar de estar descripta en la ley penal (art. 89), no es antijurídica, no es contraria al Derecho en su totalidad, ya que hay otras disposiciones legales no penales, que admiten y regulan las actividades deportivas. Ahora sí puede comprenderse con exactitud, porqué dijimos al comienzo que una acción es antijurídica cuando es contraria al Derecho en su totalidad. Cuestión acerca de su carácter objetivo o subjetivo Para establecer si la acción en antijurídica, se requiere la realización de un juicio de valor. Pero la doctrina discrepó acerca de si, en ese juicio, debían tomarse en cuenta elementos objetivos o subjetivos. Así surgieron dos teorías opuestas:

1) la teoría subjetiva de la antijuridicidad; y 2) la teoría objetiva de la antijuridicidad. Teoría su b je tiv a Sostenía que la antijuridicidad, la ilicitud, la contradicción con el Derecho, debía establecerse tomando en cuenta elementos subjetivos, tales como la culpabilidad e imputabilidad del agente. Sus partidarios sostienen que la antijuridicidad consiste en una desobediencia consciente y culpable del individuo; y entonces entran a considerar todos

los elementos subjetivos: si el hombre había sido capaz o no de comprender el deber que se le imponía; si había actuado por error o no; qué razones o motivos tuvo para desobedecer al Derecho, etc. Y en base a estos elementos, establecen si el hecho es antijurídico o no. Establecían la existencia o inexistencia de antijuridicidad, fundamentalmente en base a la culpabilidad; por eso Binding -uno de sus sostenedores- llegó a decir que: M no hay ilicitudes sin culpa”, sólo hay "ilicitudes culpables”. Teoría objetiva Esta posición -con muchos seguidores- sostiene que la antijuridicidad se debe establecer en base a un ‘juicio de valor objetivo’, sólo tomando en cuenta elementos objetivos; o sea:, se compara el acto realizado y el ordenamiento jurídico en general, y si el primero es contrario al segundo, hay antijuridicidad. Como vemos, los elementos subjetivos carecen de importancia para deter minar si el acto es antijurídico o no; y sólo interesarán más adelante, después de haberse establecido la antijuridicidad, para saber si el individuo que llevó a cabo el acto ilícito, actuó con culpabilidad o no. Antijuridicidad formal y material Conforme a lo visto recientemente, el modo correcto de establecer la anti juridicidad, es mediante un juicio de valor objetivo; o sea: tomando en cuenta el hecho, y viendo si él es contrario al ordenamiento jurídico. Pero cabe ahora preguntarse: ¿cuándo se puede decir que un hecho es contrario al ordenamiento jurídico? O en otras palabras: ¿cuándo un hecho es antijurídico? En principio, se consideró que el acto era contrario al Derecho, cuando era antijurídico ‘formalmente’; es decir: cuando el hecho contrariaba la norma implícita (Ej.: no matar) contenida en el precepto o tipo legal, y se adecuaba a la descripción hecha en dicho precepto o tipo. Pero, luego se comienza a destacar que esta ‘antijuridicidad formal’ no basta para que el hecho sea ‘antijurídico’, pues el sólo hecho de que una conducta sea adecuada o típica, no significa que el hecho sea antijurídico. Ejemplos: los boxeadores se lesionan, y sin embargo, el acto no es antijurídico; tampoco lo es, el acto del que mata en legítima defensa; ni la privación de la libertad, cuando la ejecuta un agente de policía en cumplimiento de su deber, etc. Como vemos, se trata de actos ‘típicos’, pero esa mera adecuación al ‘tipo’ no es suficiente para que haya ‘antijuridicidad’. Entonces, es necesario buscar algo más, algo en la sustancia o contenido del acto, que permita saber cuándo es antijurídico. Von Lizst distingue entonces entre: - antijuridicidadformal : que consistía en que el hecho infringiera la norma establecida por el Estado, y...

- antijuridicidad material: que para Von Lizst consistía en que el hecho fuese contrario a la sociedad; es decir: en que fuese ‘antisocial’. Para Von Lizst , el hecho era antijurídico cuando en él se daban estos dos aspectos: el formal y el material. Otros autores dejaron de lato la ‘antijuridicidad formal’ porque consideraron que ella consistía en la adecuación o tipicidad, y se dedicaron exclusivamente a estudiar la ‘antijuridicidad material’ que era la que verdaderamente indicaba si el acto era antijurídico o no. Mayer sostiene que hay antijuridicidad, cuando el hecho va contra las normas de cultura. (Para Mayer, las ‘normas de cultura’ son las que protegen los intereses de la sociedad, y dentro de ellas se comprenden las normas jurídicas, las normas morales, los usos y las costumbres). Ihering , sostiene que el hecho es antijurídico cuando viola intereses jurídicamente protegidos, porque según su opinión, el ordenamiento jurídico es "un conjunto de intereses jurídicamente protegidos". GrafZu Dohna sostenía que el Derecho era "un orden justo", y consideraba que el hecho sería antijurídico, sólo cuando no consistiese en un mediojusto para lograr unfin justo; por el contrario, si el hecho a pesar de ser típico, constituyese un medio justo para lograr un fin justo, no sería antijurídico. Rocco sostiene que el hecho es antijurídico cuando lesiona o pone en peligro de lesión, un bien jurídico. Solución del Código.- Para saber cuándo un hecho es antijurídico, los Códi gos resuelven el problema negativamente: en vez de establecer cuándo un hecho es antijurídico, determinan en qué casos un hecho típico no es antijurídico. Esto es lo que hace nuestro Código, pues en el art. 34 enumera -junto con las causas de exclusión de pena, de culpa, etc.- las causas que quitan la antijuridicidad del acto, y que se denominan ‘causas de justificación’. El Código enumera como causas de justificación, el cumplimiento de un deber, el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, el estado de ne cesidad y la legítima defensa. El Código enumera las causas de justificación, pero dicha enumeración ¿es taxativa o no?; o sea: las causas de justificación enumeradas por el Código, ¿son las únicas o, por el contrario, hay otras causas que, por encima del Derecho (
‘supralegales’, "es^in duda -como dice Soler- extender el campo del Derecho, es crear Derecho sin ser legislador", y se corre el peligro de llegar a justificar hechos que el Derecho mismo, en ningún momento justifica. La doctrina nacional rechaza las causas de justificación supralegales, sos teniendo que las únicas causas de justificación, son aquellas que están expre samente admitidas por la ley. Como dijimos anteriormente, nuestra ley penal (art. 34) admite como causas de justificación, las siguientes: - el cumplimiento de un deber; - el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo; - el estado de necesidad; - la legítima defensa. Tal enumeración es taxativa y no debemos buscar causas de justificación, más allá de ellas. Sin embargo, hay que destacar que las expresiones ‘cumpli miento de un deber’ y ‘legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo’, nos remiten a todo el ordenamiento jurídico, cada vez que tengamos que establecer cuándo una acción típica, no es sustancialmente antijurídica. Ejemplo: privar de su libertad constituye una acción típica, pero si quien la ejecuta es un agente de policía, él está cumpliendo un deber que le impone el Derecho Administrativo. Otro ejemplo: el hotelero que no devuelve al turista las alhajas que éste depositó en la caja fuerte del hotel, o el mecánico que no devuelve el auto arreglado a su dueño, actúan en la forma que prescribe el art. 173 inc. 2o del Código Penal (retención indebida); pero si tal conducta se debe a que el turista no abonó su cuenta del hotel, o a que el dueño del auto no pagó el arreglo, el hotelero o el mecánico actúan el legítimo ejercicio del derecho de retención (conf. Código Civil, art. 3939). En síntesis: si bien las causas de justificación del Código Penal son taxativas (no hay otras), el contenido de las mismas debe buscarse en el ordenamiento jurí dico en general (sea derecho civil, laboral, administrativo, etc.). Esto coincide con lo que decíamos al comenzar el capítulo que estamos estudiando. En otras palabras: tanto lo lícito como lo ilícito, deben buscarse en todo el derecho positivo. El bien jurídicamente protegido El delito tiene por objeto dañar o poner en peligro un bien jurídico. La ley por el contrario, tiene por objeto la defensa y protección de los bienes jurídicos. Para establecer la noción de ‘bien jurídico’, es necesario partir, previamente, del concepto de ‘necesidad ’. Necesidad .- Las necesidades son las exigencias de la vida humana, ya sea en el campo de lo orgánico, de lo moral o de lo espiritual.

Bien.- Los bienes son todos los objetos materiales o inmateriales que sirven para satisfacer una necesidad de la vida humana. Bien jurídicamente protegido - Es aquel bien material o inmaterial que, en virtud de servir para satisfacer necesidades de la vida humana, al Derecho le interesa conservarlo, y por ello lo defiende y lo protege. De manera tal que, cuando un bien que sirve para satisfacer necesidades de la vida, es protegido por el Derecho, estamos ante un bien jurídicamente protegido; así, por ejemplo: la vida, el honor, la libertad, la propiedad, etc. En toda figura delictiva, se encuentran comprendidos 3 conceptos; así por ejemplo, en el hurto, hay que distinguir: - objeto sobre el cual recae la acción (cosa mueble total o parcialmente ajena); - bien jurídico protegido (la propiedad); - titular del bien jurídico (el propietario de la cosa). Determinar cuál es el bien jurídicamente protegido en cada figura delictiva, es importante por las siguientes razones: 1) Para establecer la antijuridicidad , ya que sabiendo cuál es el bien protegido, se puede determinar si él fue dañado o puesto en peligro. También permite establecer si existe causa de justificación, porque a veces, frente a un bien jurídicamente protegido, se opone otro bien jurídicamente protegido, al cual la ley considera más valioso. Esto es lo que sucede, por ejemplo, cuando hay legítima defensa, ya que la ley considera que el bien del agredido que se defiende, es más valioso que el del agresor que lo ha atacado, y por tanto, jus tifica la acción del primero. 2) Para interpretar la ley, ya que teniendo en cuenta el bien jurídico que ella quiso proteger, se podrá determinar cuál es la finalidad perseguida por la ley, y cuál es su verdadero sentido. 3) Para clasificar los delitos, teniendo en cuenta los distintos bienes jurídicos que aquellos atacan (ej.:la vida, la libertad, etc.). El Derecho penal, para determinar los bienes jurídicos que va a proteger, toma en consideración, primero, al hombre individualmente, y luego, como miembro de la familia, de la sociedad, del Estado y, por último, en relación al orden internacional. En la Síntesis Gráfica de este Capítulo veremos cuáles son los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal, y algunos de los delitos que los atacan.

SÍNTESIS GRÁFICA CAPITULO X: LA ANTIJURIDICIDAD Antijuridicidad

Una acción, un hecho, es antijurídico, cuando es 4contrario al Derecho en su to ta lid a d Esto significa que, entre la acción y el Derecho, debe haber una relación de contradicción. El hecho debe ser antijurídico con respecto a todo el ordenamiento jur íd ico , pues no basta para que el hecho sea anti jurídico con que una conducta esté descripta en el Código Penal, dado que puede haber otras leyes, que autoricen esa conducta.

^ ¿Cuándo un hecho es antijurídico?

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Solución del Código.- Los Códigos resuelven el problema negativamente: en vez de establecer cuándo un hecho es antijurídico, determinan en qué casos un hecho típico no es antijurídico. Esto lo hace nuestro Código, al enumerar en el Art. 34 -junto con las causas de exclusión de pena, de culpa, etc.- las causas que quitan la antijuridicidad del acto, y que se denominan ‘causas de justificación’: - el cumplimiento de un deber, - el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, - el estado de necesidad - la legítima defensa. Esta enumeración es taxativa y no debemos buscar causas de justificación, más allá de ellas.

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PROTEGIDO.-

El delito tiene por objeto dañar o poner en peligro un bien jurídico. La ley por el contrario, tiene por objeto la defensa y protección de los bienes jurídicos.

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la vida, la salud, la intregridad el honor

homicidio, lesiones, etc calumnias, injurias

la honestidad sexual

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la libertad

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—

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^ :

rapto, privación ilegal, etc

la propiedad

robo, hurto, estafa, defraudaciones, etc.

el estado civil de las personas

matrimonios ilegales

la patria potestad

sustracción de un menor a la acción de sus padres.

la moral pública

exhibiciones obscenas

el orden y tranquilidad pública

instigación a delinquir

la salud pública

contaminar aguas, propagar epidemias, etc.

la fe pública

adulterar documentos

la seguridad de la Nación

rcbclión,sedición, traición a la patria

la Administración Pública

cohecho,evasión fiscal, contrabando,

etc.

las vías de comunicación internacional

ruptura de cables submarinos, piratería, etc.

la Humanidad en general

trata de blancas, trata de esclavas, genocidio, tráfico de drogas, etc.

CAPITULO XI TIPICIDAD Concepto.- La tipicidad puede ser contemplada como elemento del delito y como cualidad de la acción. Como elemento del delito, la tipicidad consiste en que el delito esté con cretamente descripto por la ley, en un tipo o figura penal. Como cualidad de la acción, la tipicidad consiste en que la conducta del agente, encuadre, coincida perfectamente, con la descripción hecha por la ley, en la figura o tipo. Ambos puntos de vista son válidos, pues para que una acción constituya delito, no sólo debe estar descripta por la ley en un tipo, sino que también debe encuadrar en él. La tipicidad es una de las características del Derecho Penal moderno, y una exigencia para que exista una legislación penal justa. En nuestro Derecho, es consecuencia de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, que establecen que nadie puede ser penado sino en virtud de una ley anterior al delito, y que, además, nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de hacer lo que ella no prohíbe. El recurso técnico para hacer realidad esta garantía constitucional, es la tipicidad; o sea: la exigencia de que el legislador describa previamente cada una de las conductas que son delito, de manera tal que el hombre sepa lo que está prohibido y lo que no lo está. El legislador no puede establecer conceptos generales acerca de cuándo una conducta es delictiva, sino que, por el contrario, debe describir concreta mente cada uno de los hechos o conductas que son delictivos y punibles. Por ello, Beling sostenía que la tipicidad consistía en que los delitos " se acuñen en tipos, y no en definiciones genéricas”. Se denomina ’’tipo” (o figura penal): a cada una de estas descripciones concretas que el legislador hace de una acción o conducta (Ejs: cada uno de los artículos de la Parte Especial del Código Penal, constituye un ‘tipo’ o figura penal). Su relación con la antijuridicidad.- ¿Hay relación entre la tipicidad y la antijuridicidad? Para Beling la tipicidad y la antijuridicidad eran independien tes una de la otra, y no se relacionaban. Para otros (Mayer y Mezger) existía relación. Mayer, decía que la tipicidad era un indicio de que el hecho era anti jurídico. Mezger, sostenía que la tipicidad, por sí sola, significaba que el hecho era antijurídico. En realidad la relación entre tipicidad y antijuridicidad existe, ya que el legislador sólo habrá de describir y considerar punibles aquellas conductas que, a su entender sean antijurídicas.Pero, esta relación no llega a grado tal que permita

decir -como lo haoja Mezger- que el solo hecho de la tipicidad signifique que una conducta es antijurídica, pues puede ocurrir que una conducta sea típica y sin embargo, no ser antijurídica, a raíz de la existencia de una causa de justificación (cumplimiento de un deber, legítima defensa, etc.). Por lo tanto, lo correcto es ver en la tipicidad un indicio de una posible antijuridicidad del hecho. Concepto y función del tipo penal.

Conforme a lo expresado en párrafos anteriores, el legislador debe describir concretamente en la ley, en qué consiste cada una de las conductas punibles, o sea: los delitos se deben acuñar en tipos. Los tipos penales (o figuras delictivas) son las descripciones concretas que de cada conducta delictiva hace el legislador en la ley penal. Así, por ejemplo, cada uno de los artículos de la Parte Especial del Código Penal constituye una figura o tipo legal (el art. 79 describe el homicidio simple; el art. 80 el homi cidio agravado; el art. 81 homicidios atenuados; el art. 162 el hurto; el art. 164 el robo, etc.). En el Derecho Alemán se distingue entre: delito-tipo (tatbestand) y tipo de delito o figura (deliktstypus). El delito-tipo (tatbestand) es una figura genérica o básica, cuyos elementos esenciales se dan en otras figuras. En nuestro derecho penal sería por ejemplo, el art. 79 (homicidio simple) porque él encierra un elemento básico o esencial: "causar la muerte de otro hombre"; elemento éste que va a seguir dándose en otras figuras. El tipo de delito o figura (delikstypus) es aquella figura constituida por la figura básica (tatbestand) más alguna otra circunstancia. En nuestro derecho penal sería por ejemplo, el art. 80 (homicidios agravados) en donde a la figura básica se suma otra circunstancia o característica especial. Concretamente: a ‘causar la muerte de otro hombre’ se suma la circunstancia de que ese hombre era, por ejemplo, un ‘descendiente, ascendiente o cónyuge’ (art. 80, inc. I o), o que la muerte se llevó a cabo con ‘alevosía, ensañamiento, veneno’, etc. (art. 80, inc. 2o). Esta distinción si bien puede tener importancia en el Derecho Alemán, en nuestro Derecho carece de importancia práctica, pues cada conducta tiene su propia figura delictiva y su escala penal. ¿Cuáles son las funciones del "tipo” penal? Podemos destacar las siguientes: 1) su función limitadora del poder punitivo del Estado y su función de ga rantía de los derechos de los ciudadanos, ya que conforme a los arts. 18 y 19 de la C. N. cada delito debe estar descripto concretamente en un tipo legal, de modo tal que, aquellas conductas que no encuadren en el tipo legal, no son delitos. El "tipo" limita el poder punitivo del Estado (éste sólo podrá castigar las conductas típicas y no otras) y se convierte en una garantía para todos los ciudadanos.

2) cumple una función ‘indiciaría’, ya que si una conducta está descripta en un tipo, éste debe considerarse como un indicio de una posible antijuri dicidad. 3) sirve para fijar los conceptos de ‘delito continuado’ y de ‘tentativa de delito’. 4) con relación al problema de la relación causal, sirve para limitar las con secuencias de las acciones, ya que si bien estas se encadenan hasta el infinito, el tipo o figura sólo recoge alguna de sus consecuencias. 5) al describir claramente la acción del sujeto, el tipo sirve para diferencias esa acción de otras acciones que el sujeto puede cometer antes, durante o después de la acción típica. Los elementos constitutivos de los tipos penales. Elementos objetivos, subjetivos y normativos

Todos los tipos o figuras legales definen o describen acciones, y para hacerlo deben valerse fundamentalmente de un verbo, pues sólo mediante su uso podrán indicar actividad y llegar a describir una acción. Esto es fácilmente comprobable, pues si analizamos las figuras de la Parte Especial del Código, veremos que, en todas ellas, hay un verbo (ej.: matar, apoderarse, defraudar, privar, falsificar, despojar, etc.). El verbo -si bien es lo más importante de la figura- por sí solo no es suficiente para describir totalmente una acción y necesita ser complementado por otros elementos que, unidos a él, van a permitir describir acabadamente una conducta. Ejemplo, en la figura del hurto (art. 162) se va a utilizar el verbo ‘apoderar’ y se van a agregar otros datos o elementos complementarios del verbo, tales como que el apoderamiento debe ser ‘ilegítimo’, o que debe recaer sobre una ‘cosa mueble’ y que esa cosa mueble debe ser ‘total o parcialmente ajena’. Los elementos son útiles para diferenciar una figura de otra, cuando ambas tienen el mismo verbo. Ejemplo:se puede privar de su libertad a una mujer para impedir que se encuentre con el novio, o para intimidarla o mortificarla, y ello configura el delito de "privación ilegítima de la libertad". Y se puede hacer exactamente lo mismo -privar de la libertad a una mujer- pero con el fin de exigir rescate, y ello configura el delito de "extorsión". Y también puede privarse de la libertad a la mujer, pero con "miras deshonestas", en cuyo caso estaríamos ante el delito de "rapto". De manera que, las tres figuras tienen el mismo verbo (‘privar’ de la libertad); pero ellas se diferencian en base a los elementos complementarios: la sola intención de privar de la libertad, la intención de pedir rescate, y las miras deshonestas. El hecho de que el verbo sea lo más importante en el tipo, y que alrededor de él se articulen los otros elementos, hace que se le denomine ‘núcleo del tipo9. Los distintos elementos que complementan al núcleo y que constituyen el tipo, se pueden clasificar en: objetivos, subjetivos y normativos.

Conforme a lcx,visto, tenemos que el tipo se constituye por: 1) un núcleo (o verbo definitorio); 2) elementos objetivos; 3) elementos subjetivos; 4) elementos normativos. Como ya dijimos, es el verbo, y constituye el componente fundamental del tipo, pues mediante él será posible definir o describir en qué consiste la acción. A a su alrededor girarán los demás elementos del tipo. N ú c le o d e l t ip o ,-

Son referencias a cosas, a personas o a modos de obrar. Se trata de datos de carácter físico, los cuales dan al tipo las verdaderas características de la acción que se quiere definir. Ejemplos: en el art. 89, la referencia a ‘un daño en el cuerpo o en la salud’; en el art. 95, ‘riña o agresión’; en el art. 150, ‘morada o casa de negocio’; en el art. 162, ‘cosa’; etc. E le m e n to s o b je ti v o s .-

Son aquellos elementos del tipo que se refieren al sujeto activo del delito, exigiendo de él determinadas características, generalmente psíquicas (Soler los llama "elementos psíquicos subjetivos"). Este elemento subjetivo puede consistir en: 1) Que el sujeto activo tenga determinado ‘propósito’ o ‘ finalidad ’. Ejem plos: en el art. 130, se exige que el autor del rapto actúe con ‘miras deshonestas’; en el art. 138, se requiere que el agente actúe con el ‘propósito de causar perjuicio’; etc. 2) Que el sujeto activo se encuentre bajo un estado de ánimo determinado. Así por ejemplo, en el art. 81 (homicidios atenuados) se exige que el agente haya actuado bajo un estado de ‘emoción violenta’ (homicidio por emoción violenta). 3) Que el sujeto activo haya conocido determinadas circunstancias. Ejem plos: en los artículos 134 y 135 para que se configure el delito de ‘matrimonio ilegal’, es necesario que ambos contrayentes o uno de ellos ‘ sepa’ que hay un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio. En el art. 80, inc. Iopara que haya homicidio agravado por matar a un descendiente, ascendiente o al cónyuge, es necesario que el que mata "sepa cjue lo son". 4) Que el sujeto activo tenga determinados deberes, o esté en una situación determinada. Ejemplos: en el art. 154 (violación de secretos) se requiere que el individuo sea empleado de correos o telégrafos. En el art. 269 (prevaricato), se requiere que el autor sea juez, árbitro o amigable componedor. E le m e n to s s u b je tiv o s .-

Son aquellos elementos que hacen referencia a institutos inminentes jurídicos; o sea: a cosas que pertenecen al mundo del Derecho. Por ejemplo, son elementos normativos aquellos elementos que se refieren a ‘cosa mueble’, ‘cosa ajena’, ‘cosa gravada’, ‘hipoteca’, ‘posesión’, ‘propiedad’, etc., pues todos ellos, sólo pueden alcanzar su real significado mediante una definición jurídica. E le m e n to s n o r m a ti v o s .-

Clasificación de los tipos legales Los tipos o figuras delictivas, puede ser objeto de varias clasificaciones, según que sea lo que se tenga en cuenta para clasificarlos. ■ ‘t

A) Según el sujeto activo. Se clasifican en: 1) Comunes’ , son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier individuo. Ejemplos: homicidio, lesiones,robo, hurto, defraudación, etc. 2) Especiales', son aquellos delitos que sólo pueden ser cometidos por personas determinadas. Ejemplos: la violación de secretos contemplada en el art. 154, sólo puede ser cometida por un empleado de correos o telégrafos; el prevaricato, del art. 269, sólo puede ser cometido por un juez, árbitro o amigable componedor; el infanticidio del art. 81 sólo puede ser cometido por quien sea «madre del niño», etc. Atendiendo al número de sujetos activos, que deben participar en el delito, se suele distinguir entre: 1) Delitos numéricamente indiferentes: son aquellos en los cuales carece de importancia el número de autores. Ejs.: robo, estafa, etc. 2) Delitos con pluralidad de sujetos activos: son aquellos en los cuales, para que exista el delito, debe haber varios sujetos activos. Ejs.: la asociación ilicita (art. 210); el duelo (art. 97). B) Según las formas de la acción. Se clasifican en: 1) Delitos de comisión; 2) Delitos de omisión; y 3) Delitos de comisión por omisión. Esta clasificación fue desarrollada en detalle anteriormente.. C) Según las modalidades de la acción. Se clasifican en: 1) Delitos instantáneos: son aquellos cuya consumación se produce en un sólo momento o instante. El ejemplo típico de delito instantáneo es el homicidio, porque en él, la ley castiga el ‘causar la muerte’, y ésta la muerte se produce en un instante. 2) Delitos permanentes o continuos’, son aquellos cuya consumación puede subsistir, prolongarse en el tiempo, mientras dure la acción del sujeto activo. Ejemplo\ el rapto (art. 130) existe desde el momento en que la persona es privada de su libertad, y su consumación subsiste mientras dure la acción del sujeto activo; es decir: mientras dure la privación de la libertad de la víctima. Es muy importante destacar que los ‘delitos permanentes ’ no deben con fundirse con los delitos ‘de efecto permanente’. Los delitos ‘de efecto permanente ’, son aquellos que, aunque consumados en un solo instante, sus efectos se prolongan en el tiempo. Al respecto dice Núñez: "El delito ‘permanente’ no es el delito de ‘efecto permanente’. En éste, lo que subsiste no es la consumación del delito, sino los efectos de ella: por ejemplo, en el homicidio, la muerte, y en el hurto, la privación de la cosa".

De modo ques atendiendo a la duración de la acción, el delito es instantáneo, y atendiendo a la duración de sus efectos, es de efectos permanentes. Ejemplos de delitos instantáneos de efecto permanente, la falsificación de documentos, las lesiones, etc., pues en todos ellos el delito se consuma en un instante, pero los efectos de la consumación, subsisten. Como vemos, la distinción entre delitos instantáneos y delitos permanentes, se hace en base a la duración de la acción que consuma el delito; en tanto que al hablar de delitos de ‘efecto permanente’, se está haciendo referencia a la duración de los efectos del delito. También es importante destacar que, los delitos permanentes o continuos, no deben ser confundidos con los ‘delitos continuados’, a los cuales nos referiremos más adelante. La clasificación de los delitos en ‘instantáneos’ y ‘permanentes’, tiene gran importancia práctica en los siguientes puntos: a) Para la prescripción, dado que el art. 63 establece que, si el delito es instantáneo, la prescripción comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito; en cambio, si el delito fuese permanente o continuo, comienza a correr desde la medianoche del día en que el delito cesó de cometerse. b) Para la participación, pues si un tercero presta su participación luego de iniciarse el delito, será ‘encubridor’ si el delito es instantáneo; pero en cambio será ‘coautor’ o ‘cómplice’, si el delito es permanente. c) Para la legítima defensa, pues si el delito es permanente, será posible la legítima defensa aún después del acto inicial de consumación; en cambio si el delito es instantáneo, la legítima defensa sólo es posible en el acto inicial, pero no después. Tomando en cuenta la acción, también puede distinguirse entre: 1) Delitos habituales: son aquellos en los cuales, para que se consume el delito, es necesario que el sujeto lleve a cabo varias acciones iguales, pues la realización aislada de una sola de esas acciones, no es considerada delito. Ejemplos: el delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208, inc. Io), en el cual la acción debe llevarse a cabo habitualmente por cuanto, un solo acto aislado, no constituye delito. 2) Delitos continuados: son aquellos que, con una única resolución delictiva, se llevan a cabo mediante varias acciones iguales, y separadas en el tiempo, pero con la característica de que, cada una de esas acciones, constituye una violación del Derecho. Ejemplo: la mucama que, con el objeto de robar el collar de perlas de su patrona (resolución delictiva única), roba una perla cada noche (pluralidad de acciones iguales, siendo delictiva cada una de ellas). El hecho de que cada una de esas acciones constituya delito, plantea el siguiente problema: ¿debe castigarse cada acción como delito independiente, o debe castigarse el conjunto de ellas como un solo delito?

Esto será estudiado en el capítulo , pero desde ya adelantamos que el conjunto de esas acciones, con unidad de resolución delictiva, se considera como un solo delito. Otros ejemplos de delitos continuados son: - el caso del empresario que montó un espectáculo de exhibiciones obscenas, y lo representó 300 veces. - el caso de la persona que diariamente sustrae corriente del registro del medidor. Para evitar equívocos, vamos a marcar las diferencias básicas entre los delitos permanentes, habituales y continuados. - Diferencia entre el delito continuado y el habitual: en ambos hay pluralidad de acción, pero en el continuado, cada uno de los hechos es delictivo, en tanto que en el habitual, no es delictivo cada hecho, sino al conjunto de ellos. - Diferencias entre el delito habitual y el permanente: En el primero hay pluralidad de acciones, mientras que en el permanente, hay una sola acción, cuya duración se prolonga en el tiempo. - Diferencias entre el delito continuado y el permanente (o continuo): en el primero, hay pluralidad de acción; en el segundo, una sola acción que perdura en el tiempo. D) Según la lesión o peligro del bien jurídicamente protegido Como sabemos, la lesión o peligro de un bien, constituye el ‘resultado’ del delito; por tanto, la clasificación que vamos a tratar equivale a distinguir los delitos ‘según el resultado’. Según que la consumación requiera o no la producción de un resultado, los delitos se clasifican en: 1) Delitos materiales (o de resultado): son aquellos que, para quedar consu mados requieren la producción de un resultado externo, con la característica de que, este resultado constituye un evento distinto y posterior a la acción del sujeto activo. Ejemplo: el homicidio requiere cono resultado la muerte de la víctima, la cual constituye un acontecimiento extemo y distinto, de la acción del sujeto activo, que pudo haber consistido, por ejemplo, en haber disparado un arma. Otro ejemplo: la estafa requiere como resultado un daño patrimonial sufrido por la víctima, siendo este resultado, extemo y distinto a la acción del sujeto activo, la cual, pudo haber consistido, por ejemplo, en utilizar un nombre falso, títulos falsos, o cualquier otro ardid o engaño. 2) Delitos formales (o de pura actividad): son aquellos que quedan consu mados por la sola acción o actividad del sujeto activo, sin requerir la producción de un resultado externo, distinto a la misma. Ejs: la asociación ilícita (art. 210 y 210 bis) en donde se castiga el solo hecho de integrar la asociación o banda, sin ser necesario que se cometa nin gún delito; el falso testimonio (art. 275), en donde el solo hecho de afirmar una falsedad o callar la verdad, es suficiente para que exista el delito, sin ser

necesario que haya perjudicado a alguien, Lo mismo ocurre en el caso del delito de calumnias (art. 109). La distinción entre delitos materiales y fonnales, tiene particular importancia con relación a la tentativa, dado que ésta se dará en los delitos materiales, y que, como dice Soler, "difícilmente se pueda concebir la tentativa de un delito formal". Según la naturaleza del resultado, los delitos se clasifican en: 1) Delitos de ‘lesión o daño"...

2) Delitos de ‘p

e

l i g

...de daño efectivo ...de daño potencial r

o

...de peligro concreto ...de peligro abstracto

1) Delitos de lesión (o daño): son aquellos en los cuales la acción produce la lesión o daño del bien jurídico protegido por la figura. Ej: el homicidio, pues el bien jurídico protegido (la vida), resulta dañada. 2) Delitos de peligro: son aquellos que no requieren la existencia de un daño, sino que es suficiente que la acción ponga en peligro el bien jurídico protegido. Ejs: caso del 4disparo de armas’ (art. 104), dado que el hecho de disparar un arma contra otra persona, sin herirla, si bien no daña su vida, la ha puesto en peligro. También el caso del 4incendio’ del art. 186. Entre los delitos de daño (o lesión), se distinguen los de: a) Daño efectivo: son aquellos en los cuales el daño no se produce efectivamente, a raíz de que el bien jurídico atacado es abstracto, y por tanto no es posible dañarlo materialmente. Ejemplos: delitos contra la fe pública, ya que la 4fe pública’ es un bien jurídico abstracto, que no puede ser destruido materialmente, y por tanto, el daño sólo existe en potencia. Este tipo de delitos, coincide con los de 'peligro abstracto’ (Soler). Entre los delitos de peligro, se distinguen los de: a) Peligro concreto (Núñez los llama de ‘peligro real’): son aquellos en los cuales es necesario que el peligro haya existido efectivamente. Ejemplos: el disparo de anuas, porque él crea un peligro concreto, real, para la vida. b) Peligro abstracto (Núñez los llama de ‘peligro presumido por la ley’): son aquellos que si bien no crean un peligro, son susceptibles de crearlo. Ej: instigación al duelo, que luego no se realiza (art. 99 inc. Io) porque si bien no se puso en peligro la vida, existió la posibilidad de ponerla en peligro, si el duelo se hubiese realizado. E) Otras clasificaciones Delitos simples, complejos y progresivos Delitos simples.- Son aquellos en los cuales la lesión jurídica es única, tales como el homicidio (art. 79) y el hurto (art. 162).

Delitos complejos.- Son aquellos en los cuales la figura jurídica consta de la unificación de dos ilícitos, cuya fusión da nacimiento a una nueva figura delictiva de más gravedad. Ejemplos: el latrocinio (robo + homicidio) contemplado en el art. 165, que se consume cuando, con motivo y ocasión de un robo, resulta un homicidio. Delitos progresivos.- Son aquellos en los cuales el sujeto activo, para llegar a consumarlos, pasa progresivamente por diversas figuras delictivas, pero luego de consumados absorben a todas las demás figuras menores, considerándose como que sólo existió un delito. El ejemplo típico es el homicidio pues éste absorbe las lesiones que se hayan podido causar a la víctima, de modo tal que sólo se aplica la pena de homicidio, aunque se haya llegado a él pasando por el delito de lesiones. Otro ejemplo sería el de las lesiones gravísimas, que absorben a las lesiones graves y a las lesiones leves. Delitos calificados y privilegiados Delitos calificados. Son aquellos que están constituidos por un delito determinado, al cual se suma una circunstancia agravante que aumenta la pena correspondiente a aquél. Ejemplos: el homicidio agravado (art. 80), en el cual, al homicidio simple (art. 79) se suma una circunstancia agravante, tal como la alevosía, el uso de veneno, cierto grado de parentesco, etc. Delitos privilegiados. Constituyen el caso inverso del anterior, ya que consisten en un delito detenninado, al cual se le suma una circunstancia atenuante que disminuye la pena correspondiente a aquél. Ejemplo: el homicidio atenuado por emoción violenta (art. 81 inc. Io), en el cual, al homicidio simple, se suma la circunstancia atenuante de que, el homicida actuó bajo el estado de ‘emoción violenta’. Relación de los tipos legales entre sí. El concurso aparente de leyes Se llama ‘concurso de leyes’ al problema que se presenta cuando respecto de un mismo hecho, aparecen dos o más figuras legales que pretenden regirlo simultáneamente, siendo que, en realidad, debido a la relación que media entre las figuras, la aplicación de una, determina la inaplicabilidad de la otra. Ejemplo: una persona mata a otra, suministrándole veneno. Aparentemente, al hecho concurren dos figuras: el homicidio simple (art. 79) y el homicidio agravado (art. 80). Ante esto, tendremos que determinar cuál de las dos figuras es aplicable. Otro caso: alguien se apodera de una cosa. El hecho, aparentemente, puede ser considerado hurto (art. 162) o apropiación indebida (art. 173, inc. 2o). Al igual que en el caso anterior, habrá que decidirse por la aplicación de una u otra figura, ya que es conceptualmente imposible que ese mismo hecho pueda tener ese doble encuadramiento, pues tan sólo cuando el apoderamiento no es furtivo, podrá hablarse de apropiación indebida.

Como vemos, esta concurrencia (‘concurso’) de leyes sobre un mismo hecho, es sólo aparente, ya que en realidad no se trata de casos en los cuales el hecho encuadra en varias figuras (lo cual constituye ‘concurso ideal de delitos’, que veremos mas adelante), sino que de todas esas figuras, en realidad, sólo es aplicable una, que excluye a las demás. La doctrina ha establecido que, para resolver el problema del ‘concurso apa rente de leyes’, y poder determinar cuál de las figuras es aplicable, es necesario tomar en cuenta las relaciones que existen entre las figuras legales. Las relaciones que pueden mediar entre las figuras, son las siguiente: 1) Relación de exclusión...

...a) por altematividad; ...b) por consunción.

2) Relación de especialidad; 3) Relación de subsidiariedad. 1 ) Relación de exclusión- Se da esta relación, cuando la existencia de una de las figuras, significa la exclusión de la otra. Esta exclusión se puede dar: a) Altematividad: cuando las dos figuras son incompatibles entre sí, de modo tal que presentan la alternativa de que el hecho encuadre en una o en otra figura, pero sólo en una. Encuadrado el hecho en un tipo, queda excluido el otro. Ejemplo: hay relación de exclusión por altematividad, entre la figura del hurto (art. 162) y la apropiación indebida (art. 173 inc. 2o) ya que es imposible que un hecho encuadre en los dos, debido a que, si bien en ambos hay ‘apoderamiento’, en el primero es ‘furtivo’, en tanto que, en el segundo no. O hay hurto (porque el apoderamiento es ‘furtivo’) o hay apropiación indebida (porque el apoderamiento no es furtivo). Otro ejemplo: la complicidad (o participación -arts. 45 y ss.) y el encu brimiento (art. 277). En ambos casos hay una ayuda al delincuente; pero en el primer caso, la ayuda debe haberse prestado antes o durante el delito, en tanto que en el encubrimiento, la ayuda debe ser posterior a la comisión del delito. O la ayuda se prestó antes o durante el delito (y entonces hay complicidad), o se prestó después del mismo (y por tanto, hay encubrimiento). b) Consunción.- Se da esta relación, cuando una de las figuras consume en sí misma, al tipo y la pena de la otra figura. Ejemplo: la figura del homicidio absorbe a la figura de lesiones; la figura de lesiones gravísimas absorbe a las de lesiones graves y leves; la ‘falsificación de moneda’ absorbe a la figura de ‘fabricación o tenencia de elementos necesarios para la falsificación’. 2) Relación de especialidad - Se da esta relación cuando una de las figuras es general (o genérica), en tanto que la otra es especial (o específica) para el caso; de manera tal que, la figura especial comprende, dentro de sí, a la figura general.

En estos casos, se hace aplicación del principio "la ley especial deroga a la ley general"; de modo que, se aplica la figura especial, sin importar si la figura general tiene pena mayor o menor. Los ejemplos que podemos citar, son aquellos en que se relaciona una figura simple (ej.:el homicidio del art. 79), con figuras agravadas (ej.: homicidios del art. 80) o atenuadas (ej.: homicidios del art. 81). Así por ejemplo, el homicidio simple es una figura general; en cambio, el homicidio ejecutado en ‘estado de emoción violenta’ (art. 81 inc. Io) es una figura especial. Por tanto, si un hombre mata a otro, aparentemente concurren las dos figuras, pero si se dio la circunstancia del ‘estado de emoción violenta’, el caso encuadra en la figura especial; y ésta desplaza a la figura general. Otros casos de especialidad, se dan entre el hurto del art. 162 y las figuras específicas del art. 163 y entre el robo (art. 164) y las figuras específicas de los arts. 165, 166, 167 y 167 bis. 3) Relación de subsidiariedad. Se da esta relación cuando la aplicación de una figura está condicionada a que no sea aplicable otra figura más grave. Es la misma ley la que indica la subsidiariedad, cuando establece que se aplicará de una de ellas siempre que no resulte aplicable otra más grave. Ejemplos: la violación de domicilio (art. 150), ya que esta figura se aplicará siempre que "no resultare otro delito más severamente penado". Algunos autores sostienen que la subsidiariedad también puede ser ‘tácita’. En este sentido, Soler considera que son también subsidiarias aquellasfiguras que entran en la composición de la otra, pero sólo como un elemento constitutivo o como una circunstancia agravante. Ejemplo: el ejercicio ilegal de la medicina (art. 208) respecto del homicidio culposo (art. 84), ya que el primero pasaría a ser un elemento del homicidio culposo. Lo mismo ocurriría entre el ejercicio ilegal de la medicina y el aborto (art. 85), ya que si el individuo no es punible por homicidio culposo ni por aborto, se le podrá aplicar la figura de ‘ejercicio ilegal de la medicina’.

SÍNTESIS GRÁFICA CAPITULO XI: LA TIPICIDAD Como elemento del delito Como cualidad de la acción

Relación entre tipicidad y antijuridicidad

Funciones del "tipo"

Elementos constitutivos de los tipos penales.

/

s e l a n e p s o p i t s o l

A) Según el sujeto activo.

B) Según lasformas de la acción.

C) Segi'm las modalidades de la acción.

e d n ó i c a c i f i s a l

D) Según el resultado

Según la naturaleza del resultado

la tipicidad consiste en que el delito este concretamente dcscripto por la ley, en un tipo o figura penal. la tipicidad consiste en que la conducta del agente, encuadre, coincida per fectamente, con la descripción hecha por la ley, en la figura o tipo.

Existe relación, pero no al grado de decir la tipicidad signifique que una con ducta es antijurídica, pues puede ocurrir que una conducta sea típica y no ser antijurídica, a raíz de la existencia de una causa de justificación (cumplimiento de un deber, legítima defensa, etc.). Lo correcto es ver en la tipicidad un indicio de una posible antijuridicidad del hecho.

1) Limita el poder punitivo del Estado (este sólo podrá castigar las conductas típicas y no otras) y es una garantía para todos los ciudadanos. 2) Cumple una función ‘indiciaría’, ya que si una conducta está dcscripta en un tipo, ello debe considerarse como un indicio de una posible antijuridicidad. 3) Sirve para fijar los conceptos de ‘delito continuado’ y de ‘tentativa de deli to’. 4) Sirve para limitar las consecuencias de las acciones. 5) Sirve para diferencias una acción de otras acciones que el sujeto puede cometer. ------------------------------------------------\

1) un núcleo (o verbo definitorio); 2) elementos objetivos; 3) elementos subjetivos; 4) elementos normativos.

1) Comunes 2) Especiales Según el número de sujetos activos

1) Delitos numéricamente indiferentes 2) Delitos con pluralidad de sujetos activos

1) Delitos de comisión; 2) Delitos de omisión; y 3) Delitos de comisión por omisión.

I) Delitos instantáneos 2) Delitos permanentes (o continuos)

I

I 1) Delitos habituales | 2) Delitos continuados 1) Delitos materiales (o de resultado) 2) Delitos form ales (o de pura actividad) 1) Delitos de ‘lesión o daño ’

- de daño efectivo - de daño potencial

2) Delitos de ‘peligro ’

- de peligro concreto - de peligro abstracto

C

\

E) Otras clasificaciones

J

- Delitos simples, complejos y progresivos. - Delitos calificados y privilegiados

CAPÍTULO XII LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN La tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y decimos ‘un indicio’ porque pueden existir ‘causas de justificación’, que hacen desaparecer lo antijurídico del acto típico. De modo que, en principio, toda conducta típica es antijurídica, a menos que esté amparada por una causa de justificación. Las causas de justificación pueden ser definidas como "aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico". Son especies de "permisos" para realizar un acto típico. ¿Cuáles son las causas de justificación? Ya hemos visto antes que nuestra doctrina no acepta causas de justificación ‘supralegales’ (por encima de la ley) y que las únicas causas de justificación admitidas son las legales (las que taxativamente enumera la ley). El art. 34 del Código Penal junto con las causas que excluyen la pena, la cul pabilidad y la imputabilidad, enumera las siguientes causas de justificación: cumplimiento de un deber; legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo; estado de necesidad; legítima defensa. C oncepto

y enumeración .-

La razón o fuente que el derecho toma en cuenta para establecer estas causas de justificación son: la ley y la necesidad. La ley - La ley es fuente de causas de justificación, porque ella impone a los hombres obligaciones, y también le concede derechos. De modo que, si un hombre realiza una conducta típica, pero cumpliendo con un deber que le impone la ley, o ejerciendo legítimamente una facultad que le confiere un derecho, una autoridad o un cargo, sin duda que esa conducta no es ilícita, dado que, el cumplir con lo prescripto por el Derecho, no puede constituir una acción antijurídica’. La necesidad. El Derecho también toma a la necesidad como fuente de causas de justificación, porque considera que si un individuo está ante el peligro o riesgo de sufrir una lesión a un bien jurídico, se ve en el apremio, en la necesidad, de evitarlo. El Derecho justifica la conducta del hombre, aunque sea típica, si ella fue producto de la necesidad de evitar la violación de un bien jurídico. Concretamente, el Derecho funda en la necesidad, las siguientes causas de justificación: la legítima defensa y el estado de necesidad. Sintetizando lo visto, podemos decir que las causas de justificación, sólo pueden encontrarse en el Derecho, y que éste, para establecerlas, toma en cuenta una doble fuente de justificación : la ley y la necesidad.

Fuentes de las^causas de justificación

la ley...

cumplimiento de un deber legal legítimo ejercicio de un derecho legítimo ejercicio de una autoridad legítimo ejercicio de un cargo

la necesidad...

legítima defensa estado de necesidad

Antes de tratar cada una de estas causas, debemos distinguir entre causas de justificación y causas de inimputabilidad y de inculpabilidad. Cuando un hecho está amparado por una causa de justificación, el hecho es conforme a Derecho; no es delito y, por lo tanto, no se le aplica pena. Conforme a esto, no siendo el hecho delito, el autor del hecho no es punible y tampoco lo serán los que hayan participado o colaborado de algún modo en su realización. En cambio, cuando en un hecho media una causa de inimputabilidad (ej.: el autor es demente) o inculpabilidad (ej.: error excusable), aunque el hecho constituya delito, no se aplicará pena al autor que haya sufrido alguna de esas causas. De manera que, siendo el hecho un delito, la pena no se aplicará al que haya sufrido la causal de inimputabilidad o de inculpabilidad, pero sí a los que habiendo participado en el acto, no hayan sufrido esas causales. En síntesis: si hay causa de justificación, el hecho no es delito y no se aplica pena a nadie: ni al autor ni a los partícipes; en cambio, si hay causal de inimputabilidad o de inculpabilidad, no se aplicará pena al inimputable o al inculpable, pero sí a los que no lo sean. Ejemplos; un agente de policía, con ayuda de un particular, detiene a un delincuente. Hay cansa de justificación, y tanto al vigilante como al particular que le ayudó, no se les aplicará pena. En cambio, si un demente y una persona normal, matan a un hombre, hay causa de inimputabilidad para el demente, y a él no se le aplicará pena, pero sí se le aplicará a la persona normal. Vamos a analizar ahora, cada causal de justificación en particular. C umplimiento de un deber legal (art . 34, inc . 4 o)

Si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o un deber que le impone la ley, su conducta es conforme a Derecho, no obra antijurídicamente y no hay delito. Ejemplos: a) Un médico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional. Negarse a declarar es delito (conf. Código Penal, art. 243); pero queda justificado porque la ley impone a los profesionales, la obligación de no revelar el secreto profesional. b) Un testigo, al declarar, lesiona el honor ajeno. No comete delito, porque él tiene la obligación de declarar y de decir la verdad.

c) Un agente de policía priva de la libertad a un delincuente. No comete delito porque él tiene la obligación de detener a los delincuentes. Por último, queremos dejar bien en claro que, el ‘deber’ al cual se refiere esta causal de justificación, es un ‘deber jurídico’, o sea, una obligación o deber que impone la ley; no se refiere, por el contrario, a los deberes sociales, morales o religiosos. Así, por ejemplo, si un soldado, para cumplir con un deber religioso o moral, decide abandonar el servicio, o no luchar contra el enemigo, habrá cometido delito de deserción, y no podrá justificar su conducta aunque alegue que ha cumplido con un deber moral o religioso. Como se ve, el deber moral, religioso o social, no sirve como causa de justificación, salvo que la ley expresamente se refiera a ellos, y los convierta en "deber jurídico7. Legítimo eje rcicio de autoridad o c arg o (art. 34, inc. 4o)

La ejecución de un acto típico, no constituye delito cuando se realiza en ejercicio de una autoridad o de un cargo. Se puede diferenciar entre ‘legítimo ejercicio de una autoridad’ y ‘legítimo ejercicio de un cargo’. Legítimo ejercicio de autoridad .- Esta causa de justificación se refiere al ejercicio de una autoridad que la ley concede a los particulares. Veamos algunos casos: a) Ejercicio de la patria potestad .- El padre o la madre que ejerza la pa tria potestad, puede corregir moderadamente a sus hijos menores, sin que ello constituya delito. Ante la Corte Suprema se planteó el siguiente caso: el padre de una menor de 15 años, ejerciendo su patria potestad (autoridad paterna), no le permitió salir de la casa para que se viera con su novio; éste denunció al padre por privación ilegítima de la libertad, y la Corte resolvió que era un caso justificado, pues había legítimo ejercicio de autoridad. b) Casos en que la ley concede a los particulares, autoridadpara colaborar con la justicia. Así, por ejemplo, el Código de Procedimientos en lo Criminal, en los arts. 3 y 368, da autoridad a los particulares para detener a los delincuentes sorprendidos ‘in fraganti’, o a delincuentes que se fuguen de donde están re cluidos. Esta autoridad concedida por la ley al particular tiene el mismo carácter que la autoridad de un agente de la policía, pues conforme a los arts. 239/240 del Código Penal, si el delincuente se resiste a la acción del particular, cometerá delito de ‘resistencia a la autoridad’. Legítimo ejercicio de un cargo.- Si un individuo realiza un hecho típico, pero en legítimo ejercicio de un cargo que desempeña, el hecho no constituye delito. Ejemplos: a) El agente de policía que priva de la libertad al delincuente. No hay de lito porque ejercita legítimamente su cargo (además, se da la justificación del cumplimiento de un deber).

b) El agente de policía que practica un allanamiento con orden del Juez. No hay violación de domicilio porque la ley autoriza al Juez a dar la orden, y al agente de policía a cumplirla. c) El Juez que intercepta la correspondencia postal o telegráfica del pro cesado, no comete violación de secretos porque el Código de Procedimientos Criminal lo autoriza a interceptas, abrir y leer la correspondencia que el procesado envíe o reciba (Código de Procedimientos Criminal, arts. 359 a 362). Como vemos, en esta causal quedan justificados los actos de los 'funciona rios públicos’, siempre que se lleven a cabo en el legítimo ejercicio del cargo público que desempeñan. A estas tres causales que acabamos de ver: cumplimiento de un deber, legí timo ejercicio de autoridad y legítimo ejercicio de un cargo , la doctrina les da la denominación genérica de 6cumplimiento de la le y\ L egítimo ejercicio de un derecho

Dice el art. 34, inc. 4o: "No son punibles...el que obrare...en el legítimo ejercicio de un derecho..."

Esta causal si bien en algunos casos se superpone con las que acabamos de ver, es independiente de ellas y mucho más amplia , pues en ella se comprende el ejercicio del derecho de libertad, o sea, el de "hacer todo lo que la ley no prohíba, o dejar de hacer todo lo que la ley no mande" (C. N., art. 19). El Código Civil, en el art. 1071, también reafirma este causal, al sostener que "el ejercicio regular de un derecho, o el cumplimiento de una obligación legal; no puede constituir como ilícito ningún acto". Son ejemplos de legítimo ejercicio de un derecho: - El caso del hotelero que retiene el equipaje del pasajero, porque éste no le paga. El hecho encuadra en el art. 173, inc. 2o del Código Penal; pero no es ilícito porque el hotelero está ejerciendo el derecho que le acuerda el art. 3886 del Código Civil. - El caso de quien no entrega lo que se le dio en depósito, porque no se le pagan los gastos que le ocasionó la cosa depositada. En este caso, el depositario está ejerciendo el derecho que le otorga el art. 2218 del Código Civil. - El caso del testigo que se niega a declarar porque la declaración lo com promete penalmente. La negativa a declarar es delito (art. 275 del Código Penal), pero el hecho queda justificado porque el testigo ejerce el derecho que le acuerda la C. N., art. 18 ("nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo"), y el Código de Procedimientos Civil y Comercial, art. 444 ("el testigo podrá rehusarse a contestar ....... , si la respuesta lo expusiere a enjui ciamiento penal o comprometiese su honor"). Para que un hecho se pueda justificar por la causal que estamos viendo, es necesario que se ejercite un derecho y que, además, dicho ejercicio sea ‘legí-

timo', lo cual significa que el ejercicio del derecho debe llevarse a cabo en la forma o por la vía que el Derecho establece. También es importante aclarar que el ‘legítimo ejercicio de un derecho’, no debe ser confundido con la ‘defensa’ de ese derecho. Estas aclaraciones son de importancia, pues en base a ellas se podrá estable cer que ciertos casos tales como las llamadas "vías de hecho’, y las ‘defensas mecánicas predispuestas’, no pueden ser justificados como ‘legítimo ejercicio de un derecho’. Vías de h e c h o Se denomina así, a la defensa de un derecho en forma priva da, o sea, por mano propia. Ejemplo: hay ‘vías de hecho’, si ‘A’, para cobrarle a su deudor moroso, lo espera en la calle y por la fuerza lo despoja del dinero. En nuestro Derecho, casos como este no pueden justificarse alegando ‘legítimo ejercicio de un derecho’, no porque el acreedor no tenga derecho a cobrar, sino porque no lo hizo en la fonna que el Derecho establece. En el caso del ejemplo, la fonna legítima de ejercer el derecho, sería la de reclamar judicialmente el pago. En general, las ‘vías de hecho’ no pueden ser justificadas como ‘legítimo ejercicio de un derecho’, salvo casos muy excepcionales en los cuales la ley autorice las vías de hecho. Veamos un ejemplo: - una persona es desposeída de su reloj por un ladrón, pero lo persigue y recu pera su reloj. En este caso, hubo ‘vías de hecho’; pero el hecho queda justificado, porque el Código Civil art. 2470 "infine' , dice que el que fuese desposeído de una cosa, ’’podrá recobrarla de propia autoridad, sin intervalo de tiempo...”. Por último vamos a aclarar que si en este mismo caso, el ladrón hubiese sufrido lesiones, podrían entrar a jugar dos justificaciones: 1) la recuperación del reloj, se podrá justificar como legítimo ejercicio de un derecho (conf. Código Civil, art. 2470 ‘in fine’); 2) las lesiones podrán justificarse si median los requisitos de la legítima defensa de la persona o de los derechos. Defensas mecánicas predispuestas.- La gente trata por todos los medios de proteger sus bienes, sus cosas, sus propiedades. Las ‘defensas mecánicas pre dispuestas’, tienen como fin proteger la propiedad, y consisten en dispositivos o aparatos mecánicos, que funcionan automáticamente, cuando se produce un ataque al patrimonio o al domicilio. Veamos algunos ejemplos: - anua de fuego que se dispara automáticamente, cuando se abre la puerta de la casa, o la puerta de la caja fuerte; - colocar cables con corriente eléctrica de alta tensión, alrededor de la casa, en los techos, en los cercos, etc.; - células fotoeléctricas que encienden las luces y cierran todas las salidas cuando en el lugar penetró un extraño; - dispositivo que libera gases paralizantes, cuando se intenta abrir una caja fuerte;

Cuando estos dispositivos causan la muerte o lesiones al invasor, o a extraños inocentes que pasean por el lugar. ¿Se pueden justificar estos hechos? Algunos juristas han pretendido que el empleo de estos aparatos y los daños que ellos causen, pueden ser justificados como ‘legítimo ejercicio de un derecho’ (el derecho de propiedad), pues todos tenemos el derecho de poner en nuestra casa, en nuestras propiedades, todo lo que se nos ocurra. Sin embargo, la doctrina nacional no acepta esa posición, y sostiene que los daños causados por defensas mecánicas predispuestas, sólo podrían llegar a justificarse por la causal de ‘legítima defensa privilegiada’ (art. 34, inc. 6o), siempre que se den los requisitos necesarios para que funcione esa causal: que sea de noche, que haya escalamiento y que el lugar esté habitado. Soler señala que los únicos daños que se pueden justificas como ‘legítimo ejercicio de un derecho’, son los causados por los "offendícula", denominándose así a los obstáculos, impedimentos o defensas normales y no mecánicos para defender la propiedad, y que oponen una resistencia normal, conocida y notoria, que advierte a quien intenta violar el derecho ajeno. Ejemplos de ‘offendícula’: los trozos de vidrio cortante sobre los muros, las rejas con punta de lanza, los setos espinosos, los alambres de púas, el perro guardián, etc. En todos estos casos, se puede hablar de legítimo ejercicio de un derecho, pues sin dudas, el propietario está usando de su derecho. En síntesis, las lesiones causadas por ‘offendículas’, podrán justificarse como legítimo ejercicio de un derecho, pero las que sean causadas más allá de los límites de las ‘offendículas’ tales como las causadas por defensas mecánicas predispuestas sólo podrán justificarse como ‘legítima defensa privilegiada’ (art. 34 inc. 6o) si concurran los requisitos exigidos por la ley. E stado de necesidad

Se denomina ’’estado de necesidad", a la situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse (evitarse) mediante la violación de otro bien jurídico. En el estado de necesidad, el hombre ve amenazado un bien jurídico por un peligro determinado, y para evitarlo se ve en la necesidad de violar un bien jurídico ajeno. Es decir, son situaciones en donde un hombre se ve en la nece sidad de "cometer un mal para evitar otro mayor" (Soler). Veamos algunos casos: - echazón: el capitán de un barco lleva un cargamento de terceros y ante el peligro de que el barco se hunda y muera la tripulación, decide echar el carga mento al mar; - el dueño de una casa incendiada, con el objeto de conseguir agua, o de salvar su vida, derriba y rompe las puertas de una casa vecina. - hurto famélico: un individuo roba alimentos, porque él o su hijo están a punto de morir de hambre. - dos personas están en la selva, no hay médicos y una de ellas está en peligro inminente de n morir a causa de la picadura de un insecto; su compañero, con

el objeto de salvarle la vida, y a pesar de no ser médico, decide intervenirlo quirúrgicamente, a efectos de extraerle el aguijón. - un médico, al atender a una mujer a punto de dar a luz, ve que sólo uno el hijo o la madre puede salir con vida; entonces elige la vida de la madre. En todos estos casos de estado de necesidad, veremos que hay un individuo que se ve obligado a violar un bien jurídico ajeno, para salvar otro bien jurídico propio (o de terceros), de mayor valor. Ante estas situaciones, la ley considera que la conducta del individuo queda justificada. El ‘estado de necesidad’ como causa de justificación, está contemplado en el art. 34, inc. 3o, del Código Penal: A r t . 3 4 : " N o s o n p u n i b l e s : .......... I nc . 3 o : "El q u e c a u s a r e u n m a l p a r a e v i t a r o tr o m a y o r i n m i n e n t e a q u e h a s i d o extraño".

Naturaleza y fund am ento. El hecho de que el estado de necesidad excluya la pena, ha dado lugar a distintas opiniones acerca de la naturaleza del mismo y del fundamento tomado en cuenta para que tenga el efecto de excluir la pena. 1) Renuncia del Estado, por inutilidad de la amenaza penal - Para Kant el estado de necesidad no convierte en lícito el acto típico, por el contrario, éste sigue siendo ilícito. Pero la pena no se aplica porque el Estado renuncia a aplicarla, por considerar que el poder intimidatorio de la pena sería inútil e ineficaz , ya que el individuo no lo tomaría en cuenta. Kant llegó a tal conclusión haciéndose este planteo: la amenaza de la pena (mal lejano e inseguro), no ten dría poder intimidante para quien se encuentra ante un peligro inmediato (mal cercano y seguro); entonces el individuo tratará siempre de evitar este peligro, aunque para ello deba desobedecer la ley, que lo amenaza con aquel mal lejano e inseguro que es la pena. 2) Causal de inculpabilidad. Vara, Mayer, el estado de necesidad actúa igual que la ‘coacción’, privando al individuo de la ‘libertad de obrar’ y excluyendo, por tanto, la culpabilidad. 3) Beling toma en cuenta, fundamentalmente, el valor jurídico de los bie nes jurídicos en juego: el hecho sería ilícito, si el bien jurídico salvado fuera de mayor valor que el sacrificado; sería ilícito, si el bien jurídico salvado fuera de menor valor que el sacrificado; y si se tratara de bienes jurídicos del mismo valor, el hecho sería irrelevante para el Derecho, y más aún, estaría fuera del Derecho y se equipararía al caso fortuito. 4) Por último, para otros autores (Mezger, Soler, etc.), el estado de nece sidad excluye la antijuridicidad del hecho, siendo por tanto considerado como una causa de justificación. Requisitos del estado de n e c e s id a d La doctrina ha establecido determi nados requisitos para que un hecho constituya ‘estado de necesidad’, y pueda considerarse causa de justificación:

1) Debe haber una v e r d a d e r a s i tu a c i ó n d e p e l i g r o , de manera que el indivi duo deba estar amenazado efectivamente, por un peligro inminente y grave. a) Inminente (o actual): significa que el mal o peligro pueda producirse pronta mente y con seguridad, no bastando, la existencia de un peligro remoto, futuro o incierto, pues en estos casos, el individuo podría haber tomado precauciones para evitarlo; si no las tomó y fue negligente, no podrá justificar el hecho. b) Grave: el peligro debe ser imposible de evitar por otro medio que no sea el de causar un daño a otro bien jurídico. La gravedad del peligro está indi cando que debe existir una "verdadera necesidad" de causar un mal en un bien jurídico, para evitar otro mal. Si el peligro no fuera grave y hubiese podido evitarse sin dañar un bien ju rídico, no se podrá justificar el hecho de que se haya elegido el medio más dañoso para evitarlo. 2) E l dañado.

b ie n j u r íd ic o s a lv a d o debe

ser de m a y o r v a l o r que el b ie n j u r í d i c o Así se desprende del texto del art. 34, inc. 3odel Código Penal: "......

el q u e c a u s a r e u n m a l p o r e v i ta r

otro mayor..........

Para determinar cuándo un bien jurídico es de mayor valor que otro, lo mejor es recurrir a las escalas penales que fija la ley: así, por ejemplo, si los delitos contra la vida tienen penas mayores que los delitos contra el patrimonio, no habrá duda de que la vida es un bien jurídico de mayor valor que el patrimonio. Esta es una comparación estimativa, netamente objetiva. Se presentan problemas cuando los dos bienes -el salvado y el dañado- tienen objetivamente el mismo valor. Se suele citar el ejemplo del naúfrago que lucha con otro y le da muerte para quedarse con la tabla que solo puede mantener a flote a uno de ellos. Ambos bienes -vida salvada y vida quitada- tiene el mismo valor objetivo. La ley no da la solución de estos casos, pues sólo habla del "mal causado para evitar otro mayor". Las soluciones fueron dadas por la doctrina y han sido diversas: a) Algunos sostienen que estos casos son irrelevantes para el Derecho, o que están fuera del campo del Derecho Penal, tal como los hechos de la naturaleza o los casos fortuitos. b) Soler sostiene que en estos casos, la estimación de los bienes, no debe ser objetiva, sino subjetiva. En otras palabras: la estimación del valor de los bienes, debe hacerse desde el punto de vista del sujeto amenazado por el peligro. Subjetivamente -es decir, atendiendo a la situación del sujeto que sufre el estado de necesidad- la igualdad desaparece, ya que sin duda, para el sujeto su vida, vale más que la vida ajena. Soler propone que la estimación sea objetiva, cuando se trate de bienes de distinto valor, y subjetiva, cuando los bienes tengan, objetivamente, el mismo valor.

c) ‘ Teoría normativa de la reprochabilidad ’ o ‘teoría de la no exigibilidad de otra conducta’.- Para esta posición, cuando están en juego dos bienes ob jetivamente iguales, el estado de necesidad deja de ser causa de justificación, y pasa a ser causal "de inculpabilidad, es decir, que excluye la culpa. Sostiene que la culpabilidad se ñinda en la reprochabilidad de la conducta del sujeto; en otras palabras, el sujeto es culpable cuando haciendo un juicio de valor, se le puede reprochar su conducta, habiéndosele podido exigir que, en vez de matar hubiese tomado la otra tabla. Siguiendo con esta posición, no habría culpabilidad cuando la acción del sujeto no es reprochable ni es posible exigirle otra conducta. Y esto es lo que sucede en el estado de necesidad, cuando dos bienes jurídicos iguales están en juego. Así, por ejemplo, en el caso del naufragio, habiendo una sola tabla, la conducta del que da muerte a otro para salvar su propia vida, no sería reprocha ble, ni se le podría exigir otra conducta, ya que no se le podría reprochar que haya querido salvarse, ni se le puede exigir que sacrifique su vida para salvar una vida ajena. 3) El sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada (art. 34, inc. 3o). Este requisito consiste en que el sujeto sea ‘ajeno’ al estado de necesidad, es decir, que no haya provocado la situación de peligro; si por el contrario, él provocó la situación, no podrá alegar la justificante. La doctrina diferencia según que el estado de necesidad se haya provocado con dolo o culpa. Si el estado de necesidad fue provocado dolosamente, es decir, si el sujeto, deliberadamente, provocó el estado de necesidad, para luego poder justificar el daño a un bien ajeno, la doctrina sostieneque no se puede justificar el hecho. Así, por ejemplo, no habría justificación, en los siguientes casos: - si una persona, deliberadamente, provoca un incendio, para luego poder destruir las paredes de la casa vecina; - si una persona hunde deliberadamente un bote, para apropiarse del único salvavidas y causar la muerte de su acompañante. Tratándose de situaciones provocadas por culpa - negligencia o impru dencia- del sujeto, la mayoría de la doctrina sostiene que se pueden justificar alegando estado de necesidad (conf. Fontán Balestra, de Elía, etc.). Ejemplo de situación creada por culpa del agente: una persona entra en un granero, y por negligencia arroja la colilla de un cigarrillo; se produce un incen dio, y entonces, para salvar a alguien que está en peligro, rompe una ventana. Si bien se le podrá imputar el delito de incendio culposo (art. 189), no se le podrá hacer responsable por la ruptura de la ventana (delito de daño, art. 183), porque hubo estado de necesidad. Otros juristas, consideran que para establecer si el estado de necesidad queda excluido o no, lo importante no es la culpa o el dolo del sujeto, sino la previsibilidad o no del estado de necesidad y sus consecuencias. Si la situación

de peligro y sus consecuencias, fueron previsibles, o podían ser previstas por el sujeto, no es posible justificar lo que ocurra. Siguiendo esta posición, Manzini da un ejemplo en el cual considera que, a raíz de ser previsible la situación de peligro, no hay justificación: - un individuo se suma a una exploración al polo, y no lleva las provisiones suficientes para subsistir; luego, sintiéndose morir de hambre, roba las provi siones a sus compañeros. Confonne a la opinión de Manzini, el hecho no puede justificarse, porque el estado de necesidad y sus consecuencias, eran previsibles. Soler adopta una posición similar a la de Manzini, pues dice: M lo decisivo no es aquí que sea dolosa o culposa la situación del sujeto", sino que sea representado o representable el estado de necesidad en que aquél se hallaría posteriormente". La jurisprudencia más generalizada de nuestros tribunales, se inclina por sostener que los casos que no admiten justificación como ‘estado de necesidad’, son sólo aquellos en los cuales la situación de peligro fue creada dolosamente por el sujeto. 4) El sujeto no debe tener la o b l ig a c i ó n j u r í d i c a de soportar el mal que lo amenaza. La obligación de soportar el riesgo puede provenir de la ley, decretos, or denanzas, reglamentos, etc., o del empleo o profesión del sujeto. Tal es lo que ocurre con los bomberos, capitanes de barco, médicos, bañeros, etc., que no pueden salvar sus bienes a costa de los bienes ajenos. Veamos algunos casos: - el médico que, para no arriesgar su vida, alega estado de necesidad y no atiende a un enfermo infecto-contagioso; - el capitán de un barco que naufraga, que alegando estado de necesidad, se salva él antes que a los demás. No hay justificante, pues el capitán tiene la obligación de ser el último en dejar el barco; - el bañero que, alegando estado de necesidad, le quita el salvavidas al que se está ahogando, pues también él se sintió en peligro de ahogarse.

5) D e b e e x isti r un e le m e n to su b je tiv o .- La motivación que debe acompañar la conducta del sujeto, debe ser la de evitar ese mal mayor ; en caso contrario, no se puede admitir que haya estado de necesidad como justificante. Ejemplo: una persona, malignamente, arroja una piedra contra una ventana y la rompe (delito de daño, art. 183, Código Penal); aunque haya salvado a la dueña de casa, que tenía un brasero prendido y se estaba asfixiando, igual será responsable del delito de daño, ya que no actuó de esa forma para salvar la vida de la mujer, sino por maldad. En síntesis: los requisitos del ‘estado de necesidad’, son: 1) situación de peligro (peligro actual y grave); 2) el bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el bien jurídico dañado; 3) el sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada;

4) el sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza; 5) debe existir un elemento subjetivo. Diferencia entre ‘coacción’y ‘estado de necesidad’ Algunos autores han pretendido equiparar la coacción (violencia moral, art. 34 inc. 2o, parte 2o) con el estado de necesidad (art. 34, inc. 3o), pues en ambos casos se está realizando un mal para evitar otro mal. Ejemplos: - coacción: una persona pone a otra un revólver en el pecho, y la obliga a robar un pan; - estado de necesidad’, una persona se está muriendo de hambre, y para evitarlo roba un pan. En realidad, en ambos casos se comete un mal (robo del pan) para evitar otro (la muerte por un tiro, o la muerte por hambre); pero la coacción y el estado de necesidad son distintos, y se pueden marcar las diferencias: 1) En la coacción, la situación de peligro proviene de una acción humana, de un hecho del hombre, y se presenta como una amenaza; en el estado de necesidad , la situación de peligro proviene de un hecho natural, y se presenta como un peligro físico. 2) En la coacción, el acto del coaccionado es ilícito, queda subsistente la antijuridicidad, pero no se le aplica pena porque él no es culpable, ya que la culpa se desplaza a quien lo coaccionó. La coacción es una causa de exclusión de la culpa. En el estado de necesidad , el acto de quien actúa ante la situación de peligro, es lícito; está justificado, y por eso no es antijurídico. El estado de necesidad es una causa de justificación. Temas complementarios sobre el estado de necesidad.-

Bienes a que se refiere el estado de necesidad - Nuestra ley habla de "mal mayor", y no hace distinción acerca de sobre qué bienes puede recaer ese mal o peligro. La tendencia moderna es la de aceptar, con sentido amplio, que la disposición se refiere no sólo a la vida, la salud, los derechos subjetivos, sino a cualquier bien; es decir: a toda clase de bienes "cuya lesión constituya una pérdida jurídica" (Soler), o "cuya lesión signifique un perjuicio jurídico" (Fontán Balestra); incluso a deberes privados o públicos. La jurisprudencia ha admitido el estado de necesidad, cuando deriva de la colisión entre dos deberes. Caso de socorro a terceros. Hay estado de necesidad, no sólo cuando se evita un mal sobre bienes propios, sino también cuando se evita un mal a bienes de terceros. Ejemplo: rompo una ventana, para salvar la vida de una persona amenazada por el fuego.

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La

legítima defensa

Ante una agresión injusta y no provocada todo individuo tiene el derecho de reaccionar, de defenderse de esa agresión; y aunque causare daños al agresor, no cometerá delito, pues la ley considera que quien actúa en legítima defensa, está justificado y no se le debe aplicar pena. Está amparado por una causa de justificación: la legítima defensa, la cual quita la antijuridicidad al hecho. Ej.: hay legítima defensa, si una persona desmaya y fractura un brazo al demente homicida que intentaba matarla. De las definiciones sobre ‘legítima defensa’ dadas por la doctrina nacional, las más difundidas son las de Soler y Fontán Balestra: Soler. "Llámase legítima defensa, a la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada". Fontán Balestra: "Defensa legítima es la reacción necesaria para evitar la lesión ilegítima y no provocada de un bien jurídico actual e inminentemente amenazado por la acción de un ser humano". La legítima defensa está expresamente prevista en el C . Penal (art.3 4 inc.

6)

Art. 34: No son punibles:

Inc. 6o: "El

q u e o b r a s e e n d e f e n s a p ro p ia o d e s u s d e r e c h o s , s i e m p r e q u e c o n c u -

r r ie r an l a s s i g u i e n t e s c i r c u n s t a n c i a s : a ) a g r e s i ó n l e g í ti m a ; b) n e c e s i d a d r a c i o n a l d e l m e d i o e m p l e a d o p a r a i m p e d i r l a o r e p e l e r l a ;

Extensión de la legítima d e fe n s aEste tema encierra el siguiente interrogante: ¿qué bienes pueden ser legítimamente defendidos? Los códigos y leyes antiguos, sólo admitieron la legítima defensa con relación al delito de homicidio (es decir, cuando el bien jurídico defendido era la vida). Más adelante, se llegó a admitir la legítima defensa de la propiedad o el honor. En la actualidad, los códigos modernos consideran que todo bien jurídico es legítimamente defendible. Nuestro Código Penal adopta este criterio, al decir, "el que obrare en defensa propia o de sus derechos". Actualmente se admite la legítima defensa no solo de la persona o derechos propios sino también de la persona o derechos ajenos. Este criterio surge del Art. 34 inc. 7: "...el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro...". Fundamento de la legítima defensa.- ¿Por qué al hecho realizado en legítima defensa no se le aplica pena?. Varias teorías tratan de responder a ésto, y se pueden dividir en dos grupos:

A) Teorías c¡ue sostienen la ilicitud del acto (son teorías que consideran que el hecho realizado en legítima defensa, es antijurídico, es ilícito, pero que po r una razón especial no se le aplica pena).

1) Teoría de la coacción psíquica (basada en las ideas de Puffendorf). Sostie ne que la agresión y el peligro producen en el agredido una fuerte perturbación anímica y psíquica, que lo transforma en un inimputable, y es por eso que no responda por lo que hace. Al que se defiende no se le aplica pena, porque se lo considera inimputable Críticas: Carrara la criticó sosteniendo que es posible la legítima defensa, en individuos con plena lucidez mental. Alimena criticó que esta teoría no permite explicar la legítima defensa de terceros. 2) Teoría de la renuncia del Estado, por inutilidad de la amenaza penal (Kant). Sostiene que el hecho de la legítima defensa, en sí, es ilícito; pero que no se le aplica pena, porque el Estado renuncia a aplicarla, por considerar que la pena es inútil e ineficaz para evitar que el hombre se defienda. 3) Teoría de la colisión de derechos (Von Buri). Sostiene que cuando hay agresión, hay un conflicto de derechos; chocan dos derechos: el del agresor y el del agredido. El Estado no puede proteger ambos derechos a la vez; y sacrifica (deja de proteger) el del agresor, dado que éste -a raíz de su ataque injusto- ha perdido el derecho a ser defendido. O sea, la defensa sería ilícita; pero no se aplica pena, porque el agresor perdió el derecho a que el Estado lo proteja. B) Teorías que sostienen que el hecho de legítima defensa es lícito (son teorías quesostienen que el hecho realizado en legítima defensa no es antijurídico sino que es lícito, y que por tanto no se le aplica pena. Este grupo de teorías considera a la legítima defensa como una causa de justificación). 1) Teoría del derecho de necesidad (Hegel). Hegel, refiriéndose especial mente a la defensa de la vida, sostiene que ésta (la vida) encierra la totalidad de los fines del hombre; por tanto, reconoce que en caso de extremo peligro, en caso de necesidad inmediata, todo hombre tiene el derecho de sacrificar el bien jurídico ajeno, si ello es necesario para lograr la autoconservación. Negar al hombre el derecho de autoconservación, significaría negarle todo derecho. 2) Teoría de la cesación del derecho de punir (Carrara). Sostiene Carrara que la naturaleza impone al hombre dos preceptos o principios: a) que proceda a su propia conservación; b) que se subordine a una autoridad. Ambos principios, no deben ser contradictorios sino que, por el contrario, deben coincidir; y para ello, donde habla el primer principio, debe callar el segundo. "Es imposible dice Carrara que la ley de la naturaleza que mandó al hombre no dejarse matar , mande a la autoridad que castigue a aquel hombre porque no se dejó matar". "La ley de la naturaleza, no puede contradecirse", y por ello, ante la legítima defensa (propia conservación), cesa el derecho de punir. Hay autores que aceptan la teoría de Carrara, pero reducen su alcance, pues consideran que la defensa sólo procedería y sería impune, cuando exista imposibilidad de que el Estado intervenga en el momento de la agresión.

3) Punto de vista de Soler. Posición dogmática.- Soler, para quien la legítima defensa es, una causa de justificación, dice que el Derecho no sólo tiene como fin reprimir la lesión a un bien jurídico, sino también prevenir que dicha lesión ocurra. Esta función de prevenir, corresponde a la autoridad; pero cuando a ésta no le es posible evitar el daño, le corresponde al particular. Si la legítima defensa "presupone una agresión ilegítima, es decir, la ame naza injusta contra un bien jurídico, el particular que, para evitar esa lesión, obra, actúa la voluntad primaria de la ley". De manera tal que "el que con su acción evita que suceda lo que la ley no quiere no ocurra, cumple con la ley en el sentido más puro" (Soler). Requisitos de la legítima defensa.-

La legítima defensa es una causa de justificación y excluye la pena, pero para que ello ocurra, es necesario que se den los requisitos que la ley establece (art. 34, inc. 6o) y que pasamos a comentar: Y) Agresión ilegítima La agresión debe provenir de un hecho del hombre. Los hechos de los animales o cosas inanimadas, pueden dar lugar al estado de necesidad, pero no a la legítima defensa. Sin embargo, hay agresión cuando un hombre se sirve de un animal o de una cosa, para agredir a otro (ej.: un individuo azuza a un perro contra su enemigo). También hay agresión en los ataques de inculpables o de inimputables (ej.: agresión proveniente de un loco). La agresión debe poner en peligro un bien jurídico. En la legítima defensa hay una situación de peligro, un estado de necesidad; pero se diferencia del estado de necesidad , en que, en la legítima defensa, hay una reacción contra la persona que agrede, en tanto que, en el estado de necesidad, hay una acción para contrarrestar la situación de peligro. La agresión debe ser ilegítima. Esto significa que se lleve a cabo ‘sin derecho’, y que el agredido no tenga la obligación de soportar la acción; de lo contrario, no puede haber legítima defensa. (Ej.: si un agente de policía, cumpliendo con su deber me detiene, y yo me resisto, no puedo alegar legítima defensa). En general, no puede haber legítima defensa cuando la acción del agresor está justificada, sea por el cumplimiento del deber, el legítimo ejercicio de un derecho o, incluso, por la legítima defensa. También se exige que la agresión sea actual. Entre el ataque y la defensa, debe haber contemporaneidad. No debe tratarse de agresión o ataque ya pasados ni futuros. Si el ataque ya hubiese pasado, no podría hablarse de ‘defensa’ del agredido, sino de ‘venganza’. (Ej.: no hay legítima defensa, si una persona que ayer fue agredida por otra, hoy busca a su agresor y le dispara un tiro). Si la agresión aún no se ha producido, y consistiese sólo en una amenaza verbal, no habría legítima defensa, porque -como dice Soler- "el que amenaza o

injuria, no es todavía un agresor, mientras no una la acción a la palabra, aunque eventualmente, pueda ser considerado provocador". 2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión Para que se admita la legítima defensa, el medio empleado debe ser necesa rio y racional; o sea: debe haber existido una necesidad razonable para utilizar determinado medio de defensa. Hay ‘necesidad racional ’ del medio empleado, cuando el medio está en proporción: a) a la gravedad del ataque; b) a la importancia del bien jurídico que se defiende. De manera que: No hay necesidad racional. - Si el medio empleado fue desproporcionado con relación a la agresión. Ejemplos: persona de 20 años, muy fuerte, que se defiende a tiros de un ladrón viejo y desarmado; persona que se defiende con anuas (un cuchillo, un revólver) de una agresión a golpes de puños. En el último ejemplo, falta necesidad racional del medio empleado, salvo que haya diferencias físicas que coloquen al agredido en condición de inferioridad; tal el caso de que el atacante sea un boxeador profesional, o que sean varios los agresores, pues en estos supuestos se ha considerado como necesaria y razonable la defensa con armas (J.A., T. 26, pág. 804; T. 37, pág. 1505). No se requiere que haya igualdad entre los objetos utilizados para atacar y para defenderse, sino que la defensa esté en una razonable proporción con la gravedad de la agresión. - Si la defensa es desproporcionada con relación al bien jurídico que se de fiende. Ejemplos: persona que mata para impedir que le desinflen un neumático del auto, o que le roben fruta de una planta, o que la mojen en carnaval, etc. El medio utilizado para defenderse, al igual que la defensa en sí, deben ser necesarios, pero esta necesidad no hace falta que sea absoluta, ya que puede admitirse la legítima defensa, aún habiendo otros medios útiles para impedir o repeler la agresión. Cuando el individuo tuvo la posibilidad de evitar la agresión, empleando un medio inofensivo para el agresor (tales como escapar, huir, suplicar, etc), y sin embargo, optó por enfrentar al agresor ¿se admite la legítima defensa? Es tema discutido, pero hay una inclinación por aceptar la legítima defensa, aún en aquellos casos en que el agredido tenía la posibilidad de evitar el peli gro, huyendo. Raúl Goldstein nos recuerda que un tribunal "haciendo suyo el arraigado concepto del honor varonil, declaró que la legítima defensa no se ha acordado en subsidio de la cobardía de huir" (Goldstein, "Diccionario"). Si bien la mayoría de los autores acepta que la fuga no es una obligación, consideran que hay casos en donde el hecho de no fugar, está demostrando que

la defensa o reacción, no era necesaria; así ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en los cuales el agredido podía retirarse sin que ello significase una falta de valor o una deshonra. Soler, siguiendo este criterio, dice: "la fuga no es un deber, pero el hecho de que sea posible puede constituir un límite claro al estado de necesidad" (o sea, a la necesidad de defenderse), y da el siguiente ejemplo: "supóngase una agresión a cuchillo contra un señor que está dentro de un auto, al que le basta apretar un resorte para alejarse. Es manifiesto que, en tal caso, la actitud de descender y afrontar la agresión o repelerla desde el auto mismo con revólver, no responde a una situación de necesidad" (Soler). Por último, para que haya necesidad racional del medio empleado, será necesario que la defensa o reacción se dirija contra el agresor. No habrá ne cesidad racional,por ejemplo, si se mata o lesiona a la madre del agresor para desconcertar a éste y evitar que el ataque continúe. Dice Soler al respecto: "la circunstancia de que un tercero resulte lesionado, deja subsistente la legítima defensa, sólo cuando aquel resultado provenga del error no culpable de quien se defendió". 3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende Para que un individuo pueda alegar legítima defensa, él no debe haber provocado o engendrado, con su conducta, la agresión de la cual se defiende. O sea: es necesario que no haya sido provocador. Pero el solo hecho de ser ‘provocador’ no basta para excluir la legítima defensa, pues la ley exige que esa provocación sea "suficiente"; es decir, de cierta gravedad, de una gravedad tal que la haga "suficiente" para desencadenar el ataque del agresor. Casos en los cuales, el que se defiende no puede alegar ‘legítima defensa’, por haber existido ‘provocación suficiente’ de su parte: - persona que aplicó una bofetada a la víctima, originando la agresión de ésta (Cám. Fed. de Bahía Blanca, La Ley, T. 10, pág. 802); - persona que annada de cuchillo, fue a buscar a su adversario con manifiesta intención de pelear, y para pedirle explicaciones (C.S.N., L.L., T. 11, pág. 566; C.C.C., J.A., 37-416); - persona que invita a su enemigo a batirse a duelo irregular; - caso del adulterio: el cónyuge adúltero o su cómplice (amante), no pueden alegar legítima defensa contra el cónyuge que los sorprende juntos y los ataca, porque se considera que el adulterio es una provocación suficiente como para desencadenar la agresión del cónyuge engañado; - si una persona injuria gravemente a otra, hay provocación suficiente y no se puede alegar legítima defensa; - el ladrón descubierto y perseguido, no puede alegar legítima defensa, contra la víctima del robo;

- en algunos casos, los tribunales han considerado que "el ademán de sacar armas, puede ser considerado como provocación suficiente” (S.C.B.A., J.A., Tomo 35, pág. 1473). Tampoco se admite la legítima defensa, cuando: - hay ‘simulación’ de legítima defensa (o sea, cuando alguien, deliberada mente, provoca una agresión para colocarse en situación de poder defenderse legítimamente, y justificar los daños que cause). - la legítima defensa es sólo un pretexto para cubrir una situación en la que se obró sin necesidad (ej: cuando se lesiona al que huye después de consumado el ataque). El que ha "provocado suficientemente", no puede alegar legítima defensa y se le debe aplicar pena; pero es necesario hacer una aclaración: L e g íti m a d e fe n sa p r iv il e g ia d a .

La ley, en el art. 34, inc. 6o ‘in fine’, contempla dos casos que la doctrina denomina ‘legítima defensa privilegiada’. Art. 34, inc. 6o‘in fine’: (Primer caso) " S e e n t e n d e r á q u e c o n c u r r e n e s t a s c i r c u n s t a n c i a s (l as d e lo s a p a r  t a d o s a , b y c d e l m i s m o i nc is o) , r e s p e c t o d e a q u é l q u e d u r a n t e l a n o c h e r e c h a z a r e el e s c a l a m i e n t o o f r ac t ur a d e lo s c e r c a d o s , p a r e d e s o e n t r a d a s d e s u c a s a o d e p a r  t a m e n t o h a b i ta d o, o d e s u s d e p e n d e n c i a s , c u al q ui e ra q u e s e a el d a ñ o o c a s i o n a d o al agresor".

(Segundo caso) " I g u al m e n t e r e s p e c t o d e a q u é l q u e e n c o n t r a r e a u n e x t r a ñ o d e n t r o de su hogar, siempre qu e haya resistencia".

En el primer caso, la ley presume que se han dado todos los requisitos de la legítima defensa, y se justifica cualquier daño que se haya causado al agresor. Pero para que esta defensa privilegiada funcione, el agresor debe haber actuado durante la noche (nocturnidad), y haber escalado o fracturado cercados, paredes o entradas de la casa o departamento habitado o de sus dependencias. La disposición está basada en una presunción legal de peligro para la vida del que se defiende, ya que el hecho de la nocturnidad y del escalamiento, demuestra claramente la peligrosidad del delincuente y el peligro para la vida del que se defiende. El hecho de ser una presunción permite al que se defiende alegar ‘legítima de fensa, sin tener necesidad de probar los tres requisitos de la legítima defensa. Lo único que debe acreditar es la nocturnidad y el escalamiento (o la fractura). La doctrina en general, sostiene que se trata de una ‘presunción iuris tantum’ y que, por tanto, puede ser destruida por prueba en contrario; tal sería el caso si se demostrara que la vida de quien se defendió no había corrido peligro.

En el segunda caso, se trata de la hipótesis de quien encuentra a un extraño dentro de su casa. También aquí la ley presume ‘iuris tantum’ que se han dado los requisitos para que la defensa sea legítima, pero siempre que el extraño haya ofrecido resistencia. La razón de esta exigencia de la ley es que, a diferencia del primer caso (en el cual el escalamiento y la nocturnidad demuestran la peligrosidad del extraño), en este segundo caso, la peligrosidad no es tan manifiesta, ya que el extraño pudo haber entrado en la casa con fines inocentes (ej.: quería hablar con el dueño de casa, y no habiendo nadie y estando la puerta abierta, entró y se sentó a esperarlo). A raíz de esto, la ley exige que el extraño se resista, para que no queden dudas de su peligrosidad y del peligro corrido por la vida del que se defiende. Defensa de terceros Art. 34 : N o s o n p u n i b l e s : .......... In c. 7 o: El q u e o b r a r e e n d e f e n s a d e l a p e r s o n a o d e r e c h o s d e o t ro , s i e m p r e q u e c o n c u r r a n l a s c i r c u n s t a n c i a s a y b de l in c i so a n t e ri o r y c a s o d e h a b e r p r e c e d i d o p r o v o c a c i ó n s u f i c i e n t e p o r p a r t e d e l a g r e d i d o , la d e q u e n o h a y a p a r t i c i p a d o e n e ll a el tercero defensor".

Como vemos, la ley no sólo admite la defensa de la persona o derechos propios, sino también la defensa de la persona o derechos de otros. Los requisitos para que haya legítima defensa cuando se defiende a un ter cero, son, en general, los mismos que para la defensa propia, pues debe haber: a) agresión legítima; y b) necesidad racional. La diferencia radica en que, este caso, puede haber existido provocación ‘ suficiente’ por parte del agredido, y ello no impide que la defensa sea justificada, siempre que el defensor no hubiese participado en la provocación. El solo hecho de que el tercero conozca que hubo provocación, no impide la justificación, pues para que ésta quede excluida, será necesario que el tercero "haya participado" en la provocación (conf. Soler). Núñez entiende que tal par ticipación "puede ser moral (instigación) o material, y principal o secundaria". P roblemas que suscita el consentimiento del interesado

Hay ‘consentimiento del interesadocuando la propia víctima del delito (sujeto pasivo) ha consentido en que el hecho se lleve a cabo. Ejemplos: - una persona, a raíz de los fuertes dolores que sufre por el cáncer, pide al médico o a un amigo que lo maten; y uno de ellos, por piedad, lo mata (esto se llama ‘eutanasia’). - una persona da su consentimiento al médico para que le haga la cirugía estética o para que quirúrgicamente, le modifique el sexo; pero luego, arrepentido, demanda por lesiones;

- un individuo da su consentimiento al médico para que se le extraiga un testículo y sea injertado a otra persona (ejemplo de Soler, tomado de un caso real, resuelto por el Tribunal de Nápoles); - una persona da su consentimiento para que otra entre en su casa, de cualquier manera, y luego la demanda por violación de domicilio. Ante estos hechos, en los cuales el sujeto pasivo dio su consentimiento para que se llevaran a cabo, nos preguntamos: ¿ese consentimiento es eficaz para excluir o atenuar la pena?. Algunos casos, no presentan problemas: 1) Cuando la ley establece expresamente que -para que haya delito- es necesario actuar M contra la voluntad " del sujeto pasivo (o sea: sin su consenti miento), si el sujeto dio su consentimiento, no habrá delito, pues el hecho no será típico: le faltará adecuarse a lo prescripto por la ley. Ejs.: - la violación de domicilio (art. 150), debe llevarse a cabo "contra la voluntad” de quien tenga derecho a prohibir la entrada en la casa (ej: el dueño de casa). Si éste dio su consentimiento para que otro entrara, no habrá delito; - la violación (art. 119 párrafo tercero) contra una persona mayor de 16 años debe haber sido contra la voluntad de la víctima. Si la persona dio su consentimiento para el acceso camal, no habrá delito. La misma solución es aplicable a los casos en que la ley no exige expre samente que se actúe sin el consentimiento del sujeto pasivo, pero ello está implícito en la figura-, tal el caso del hurto (art. 162). 2) Hay casos en los cuales el consentimiento es irrelevante, pues la ley dice que, haya o no consentimiento, igual habrá delito. Ejs.: - la corrupción de menores de 18 años: hay delito aunque la víctima haya dado su consentimiento (Art. 125) - el rapto de una menor de 13 años: es delito con o sin consentimiento (Art. 130) - el acceso camal con una menor de 13 años: es delito con o sin su consenti miento (Art. 119, primer párrafo). 3) Hay casos en los cuales el consentimiento atenúa la gravedad del delito y de la pena. Ej.: causar un aborto es delito; pero si se lleva a cabo con el con sentimiento de la mujer, la pena es más leve (Art. 85, inc. 2o). Algunos códigos establecen normas especiales sobre el consentimiento. (Ejemplo: el Código Alemán refiriéndose al homicidio consentido, establece que se atenúa la pena; y el Código Uruguayo autoriza a conceder el perdón judicial). Otros Códigos hacen referencia al consentimiento en general (Ej: el Código Italiano establece -art. 50- que no es punible el que lesione o ponga en peligro un derecho, con el consentimiento de la persona que válidamente puede disponer de él). Nuestro código guarda silencio con relación al consentimiento. Por ello, la doctrina ha establecido la siguiente solución: hay que distinguir entre bienes disponibles y bienes indisponibles.

- Bienes disponibles son aquellos en los cuales el bien jurídico está tutelado en el solo interés del particular (ej: la propiedad). Tratándose de este tipo de bienes, el consentimiento de su titular es eficaz para excluir la pena. - Bienes indisponibles son aquellos en los cuales el bien jurídico está tutelado no sólo en interés del particular, sino también en el interés público o general. Ej: la vida o la integridad personal , que están tutelados en el interés de toda la comunidad. Acá el consentimiento no sería eficaz. F u n d a m e n to Sabiendo ya que en algunos casos el consentimiento es eficaz para excluir la pena, cabe preguntarse: ¿cuál es la razón o fundamento de esa eficacia?. Para algunos códigos -tal como Italiano-, la razón consiste en que el con sentimiento actúa como ‘causa de justificación’. Para el Derecho Argentino, la respuesta es que, en algunos casos, el consen timiento obra como 6excluyente de la tipicidad', y en otros, como ‘complemento de una causa de justificación’. Veamos: 1) En algunos casos, el consentimiento ‘excluye la tipicidad’, la adecuación al tipo. Ejs.: la violación de domicilio, la violación del art. 119 inc. 3o, el rapto del art. 130, etc., pues en todos ellos, si hay consentimiento, el hecho no encuadra en la figura. 2) En otros casos, el consentimiento obra como ‘complemento de una causa de justificación ’. En el Derecho Argentino, el consentimiento no es una causa de justificación autónoma (lo demuestra el hecho de que no está enumerada en el art. 34) y sólo actúa complementando a otras causas de justificación, como ser, el legítimo ejercicio de un derecho o de una profesión, el cumplimiento de un deber, el estado de necesidad, etc. Ejemplos: - Un médico hace una operación quirúrgica que no es urgente, y luego la operación sale mal, porque el paciente queda lesionado o muere. El hecho que dará justificado, por el legítimo ejercicio de la profesión complementado por el consentimiento del paciente. - En un match de boxeo, un boxeador causa lesiones a otro. El hecho quedará justificado porque el Estado reglamenta y permite ese deporte; por tanto, si el boxeador actuó dentro del reglamento, actuó en el ejercicio de su derecho, el cual se complementa con el consentimiento del otro boxeador, en llevar a cabo la pelea y correr los riesgos propios de ella. En síntesis: el fundamento de la eficacia del consentimiento, dependerá del caso concreto, pues en algunos casos, actúa como ‘excluyente de la tipicidad’, y en otros, como ‘complemento de una causa de justificación’. El consentimiento con relación a las principales categorías de delitos.

1) Delitos contra la vida. La vida es un interés jurídico protegido no sólo en el interés del particular, sino también en el interés público; por tanto, "no puede válidamente consentirse la propia muerte" (Soler).

Algunos autores han sostenido lo contrario, argumentando que si no se pena el suicidio (muerte por mano propia), tampoco debe penarse el hecho, cuando hay voluntad o consentimiento de morir por mano ajena. A esto se le ha contestado que, la impunidad del suicidio, no se debe a que el hombre tenga un ‘derecho a morir’, sino a que habría imposibilidad de aplicar la pena al muerto o, en última instancia, habría que hacerla recaer sobre personas inocentes, tales como los parientes o herederos del suicida, lo cual sería injusto. Con relación a la ‘eutanasia’ (dar muerte a otro por piedad), algunos Códigos han creado figuras especiales, con pena más atenuada que el homicidio simple (ej.: el Código Alemán). En nuestro Derecho, el homicidio por piedad no está contemplado; por lo tanto, constituiría homicidio simple (art. 79) o el homicidio atenuado del art. 81, inc. Io, siempre que concurrieran el estado de emoción violenta y las circunstancias excusantes. 2) Delitos contra la integridad personal (ej.: las lesiones). El planteo y la conclusión son análogos al caso anterior, por lo cual, en principio, no puede darse válidamente el consentimiento para sufrir una lesión en la integridad corporal. Pero hay casos en los cuales el consentimiento puede llegar a ser eficaz: tal el caso de que actúe como ‘complemento’ de una causa de justificación. Es lo que ocurre en las lesiones causadas por los médicos, o en las lesiones deportivas. 3) Delitos contra la libertad . En general, en los delitos contra la libertad, el consentimiento hace que el hecho no se adecúe a la figura; es decir: excluye la tipicidad. (Ejemplo, no hay delito, si un hombre, voluntariamente, decide privarse de la libertad por un tiempo, internándose en un sanatorio para curarse un vicio, tal como el alcoholismo o la toxicomanía). Pero en otros casos, la libertad no sólo está protegida en el interés del par ticular, sino en el interés general, y por lo tanto, el consentimiento no es válido. (Ejemplo: no se admite que un individuo pueda dar su consentimiento para ser reducido a esclavitud, ni tampoco para que se le prive de la libertad política. 4) Delitos contra la honestidad. Al igual que en el caso anterior, en los de litos contra la honestidad, el consentimiento hace que el hecho no se adecúe a la figura. Ejemplo, no existirá abuso sexual ni violación (art. 119, tercer párrafo), si la persona consiente en tener acceso camal. En estos casos, la ley protege un interés particular -la libertad sexual de la persona- y por eso es válido el consentimiento. Pero en otros casos, la ley tutela un interés general y allí el consentimiento no tiene valor; tal es lo que sucede en los casos en que el abuso sexual o la violación recaiga sobre un menor de 13 años (art. 119, inc. Io), o del estupro (art. 120), o de la corrupción y prostitución de menores (art. 125 y 125 bis), etc., pues en estos casos, el consentimiento de la víctima es irrelevante: haya o no consentimiento, habrá delito. 5) Delitos contra el honor. Muchos autores -entre ellos, Soler y Grispingn i- , sostienen que, tratándose de delitos contra el honor (calumnias, injurias), el consentimiento puede ser dado válidamente.

6) Delitos contra la propiedad o el patrimonio. El consentimiento tiene su mayor eficacia o validez en el ámbito de los derechos patrimoniales, pues en ellos la regla es que el particular tiene plena libertad para disponer de las cosas de su propiedad como quiera. Por lo tanto, si un individuo consiente en que se le quite o se le dañe lo que es de él, no habrá delito de hurto ni de daño. Requisitos. En los casos en que es admitido, para ser eficaz el consentimiento debe reunir los siguientes requisitos: 1) Debe ser dado libremente, por persona civilmente capaz de disponer del bien jurídico de que se trate. Ej.: si un hombre le pide la bicicleta a un niño de cinco años y éste se la da, el consentimiento no es válido, porque el chico no es capaz de disponer. 2) Por lo general, el consentimiento debe ser dado por el titular del bien jurídico, salvo los casos en que la ley permite que lo den otras personas. Así, por ejemplo, en el aborto justificado (art. 86), la mujer encinta debe prestar su consen timiento para que se le haga el aborto; pero si ella fuese una menor, o una mujer idiota o demente, el consentimiento debe ser dado por su representante legal. 3) El consentimiento debe ser anterior o coincidente en el tiempo, con la acción.- Por el contrario, si fuese posterior a la acción, ya no habría consenti miento, sino ‘perdón’ del ofendido, y éste sirve para excluir la pena sólo cuando se trata de delitos de acción privada (ej.: calumnias, injurias, etc., conf. arts. 69 y 73, Código Penal), pero no cuando se trata de delitos de acción pública (ej.: robo, hurto, etc.). Por último, vamos a hacer algunas aclaraciones: A) E1 consentimiento, puede ser expreso (ej.: por escrito), o bien tácito o presunto (ej.: cuando el sujeto, simplemente, no se opone). B) El consentimiento es una manifestación de voluntad unilateral, y para su eficacia no se requiere que el otro lo acepte o lo conozca. Por lo tanto, aún en el caso de que el que obra desconozca que hay consentimiento, éste sería eficaz. El tratamiento médico quirúrgico Se denomina así a toda intervención quirúrgica llevada a cabo sobre el orga nismo humano, con el fin de permitirle asegurar o recuperar la salud, o mejorar su aspecto estético eliminando defectos físicos o aumentando su belleza. Estas intervenciones quirúrgicas a veces son necesarias (o urgentes), porque la salud o la vida del paciente corren grave peligro y la intervención no admite dilación (ej.: una traqueotomía para que el enfermo no muera por asfixia; la amputación de un miembro para evitar la gangrena; etc.); en otros casos, las intervenciones sólo son convenientes (o no urgentes), o sea que son interven ciones beneficiosas para el paciente, pero que no requieren urgencia, ya que la vida o la salud de éste, no corren peligro (tal es el caso de la cirugía estética o de las operaciones para cambiar el sexo).

Cuando la intervención no produce ningún daño en la salud o en la vida del paciente, no hay problemas. El problema se presenta cuando a raíz de la intervención quirúrgica, el paciente sufre lesiones (ej.: mutilación de un miembro o de un órgano; pérdida de un sentido, defectos físicos, etc.) o la muerte, pues en estos casos, la acción del médico encuadra exteriormente en un delito: se ha causado lesiones o la muerte del paciente. Muchos juristas han tratado de justificar la acción del médico en estos casos valéndose de distintos argumentos, como ser: 1) Quefalta el elemento subjetivo del delito, o sea, concretamente, que falta el dolo (Florián), ya que el médico no tiene como fin dañar, sino curar, salvar o mejorar al enfermo. Soler le critica que, entonces se tendría que considerar lícita la operación hecha por un ‘curandero’ de buena fe. 2) Que falta el concepto físico de ‘atentado corporal ’ (Stoos), ya que la operación no tiende a atentar contra el cuerpo o la salud del enfermo, sino a mejorarlo. 3) Que el médico obra conforme a un fin que el Estado reconoce (Von Liszt), siendo dicho fin, la conservación y restablecimiento de la salud de las personas. 4) Que hay \gestión de negocios ’ (Rosemberg), del médico a favor del enfermo. 5) Que el médico está amparado por la legítima defensa Este extraño argumento fue sostenido por M a n z i n i , sólo justificar algunos casos. 6) Que está justificado por el consentimiento delpaciente, o -cuando falta el consentimiento- por el derecho consuetudinario de auxiliar y curar al ‘prójimo’ (Kohler). 7) Que está justificado por un 'estado de necesidad’ : evitar un mal grave o inminente a la salud o vida del paciente. Esta posición tiene muchos sostenedores y sirve para justificar no sólo la acción del médico sino también la del hombre no médico que, no habiendo un doctor cerca, se ve obligado a actuar. 8) La doctrina moderna considera que los actos del médico realizados en el ejercicio de su profesión, están justificados por el ‘legítimo ejercicio de un derecho’ o por el ‘cumplimiento de un deber legaV (conf. Soler, Fontán Balestra, Levene h .). Solución y fundamentos aplicables en nuestro Derecho En nuestro país, el ejercicio de la Medicina y demás ramas del arte de curar, desde hace muchos años está reglamentado (así por ejemplo: Ley 2829 de 1891; D.L. 6216/44 ratificado por L. 12.912, etc.; y actualmente por la Ley 17.132 de 1967. Esta reglamentación autoriza al médico a ejercer su profesión dentro de los límites del reglamento y de su ‘lex artis’ (es decir, sin exceder las reglas de su arte

o profesión); pero en otros casos, no sólo lo autoriza, sino que le impone el deber de ejercer. (Ejemplo: tiene el deber de actuar cuando las autoridades sanitarias lo requieran para epidemias graves o emergencias, o cuando lo requieran de una localidad donde no hay otros médicos. O sea que, cuando ejerce su profesión puede estar ejerciendo su derecho, o bien, cumpliendo su deber. De lo dicho se desprende que, los actos del médico realizados en el ejercicio de su profesión, aún cuando puedan causar daños al paciente, están justificados por el legítimo ejercicio de un derecho o por el cumplimiento de un deber legal. El Código Penal Español, adopta una posición similar a esta, pues en él, los actos del médico pueden justificarse por el ‘legítimo ejercicio de su profesión\ Estas justificaciones, a veces, deben ser complementadas por otros requisitos , como ser, en algunos casos, el consentimiento del paciente, y en otros por el consentimiento, más una autorización del juez. Así surge de las disposiciones reglamentarias del ejercicio de la medicina que establecen que el médico deberá solicitar la autorización o consentimiento del enfermo, el cual podrá ser exigido por escrito, cuando deba efectuarse una operación mutilante (ej: amputación), salvo los casos en que la gravedad del estado del paciente, requiera la inmediata intervención para salvarle la vida. En este último caso, el médico consultará con el familiar más allegado o, en su defecto, con el representante legal del en fermo, pudiendo, en última instancia, actuar bajo su responsabilidad exclusiva. Cuando se trate de intervenciones destinadas a cambiar el sexo, se requerirá no sólo el consentimiento del paciente, sino también la autorización judicial que consienta el cambio. Llevando lo expuesto a la práctica, tenemos lo siguiente: 1) Si la intervención necesaria (o urgente) o solo conveniente (no urgente), no causa lesión ni muerte, no hay problemas, pues la acción del médico no encuadra en ninguna figura penal. 2) Si la intervención causa lesión o muerte al paciente, debemos distinguir dos hipótesis: A) Si era necesaria (o urgente), la lesión o muerte podrán ser justificadas por el ‘estado de necesidad ’, de salvar la vida del enfermo, sin que se requiera el consentimiento del paciente. Incluso se justificaría la intervención llevada a cabo por alguien que no sea médico (ej.: caso en que se debe operar el capitán de un barco). Para Soler, Fontán Balestra, etc., estos casos se pueden justificar también porque el médico, al ejercer su profesión, lo hace cumpliendo un deber o ejerciendo legítimamente su derecho. B) Si la intervención sólo era conveniente (no urgente), la lesión o muerte se justificará porque el médico, al ejercer su profesión, ha cumplido con su deber , o bien ha ejercido legítimamente su derecho. Pero en estos casos, se requerirá el consentimiento del paciente y, en su caso, la autorización judicial. Por último vamos a aclarar que la justificación de los actos del médico, sólo puede funcionar cuando ha actuado respetando las disposiciones reglamenta-

rias, los deberes de su cargo y las leyes de su profesión. En caso contrario, si las lesiones o la muerte se producen a raíz de la inobservancia del reglamento, de sus deberes o de las leyes de su profesión, o por ignorancia, error culposo, imprudencia o negligencia al ejercer su profesión, la justificación no procede ría; surgiría la responsabilidad culposa del médico, y se le aplicarían las penas previstas por la ley para los delitos de lesión culposa (art. 94) u homicidio culposo (art. 84). H o m ic id io y le sio n e s d e p o rtiv a s

La práctica de ciertos deportes de tipo violento, y cuyo juego, en sí mismo, encierra peligro (ej.: boxeo, catch, rugby, fútbol, etc.), con frecuencia producen lesiones a los que intervienen, y en algunos casos, hasta la muerte. Así, por ejemplo, en el boxeo son comunes las fracturas de mandíbula, de costillas, las hemorragias internas, las alteraciones mentales, y hasta hubo casos de muerte instantánea, o a los pocos días de la pelea. En el fútbol y el rugby, los jugadores suelen ocasionarse quebraduras y golpes, a veces de gravedad, tales como los golpes en el bajo vientre o en el hígado, susceptibles de producir perforaciones intestinales o peritonitis. Cabe preguntarse si la lesión o la muerte causadas por un jugador a otro, a raíz del juego pueden ser justificados. Para contestar a esto, hay que distinguir dos tipos de deportes: 1) Los deportes violentos, en cuyo juego siempre está implícita de daños a los jugadores. Ejs.: el boxeo, el catch, el rugby, el fútbol, etc. 2) Los deportes no violentos, o sea, aquellos cuyo juego no ofrece la po sibilidad de que un jugador lesione a otro, sea porque no hay enfrentamientos físicos o porque sólo se basan en la destreza. Ejs.: el golf, el tenis, las carreras de autos, el soft-ball, etc. Solución para los deportes violentos. Si el Estado autorizó y reglamentó un deporte violento, en el cual está implícita la idea de lesión para los jugadores, los hechos que ocurran durante el juego, están justificados (conforme Soler y Fontán Balestra), porque el jugador obra en el legítimo ejercicio de un derecho, justificante esta que se complementa con el consentimiento del lesionado en intervenir en el juego, a pesar de conocer los riesgos que el mismo implica. Sería inconcebible que, por un lado el Estado autorice y reglamente un deporte violento, y que por el otro lado castigue a los jugadores cuando esas violencias se producen. La doctrina y la jurisprudencia exigen, para que la justificación funcione, que el autor de las lesiones actúe dentro del reglamento; en caso contrario, si el reglamento no fue observado, habrá que investigar si hubo dolo o culpa del autor del daño. Solución en los deportes no violentos. En este tipo de deportes (golf, tenis, etc.), las lesiones que se causan no podrán ampararse como en los casos anterio-

res en una causa de justificación, pues el juego en sí, normalmente, y observando los reglamentos, no ofrece la posibilidad de que un jugador lesione al otro. La solución debe buscarse en el terreno de la culpabilidad: si no hay culpabilidad, no es responsable; si no hay culpabilidad (dolo o culpa), será responsable. Así, si el individuo, al jugar, respetó los reglamentos del juego, no obró con temeridad, ni con imprudencia, ni con negligencia, y a pesar de ello, se produce una lesión al otro jugador, se considerará que el acontecimiento es ‘casofortuito' ; de modo, que no responde porque no hay culpabilidad. Si por el contrario; no observó los reglamentos del juego, puede ser que lo haya hecho por ser negligente o imprudente, en cuyo caso habrá culpa; o que lo haya hecho con toda intención de dañar al adversario aprovechándose de la oportunidad que el juego le brindaba en cuyo caso habrá dolo . En estos supuestos, deberá responder porque hay culpabilidad (culpa o dolo). E l e x c e s o y s u s c o n s e c u e n c ia s

Se habla de ‘exceso’, cuando se exceden los límites de una causa de justi ficación. El Código, en forma general, hace referencia en el art. 35 al caso de que haya exceso. Art. 35: "El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o ..... " En el exceso, el individuo parte de un estado dejustificación, de una acción inicial justificada (como ser: legítima defensa, estado de necesidad, cumpli miento de un deber, etc.), pero luego, al ir cumpliendo esta acción justificada, va excediendo sus límites y cae en el exceso. Por esto, Soler llama ‘exceso’, a la ‘intensificación de la acción inicialmente justificada’. Así, por ejemplo, hay exceso en la legítima defensa, si un individuo se defiende de una agresión ilegítima, pero al hacerlo usa un medio racionalmente innecesario. Tal es el caso del que, para defenderse y liberarse, pudo simplemente herir, y sin embargo mató. En el estado de necesidad, para evitar un mal, se causa una lesión en un bien jurídico ajeno. Habría exceso, si pudiendo elegir entre distintos bienes se eligiese el bien más valioso. Hasta aquí hemos visto casos en los cuales el exceso se produce a raíz de una exagerada intensificación de la acción o de los medios (mató, pudiendo haber herido solamente). Esto es lo que la doctrina llama exceso en la acción o en los medios (o exceso intensivo). Pero hay otros casos, que la doctrina denomina exceso en la causa, en los cuales hay exceso, ya sea porque no existe una verdadera paridad entre el bien que se ataca y el que se defiende (tal el caso del que mató, para evitar que le robaran un fósforo), o bien porque el que se defiende, ha provocado culposa-

mente al ataque, o sea, los casos de ‘defensa imperfecta’ (tales como los casos del adúltero, del ladrón que al ser sorprendido se defiende, etc.). Las consecuencias del exceso están establecidas por el propio art. 35: "El que hubiese excedido....... será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia". De manera que, si el que invoca una causa de justificación, incurrió en exceso, el hecho que haya realizado (ej.: lesiones culposas, homicidio culposo, etc.), Pero debemos destacar que si el hecho no estuviese previsto en la forma culposa, el exceso quedará impune, es decir, no se le aplicará pena, porque él no se adecuaría a ninguna figura legal.

S í n te s is G r á f i c a C o

n c e pt o

CAP. XII:

C a u s a s d e J u s t i fi c a c i ó n .

son circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico". Son especies de "permisos" para realizar un acto típico. - CUMPLIMIENTO DE UN DEBER;

E n u m e r a c ió

- LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERE

n

CHO, AUTORIDAD O CARGO; - ESTADO DE NECESIDAD; - LEGÍTIMA DEFENSA. C u m p l im i e n t o de UN DEBER LEGAL ( a r t . 34, iNc. 4“) L e

g ítim o

ej er c ic io

DE AUTORIDAD O CARGO ( a r t . 34, Inc. 4°)

L e g í t i m

o

eje rc ic io

DE UN DERECHO ( a r t . 34, LNc. 4")

E s t a d o

de

NECESIDAD ( a r t . 34, INC. 3°)

Si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o un deber que le impone la ley, su conducta es conforme a Derecho, no obra antijurídicamente y no hay delito. Ej médico citado como testigo que se niega a declarar para no violar el secreto profesional. La ejecución de un acto típico, no constituye delito cuando se realiza en ejercicio de una autoridad (ej: padre que ejerciendo la patria potestad impide salir a sus hijos menores) o de un cargo (ej: agente de policía que priva de la libertad al delincuente) Causal muy amplia que implica ’’hacer todo lo que la ley no prohíba, o dejar de hacer todo lo que la ley no mande" (C. N., art. 19). Ejs: hotelero que retiene el equipaje del pasajero, porque éste no le paga; testigo que se niega a declarar porque la declaración lo compromete penalmente. El ejercicio del derecho debe ser "legítimo" (en la forma o por la vía que el Derecho establece; quedan excluidas las vías de hecho y las defensas mecánicas predispuestas) Se denomina "estado de necesidad", a la situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse (evitarse) mediante la violación de otro bien jurídico (Ej: un individuo roba alimentos, porque su hijo está a punto de morir de hambre; médico que al atender a una parturienta ve que sólo puede salvar la vida de uno: de la madre o del hijo y elige la vida de la madre.). Requisitos 1) Debe haber una situación de peligro (peligro grave e inminente) 2) El bien salvado debe ser de mayor valor que el bien jurídico dañado 3) El sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada (que no haya provocado la situación de peligro) 4) el sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza; 5) debe existir un elemento subjetivo (evitar el mal mayor)

Es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada. Requisitos:

L e g í t i m

a

def en sa

( a r t . 34, INC. 6°)

1) Agresión ilegítima 2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agre sión 3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende Legítima defensa privilegiada'. Primer caso: se justifica cualquier daño causado al agresor, si éste actuó durante la noche (nocturnidad), y hubo escalamiento o fractura de cercados, paredes o entradas de la casa o departamento habitado o de sus dependencias. Segundo caso: lo mismo, para quien encuentra a un extraño dentro de su casa, pero siempre que el extraño ofrezca resistencia.

CAPITULO XIII CULPABILIDAD Teorías a su respecto. Para que un hecho sea considerado delito, no es suficiente con que sea antijurídico, sino que además, debe haber culpabilidad de su autor. De manera que no basta con que el hecho sea “objetivamente" contrario al Derecho (antijuridicidad),sino también debe ser "subjetivamente" contrarío al Derecho (culpabilidad). La culpabilidad es lo subjetivo, lo interno del acto ilícito; es como el alma del delito, pues sin ella el delito no existiría, dado que en nuestro Derecho Penal, rige el principio de que "no hay pena sin culpa" (o "no hay delito sin culpa"). El principio de que "no hay pena sin culpa" ("nulla poena sine culpa"), es relativamente moderno en la historia del Derecho, pues en las legislaciones antiguas el solo hecho de consumar materialmente la acción, hacía responsable al autor, sin tenerse en cuenta lo que él pensara o se representara mentalmente en el momento de actuar. El principio de que "no hay pena sin culpa" -junto con el de "reserva" o "legalidad"- constituye uno de los pilares del Derecho Penal moderno. Si bien nuestro Código Penal no hace ninguna referencia expresa al prin cipio, podemos deducir que no hay pena sin culpabilidad, del hecho de que, en todas las figuras penales, el sujeto es responsable sólo en la medida en que haya obrado con dolo o con culpa, que son las dos formas que puede asumir la culpabilidad. La única excepción a esto, es decir, el único remanente de la respon sabilidad objetiva, en nuestro Código, son los delitos "preterintencionales". A la idea de que no hay pena sin culpa, Soler agrega a idea de que "no hay culpa indeterminada", lo cual significa que la culpabilidad del individuo no debe ser establecida genéricamente, sino con relación a una acción antijurídica determinada. De modo que sólo después de establecer que una acción es anti jurídica, se deberá averiguar si el autor es culpable. Teorías respecto de la culpabilidad. Para elaborar el concepto de "culpabilidad", y determinar cuándo ella existe o no, se han dado 2 teorías contrapuestas: 1) la teoría tradicional (a la cual sus opositores denominaron luego "teoría psicológica"); y 2) la teoría normativa. Teoría psicológica. Esta teoría consideraba que la culpabilidad consistía en una relación de carácter psicológico entre la acción ilícita y su autor. O sea que la culpabilidad estaría determinada por la actitud psíquica del sujeto con relación al hecho. Dicha aptitud psíquica del sujeto frente al hecho, podía asumir

dos formas diferentes: 1) dolo; 2) culpa. Si no se daba psíquicamente alguna de estas dos formas, no había culpabilidad. Para esta teoría, la imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad; primero se tenía que establecer si el sujeto era imputable (es decir: si tenía capacidad para ser culpable), y si lo era, recién entonces se entraba a averiguar si era culpable o no. Teoría normativa. Aparece a principios

de este siglo, en Alemania, por obra de Frank. Sostiene que la culpabilidad es reprochabilidad: el sujeto es culpable, cuando se le puede reprochar su conducta. Para establecer si una conducta es reprochable a su autor, hay que realizar un juicio de valor (juicio de reprochabilidad) que tome en cuenta, por un lado, la conducta del autor, y por otro, los siguientes presupuestos: a) imputabilidad del autor; b) existencia de dolo o culpa; c) posibilidad concreta de obrar conforme al Derecho ( lo cual ocurre cuando no existen causas de inculpabilidad). Si realizado este juicio de valor, surge que el individuo es imputable, que actuó con dolo o culpa y que, teniendo la posibilidad de obrar conforme a Derecho, no lo hizo, su conducta le será "reprochable" y, por tanto, habrá culpabilidad. Nosotros ya vimos que la antijuridicidad implica un juicio de valor que toma en cuenta, por una lado, el hecho, y por otro, el ordenamiento jurídico, para determinar que aquél es contrario a éste (juicio de valor objetivo). Del mismo modo, para la teoría normativa, vemos que la culpabilidad surge de un juicio de valor, pero que toma en cuenta, por un lado, al autor del hecho, y por otro lado, esa serie de presupuestos enunciados, para determinar si aquél se le puede reprochar su actuación (juicio de valor subjetivo). Dentro de la teoría normativa, es interesante el criterio de Mezger, para quien, así como el juicio de antijuridicidad se formula con referencia a normas objetivas de valoración (las que establece el Derecho positivo), el juicio de cul pabilidad debe formularse con referencia a normas subjetivas de determinación, que actúan dentro del sujeto mismo. De modo que, si en cierta situación, el hombre no cumple con las normas objetivas de valoración, porque sus normas subjetivas de determinación lo conducen a actuar de otra manera, entonces no se le podría reprochar su conducta y no sería culpable. La idea de Mezger es peligrosa, porque si bien todos podemos conocer las normas objetivas de valoración que el Derecho formula, no ocurre lo mismo con las normas subjetivas de determinación, que están en el fuero íntimo de cada individuo. De manera tal que un individuo se convertiría en juez de sus propias acciones, pues sólo cada uno podría decir si actuó conforme a sus propias normas subjetivas de determinación. No obstante, los normativistas no se arriesgaron a tanto, y sostuvieron que debe ser el Juez quien determine si la norma subjetiva de determinación que guió la acción del sujeto, es aceptable o no -en el caso concreto- para excluir la reprochabilidad.

Como vemos, la culpabilidad o reprochabilidad (que como ya dijéramos, para la teoría normativa son sinónimos), pasa de la cabeza del autor a la cabeza del Juez. u Consideraciones respecto de ambas teorías. La Teoría Normativa ha sido criticada severamente. Von Hippel expresó que la culpabilidad no es un juicio de reproche, sino un estado psíquico: el estado psíquico del autor en el momento de la acción; lo que constituye un juicio de valor, es la estimación que hace el Juez acerca de la existencia y reprochabilidad de ese estado. Por otra parte, es erróneo considerar como sinónimos "culpabilidad” y "reprochabilidad". La culpabilidad, siempre está en la cabeza del sujeto; en él están la imputabilidad, el dolo o la culpa, y la posibilidad de haber actuado conforme a Derecho, en la situación concreta en que obró. La reprochabilidad, en cambio, está en la cabeza del Juez, quien analizando todos aquellos presupuestos (imputabilidad, existencia de dolo o culpa, posibilidad de actuar conforme a Derecho) va a decir: "yo te reprocho", porque habiendo podido y debido actuar conforme a Derecho, no obstante, libremente, te has determinado en contra del Derecho". Al decir "libremente"se hace referencia a la libertad de la cual el individuo ha gozado realmente, en el momento, en la situación en que actuó. De manera tal que se le reprochará al individuo su acción contraria al Derecho, cuando en el momento de actuar gozaba de la libertad necesaria para elegir entre lo lícito y lo ilícito, y optó por esto último. No gozaría de esa "libertad en situación", quien actuó por error o ignorancia de hecho no punible (art. 34, inc.l°, Iopárrafo "in fine"), o mediante coacción (art. 34, inc. 2oin fine), o por obediencia debida (art. 34, inc. 5o). En todos estos casos (que son causas de inculpabilidad), el sujeto careció de la posibilidad concreta de obrar conforme a Derecho. A estas causas de inculpabilidad, que en nuestro Código están expresamente legisladas, los autores alemanes sostenedores de la teoría normativa, agregaron la "no exigibilidad de otra conducta". En nuestro Derecho, no estando legislada esta causal en el Código Penal, su aplicación entrañaría el peligro de que la prudencia del legislador sea sustituida por la discrecionalidad del Juez. Veamos dos casos: a) Caso del patrón que, a pesar de las advertencias del cochero, exige salir en su carruaje, tirado por un caballo mañero, el caballo se encabrita, el cochero pierde el control del carruaje y atropella a una persona causándole lesiones, el Cochero es procesado por el delito de lesiones culposas, pero resultó absuelto, entendiendo el tribunal que no podría exigírsele que arriesgara su empleo, por una eventualidad (es decir: por algo que no necesariamente debía ocurrir). b) Caso de la partera contratada por una corporación de mineros, que adulteraba la fecha de nacimiento de los hijos de los mineros; cuando el niño nacía en

día feriado, lo hacía figurar como nacido en día hábil, para que el padre pudiera gozar del asueto pago que ofrecía la empresa. Fue procesada, pero se la absolvió, por entenderse que no se le podría haber exigido actuar de otra manera. Se puede estar de acuerdo con el primer fallo, pero no con el segundo, porque la "no exigibilidad de otra conducta" puede excluir la culpabilidad tratándose de delitos culposos (tal el caso del cochero que, de no haber existido la causal alegada, habría incurrido en lesiones culposas), pero no tratándose de delitos dolosos (tal el caso de la partera). En cuanto a la Teoría Psicológica, la doctrina actual entiende que no es cierto que ella haya buscado la culpabilidad pura y exclusivamente en la actitud psíquica del sujeto, tal como se lo criticaran los nonnativistas. Los psicologistas nunca han negado la necesidad de una referencia al Derecho. Como vimos al principio, la teoría psicológica consideró que la culpabilidad era una relación psicológica, no entre un hecho cualquiera y el sujeto que lo produjo, sino entre una acción antijurídica y su autor; con lo cual vemos que no es cierto que los psicologistas se hayan desentendido de toda referencia normativa, para encasillarse en el plano puramente psicológico: por el contrario, exigieron que la actitud subjetiva del autor estuviera dirigida a la ilicitud, a la criminalidad del acto; y al hablar de ilicitud, se está haciendo referencia a un sistema de normas: el Derecho. Esa relación entre la acción típicamente antijurídica y su autor, en cuya existencia la doctrina tradicional basa la culpa, debe consistir en una actitud subjetiva del autor frente al hecho que sabe ilícito; en otras palabras: es una actitud subjetiva del autor del delito, que demuestra un menosprecio, una rebeldía, contra el ordenamiento jurídico. La culpabilidad es un conjunto de presupuestos de carácter psicológicos, que permiten al Juez formular un reproche a un sujeto y, consecuentemente, aplicarle una sanción. La

imputabilidad.

C oncepto .

La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, pues de nada valdría investigar si un individuo actuó o no con culpabilidad, si previamente no establecemos si es capaz o no de obrar culpablemente; o sea: si es imputable o no. En base a esto es que muchos juristas definen a la imputabilidad como "la capacidad para ser culpable". Esta "capacidad", conforme a nuestro Código, existe en el individuo cuando él, en virtud de una serie de condiciones (salud mental, conciencia y madurez espiritual), cuenta con la posibilidad de "comprender la criminalidad de sus actos y de dirigir sus acciones". Concretamente: según surge del art. 34 inc. Io es imputable aquella persona que, en virtud de que goza de salud mental, conciencia y madurez espiritual, puede comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones.

Criterios para definir legalmente la imputabilidad.

Definir legalmente la imputabilidad o la inimputabilidad, consiste en que, en la ley o en el Código, se establezca cuando un individuo es imputable, o en que casos no lo es. La regla es que los individuos sean imputables, y que sólo por excepción sean inimputables. Es por ello que los Códigos se limitan a establecer cuándo se dan esas excepciones; es decir: cuando hay inimputabilidad. Para definir legalmente la inimputabilidad, se han dado tres criterios diferentes: 1) Criterio psiquiátrico puro. Para este criterio, basta con comprobar que el individuo padecía una alteración mental, para establecer que era inimputable.

Este criterio, sólo toma en cuenta el estado del sujeto en la época en que se cometió el delito, sin importarle si en el momento de realizar el hecho estaba demente, o no lo estaba (intervalo lúcido). Fue adoptado por el C. Penal Francés, de 1804; pero se le criticó el hecho de considerar inimputable al enfermo mental, por el solo hecho de serlo, sin tener en cuenta que pudo haber actuado en un intervalo lúcido. 2) Criterio psicológico (o psiquiátricopsicológico). Para este criterio, no basta padecer una enfermedad mental, sino que se requiere, además, que la misma haya influido en la realización del delito. No basta que la demencia haya existido en la época del hecho, sino que se requiere que el individuo haya estado demente en el momento mismo de realizar el hecho. Conforme a este criterio, si en el momento del hecho el individuo estaba en un intervalo lúcido, es perfectamente imputable.

3) Criterio Psiguiátrico-psicológico-jurídico. A los elementos aportados por los dos criterios anteriores (insuficiencia mental e influencia de la misma en la realización del hecho), este tercer criterio agrega otro más: un elemento de carácter jurídico. En consecuencia, para este criterio es necesario, para que un individuo sea inimputable, que sufra una enfermedad o perturbación mental (Iocriterio), que la misma influya en el momento del hecho (2o criterio) y además, que esa influencia de la enfermedad, le impida comprender que su acto es contrario al Derecho (elemento jurídico). O sea, que su enfermedad mental, en el momento del hecho, le haya impedido comprender la criminalidad de su acto o dirigir sus acciones. Este criterio fue adoptado por el Código Penal Alemán, y también, como ya veremos, por el Código Penal Argentino. El sistema de nuestro Código. El sistema y el criterio seguido por nuestro código con respecto a la inim putabilidad, surge del art. 34 inc. Io.

A r t . 3 4 : " N o soq p u n i b l e s : In c. I o: El q u e n o h a y a p o d i d o e n e l m o m e n t o d e l h e c h o , y a s e a p o r in s u f ic i e n c ia d e s u s f a c u l t a d e s ( m e n t a l e s ) , p o r a l t e ra c i ó n m o r b o s a d e l a s m i s m a s o p o r s u e s t a d o d e i n c o n s c i e n c i a . . . c o m p r e n d e r l a c r i m i n a li d a d d el a c t o o d ir ig ir s u s a c c i o n e s . . . " .

Nuestro Código ha adoptado el criterio psiquiátrico-psicológico jurídico, pues requiere para que un individuo sea ininputable que haya perturbación mental, y que la misma influya en el momento del hecho, de modo que no le permita comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Con respecto al sistema del Código, debemos hacer algunas aclaraciones: 1) Además de la insuficiencia de las facultades mentales, de la alteración morbosa de las mismas y de los estado de inconsciencia, nuestra legislación penal establece otra causal de inimputabilidad: la inmadurez por minoría de edad 2) La división en imputables e inimputables, tiene importancia con respecto a las sanciones: a los primeros se les aplican "penas", a los segundos, "medidas de seguridad" 3 ) En el art. 3 4 inc.l0, se hace mención al error o ignorancia de hecho, pero en realidad ello no constituye causa de inimputabilidad, sino de inculpabilidad. Causas que excluyen la imputabilidad.

La ley, para establecer las causas de inimputabilidad, ha tomado en cuenta las siguientes pautas: la salud mental, la conciencia y la madurez espiritual del individuo. Ante la falta de alguna de estas facultades, surge una causa de inimputabilidad. Causas de inimputabilidad

1) Insuficiencia de las facultades mentales

falta salud mental

2) Alteración morbosa de las mismas

falta salud mental

3) Estados de inconsciencia

falta de conciencia

4) Inmadurez (menores de 16 años)

falta de madurez espiritual

Insuficiencia de las facultades mentales. Dentro de esta causal, quedan comprendidas todas aquellas personas con facultades mentales escasas; o sea, individuos cuyo desarrollo psíquico se detiene y equivale al de una persona de 3, 4 o 5 años. Son ejemplos de esta causal, los casos de oligofrenia, imbecilidad, idiotismo, cretinismo, etc.

Caso de la sordomudez. Nuestro Código no contempla especialmente el caso del sordomudo, pero la doctrina ha elaborado la siguiente solución. Si el sordomudo ha recibido una educación adecuada, que le permita comu nicarse con los demás, y conocer los valores, es imputable. Si por el contrario, carece de dicha educación, se considera que es inimputable.

Estos son criterios generales, pues la imputabilidad o no del sordomudo, debe ser apreciada en cada caso concreto, pues aún en el caso del sordomudo educado, puede ocurrir que la sordera, de la cual deriva la mudez, sea síntoma de una enfennedad cerebral que, correlativamente, provoque una disminución de las facultades mentales. El Proyecto Tejedor, eximía de pena al sordomudo que no pudiese com prender la criminalidad del acto, a raíz de no haber recibido la educación necesaria. ("morbo": enfennedad). Se comprenden en esta causal, todos aquellos individuos que sufran ano malías o enfennedades psíquicas que se conocen con el término genérico de "psicosis”, tal es el caso de los locos o alienados. La psicosis puede provenir de diversas causas: puede ser alcohólica, senil, emocional, etc. Sea que se trate de una insuficiencia mental o de una alteración morbosa, en ambos casos, lo importante es que a raíz de ellas, el individuo no haya podido comprender la criminalidad del acto, o dirigir sus acciones. Alteración morbosa de las facultades mentales

La locura moral. La cuestión acerca de si la locura moral constituía una causa de inimputabilidad, comenzó cuando Lombroso, en su obra "El hombre delincuente", identificó al delincuente nato, con el denominado "loco moral". La locura moral consiste en una profunda alteración del sentimiento moral (desaparece la facultad de estimar el valor de los actos), permaneciendo intactos la inteligencia y la voluntad (en forma similar la define Soler). Carrara negaba este tipo de alteración, pues consideraba imposible que sólo se alterara el sentimiento ético, y quedaran indemnes la inteligencia y la voluntad. Sin embargo, lo que es innegable es que, a veces, hay ciertas alteraciones mentales, producto de determinadas enfennedades, que suelen provocar en el individuo una atrofia del sentimiento ético; atrofia que se manifiesta como una ceguera hacia los valores morales, de manera tal que el individuo no puede distinguir entre lo que está mal y lo que está bien. Este estado, es el que se conoce como "cuadro de atrofia ética post-encefalítica", en el cual el individuo no estaría en condiciones de captar el disvalor de su acción, o de comprender la criminalidad de sus actos. Con respecto a la locura moral, la jurisprudencia ha sostenido que no encua dra dentro de la inimputabilidad; más aún: se ha considerado que el loco moral actúa con instinto de perversidad brutal. Tal ha sido el fallo de la Cámara en el caso de Santos Godino, individuo que torturaba y mataba niños. El criterio seguido por este fallo fue discutido por muchos juristas, y actual mente prevalece la opinión de que es necesario diferenciar dos hipótesis: 1) Si el individuo padece una enfermedad mental, y como consecuencia o como síntoma de ella surge el trastorno o perversión moral, deberá ser conside rado como inimputable, ya que se trata de un alienado (art. 34, inc. Io).

2) Si el estado de perversión moral no deriva de ninguna alteración mental, el individuo deberá ser considerado imputable y, además, podrá tomarse en cuenta su peligrosidad, aplicándose los arts. 40 y 41 del Código Penal; e incluso podrá considerarse que hay "perversidad brutal” (esta última circunstancia, agravaba los delitos de homicidio y de lesiones, conf. arts. 80, inc. 2o, y 92; actualmente, la expresión "perversidad brutal" está sustituida por la expresión "por placer", contemplando como agravante en el art. 80, inc. 4o, para el homicidio, y en el art. 92 para las lesiones). Estados de inconsciencia.

Los estados de inconsciencia son aquellos que se caracterizan por su forma pasajera o transitoria, y que pueden tener o no un origen patológico o morboso. Ejs.: el sueño, el sonambulismo, la semivigilia, la fiebre, los estados hipnóticos, la ebriedad, la drogadicción, etc. En todos estos casos, la inconsciencia no debe ser total, pues entonces excluiría la acción (por falta de un mínimo de voluntad), y no la imputabilidad. De modo que, para excluir la imputabilidad, no se requiere un estado de inconsciencia total, sino una profunda perturbación de la conciencia, que imposibilite al individuo para comprender la criminalidad de sus actos, o dirigir sus acciones. Entre las causas citadas como estados de inconsciencia, la más importante es la ebriedad (a la cual puede equipararse la drogadicción); pero hablamos de la ebriedad como estado accidental, momentáneo, y no del alcoholismo crónico o consuetudinario que, por transformar en enfermo al individuo que lo padece, puede llegar a equipararse con la insuficiencia o alteración morbosa de las facultades mentales. Respecto de la embriaguez accidental, a la cual nos referimos, los médicos suelen establecer tres etapas: Io) Período eufórico. Es el primer momento del estado de embriaguez. Durante el mismo, se acelera el proceso cerebral, y se produce una excitación en los movimientos. Pero como no se altera la conciencia, el sujeto es imputable. 2o) Ebriedad completa. Los movimientos son casi mecánicos; el individuo conserva su conciencia, pero profundamente alterada, como veremos luego, el individuo será imputable o inimputable, según que haya llegado a ese estado voluntaria o involuntariamente. 3o) Caso alcohólico. En esta etapa, el individuo ya no puede realizar ningún tipo de movimiento. Carece totalmente de conciencia, y su estado es asimilable al sueño. De estas tres etapas por las que atraviesa el individuo que se embriaga, interesa la segunda, dentro de la cual se hacen ciertas distinciones: Ebriedad completa A) involuntaria B) voluntaria

a) preordenada b) simple

A) Ebriedad completa involuntaria. El individuo llegó a ese estado, invo luntariamente, es decir: no quiso embriagarse. Ello sucede, por ejemplo, cuando medió coacción por parte de un tercero, o cuando hubo error de hecho excusable (ejs.: ingirió una bebida cuyo contenido alcohólico se ignoraba; bebió en un momento en que su organismo, sin que él lo supiera, no podía tolerar el alcohol; etc.). En estos casos, el ebrio es inimputable. B) Ebriedad completa voluntaria. Si el individuo se embriagó volunta riamente, es imputable, por aplicación de los principios de la Mactio liberae in causa" (que estudiaremos en el siguiente punto de esta bolilla). De modo que, si en estado de ebriedad completa voluntaria, cometió un delito, deberá cargar con sus consecuencias. Dentro de estos casos, de ebriedad completa voluntaria, se distinguen dos hipótesis: a) Ebriedad completa voluntaria "preordenada": el individuo se embriagó con el propósito de cometer posteriormente el delito, en estado de embriaguez. Es imputable, por la "actio liberae in causa", y culpable a título de dolo. b) Ebriedad completa voluntaria "simple": el individuo quiso embriagarse, pero en ningún momento tuvo el propósito de cometer un delito. Ej. caso del que se embriaga voluntariamente, y luego, conduciendo su automóvil, atropella y lesiona a un peatón. Él quiso embriagarse, pero, a diferencia de la hipótesis anterior, no quiso cometer el delito. En estos casos, el individuo también es imputable, por la "actio liberae in causa". La discusión se presenta con respecto a la culpabilidad. La doctrina generalizada (ya lo habían sostenido Sano Tomás de Aquino y Carrara) opina que el delito debe imputarse a título de culpa (siempre que el Código prevea la forma culposa; de lo contrario, queda impune). Sin embargo, hasta hace algunos años, la jurisprudencia imputó estos casos a título de dolo. En realidad, no puede fijarse un criterio general, sino que deben examinarse los antecedentes de cada caso concreto, castigando el delito a título de culpa o de dolo, según los casos. El Proyecto Soler, de 1960, establecía la forma de culpabilidad dolosa, en los casos de ebriedad completa voluntaria "preordenada", y culposa, en los casos de ebriedad completa voluntaria "simple". Inmadurez. Inimputabilidad de los menores.

La falta de madurez espiritual en el individuo como ya dijimos determina su ininputabilidad. Se entiende que esa falta de madurez se da en el individuo cuando aún no ha alcanzado detenninada edad; edad ésta que es establecida por la Ley. El Código Penal se ocupaba del régimen de los menores en los arts. 36 a 39 y en el art. 51 segunda parte. Del art. 36 del código Penal surgía que eran inimputables los menores de 14 años. El régimen del Código fue modificado en 1954 por la Ley 14.394, la cual derogó los arts. 36 a 39 y llevó el límite de la inimputabilidad a los 16 años. Pos-

teriormente, con la* reforma de la Ley 21.338, dicho límite se volvió a establecer en los 14 años. Actualmente, conforme a la Ley 22.278 sobre Régimen Penal de la Minoridad, el límite de la inimputabilidad volvió a establecerse en los 16 años. En los últimos años, debido a la gran cantidad de delitos graves y muy violentos cometidos por menores -que en muchos casos eran reincidentes- se ha generalizado el pedido de bajar la edad de imputabilidad de los menores a 12, 13 ó 14 años, tal como sucede en otros países (ej: Uruguay, Ecuador, México, Paraguay, Brasil, etc). Al respecto son numerosos los proyectos presentados en el Congreso para tratar el tema de imputabilidad de los menores. El tema de los menores y su imputabilidad no es un asunto fácil de resolver. A la sociedad en general le resulta inaceptable que menores que tienen ca pacidad para robar, matar, planear secuestros, torturar jubilados, etc., sólo se los considere imputables después de los 16 años. Entonces, todos reclaman bajar la edad de la imputabilidad, pero la verdad es que con eso sólo no se soluciona el problema de los menores delincuentes, el Estado debe llevar adelante planes integrales que recaigan en la educación, en la inclusión social y laboral de los menores, en revitalizar los valores familiares y fundamentalmente en erradicar la droga, que es la causa principal que los lleva a delinquir. Régimen de la Ley 22.278. La Ley 22.278, derogó los arts. 1 a 13 de la ley 14.394 y el art. 3 de la Ley 21.338, estableciendo otro régimen penal de la minoridad y fijando las medi das a adoptar con relación a los menores cuando éstos cometen algún hecho delictivo. También se refiere a las personas que tienen al menor a cargo y a la reincidencia del menor. La Ley 22.278 establece regímenes distintos según la edad del menor, y a tal efecto distingue tres períodos: 1) menores de 16 años; 2) menores entre los 16 y los 18 años; 3) menores entre los 18 años y la mayoría de edad. Haciendo un sintético análisis de la ley 22.278 surge que sus principales características son las siguientes: Antes de los 16 años, el menor es inimputable (este constituye una pre sunción M iuris et de iure") y por lo tanto, no se le aplican penas, pero sí se le pueden aplicar medidas tutelares, sea de carácter provisorio o definitivo (conf. art. Iode la ley 22.278). Entre los 16 y los 18 años, en principio el menor es inimputable y queda so metido al correspondiente proceso penal, pero debemos distinguir dos casos: a) Si el delito es de acción privada, o tiene una pena privativa de la libertad que no excede de 2 años, o sólo es reprimido con multa o inhabilitación, el me nor de 18 años no es punible y se le aplica el mismo régimen para los menores de 16 años. b) Por el contrario, si el delito no es de acción privada y tiene una pena privativa de libertad de 2 o más años, el menor será sometido al respectivo proceso (conf. art. 2). Se le aplican medidas tutelares. Cumplidos los 18 años y habiendo pasado por lo menos un año bajo medidas tutelares, el juez recibe un

informe sobre la conducta del menor, y luego decide: 1) aplicarle la pena por el delito cometido; 2) reducirle la pena en la forma prevista para la tentativa; o 3) absolverlo. Entre los 18 años y la mayoría de edad, el menor queda directamente sometido a la ley penal y al correspondiente proceso, pero la pena que se le aplique se hará efectiva en establecimientos especiales para menores. Si mientras cumple la pena el menor llega a la mayoría de edad, el resto de la condena la cumplirá en establecimientos para adultos.

TEXTO DE LA LEY 22.278. RÉGIMEN PENAL DE LA MINORIDAD. Publicada en el B. O.: 28/8/1980. Modificada por la leyes 22803, 23264 y 23742) ARTÍCUL01

No es punible el menor que no haya cumplido diec iséis años de edad. Tampoco

lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación. Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicia l lo dispondrá provisiona lmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.

ARTÍCULO 2.- Es

punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en

delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1. En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el artículo 4. Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta p roblemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.

ARTÍCULO 3.- La disposición determinará: a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formación de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podrá ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor, que siempre serán modificables en su beneficio; b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los límites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor; c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere. La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.

ARTÍCULO 3bis.- En jurisdicció n nacional la autoridad técnico-ad ministrativa con comp etencia en el ejercicio del patronato de menores se encargará de las internaciones que por aplicación de los artículos 1 y 3 deben dispon er los jueces.

En su caso, moteadamente, los jueces podrán ordenarlas internaciones en otras instituciones públicas o privadas.

ARTÍCULO 4.- La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo 2 estará supeditada a los siguientes requisitos: 1) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales. 2) Que haya cumplido dieciocho años de edad. 3) Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso 2.

ARTÍCULO 5.- Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los dieciocho años de edad. Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo reincidente.

ARTÍCULO 6.- Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos.

ARTÍCULO 7.- Respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se refieren los artículos 1 y 2, el juez podrá declarar la privación de la patria potestad o la suspensión, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere.

ARTÍCULO 8.- Si el proceso por delito cometido por un menor de dieciocho años comenzare o se reanudare después que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el requisito del inciso 3 del artículo 4 se cumplirá en cuanto fuere posible, debiéndoselo complementar con una amplia información sobre su conducta. Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta información suplirá el tratamiento a que debió haber sido sometido.

ARTÍCULO 9.- Las normas precedentes se aplicarán aun cuando el menor fuere emancipado.

ARTÍCUL010.- La privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los dieciocho años y la mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el artículo 6.

ARTÍCULO 11.- Para el cumplimiento de las medidas tutelares las autoridades judiciales de cualquier jurisdicción de la República prestarán la colaboración que se les solicite por otro tribunal y aceptarán la delegación que circunstancialmente se les haga de las respectivas funciones.

ARTÍCULO 12.- Deróganse los artículos 1 a 13 de la ley 14.394 y el artículo 3 de la ley 21.338. ARTÍCULO 13.- Comuniqúese...

Las ’’actio liberae in causa”.

Las "actio liberae in causa" son aquellas acciones ejecutadas por un individuo en estado de inimputabilidad, cuando fue el mismo individuo quien, voluntariamente, libremente, se colocó en ese estado. Al hablar de la ebriedad completa voluntaria, nos referimos a casos como éstos y establecimos que en tales hipótesis el individuo es imputable. Vimos también que el individuo pudo haberse colocado en estado de inconsciencia con el propósito deliberado de cometer un delito en ese estado (estado de inconsciencia "preordenada"); o bien, pudo haber llegado a ese estado imprudentemente, provocando el delito como consecuencia de ese estado, pero sin haberse propuesto su ejecución (estado de inconsciencia "simple"). En todos los casos en que el individuo se haya colocado voluntariamente en estado de inconsciencia, siempre será imputable por los delitos que cometa ene ese estado. Pero ya dijimos que puede haber diferencias respecto de la cul pabilidad, según que el estado de inconsciencia sea "preordenado" o "simple" (remitimos a lo expresado respecto de la ebriedad en la página 187). Ejemplo de delito cometido en estado de inconsciencia "preordenada": un individuo se embriaga con el propósito de matar a un enemigo estando ebrio (ya sea para sentir el valor necesario para ejecutar la acción; ya sea para aparecer como inimputable por su estado de ebriedad). Ejemplo de delito cometido en estado de inconsciencia "simple": un individuo bebe voluntariamente, y luego por imprudencia conduce su automóvil en estado de ebriedad completa. Por causa de su ebriedad, provoca un accidente en el cual lesiona a un peatón. Otro caso: una mujer de sueño inquieto, acuesta junto a ella a su bebé recién nacido, produciéndole la muerte por asfixia al apretarlo contra su cuerpo mientras dormía. Puede ser que la mujer no haya querido ese resultado y que lo haya producido por negligencia (acuesta a su bebé junto a ella, conociendo la inquietud de su sueño); y también es posible que, queriendo matar a su bebé, se aprovechara de esa calidad de su sueño para lograr su propósito. En ambos casos, la mujer se durmió voluntariamente junto a su bebé, pero en el primer caso actuó con negligencia (estado de inconsciencia simple); en el segundo caso, lo hizo con el propósito de provocar el resultado delictivo (estado de inconsciencia preordenada). Los autores clásicos tal el caso de Carrara, entendieron que este problema se relacionaba con el de la causalidad, planteándolo de este modo: cuando alguien comete un delito en estado de inconsciencia, se supone que ese estado fue la causa del delito, y si esa causa fue libremente puesta por el sujeto, a él se le imputará el resultado (delito). En el caso del automovilista, se entendería que su ebriedad fue la causa del accidente que provocó lesiones al peatón; si libremente creó la causa (se embriagó voluntariamente), es imputable. La responsabilidad criminal de quien ejecuta un delito en estado inimputabilidad dice Nuñez descansa en la consideración de la causa que provocó un acto intencional (inconsciencia preordenada) o meramente imprudente (inconsciencia simple), él debe responder.

S íntesis G ráfica C A P . X I I I : C ulpabilidad C ulpabilidad Para que un hecho sea delito, no basta con que sea antijurídico, sino que además, debe haber culpabilidad de su autor. La culpabilidad es lo interno del acto ilícito; es como el alma del delito, pues sin ella el delito no existe, dado que en nuestro Derecho Penal, rige el principio ^de que "no hay pena sin culpa". ^ __________________________________________________

Teoría psicológica. La culpabilidad estaba determinada por la actitud psíquica del sujeto con relación al hecho; aptitud que podía asumir dos formas diferentes: 1) dolo; 2) culpa. Si no se daba ninguna de estas dos formas, no había culpabilidad. Para esta teoría, la imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad Teoría normativa. Sostiene que la culpabilidad es reprochabilidad: el sujeto es culpable, cuando se le puede reprochar su conducta. Para saber si una conducta es reprochable a su autor, hay que realizar un juicio de valor (juicio de reprochabilidad). Si realizado este juicio de valor, surge que el individuo es imputable, que actuó con dolo o culpa y que, teniendo la posibilidad de obrar conforme a Derecho, no lo hizo, su conducta le será "reprochable" y, por tanto, habrá culpabilidad.

I mputabilidad La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, pues de nada vale investigar si un individuo actuó o no con culpabilidad, si previamente no establecemos si es capaz o no de obrar culpablemente; o sea: si es imputable o no. Por ello, se suele decir que la imputabilidad es "la capacidad para ser culpable". Y esta "capacidad", conforme a nuestro Código, existe en el individuo cuando él, en virtud de una serie de condiciones (salud mental, conciencia y madurez espiritual), cuenta con la posibilidad ^ de "comprender la criminalidad de sus actos y de dirigir sus acciones".___________________^ 1) Criterio psiquiátrico puro. Para este criterio, basta con comprobar que el individuo padecía una alteración mental, para establecer que era inimputable. 2) Criterio psicológico (o psiquiátricopsicológico). Para este criterio, no basta padecer una enfermedad mental, sino que se requiere, además, que la misma haya influido en la realización del delito. Si en el momento del hecho el individuo estaba en un intervalo lúcido, es perfectamente imputable. 3) Criterio Psiguiátrico-psicológico-jurídico. Para este criterio para ser inimputable se requiere: que sufrir una enfermedad o perturbación mental (Iocriterio), que la misma influya en el momento del hecho (2o criterio) y además, que esa influencia de la enfermedad, le impida comprender que su acto es contrario al Derecho (elemento jurídico). O sea, que su enfermedad mental, en el momento del hecho, le haya impedido comprender la criminali dad de su acto o dirigir sus acciones. Este criterio fue adoptado por el Código Penal Argentino. Sistema del Código. Art. 34: "No son punibles: Inc. 1°: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades (mentales), por alteración morbosa de las mismas o por su estado de inconsciencia .... comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones...".

Nuestro Código Penal adopta el criterio psiguiátrico-psicológico-jurídico.

f

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Causas de inimputabilidad

1) Insuficiencia de las facultades mentales.........................................(falta salud mental) 2) Alteración morbosa de las mismas...(falta salud mental) 3) Estados de inconsciencia

................

4) Inmadurez (menores de 16 años)

.....

(falta de conciencia) (falta de madurez espiritual)

CAPITULO XIV DOLO Concepto: especies. TeoríasLa culpabilidad, puede asumir dos formas: dolo y culpa. De estas dos formas de culpabilidad, el dolo es la más grave; así lo demuestra el hecho de que las penas que le corresponden, son más severas que las correspondientes a la culpa. El Código Penal vigente no define el dolo, ni tampoco establece cual debe ser su contenido, ni sus elementos; por tanto, ha sido la doctrina, la que se ha encargado de establecer el concepto y los elementos del dolo, como así también, las distintas especies o tipos de dolo. El proyecto Soler de 1960, definía al dolo en la Parte General (art. 19) de la siguiente manera: “Obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho lícito y también aquel que asintió a su producción eventual por no desistir de su acción”. Fontán Balestra, define la acción dolosa de la siguiente forma: “obra con dolo quien en el momento de la acción se representa un resultado delictuoso como cierto, probable o posible, que quiere o acepta, pues su producción no lo detiene en su obrar”. (F. Balestra, P. General). Para alcanzar a comprender cabalmente este tipo de definiciones, es necesario previamente, conocer las distintas teorías sobre el dolo, que establecen el concepto y la esencia o contenido de la acción dolosa. T eorías

sobre el dolo

Las principales teorías al respecto, son las siguientes: 1) Teoría de la voluntad 2) Teoría de la representación 3) Teoría del asentimiento 1) Teoría de la voluntad.- Puede considerarse a esta posición como la doctrina clásica sobre el dolo. Sus principales sostenedor ha sido, en Italia: Carrara; y Von Hippel en Alemania. Para esta teoría, la esencia del dolo está en la voluntad del sujeto, pero no se trata de la voluntad de violar la ley, ni tampoco de la voluntad de realizar la acción, sino de la voluntad de que se produzca el resultado. O sea que para que exista dolo, no basta que el sujeto haya querido realizar la acción, sino que, además es necesario que haya querido que el resultado se produzca, que haya obrado con la intención de producirlo. Ejemplo: si yo efectúo un disparo y mato a un hombre, habrá homicidio doloso si aparte de disparar voluntariamente, lo hice con la intención de causar la muerte (voluntad final o intencional).

E ditorial E studio

Carrara -principal sostenedor so stenedor de esta teoría- definía al al dolo como “la inten inte n ción más o menos perfect per fectaa de hacer hace r un acto que se se conoce contrario a la ley”. ley” . A esta teoría se le criticó, criticó, fundamentalmente, el hecho de de que la la volu vo lunt ntad ad-o -o sea, sea, el querer interno o intención del age a gente nte-- era algo muy difícil difícil de comprobar; y además, no sería extraño que, cuando se interrogase al sujeto a cerca de cual ha sido su intención, éste se pronunciase con falsedad, diciendo, por ejemplo, que él no ha tenido intención de matar. 2) Teoría de la representaciónEsta teoría sostiene que existe dolo, cuando hay representación o previsión del resultado. Aparentemente, investigar si el sujeto se representó a previo previo al resultado, es tan difícil como investigar si el sujeto tuvo intención o no, de lograr el resultado, sin embargo, no es así, porque para llegar a saber si al sujeto se le representó o no el resultado, no es necesario investigar su mente, sino que basta con analizar los hechos o circunstancias externas del caso; y si conforme a ellos, el resultado era forzosamente previsible, es lógico que el mismo se le haya representado mentalmente. Ejemplo: si un individuo dispara su revolver contra el pecho de otro, y lo mate, es indudable que, forzosamente, debía prever que lo iba a matar y que el resultado se le ha representado; y si no obstante actuó, es porque ha querido matar; o sea, hay dolo. Von Liszt, sostenedor de esta teoría, definía al dolo como “el conocimiento de todas todas las circunstancias de hechos correspondientes co rrespondientes a la definición definición legal, legal, que acompaña a la actuación voluntaria.” Esta teoría exige menos que la teoría teorí a anterior, y amplía amplía mucho más el campo del dolo, pues para que exista dolo, ya no es necesario que se haya querido el resultado, sino que basta con que se le haya representado como necesario. 3) Teoría del asentimiento (o del consenting ento).Según esta teoría, para demostrar la existencia del dolo, lo importante no es la simple simple representación representación del resultado, resultado, sino -como -co mo expresa FrankFran k- la actitud que el sujeto haya adoptado, frente a esa representación. Esa actitud del sujeto puede manifestarse en distintos grados de voluntad: a) el sujeto puede querer directamente el resultado (tal como lo expone la teoría de la voluntad); b) o bien, representárselo como consecuencia necesaria de su actuación, e igualmente actuar (teoría de la representación); y aún más: más: c) puede representárselo representárs elo como consecuencia cons ecuencia posible de su actuación y actuar no obstante ello, asintiendo o consintiendo, en que dicha consecuencia se produzca (hipótesis agregada por la teoría del asentimiento). Según la teoría del asentimiento, en los tres casos hay dolo, la actitud del sujeto, frente a la representación del resultado, es dolosa en la tres hipótesis. Beling, defendiendo d efendiendo esta e sta teoríateoría- expresa ex presa que sólo hay dolo cuando el sujeto “quiso” el resultado, sino también cuando “no lo quiso”, o sea cuando asintió.

Soler dice que “el límite mínimo del dolo estará dado por el asentimiento subjetivamente prestado, ante la previsión de las consecuencias, al emprender la acción.” definiciones nes aceptadas, son aquellas que se Definiciones sobre dolo - Las definicio ajustan no sólo al pensamiento de la voluntad, o de la teoría de la representa ción, sino las que son compresivas de todas las posibilidades; tal es el caso de las siguientes. Mayer: “Laproducción... de un resultado típico es dolosa, tanto cuando a mo vido al autor a emprender el acto la representación de que el resultado se producirá, como cuando esta representación no fue motivo para abstenerse de obrar”. Beling: “Dolo es el vicio de la voluntad volunt ad que se funda: funda: a) en que el autor se ha representado representa do (a lo menos como posible) las circunstancias de hecho típicamente típ icamente relevantes y la antijuricidad de su conducta, y b) a lo menos ha consentido (si no ha querido o se ha propuesto) esa calidad de su conducta”. Estas definiciones, son excesivamente detallistas, siendo en cambio más sencillas las siguientes. Código Polaco (art. (art. 14): 14): “existe infracción intencional intenciona l (dolo) no solamente cuando el autor quiere cometerla, sino cuando prevé la posibilidad del efecto delictivo de la acción, y consiente en realizarla”. Proyecto Soler (de 1960): “Obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho ilícito y también aquel que asintió a su producción eventual por no desistir desi stir de su acción” acci ón”,, (art. 19). 19). Fontán Balestra: “Obra con dolo quien el momento de la acción se representa un resultado delictuoso como cierto, probable o posible, que quiere o acepta, pues su producción producción no lo detiene en su obrar.” obrar.” E species de dolo

1) Dolo directo (también llamado directo de Iogrado o dolo inmediato). Hay dolo directo cuando las consecuencias del hecho ilícito han estado en la intención del autor; o sea cuando el sujeto quiere directamente el resultado, dice que hay dolo dolo “dolo directo” direc to” en el el hecho, cuando “el autor tiene la intención intenció n directa de ejecutarlo” (Nuñez, pág. 220). Ejemplos: si un farmacéutico, farmacéu tico, con intención de matar a su cliente, en vez de darle lo que éste pide, le da veneno, el farmacéutico es culpable de homicidio, a título de dolo directo. Lo mismo ocurriría si alguien, con el fin de matar a su enemigo, efectúa un disparo contra él: aquí también hay dolo directo. La teoría que mejor explica este tipo de dolo, es la “teoría de la voluntad”. 2) Dolo indirecto (también llamado directo de 2ogrado o dolo mediato). Se da de esta especie de dolo, cuando se produce un resultado que, si bien no es querido directamente por el agente, fue previsto por él, ya que era una consecuencia necesaria de su acción.

En estos casQS, el agente no quiere directamente el resultado, pero como este es consecuencia forzosa o necesaria de su acción, él lo ha previsto, y por tanto si igual actuó, es porqué indirectamente quiso que se produzca. Ejemplos: El ejemplo típico es el “caso Thomas”, éste hizo transportar una bomba en su buque, para hundirlo, y cobrar así el seguro sobre la nave, ésta se hundió y murieron sus tripulantes, si bien él no deseaba la muerte de éstos, la previo -porque era consecuencia necesaria de su acción-, no obstante lo cual, actuó, por lo tanto, tanto, hay dolo indirecto (o directo de segundo grado). grado). Ejemplo de Noailles: un sujeto, con el fin de matar a su patrón, le entrega una valija con una bomba, cuando éste sube a un avión. La bomba explota en pleno vuelo, y mueren todos todos los los pasajeros. Es autor doloso (dolo directo directo de 2o grado, o indirecto) -dice Noailles-, porque si bien él no deseaba la muerte de todos los pasajeros (si no sólo la del patrón), no ha podido dejar de prever esas muertes, como consencuencia necesaria o forzosa de su acción. Refiriéndose a los casos del dolo indirecto, Mezger, dice lo siguiente: “es querido también lo que haya sido previsto como necesario aún en el caso de que el autor no lo haya deseado directamente”. La teoría que mejor explica este tipo de dolo, es la “teoría de la repre sentación”. 3) Dolo Dolo even ev entua tua lHay dolo eventual, cuando la actuación del sujeto produce un resultado que, si bien no fue querido directamente por el autor, fue previsto por él como consecuencia posible de su acción. En el dolo directo, el sujeto quiere directamente el resultado, en el dolo indirecto, se representa el resultado como consecuencia necesaria o forzosa; en el dolo eventual, también t ambién se representa el resultado, pero no como consecuencia necesaria, sino como consecuencia sólo posible o eventual: es decir, como un acontecimiento que puede o no ocurrir. Ejemplo: una persona quiere matar a su adversario, y le efectúa un disparo en momentos en que éste tiene un niño en brazos, produciéndole la muerte del niño. En éste caso, hay dolo eventual, pues si bien previo que podía matar al niño, esta no era una consecuencia necesaria, sino sólo posible. En los casos del dolo eventual, se considera que el individuo quiere (por eso es dolo y no no culpa), porque no obstante representarse representar se el resultado como posible, obró igual, asintiendo o consintiendo la producción produc ción eventual de tal tal resultado. La teoría que mejor explica esta especie de dolo, es la teoría del asentimiento. Ejemplo: de dolo eventual: apuesto con alguien, a que daré al Sr. X un re vólver cargado con una sola bala, y que luego le haré disparar contra sí mismo. Le doy el revólver a “X” haciéndolo creer que está descargado “X” aprieta el gatillo, sale la bala y muere. En este caso, hay dolo eventual, porque teniendo el revólver una sola bala, y pudiendo cargar 6, 6, existió la posibilidad de 1 contra 5, 5, de que que el proyectil

saliera, matando a “X”. La muerte de “X”, se previo como posible y no obs tante, demostrando una total indiferencia por la vida humana, se lo convenció para que disparar disparara. a. El dolo eventual, es el grado mínimo del dolo, es el límite entre el dolo y la culpa. Esto hace que, en algunos caos, sea muy difícil distinguir si hubo dolo eventual, o culpa con representación (culpa conciente), que es el grado máximo de la culpa, pues en ambos casos, el sujeto se representa el resultado como posible. Para lograr diferenciar el dolo eventual, de la culpa con representación, Frank enunció, sucesivamente, dos fórmulas. 1) Primera fórmula: para saber si si el el sujeto sujeto obró con con dolo, dolo, eventual, o con con culpa con representación,se debe investigar cómo habría actuado ese sujeto, si en vez de representarse el resultado sólo, como posible, se lo hubiese represen tado como necesario. necesa rio. Si, ubicándonos en la mentalidad del sujeto, llegáramos a la conclusión de que igual habría obrado, habrá dolo eventual. Si, por el contrario, surge que el sujeto se habría abstenido de obrar, habrá culpa. A esta fórmula, se le opuso como crítica, un ejemplo genial (perteneciente a Loffler, y citado por Mezger): una tribu de gitanos rusos, mutilaba a sus ni ños para mandarlos a mendigar. Pero un día, al mutilar a uno de los niños, éste muere, el homicidio es doloso (dolo eventual). Sin embargo embargo,, aplicando la fónnula fónnul a de Frank, se habría llegado a la conclusión de que, si los gitanos se hubiesen representado como necesaria la muerte del chico, no lo habría mutilado, ya que ellos lo necesitaban vivo, para que pudiese mendigar. De este modo -dice Cabral-, aplicando esta fórmula, se llegaría a la conclusión errónea de que el homicidio fue culposo. Como reacción ante las críticas originadas en casos como 1de los gitanos, Frank expone su segunda fórmula. 2) Segunda fórmula: Se considera que el sujeto obró con dolo eventual, cuando teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se puede afirmar que le era indiferente la producción de ese resultado que se representó como posible. Es decir que el sujeto, se representó el resultado como posible, y pensó: “si no ocurre, mejor; pero si ocurre, paciencia”. En cambio, se considera que hay culpa conciente (o culpa con representa ción), si teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se puede afirmar que al representarse representars e como posible el resultado, el sujeto no obró con indiferencia, sino con la convicción de que ese resultado no se produciría, o que podría evitarlo. Ejemplo: Ejemplo: un automovilista maneja a gran gran velocidad, en una calle muy con con  currida, y se representa la posibilidad de atropellar a un peatón, pero tiene la con fianza, la convicción, de que, con su pericia, logrará evitarlo, frenando a tiempo. En este caso, si se produce el accidente, habrá culpa con representación.

Si, en cambio, el automovilista es un ladrón perseguido por la policía, ante la posibi pos ibilid lidad ad de que se se le cruce cruc e alguien, él sabe qu qu no frenará, ni podrá intentar evitar el accidente. Su actitud, por tanto, será de total indiferencia ante el posible resultado, él pensará: “ojalá no se me cruce nadie; pero si alguien lo hace, paciencia, mala suerte: yo igual tengo que correr”. En este caso, si se produce el accidente, habrá dolo eventual. También habrá dolo eventual, en los casos citados, del revólver y de los gita nos, en los cuales existió esa indiferencia por la vida humana, y no la convicción de poder evitar el resultado. Em ambos casos, el homicida previo como posible la muerte de la víctima, y se dijo: “ojalá no ocurra; pero si ocurre, mala suerte.” Aclaración terminológica - Debemos aclarar acla rar que las las tres especies de de dolo estudiadas hasta aquí (directo, indirecto y eventual), son sistematizadas de diversas formas, por los distintos juristas, a saber:

Soler D. directo (abarca los que tratamos como dolo directo dolo indirecto dolo eventual o indirecto (el que tratamos como dolo eventual) Fontan Balestra dolo directo dolo indirecto cierto (el que tratamos como d. indirecto) dolo eventual (el que tratamos d. eventual) Otras especies de dolo1) Dolo específico y dolo genérico (o generali se habla de dolo específico, cuando una figura determinada exige, para que se configure el delito, una forma especial o particular de dolo. Así por ejemplo, en el el art. 80, inc. I o, se exige que, el que mata mat a a su ascendiente, ascendie nte, descendient descen dientee o cónyuge, cónyug e, lo haga “sabiendo “sabi endo que lo son” ; en el el art. 130 130 (rapto) se exige que se actúe “con miras deshonestas” deshonest as” en el el art. 170 170 (extorsión), se requiere la intención de “sacar rescate”; etc. Fontán Balestra opina que esta supuesta forma de dolo, es más correcto estudiarla entre los elementos subjetivos del tipo. Se habla de dolo genérico, cuando la figura no requiere una forma especial o particular de dolo. dolo. Ejs.:art. 79 (homicidio simple); art. 162 (hurto (hurto simple), simple), etc. etc. 2) Dolo inicial y dolo sobreviniente Dolo inicial, es el que está presente desde el comienzo de la acción. Por el contrario, dolo sobreviniente es aquel que no está presente en el comienzo de la acción, pero que aparece al consumarse el delito. Ej.: una persona está legíti mamente en posesión de cosas ajenas, pero tiene la obligación de devolverlas, por ejemplo, ejemplo, cuando cuando su dueño se las pida; luego luego (dolo sobreviniente); cuando cuando

llega el momento de devolver, decide no hacerlo, y apropiárselas (caso del art. 173, inc. 2o). Lo mismo ocurre en el caso del art. 175, inc. 2o, el individuo entra -sin dolo inicial- en la tenencia de una cosa ajena, por error o por caso fortuito; luego, en vez de devolverla, se la apropia (dolo sobreviniente). 3) Dolo de propósito y dolo de ímpetuDolo de propósito, es el que aparece en los delitos premeditados por el autor; es decir, cuando el autor planeó dolosamente la comisión del delito. Dolo de ímpetu, es el que aparece en los delitos no premeditados; o sea, en aquellos casos en que el sujeto actuó presa de un estado pasional del momento (Ejemplo: homicidio por emoción violenta, art. 81 inc. l°a ). Esta clasificación que se atribuye a Carrara, actualmente es considerada anticuada (conf. Raúl Goldstein). 4) Dolo civil y dolo penalEn Derecho Civil, el vocablo “dolo” tiene diversas acepciones. Así, se habla de dolo: a) como vicio de la voluntad (art. 931); b) como causa de in cumplimiento de las obligaciones (art. 506); c) como elemento de los delitos civiles (art. 1072). En Derecho Penal, el dolo sólo existe como elemento de los delitos y es una de las formas que puede asumir la culpabilidad. Pero este concepto de dolo en materia penal es más amplio que el correspondiente a los delitos civiles, pues en éstos el concepto de dolo sólo abarca lo que en Derecho Penal se estudio domo “dolo directo” (el Cód. Civil, art. 1072 dice: “a sabiendas y con intención de dañar”), quedando de lado el “dolo indirecto” y el “dolo eventual”. En cuanto al dolo civil del art. 931 C. C., Soler critica que se tome el concepto de “dolo” como vicio de la voluntad. En estos casos, según Soler, las maquinacio nes fraudulentas a que se refiere el art. 931 del Cód. Civil, constituyen “fraude” y no “dolo”; por otra parte, lo que vicia la voluntad del sujeto, no es el dolo, sino el error en que incurre, por causa de las maquinaciones fraudulentas de otro. Elementos del dolo

En el dolo, hay voluntad : el sujeto dirige su acción hacia el resultado, sea porque directamente quiere ese resultado, o porque lo quiere indirectamente, ya que acepta o consiente en que ese resultado se produzca. En el dolo, también hay conocimiento, porque para querer, es previamente necesario conocer lo que se quiere, pues mal se puede querer lo que no se conoce. Conforme a lo dicho, podemos destacar dos elementos del dolo: 1) Conocimiento. 2) Voluntad. 1) Conocimiento - Para que haya dolo, el sujeto debe saber, tener cono cimiento: a) de las circunstancias de hecho que rodean su acción; y b) que su acción es criminal, antijurídica.

a) Conocimiento de las circunstancias de hecho — El sujeto debe conocer todos aquellos hechos que acompañan a su acción, y que corresponden a la figura delictiva. Así, por ejemplo, en el homicidio, el agente debe saber que lo que está llevando a cabo es la acción de “matar”; que lo que tiene enfrente y está matando, es un hombre; que el medio usado (por ej.: disparar un revolver cargado contra ese hombre) es idóneo para provocar la muerte, etc. En otros casos, como en el delito del art. 80 inc. Io, el agente debe saber que está matando a un ascendiente, descendiente o al cónyuge. Del mismo modo, en el robo o en el hurto, el individuo debe saber que la cosa mueble es ajena; en la violación de domicilio, debe saber que la morada o casa de negocios es ajena; etc. El problema se presenta cuando las disposiciones legales utilizan términos técnicos, es decir, estrictamente jurídicos, como “documento público”, “lugar público”, “cosa mueble ajena”, “morada ajena”, etc. ¿Será necesario que el agente conozca el significado técnico o jurídico de esas expresiones? La doctrina es concordante en sostener que no es necesario que el agente conozca el significado técnico de la expresión, porque si no, sólo los juristas delinquirían. Es suficiente con que tenga un conocimiento vulgar, popular, el ténnino; así por ejemplo, basta conque, el que roba o hurta, sepa que la cosa de la cual se apodera no es de él, sino ajena; que el que viola un domicilio ajeno, sepa que está entrando en una casa que no es propia; que el que estafa, sepa que su maniobra tiende a engañar; que el que destruye un instrumento público, sepa que no es un papel común, sino de gran valor, etc. b) Conocimiento de que su acción es criminosa o antijurídica — El sujeto debe concocer que la acción que lleva a cabo es contraria al Derecho. Pero para ello, no se requiere que el sujeto conozca las leyes penales, ni tampoco que sepa cual es la pena que le corresponde. Lo que se requiere es que sepa que su acción es criminosa, contraria al ordenamiento jurídico; en síntesis: que sepa que lo que hace es delito. 2) Voluntad.- Para completar el dolo, el conocimiento debe unirse al elemento volitivo, o sea, a la voluntad del agente, tendiente a dirigir su acción hacia el resultado. Dicha voluntad se pone de manifiesto, porque el sujeto quiere directamente el resultado; en otros casos, proque lo quiere indirectamente, ya que lo acepta o lo consiente.

En síntesis: el dolo esta compuesto básicamente por los dos elementos vistos: conocimiento y voluntad. El conocimiento de las circunstancias de hecho y de la naturaleza antijurídica de su acción, va a demostrar que el individuo comprende la criminalidad del acto; y su voluntad (querer, asentimiento, consentimiento) va a demostrar que, no obstante esos conocimientos, igual actuó, igual dirigió

sus acciones, como veremos a continuación, según Soler, estos aspectos son los que constituyen “dolo” para nuestra ley penal. El concepto de dolo en nuestro Código Penal

Nuestro Código Penal no trae una definición de dolo, a diferencia del Proyec to Tejedor (art. 9), el Código Penal de 1887 (art. 7, copiado del art. 9 del Proyecto Tejedor), o el Proyecto Soler de 1960 (art. 19), que sí definían el dolo. Si tratamos de establecer un concepto de dolo en base a las disposiciones de nuestro Código, veremos que la Parte Especial del mismo no nos sirve para esta blecerlo, pues en ella sólo están previstas expresamente las formas de culpa (ej.: obrar con negligencia, impericia, imprudencia, etc.), o las formas del llamado “dolo específico” (ej.: “sabiendo que lo son”; “le constare”; “maliciosamente”; etc.); pero no hay ninguna disposición que nos de un concepto general sobre dolo. En vista de esto, Soler consideró que ese concepto general de dolo, debía buscarse en la Parte General del Código, y más concretamente, en el art. 34, inc. Io (Io párrafo: “comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones”). Sintéticamente, el desarrollo de esta idea es el siguiente: Del art. 34, inc. Io, surge que, para ser imputable, se requiere: a) capacidad para comprender la criminalidad del acto; b) capacidad para dirigir sus accione sReunidos estos dos requisitos o capacidades, el individuo es imputable, o sea, tiene capacidad para actuar con culpabilidad (dolo o culpa). Ahora bien: cuando el sujeto, pudiendo comprender la criminalidad de su acto y dirigir su acción (o sea: siendo imputable), no comprendió efectivamente esa criminalidad, porque obró por imprudencia, negligencia, impericia, etc., hay culpa. En cambio, cuando el sujeto, pudiendo comprender la criminalidad de su acto y dirigir su acción (imputable), comprendió efectivamente la criminalidad de su acto, y no obstante, igual dirigió su acción, entonces hay dolo. En síntesis: tomando como base el art. 34, inc. Io, surge que hay dolo cuando el sujeto comprendió efectivamente la criminalidad de su acto, y dirigió su acción. Habrá dolo no sólo cuando el sujeto comprendió la criminalidad del acto y dirigió su acción directamente (dolo directo) hacia el resultado, sino también en aquellos casos en que, comprendiendo la criminalidad del acto, dirigió su acción indirectamente hacia el resultado, tal como sucede en los casos que vimos como dolo indirecto y dolo eventual, en donde basta con que el individuo asienta o consienta el resultado, para que haya dolo. Teniendo en cuenta estos 2 aspectos, Soler concluye definiendo el dolo de la siguiente manera: “existe dolo no solamente cuando se ha querido un resultado, sino también cuando se ha tenido conciencia de la criminalidad de la propia acción, y a pesar de ello se ha obrado”.

SINTESIS GRAFICA. CAPITULO XIV: DOLO

D ol o

La culpabilidad, puede asumir dos formas: dolo y culpa. De estas dos formas de culpabilidad, el dolo es la más grave. El Código Penal no define el dolo, ni establece su contenido, ni sus elementos. Ha sido la doctrina, la encargada de establecer el concepto y los elementos del dolo, como así también, las distintas especies o tipos de dolo. Soler: “Obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho lícito y también aquel que asintió a su producción eventual por no desistir de su acción”. Fontán Balestra: “obra con dolo quien en el momento de la acción se representa un resultado delictuoso como cierto, probable o posible, que quiere o acepta, pues su produc ción no lo detiene en su obrar”._______________________________________________

1) Teoría de la voluntad, (clásica) Para esta teoría, la esencia del dolo está en la v T e o ría s del sujeto, pero no se trata de la voluntad de violar la ley, ni tampoco de la voluntad de realizar la acción, sino de la voluntad de que se produzca el resultado. 2) Teoría de la representación - Esta teoría sostiene que existe dolo, cuando hay repre sentación o previsión del resultado. 3) Teoría del asentimiento.- Para esta teoría, lo importante no es la simple representación del resultado, sino la actitud que el sujeto haya adoptado, frente a esa representación. sobre

dolo

r 1) Dolo directo (también llamado directo de Io grado o dolo inmediato). Hay dolo directo cuando las consecuencias del hecho ilícito han estado en la intención del autor; o sea cuando el sujeto quiere directamente el resultado.

E

s p e c i e s

DE DOLO

O

t r o s

tipos

DE DOLO

2) Dolo indirecto (también llamado directo de 2ogrado o dolo mediato). Se da de esta especie de dolo, cuando se produce un resultado que, si bien no es querido directamente por el agente, fu e previsto por él, ya que era una consecuencia necesaria de su acción. En estos casos, el agente no quiere directamente el resultado, pero como este es consecuencia forzosa o necesaria de su acción, él lo ha previsto, y por tanto si igual actuó, es porqué indirectamente quiso que se produzca. 3) Dolo eventual.Hay dolo eventual, cuando la actuación del sujeto produce un resultado que, si bien no fue querido directamente por el autor, fue previsto por él como consecuencia posible de su acción. En el dolo directo, el sujeto quiere directamente el resultado, en el dolo indirecto, se representa el resultado como consecuencia necesaria o forzosa; en el dolo eventual, también se representa el resultado, pero no como consecuencia necesaria, sino como consecuencia sólo posible o eventual: es decir, como un acontecimiento que puede o no ocurrir. El dolo eventual, es el grado mínimo del dolo, es el límite entre el dolo y la culpa.

Dolo específico: cuando una figura exige, para que se configure el delito, una forma especial de dolo. Ej: en el art. 80, inc. Io, “sabiendo que lo son”. Dolo genérico, cuando la figura no requiere una forma especial de dolo. Ejs.:art. 79 (ho micidio simple); art. 162 (hurto simple), etc. Dolo inicial: es el que está presente desde el comienzo de la acción. Dolo sobreviniente: es aquel que no está presente en el comienzo de la acción, pero que aparece al consumarse el delito. Dolo de propósito, es el que aparece en los delitos premeditados por el autor; es decir, cuando el autor planeó dolosamente la comisión del delito. Dolo de ímpetu, es el que aparece en los delitos no premeditados; o sea, en aquellos casos en que el sujeto actuó presa de un estado pasional del momento (Ejemplo: homicidio por emoción violenta, art. 81 inc. Io). Dolo civil y dolo penalEn Derecho Civil, el vocablo “dolo” tiene diversas acepciones. Así, se habla de dolo: a) como vicio de la voluntad (art. 931); b) como causa de incumplimiento de las obliga ciones (art. 506); c) como elemento de los delitos civiles (art. 1072). En Derecho Penal, el dolo sólo existe como elemento de los delitos y es una de las formas que puede asumir la culpabilidad. Pero este concepto de dolo en materia penal, es más amplio que el correspondiente a los delitos civiles, pues en éstos el concepto de dolo sólo abarca lo que en Derecho Penal se estudio domo “dolo directo” (el Cód. Civil, art. 1072 dice: “a sabiendas y con intención de dañar”), quedando de lado el “dolo indirecto” y el “dolo eventual”.

CAPITULO XV LA CULPA Concepto.

Las formas de culpabilidad, son dos: dolo y culpa. El dolo es la forma más grave; la culpa, en cambio , es la forma más leve de la culpabilidad. Por debajo de la culpa, ya no hay culpabilidad, ni tampoco responsabilidad penal del agente, ya que en nuestro derecho penal rige el principio de que “no hay pena (ni responsabilidad) sin culpabilidad”. Todo lo que esté más abajo de la culpa es considerado por el derecho, como “caso fortuito”, y por éste no se responde. Dolo: fonna más grave de culpabilidad .... hay responsabilidad Culpa: fonna más leve de culpabilidad .... hay responsabilidad Caso fortuito: no hay culpabilidad, y por tanto, no hay responsabilidad. La importancia practica de distinguir entre dolo y culpa, reside en la di ferente penalidad que establece en la ley para los delitos dolosos y culposos. Así, por ejemplo: mientas que para el homicidio doloso (art. 79) hay reclusión o prisión de 8 a 25 años, para el homicidio culposo (art. 84) hay prisión de 6 meses a 5 años e inhabilitación especial de 5 a 10 años. Como vemos, la pena para el delito culposo es mucho menor. La diferencia fundamental entre el dolo y la culpa, está en que, en el dolo el sujeto quiere, directamente o indirectamente, el resultado; el resultado; en cambio, en la culpa no se quiere el resultado, éste se produce porque el sujeto actúa con una total falta de previsión, de atención o de cuidado, o sea: porque actúa con negligencia o imprudencia. En los delitos culposos, siempre hay negligencia o imprudencia, en la actuación del sujeto. La negligencia: es el olvido, la omisión de lo que se debe hacer, la falta de diligencia. O sea, es omitir las diligencias necesarias para no crear peligros, el que actúa negligentemente, se caracteriza por no hacer algo que el deber de diligencia, de previsión, o de prudencia, le indicaba hacer. Ej.: es negligente, el piloto de avión o el automovilista, que levanta vuelo o sale con su coche, sin revisar el avión o sin fijarse si el auto tiene buenos frenos. La imprudencia: es la temeridad, es el no evitar los peligros (o el enfren tarse sin necesidad a un peligro), es, en general, la falta de prudencia. El que actúa imprudentemente, hace algo que el deber de previsión, de prudencia, le indicaba no hacer. Ej.: es imprudente, el piloto de avión, que si bien revisó su avión, se larga a volar, en un día que las autoridades no lo permiten porque las condiciones climá-

ticas son malísima^ También es imprudente, el automovilista que si bien revisó su coche, y sabe que tiene buenos frenos, conduce a más de 160 km por hora. E species de culpa-

El hecho de que, el sujeto que comete un delito por negligencia o impruden cia, se haya o no representado del resultado como posible, nos permite distinguir dos especies de culpa: 1) Culpa inconsciente (o culpa “sin representación”). 2) Culpa consciente (o culpa “con representación”). 1) Culpa inconsciente (o sin representación).- Se da este tipo de culpa, cuando el que actuó con imprudencia o negligencia (autor culposo) no previo, no se le representó el resultado ilícito en que iba a desembocar su acción. Este tipo de culpa, puede surgir de una actuación imprudente o negligente pero en la práctica, la mayoría de los casos de culpa sin representación, se ori ginan a raíz de que el sujeto actuó con negligencia. 2) Culpa consciente (o con representación).- Se da este tipo de culpa, cuan do el autor culposo previo o se representó como posible, el resultado, pero no obstante, actuó porque estaba confiado o convencido, de que el resultado no se produciría, o de que lo podría evitar. La culpa consciente o con representación, se asemeja al dolo eventual pues en ambos casos, el sujeto se representa como posible el resultado. La diferencia reside en que, en la culpa con representación, el sujeto está convencido, tiene confianza en que el resultado no se va a producir. En cambio, en el dolo eventual, el sujeto adopta una actitud de indiferencia ante la posibilidad del resultado: pueda o no suceder, él lo mismo va a actuar, lo cual significa que, en la última instancia, quiere el resultado, ya que asiente o consciente que se produzca, cosa que no sucede en la culpa con representación. Además, es muy importante para distinguir ambos casos, tomar en cuanta cual sería la actitud del sujeto, si en vez de representarse el resultado como posible, se lo representará como necesario o forzoso: a) en la culpa con representación, si el sujeto pensara que el resultado, necesariamente, se va a producir, se abstendría de obrar, pues él no quiere el resultado. b) en el dolo eventual, aunque pensara que el resultado, necesariamente se va a producir, igual obraría, aceptando la producción del mismo. La actitud en el dolo eventual, es de indiferencia, pues el agente diría: “sucede o no, igual voy a actuar; si no sucede, mejor, y si sucede, paciencia o mala suerte”.

D efiniciones

sobre culpa-

Estando ya en conocimiento de que la culpa se caracteriza por la negligencia o imprudencia del sujeto, y que además, la culpa puede ser sin o con represen tación, estamos en condiciones de conocer algunas definiciones sobre culpa. - "Obra con culpa el que, por no poner la prudencia y la diligencia que le son exigibles en la situación concreta en que actúa, no prevé o confía ingenuamente en poder evitar un resultado delictuoso cuya producción no quería" - “Responde por culpa el que ha producido un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negligencia, impericia o por inobservan cia de los deberes que en concreto le incumbían, no previo que ocurriría o, previéndolo, creyó evitarlo” (Proyecto Soler de 1960, art. 20).. Culpa es la “falta de previsión de un resultado típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto al obrar”. (Fontán Balestra). Fontán Balestra, aclara que su definición no comprende a la culpa con representación a la cual conceptúa como la “representación de un resultado típicamente antijurídico, que se confía en evitar, obrando en consecuencia”. Existe culpa cuando se produce un resultado típicamente antijurídico por falta de previsión del deber de conocer, cuando ha faltado en el autor la representación de un resultado que sobrevenga, y también cuando la de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de las actividades del autor, las cuales (en ambos casos) se llevan a cabo sin que el ator quiera el resultado y sin que lo ratifique. (Jimenez de Asua).

T eorías

sobre la culpa.

Dado que, junto con el dolo, la culpa constituye la “culpabilidad”, y que, por tanto, da lugar a la responsabilidad del sujeto, muchos autores se ocuparon de encontrar un fundamento a la aplicación de penas a los hechos culposos. Al respecto, surgieron dos grupos de teorías: a) objetivas; y b) subjetivas. a) T eorías O bjetivas -

Estas teorías, fundamentan la responsabilidad por culpa, en la situación objetiva en que el sujeto se hallaba cuando realizó la acción. Más concretamente: si en el momento de realizar la acción, el sujeto se encontraba en una situación ilícita, los resultados que esa acción produzca, y que no sean imputables a título de dolo,serán imputables a título de culpa (siempre que no haya caso fortuito). Ejemplo: si un automovilista marcha a exceso de velocidad (contravención, situación ilícita), y causa la muerte de un peatón, si no hay dolo deberá responder a título de culpa; o sea: será responsable de homicidio culposo.

Críticas: Soler considera que esta doctrina complica los hechos, y le critica fundamentalmente, dos cosas: 1) Hay casos en los cuales se responde por culpa, a pesar de que la situación del sujeto, no era ilícita ni contravencional. Ej: una mucama coloca una lámpara de kerosene muy cerca de la ventana abierta y con cortina. Luego el viento mueve la cortina, la cual toma contacto con el fuego de la lámpara, y se produce un incendio. Sin duda la acción de la mucama fue negligente y ella deberá responder a título de culpa, a pesar de que cuando colocó la lámpara no estaba realizando ninguna contravención, ni ningún acto ilícito. 2) Que existen casos en los cuales no se responde por culpa, a pesar de que la situación del sujeto, era ilícita o contravencional. Ej: un camión tiene de ancho, 10 cm. más de lo reglamentario (contravención), y choca de frente, con un automóvil que viene de contramano. En este caso, si bien el camión estaba en contravención, no es responsable por el choque. Otro caso: el chofer de un auto, circula sin el registro reglamentario (contravención), y un ciclista que viene por la calle transversal, a toda veloci dad, y con clara imprudencia, se estrella contra el auto. Lo mismo que el caso anterior, no se puede hablar de culpa por parte del chofer. (Jurisp. Arg., T. XX, pág. 111, Secc. Doctrina) b)

T eorías S ubjetivas - Estas teorías, fundamentan la responsabilidad por cul pa, en la situación subjetiva en que el agente se halla, cuando realizó la acción. Dentro de este grupo, encontramos distintas teorías. 1) Teoría de la culpa como defecto intelectual - Esta teoría sostiene que, el que obra con culpa, lo hace porque padece un defecto de tipo intelectual, una deficiencia en su inteligencia, lo cual no le permite reflexionar ni prever, las consecuencias previsibles de sus acciones. Ante esto la teoría sostiene que la pena, en los hechos culposos, se aplicará como una advertencia, o prevención, para que el autor del acto, no vuelva a cometerlo, y la próxima vez -antes de actuar- reflexione. A esta teoría, se le hacen varias críticas; las fundamentales son: a) Si el autor padecía una deficiencia en su inteligencia, no podría ser cul pable, ya que sería inimputable. b) Si el sujeto padece una deficiencia intelectual, que no le pennite reflexio nar, mal podrá tener en cuenta la advertencia que se le hace mediante la pena. c) Si admitimos que la pena se aplica, no porque sea culpable, sino para prevenirle o advertirle; se está admitiendo la responsabilidad sin culpa. 2) Teoría de Binding (“Falta de conocimiento de la antijuridicidad”).Sostiene que, tanto en el dolo como en la culpa, hay voluntad de realizar la

acción (la acción, no el resultado); en ambos casos (dolo o culpa) el sujeto actúa voluntariamente. Por tanto -dice Binding-, la diferencia entre ambas acciones, no debe buscarse en la voluntad, sino en el saber del agente. En concreto, en ambos casos hay voluntad y responsabilidad, pero la diferen cia está en que, en el dolo se sabe, se tiene conocimiento de la criminalidad del acto que se realiza; en cambio, en la culpa, no se sabe, no se tiene conocimiento de la criminalidad o antijuridicidad del acto que se realiza. Hasta aquí, Binding marca el límite entre culpa y dolo; pero también buscó el límite entre la culpa y el caso fortuito, y lo encontró en la evitabilidad o no de la acción voluntaria. Si la acción voluntaria era evitable, había culpa; si la acción no era evitable, había caso fortuito. Conforme a esto, Binding definió a la culpa como “querer evitable de una ilicitud no conocida como tal” . 3) Teoría de la intención indirecta o de la voluntad de peligro.- Sostiene que, al igual que en el dolo, en la culpa, para que exista responsabilidad, debe haber una intención, un querer, una voluntad. Pero en la culpa, esa voluntad o querer no puede tender hacia el resultado (porque si no habría dolo), sino que debe orientarse hacia algo distinto. Conforme a esto, la teoría sostiene que así como en el dolo la responsabilidad se funda en que el sujeto tiende hacia la producción del resultado, en la culpa, la responsabilidad se funda en que el sujeto tiende voluntariamente a crear el peligro de violar la ley. Stübel -citado por Soler- dice que el dolo implica una transgresión inme diata de la ley; la culpa, sólo implica una transgresión mediata, que consiste en crear el peligro de que la ley sea violada. Ejemplo: el homicida doloso, atenta en forma inmediata contra la vida de otro; el homicida culposo -tal el caso del que, imprudentemente, viene manejando a 160 Km/hora, atropella y mata a un peatón-, atenta en forma mediata, crea un peligro para la vida ajena. 4) Teoría Clásica (o Teoría de la culpa como defecto volitivo).- Según esta teoría, el sujeto debe responder a título de culpa, cuando, voluntariamente, ha omitido las diligencias necesarias para prever las consecuencias previsibles que pudiere acarrear su acción. En otras palabras: hay culpa, cuando voluntariamente no se prevé lo previsible. Esta teoría puede servir -según Fontán Balestra- para explicar los casos de culpa sin previsión (o sin representación), pero no sirve para explicar los casos cul posos en los cuales el individuo previo el resultado (culpa con representación). Otros autores le critican el hecho de que prever, es un fenómeno espontáneo que se da en el individuo, en el cual no juega la voluntad; es decir que la previsión se producirá o no, independientemente de la voluntad del sujeto.

Es de destacar también la posición de Von Liszt, para quien la culpa se caracteriza por la no previsión del resultado previsible, en el momento en que tuvo lugar la manifestación de voluntad. Soler entiende que la voluntad que caracteriza a la culpa, no es la “voluntad de no prever lo previsible”, sino la voluntad de transgredir un deber: el deber de diligencia, o el deber de prudencia. En consecuencia, siguiendo la opinión de Soler, todas las fonnas de culpa son reducibles a dos: a) la negligencia, que consiste en violar el deber de diligencia y b) la imprudencia, que consiste en violar el deber de prud en ciaS istema

del

C ódigo

para la represión de los delitos culposos-

Los sistemas para legislar la culpa en un Código, fundamentalmente pueden ser dos: 1) Definir la culpa en la Parte General, dando un concepto de culpa válido para todos los delitos que se cometan en esa forma, con este sistema, se evitan repeticiones en la Parte Especial. El Proyecto Soler de 1960había seguido este sistema. 2) Describir en la Parte Especial -a continuación de cada delito doloso-, la forma culposa del delito. Nuestro Código Penal, adopta este último sistema. En la Parte Especial, luego de describir un delito doloso, describe la figura culposa de ese delito (ej.: homicidio doloso: arts. 79 y 80; homicidio culposo: art. 84. Lesiones dolosas: art.s. 89 y ss.; lesiones culposas: art. 94). Pero debemos aclarar que no todos los delitos tienen forma culposa; pues hay algunos que sólo se pueden cometer dolosamente (ej.: abuso de armas, 104; instigación al suicidio, 83; instigación a cometer delitos, 209; delitos contra la li bertad individual, 140 y ss.; piratería, 198; etc.). Esto trae dos consecuencias: a) que en nuestro Código sea mayor la cantidad de delitos dolosos, que la de delitos culposos; b) que cuando el delito está previsto solamente en la forma dolosa, sólo habrá delito si el hecho se lleva a cabo con dolo; por el contrario, si se cometió con culpa, no habrá delito, porque faltaría la tipicidad. Para describir las figuras culposas, el Código utiliza los términos “impru dencia”, “negligencia”, “impericia en su arte o profesión”, o “inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, o de su cargo”. Ejemplos: arts. 84, 94, 177, 189, 192, 203, 254, 255, 262, 281, etc. La impericia en el arte o profesión existe cuando el sujeto (por ej.: mecánico, plomero, electricista, constructor, etc.) actúa con desconocimiento, con una falta de sabiduría, teórica o práctica, del arte o profesión que ejerce.

La inobservancia de los reglamentos o deberes consiste en que, al desem peñar ciertas actividades (ej.: conducir un auto, pilotear un avión, practicar de portes) o cargos (ej.: ingenieros, policías, médicos, funcionarios públicos, etc.), el sujeto omita cumplir los deberes impuestos por los reglamentos u ordenanzas que se refieran a dichas actividades o cargos. Tanto el que actúa con impericia como el que actúa con inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, está actuando con imprudencia o con negligencia. Por lo cual podemos decir que todas las expresiones usadas por nuestro Código, para caracterizar a la culpa, se reducen a dos: negligencia e imprudencia. Los delitos preterintencionales-

Los delitos preterintencionales son aquellos en los cuales, la acción del sujeto produce un resultado que va más allá de lo querido por el agente. Ejemplo: una persona golpea a otra con el puño, con el solo propósito de lesionarla, pero la mata. Como vemos, en estos delitos, el resultado excede la intención del autor, pues se produce un mal más grave que el mal que se ha querido o previsto. En nuestro Código Penal, el ejemplo clásico de “delito preterintencional” es el art. 81 b). Art. 81: “ Se impondrá reclusión de 3 a 6 años, o prisión de 1 a 3 años: a ) ... b) al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte...”.

De la disposición se desprenden dos requisitos: 1) que el resultado exceda la intención del autor; 2) que el medio empleado,razonablemente, no debiera causar el resultado (si el medio fuese razonablemente idóneo para causar el resultado -como por ejemplo, un disparo de arma-, habría homicidio simple). Algunos consideran que es este el único caso de delito preterintencional de nuestro Código. Otros autores -entre ellos, Soler- consideran que hay otros casos de delitos preterintencionales, tales como el aborto seguido de muerte (85); violencias que causan aborto (87); abandono seguido de grave daño o muerte (106); 203; etc. Naturaleza jurídica - El hecho de que el elemento subjetivo, en este tipo de delitos, revista una fonna muy particular-ya que no encuadra estrictamente en la forma dolosa ni en la culposa-, ha hecho que la doctrina discutiese acerca de cuál es la esencia o naturaleza jurídica de estos delitos. Al respecto, se han dado 3 opiniones, que ahora analizaremos; pero desde ya adelantamos que no siempre es fácil encasillar a uno u otro jurista en alguna de esas opiniones.

1° opinión: Es un delito doloso.Sostiene que el delito preterintencional es una forma de delito doloso. Así, por ejemplo, Carrara decía que existía un “dolo preterintencional” que abarca resultados no queridos por el agente. Agrega este autor, que el hecho entra en el campo del dolo desde el momento en que el sujeto realiza el hecho doloso (ej.: lesiones), y que por tanto, no es justo que salga de esa esfera del dolo, a causa de un resultado más grave (la muerte) que ha derivado del hecho intencional. Gómez también sostiene que es una forma de delito doloso, porque la acción respondió a la intención de dañar, aunque el daño efectivo exceda lo previsto o querido por el agente. Son partidarios de esta posición, Carrara, Florián, Feuerbach, Manzini, etc., y en nuestra doctrina, Gómez, González Roura, Emilio Días, Rodolfo Moreno (h), etc.. 2° opinión: Es un delito calificado po r el resultado — Esta posición se originó en la doctrina Alemana, la cual consideraba que los delitos preterintencionales eran delitos que se agravaban por circunstancias puramente objetivas, que han estado fuera de la previsión del autor. En estos delitos, una figura determinada (ej.: lesiones), a raíz del resultado (ej.: muerte), se agrava, dando lugar a una nueva figura (ej.: art. 81 b, lesiones seguidas de muerte). Conforme a esta posición, en los delitos preterintencionales hay un resabio de responsabilidad objetiva, o sea, de “responsabilidad sin culpa”, porque se hace responder al sujeto por algo -p or un resultado- que no ha estado en su intención. En síntesis: los delitos preterintencionales serían delitos calificados por el resultado, y en ellos habría responsabilidad objetiva, porque se hace responsable al sujeto por un resultado en el cual no hubo culpabilidad de su parte: ni dolo, ni culpa. Esta posición es sostenida por la mayor parte de la doctrina alemana. 3° opinión: Es un delito mixto de dolo y culpa.Para esta posición, hay una combinación de dolo y culpa. De manera que habría dolo en el hecho querido (ej.: lesiones), y culpa en el resultado no querido (ej.: muerte). O sea: hay dolo en el inicio de la acción, y culpa en el resultado. Sostienen esta posición Jiménez de Asúa, Ricardo Nuñez, Fontán Balestra, etc. Nuñez considera necesario separar los delitos preterintencionales de los llamados delitos calificados por su resultado. En los delitos preterintencionales, la figura está ubicada bajo el título del delito que resultó, y no del delito doloso querido. Así, por ejemplo, los delitos de los arts. 81 b y 87 -según Nuñez, únicos delitos preterintencionales-, están bajo el título de “homicidio”. En cambio, los d.calificados por el resultado, se ubican bajo el título del delito querido.

Así, por ejemplo, abandono seguido de grave daño o muerte (106) está bajo el título de "abandono”. Jurisprudencia sobre sobre delitos delitos preterintencional pr eterintencionales. es.

- La muerte muerte ocasionada por un un puntapié, debe juzgarse juzgars e como homicidio preterintencional (Cám. (Cám. Ap. Ap. Tucumán) - Se ha considerado homicidio preterintencional, preterintenci onal, el caso del del obrero que pegó con su saco pijama a un niño, y luego l uego éste muere a raíz de que en un bolsillo del saco, había un destornillador (C.C.C., J. A., 68-705). Este fallo ha sido muy criticado por la doctrina en general. - El delito del del art. 87, 87, no es un mero aborto a borto culposo, sino un delito preterin pret erin tencional o calificado por el resultado (C. S. de Tucumán). - Hay homicidio preterintencio preter intencional, nal, si se causa la la muerte por un golpe de peño, o empellón (C.C.C., (C.C.C., J.A. , 18-313 18-313)) - Si a raíz de un golpe de pie, calzado con zapatilla de goma, se produce produ ce la muerte, hay homicidio preterintencional. (C. S. de Tucumán). - La muerte producida por golpes dados con un sifón sifón de soda, no es homicidio preterintencional, preterintencional, sino sino homicidio smple (C.C.C.) - No es preterintencional preterintencio nal el hecho, cuando se usó puñal, con una decisión y fuerza suficientes para llegar a cavidades y lesionar órganos vitales (C. S. de Tucumán).

SINTESIS SINTES IS GRAFICA. GRAF ICA. CAPITULO CAPI TULO XV: CULPA CULPA Las formas de culpabilidad, son dos: dolo y culpa. La culpa es la forma más leve de la culpabilidad. Por debajo de de la culpa, culpa, ya no hay culpabilidad, ni responsabilidad penal del agente En los delitos culposos hay negligencia o imprudencia en la actuación del sujeto: La negligencia: es la omisión de lo que se debe hacer, la falta de diligencia. El negligente no hace algo que el deber de prudencia, le indicaba hacer. La imprudencia: imprudenc ia: es la temeridad, es la falta de prudencia. El imprudente, hace algo que el deber de previsión, de prudencia, le indicaba no hacer.

CULPA

r

1

“Responde por culpa el que ha producido un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia de los debe res que en concreto le incumbían, no previo que ocurriría o, previéndolo, creyó evitarlo” (Proy.Soler, 1960, art. 20)..

D e f i n i c i ó n

A

r

Culpa consciente

(o “con representación”): cuando el autor culposo previo o se representó como posible, el resultado, pero no obstante, actuó porque estaba confiado confiado o convencido, convencido, de que el resultado resultado no se se produciría, o de que lo podría evitar. evitar.

- Culpa inconsciente

(o (o “sin representación”)cuando el autor culposo no previo, no se le representó el resultado ilícito en que iba a desembocar su acción.

E s p e c i e s de

C ulpa

T EORÍ AS

/

O bjetivas

T e o r rí a s

T EORÍ AS S u b j e t iv

as

Fundamentan la responsabilidad por culpa, en la situación objetiva en que el sujeto se hallaba cuando realizó la acción. Más concretamente: si en el momento de realizar la acción, el sujeto se encontraba en una situación ilícita, los resultados que esa acción produzca, y que no sean imputables a título de dolo,ser'san imputables a título de culpa (siempre que no haya caso fortuito). f ------------------------------------------------------------- --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- > fundamentan la responsabilidad por culpa, en la situación subjetiva en que el agente se halla, cuando realizó la acción. Dentro de este grupo, encontramos distintas teorías. 1 ) Teoría

de la culpa como defecto intclectual2 ) Teoría de Binding 3 ) Teoría de la intención indirecta o de la voluntad de peligro.4 ) Teoría Clásica

. L____________ ________ ________ ________ ________ _______ _______ ________ ________ ________ ______ __ _ D

e l it o s

PRETERINTENCIONALES

Ejemplo clásico

son aquellos en los cuales, la acción del sujeto produce un resultado resultado que v a m ás allá de lo querido por el agente.

CP Art. 81 b). Art. Art. 81: 81: “Se impondrá impondrá reclusión reclusión de 3 a 6 años, años, o prisión prisión de 1 a 3 años: a) ... b) al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionarla...”. Se han dado 3 opiniones acerca de la naturaleza jurídica de los delitos prcterintcncionales:

N a t u r a l e z a j u r í d i c a -

1° opinión: Es opinión: Es un delito doloso.2° opinión: Es opinión: Es un delito calificado por po r el resultado resultado — 3° opinión: Es opinión: Es un delito mixto de dolo y culpa.-

CAPITULO XVI CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD ú

Un sujeto puede haber realizado un hecho delictuoso, y sin embargo, no ser responsable. Las razones, pueden ser: -que existan causas que excluyan la antijuricidad (o sea, causas de justifi cación: legítima defensa, estado de necesidad, etc.); - que existan causas que excluyan la imputabilidad (menor de 16 años, insuficiencia o alteración morbosa de las facultades mentales, etc.); - o que existan CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD del sujeto. En nuestro Código Penal, las causas que excluyen la culpabilidad son: 1) Ignorancia o error 2) Coacción 3) Obediencia debida.- (Soler, la considera una causa de exclusión de la acción; acción; pero la mayoría de la doctrina, considera cons idera que la obe ob e diencia debida es una causa de exclusión de la culpabilidad). Para exista culpabilidad, debe haber conocimiento (comprensión de la criminalidad del acto) y voluntad (dirigir la acción). La ignorancia o el error vician el conocimiento; la coacción vicia la voluntad. En cuanto a la obediencia debida, la mayoría de los juristas, la equiparan al error de hecho. Antes de tratar las causas de exclusión de la culpabilidad, en particular, se hace necesario diferenciarlas de las causas de justificación y de las causas de inimputabilidad. Diferencias con las causas de justificación.1) Las causas de justificación son objetivas: se refieren al hecho, y le quitan la ilicitud, transformándolo en lícito. Las causas de inculpabilidad, son subjetivas o personales: se refieren al autor; por tanto el hecho sigue siendo ilícito. 2) En las causas de justificación, dado que el hecho se ha transformado en lícito, no responde ni el autor, ni los partícipes. En las causas de inculpabilidad, el hecho sigue siendo ilícito; por tanto, el único que no no responde, responde , es el que sufrió, por ejemplo, ejemplo, el error; error; los los que que hayan participado, sin sin haber sufrido sufrido la causa de inculpabilidad, son responsables. Diferencias con las causas de inimputabilidad.La inimputabilidad, es una condición general del sujeto. La culpabilidad, es una condición particular en que el imputable puede hallarse.

Las causas de inimputabilidad, quitan una capacidad general (la inmuta bilidad; bilidad; las causas de inculpabilidad, no, no, pues sólo sólo quitan al sujeto imputable imputable una condición particular. LA IGNORANCIA Y EL ERROR. Concepto. Clases. Efectos.

El Código Penal los contempla cont empla en el art. 34, inc. I o: “N o s o n p u n i b l e s : I nc nc . I o : El q u e n o h a y a p o d i d o e n e l m o m e n t o d e l h e c h o , y a s e a p or o r .. .. . e r r o r o i g n o r a n c i a d e h e c h o n o i m p u t a b l e , c o m p r e n d e r la l a c r im i m i n a l i da d a d d e l a c t o o d ir ir iig g ir ir s u s a c c i o n e s ”.

La ignorancia ignora ncia es la falta de nociones o conocimientos sobre un punto determinado. Hay ausencia completa de conocimiento. El error , es el falso conocimiento sobre algo. En el error, se tiene conocimiento, se sabe; pero se sabe mal o equivocado. O sea: el que ignora, no sabe nada; el errado, sabe, pero sabe mal. Si bien conceptualmente, conc eptualmente, “ignoranc “ig norancia” ia” y “error” son distintos, distintos, en la práctica la distinción carece de interés, dado que, jurídicamente, son equivalentes, al asignarle la ley iguales efectos. Estos casos no deben confundirse con la duda, pues si hay duda, no hay ignorancia ni error. Ejemplo: si una persona está practicando tiro al blanco, y duda acerca de si su compañero está o no detrás del blanco, no obstante lo cual igual tira, no podrá luego alegar error o ignorancia. Para Soler, a los efectos jurídicos, dudar es lo mismo mismo que saber saber.. Clases de error.- El error puede ser hecho o de derecho.

Error de hecho, es el que recae sobre los hechos o cosas; o sea, sobre elementos o circunstancias de hecho del acto que se realiza, conforme a nuestra legislación, sólo el error de hecho sirve para excluir la culpabilidad. Error de derecho, es el que recae sobre las normas legales aplicables al acto que se realiza, conforme a nuestra legislación, el error de derecho no excusa, dado que nuestro ordenamiento jurídico jurí dico presume pr esume (sin admitir prueba en contrario) que las leyes son conocidas por todos lo habitantes de la Nación. Dado que los efectos jurídicos jurí dicos del error de hecho y de derecho son diferentes, los trataremos por separado. Error de Hecho.Para que el error de hecho excuse o excluya la culpabilidad, debe ser:

1) Esencial

2) Inculpable (también denominado inevitable, invencible, o, como lo llama el art. 34, “no imputable”); 3) Decisivo.1) ERROR ESENCIAL.- Es el el que recae sobre s obre los elementos esenciales esenc iales de la figura, ya sea sobre los elementos que la constituyen o sobre los elementos calificantes de ella. Ejemplo: me apodero de una “cosa ajena”, creyendo que es mía; otro caso: doy muerte a mi padre, pero sin saber que lo era. Como vemos, el error esencial, en algunos casos (primer ejemplo) impide al sujeto comprender la criminalidad del acto, en otros casos (segundo ejemplo), le hace creer que es menos grave. Cuando el error no es es esencial, se denomina de nomina “error accidenta ac cidental”, l”, y no excluye la culpabilidad del sujeto. Error accidental.- Es el que recae sobre elementos o circunstancias no esen ciales, sino meramente accidentales; o sea, sobre circunstancias que carecen de importancia para la calificación del delito. Ejemplos: matar a Juan creyendo que se mataba a Pedro. Me apodero de una vaca creyendo que pertenece a Juan, pero pertenecía a Pedro. José quiere matar a su esposa, pero por error dispara contra su madre. En todos los casos, el error recae sobre algo accidental, que carece de im portancia, primero, porque porque no impide al individuo individuo comprender la criminalidad de su acto y segundo, porque el hecho sería delictuoso aún cuando el error no existiese. Conforme a esto, el error accidental no excluye la culpabilidad. Dentro del error accidental, es posible distinguir 3 casos: A) Aberratio A) Aberratio ictus ictus (error en el golpe).- Comprende aquellos casos en los cuales, a raíz de una desviación en el curso causal de la acción, se produce un resultado que, si bien, no es idéntico al querido, es jurídicamente equivalente. Ejemplo: quiero matar mat ar a Pedro; apunto y disparo; pero, por p or mi mala puntería, o por cualquier otra causa, el disparo se desvía y mato a José. Nótese que, que, en esto estoss casos, casos, el error error no está está en la la mente mente del del sujeto, sujeto, sino sino en el golpe, en el disparo, el cual se desvía. Indudablemente, en estos casos el sujeto es culpable, pero ¿qué se le imputa al sujeto?. Se han dado dos soluciones. a) Se le debe imputar la “tentativa” del delito fracasado (tentativa de homi cidio contra Pedro), y además, imputársele como “culposo”, el delito producido (homicidio culposo contra José). b) Se le debe imputar directamente el delito producido (homicidio contra José);ya que éste, si bien no es idéntico al delito querido y fracasado; jurídi camente es equivalente: ambos son homicidios dolosos. Está posición es la llamada “doctrina de la equivalencia”, la cual, actualmente es sostenida por toda la doctrina nacional. B) Error “in objeto objeto ” y error “in perso per sona nanT nT ..- Comprende casos en los cuales hay una falsa representación en la mente del sujeto, pues éste, superpone o se confunde, el objeto sobre el cual quiere que recaiga el delito. Tales son los

casos en los cuajes el sujeto incurre en error acerca de la identidad (error “in personam”) de la víctima. Ejemplos: Disparo contra Luis y lo mato creyendo que es Pedro, a quien quiero matar realmente. Un individuo secuestra a Timoteo Fernández, confundiéndolo con Romualdo Fernández. En estos casos, la solución es la misma que para la “aberrado ictus”, pues como dice Soler, “no hay razón plausible para distinguir estos dos casos y ambos deben ser sometidos al mismo régimen: constituyen un solo delito doloso”. C) Error en el “modus operandi ” (modo de operar).- Este tipo de error, constituye otra hipótesis de error accidental. Consiste en que el autor crea co meter el delito por cierto medio, o modo, cuando en realidad, lo está cometiendo por otro. Ejemplos: golpeo a mi enemigo para matarlo y luego, cuando lo creo muerto, lo entierro; pero resulta que sólo estaba desmayado, y que muere por asfixia. O sea: creo haber matado por traumatismo, pero resulta que maté por asfixia. Otro caso: decido matar a Juan ahogándolo, y para ello lo empujo desde un barranco, hacia el mar; pero Juan, en vez de morir ahogado, muere a consecuencia de los golpes recibidos contra las rocas del barranco: creo haber matado por inmersión, pero maté por traumatismo. El error acerca del modo o medio empleado para cometer el delito, no excluye la culpabilidad del sujeto. El modo de operar, no cambia la naturaleza del delito, salvo que esté contemplado expresamente en la ley; tal el caso del empleo de veneno, que agrava el delito de homicidio (art. 80, inc. 2o)

2) ERROR INCULPABLE (o inevitable, o invencible, o no imputable).- Para que el error excluya la culpabilidad, además de esencial, debe ser inculpable. El error es “inculpable”, cuando no es imputable al agente, como consecuen cia de su imprudencia o negligencia. O sea que el error es inculpable, cuando el sujeto haya tomado todas las precauciones para no equivocarse, y a pesar de ello se hubiese equivocado. Las precauciones que debe haber tomado son las que, en su lugar, hubiese tomado un hombre común, un hombre normal. Ejemplo: el actor de teatro que en escena, simulando que mata al otro actor, dispara contra éste creyendo que la pistola estaba cargada con balas de fogueo, pero resulta que sin que él lo supiese, el utilero, que odia al otro actor, había cargado la pistola con balas verdaderas, razón por la cual el actor muere realmente. El error no es imputable al actor, pues es un error inculpable, ya que cualquier persona en su lugar hubiese actuado del mismo modo; sería absurdo exigirle que, en escena, se hubiese fijado si las balas eran de fogueo o no. El error inculpable también es denominado de otras maneras, como ser: - “no imputable”, pues no se puede imputar al autor, ni por imprudencia ni por negligencia; - “inevitable” o “invencible”, porque se trata de casos en los cuales, aunque se actúe con diligencia y prudencia, es imposible vencer el error o evitar caer en él.

Error culpable (o imputable, o evitable, o vencible).- Contrariamente a lo visto, el error es culpable cuando puede imputarse a la negligencia o imprudencia del autor, ya que si éste hubiese actuado con las debidas diligencia y prudencia, habría podido vencer el error o evitarlo. 3) ERROR DECISIVO.- El error es decisivo, cuando ha determinado al autor del hecho a actuar; o sea: cuando, de no mediar el error, el individuo no hubiese actuado. En la actualidad, ningún jurista exige la existencia de este requisito; de manera que, para que el error excuse, basta con que sea “esencial” e “inculpable”. Efectos del error de hecho.E1 error de hecho, cuando es esencial e inculpable, excluye totalmente la culpabilidad: no hay dolo ni culpa. Cuando es esencial, pero culpable, el error de hecho sólo sirva para excluir el dolo, pero no la culpa. O sea, que en estos casos, el sujeto será responsable culposamente por el hecho cometido, salvo que el delito no estuviere previsto en la forma culposa en el Código, pues entonces, el hecho quedará impune. Cuando el error de hecho es no esencial (accidental), en todos los casossin importar si es culpable o inculpable- no excluye la responsabilidad ni la culpabilidad. La justificación putativa.Se denomina así, aquellos casos en los cuales el sujeto comete un hecho ilícito, pero creyendo, erróneamente, que está amparado por una causa de jus tificación, y que, por tanto, su acción es legítima. En éstas situaciones, el sujeto, equivocadamente, cree que existen circuns tancias que lo autorizan o le imponen el deber de actuar; circunstancias éstas que, de existir en realidad, justificarían su conducta (conf. Soler). El caso más común de justificación putativa, es la “legítima defensa putativa” (más correcto sería llamarla “defensa putativa”, ya que lo de “legítima”, sólo existe en la mente del sujeto). Ejemplo: una persona, con el fin de hacer una broma, finge atacar a otra, y ésta, creyendo que la agresión es real y convencida de que actúa en legítima defensa, se defiende y lo mata. También habría justificación putativa, por ejemplo, en el caso de que un soldado, durante la guerra, matase a un compañero, confundiéndolo a la distancia con un enemigo. En este caso, el soldado cree erróneamente, estar justificado por el legítimo ejercicio de un derecho, y a la vez, deber, de combatir al enemigo. (Este tipo de hipótesis, no debe ser confundido con el de “error in personam”, pues en éstos últimos, el error recae sobre la identidad de la persona, en cambio, en los casos de “justificación putativa”, el error recae sobre la “situación”, la cual sé considera justificada). La solución para este tipo de casos, es la misma que para los otros casos de error.

- si el error es esencial e inculpable: queda totalmente excluida la culpabi lidad; el individuo no será responsable ni por dolo ni por culpa. - si el error es esencial pero culpable: queda excluido el dolo, pero puede subsistir la responsabilidad por culpa. - si el error es no esencial (accidental): en todos los casos, subsiste la cul pabilidad. Delitos putativos.- Es un delito imaginario. Comprende casos en los cuales el individuo actúa creyendo que comete un delito, pero en realidad, el hecho que realiza es totalmente lícito. Ej.: persona que comete un aborto en un país en donde el aborto es legal, pero creyendo que no lo es. Dado que los hechos, en estos casos, son lícitos, el error es irrelevante para el Derecho, y en consecuencia, el hecho no se castiga. Los alemanes llaman a estos hechos, “delitos imaginarios”. Error de derecho.-

E1 error de derecho, es el que recae sobre las normas legales aplicables al acto que se realiza. En nuestro Derecho, rige el principio “ignorantia vel error iuris non excusat” (o sea: la ignorancia o el error de derecho, no excusan). El principio viene del Derecho Romano, en el cual se presumía que las leyes eran conocidas por todos; y si alguien actuaba ignorándolas o errado con respecto a ellas, era responsable de su hecho y no podía excusarse basándose en el error. Por excepción, se admitió el error de derecho como excusa, pero sólo cuando la infracción era muy leve, y el autor era una mujer o un rústico. En nuestro ordenamiento jurídico, las leyes -luego de publicadas, y desde el día que ellas determinen- son obligatorias para todos: y en virtud de esta obliga toriedad se presumen -sin admitir prueba en contra- que son conocidas por todos los habitantes de la Nación. Por lo tanto, no es posible alegar desconocimiento de la ley, para excluir la culpabilidad y evitar responsabilidades. Posición de la doctrina alemana.- La doctrina alemana (Mayer, Finger, Bin ding, Beling, Liszt, Schmidt, Oetker, etc.) niega validez y utilidad a la clásica distinción entre error de hecho y de Derecho, como así también el principio de que el error de Derecho no excusa. Así, por ejemplo, Mayer sostiene que es indiferente que el error recaiga sobre hechos o sobre el Derecho; lo que interesa, es la consecuencia de que el error deba producir: imposibilidad de comprender la criminalidad del acto. Si el error produce efectivamente esa consecuencia (impide comprender la criminalidad del acto), sea error de hecho o de Derecho, debe excluir la culpabilidad. Finger, por su parte, agrega que el Derecho, al referirse a los hechos, los transforma en cuestiones de Derecho, con lo cual aparecería sumamente confuso el límite entre las cuestiones de hecho y las de Derecho (Binding, sostiene un criterio similar).

Finger apoya su opinión con el siguiente ejemplo: supongamos que, siendo delito la tenencia de estupefacientes sin autorización, yo tengo cocaína sin estar autorizado. Ahora bien: puede ser que yo ignore la disposición que prohíbe la tenencia sin autorización, o bien, que ignore que la sustancia que tengo es co caína. En el primer caso, habría error de Derecho; en el segundo, de hecho. Pero “en ambos casos -dice Soler, refiriéndose al ejemplo de Finger- ignoro que la sustancia que tengo, está jurídicamente considerada y sometida a determinada reglamentación” ; con lo cual, la distinción entre error de hecho y de Derecho, no aparece suficientemente clara. La jurisprudencia alemana, no obstante estas opiniones, no adopta tal posi ción y sigue fiel a las fuentes romanas, en el sentido de distinguir entre error de hecho y el de Derecho. Lo que sí aceptó aquella jurisprudencia, fue la opinión -ya sostenida por Carrara- que distingue entre error de Derecho Penal, y error de Derecho no Penal (o extrapenal), entendiendo que este último, era equiparable al error de hecho y que, por tanto, excluía la culpabilidad. Esta opinión se funda en que, el Derecho Penal, contiene prohibiciones de tipo elemental, casi grosero, que por ello mismo deben suponerse conocidas por todos. Así, no se necesitarían conocimientos muy profundos, para saber que no se debe matar, estafar, robar, causar daños, etc. Es por esta razón, que el error del Derecho Penal no puede considerarse excluyente de la culpabilidad. En cambio, las normas de Derecho no Penal (extrapenal), que a veces dan contenido a disposiciones de Derecho Penal, se consideran -con respecto a este último- situaciones de hecho; por esta razón se entiende que el error que versa sobre normas no penales (ej.: normas de Derecho Civil, Financiero, Adminis trativo, etc.), es equiparable al error de hecho. Carrara, expuso este ejemplo: si una ley penal considera delito hacer cir cular moneda fuera de circulación, el error o la ignorancia de dicha ley penal, no podrá excusar la culpabilidad (hay error de Derecho Penal); pero sí excluirá la culpabilidad, la ignorancia de la ley financiera (error de Derecho no Penal), que sacó de circulación la moneda en cuestión. En nuestro ordenamiento jurídico, el error de Derecho Penal y no Penal, tendría aplicación en los arts. 205 y 206. Así, por ejemplo, si una persona no hizo lo necesario para impedir que se introduzca o se propague una plaga o epidemia (humana: art. 205; animal o ve getal: 206): si alega que no sabía que eso era delito, hay error de Derecho Penal; en cambio, si alega que no conocía las medidas impuestas por las autoridades o leyes sanitarias, hay error de Derecho no Penal. Algunos autores (Graf Zu Zohna, Hans Welzel), hablan de “error de pro hibición” y “error de tipo”. El “error de prohibición”, sería el que recae sobre normas que dan a un hecho, el carácter de delito; es decir: sobre normas de Derecho Penal. El “error de tipo”, sería aquel que recae sobre las circunstancias que dan contenido a la figura o tipo delictivo, es decir: sobre circunstancias de hecho y, eventualmente, de Derecho no Penal.

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LA COACCIÓN.-

La coacción (“vis compulsiva”) excluye la culpabilidad. Ella está contem plada en el art. 34, inc. 2o: “No son punibles: I nc . 2 o : “El q u e o b r a r e v i o l e n t a n d o p o r .. . a m e n a z a s d e s u fr i r u n m a l g r a v e o inminente”.

Como vemos, hay coacción cuando una persona, bajo amenazas de sufrir un mal grave o inminente, es obligado a actuar (hacer u omitir algo). Cuando el coaccionado es obligado a realizar un hecho delictuoso, no habrá culpabilidad de su parte, y por tanto, tampoco responsabilidad. La culpabilidad se desplaza hacia el que, bajo amenaza, lo obligó a actuar. Este será el verdadero culpable. Ej.: “A” amenaza a “B” con un revolver, y lo hace firmar un cheque des provisto de fondos. En los casos de coacción, se da lo que se denomina “alternativa de hierro”: el sujeto debe optar entre sufrir el mal amenazado o realizar el delito. Un superhombre o un héroe, eligirá el mal; un hombre común, eligiría realizar el delito. Y como el derecho no exige Héroes ni superhombres, acepta que en estos casos, se opte por delinquir. La coacción (“vis compulsiva” o violencia moral), debe distinguirse de la fuerza física irresistible (vis absoluta”, o violencia física), también contemplada en el art. 34, inc. 2o, pues la primera excluye la culpabillidad, en tanto que la segunda excluye la acción. En la fuerza física irresistible (ej.: “A” empuja a “B”, y éste rompe un vidrio), la violencia actúa sobre el cuerpo, el individuo no quiere actuar pero hay una fuerza física que se ejerce sobre su cuerpo, y lo hace actuar como un simple objeto o instrumento. En la fuerza física irresistible, no hay voluntad del que sufre la fuerza, y si falta voluntad, también falta acción de su parte. La ley considera que la acción se desplaza hacia el que ejerció la fuerza, y a él lo considera responsable. En la coacción, no se puede hablar de falta de acción, ni de voluntad^pues en realidad, el sujeto actúa violentamente, ya que se enfrenta a la alternativa de sufrir el mal, o realizar el acto, y se decide por esto último. En estos casos, hay decisión, hay un mínimo de voluntad, y por tanto, hay acción; pero como la voluntad está viciada, se excluye la culpabilidad del sujeto, desplazándose dicha culpabilidad, hacia quien ejerció la violencia moral. También debe diferenciarse la coacción, del estado de necesidad, ya que la primera exluye la culpabilidad, en tanto que la segunda, es una causa de justificación, excluye la antijuricidad. Para que la coacción excluya la culpabilidad, el Código exige que el mal amenazado, reúna dos requisitos:

1) que sea grave; 2) que sea inminente.1) M a l g r a v e . - La amenaza de un mal o daño cualquiera, no basta para excluir la culpabilidad, dicho mal, debe ser grave. En algunos casos, la gravedad del mal puede ser establecida objetivamente. Ej.: si me amenazan con quitarme la vida, sino ejecuto un robo, si duda que la amenaza constituye un mal grave. En cambio, si quien me quitó el sombrero, me amenaza con destruirlo si o robo, sin duda que el al amenazado, no es grave. En otros casos, la gravedad del daño también debe determinarse subje tivamente; o sea -como dice Carrara-, a través de la “opinión razonada” del que sufre la coacción. En otras palabras: ver si, para el coaccionado, el mal es grave o no. Ej.: para un persona de bien, la amenaza de una campaña pública de difamación de su buen nombre y honor, constituye un mal grave. En cambio, para un delincuente, para una persona de mal vivir, la difamación de su “buen nombre”, no habrá de constituir un mal grave. A veces también es necesario tomar en cuenta la gravedad o magnitud del delito cuya realización se impone al amenazado. Ej.: la amenaza de difamación, podrá excluir la culpabilidad, si para evitarla el coaccionado cometió un robo, levantó una calumnia o prestó un falso testimonio; pero no podrá excluir la culpabilidad, si [para evitar la difamación se cometió un homicidio. Por último, es necesario aclarar que, la amenaza del mal, puede recaer sobre un bien jurídico del propio coaccionado, o sobre un bien jurídico de un tercero. Ej.: habría coacción, si un hombre es obligado a cometer un delito, bajo amenaza de matarle a la hija o a la madre. Esto significa que el mal debe ser actual; o sea: que pueda producirse prontamente, si el coaccionado no cumple con lo que se le exige. La inminencia del mal, pone de manifiesto que se trata de un mal “inevitable” por un medio que no sea la realización del delito exigido. Si el sujeto pudiera evitar el mal por otro medio, no habría coacción, pues no existiría la “alternativa de hierro” de sufrir el mal o realizar el delito. Por el contrario, si el mal amenazado no fuese inminente, sino futuro o remoto, la amenaza no excluiría la culpabilidad, porque el sujeto habría tenido tiempo de tomar precauciones para evitarlo. Ej.: amenazar a un estudiante de Io año de medicina, con destruirle el consultorio cuando se reciba; o amenazar a un hombre con violar a su hija, aún no nacida, el día que sea grande; etc. Todas estas amenazas son amenazas de males no inminentes, y por tanto, no sirven para excluir la culpabilidad. Por último queremos agregar que, para que la coacción excluya la culpa bilidad, se requiere, además de lo visto, lo siguiente: 2) M

a l i n m i n e n t e.-

a) que el amenazador pueda realmente cumplir la amenaza o que, en caso contrario, el coaccionado crea que puede cumplirla;

b) que la amenaza aún no se haya concretado, pues si no, no sería amenaza; c) que el amenazado sea extraño o ajeno al mal amenazado, y que no esté obligado a soportarlo..-

LA OBEDIENCIA DEBIDA.-

La obediencia debida está contemplada en el art. 34, inc. 5o: “No son punibles: Inc. 5o: “ El que obrare en virtud de obe dienc ia de bida ”.

Soler considera que la obediencia debida es una causa de exclusión de la acción; otros autores, la consideran una causa de exclusión de la antijuridicidad (causa de justificación), y otros sostienen que es considera que es una causa de inculpabilidad. La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerárquico, da una orden de naturaleza ilícita a su subordinado, y éste, en virtud de la obe diencia que debe a su superior, la cumple. De estas hipótesis, queda excluida la culpabilidad del subordinada, trasladándose la culpabilidad al superior jerárquico que dio la orden, el cual será el verdadero responsable. Para que la obediencia debida excluya la culpabilidad, es necesario que se den los siguientes requisitos: 1) Que exista un orden jerárquico, o sea, una relación de subordinación entre el que da la orden y el que la cumple. La relación jerárquica debe ser de carácter oficial; es decir que debe tratarse de las relaciones existentes en los entes del Estado, o entes descentralizados pero sometidos, en su organización, a las mismas normas que rigen a los entes estatales. Ejs.: órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial; Fuerzas Armadas, Policía; etc. Las relaciones laborales de tipo privado, las relaciones familiares, etc., no entrañan para el subordinado un deber de obediencia que sirva para excusarlo de culpabilidad. 2) La orden debe hallarse dentro de la competencia del superior que la da, y debe corresponder al tipo de órdenes que, normalmente, el superior imparte al subordinado. Si el superior da una orden fuera de los límites de su competencia, y el subor dinado igual la cumple, éste ya no podrá excusar su culpabilidad. Ej.: el jefe de una prisión podrá excusar su culpabilidad, si liberó a un detenido por orden del Juez que entendía en la causa (Juez competente); pero no podrá excusarse si lo liberó por orden de un Juez que no entendía en la causa (Juez incompetente). 3) La orden debe ir acompañada de las formalidades que la ley, decreto o reglamento, exijan. Estas formalidades dependen del tipo de orden que se imparta, pues algunas requieren ser hechas por escrito, otras firmadas o selladas, etc.

Ej.: la orden de allanamiento debe ser dada por Juez competente, en forma escrita; por tanto, si quien recibe la orden, la cumple a pesar de que ella ha sido dada sólo en forma verbal, no podrá excusar su culpabilidad, a raíz de que la orden carecía de la formalidad de ser escrita. Ramos cita un caso que se planteó ante la justicia francesa: el Jefe de la prisión de París, que alojaba a los miembros de la sociedad “L’Action Francaise”, recibió la orden telefónica de ponerlos en libertad, y como la misma provenía del Juez a cuya disposición se hallaban, la cumplió. Ramos dice que este sería un caso típico en el cual, la obediencia debida, no serviría para excusar, ya que para poner en libertad a un detenido, no es suficiente una orden telefónica. 4) Que la orden no sea manifiestamente ilícita. Por supuesto que, para que se plantee el problema de la obediencia debida, la orden deberá ser ilícita, ya que si ella fuese lícita, el subordinado no cometería delito alguno, y no tendríamos que excusar su culpabilidad. Pero, para que pueda funcionar la obediencia debida como excusa, la ilicitud de la orden no debe ser totalmente manifiesta; o sea: la orden no debe ser “abiertamente ilegal”, porque en este caso, el subordinado podría negarse a cumplirla, ya que nadie está obligado a cometer un delito. Ej.: sería manifiestamente ilícita, la orden del comisario a un agente, para que mate a un detenido o lo torture; o la orden del juez al oficial de justicia, para que cometa un robo. El subordinado, antes de cumplir una orden, debe ver si la misma reúne o no los requisitos señalados, para lo cual es necesario que posea “poder de ins pección”, es decir, la facultad de poder analizar la orden que se le imparte, el problema se plantea cuando el subordinado carece de ese poder de inspección o revisión de la orden, teniendo entonces la obligación ineludible de cumplirla. De modo tal que se hace necesario distinguir dos hipótesis: A) Si no tiene poder de inspección - lo cual suele ocurrir dentro de la jerar quía militar-, aún cuando ejecute una orden que no reúna los requisitos señalados, no habrá culpabilidad de su parte ni será responsable. Ej.: un individuo que, durante el servicio militar recibe una orden de un superior, en principio debe limitarse a cumplirla. B) Si tiene poder de inspección, el individuo tiene el deber de revisar la orden para ver si reúne los requisitos o no. a) si analizó la orden y comprobó que no reunía los requisitos, debe abs tenerse de actuar; si igualmente actuó no podrá excusarse y será responsable, salvo que pueda invocar y probar que fue coaccionado. b) si la analizó y por error creyó que se daban los requisitos, no responderá si el error fue esencial e inculpable; en caso contrario, ateniéndonos a las reglas del error, será responsable y no existirá razón alguna para excusarlo. Lo mismo ocurriría en caso de que no hubiese analizado la orden.

SINTESIS CAP. XVI: CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD s

Causas v que excluyen la culpábilidad

v

1) I gnorancia o error 2) C oacción 3) O bediencia debida.

________ / ________

r CP. Art. 34: "No son punibles: r

IGNORANCIA Y ERROR.

'

Inc. I o: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por... error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.

A

______________________________________________ __ ________

La ignorancia es la falta de conocimientos sobre algo. Hay ausencia completa de conocimiento. El error , es el falso conocimiento sobre algo. En el error, se tiene conocimiento, se sabe; pero se sabe mal o equivocado. En síntesis: el que ignora, no sabe nada; el errado, sabe, pero sabe mal.

Error de derecho: es el que recae sobre las normas Clases de error

legales aplicables al acto que se realiza. Efecto: no sirve para excluir la culpabilidad. 1) Esencial

Error de hecho: recae sobre los hechos o cosas. Efecto: excluye la culpabilidad, si es: f

2) Inculpable 3) Decisivo.-

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CP. Art. 34: “No son punibles:

COACCION

Inc. 2o: “El que obrare violentando por... amenazas de sufrir un mal grave o inminente”.

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Hay coacción (“vis compulsiva” o violencia moral),cuando una persona, bajo amenazas de sufrir un mal grave o inminente, es obligado a actuar (hacer u omitir algo). Cuando el coaccionado es obligado a realizar un hecho delictuoso, no habrá culpabilidad de su parte, y por tanto, tampoco responsabilidad. La culpabilidad se desplaza hacia el que, bajo amenaza, lo obligó a actuar. Este será el verdadero culpable. 1) es grave;

Excluye la culpabilidad, si el mal amenazado es:

OBEDIENCIA DEBIDA.-

2) es inminente.-

C.P. A rt . 34: “No son punibles: Inc. 5o: “El que obrare en virtud de obediencia debida”.

s ____________ __ ______________________________________/

La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerárquico, da una orden de naturaleza ilícita a su subordinado, y éste, en virtud de la obediencia que debe a su superior, la cumple. En estas hipótesis, queda excluida la culpabilidad del subordinado, trasladándose la culpabilidad al superior jerárquico que dio la orden, el cual será el verdadero responsable. 1) Que exista un orden jerárquico oficial, o sea, una relación de subordinación entre el que da la orden y el que la cumple.Ejs.: órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial; Fuerzas Armadas, Policía; etc.

Excluye la culpabilidad, si se dan los siguientes requisitos:

2) La orden debe hallarse dentro de la competencia del superior que la da, y corresponder al tipo de órdenes que el superior imparte al subordinado. 3) La orden debe ir acompañada de las formalidades que la ley, decreto o reglamento, exijan, (ej: según el caso, por escrito, firmadas, selladas, etc). 4) Que la orden no sea manifiestamente ilícita.

CAPÍTULO XVII LAS ETAPAS DEL “ITER CRIMINIS” Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir un “camino”, realizar todo un proceso que va, desde la idea o propósito de cometerlo -que surge en la mente del sujeto- hasta la consumación misma del delito. Ese ca mino, ese conjunto de actos para llegar al delito, se denomina “iter criminis”, o sea: “camino del crimen” o “camino del delito”. Dentro del “iter criminis” (o sea: en el camino que va desde la idea, hasta la consumación del delito), es posible distinguir cuatro etapas:

1) los actos internos; 2) los actos preparatorios; 3) los actos de ejecución; 4) la consumición del delito. La importancia de esta distinción, reside en que algunos de estos actos son punibles, en tanto que otros no lo son.

1) Los actos internos - Constituyen el punto de partida del “iter criminis” y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de aquella idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a cabo; en fin: todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo. Los actos internos, no son punibles, por dos razones: a) Porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos internos (elemento psíquico de la acción), sino que se requiere también la exteriorización (elemento físico de la acción). b) Porque lo anterior está apoyado por la Constitución Nacional, en el art.

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. 18:

2) Los actos preparatorios.- Constituyen el primer paso externo del “iter criminis”, la primera manifestación o exteriorización de la acción. Son actos que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a prepararlo. Sobre los actos preparatorios, Soler dice: “Antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aquí actos preparatorios.

Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la consuma ción de éste solamente una relación remota, subjetiva y equívoca” (Soler, T. II). A raíz de que estos actos guardan, con la consumación del delito, una relación muy remota y sólo de carácter subjetivo -ya que sólo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito- la ley, por lo general, no los considera punibles. Por excepción, la ley castiga actos preparatorios. Así sucede, por ejemplo, en el art. 299, en el cual se castiga la mera tenencia de elementos o instru mentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso de los art. 210 y 213 bis, en los cuales al autor se lo castiga por el sólo hecho de formar parte.de la asociación ilícita. En estos casos, se castiga el acto preparatorio, porque entre él y el delito hay una relación evidente, o sea, hay una relación inequívoca. Ejemplo: en el caso del art. 299, si el individuo tenía máquinas destinadas a la falsificación, resulta inequívoco que pensaba ejecutar la falsificación. 3) Los actos de ejecución - Son aquellos por los cuales el sujeto “comienza la ejecución” del delito que se ha propuesto consumar; son actos por los cuales el sujeto inicia la acción principal en que el delito consiste. Así, por ejemplo, si en el homicidio, la acción principal consiste en “matar”, el acto de ejecución consistirá en “comenzar a matar”. En nuestro Derecho Penal, no sólo se aplica pena cuando el sujeto consumó el delito, sino también cuando a pesar de no haberlo consumado ya ha “comenzado a ejecutarlo”. Esto último, es lo que se conoce como “tentativa”. El hecho de que la tentativa se caracterice por el “comienzo de ejecución” del delito, hace que sea de una importancia fundamental establecer una distin ción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución; ya que, mientras los primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles. Al efecto, en este mismo capítulo desarrollaremos las teorías acerca de la diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecución. 4) La consumación del delito - Es la última etapa del “iter criminis”. Siguiendo a Soler, podemos decir que un delito está consumado, cuando se han reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos autores, denominan “delito perfecto” o “delito agotado”, al delito consumado). C onceptos y elementos de la tentativa en el C ódigo P enal A rgentino -

E1 camino de la ejecución del delito (“iter criminis”) pasa a través de distintas etapas. A veces la acción del individuo llega hasta el final, y el delito se consuma. Otras veces, la acción del sujeto se detiene -se corta- en algunas de las etapas del “iter criminis”, sin que pueda lograr la consumación del delito.

En estos casos según en que etapa se haya detenido la acción, podemos hablar de “tentativa”. Más concretamente: si la acción se detuvo en los actos de ejecución, es decir, si el sujeto “comenzó a ejecutar” el delito, decimos que hay “tentativa”. El Código Penal en el art. 42, nos da la base para elaborar un concepto de “tentativa”, y establecer los elementos de ella. A rt . 4 2 : “El q u e c o n e l fin d e c o m e t e r u n de l it o d e t e r m i n a d o c o m i e n z a s u e j e c u c i ó n , p e r o n o lo c o n s u m a p o r c i r c u n s t a n c i a s a j e n a s a s u v o l u n t a d , s u f r i r á l a s p e n a s determinadas en el art. 44”.

De acuerdo a esta disposición legal, surge el siguiente concepto: Hay tentativa cuando alguien, con el fin de cometer un delito determinado, comienza la ejecu ción del mismo, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Del art. 42, también surgen los elementos de la tentativa y son los si guientes: a) un elemento subjetivo: fin de cometer un delito determinado; b) un elemento objetivo: que haya comienzo de ejecución del delito; c) un elemento objetivo—subjetivo: que no alcance a consumar el delito (obj.) por circunstancias ajenas a su voluntad (subj). Por último, debemos destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que ella debe estar referida siempre, a un determinado delito. Ej.: tentativa de homicidio, tentativa de robo, tentativa de estafa, etc. Por esta razón, es que se debe hablar de “tentativa de un delito”, y no de “delito de tentativa”. Teorías acerca de la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución.

Nuestro Código, siguiendo la fórmula establecida por el Código Francés de 1810 (art. 2o), toma como característica fundamental de la tentativa, el hecho de que en ella haya “comienzo de ejecución”. Dado que el comienzo de ejecución-o sea, la realización de actos de ejecu ción-, es lo que caracteriza a la tentativa, es de gran importancia distinguir los actos preparatorios, de los actos de ejecución, porque de esta forma podremos marcar el límite entre los actos no punibles y los punibles a título de tentativa. Vamos a analizar ahora, las principales teorías al respecto. 1) Criterio de Carrara - Se considera que la posición de este autor, es la más importante de las que se han elaborado. Carrara, distingue los actos ejecu tivos, de los actos preparatorios, diciendo que los primeros son “unívocos”, y los segundos “equívocos”. Al decir que los actos de ejecución son unívocos, Carrara quiere significar que son actos que no admiten dudas acerca de si se dirigen o no a la ejecución del delito, pues en ellos, el acto está dirigido en forma cierta, manifiesta, indu dable, hacia la consecución del delito.

Los actos preparatorios, en cambio, son equívocos; o sea: son actos que ofrecen dudas acerca de si su autor los realiza para cometer un delito, o para ejecutar un acto inocente. Ejemplos: Si una persona pone veneno dentro de unos bombones, y se los obsequia a su vecino, estaremos ante un acto de ejecución, pues es indudable que su intención era envenenarlo y consumar así un delito de homicidio. Si una persona, simplemente , compra veneno, estaremos ante un acto pre paratorio, pues se nos presenta la duda acerca de si compró el veneno para matar a alguien, o si lo compró con un fin inocente, como matar hormigas, ratas, etc. El criterio expuesto por Carrara, presentaba dificultades desde el punto de vista práctico: era demasiado empírico y no discernía claramente la naturaleza interna del comienzo de ejecución. Por esta razón, Carrara expone más tarde un nuevo criterio de distinción, que consiste en lo siguiente. Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito; ej.: un ladrón); b) un sujeto activo secundario (los instrumentos utilizados para cometer el delito; ej.: un hierro utilizado para forzar la puerta de una casa); c) un sujeto pasivo del atentado (que, según Carrara, “son las cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos actos, como medios para llegar después a la acción que tenía el propósito de consumar”. Ej.: la puerta de la casa en la cual va a robar); y, por último, d) un sujeto pasivo de la consumación (la persona o cosa sobre la cual debía tener lugar la consumación del delito; ej.: los bienes que están dentro de la casa y que se quieren robar). Hecha esta distinción, Carrara dice lo siguiente: a) son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo primario o del sujeto activo secundario. Ej.: compra de instrumentos para realizar el delito, tales como hierros, ganzúas, sogas, revólveres, etc.; b) son actos de ejecución los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado. Ej. romper o tratar de abrir la puerta de la casa. c) son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la con sumación. Ej.: apoderarse de los objetos que hay dentro de la casa. 2) Criterio de Rossi - Sostiene este autor que, para efectuar la distinción, hay que colocarse en el lugar del sujeto, y establecer qué es lo que él diría en el momento en que se lo sorprende y se le impide continuar con el delito. Si el sujeto diría “iba a comenzar”, hay sólo actos preparatorios; por el contrario, si el sujeto diría “iba a terminar”, hay actos de ejecución, y por tanto, hay tentativa. 3) Criterio de Mayer- Para este autor, los actos de ejecución son los que suponen un ataque al bien jurídico tutelado por la norma penal, y lo ponen en peligro. Los actos preparatorios, no alcanzan a atacar el bien jurídico tutelado, ni lo ponen en peligro. Manzini, sigue una posición semejante a la de Mayer, pues sostiene que en el acto de ejecución, hay un comienzo de violación de la norma (Ej.: “no

matar”) contenida en el delito. En cambio, en el acto preparatorio, aún no existe dicha violación. 4) Criterio de Beling (Teoría del comienzo típico de ejecución).- Beling sostiene que, para establecer cuándo hay actos de ejecución, o sea, tentativa, es necesario tomar en cuenta la figura delictiva que se tendía a realizar, y la acción principal que encierra dicha figura. Para explicar la teoría de Beling, vamos a suponer que si el delito que se quería realizar era el de homicidio; en él, la acción principal, será “matar”, la cual, como en todos los delitos, estará dada por el verbo principal o núcleo de la figura. Ahora bien: - Habrá “acto de ejecución”, o sea, “comienzo de ejecución” (tentativa), cuando el sujeto inicie la acción principal en la cual consiste el delito. Así, por ejemplo, en el homicidio, habrá comienzo de ejecución, cuando el sujeto comience a matar; si se trata de un robo, cuando comience a apoderarse de la cosa ajena; etc. - Por el contrario, habrá “acto preparatorio”, cuando aún no se haya iniciado la acción principal. El criterio de Beling, es admitido por Soler y Fontán Balestra.

Soler dice que “el texto de nuestra ley es claro y terminante: requiere (para que haya tentativa) que, con el propósito de cometer un delito determinado, se comience su ejecución”. Fontán Balestra, por su parte, sostiene que “la doctrina que basa la distin ción... en el núcleo del tipo, es la mejor que presta a ese objeto”. O sea, es la mejor, para distinguir entre acto preparatorio y acto de ejecución. Fundamento de la punición de la tentativa.

Dado que la tentativa es un hecho que aún no se ha perfeccionado como delito, cabe preguntarse: ¿cuál es la razón por la cual se castiga un hecho que aún no se perfeccionó como delito? Este interrogante nos lleva a tratar de establecer el fundamento en base al cual se castiga la tentativa. Al respecto se han dado dos grupos de teorías: 1) las objetivas, y 2) las subjetivas. 1) Teorías Objetivas.- Estas teorías toman en cuenta el aspecto exterior del hecho tentado, y lo castigan porque él significa la violación de una norma o pre cepto penal, o porque hizo correr peligro al bien jurídico que la figura protegía. Así, Carrara sostenía que el fundamento de penar la tentativa estaba en el “peligro corrido” por el bien jurídico que la figura protegía. Ej.: en la figura de homicidio, el bien jurídico protegido es la “vida” y si se intentó el homicidio, aunque él no se haya consumado, el bien jurídico “vida” corrió el peligro de ser vulnerado. Manzini, sostenía el criterio de que la tentativa se debía castigar en razón de que en ella había un comienzo de violación de una norma o precepto penal.

Este comienzo de yiolación de la norma era suficiente para reprimir el hecho, independientemente de que hubiese hecho correr o no peligro al bien jurídico protegido por la figura. 2) Teorías Subjetivas.- Estas teorías, toman en cuenta al individuo y consi deran que la tentativa debe ser castigada en razón de la peligrosidad demostrada por el delincuente. Para estas posiciones, la tentativa debe ser equiparada al delito consumado, porque en uno como en otro, el sujeto demuestra su intención criminal, su propósito de llegar al delito, lo cual debe ser castigado. El

desistimiento. Requ isitos y efe cto s.

En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto. Ej.: si un sujeto, con intención de matar a otro, le efectúa dos disparos y le erra, y justo cuando va a seguir disparándole, llega la policía y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio no se consumó por circunstancias y ajenas a su voluntad. En cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontánea voluntad del sujeto, decimos que hay “desistimiento”. Ejemplo: si un sujeto tiene a la víctima a su disposición para matarla y cuando lo va a hacer y sin que nada se lo impida, por su propia voluntad decide no matarla, no hay tentativa de homicidio, sino desistimiento. La distinción entre uno y otro caso, es de mucha importancia, dado que, mientras la tentativa es punible, el desistimiento no lo es por expresa mención del art. 43: “El a u t o r d e t e n ta t i v a n o e s t a r á s u j e t o a p e n a c u a n d o d e s i s t i e r e v o l u n t a  r i a m e n t e d e l d e l i to ”.

Desde ya, queremos aclarar que, si bien no se aplica pena al delito que se desistió, sí se aplicará al delito que se consumó: Ejemplo: si un individuo hizo dos disparos contra otro, le erra, y pudiendo seguir disparando, desiste voluntariamente de hacerlo, no se le aplicará pena por tentativa de homicidio porque hay desisti miento, pero sí se aplicará la pena por el delito de disparo de anuas (art. 104). Para detenuinar si el desistimiento es o no voluntario, la doctrina considera que lo más acertado es adoptar la fónuula de Frank, la cual consiste -tomando en cuenta las circunstancias del caso- establecer qué es lo que el sujeto, se ha dicho a sí mismo, en el momento del delito: - si ha dicho “no quiero, aún cuando puedo”, el desistimiento es voluntario. - si ha dicho “no puedo, aunque quiera”, el desistimiento es involuntario. En otras palabras, siguiendo la enseñanza de Carrara, se puede decir que el desistimiento será voluntario o involuntario, según haya podido o no haya podido continuar la ejecución del delito. Para saber si el sujeto “pudo” continuar, Soler propone analizar el desisti miento objetiva y subjetivamente: Desde el punto de vista objetivo, habrá desistimiento voluntario cuando el sujeto haya contado con todos los medios necesarios para ejecutar el delito, y

a pesar de ello, no haya continuado. (Al respecto dice Soler, que “cuando estos medios estaban a disposición del sujeto, de manera que, sin impedimento, podía seguir usándolos hasta llegar al resultado, y no lo hizo, estaremos en el presencias de un desistimiento voluntario). Por el contrario, si el sujeto no siguió actuando porque le faltaban los medios, el desistimiento será involuntario. Ejemplo: si un ladrón, para abrir una caja fuerte, necesitaba un soplete, y desistió de abrirla, el desistimiento será voluntario si contaba con el soplete; por el contrario será involuntario, si desistió porque carecía de soplete. Desde el punto de vista subjetivo, es necesario que el sujeto, no se haya visto, psíquicamente, obligado a desistir. O sea, como dice Soler, “la resolución de desistir, no debe ser coactiva”. Ejemplo: si el delincuente, desistió de abrir la caja fuerte, a pesar de que contaba con todos los medios, porque oyó la sirena de la Policía, sin duda que su desistimiento no es voluntario. Efectos y naturaleza jurídica del desistimiento.- Confonne el art. 43, el sujeto no será penado, si el desistimiento fue voluntario. En cuanto a la naturaleza jurídica del desistimiento, Soler considera que el desistimiento tiene el carácter de una causa de exclusión de la pena (excusa absolutoria). Fundamento de la eximición de la pena en el desistimiento.-

a) Para algunos autores, la impunidad del desistimiento, se basa en que el mis mo, demuestra ausencia de peligrosidad en el sujeto. Esta ausencia de peligrosidad hace que no se lo castigue. Este es el criterio seguido por el positivismo. b) Para otros autores la impunidad del desistimiento tiene como base esti mular al individuo para que no consume el delito. Von Liszt, considera que la ley, “tiende un puente de oro al autor”, dándole un motivo (la impunidad) para que se decida a no consumar el delito. El delito imposible.-

Se habla de delito imposible, cuando el sujeto ha encaminado toda su acción para consumar el delito, pero éste no se consuma, a raíz de que es imposible su consumación, sea porque los medios usados no son idóneos para consumar el delito, o porque el objeto sobre el cual recayó la acción, tampoco es idóneo para consumar el delito. Ejemplos: - Si intentó matar a un enemigo envenenándolo con azúcar, el delito es imposible, porque el medio empleado (azúcar) para envenenar, no es idóneo para producir la muerte. - Si intentó matar a un muerto, creyéndolo donnido, hay delito imposible, porque el objeto (un cadáver) sobre el cual recae la acción, no es idóneo para consumar el delito de homicidio.

Nuestro Código Penal, no define el delito imposible, sólo se limita, en el art. 44, a establecer cómo debe actuar el Juez para regular la pena cuando el delito sea imposible. Del Proyecto Soler de 1960 se puede extraer un claro concepto, pues en su art. 13, dice: “El que intentare cometer un delito por un medio o contra un objeto de tal na turaleza que la consumación del hecho resultare absolutamente imposible...” Las causas por los cuales el delito es imposible, pueden ser: 1) la falta de idoneidad en el medio empleado: Ej.: emplear azúcar o cualquier sustancia sin efectos nocivos, para envenenar; tratar de matar mediante palabras mágicas; tratar de matar con un revólver descargado; etc.; 2) la falta de idoneidad en el objeto: Ej.: tratar de matar o herir a un muerto, creyéndolo sólo dormido; tratar de practicar un aborto, sobre una mujer que no está embarazada; tratar de robar una cosa propia, creyendo que es ajena; etc. Como vemos, en todos los casos de delito imposible, hay dos circunstancias que se destacan claramente: el error y la falta de idoneidad, pues en todas las hipótesis de delito imposible, el sujeto actúa con error: él cree que el medio o el objeto son idóneos, pero en realidad, falta esa idoneidad. Para exista delito imposible, la falta de idoneidad debe ser absoluta; por el contrario, si sólo fuese relativa, habría tentativa. La falta de idoneidad es absoluta, cuando el medio o el objeto, de ningún modo hubiese podido conducir a la producción del delito. Ej.: tratar de envenenar con azúcar o con sal; tratar de matar a un muerto; etc. La falta de idoneidad es relativa, cuando el medio o el objeto no producen el delito, por circunstancias particulares del sujeto pasivo, o por circunstancias excepcionales que acompañaron al hecho; circunstancias estas que, de haber faltado, el delito se habría producido. Ej.: se intentó envenenar, y a tal efecto se suministró veneno; pero se suministró en una dosis insuficiente, por lo cual, la víctima, de gran vitalidad, no murió. Aquí hay tentativa. La falta de idoneidad absoluta, a nuestro criterio, también debe ser estable cida tomando en cuenta el caso concreto. Veamos algunos ejemplos: - Si bien la sal, en general, es inidónea para envenenar, en algunos casos puede ser idónea. Así sucedería si un individuo suministró sal a otro, sabiendo que éste había ingerido antes una dosis de calomelano (sustancia de cloruro mercurioso usada como purgante o para matar lombrices intestinales), la cual, al unirse con la sal, producirá deutocloruro de mercurio, sustancia de fuerte poder tóxico. - Si bien el azúcar no es idónea para matar, podrá llegar a serlo si se la su ministra deliberadamente a un enfermo en estado de “coma diabético”, porque en este caso, casi con seguridad, producirá un efecto letal.

- Las pastillas de viagra son para la disfunción eréctil y no para matar, pero pueden llegar a serlo si se le suministran a una persona con una efermedad cardíaca grave y que está medicada con nitritos. '*» Criterios acerca de la punición del delito imposible.-

Los criterios dados para fundamentar la punición del delito imposible (o tentativa de delito imposible, como le llaman algunos), tienen la misma orien tación que los que vimos al tratar de la tentativa. Criterio objetivo.- Su expositor principal fue Carrara. Para esta posición, el delito imposible (o tentativa de delito imposible), debe quedar impune, porque en él hay inidoneidad de los medios o del objeto, por lo cual, el bien jurídico no ha corrido peligro. Esta falta de peligro, es la razón por la cual el delito imposible, debe quedar impune. La tentativa, en cambio, debe ser castigada porque en ella hay idoneidad, y por lo tanto, el bien jurídico ha corrido peligro. Resulta evidente, que esta posición distingue al delito imposible de la ten tativa en base a la idoneidad absoluta y relativa. Criterio subjetivo.- “El principal sostenedor del punto de vista subjetivo fue el Tribunal Supremo de Alemania, especialmente por la influencia de Von Buri, y en contra de la mayoría de los escritores alemanes, que por ello han dirigido críticas enérgicas al Tribunal” (Soler). Este criterio sostiene que el delito imposible debe ser castigado, a raíz de que en el sujeto hay una intención o voluntad criminal. Esta voluntad de cometer el delito, independientemente de que exista o no peligro para un bien jurídico, es lo que funda la punición del delito imposible. Criterio positivista (también denominado criterio subjetivo-positi vista).Considera que el delito imposible debe ser castigado no por el peligro que haya corrido un bien jurídico, ni tampoco por la idoneidad o no de los medios, sino por la “peligrosidad demostrada por el sujeto”. Conforme a esta posición, el grado de peligrosidad del sujeto sirve de base para establecer el monto de la pena que se debe aplicar al delito imposible. Criterio seguido por nuestro Código para reprimir al delito imposible.- Tanto Soler como Fontán Balestra coinciden en afirmar que nuestro Código Penal adopta el criterio subjetivo-positi vista para reprimir el delito imposible. D ice el

Art.

44,

último párrafo:

“Si el delito fuera imposible, la pena se

disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, s e g ú n el g r a d o d e p e l i g r o s id a d r e v e l a d o p o r el d e l i n c u e n t e ”.

Reiteramos que, para castigar el delito imposible, nuestro Código ha segui do el el criterio subjetivo-positivista, subjetivo-positivis ta, lo cual queda demostrado con la la expresión “s e g ú n e l g r a d o d e p e l i g r o s i d a d r e v e l a d o p o r el el d e l i n c u e n t e ” .

Reiteramos también que, para castigar la tentativa en general, nuestro Código -en los párrafos restantes del art. 44- siguió el criterio objetivo (conf. Soler y Fontán Balestra). Penalidad de la tentativa.

La tentativa de un delito es punible, pero con una pena inferior a la que correspondería si el delito se hubiese consumado. La pena correspondiente a la tentativa está establecida en el art. 44, párrafos Io, 2oy 3o, cuyo texto conforme a la Ley 23.077 es el siguiente: A rt rt . 4 4 : “L a p e n a q u e c o r r e s p o n d e r í a a l a g e n t e , s i h u b i e s e c o n s u m a d o e l d el e l it i t o, o, se disminuirá de un tercio a la mitad. S i la la p e n a f u e r e d e r e c l u s ió i ó n p e r p e t u a , l a p e n a d e l a t e n t a t iv i v a s e r á d e r e c l u s ió ió n de 15 a 20 años...” S i l a p e n a f u e r e d e p r i si s i ó n p e r p e t u a , l a d e l a t e n t a t i v a s e r á p r i si si ó n d e 1 0 a 15 años...”.

Los párrafos 2o, 2o, 3o y 4o de este artículo no no presentan presenta n problemas de inter pretación; pretación; pero el párrafo I o presenta la dificultad dificultad de determinar cómo cómo debe debe efectuarse la disminución de un tercio a la mitad, a la cual se refiere. Doctrina y jurisprudencia sostienen dos posiciones distintas al respecto: Según este criterio, debe establecerse la pena que correspon dería al delito si en vez de quedar en grado de tentativa se hubiese consumado. Ej.: pena para el homicidio: de 8 a 25 años. Luego se reduce el máximo de esa pena, en un tercio (25 (25 años - Vi de 8 +4 años) De este modo, la pena para la tentativa estaría dada por esta nueva escala. Así, por ejemplo, para la tentativa de homicidio, la pena sería de 4 años a 16 años y 8 meses. IoPosición.-

Según este criterio, el juez debe calcular hipotéticamente, la pena que que le le corresp corresponderí onderíaa al al delincu delincuente ente si hubiese hubiese consum consumado ado el el deli delito; to; cálc cálculo ulo que deberá realizar en base a las pautas de los arts. 40 y 41. Ej.: Ej.: ante una tentativa de homicidio, el juez jue z debe calcular, hipotéticamente, hipo téticamente, qué pena le correspondería al individuo si hubiese consumado el delito; y a tal efecto tendrá en cuenta los atenuantes y agravantes (conf. art. 40), la naturaleza de la acción, los medios empleados, la edad, las costumbres, los motivos que lo llevaron a delinquir, etc., (conf. art. 41). Luego se dirá, por ejemplo, “a este hombre le corresponderían 18 años”. 2o Posición.Posición.-

Establecida esta pena hipotética (18 años), la misma se reducirá en 1/3 y en 1/2, 1/2, de lo cual surge una un a nueva nuev a escala escala (18 - 1/3 1/3 = 12; 12; 18 - Vi = 9). Esta Est a nueva nue va escala, conforme al ejemplo, será de 9 a 12 años, y dentro de ella el juez podrá fijar la pena que corresponda a la tentativa, en ese caso particular. Apéndice.- No son son suscep susceptible tibless de tentat tentativa iva,, las las siguien siguientes tes clases clases de deli delitos tos::

1) delitos culposos, pues en ellos falta la intención de cometer el delito, carac terística esta que, conf. art. 42, debe existir para que haya tentativa. 2) delitos preterintencionales o calificados por el resultado (ej.: violación se guida de muerte, muerte, art. 124) 124),, porque puede haber tentativa de violación, violaci ón, pero no tentativa de violación seguida de muerte. 3) delitos formales o de pura actividad.- Ejs.: asociación ilícita, falso testi monio, etc. 4) delitos de omisión.- Ej.: no prestar pres tar auxilio, art. 108 108 5) delitos habituales.- Ejs.: ejercicio ilegal de la medicina, etc.

SINTESIS SINTESI S GRAFICA CAP. CAP. XVII: EL "ITER "ITER CRIMINIS". CRIMINIS" . 1) Los Los actos inter in ter no s.- Son el punto de partida del “iter criminis” y comprenden todo lo relacionado con la idea de cometer el delito pero que permanece en el fuero interno del individuo. Los actos internos, no son punibles.

.

el primer paso externo del “iter crimi2) Los actos preparatorios - Son el j / nis”, la primera manifestación o cxtcriorización de la acción. Son actos que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a vv prepararlo. Por lo general, la la lev no los considera punible pun ibles. s. Por excepción, excepción , \ \ la ley castiga actos preparatorios cuando entre el acto preparatorio preparatorio y el delito \ \ hay una relación evidente (cjs: (cjs: arts. arts. 299 y 210). 210). /

iter criminis etapas

v _________ ____________ ___

3) Los actos de ejecución.- Son aquellos por los cuales el sujeto “comienza la ejecución” del delito que se ha propuesto consumar. El “comienzo de ejecución” del delito da lugar a la "tentativa del delito" y es punible. la última etapa del del “iter criminis”. Un Un ^ 4) La consum consumaci ación ón del del delit delito o - Es la delito está consumado, cuando se han reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate y obviamente, es punible.

T entativa

a) elemento subjetivo: subjetivo: fin de cometer un delito determinado;

Hay tentativa cuando alguien, con el fin de cometer un delito de terminado, comienza la ejecución del mis mo, pero no lo consu ma por circunstancias ajenas a su voluntad.

elementos

b) elemento objetivo: que objetivo: que haya comienzo de ejecu ción del delito; c) elemento objetivo-subjetivo', objetivo-subjetivo', que no alcance a consumar el delito (obj.) por circunstancias ajenas a su voluntad (subj).

____ _______ _____ ____ ___ _ > Penalidad:

Art. 44; “La pena que correspondería al agente, agente, sí hubiese consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será de reclusión de 15 a 20 años...” Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de 10 a 15 años...”.

v____________ ____________ _____________ ____________ ____________ ____________ __ ✓

Distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución

Punición de la tentativa.

Desistimiento s __________ _____ . __________ __________ ______ _ ¿

v

Delito imposible

______ _________ ____ _ /

\

punición del delito imposible.

Criterios

1) de Carrara 2) de Rossi 3) de Mayer 4) de Bcling

1) Teorías Objetivas.- Toman en cuenta el aspecto exterior del hecho tentado. 2) Teorías Subjetivas.- Toman en cuenta al individuo y consideran que la tentativa debe ser castigada en razón de la peligrosidad demostrada por el delincuente. Cuando el delito no se consuma, por la propia y espontánea voluntad del sujeto. CP.Art. 43: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito".

cuando el sujeto ha encaminado toda su acción para consumar el delito, pero este no se consuma, a raíz de que es imposible su consumación, sea porque los medios usados no eran idóneos para consumar el delito, o porque el objeto, sobre el cual recayó la acción, tampoco era idóneo para consumar el delito. - Criterio objetivo.- Criterio subjetivo.-

I

CAPITULO XVIII AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Introducción.- La realización de un delito puede ser obra de un sólo sujeto (autor), pero en otras ocasiones hay individuos que participan en la realización del hecho, sea ejecutando conjuntamente la acción con el autor (coautores),sea colaborando con él en la realización del delito (cómplices), o determinando directamente al autor a realizar el delito (instigadores). Este breve planteo, nos permitirá permitir á entender por que que vamos a desarrollar desar rollar primero el el concepto concepto de “autor, y luego, la “participación” y los distintos tipos de ella. C oncepto

de autor .

Se denomina autor, al que ejecuta la acción definida por el verbo típico de una figura delictiva. delictiva. Así, por ejemplo, en el homicidio será el autor “el que matare”; en el hurto “el que se apoderare”; en la defraudación “el que defraudare”; etc. En la mayoría de los casos, el autor ejecuta la acción directamente y por sí mismo; se lo denomina “autor inmediato”. En otros supuestos, un individuo puede ser autor del delito, sin ejecutar directamente y por sí mismo la acción, sino valiéndose de otra persona que no es imputable o no es culpable. Este individuo que utiliza a otro como instrumento o como medio para ejecutar la acción es denominado “autor mediato”. Soler expresa: expresa: “Autor mediato, es el el que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable...” (tomo II, pág. 245). En los casos de autoría mediata, el autor del delito y responsable del mismo, es el autor mediato. En efecto, si bien la persona inimputable o inculpable es la que realiza materialmente el hecho, ella no responde por el delito en razón de su inimputabilidad o de su inculpabilidad. La autoría del delito y la la culpabilidad culpabi lidad del mismo se traslada al autor mediato. Hay autoría mediata en los casos de violencia física y de coacción; en los casos en que se induce a error, en los casos en que el autor se vale de un inim putable y en los casos casos en que que se aprovecha la situación situación de obediencia debida. debida. Ejemplo de coacción: si le digo a Juan que voy a matar a su padre si no roba un auto, y Juan lo hace, soy autor mediato del robo y único responsable. Lo mismo mismo ocurre si alguien utiliza violencia física o hipnotiza o narcotiza a otro para hacerlo cometer un delito; el autor no será el que obró en tal estado, sino el que la violentó, hipnotizó o narcotizó. Ejemplo de error: la conclusión sería la misma que en el caso anterior, si un almacenero, para matar a su enemigo, le entrega a la mucama de este yerbas

E ditorial E studio

venenosas, haciéndole creer que es yerba común. Soler, da el caso del farmacéu tico que, para matar, entrega a la enfermera un veneno en vez de un remedio. En ambos casos, el responsable es el autor mediato, es decir, en los ejemplos dados es el almacenero o el farmacéutico. Ejemplo de obediencia debida: si un juez da orden de que detenga a una persona a un funcionario funcionario policial, y éste éste creyendo creyendo legítima la detención, detención, la ejecuta, el autor mediato de la detención es el Juez, y si ella fuese ilegal, el juez será el responsable. Ejemplo de inimputable: el que se sirve de un inimputable -tal como un demente- para ejecutar un delito, es autor mediato. La participación criminal: coautores, instigadores y cómplices.

“Participar” es poner parte en una labor, en un hecho, en una empresa, cuando varios individuos ponen su parte o colaboran en un hecho delictivo, se dice que existe participación criminal. Nuestro Código Penal acepta acepta distintos distintos grados grados de participación participación en los arts. arts. 45 y 46. 1) Coautores 2) Instigadores 3) Cómplices a) cómplice primario b) cómplice secundario secundario Art. 45:

“L o s q u e t o m a s e n p a r t e e n l a e j e c u c ió ió n d e l h e c h o ( c o a u t o r e s ) o p r e s t a 

s e n a l a u t o r o a u t o r e s u n a u x il il io io o c o o p e r a c i ó n s i n l o s c u a l e s n o h a b r í a p o d i d o c o m e t e r s e ( c ó m p l i c e s p ri r i m a r io i o s ) , t e n d r á n l a p e n a e s t a b l e c i d a p a r a el e l d el e l it i t o. o. E n la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo (instigadores)”.

Art. 46:

“L o s q u e c o o p e r e n d e c u a l q u i e r ot o t ro ro m o d o a l a e j e c u c i ó n d e l h e c h o y l o s q u e

p r e s t e n u n a a y u d a p o s t e r i o r , c u m p l i e n d o p r o m e s a s a n t e r i o r e s al m i s m o ( c ó m p l i c e s secundarios), serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida d e u n t er e r c i o a l a m it i t a d . Si S i la l a p e n a f u e r e d e r e c l u s ió ió n p e r p e t u a , s e a p l i c a r á r e c l u s i ó n d e 1 5 a 2 0 a ñ o s y si si f u e r e d e p r is i s ió i ó n p e r p e t u a , s e a p l i c a r á p r is i s i ón ón d e 1 0 a 1 5 a ñ o s ” ( t e x to to c o n f o r m e a l a L e y 2 3 . 0 7 7 ) .

Como vemos, el Código en el art. 45 establece para los partícipes en grado de coautores, de instigadores y de cómplices primarias, la misma pena que para el autor del delito. En cambio, para los cómplices secundarios establece en el art. 46 una pena más reducida. Se explicarán ahora cada una de las formas de participación.

Coautores.La primera forma de participación, es la “coautoría”. Cuando una persona ejecuta la acción expresada en el verbo típico de la figura, decimos que es autor; y cuando esa misma acción es ejecutada por varios individuos conjuntamente, decimos que hay “coautores”. De modo que, así como en Derecho Civil se habla de propietario o copro pietarios, según sean uno a varios los que han comprado, por ejemplo, una casa, en Derecho Penal se habla de autor o coautores, según sean uno o varios, los que han ejecutado el delito. El “coautor” puede ser definido, como “el que participa con otro, en igualdad de condiciones, en la ejecución de un delito. O sea: es el que participa con otro (u otros), en la realización del verbo típico de la figura. El Código, contemplando la posibilidad de que la acción típica se lleve a cabo por varios autores, se refiere a los coautores en el art. 45: “L o s q u e t o m a s e n p a r t e e n la e j e c u c i ó n d e l h e c h o . . . ”.

Para que exista coautoría, no es necesario que cada autor haga exactamente lo mismo que el otro, pues se puede ser coautor en dos formas distintas: 1) actuando los coautores en forma similar: o sea, realizando ambos simul táneamente la acción típica. Ejemplos: - dos sujetos golpean simultáneamente a otro, y lo matan; - tres cocineras deciden matar lentamente a su patrón, y como cocinan un día cada una, cada vez que una de ellas cocina, le pone veneno a la comida; - dos ladrones entran en una casa, y entre ambos, se llevan un objeto pesado. 2) dividiéndose las funciones. Ej.: dos ladrones deciden dividirse sus tareas, y así, mientras uno por la fuerza tiene agarrada a la víctima, el otro la despoja de los bienes que lleva encima. Hay coautoría, ya que si bien uno se apoderó de las cosas, en tanto que el otro usó la fuerza, ambos, con sus funciones, realizaron la acción típica del verbo en la figura del robo: “apoderarse de cosa ajena con fuerza”. Debemos distinguir ahora, la “coautoría” de la “codelincuencia”, pues no son sinónimos. La codelincuencia (también llamada “participación necesaria”) existe cuando la figura, para su perfeccionamiento, requiere necesariamente la acción de varios individuos, porque una sola persona no bastaría para consumar el delito. Ejemplos: la asociación ilícita, el cohecho, la rebelión, etc. En todos estos casos, los que ejecutan el delito se llaman “codelincuentes”. La existencia de varias personas en la codelincuencia, es una necesidad, porque constituye un elemento de la figura. En cambio, la coautoría, es una forma de cometer el delito.

En la codelincuencia, el delito no se hubiese podido ejecutar por una sola persona; en cambio, en la coautoría, el delito, si bien se ejecutó por varios, podría haberse ejecutado por uno solo. Habiendo codelincuencia, cada uno de los codelincuentes puede tener coautores o cómplices, aunque no lo sean del otro codelincuente. Ejemplo de Soler: en el duelo insidioso (art. 101), cada duelista es un delincuente, pero cada uno de ellos tiene un coautor, el que le procuró el arma para el duelo. Instigador.- Es aquél que determina directamente a otro, a cometer un delito. Este concepto se desprende del art. 45 in fine cuando dice: “En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”. El instigador también ha sido denominado “autor moral” o “autor intelectual”, por oposición al autor material del delito, pues mientras éste actúa materialmente para ejecutar el delito, el instigador lo hace psíquica o intelectualmente, utilizando la palabra. Para que pueda hablarse de instigador, es necesario que el individuo al cual se instiga, sea capaz y responsable, es decir, imputable; de lo contrario, no habría instigador, sino “autor mediato” . Ejemplo: si con intención de instigar a un demente, le digo: “Juan te molesta, anda y mátalo” y el demente lo hace, no seré instigador, sino “autor mediato”. Para que la instigación sea punible, es necesario que el sujeto instigado haya ejecutado el delito, o por lo menos lo haya intentado (tentativa). Si el delito instigado no se ejecutó ni se tentó, la instigación no será punible. Así surge del Código Penal art. 47 in fine. Sin embargo, algunos juristas han sostenido la posición contraria, diciendo que la instigación incumplida o sin éxito, es equiparable a la tentativa y por tanto, es punible. Si bien la regla general es la no punibilidad de la instigación sin éxito, el código, en algunos casos de excepción, castiga la instigación aunque ella no haya dado resultados. Así sucede, por ejemplo, en el art. 99 inc. Io, el cual castiga la instigación al duelo, aunque éste no se lleve a cabo. En otros casos, la ley castiga la instigación aún cuando el acto instigado no sea delito. Así ocurre en el art. 83 que castiga la “instigación al suicidio”, cuando éste se hubiese consumado o tentado. Nótese que se castiga la instigación a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio no son delitos. Nuestra ley, al referirse a la instigación, emplea la expresión “directamente”. Ella no debe interpretarse en un sentido físico o material, o sea, como que el instigador debe actuar directamente sobre la persona del instigado, o sin otra persona de por medio. Esto sería un error, dado que se posible instigar mediante interpuesta persona, es decir, mediante otro individuo de por medio. Ejemplo: Luis dice a Fabián que daría plata al que mate a su enemigo, y Fabián consigue a “X.X.”, el cual se encargará de matarlo. Luis ha instigado a “X.X.”, a pesar de no haber tratado directamente con él. La expresión “directamente”, no debe entenderse en sentido objetivo, sino en sentido subjetivo, o sea, como que, en la instigación debe existir la

intención directa de suscitar en el agente la resolución de obrar, de cometer un determinado delito. Cómplices.- Son aquellas personas que colaboran o prestan ayuda al autor o autores del delito. En nuestro Código Penal, es posible distinguir dos tipos de cómplices: 1) el cómplice primario (art. 45), al cual la ley lo castiga con la misma pena que corresponde al autor, 2) el cómplice secundario (art. 46), al cual se lo castiga con pena menor que la que corresponde al autor. Cómplice primario.- Es el que presta una colaboración o ayuda sin la cual el delito no habría podido cometerse (o sea: una ayuda indispensable). Este concepto surge claramente del art. 45.

Ejemplos: es cómplice primario, el empleado de banco que deja la puerta del tesoro abierta, para que los ladrones no tengan dificultades; o la mucama que entrega las llaves de la casa donde trabaja; o sea, en general, los “entregadores”. También es cómplice primario, el que sujeta a la víctima, mientras otra la lesiona o la mata (a diferencia del ejemplo del robo que dimos anteriormente, en coautoría, aquí el que sujeta no es coautor, porque en el delito de lesión o de homicidio, la fuerza no es elemento indispensable para la figura); o el que alcanza el anna al autor, para que mate a la víctima. En general, podemos reconocer al cómplice primario, por la naturalezas de su aporte o ayuda, pues siempre será indispensable para la ejecución del delito; en cambio, cuando la ayuda o aporte no sea indispensable, será un cómplice secundario. En cuanto a la distinción entre cómplice primario y coautor, ella carece de interés práctico, ya que ambos, conf. art. 45, reciben la misma pena. Pero conforme a los conceptos que dimos, podemos decir que, mientras el autor o los coautores “ejecutan” el delito, o sea, realizan el verbo típico de la figura, el cómplice se limita a prestar una ayuda indispensable (cómplice primario). Además, subjetivamente hay una diferencia, pues mientras el ánimo del coautor es “ejecutar” el hecho, el del cómplice primario es “ayudar” a que otro lo ejecute. Cómplice secundario.-Es aquél que presta una colaboración o ayuda, pero de carácter o naturaleza no indispensable; y también aquél que, posteriormente al delito, presta una ayuda, cumpliendo con una promesa anterior. Esto surge del art. 46, que además establece para el cómplice secundario una pena menor que la que corresponde al autor. El concepto que dimos comprende 2 hipótesis. En la segunda hipótesis, la ayuda también tiene carácter de no indispensable, ya que si fue posterior a la ejecución del delito, queda claro que ella no fue imprescindible ni indispensable para ejecutarlo. En este segundo caso de complicidad secundaria, es importante destacar que la ayuda se debe prestar en virtud de una promesa anterior , o sea, de una

promesa hecho antes de cometerse el delito, porque en caso contrario, si no había promesa anterior, el sujeto no sería cómplice secundario,, sino “encubridor”, es decir, autor del delito de encubrimiento (art. 277). Ejemplo: si Juan robó una joyería, y luego yo le oculto las joyas en mi casa, seré cómplice secundario si antes del delito se lo había prometido; en cambio, si no le había prometido nada anteriormente, seré encubridor. Nuestros tribunales han decidido que es cómplice secundario el empleado que para no delatar los robos de un compañero de trabajo, contra la firma, recibía parte de la venta de los bienes robados (Cám. Crim. y Corree., Fallos. V-443). En la mayoría de los caso, aunque con algunas excepciones, también se ha resuelto que el que actúa de “campana” mientras los demás delincuentes ejecutan el delito, es partícipe en la forma del art. 46, o sea, cómplice secundario. Penalidades.Alos coautores, cómplices primarios e instigadores del delito, les corres ponderá -al igual que al autor- la pena establecida para el delito (conf. art. 45). Ejemplo: si el delito fuese de robo con fuerza en las cosas (art. 164, inc. Io), a cada uno de ellos le corresponderá prisión de lines a 6 años. Es importante aclarar que la pena será igual para todos ellos, en abstracto; es decir: será igual en el sentido de que todos ellos quedan bajo la misma escala penal (1 mes a 6 años). Pero esto no significa que, en concreto -es decir, en la sentencia- todos reciban la misma pena, sino que el Juez deberá fijar la pena a cada uno conforme a los arts. 40 y 41, o sea, teniendo en cuenta la edad, la educación, los atenuantes, los agravantes, la participación que en el hecho tuvo el sujeto, etc.; en base a todo ello, dentro de esa escala de lmes a 6 años, puede ocurrir que a uno le fije 5 años, a otro 3 y a otro, tal vez, 6 meses. Al cómplice secundario, le toca una pena es menor que la que corresponde al autor y a los demás partícipes, pues el art. 46 establece que la pena corres pondiente al delito será disminuida de un tercio a la mitad , lo mismo que para la tentativa. Además fija expresamente la pena para los siguientes casos:

a) Si el delito tiene pena de reclusión perpetua: se aplica reclusión de 15 a 20 años. b) Si el delito tiene pena de prisión perpetua: se aplica prisión de 10 a 15 años. (El art. 46 contenía un párrafo que establecía que si el delito tenía “pena de muerte”, se apli caba reclusión de 15 a 25 años. La reforma de la Ley 23.077 eliminó todo lo referente a la “pena de muerte”).

Aumento de la escala penal Cuando alguno de los delitos previstos en el Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un anna de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia

mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate (conf. art. 41 bis según ley 25.297). Cuando en algún delito intervengan mayores y menores de 18 años de edad, la escala penal correspondiente al delito se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo (conf. art. 41 quater según ley 25.767). Disminución de la escala penal En el caso de los arts. 142 bis (privación de la libertad agravada), 145 bis (trata de mayores), 145 ter (trata de menores) y 170 (secuestro extorsivo) del Código, las escalas penales previstas en ellos podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o reclusión de 8 a 15 años. Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen (conf. art. 4 lter según ley 26.364). La penalidad correspondiente a los partícipes, también puede ser disminuida o limitada, si se da la circunstancia del art. 47 que comentaremos al desarrollar el tema de “exceso en la participación”. Principios comunes a la participación.

Para que haya participación, es necesario que la actividad que aporta cada uno se dirija a la ejecución del delito, produciéndose una triple convergencia jurídica, objetiva y subjetiva. Los principios que enunciamos a continuación, muestran cómo debe darse esa triple convergencia: I) Principio de identidad o unidad del delito; II) Principio de comunidad de acción; III) Principio de convergencia intencional; IV) Principio de exterioridad; V) Principio de objetividad; VI) Principio de accesoriedad.Principio de identidad o unidad del delito.Para que exista participación, la actuación de cada individuo debe estar di rigida a la realización de una misma figura delictiva (convergencia jurídica), aún cuando los hechos aportados por cada partícipe, sean de naturaleza diferente. Ejemplo: un grupo de individuos participa del asalto a un banco; uno de ellos, poniendo su auto; otro, consiguiendo las anuas; otro, manejando el vehículo; cinco de ellos entran al banco, y mientras dos apuntan a los presentes con las anuas, los otros tres se apoderan del dinero.

El hecho de cada uno, si bien es distinto de los hechos realizados por los demás, está dirigido a la realización de una misma figura delictiva: la del artí culo 166 inc. 2o. No habría participación, por falta de convergencia jurídica, si “A” y “B” planean, por ejemplo, que el primero va a robar a “X”, y el segundo va a extor sionar a “L”; no hay participación de “A” en la extorsión, ni de “B” en el robo (salvo que uno sea instigador del otro, recíprocamente). Principio de comunidad de la acción.-

Para que haya participación, se requiere que los hechos de los distintos individuos, constituyan una acción común. Si, por ejemplo, “A” y “B”, planean que el primero va a hurtar a “X”, y el segundo a “L”, los dos tienden a la misma figura delictiva (la del art. 162), y sin embargo no hay participación, pues falta comunidad de acción: “A” no participa en el hurto de “B”, ni éste en el hurto de “A” (salvo que sean instiga dores el uno del otro). Entonces -repetimos-, para que haya participación, se necesita que los hechos de cada individuo se concentren en una “acción común”. El principio de comunidad de acción, presenta dos aspectos: uno objetivo, y otro subjetivo. A) Aspecto objetivo.- Es necesario que el hecho de cada partícipe constituya una fracción de la acción total (convergencia objetiva). Ello ocurre cuando el individuo, mediante su hecho, esté poniendo una condición que, al integrarse con las condiciones puestas por los demás, llevará a un resultado (que es la acción común). “La acción común de varios partícipes -dice Soler- se integra objetivamente, en la medida que ella es recíprocamente condicionante”. Según cuál sea esa medida, habrá coautoría, complicidad, o instigación. b) Aspecto subjetivo.- Cada partícipe, debe saber que el hecho que él apor ta, es parte de una acción delictiva común. No basta pues, que cada uno ponga aisladamente una condición, para que la acción se produzca (aspecto objetivo), sino que se requiere además, que cada uno sepa que está participando de una acción común (aspecto subjetivo). Ejemplo (tomado de Soler): un médico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que éste necesita; interviene luego otro médico, y sin conocer la intervención del médico anterior, aplica la misma droga. Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se produce la muerte del paciente. Si bien en este caso, cada uno de los médicos puso una condición para muerte del enfermo, no hubo participación, por faltar el aspecto subjetivo de la co munidad de acción. Principio de convergencia intencional.

Este principio se relaciona con el aspecto subjetivo del principio de comu nidad de acción.

La participación es posible con relación, tanto a un hecho doloso, como a un hecho culposo (ej.: varios amigos van en dos o tres autos, corriendo una carrera, imprudentemente y por el sólo hecho de divertirse; dos de los autos chocan, suben a la vereda, y resulta muerto un peatón). Pero para que exista participación, es necesario que, en el hecho doloso, todos los partícipes actúen con dolo, y que en el hecho culposo, todos actúan con culpa. Esto es lo que se denomina “convergencia intencional”. En un delito doloso, no puede ser partícipe quien obró con culpa, pues entonces faltaría el aspecto subjetivo del principio de comunidad de acción. Ej.: A, B y C, planean la comisión de un delito que quieren cometer; aparece D y por imprudencia o negligencia, ayuda, sin quererlo, a la comisión del delito. En este caso, D, si bien fue imprudente o negligente, no sabía que, con su obrar estaba contribuyendo a la acción delictiva común, planeada por A, B y C. Tampoco puede haber un partícipe doloso, en una acción común culposa. Así, en el caso de los amigos que vienen manejando a toda velocidad, vimos que había participación culposa; pero, si en cambio, uno de ellos quiere matar a un enemigo suyo que, en ese momento caminaba por la vereda, y para ello sube bruscamente con su auto a la misma, y lo atropella, él será el único autor responsable del homicidio. En casos como este, el que obró con dolo, no es partícipe, es autor. En síntesis: del principio de convergencia intencional, se desprende que, no puede haber participación culposa en un hecho doloso; ni participación dolosa, en un hecho culposo. Principio de exterioridad.

Según éste principio, no hay participación punible, mientras no se manifieste la actividad delictiva, o sea, mientras no exista un comienzo de ejecución del delito. De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habrá participación punible; ella recién será punible, cuando comiencen los actos de ejecución. En tal caso, si el delito se consuma, las penas para los partícipes serán las que establecen los arts. 45 y 46. Si el delito quedase en grado de tentativa, conf. al art. 47, las penas resultantes de los arts. 45 y 46 se reducen de 1/3 a 1/2. Nótese que, en este caso, la pena correspondiente al cómplice secundario, sufre una doble reducción: a) la pena establecida para el delito, se reduce, conf. al art. 46, de 1/3 a 1/2. Debemos aclarar que, si bien la participación en un delito no es punible mientras no pase de los actos preparatorios, una vez que hubo principio de ejecución, es también punible el partícipe que sólo haya colaborado en los actos preparatorios. Ej.: en el ejemplo dado, del asalto al banco, conseguir el auto o las annas, son actos preparatorios. Si la acción común queda ahí, no hay participación punible. Pero si el delito se consuma, o si los ladrones son apresados cuando

van a entrar al banco (tentativa), son punibles todos los partícipes, aún aquellos que sólo intervinieron, consiguiendo el auto y las annas. Comunicabilidad de las circunstancias. Hemos visto que, para que haya participación, es preciso que todos los intervinientes tiendan con su colaboración, a una misma figura jurídica (convergencia jurídica), por medio de una acción común (convergencia objetiva), y sabiendo que, con su actuación están contribuyendo a ello (convergencia subjetiva). Cuando se dan todos estos elementos, la responsabilidad por el delito se comunica (es decir: trasciende, alcanza, afecta) a todos los partícipes, en la medida establecida por los arts. 45 y 46. Ahora bien, es posible que, en el caso concreto, concurran ciertas circuns tancias que alteran la responsabilidad de uno, o de todos los partícipes. Si dichas circunstancias recaen sobre uno solo de los partícipes, y sin embargo su influencia (agravando, atenuado o excluyendo la responsabilidad) se extiende, se comunica a los demás, hablamos de comunicabilidad de las circunstancias. Las circunstancias a las cuales no venimos refiriendo, pueden ser personales (se refieren a un individuo, constituyendo una calidad del mismo) o fácticas (se refieren al hecho descripto en la figura). Circunstancias personales.- Respecto de ellas, dice el art. 48 de nuestro Có digo Penal: “L a s r e l a c io n e s , c i r c u n s t a n c i a s o c a l id a d e s p e r s o n a l e s , c u y o e f e c t o s e a d i s m i  n u ir o e x c lu i r l a p e n a l i d a d , n o t e n d r á n i n f lu e n c ia s i n o r e s p e c t o a l a u t o r o c ó m p l i c e a a q u i e n e s ( e ll as ) c o r r e s p o n d a n . T a m p o c o t e n d r á n i n f lu e n ci a a q u e l l a s c u y o e f e c t o s e a a g r a v a r l a p e n a l i d a d , s a l v o el c a s o e n q u e f u e r e n c o n o c i d a s p o r el p a r tí c i p e. ”

Para comprender el alcance de esta disposición, habrá que establecer a qué circunstancias se refiere la misma, pues no siempre las circunstancias “cuyo efecto sea agravar la penalidad”, aún siendo conocidas por el partícipe, se le comunicarán. Para ello, Soler distingue las circunstancias personales en típicas y genéricas: a) Circunstancias personales típicas: son aquellas que integran la figura delictiva. Son cualidades requeridas en el sujeto, por ciertas figuras en particular. Ejemplo: la duadidad de hijo, en el parricidio; la de funcionario, en el cohecho; la de Juez, en el prevaricato; etc. b) Circunstancias personales genéricas: son aquellas que no tienen relación con ningún delito en particular, y que por tanto pueden o no estar presentes en cualquier delito. Ej.: todas las circunstancias mencionadas en el art. 41, que revelan la mayor o menor peligrosidad del sujeto, tales como la reincidencia, el grado de educación, etc. Las circunstancias personales genéricas, pueden atenuar o agravar la pena respecto del individuo al cual afectan, pero no se comunican a los demás partíci pes. Ejemplo: A, B y C participan en un robo, y b es reincidente; esa circunstancia sólo agravará la pena de b, pero no las de A y C.

Respecto de las circunstancias personales típicas -que son las que analiza remos en el art. 48- habrá que distinguir: 1) Si atenúan o excluyen la culpabilidad: no se comunican. Ej: el que hurta a un hermano, no es punible; pero esa impunidad, no se comunica al extraño que haya participado en el hurto (art. 185). 2) Si agravan la penalidad: se comunican, pero sólo al partícipe que hu biere conocido tal circunstancia. Ej: un hijo mata a su padre, y yo lo ayudo. La calidad de hijo, es una circunstancia personal típica que agrava al homicidio (art. 80 inc. Io). Esa agravante se comunica a mí (que soy partícipe), sólo en el caso de que yo la hubiese conocido al participar; es decir, sólo si yo sabía que yo era hijo de la víctima. Circunstancias Fácticas.- Son aquellas que se refieren al hecho que describe la figura. Ej.: la fuerza, la violencia y la intimidación, en el robo; el escalamiento, en el hurto agravado; las miras deshonestas, en el rapto, etc.

Estas circunstancias se comunican a los partícipes, en la medida en que ellos las hayan conocido. Ej.: el escalamiento, en el hurto, es una causal de agravación. Si varios individuos planean realizar un hurto con escalamiento, como todos conocen la circunstancia agravante, a todos se les aplicará la pena correspondiente al hurto agravado. En cambio, no se le podrá aplicar la pena agravada, al que hubiese ignorado que el hurto se aplicaría con escalamiento. Pero supongamos el caso inverso: varios individuos planean un hurto, en el cual no concurre ninguna circunstancia agravante; pero en el momento del hecho, el autor principal decide “escalar” una tapia para perpetrar el hurto; en este caso, el hurto ya no es simple (art. 162) sino hurto agravado (art. 163, inc. 4o), pues se da la circunstancia agravante, del “escalonamiento”. En tal caso, existe lo que se denomina "exceso de la participación". Exceso de la participación..- Es la situación que se da cuando alguno de los partícipes hace más, va más allá, de lo que el grupo había planeado, es decir, de aquellas circunstancias que todos conocían. Contemplando estos casos, dice el art. 47 (Ioparte) de nuestro C. Penal: “S i

d e l a s c i r c u n s t a n c i a s p a r t i c u l a re s d e l a c a u s a , r e s u l t a r e q u e e l a c u s a d o

d e c o m p l i c id a d , n o q u is o c o o p e r a r s i n o e n u n h e c h o m e n o s g r a v e q u e e l c o m e t i d o p o r el a u t o r , la p e n a s e r á a p l i c a d a al c ó m p l i c e , s o l a m e n t e e n r a z ó n d e l h e c h o q u e p r o m e t i ó e j e c u t a r ”.

Es decir: las circunstancias fácticas que alteran la responsabilidad, no se comunican sino a los partícipes que las conozcan (decimos “partícipes” , y no “cómplices”, como dice el artículo, porque también es aplicable a los instiga dores; lo mismo debemos decir respecto del art. 48). El exceso puede referirse a los medios empleados o al fin perseguido por la acción común; en tal sentido se habla de “exceso en los medios” o de “exceso en el fin”.

Ejemplo de exceso en los medios: varios individuos planean el robo nocturno a un negocio, resolviendo que si el sereno se despierta, lo donnirán a puñetazos. Pero, cuando están ejecutando el robo, aparece el sereno, y uno de los partícipes le clava un puñal, produciéndole la muerte. Ejemplo de exceso en el fin: varios individuos penetran en una casa a robar; pero uno de ellos se apodera de un documento del dueño, de carácter comprometedor, y lo emplea para extorsionarlo (art. 169). Algunos autores sostienen que el exceso en los medios, cometido por un de los partícipes, no se comunica a los demás; en tanto, que el exceso en los fines, sí se comunica. Soler sostiene que no puede elaborarse al respecto, un principio general y absoluto, y que la solución debe buscarse en cada caso concreto, tal como lo establece el art. 47: según las “circunstancias particulares de la causa”. Otros principios comunes a la participación. Nos quedan por ver dos principios que dejamos para el final, porque constituyen una consecuencia de todo lo visto hasta aquí; nos referimos a los principios de objetividad y de accesoriedad. El principio de objetividad determina que la participación es de carácter real, y no personal. Esto significa que la responsabilidad del partícipe, depende del carácter antijurídico de la acción común, y no de la culpabilidad del autor principal, o de sus circunstancias personales. Ejemplo: si el hecho es antijurídico (elemento objetivo), pero el autor princi pal es un inimputable, su inimputabiliidad no se comunica a los demás (remitimos a lo visto sobre las circunstancias personales típicas y el art. 48). El principio de accesoriedad. establece que la participación es un hecho de naturaleza accesoria. La participación tiene carácter accesorio con relación a un hecho que, objetivamente, es típicamente antijurídico. En otras palabras: sólo objetivamente, el hecho del partícipe, accede al hecho del autor principal.

Mayer, distinguió 4 grados de accesoriedad, según las características que asuma la actuación del autor principal: Accesoriedad mínima: cuando basta con que el hecho del autor principal sea típico, para que se castigue la actuación de los partícipes. De manera que, aunque el autor obre en virtud de una causa de justificación, ello no quita penalidad a los partícipes. Accesoriedad limitada: para que se castigue la participación, la acción del autor principal debe ser típicamente antijurídica. De modo que si existe causa de justificación, el hecho es lícito para todos. Accesoriedad máxima: para que se castigue la colaboración de los partícipes, la acción del autor principal, además de típica y antijurídica, debe ser culpable. De modo que, si el autor principal, fuese un inimputable, u obrase inculpablemente, la participación de los demás sería impune.

Hiperaccesoriedad: al caso anterior, se le suma la característica de que tam bién se comunica a los partícipes cualquier circunstancia que agrave o atenúa la responsabilidad. Nuestro Código Penal, en general encuadraría en el segundo tipo de accesoriedad (accesoriedad limitada) y habría un caso de hiperaccesoriedad en el art. 48 in fine al decir que las circunstancias personales agravantes se comunican a los partícipes que las conocieran. La participación en los delitos de imprenta. El art. 49 es una excepción a las reglas de la participación, pues de él surge que en los delitos de imprenta, no se consideran partícipes los que sólo prestan una ayuda material. A rt . 4 9 : “N o s e c o n s i d e r a n p a r t í c i p e s d e l o s d e li t o s c o m e t i d o s p o r l a p r e n s a , a l a s p e r s o n a s q u e s o l a m e n t e p r e s t a r e n al a u t o r d e l e s c r i t o o g r a b a d o , la c o o p e r a c i ó n m a t e r i a l n e c e s a r i a p a r a s u p u b l i c a ci ó n , d i fu s ió n o v e n t a ”.

Para consumar un delito de imprenta, se requiere la cooperación material de muchas personas. Así por ejemplo, para que en un diario aparezca una nota calumniosa.o injuriosa, se requerirá -previamente- la cooperación material de un dactilógrafo, de un linotipista, un tipógrafo, un cajista, un corrector de pruebas, individuos que controlen las máquinas, un editor, y luego, la colaboración de distribuidores y canillitas. El art. 49, tiende a evitar que todas esas personas que prestan una ayuda material, colaborando a la consumación del hecho, se vean complicadas y tengan que responder por él, porque -en la mayoría de los casos- actúan sin intención de cometer el delito. Dice Soler, que esta disposición sanciona indudablemente, una “excepción total y terminante, a los principios de la participación”, pero aclara que, en algunos casos, los sujetos que prestan colaboración material en los delitos de imprenta, son responsables, lo cual ocurre cuando esta colaboración está espe cialmente prevista en la ley. Ej.: art. 128, que castiga al que fabrica, publica o reproduce, y también al que exponga, distribuya o haga circular, libros, escritos, imágenes u objetos obscenas. La disposición legal, considera que no existe participación cuando la colaboración sea material; por tanto, si se tratase de una colaboración de tipo intelectual, habría que admitir la responsabilidad. Ej.: si un corrector de pruebas o un editor han agregado o quitado palabras a un escrito, aumentando su carácter injurioso, habría una colaboración de tipo intelectual, y entrarían enjuego los principios de la participación. En los delitos de imprenta, la responsabilidad recae sobre el autor; pero, cuando no hay autor determinado, por ejemplo, de un artículo o de una nota, el editor queda en calidad de autor (conf. Soler).

La comisión de un delito puede ser obra de un sólo sujeto (autor), pero en otras ocasiones hay individuos que participan en la realización del hecho, sea ejecutando conjuntamente la acción con el autor (coautores),sea colaborando con él en la realización del delito (cómplices), o determinando directamente al autor a realizar el delito (instigadores).

Autor

el que ejecuta la acción definida por el verbo típico de una figura delictiva.

Autor inmediato

el que ejecuta la acción directamente y por sí mismo

Autor mediato

Coautor

Instigador

el que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable. En los casos de autoría mediata, el autor del delito y responsable del mismo, es el autor mediato. el que participa con otro, en igualdad de condiciones, en la eje cución de un delito. 0 sea: es el que participa con otro (u otros), en la realización del verbo típico de la figura. Es aquel que determina directamente a otro, a cometer un delito. Este concepto se desprende del art. 45 in fine cuando dice: “En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”. El instigador también ha sido denominado “autor moral” o “autor inte lectual”, por oposición al autor material del delito, pues mientras éste actúa materialmente para ejecutar el delito, el instigador lo hace psíquica o intelectualmente, utilizando la palabra.

Cómplices

Son aquellas personas que colaboran o prestan ayuda al autor o autores del delito.

Cómplice primario

Es el que presta una colaboración o ayuda sin la cual el delito no habría podido cometerse (una ayuda indispensable). Le corresponde la misma pena que al autor (art. 45)

Cómplice secundario

Es aquél que presta una colaboración o ayuda, pero de carácter o naturaleza no indispensable; y también aquél que, posteriormente al delito, presta una ayuda, cumpliendo con una promesa anterior. Le corresponde una pena menor que al autor (art. 46): la pena correspondiente al delito será disminuida de un tercio a la mitad, lo mismo que para la tentativa.

I) Principio de identidad o unidad del delito;

Principios comunes a la participación.

11) Principio de comunidad de acción; III) Principio de convergencia intencional; IV) Principio de exterioridad; V) Principio de objetividad; VI) Principio de accesoriedad.-

CAPITULO XIX CONCURSO DE DELITOS

Hasta ahora hemos visto casos en los cuales el hombre, con su conducta, cometía una violación a la ley penal. Pero también hay casos en los cuales, el hombre con su conducta, comete varias violaciones penales. Aveces, esta pluralidad de hechos ilícitos es solo aparente; así sucede en el con veneno, y su conducta encuadra e ncuadra “concurso aparente”. Ejemplo: “A” mata con -aparentemente- en dos figuras: el homicidio simple (art. 79) y el homicidio agravado (art. 80 inc. 2o). En estos casos, en realidad, no hay pluralidad de violaciones, porque las figuras se eliminan unas a otras, o sea, se excluyen entre si en virtud de la re lación que existe entre ellas (relación (re lación de: de: 1. 1. exclusión; exclusi ón; 2. 2. de especial esp ecialidad idad;; 3. de subsidian subs idian dad). dad). En otras ocasiones, el hombre produce, efectivamente, varias violaciones porque su conducta conducta encuadra encuadra en en varias varias figur figuras, as, y éstas éstas no se eliminan eliminan o excluyen entre si, son neutras. En estos casos, hablamos de un concurso de delitos. Hay “concurso de delitos”, cuando la conducta encuadra en varias figuras que no se excluyen entre sí. Ricardo Nuñez da un claro concepto cuando dice: “existe un concurso de delitos, cuando a una persona se la llama a responder de varias violaciones de la ley penal” (Omeba, E. J., Tomo III, pág. 650). Agrega Nuñez: “Para que a una persona se le puedan imputar varias vio laciones de la ley penal, no es suficiente que su conducta encuadre en varias figuras delictiva, sino que, además, es necesario que las respectivas figuras puedan funcionar al mismo tiempo tiempo de manera autónoma, autónoma, sin que la aplicación de una esté excluida por la aplicación de otra”. En consecuencia, para que exista “concurso de delitos”, es fundamental la existencia de pluralidad de violaciones, y que además, las figuras no se excluyan entre sí. Si las figuras se excluyen, se eliminan entre ellas, no hay “concurso de delitos”, sino lo que ya conocemos como “concurso aparente de leyes”. ¿Por qué es importante el estudio del “concurso de delitos”?, o dicho de otro modo, ¿por qué es importante saber si hay pluralidad de delitos?. Porque hay dos principios que es necesario respetar: 1) “Todo delito debe ser penado” (“quot delicia tot poenae”): ningún delito debe quedar sin sanción; 2) “Nadie puede ser penado dos veces por el mismo delito” (“non bis in ídem”). Este principio está contenido claramente en el Código de Procedi mientos Penal, art. 7: “Nadie puede ser procesado ni condenado sino una sola vez por el mismo hecho...”.

Cuando exista un sólo delito, deberá aplicarse sólo una pena; en cambio, cuando existan varios delitos, se deberán aplicar varias penas, o por lo menos, una pena diferente a la que se aplica cuando hay un sólo delito (conf. Soler, Nuñez, Fontán Balestra, etc.). etc.). Tipos de concursos: concurso ideal; concurso real.Acabamos de ver que la concurrencia de varias lesiones o violaciones, que no se excluyan, da lugar al “concurso de delitos” de litos” . Pero éste puede ser de distinto tipo, según la forma en que el agente haya actuado para producir esa pluralidad de violaciones o encuadramientos:

1) Si las ha producido con un solo hecho o acción, se da lo que se conoce como “concurso ideal” (también llamado “formal”); 2) Si las ha producido con varios hechos o acciones, se da lo que se conoce como “concurso “conc urso real” (también llamado “material” “mate rial”)). Debemos Debemos agregar agr egar que, en el concurso real, todos los hechos o acciones son independientes uno del otro: un hecho, no está es tá relacionado con el otro, no hay una única resolución delictiva. delictiva. Ej.: el delincuente “A”, hoy roba una farmacia, mañana una tienda, pasado comete una estafa, más adelante mata, etc. (Esta aclaración es importante, porque nos va a servir más adelante, para distinguir el concurso real, del “delito continuado”, en el cual también hay varios hechos, pero todos dependientes, relacionados por una única resolución delictiva). delictiva). Gráficamente, tenemos lo siguiente: 1) En el concurso ideal, hay unidad de hecho o acción y pluralidad de encuadramientos 2) En el concurso real, hay pluralidad de hechos o acciones (indep.) y pluralidad de encuadramientos El c o n c u r s o i d e a l . -

Se da el concurso ideal, cuando con un solo hecho o acción, se producen varias violaciones o encuadramientos, que no se excluyen entre sí. Ej.: un médico, para injuriar a su paciente, revela una enfermedad de éste. Por un un lado, hay una “violación del secreto profesiona profes ional”, l”, y por otro, “injurias” “injur ias”;; y ambas figuras no se excluyen. Diferenciar el tipo de concurso es importante porque, el concurso ideal da lugar a la aplicación de una sola pena; en tanto que el concurso real, da lugar a la aplicación.de varias penas. En el concurso ideal, hay varios encuadramientos o violaciones con una sola acción o hecho; pero, sin embargo, no se aplican las penas correspondientes a todos esos encuadramientos o violaciones, sino que ese aplica la pena de uno solo de esos encuadramientos, porque se considera que si sólo hubo una acción o

hecho (unidad de acción), sólo habrá existido una resolución delictiva (unidad de resolución), y por lo tanto, sólo se podrá aplicar una pena (unidad de pena). La aplicación de una sola pena, en los casos de concurso ideal, trató de fundamentarse por distintos criterios o teorías: Teoría de la unidad de acción.-

Fue sostenida por la Escuela Clásica. Consideraba Con sideraba que si había existido una sola acción, al sujeto sólo se le podía podí a imputar imputa r un delito, y por tanto, tanto , sólo se le podía aplicar una pena (“non bis bis in ídem”). ídem”). Como vemos, lo fundamental para aplicar una sola pena, es -para esta teoría- que exista una sola acción. Dentro de ésta posición, algunos -para esclarecer si había una sola acción o más acciones- tomaban en cuenta la materialidad de la acción, o sea, lo externo de ella; otros, en cambio, tomaban en cuenta la finalidad de la acción. Los que tomaban en cuenta la materialid mate rialidad, ad, lo lo externo de la acción, sostenían que había una sola acción cuando el sujeto había realizado una sola actividad, un sólo comportamiento, que podía consistir en una comisión o en una omisión (o sea: un hacer, o un no hacer). Conforme a esto, si se realizaba un solo acto, y con él se producían varias violaciones, había concurso ideal, y correspondía aplicar una sola pena, porque había existido una sola acción. Esta teoría dio lugar a casos injustos. Veamos un ejemplo: el que mataba a dos personas pegándole un tiro a cada una, había realizado dos acciones; en cambio, el que ponía una bomba y las mataba a las dos, había realizado una sola acción. Conforme a la teoría, al primero habría que aplicarle dos penas, y al segundo, sólo una pena. Otro caso: si una persona envenenaba una cena, y mataba a toda una familia y a sus invitados, conforme a la teoría, habría que aplicarle una sola pena, porque había una sola acción. Los que tomaban en cuenta la finalidad de la acción, dejaban de lado lo ma terial de la acción, e iban más a lo subjetivo. Sostenían que había una sola acción cuando toda la actividad del sujeto estaba encaminada a una sola finalidad. Ej.: si se violaba un domicilio para hurtar, había varios actos y varios encuadramientos, pero una sola acción, porque había una sola finalidad: cometer el delito de hurto. Conforme a esta posición, todos los hechos ilícitos que se realizaban como medio para llegar al fin que que el agente se había propuesto, no debían d ebían ser se r penados penado s porque ellos ellos no constituían constituían el el fin, fin, sino sino el el medio medio para llegar llegar a dicho dicho fin. fin. En En estos casos, había pluralidad de encuadramientos, pero una sola acción con finalidad, y por lo tanto, surgía el concurso ideal, y sólo se podía aplicar una pena. Esta posición solucionaba casos de injusticia, tal como el de la bomba, porque conforme a esta teoría, había dos finalidades, finalidades, y correspondía corres pondía aplicar dos penas. Pero, en otros casos, presentaba problemas; así por ejemplo, cuando el delito que sirvió como medio, era más grave que el el delito delito fin (Ejemplo: matar m atar para par a robar). robar) .

Teoría de la unidad de hecho. El criterio anterior, sostenía que cuando había una acción, a cción, correspondía correspondí a una pena. Las dificulta dificultades des que presentaba esta esta posición, hicieron surgir un nuevo nuevo criterio que sostenía que, cuando había un hecho, correspondía una pena. A primera vista, parecería parecerí a que este critério fuese igual que el el anterior; pero no es así, porque para esta teoría, “acción” y “hecho” tienen distintos significados. “Acción: es el comportamiento, la simple actividad corporal; en cambio, para que haya un “hecho” es necesario necesario que esa actividad corporal corporal produzca un efecto, una modificación en el mundo exterior. O sea: “Hecho” “Hecho ” : es la actividad corporal, que que produce una modificación en el mundo exterior (hecho= acción o actividad corporal + una modificación).

Ejemplos: - El médico que para injuriar al paciente, revela una enfermedad de éste. En este caso, hay dos encuadramientos: violación de secretos e injurias, pero hay una sola modificación del mundo exterior: la divulgación de la enfermedad; por tanto, hay un sólo hecho, y en consecuencia una sola pena. - Si una persona vende su casa, ignorando el comprador que sobre ella pesan dos embargos embargos o dos hipotecas, hay un doble encuadramiento: encuadramiento: la con ducta encuadra encu adra dos veces vece s en el estelionato esteliona to (art. 173 173 inc. 9o), pero hay una sola modificación del mundo exterior: la venta de la casa. Como vemos, para esta teoría, lo que tiene importancia para establecer que hay un sólo hecho, y en consecuencia, un sólo delito y una sola pena, es la existencia de una sola modificación del mundo exterior. La teoría de la unidad de la acción, había sido adoptada por el Código Toscano (art. 81), pero luego -a raíz de las dificultades que presentaba dicha teoría se produce un cambio en la legislación italiana, y el Código Italiano de 1891 sustituye la expresión “acción”, por la expresión “hecho”, adoptando así la teoría de la unidad de hecho en su art. 78, que dice: “Cuando un hecho cayese bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fija la pena mayor”. Nuestro Código Penal, siguió la tendencia del del Código Código Italiano, Italiano, adoptando la teoría de la unidad de hecho, ya que nuestro art. 54, sobre concurso ideal, es idéntico al art. 78 del C. Italiano. C . P . Argentino, art. 5 4 : “C “ C u a n d o u n h e c h o c a y e r e b a jo jo m á s d e u n a s a n c i ó n p e n a l , s e a p l ic i c a r á s o l a m e n t e la la q u e fi f i j a re r e p e n a m a y o r ”. ”.

Teoría de la separabilidad e inseparabilidad de las lesiones jurídicas. Sostenida por Alimena en Italia, parte de la base de que, en el concurso ideal sea plica una sola pena, porque el sujeto, si bien causa varias lesiones, actuó con la intención de causar una sola lesión o delito. O sea: la unidad de pena, se funda en la unidad de resolución.

Para establecer si el sujeto tuvo la intención de causar un solo delito, o la intención de causar varios, toma en cuenta algo concreto: las lesiones jurídicas causadas; y sostiene lo siguiente: - si ellas son inseparables, hubo intención de cometer un solo delito, y por tanto, se aplica una sola pena, En estos casos hay concurso ideal. - si ellas son separables, hubo intención de cometer varios delitos, y por tanto, se aplican varias penas. En estos casos hay concurso real. Las lesiones jurídicas son inseparables, cuando la acción del sujeto, tendiente a causar una una sola lesión, lesión, necesariamente va a producir también la otra lesión. O sea: se quiere causar sólo una, pero al actuar, aunque no se quiera, se produce también la otra lesión. Son casos en los cuales las dos lesiones, están unidas, es imposible separarlas, porque al causar una, necesariamente se produce también la otra. Ejemplos: - si vendo mi casa, la cual tiene dos hipotecas, causo dos lesiones. O sea: aunque quiera, no puedo causar una sola lesión; no puedo separar las lesiones, son inseparables. - en la estafa con falsificación de cheque, ocurre lo mismo; hay dos lesiones: estafa y falsificación de documento, y ambas ambas son inseparables: no se puede esta est a far falsificando un cheque, sin cometer, a la vez, falsificación de documentos. En todos estos casos, en los cuales las lesiones jurídicas son inseparables hay concurso ideal, y para ellos, Alimena propuso la aplicación de una regla, denominada “Regla del exceso del dolo”: se castiga con una sola pena, porque en estos casos, el sujeto, “aunque hubiese querido las dos lesiones, el daño no habría sido mayor; y aunque hubiese querido una sola, el daño no hubiera sido menor”. O sea que: en los casos de concurso ideal, se quiera causar una o dos lesiones, el resultado siempre es el mismo: se causan las dos lesiones. Las lesiones jurídicas juríd icas son separables, cuando el sujeto sujeto podía causar cau sar una sola lesión, sin necesidad de causar la otra. Son casos en donde el sujeto produce las dos lesiones porque quiere, ya que él podía haber causado una sola lesión, sin necesidad de causar la otra. Las lesiones están unidas, porque el sujeto quiso. Ejemplo: si se se comete violación en una plaza o cualquier cualq uier otro lugar públi púb li co, hay dos lesiones: se lesiona la honestidad de la víctima, y por otro lado, el pudor público. público. Las lesiones lesiones son son separabl separables, es, porque porque el el sujeto sujeto podía haber violado violado a la víctima en un lugar que no fuese público, evitando así lesionar también el pudor público. Si no separó las las dos lesiones, lesiones, pudiéndolo hacer, hacer, fue fue porque tuvo tuvo la intención de causar las dos lesiones. Por tanto, hay dos delitos (hay concurso real), y se le atribuyen dos penas. Sintetizando: conforme a este criterio, hay concurso ideal y se aplica una pena, cuando con un solo hecho, se causan varias lesiones, y ellas son insepa ins epa rables. Por el contrario, si las lesiones fuesen separables, habrá concurso real y se aplicarán varias penas. Gran parte de la doctrina acepta que este es el criterio más científico. Asi, Nuñez, dice que si bien la ley ha adoptado la teoría de la unidad de hecho, no

hay ninguna duda d© que el criterio más científico y correcto para establecer cuando hay concurso ideal, es el de la inseparabilidad o separabilidad de las lesiones jurídicas. Concurso Real. Concepto.- Se da el concurso real, cuando con varios hechos o acciones independientes, se producen violaciones o encuadramientos que no se excluyen entre sí.

De modo, que tenemos lo siguiente: 1) pluralidad de hechos o acciones (independientes);, y 2) pluralidad de encuadramientos. Como vemos, la diferencia con el concurso ideal, está dada en que, mientras en éste hay “unidad de hechos o acciones”, en el concurso real hay “pluralidad de hechos o acciones”. Ahora bien: para saber cuando estamos en presencia de varios hechos o acciones, deberemos actuar en conformidad con la teoría que hayamos adoptado para el concurso ideal. Ejemplos de concurso real: el individuo que hoy comete un robo, mañana una estafa, pasado un homicidio, etc.; o el caso del que pone una bomba y mata a dos personas; o el que envenena la comida y mata a toda una familia. El delito continuado La teoría del delito continuado fue fonnulada por Farinacio, con el propó sito de atenuar el Derecho Penal Medieval, que admitía penas muy severas -tal como la de muerte- para el que cometía varios delitos sucesivos. Esto ocurría especialmente, con los delitos de hurto o de robo, respecto a los cuales las leyes medievales prescribían que el sujeto sería muerto en la horca cuando cometiese el tercer robo o el tercer hurto. Concepto.- Delito continuado es aquél que, con una única resolución delicti va se lleva a cabo mediante varias acciones iguales, separadas en el tiempo y con la característica de que cada una de ellas constituye una violación al Derecho. En el delito continuado, al igual que en el concurso real, hay pluralidad de acciones (en el sentido físico), pero hay una diferencia muy importante: en el concurso real, las distintas acciones son independientes (art. 55) porque no tienen relación una con otra. En el delito continuado, por el contrario, las acciones o hechos son dependientes, está todas relacionadas, porque el sujeto actúa con unidad de resolución, o sea, con una única finalidad delictiva. En el delito continuado, todos los actos -si bien cada uno en sí mismo es ilícito- están encaminados a producir un solo delito.

Ejemplos: - la mucama que, con el único fin de robar el collar de perlas de su patrona (unidad de resolución delictiva), roba una perla todas las noches. - la persona que diariamente sustrae corriente, del registro del medidor. - el empresario que montó un espectáculo de exhibiciones obscenas, y lo presentó 300 veces (caso de jurisprudencia muy citado). - el comerciante que se consigue pesas falsas, y las usa 100 veces, (ejemplo de Mittennaier, citado por Soler). En todos estos casos de delitos continuados, nos podemos preguntar si existe un delito, o si existen varios delitos. La doctrina considera que existe unidad delictiva (un solo delito), porque a pesar de haber varios actos, todos ellos tienen una misma finalidad ([única resolución delictiva), y producen la misma lesión jurídica (identidad de lesión jurídica). Confonne a ésto, podemos decir que el delito continuado está constituido por: 1) pluralidad de hechos o actos: para que exista el delito continuado, debe haber varios actos. Cada uno de ellos, es violatorio del Derecho en sí mismo (Ej.: cada apoderamiento es una perla); pero tienen la característica de que son “dependientes” uno de otro; o sea que tienden, en conjunto, a lograr una sola finalidad (Ej.: robar el collar); característica ésta, que sirve para distinguirlo del concurso real. 2) unidad de resolución: en cada uno de los actos, existe una sola resolución delictiva, una sola finalidad: la de cometer un delito determinado. La unidad de resolución, no debe ser entendida como un propósito gené rico de “cometer delitos”, ni tampoco de “cometer varios delitos”, sino única y sencillamente, como una “finalidad de cometer un delito determinado”. Ej.: robar el collar, cometer adulterio, apoderarse de la energía eléctrica, etc. 3) identidad de lesión jurídica: significa que todos los actos realizados por el sujeto, deben lesionar la misma norma. ¿Cuándo hay identidad de lesión? a) Algunos juristas sostienen que para que haya “identidad de lesión”, todos los actos deben encuadrar en el mismo tipo; o sea: deben violar la misma disposición penal. En otras palabras: deben encuadrar en el mismo artículo del Código. Ej.: todos en el robo simple; todos en la defraudación, etc. b) Otros juristas -como Soler y F. Balestra-, consideran que, para que exis ta “identidad de lesión”, no es necesario que todos los actos encuadren en el mismo artículo o en el mismo inciso, sino que es suficiente con que todos esos actos tiendan a lesionar un mismo bien jurídico. Ej.: que todos los actos sean lesivos de la propiedad. El primer criterio (a), restringe el campo del delito continuado, porque para que éste exista, todos los actos deben ser, por ejemplo, sólo robos simples, o sólo defraudaciones, o sólo hurtos calificados, etc. Esta posición no admite que se mezclen, por ejemplo, un robo simple con un robo calificado.

El segundo criterio (b), es más amplio, pues admite el delito continuado aún cuando un acto constituya robo simple, y otro constituya robo calificado, o cuando uno sea robo, y el otro defraudación, porque considera suficiente el hecho de que todos ellos lesionen un bien jurídico idéntico que, en los ejemplos dados, es la propiedad. El delito continuado en la ley. Nuestro Código Penal no contempla el caso del delito continuado, lo cual da lugar a grandes problemas, ya que los casos de delitos continuados son comunes y ante ellos hay que tomar alguna solución con respecto a qué pena aplicar.

Rodolfo Moreno sostuvo que en los casos de delito continuado, se debían aplicar las disposiciones sobre “concurso ideal”, o sea, el art. 54. Esta posición es rechazada por la mayor parte de la doctrina: primero, porque el art. 54 habla de un “hecho”, y en el delito continuado, una de sus características es la pluralidad de hechos; segundo, porque el art. 54 se refiere a casos que “caigan bajo más de una sanción penal”, y en el delito continuado, otra de sus características es la “unidad de encuadramiento” o “identidad de lesión” . Otros han considerado que podrían aplicarse las normas relativas al “concurso real”; o sea, el art. 55. Este criterio también es objetable, porque esa disposición es aplicable a casos donde existen varios hechos independientes, y el delito continuado se caracteriza por tener varios hechos dependientes uno del otro, razón por la cual no puede existir concurso real, ni aplicarse el art. 55. Por último, la mayoría de los juristas sostienen que se trata de una “unidad jurídica”; o sea: de un solo delito; o que si bien técnicamente no es un solo delito, corresponde asimilarlo a los casos de un solo delito. Penas aplicables.Dentro del tema del concurso de delitos, el punto de las penas aplicables es el que reviste más importancia, especialmente en el caso del “concurso real”. Cuando vimos los principios que regían el concurso, citamos el principio “quot delicta tot poenae”, o sea, que “todo delito debe ser penado"; ningún delito debe quedar sin sanción. Por tanto, ante la existencia de varios delitos, deben aplicarse varias penas, o por lo menos, una pena diferente a la que se aplica cuando hay un solo delito. Para hacer realidad este principio, en la práctica se han establecido distintos sistemas para aplicar la pena en el concurso. 1) Sistema de la acumulación material o aritmética.- Consiste en aplicar todas las penas que correspondan a cada delito, las cuales deberán ser cumplidas por el delincuente sucesivamente; es decir: una detrás de la otra. Ejemplo: si por un homicidio se penó con 20 años, y por un robo con 5, el delincuente empezará a cumplir la pena de 20 años y, cuando terminó de cum plirla, comenzará a cumplir a la de 5,

Se critica este sistema por el hecho de que a veces es físicamente imposible cumplir; así sucedería si se le imponen al sujeto dos penas de muerte, o dos penas de reclusión o de prisión perpetua. En otros casos, la imposibilidad se presenta a raíz de la larga duración de las penas, que en algunos casos pasarían el período de vida de un hombre: ej.: si un hombre de 60 años comete 3 homicidios, y le dan 25 años por cada uno, tendría que vivir 135 años para alcanzar a cumplir la pena. Mittermaier ha sostenido que el sistema es injusto, porque sumando las penas, la intensidad del castigo no aumenta en progresión aritmética, sino en progresión geométrica, con lo cual se quiere significar que, psicológicamente, el condenado a 10 años de prisión, sufre 4 veces más que el que cumple 5 años de prisión. La razón de este criterio de Mittermaier, la podemos encontrar en las palabras de Jenull: “si todos los males que uno debe soportar en el curso de toda la vida, le alcanzaran de un solo golpe, seguramente sucumbiría; sólo cuando le alcanzan sucesivamente, está en situación de soportarlos todos. Por eso, el mal debe considerarse mayor cuando viene de un solo golpe, que cuando se presenta interrumpidamente”. 2) Sistema de la absorción.- Consiste en aplicar la pena del delito más grave, considerándose a los demás delitos como circunstancias agravantes. Ej.: si hay hurto (1 mes a 2 años) y homicidio (8 a 25 años), se aplica una pena dentro de la escala de 8 a 25 años, tomándose en cuenta al hurto como agravante; de modo que si por el homicidio solo, el Juez hubiese penado con 10 años, tomando en cuenta el hurto como agravante, penará con 11 a 12 años. Se critica a este sistema el hecho de que la pena correspondiente al delito más grave, a veces no es suficiente castigo para el delincuente. Ej.: si el delincuente cometió un rapto (1 a 4 años) y 6 hurtos (1 mes a 3 años), la pena no podría exceder de 4 años. 3) Sistema de la acumulación jurídica.- Consiste en sumar o acumular todas las penas, pero estableciéndose un límite máximo del cual no se puede exceder. Este sistema deriva del de la acumulación aritmética; pero mientras éste no establece límites, el que estamos viendo sí lo establece. Nuestro Código aplica este sistema, en el art. 55. Sistemas adoptados por nuestro Código.-

Para el concurso ideal, la pena está establecida por el art. 54: Art. 54: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, sea aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Ej.: Al que estafa (art. 172: 6 meses a 8 años) con un cheque falsificado (art. 285 y 282: 3 a 15 años), se le aplicará una pena dentro de la escala de 3 a 15 años.

Como vemos, para castigar el concurso ideal se ha seguido el sistema de la absorción. A la pena en el concurso real, se refieren los arts. 55 y 56. A R T I C U L O 5 5 (c o n f.

Ley N° 2 5 . 9 2 8 ) . -

C u a n d o c o n c u rr ie r en v a rio s h e c h o s

i n d e p e n d i e n t e s r ep r im i d o s c o n u n a m i sm a e s p e c i e d e p e n a , l a p e n a a p l ic a b l e al r e o te n d r á c o m o m ín im o , el m í n im o m a y o r y c o m o m á x im o , la s u m a a r i tm é ti ca d e l a s p e n a s m á x i m a s c o r r e s p o n d i e n te s a lo s d i v e rs o s h e c h o s . S in e m b a r g o , e s t a s u m a n o p o d r á e x c e d e r d e (5 0) c in c u e n t a a ñ o s d e r e clu s ió n o prisión. A R T IC U L O

56 .-

C u a nd o

co n c u rr ie re n

v a r io s

hechos

in d e p e n d ie n te s

r e p r im i d o s c o n p e n a s d i v is ib l e s d e r e c l u s i ó n o p ri si ó n s e a p l i c a r á la p e n a m á s g r a v e , t e n ie n d o e n c u e n t a lo s d el it o s d e p e n a m e n o r. S i a l g u n a d e l a s p e n a s n o f u e r e d iv is ib le , s e a p l i c a r á é s t a ú n i c a m e n t e , s a lv o el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán s i e m p r e , s i n s u j e c ió n a lo d i s p u e s t o e n e l p á r r a f o p r im e r o .

Análisis de los artículos.E1 ART. 55 contempla el caso de que los distintos delitos del concurso real,

tengan penas de igual naturaleza o especie (ej.: todos los delitos tienen pena de reclusión, o todos tiene pena de prisión, o tordos tienen pena de prisión, o todos pena de multa o todos inhabilitación). En estos casos se establece una escala que tendrá: - como mínimo (o pena menor), el mínimo mayor de todos los delitos cometidos; - como máximo (o pena mayor), la suma de los máximos de todos los delitos cometidos; pero el máximo que resulte, no podrá exceder de Í50) cincuenta años de reclusión o prisión. Ejemplo: una persona comete 2 delitos 1 violación: 6 a 15 años 1 robo: 1 a 6 años El Juez deberá aplicar una pena entre un mínimo de 6 años, y un máximo de 21 años (6 años es el mínimo mayor de todos los delitos cometidos; 21 años es el máximo que resulta de sumar todos los máximos). La suma efectuada para estable cer el máximo no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.

La pena de multa -según se deduce de los arts. 260 y 262- carece de límite máximo. En el art. 55 que acabamos de analizar, el Código ha seguido el sistema de

la acumulación jurídica. El ART. 56 contempla el caso de que los distintos delitos del concurso real, tengan penas de distinta naturaleza o especie (ej.: un delito tiene pena de prisión, y el otro de reclusión). En estos casos, puede suceder que las penas sean divisibles o indivisibles. En nuestro Código son indivisibles: 1) las penas perpetuas; 2) las pena de muerte. Todas las demás son divisibles. - Si las penas son divisibles: de todas las penas se aplica la más grave, y los delitos de pena menor quedan como circunstancia agravante (conf. art. 56, Io párrafo). - Si alguna de las penas es indivisible: se aplicará únicamente la pena indi visible, salvo el caso en que concurrieran prisión perpetua y reclusión temporal, en cuyo caso se aplicará reclusión perpetua (conf. art. 56, 2opárrafo). - Las penas de inhabilitación y multa se aplican siempre, no pudiendo ser absorbidas por otras penas. De modo que si concurren una pena privativa de la libertad (reclusión o prisión) junto con una de multa o de inhabilitación, se aplicarán ambas: la privativa de la libertad, y la de multa o la de inhabilitación (conf. art. 56, 3o párrafo) Para establecer la gravedad de las penas, hay que tener en cuenta los arts. 57 y 5, conforme a los cuales, la gravedad, en orden decreciente, es la siguiente: 1) pena de reclusión; 2) pena de prisión; 3) pena de multa; 4) pena de inhabilitación. En el art. 56 se ha seguido el sistema de la absorción.

UNIFICACIÓN DE PENAS. - Se rige por el art. 58: ARTICULO 58.-

Las

r e g la s

prece den tes

en que d esp ués de una condena

se

a p l ic a r á n t a m b i é n

en

el cas o

p r o n u n c ia d a p o r s e n t e n c i a f i rm e s e d e b a

j u z g a r a la m i s m a p e r s o n a q u e e s t é c u m p l i e n d o p e n a p o r o t r o h e c h o d i s t i n t o ; o c u a n d o s e h u b i e r en d i c t a d o d o s o m á s s e n t e n c i a s f i r m e s co n v i ol ac ió n d e d i c h a s r e g l a s . C o r r e s p o n d e r á a l j u e z q u e h a y a a p l i c a d o la p e n a m a y o r di ct a r, a p e d i d o d e p a r t e, s u ú n i c a s e n t e n c i a , s i n a l t e r a r l a s d e c l a r a c i o n e s d e h e c h o s conte nidas en las otras. C ua ndo

por cualquier ca us a

l a j u st i ci a

fe d e r a l ,

en

autos

en

q ue

ella

haya

i n t e r v e n i d o , n o p u e d a a p l i c a r e s t a r e g l a , lo h a r á l a j u s t ic i a o r d i n a r i a n a c i o n a l o p r o v i n c i a l q u e c o n o c i ó d e la i n f r a c c i ó n p e n a l , s e g ú n s e a el c a s o .

Este artículo, puede funcionar en dos hipótesis: 1) El condenado que está cumpliendo su condena, puede volver a ser juzgado, por un delito que cometió antes de ser condenado, o por un delito que cometió durante el cumplimiento de la condena:

a) si se lo juzga por un delito cometido antes: se hace la unificación que dispone este artículo, pero la pena total, no puede exceder de 50 años; Ejemplo: un individuo es condenado a 15 años de prisión; luego se descubre que antes había cometido otro delito. Se hace la unificación de acuerdo a las reglas del concurso, y el Juez fijará una nueva pena, la cual no podrá exceder de 50 años. Esta nueva pena, comenzará a correr desde el día en que el condenado comenzó a cumplir la primera condena. b) Si se lo juzga por un delito cometido durante el cumplimiento de la condena: Soler entiende que, en este caso es absurda la aplicación de esta dis posición. Pongamos un ejemplo: - Un condenado a 25 años de prisión, días antes de terminar su condena, mata a un compañero de celda. Si las penas se acumularan, este nuevo delito quedaría impune, pues la pena total no podría exceder de 50 años, y saldría en libertad un individuo que sigue demostrando peligrosidad. Soler soluciona el caso sosteniendo que la unificación debe efectuarse sobre el tiempo que le falta cumplir de la condena anterior, de modo que, en total, no le quedan por cumplir más de 50 años, sin contar los que ya cumplió; con esto se cumple el principio de que “nadie puede tener por delante, una pena mayor de 50 años, por cumplir”. 2) La segunda hipótesis se refiere al caso de que se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes, sin atender a las reglas del concurso.

Ejemplo: un individuo es juzgado por un Juez, por robo; otro juez lo juzga por homicidio; y un tercer juez, lo juzga por otro homicidio. Supongamos que el primero le fijó pena de 5 años, el segundo de 20, y el tercero de 25. En este caso, el condenado puede pedir que su condena se unifique, conf. art. 58, según las reglas del concurso. En todas las hipótesis, el Juez que debe proceder a la unificación, es el que haya aplicado la pena mayor.

SINTESIS GRAFICA CAP. XIX: CONCURSO DE DELITOS. cuando la pluralidad de hechos ilícitos cometida por el sujeto es solo apa rente. No hay en realidad hay pluralidad de violaciones, porque las figuras se eliminan unas a otras, o sea, se excluyen entre si en virtud de la relación que existe entre ellas ~ 1. de exclusión; 2. de especialidad; 3. de subsidiaridad.

Concurso aparente

cuando la conducta encuadra en varias figuras que no se excluyen entre sí. En este caso, el sujeto produce, efectivamente, varias violaciones porque su conducta encuadra en varias figuras, y éstas no se eliminan o excluyen entre si.

Concurso de delitos

Concurso ideal: cuando con un solo hecho o acción, se producen varias

violaciones o encuadramientos, que no se excluyen entre sí. El concurso ideal, da lugar a la aplicación de una sola pena. Aplicación de una sola pena

Tipos de con cursos

yeorjas

- de la unidad de acción, _de la unidad de hecho. - de la separabilidad e inseparabilidad

Concurso real: cuando con varios hechos o acciones independientes, se pro

ducen varias violaciones o encuadramientos que no se excluyen entre sí.

Principios que rigen el concurso

Sistemas para aplicar la pena en el concurso. ^

1) “Todo delito debe ser penado” (“quot delicta tot poenae”): ningún delito debe quedar sin sanción; 2) “Nadie puede ser penado dos veces por el mismo delito” (“non bis in ídem”). 1) Sistema de la acumulación material o aritmética.2) Sistema de la absorción.3) Sistema de la acumulación jurídica.-

Sistemas adoptados por nuestro Código.-

Para el concurso ideal, (art. 54)

Para el concurso real (arts. 55 y 56)

Art. 54: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, sea aplicará solamente la que fijare pena mayor”.

Se ha seguido el sistema de la absorción. Art. 55:

la pena aplicable... tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.

Se ha seguido el sistema de la acumulación jurídica.

Unificación de penas

Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en" que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso. _ ____________________________________________________ >

CAPITULO XX LA PENA «t

Su fundamento y finalidad. Teorías.

Cuando se produce la violación de la ley penal, conforme al principio de que “todo delito debe ser penado” el autor de la violación es sancionado; se le aplica una pena, la cual puede ser, en algunos casos privativa de la libertad (reclusión o prisión); y en otros, privativa de otros tipos de bienes o derechos (multa o inhabilitación). Ante la aplicación de la pena, cabe preguntarse cuál es la razón, el motivo, el fundamento para aplicarla; y además, qué fin se persigue al hacerlo. El problema del fundamento y fin de la pena, no consiste en saber en base a qué facultad el Estado aplica una pena , sino en establecer por qué se aplica pena (fundamento) y para qué se lo hace (finalidad). Diversas han sido las teorías que han estudiado este problema, pudiéndose separar a las mismas en tres grupos: teorías absolutas, teorías relativas y teorías mixtas. T eorías absolutas .

Sostienen que la pena es un fin en sí misma, y que constituye la consecuencia necesaria del delito. No persigue otra finalidad que su propia aplicación al delincuente. Por tanto, quienes se enrolan en estas teorías, se limitan a buscar el fundamento de la pena; es decir: no ya su “para que” (finalidad), sino su “por qué”. Ante el problema de “por qué” se aplica la pena, algunos autores responden que ella se aplica porque “el delito debe ser reparado” (Teoría de la reparación); otros entienden que es “porque el delito debe ser retribuido” (Teorías de la retribución). En definitiva, para esta corriente, la pena se aplica al individuo, porque él ha delinquido; o sea: el delito es la única causa de la pena. - Teoría de la reparación: considera que el mal del delito, no está en el resultado externo de la acción delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. Ej: en un homicidio el mal no está en la muerte de la víctima sino en la voluntad homicida del actor. La pena se aplica para destruir esa voluntad inmoral del delincuente que es la fuente productora de delitos. - Teoría de la Retribución: el mal está en el resultado externo de la acción (ej.: en el homicidio, el mal es la muerte de la víctima). La pena no es una reparación (ya que el mal que provoca el delito es irreparable), se basa en la justa retribución, en la justicia (como el delincuente cometió un daño se lo retribuye con un daño a él, sin importar si aplicar esa pena es útil

o eficaz); sirve para castigar al delincuente y de esa forma poder compensar el daño que causó con su hecho delictivo (Ley del Talión). El fundamento de esta retribución puede ser de carácter: a) Divino: el Estado es la manifestación terrena de la voluntad de Dios. El que viola las leyes se está oponiendo a la voluntad divina y por eso el Estado a través de la pena ataca el delito. b) Moral (Kant): la máxima kantiana propone “obra de modo tal, que tu conducta pueda erigirse en máxima o principio de un orden jurídico universal”. Ej: si yo robo a otro, intuyo que mi conducta no podría tomarse como conducta universal, porque estaría admitiendo que otros me robaran a mí. El daño inmerecido que uno hace a otro, se lo está haciendo a sí mismo: “si robas te estás robando a ti mismo; si matas, te matas a ti mismo”. El que cause un mal a otro, debe sufrir el mismo daño; así el que mata, debe morir. La pena aniquila el delito. c) Jurídico (Hegel): el delito destruye el Derecho sólo aparentemente porque éste es indestructible, por eso cuando el Derecho aplica una pena al autor de un delito lo hace para demostrar que é l, respecto del delito, es superior e invulnerable. T E O R Í A S R E L A T IV A S .

Entienden que no es suficiente, para justificar la aplicación de la pena, sostener que ella se aplica al individuo sólo porque él ha delinquido. Hay que buscar además el “para qué”, la finalidad que se persigue con la aplicación de la pena. Y estas teorías, en general estiman que esa finalidad es la de amparar v proteger a la sociedad. Entonces ya no es el delito la causa de la aplicación de la pena: la causa está dada por la necesidad de proteger a la sociedad; el delito no es más que la ocasión para aplicar la pena. En consecuencia, no se pena al individuo porque él ha delinquido, sino para tratar que no se delinca. En síntesis: la característica genérica de las teorías relativas, consiste en que ellas consideran que la pena, tiene como finalidad, la seguridad de la socie dad; pero las divergencias aparecen cuando se trata de interpretar de qué modo la pena alcanza dicha finalidad. Algunos (Rosseau, Beccaria), dicen que ella opera como una reacción defensiva del pacto social (T. contractualista). Otros entienden que la aplicación de la pena, juega a modo de prevención (Teoría de la prevención), ya sea con respecto a todos los integrantes de la sociedad, para evitar la delincuencia en general (Ts. de la R General), o bien respecto del que sufre la pena, para que él no vuelva a delinquir ( Ts. de la R especial). Entre las teorías relativas están: A) Teoría contractualista (Rousseau, Beccaria).- Parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean un Estado para que los proteja,

cediendo a ese Estado, parte de la libertad y del poder individual de cada in tegrante de la sociedad. El que delinque, está atacando y traicionando el pacto social; por ello, la pena surge con el fin de defender el pacto, poniendo fuera de su protección al traidor. Es de este modo que la pena logra su finalidad, es decir, la protección de la seguridad social. B) Teorías de la prevención - Consideran, en general, que el modo con que la pena cumple su finalidad, es advirtiendo o previniendo a los ciudadanos los males que deberán sufrir quienes cometen delitos, poniendo un freno, de ese modo a la voluntad de delinquir. Entre las distintas teorías de la prevención, encontramos aquellas que pretenden anular la voluntad de delinquir en todos los individuos (Teorías de la prevención genérica) y las que lo pretenden sólo con respecto al individuo que sufre la pena (Teorías de la prevención especial). - Teorías de la prevención general.-Entre ellas encontramos las siguientes: a) Teoría del escarmiento - Busca suprimir el delito, mediante la ejecución pública de las penas. Con ello entiende que el miedo que provoque en los indi viduos la idea de sufrir los dolores de la pena, sería un freno para la voluntad de delinquir. b) Teoría de la coacción psíquica (Feuerbach).- La coacción es el medio característico del cual se vale el Estado para el logro de sus fines; y entre los fines del Estado, tal vez el más importante, sea el de preservar el respeto por el Dere cho. De modo que, para alcanzar dicho fin, el Estado se vale de la coacción. Pero la coacción a la cual recurra el Estado para evitar que se cometan de litos, no debe ser de carácter físico sino psíquico, porque es psíquico también el impuso que lleva a los hombres a delinquir. Para contrarrestar esa fuerza psíqui ca, que impulsa al hombre al delito, el Estado se vale de la coacción psíquica, amenazando con aplicar pena, a toda posible violación de las normas legales, y aplicándola efectivamente, cuando la transgresión se produce. Según Feuerbach, la coacción actúa haciendo que todos sepan que a su hecho delictivo, le seguirá, inevitablemente, un mal más severo. c) Teoría de la defensa indirecta (Romagnosi).- Sostiene que el delito se reprime, para evitar las consecuencias futuras que acarrearía su impunidad. El fin de la pena, no es el de castigar el delito cometido, sino evitar que se cometan otros delitos. Si después de haberse cometido el primer delito -dice Romagnosi- “se tuviese la certeza moral de que no ha de suceder ningún otro, la sociedad no tendría ningún derecho a castigarlo”. Pero esa certeza no existe, porque el impulso a cometer delitos está presente en la naturaleza humana; entonces se debe recurrir a la pena, que juega como una fuerza que repele el impulso delictivo. La impunidad multiplicaría la delincuencia, y llevaría a la destrucción de la sociedad; por ello la pena, tiene la finalidad de proteger a la sociedad, de los posibles delitos futuros, el delito actual, al cual la pena se aplica en concreto, no es la causa sino la ocasión de la pena.

- Teorías de la prevención especial —Entienden que la amenaza de la pena, no es eficiente para evitar el delito en general; por el contrario, sostienen que el aspecto eficiente de la pena, es su aplicación concreta al individuo que ha delinquido. Trataremos dentro de esta postura, a las teorías correccionalistas y positivistas. a) Teoría correccionalista (Roeder).- El modo por el cual la pena cumple su finalidad, no es amenazando a posibles delincuentes futuros, sino corrigiendo, reeducando, al individuo que ha delinquido. El cumplimiento de la pena, hace posible, al individuo que delinquió, volver corregido, reeducado, mejorado, al seno de la sociedad y a la vida civil. Por ello se entiende que, tras el cumplimiento de la pena, se produce la “enmienda civil” del sujeto. b) Teorías positivistas-Para los positivistas, la “sanción penal” (como ellos la llaman, para no hablar de pena) no es un castigo, es una medida protectora de la sociedad, y educativa del delincuente. Los positivistas niegan la diferencia entre los conceptos de “pena” y “medida de seguridad”, refiriéndose a ellos en forma genérica. T eorías mixtas

A) Teoría de Rossi - Rossi distingue entre una justicia absoluta, y una justi cia relativa. La primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable; la segunda es la justicia de los hombres, de la sociedad humana y es válida en la medida en que adopta las normas y principios de la primera. El hecho de que la justicia humana, sea una manifestación de aquella justicia suprema, justifica los postulados de las teorías absolutas; pero ello no significa que la pena no cumpla, además, una finalidad de protección social. B) Teoría de Carrara - La teoría de Carrara, constituye un sistema que adquiere la dignidad de una disciplina coherente, y por tanto, muy difícil de sintetizar. Carrara, parte del dogma de la creación divina, regida por la ley suprema del orden, que tiene cuatro manifestaciones: la ley lógica, la ley física, la ley moral y 1ley jurídica. No basta para el gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea relaciones extemas, sometidas a la ley física. Siendo el Derecho una relación entre hombres, es necesaria la ley jurídica que les garantice el ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurídica, no pue de concebirse sino acompañada de los medios de tutelar el Derecho, o sea la coacción externa. La tutela jurídica, como fundamento del Derecho Penal, significa que la pena no ha de tender a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley. C) Teoría de Merkel - Merkel considera que es inexacta la contraposición entre las teorías absolutas y las relativas, sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo.

Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues ésta afecta valores morales, sociales y de cultura creados por la sociedad; pero a la vez, entiende que la aplicación de la pena, procura forta lecer el respeto por las normas del Derecho, y debilitar las voluntades que se opongan a ellas. D) Teoría de BindingBinding, considera a la pena, en un doble aspecto: como derecho y como deber del Estado. En el primer aspecto, considera a la pena como retribución por el mal cau sado, sosteniendo que si el delincuente “ha hecho lo que el Derecho no quería, debe sufrir lo que el Derecho le impone y él no quiere”. En el segundo aspecto, entiende que el Estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer el respecto por el orden jurídico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus normas. Con ello, el Estado cumple con su finalidad protectora de la paz social. C oncepto y clasificación de las penas

Concepto - La pena consiste en la disminución de un bien jurídico (la liber tad, ciertos bienes y derechos). La norma penal está compuesta por un precepto y una sanción: el primero, es la descripción de la conducta que se considera ilícita y es el antecedente de la segunda; ésta, por su parte, es la consecuencia de aquel, la pena que se aplica a quien incurre en la conducta delictiva. De modo que, en este aspecto, la pena aparece como sanción, como retribución del Derecho Penal contra quien ejecuta una conducta que él considera delito. Pero, no debemos desconocer el aspecto preventivo de la pena, su función de amenaza, tendiendo a evitar la comisión de delitos. Soler, en su definición, no omite ninguno de los dos aspectos, sino que hace referencia tanto al aspecto retributivo como al preventivo. Entiende Soler que la pena es el “mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribución, consistente en la disminución de un bien jurídico, y cuyo fin es evitar los delitos”. Como vemos, esta definición destaca los dos aspectos fundamentales de la pena: - el retributivo (la pena se aplica “al violador de un precepto legal” y “con siste en la disminución de un bien jurídico”.) - el preventivo (implica “la amenaza” de un mal, y persigue el fin de “evitar delitos”.) Fontán Balestra, por su parte, entiende que la pena cumple tres objetivos fundamentales, actuando como intimidación (prevención general), como com pensación jurídica (o retribución jurídica) y como corrección o enmienda del delincuente (prevención especial). Veamos de qué manera: a) mientras está contenida en la ley, la pena actúa como amenaza, como prevención genérica, tal como lo pretenden Feuerbach y Romagnosi;

b) en el momento en que el juez dicta la sentencia aplicando la pena, ésta funciona como retribución jurídica-tal como lo entendía Hegel-, restableciendo el imperio del Derecho; c) durante su cumplimiento la pena actúa como enmienda, como corrección del delincuente, tal como lo postulaban los sostenedores de las teorías de la prevención especial .Con esto vemos, que tanto Soler como Fontán Balestra están enrolados en las llamadas “teorías mixtas”. C lasificación

de las penas

Según el bien jurídico del que privan.

-Privativas de vida (pena de muerte), -Privativas de libertad (reclusión y prisión), -Privativas de capacidad (inhabilitación), -Privativas de patrimonio (multa). Según su autonomía. - Principales: pueden aplicarse solas, en forma autónoma, porque no de penden de la aplicación de ninguna otra pena (ej: reclusión; prisión; multa; inhabilitación), o -Accesorias: su aplicación accede a la aplicación de una pena principal, de la cual dependen. Se le aplican a un individuo al cual se le aplicó una pena principal y siempre dentro de la misma sentencia y de la misma causa (ej: inhabilitación del art 20 bis, inhabilitación por aplicar la pena privativa de libertad por más de 3 años, etc).

El art. 52 establece la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuera múltiple y siempre que la fije expresamente el juez. El decomiso (pérdida) de los instrumentos del delito (art. 23) también es una pena accesoria (ej: amias, moneda falsa, droga) y dichos objetos decomisados pertenecen al gobierno (salvo los robados o hurtados que pertenezcan a terceros) y si no son útiles deben destruirse. Según cómo se aplican Cuando se aplica para una misma figura jurídica más de una pena se consi dera que éstas pueden ser: - Paralelas: si la ley propone dos penas de distinta calidad pero de igual cantidad, separadas por la partícula “o” (ej: art. 79 dispone “reclusión o prisión” -distinta calidad- de 8 a 21 años -misma cantidad-),

- Alternativas: las 2 tienen distinta calidad y cantidad; - Conjuntas: las que estén separadas por la partícula “y” o "e" (ej: inhabi litación y reclusión; multa e inhabilitación). Según admitan o no su determinación. - Indeterminables: la pena se establece fijando un máximo y un mínimo dentro de los cuales el juez va a apreciar la pena en concreto, según el caso particular, aplicando los arts 40 y 41 CP (atenuantes y agravantes) - Fijas: cuando el juez no puede individualizar la pena. Esta clase de penas no se aplica en nuestro sistema. Según admitan o no fraccionamiento.

- Divisibles: pueden aplicarse en distintas cantidades (ej: las penas privativas de libertad cuando son temporarias, las penas de multa e inhabilitación por “x” cantidad de tiempo; multa por ”x” cantidad de dinero), o - Indivisibles: las que no pueden fraccionarse (ej: penas privativas de la libertad cuando son perpetuas). C ausas de extinción de las penas

Las penas pueden extinguirse por varias causas, entre ellas: 1) Muerte del imputado: su muerte extingue la pena, por eso las multas no pueden pasar a los herederos del mismo.

2) Indulto del imputado (art. 68): es la facultad que tiene el Presidente de perdonarle la pena al imputado (diferencia de la conmutación en donde la pena se reduce pero no se extingue). El indulto extingue la pena pero no las indemnizaciones debidas a particulares. 3) Prescripción de la pena (arts 65, 66, 67): cuando pasó una cantidad de tiempo, establecida en la ley, entre la sentencia y su cumplimiento efectivo, lo cual hace que se extinga. Ejemplos: - la de reclusión y prisión perpetuas prescribe a los 20 años; - la de reclusión o prisión temporales prescriben en un tiempo igual al de la condena; - la de multa prescribe a los 2 años; . La prescripción empieza a contarse desde la medianoche del día que se no tifica al imputado la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena si ésta ya había empezado a cumplirse. Según el art. 67 la prescripción puede: - S uspenderse : no se computa el tiempo transcurrido pero se reanuda desde donde se dejó. O sea que, Terminada la causa de la suspensión, la prescrip ción sigue su curso.

La ley admite la suspensión de la prescripción en los siguientes casos: a) cuando se deben resolver cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio; o b) cuando se trata de delitos cometidos en ejercicio de la función pública. En este caso la suspensión de la prescripción es para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público. Se debe tener en cuenta que en el caso de los delitos previstos en los arts. 226 ( delito de rebelión) y 227 bis (consentir la rebelión), la prescripción se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional. - I nterrumpirse: se

borra el tiempo transcurrido y se empieza a contar

de cero.

- Conforme al art. 67 (modif. por ley 25.990): “La prescripción se inte rrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación ajuicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación ajuicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo.” 4) Perdón de la parte ofendida (art 69): se aplica para los delitos de acción privada y si hay partícipes el perdón da uno de ellos aprovechará a los demás. Diferencia con las causas de extinción de la acción penal (art. 59).

La acción penal es el derecho que tiene una persona que se siente agraviada a pedir en juicio que se haga responsable criminalmente al autor del hecho delictivo. Este derecho a ir a la Justicia se extingue por: - Muerte del imputado - Amnistía (art. 61) - Prescripción (arts. 62 y 63), en donde la acción prescribe : a) cuando se trate de delitos cuya pena sea de prisión o reclusión perpetua, a los 15 años;

b) pasado el máximo de duración de la pena señalada para el delito (si es pena de reclusión o prisión) siempre que no exceda 12 años ni sea menor a 2 años. c) cuando sea un delito cuya pena sea de inhabilitación perpetua, prescribe a los 5 años y si es temporal, al año. d) cuando sea un delito reprimido con multa, prescribe a los 2 años. La prescripción de la acción empieza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o en que dejó de cometerse (si fuera delito continuado). - Renuncia del agraviado cuando se trata de delitos de acción privada (art. 60) R eparación de perjuicios El art. 29 indica la clase de reparación que puede ordenar la sentencia condenatoria: Io. La reposición al estado anterior a la comisión del delito; 2o. la indemnización del daño material y moral; 3o. El pago de las costas. El art. 30 indica que el condenado debe pagar primero la indemnización por daños y perjuicios producto del delito, después los gastos del juicio, el decomiso del producto o provecho del delito y por último la multa si corresponde. Además todos los responsables del delito deben reparar el daño solidariamente. En cuanto a las indemnizaciones el art 70 establece que podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aún después de muerto. C asos de insolvencia (art. 33) Cuando un condenado sea insolvente total o parcialmente, se aplicará el art. 11, si la pena es reclusión o prisión, pero si se trata de otras penas, deberá depositar periódicamente de sus entradas, una suma señalada por el tribunal, hasta llegar al pago total. E vasión y quebrantamiento de la pena (arts 280 a 281 bis) Aquel que estando legalmente detenido se evade utilizando la violencia o fuerza será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año. Quien favorece la evasión de algún detenido o condenado será penado con prisión de 1 mes a cuatro años, pena que llevará accesoria de inhabilitación absoluta por triple tiempo si el autor es funcionario público. Si la evasión se produce por negligencia de un funcionario público la pena será de multa (entre 1000$ y 15000$). Aquél que quebrantare la pena de inhabilitación será reprimido con prisión de 2 meses a 2 años.

C aracterísticas de las especies de penas

Según el art. 5 CP "Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación". De esta enumeración se ha sacado la pena de muerte, pues ella ya no existe en el Código Penal Argentino. P enas privativas de la libertad

Concepto.- Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria (de traslado) al condenado, mediante su internación en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante todo el tiempo que fije la sentencia. Existen 2 penas privativas de libertad (aunque la tendencia actual es a unificarlas): - la R eclusión (perpetua o temporal): Art. 6: “La pena de reclusión, per

petua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares”. - la P risión (perpetua o temporal): Art. 9 “La pena de prisión, perpetua o

temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos”. Diferencias La intención del Código fue establecer dos niveles diferentes de penas privativas de la libertad, una mas severa que la otra, siendo la reclusión más severa que la prisión. Originariamente, la mayor severidad de la reclusión quedaba demostrada por el lugar donde se cumplia la pena. Los reclusos iban al penal de Ushuaia, en tanto que los presos iban al penal de Av. Las Heras. Esta diferencia duró poco tiempo y todos fueron al penal de Av. Las Heras. Como la ley ha quería ser más severa con los condenados a reclusión (pena que quitaba la fama, el honor y la reputación), el trabajo de los reclusos era más penoso que el de los presos (art. 7): “Los hombres débiles o enfermos y los mayores de 60 años que merecieran reclusión, sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que detennine la Dirección del establecimiento”. Esta idea de mayor severidad para la reclusión motivó que existieran en la legislación otras diferencias de la reclusión con la prisión. Así, la reclusión no permite la prisión domiciliaria ni la condena de ejecución condicional , la escala para la tentativa es más alta, el cómputo de días en prisión preventiva es mas perjudicial para el recluso, el recluso puede ser obligado a realizar trabajos forzados, etc.

- Detención domiciliaria (art. 10): cuando se trata de pena de prisión que no exceda de 6 meses, y el condenado sea mujer honesta, persona mayor de 60 años

0 valetudinaria (enfermiza), puede cumplir la condena en su propia casa, en cambio el condenado a reclusión no puede cumplir la pena en su domicilio. En la ley 24.660 se concede la detención domiciliaria al interno mayor de setenta (70) años (árt. 1 d). - Libertad condicional (art. 13): para obtenerla se requiere haber sido condena do a 3 años o menos, y además, haber cumplido parte de la misma (y diferencia: 1 año para el condenado a reclusión, y de 8 meses para el condenado a prisión). - Cómputo de la prisión preventiva (art. 24): 2 días de prisión preventiva equivalen a 1 día de reclusión; en la prisión se hace día por día (1 día de prisión preventiva equivale a 1 día de prisión). La prisión preventiva es la privación de libertad que sufre aquél que está detenido por un delito (procesado) pero que todavía no fue condenado. - Condena de ejecución condicional (art 26): sólo está prevista para los condenados a prisión. - Tentativa: para los delitos reprimidos con reclusión perpetua la escala es más severa. - Mínimos: son distintos para prisión (15 días) y reclusión (6 meses). El máximo es igual: perpetua o hasta 25 años. - El condenado a reclusión, puede ser empleado en la realización de obras públicas de cualquier clase (caminos, canales, puentes, etc.), con tal que la obra no haya sido contratada por particulares (ej.: concesiones); mientras que el con denado a prisión, no puede ser empleado para la realización de obras públicas. En la práctica no se aplica. En la actualidad, la tendencia es considerar estas diferencias sólo como teóricas ya que en la práctica no se aplican, y en consecuencia se busca darle el mismo trato a ambas penas y unificarlas. Es por ello, que en la ley 24.660 de "Ejecución de pena privativa de la libertad" al recluso o al preso se lo llama en forma genérica "interno", sin hacer distinciones. Además, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el 2005 -en el caso “Mendez, Nancy Noemi s/ Homi cidio”- puso fin a las diferencias que sobre la prisión preventiva hacía el art. 24 del Cód. Penal al considerarlo “virtualmente derogado” por la Ley 24.660 . Límites de la reclusión y la prisión

Estas penas privativas de libertad se pueden aplicar como máximo, en forma perpetua (hasta que el condenado muera), pero de todas formas dicha perpetuidad puede tener un límite: la libertad condicional. De esta forma, el condenado a perpetuidad puede obtener la libertad condicional, si: a) ha cumplido 35 años de condena (art. 13); y b) no es reincidente (art. 14), y

c) no se dan los casos de los arts. 80 inc 7,12 4,142 bis (anteúltimo párrafo), 165, 170 (anteúltimo párrafo). Obtenida la libertad condicional, la misma puede ser revocada, si dentro de los 5 años posteriores, el condenado vuelve a cometer un delito, o viola los ines. del art. 13. Si se revoca, el condenado vuelve a la cárcel, y ya no podrá obtener nuevamente la libertad condicional (art. 17). Pero, si pasaron los 5 años, sin que la libertad condicional sea revocada, la pena quedará extinguida, y el condenado será totalmente libre. Forma de computar la pena privativa de libertad: En nuestro Código Penal, los términos de duración de las penas, se fijan en años, meses y días. No existen en el Código, términos de fracción de días (ej .: no hay ninguna pena de 10 días y medio, o de 20 días y medio, etc.). ¿Cómo se cuenta o computa la duración de una pena? La respuesta está en el art. 77 que establece que se tendrá en cuenta lo normado en el Código Civil: - se considera que d í a es el intervalo entero que corre de media noche a media noche y los plazos de días se cuentan desde la media noche en que termina el día de su fecha. Ejemplos: - Días: un individuo entra a la cárcel, el día 10, por una pena de 5 días; ella corre desde la media noche del día 10, hasta la media noche del día 15. - Meses: el que entra a la cárcel el 15 de enero, por una pena de un mes sale el 15 de febrero. Cuando el mes en que principia un plazo tiene más días que aquel en que el plazo termina, y la pena comienza en uno de esos días, el plazo vence el último día del segundo mes. Ej.: el que entra en la cárcel el 31 de octubre, por una condena de 1 mes, sale el 30 de noviembre (porque noviembre no tiene 31 días). - Años: el que entra el 3 de julio enero de 2004, por una condena de una año, sale el 3 de julio enero de 2005. Los plazos empiezan y terminan a la media noche del día, sin importar la cantidad de días de cada mes o año. Actualmente la hora de vencimiento se cambió a las 12 del mediodía por una cuestión práctica. Además 1día de la detención se cuenta como día entero. Caso del condenado que se vuelve demente (art. 25): uSi durante la condena, el penado se volviera loco, el tiempo de locura se computará para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3o del inc. Io del art. 34”. De modo que, si un penado se vuelve loco, se lo trasladará a un establecimiento especial, pues se deben aplicar las medidas de seguridad del art. 34, inc. Io, 2o párrafo. El tiempo que dure la enajenación, se computa a los fines del cumplimiento de la pena, por lo cual sólo le quedan por cumplir 3 años de prisión.

Gómez, considera que el art. 25, debió remitir al apartado 2odel art. 34, inc. Io, y no al apartado 3o, porque éste no se refiere a los casos de demencia, sino sólo a los estados de inconsciencia pasajeros, tales como los provocados por el alcohol o las drogas. Prisión preventiva (ley 24.390) Es el período en que el procesado está preso, esperando el dictado de su sen tencia, la cual puede condenarlo o absolverlo. Un procesado no puede estar preso por más de 2 años, sin que se le haya dictado sentencia (salvo que por la cantidad de delitos atribuidos o por la complejidad de la causa, pueda ser prorrogada por 1 año más). Si esto ocurre se le da aviso al Consejo de la Magistratura. Sistemas penitenciarios Son el conjunto de reglas penales y administrativas que organizan las cár celes, y establecen el método a seguir en la ejecución de las penas privativas de la libertad, a fin de que éstas cumplan los fines que se les asignan. La organización de las cárceles, bajo un sistema penitenciario, tendiente a refor mara al delincuente y hacerlo apto para la sociedad, es una creación moderna. En la antigüedad, las cárceles no tenían por objeto la reeducación del de lincuente, sino que, simplemente tendían a retener al reo mientras se tramitaba el juicio, para luego poderle aplicar penas que, generalmente, consistían en la muerte, mutilaciones, torturas y otros castigos corporales. Clases de Sistemas penitenciarios: - Filadélfico: aislamiento de día y de noche, con trabajo y oración. Castigo. -Auburn: aislamiento de noche y trabajo de día asociado. Resocialización pero mucha disciplina. - Progresivo: las cárceles deben servir para la readaptación social de los condenados, se sustituye la idea castigo por tratamiento. Este es el sistema de nuestro régimen penitenciario, que consta de 3 etapas: - la observación del condenado, - el tratamiento en sí y - la prueba (en donde puede aspirar a su libertad condicional). - De los reformatorios: este sistema se aplica básicamente a los adoles centes y jóvenes adultos y en donde el fin de estos establecimientos es la reeducación de los internados. Servicio Penitenciario Federal (ley 20416 de 1973) Concepto: es una Fuerza de Seguridad de la Nación (que depende jerárquicamente del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos),

constituida por la Dirección Nacional, Institutos, Servicios, Organismos y establecimientos penales distribuidos en todo el territorio del país y cuyo fin es: - custodiar a los detenidos procesados y trasladar a los internos - ejecutar las sanciones penales privativas de libertad procurando reinsertar socialmente a las personas condenadas a dichas penas.

Agentes penitenciarios: tienen las facultades y atribuciones correspondientes a su calidad de depositarios de la fuerza pública: - Deben cooperar con las policías y demás fuerzas de seguridad y defensa; y con las fuerzas annadas (previa solicitud de las autoridades competentes). - Podrán hacer uso racional y adecuado de su armamento con fines de pre vención y en los casos en que fuera indispensable rechazar una violencia o vencer una resistencia o por evasión o tentativa. Ejecución de la pena privativa de la libertad. Resumen de la Ley 24.660 del 19/07/96.

Finalidad de la ejecución de la pena privativa de libertad: su fin es que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción y apoyo social, a través de los medios de tratamiento interdisciplinario usados por el régimen penitenciario. Forma de ejecución: las penas deben ejecutarse sin tratos crueles ni discrimi nación de ningún tipo (raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social), y sólo habrá diferencias resultantes de un tratamiento individualizado. Progresividad del régimen penitenciario: a) Período de observación: se le realiza al condenado un estudio médico, psicológico y social y un diagnóstico e historia criminológica, actualizable durante la ejecución de la pena. En este período se clasifica al interno según su adaptabilidad y en base a ello se establece a que sección debe ser destinado, por cuanto tiempo y qué tratamiento se le aplicará. b) Período de tratamiento: el tratamiento se aplica en fases que se irán atenuando según la evolución (hasta podrá ser trasladado, el interno, a otro tipo de establecimiento). c) Período de prueba: durante este período se lo incorpora a una sección diferente y se le pueden otorgar salidas transitorias (régimen de semilibertad) las cuales serán de 12, 24 o 72 horas según el motivo (ej: ir a cursar, trabajar) y el nivel de confianza adoptado (bajo palabra de honor). Estas salidas no interrumpen la ejecución de la pena. Requisitos para obtener las salidas:

1) Estar comprendido en alguno de estos tiempos mínimos de ejecución: - Pena temporal (sin la accesoria del art. 52 CP): mitad de la condena; - Penas perpetuas (sin la accesoria del art. 52 CP): 15 años; - Accesoria del art. 52 CP, cumplida la pena: 3 años. 2) No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente. 3) Tener conducta ejemplar durante su internación y un concepto favorable sobre su evolución, que avale el efecto beneficioso que las salidas puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado. d) Período de libertad condicional. Programa de prelibertad: entre 60 y 90 días antes del tiempo mínimo exigible para la concesión de la libertad condicional o de la libertad asistida, el condenado deberá participar de un programa intensivo de preparación para su retomo a la vida libre. Situaciones especiales: 1- Condenado mayor de 70 años o con enfermedad incurable en período terminal: podrá cumplir la pena en detención domiciliaria, por resolución del juez, cuando lo pida un familiar, persona o institución responsable que asuma su cuidado, previo informes médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique. Esta detención puede ser revocada por el juez cuando el condenado viole la obligación de permanecer en el domicilio fijado.

2. - Prisión discontinua: el condenado permanece en la institución por fracciones de al menos 36 horas, pudiendo ausentarse por 24 hs cada 2 meses. 3. - Semidetención: el condenado permanece en la institución el tiempo que no cumple con sus obligaciones familiares, laborales o educativas (la detención puede ser de día o de noche). Libertad asistida: la libertad asistida permitirá al condenado (sin la accesoria del artículo 52 del C P), el egreso anticipado y su reintegro al medio libre, 6 meses antes del agotamiento de la pena temporal.

Normas de trato: - La persona condenada alojada en instituciones previstas en esta ley, se denominará interno y será llamado por su nombre y apellido.

- El número de internos debe estar preestablecido y no se lo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento. - Todos los locales estarán siempre en buen estado de conservación. Su ventilación, iluminación, calefacción y dimensiones guardarán relación con su destino y los factores climáticos. - Se debe asegurar el bienestar psicofísico del interno. -Aseo personal: como el aseo personal del interno es obligatorio debe haber instalaciones sanitarias adecuadas para dicha higiene. El interno debe ayudar a conservar el establecimiento limpio. Se le dará a cada interno ropa y comida. - Personal penitenciario: no puede usar la fuerza en el trato a los internos (excepto en casos de fuga, evasión, tentativas o resistencia por la fuerza a una orden) y si está en contacto directo con los internos no puede estar armado. - Disciplina: el interno debe acatar las normas de conducta que, para posibilitar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su reinserción social, determinen esta ley y los reglamentos que se dicten. - Conducta y concepto: el interno será calificado de acuerdo a su conducta dentro del establecimiento y en base a ello será la frecuencia de las visitas, la participación en actividades recreativas, la progresividad del régimen (dar salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto). - Recompensas: los actos del interno que demuestren buena conducta, espíritu de trabajo, voluntad en el aprendizaje y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y en las actividades organizadas del establecimiento, serán recompensados. - Trabajo: es un derecho y un deber del interno, es base del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación. No se impondrá como castigo ni será denigrante, ni forzado; procurará formar, capacitar, mejorar los hábitos laborales del interno para desempeñarse en la vida libre. El producto del trabajo del condenado se usará para (art. 11 CP): - indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos; a) aportar alimentos según el código civil; b) costear los gastos que causare en el establecimiento; c) formar un fondo propio, que se le entregara a su salida. - Educación: desde que ingresa se le asegura al interno el ejercicio de su derecho de aprender, adoptándose las medidas necesarias para mantener, fomentar y mejorar su educación e instrucción. Se impartirá enseñanza

obligatoria a los internos analfabetos y a quienes no hubiesen alcanzado el nivel mínimo fijado por la ley. - Asistencia médica: el interno tiene derecho a la salud, a que se le de oportuna asistencia médica sin interferir ningún tratamiento (los estudios, tratamientos y medicamentos serán dados gratuitamente). - Asistencia espiritual: el interno tiene derecho a que se respete y garantice su libertad de conciencia y de religión y se le facilite la atención espiritual que requiera. - Relaciones familiares y sociales: el interno tiene derecho a comunicarse periódicamente, en forma oral o escrita, con su familia, amigos, curadores y abogados, representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción social. Se respetará la privacidad de esas comunicaciones, sin otras restricciones que las dispuestas por juez competente. . - Asistencia social: las relaciones del interno con su familia, que fueren convenientes para ambos y compatibles con su tratamiento, deberán ser facilitadas y estimuladas. Se le prestará asistencia moral y material a su familia, a cargo de órganos o personal especializado. - Asistencia postpenitenciaria: egresados y liberados gozarán de protección y asistencia social, moral y material pospenitenciaria a cargo de un patronato de liberados o de una institución de asistencia pospenitenciaria con fines específicos y personería jurídica, procurando que no sufra menoscabo su dignidad, ni se ponga de manifiesto su condición. Se atenderá a su ubicación social y a su alojamiento, a la obtención de trabajo, a la provisión de vestimenta adecuada y de recursos suficientes, si no los tuviese, para solventar la crisis del egreso y de pasaje para trasladarse al lugar de la República donde fije su residencia. Establecimientos de ejecución de la pena a) Cárceles para procesados, para retener y custodiar a las personas sometidas a proceso penal) b) Centros de observación para el estudio criminológico del condenado c) Instituciones; d) Establecimientos especiales de carácter asistencial médico y psiquiátrico; e) Centros para la atención y supervisión de los condenados que se encuentren en tratamiento en el medio libre y otros afines. Para los menores de edad y las mujeres hay establecimientos especiales (art. 8 CP)

^

P

e n a s

de

m u l t a

Concepto La multa es una pena de carácter pecuniario, que se impone por un delito; a veces como sanción principal, y otras veces, como accesoria de otra pena y cuyo fin es prevenir y retribuir (no tiene por finalidad aumentar los ingresos del Estado, sino simplemente reprimir al autor de un delito). Sirve para sustituir con eficacia penas privativas de la libertad de corta duración. Fijación de la multa La multa presenta el peligro de poder llegar a ser una pena muy desigual, de acuerdo a la condición de fortuna del condenado. Lo que para un hombre rico puede ser una suma insignificante, puede significar mucho para un hombre pobre. Para poder salvar esta desigualdad, conforme al art 16 CN se aplica la "igualdad de sacrificio" en donde el juez va a considerar el monto de la multa en base a la capacidad económica del reo. Art. 21: “La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinase la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del art. 40, la situación económica del penado...”.

Sistemas para aplicar las multas según la capacidad económica del condenado: a) sistema de la suma total: la multa surge teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad económica del condenado. b) sistema de los días multa: se determina una cantidad de días según la gravedad del delito cometido, y cada día equivale a una suma de dinero según la posición económica del condenado. c) sistema del plazo: la multa se paga en plazos teniendo en cuenta la posición económica del condenado Pago y conversión de multa en prisión Impuesta la multa por sentencia firme, el condenado debe pagar en el tiempo que indique la resolución judicial. Si no lo hace, la multa se convierte en prisión según el art. 21 "...Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio...". El art. 21 también establece que “...El tribunal, antes de transformar la multa en prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado”. El criterio de esta norma es evitar la prisión cuando se puede obtener el cobro de la multa por vía ¿jecutiva. El art. 21 facilita el pago de la multa al disponer que se podrá autorizar al condenado “...a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre” o a

“pagar la multa en cuotas”. El tribunal fijará el monto de las cuotas y la fecha de los pagos según la condición económica del condenado. Estas facilidades' son concedidas al condenado si el Tribunal las considera pertinentes; su concesión es facultativa de éste y no obligatoria. La falta de pago de la multa, el incumplimiento del pago de las cuotas o la falta de prestación de trabajo libre a favor del Estado, llevan a la conversión de la multa en prisión (previo trámite ejecutivo para el cobro de la multa, sobre los bienes del condenado). Para convertir la multa en prisión, el juez detenninará la duración de la prisión sin exceder de 1 año y medio. Si mientras está en prisión, el condenado paga la multa, recupera su libertad. Así surge del art. 22 que establece: “En cualquier tiempo que se satisfaciere la multa, el reo quedará en libertad...”, y agrega que “del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido”. Multa conjunta (art. 22 bis) Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de $ 90.000. P enas de inhabilitación

Concepto La inhabilitación, es una incapacidad referida a la esfera de determinados derechos, que se impone como pena al que ha demostrado carecer de aptitud para el ejercicio de esos derechos o funciones. Consiste en la privación de derechos: de ejercer funciones o empleos públi cos, profesiones, beneficios previsionales o asistenciales públicos; etc. Clasificación - Absolutas (art 19) o Especiales (art. 20) según los derechos que afecta. - Perpetuas o Temporales: dependiendo del tiempo por el que se las dicte. Las inhabilitaciones pueden ser sobre un grupo determinado de derechos, pero dicha pérdida de derechos nunca puede ser total porque significaría la muerte civil. Inhabilitación absoluta

La inhabilitación absoluta importa (art. 19): Io la privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular;

2ola privación del derecho electoral; 3ola incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; 4ola suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Esta inhabilitación se aplica como accesoria de las penas de reclusión o prisión por más de 3 años y dura todo el tiempo de la condena (y hasta puede extenderse por 3 años más si lo dispone el Tribunal, según el art. 12). Ejemplo de inhabilitación absoluta y perpetua (art. 144 tercero): el funcionario público que torture a personas privadas de su libertad (ya sean legítima o ilegítimamente), será penado con inhabilitación absoluta y perpetua. Inhabilitación especial A diferencia de la absoluta, ésta solamente recae sobre derechos que están relacionados con el delito en cuestión, es decir con la actividad que le dio ocasión de delinquir. No se exige que el delito se haya cometido al ejercer el derecho, cargo o profesión sobre el que recae la inhabilitación, sino que alcanza con que el sujeto con su actuación, haya demostrado sobradamente incompatibilidad ética para desempeñarlo. Puede consistir en la pérdida de un empleo, en el impedimento para el ejercicio de una profesión, etc. Ej.: inhabilitación para manejar un vehículo. La inhabilitación especial, por lo general se presenta como pena accesoria (arts. 143, 144 bis, cuarto y quinto, 156, 157 y 157 bis) y sólo por excepción actuará como pena principal y única (art. 248 bis). Art. 20: "La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere".

Inhabilitación del art. 20 bis: "Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: Iola incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público; 2oabuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o cúratela; 3o incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público".

Rehabilitación del inhabilitado (art. 20 ter): - El condenado a inhabilitación absoluta podrá obtener nuevamente el uso o goce de sus derechos, antes de que venza el término de la condena que lo inhabilitó, si se comporta correctamente durante la mitad del plazo de aquella, o durante 10 años cuando la pena fuere perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible. - El condenado a inhabilitación especial será rehabilitado si se comporta correctamente durante la mitad del plazo de la pena o pasados 5 años si la pena fuere perpetua (siempre que haya reparado los daños en la medida de lo posible). - Si la inhabilitación es sobre un cargo público o una tutela o cúratela, no se podrá rehabilitar. - Para estos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado haya estado: - prófugo - internado - privado de su libertad. Decomiso

(art .

23

conf. Ley 25.815)

El decomiso consiste en la pérdida o privación de los efectos o instrumen tos que sirvieron para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito. Estos elementos benefician al Estado nacional, las provincias o los municipios. Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el decomiso puede ordenarse aunque afecte a terceros (pero si son de buena fe, los terceros tienen derecho a indemnización). Si el autor es mandatario o miembro de una persona de existencia ideal y el producto o el provecho del delito benefició a ésta o al mandante, el decomiso se hará sobre ellos. Si se benefició a un tercero a título gratuito, el comiso se hará contra éste. Si el bien decomisado tiene un valor de uso o cultural para algún estableci miento oficial o de bien público, la autoridad correspondiente podrá entregársela a esas entidades. Si leí bien decomisado tiene valor comercial se lo enajenará y si no tiene valor se destruirá. En el caso de condena por por los artículos 142 bis o 170 (privación de la libertad agravada y secuestro extorsivo) se decomisa la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad (se usa para programas de asistencia a la víctima). El juez podrá adoptar medidas cautelares suficientes para asegurar el deco miso. En efecto, desde el inicio de la causa El juez podrá adoptar las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de co municación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse

de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. No se decomisan aquellos bienes que deben usarse para cumplir con derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros, ya que el art. 23 in fine dispone que: "En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros".

MEDIDAS DE SEGURIDAD C oncepto

Hemos visto que la pena consiste, por un lado, en una prevención tendiente a evitar la delincuencia, para proteger así la seguridad de la sociedad; y por otro lado, en la retribución de un mal, a quien ha delinquido. Pero también sabemos que si un delito es cometido, por ejemplo, por un menor o por un demente, ellos no pueden ser retribuidos con una pena, porque son inimputables. En otros casos, hay individuos perfectamente imputables, pero respecto de los cuales la pena no es eficaz: ni la amenaza ni la aplicación de la pena parece inhibir sus impulsos delictivos, ya que suelen volver al camino del delito. Nos referimos a los delincuentes reincidentes. Es evidente que ante la imposibilidad de aplicar la pena (en el caso de los menores y dementes) o ante la inutilidad de su aplicación (en el caso de los reincidentes), el Estado se ve necesitado de recurrir a otros medios para proteger los bienes de la comunidad. Estos medios a los cuales recurre, son las denomi nadas “medidas de seguridad”. En general, las medidas de seguridad terminan al cesar la situación de peligro. Respecto de las “medidas de seguridad”, dos grupos de teorías han buscado, por distintos caminos, su fundamento y la finalidad que perseguían, para poder establecer un concepto de cada una de ellas. Dichas teorías son las unitarias y las dualistas. Teorías.-

Teorías unitarias - Sostenidas por el positivismo. La denominación “uni tarias” se debe a que ellas no hacen diferencia entre las penas y las medidas de seguridad; es decir: unifican ambos conceptos por considerar que, en uno u otro caso, el fin perseguido con s aplicación, es la protección de la seguridad y la reeducación el delincuente. Esta concepción, deriva de la consideración positivista acerca de la respon sabilidad penal, en virtud de la cual se niega toda distinción entre imputables e inimputables y se abandona el concepto de culpabilidad para adoptar el de peligrosidad. Teorías dualistas - Se oponen a las teorías unitarias. La denominación de “dualistas” se debe a que esta posición acepta, en los Códigos, la existencia de penas y también de medidas de seguridad. Soler sostiene que, para el criterio dualista, “entre penas y medidas de segu ridad existe una diferencia de cualidad, pues las medidas de seguridad tienen un carácter estrictamente administrativo, y aún incorporadas a los Códigos Penales, mantienen su naturaleza de disposiciones de prevención y de buen gobierno”. La mayoría de las legislaciones penales establecen penas y medidas de seguridad, dándoles a los jueces un mayor campo de acción.

C

lasificación

de

l a s m e d id a s d e

seguridad

1) CURATIVAS.- Se aplican a los alienados, a los alcoholistas, a los toxicómanos, etc.

Consisten en recluir al individuo, en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo (para que no se dañe a sí mismo ni a terceros) y especialmente de someterlo a un tratamiento médico, y curarlo, por eso su duración es indeter minada (dura hasta que cesan las causas que no permitieron al sujeto adaptarse a la sociedad). Estas medidas son: a) Reclusión manicomial: se aísla al individuo en un manicomio. Se aplica a dementes y alienados y a los que padecen “insuficiencia o alte raciones morbosas de sus facultades mentales”. La aplicación de la medida, es facultativa para el Juez porque la ley dice “podrá ordenar”. La medida cesa (y el individuo puede salir) con autorización judicial e intervención del Ministerio Público previo dictamen de peritos médicos, que declaren que ha desaparecido la enfermedad, o el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo, o dañe a los demás. b) Reclusión en establecimientos especiales: se aplica a individuos que padecen estados de inconsciencia (ebrios, toxicómanos, etc). La medida está establecida en el art. 34, inc. Io, párrafo 3o. Esta medida, es de aplicación obligatoria para el Juez, pues la ley dice “ordenará”. Estas son las únicas medidas que se aplican concretamente en nuestro país. 2) EDUCATIVAS.- Se aplican a los menores, con el objeto de educarlos y corre

girlos, evitando así su desvío moral. Se aplican no sólo cuando cometió un delito, sino también cuando sea víctima de un acto ilícito, o estuviera abandonado. La medida abarca desde su internación en un establecimiento especial hasta dejarlo con su familia, pero bajo un régimen de vigilancia. 3) ELIMINATORIAS.- Se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado

de peligrosidad, en virtud de que ha hecho de la delincuencia, una especie de profesión, o trabajo. Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Ej: aplicar “reclusión por tiempo indeterminado” como accesoria de la última condena, en los casos de reincidencia múltiple. Su duración es indeterminada y el Juez puede aplicarla o no.

La

pena de muerte

Concepto.- La pena de muerte o pena capital, “consiste en la privación de la vida, establecida como castigo por la comisión de ciertos delitos”. Larga discusión ha planteado, en todos los tiempos, la conveniencia o in conveniencia de la inclusión de la pena de muerte, en la legislación penal. Los “abolicionistas”, son los que sostienen que la pena de muerte debe ser excluida del régimen penal, pues están convencidos de que ella es totalmente ineficaz para reprimir o prevenir la delincuencia. En contra de la pena de muerte se ha argumentado:

1) la irreparabilidad en el caso de que medie error judicial. 2) la posibilidad de que los jueces se equivoquen. 3) la inviolabilidad de la vida humana. 4) La inmoralidad que existe en la “acción de matar” que todas las leyes castigan. 5) que no admite la gradación. 6) que en general, es inútil, porque en algunos casos no intimida lo su ficiente (los grandes criminales, temen más un largo castigo, que a la muerte); y en otros casos intimida demasiado (el que haya hecho algo que merezca pena de muerte, tratará por todos los medios -lícitos e ilícitos-, de evitar el castigo). 7) que es contraria a la dignidad humana. 8) que es repugnante a los sentimientos humanos y a los principios del mundo civilizado. 9) que es susceptible de crear costumbres nocivas: así como “la violencia engendra violencia”, “la sangre llama a la sangre”. 10) Es improcedente restablecerla en el futuro, porque lo prohíben los Tratados Internacionales que ratificó nuestro país. Los que apoyan la pena de muerte dicen que debe ser admitida, porque ella cumple, fundamentalmente, la función de intimidar, por lo cual es de gran utilidad para prevenir la delincuencia. A favor de la pena de muerte se ha argumentado:

1) que, casi todas las penas, son irreparables; así, por ejemplo, no se puede reparar ni recuperar, la libertad perdida ni el honor manchado por una sentencia equivocada. 2) la vida humana es inviolable; pero así como la medicina, en ciertos casos, para salvar un cuerpo se ve en la necesidad de extirpar un miembro, la sociedad necesita extirpar de su seno a los delincuentes incorregibles que atenían contra ella.

3) es una pena justa, porque está en proporción a la gravedad del delito que se comete, delito para el cual las demás penas serían insuficientes. 4) la falta de gradación se justifica, porque para delitos de extrema gravedad, se requieren penas de extrema gravedad. 5) a la crítica de la repugnancia, se le contesta que lo que puede repugnar el el modo o medio de ejecución (ej. : guillotina) y no la pena de muerte en sí misma; por tanto, modificado el medio y adoptado otro que evite sufrimiento (ej.: silla eléctrica, cámara de gas, fusilamiento), desaparece la repugnancia. 6) a los que dicen que va contra los principios del mundo civilizado, se les responde que países de avanzado grado de civilización (Francia, Inglaterra, Estados Unidos, etc) la aplican. 7) es necesaria y eficaz como medio de prevención, porque intimida, provoca temor en el delincuente. 8) es un medio de defensa social. 9) tratándose de individuos altamente peligrosos, que deben ser eliminados de la comunidad, es preferible la pena de muerte a la reclusión perpetua: primero, porque evita la posibilidad de fuga; segundo, porque es menos costosa para el Estado.— Antecedentes nacionales:

Los orígenes de la pena de muerte en nuestro país, datan de la época de la fundación de Buenos Aires. Fue aplicada durante el período colonial y después de 1810 fue recogida por la legislación patria y permaneció en vigor hasta que el Código Penal de 1921 la abolió. En la década del 70 los gobiernos de facto la reimplantaron. En 1984 fue derogada a través de la ley 23.077; sólo subsistía en el Código de Justicia Militar, pero este fue derogado por la Ley 26.394, por lo cual actualmente no existe la pena de muerte en el Código Penal Argentino ni en la legislación castrense. La Constitución Nacional en el art. 18 prohibe la pena de muerte por “causas políticas”, pero no hace referencia a los delitos comunes.

SINTESIS GRÁFICA CAP. XX: LA PENA - Teoría de la reparación Teoría de la retribución

a) Divino (Stahl) fundamento / b) Moral (Kant) N. c) Jurídico (Hegel)

- Teoría contractualista (Rousseau, Beccaria). - Teorías de la prevención. a) T. del escarmiento * de la prevención b) T. de la coacción psíquica (Feuerbach) general c) T. de la defensa indirecta (Romagnosi). * de la prevención a) Teoría correccionalista (Roeder) especial. b) Teorías positivistas A) Rossi B) Carrara C) Merkel D) Binding C lasificación de las penas

Según: el bien jurídico del que privan.

su autonomía.

cómo se aplican

-Privativas -Privativas -Privativas -Privativas

de vida (pena de muerte), de libertad (reclusión y prisión), de capacidad (inhabilitación), de patrimonio (multa).

- Principales - Accesorias - Paralelas - Alternativas - Conjuntas

su determinación

- Indeterminables - Fijas

su fraccionamiento

- Divisibles - Indivisibles

'C

ausas de extinción'

DE LAS PENAS

R e p a r a c i ó n d e PERJUICIOS

- Muerte del imputado - Indulto del imputado - Prescripción de la pena - Perdón de la parte ofendido Io. reposición al estado anterior a la comisión del delito; 2o. indemnización del daño material y moral; 3o. pago de las costas

P enas privativas de la libertad: - Reclusión y Prisión

Libertad condicional Procede si:

a) ha cumplido 35 años de condena y b) no es rcincidente y c) no se dan los casos de los arts. 80 inc 7, 124, 142 bis (anteúltimo párrafo), 165, 170 (anteúltimo párrafo).

Prisión preventiva

Período en que el procesado está preso, esperando el dictado de su sentencia, la cual puede condenarlo o absolverlo.

Sistemas penitenciarios

Conjunto de reglas penales y administrativas que organizan las cárceles, lugar donde se cumplen las penas privativas de libertad

Forma de computar la pena privativa de libertad

Se fijan en años, meses y días: - d í a : intervalo entero que corre de media noche a media noche. Los plazo se cuentan desde la media noche en que termina el dia de su fecha.

P enas de inhabilitación

P enas de multa

P ena de muerte ( p en a c a p i t a l )

- Absolutas (art 19) o Especiales (art. 20) según los dere chos que afecta. - Perpetuas o Temporales según el tiempo por el que se las dicte.

Fijación: el juez fija el monto de la multa en base a la capacidad económica del reo. Pago y conversión de multa en prisión Impuesta la multa por sentencia firme, el condenado debe pagar en el tiempo que indique la resolución judicial. Si no lo hace, la multa se convierte en prisión

Privación de la vida, establecida como castigo por la comisión de ciertos delitos . Actualmente está derogada

ARTICULOS DEL CODIGO PENAL SOBRE LA PARTE GENERAL LIBRO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES TÍTULO L- APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A rt 1 .—

Este Código se aplicará: 1) por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2) por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo .— Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho. Art. 2

Art. 3 .—

En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado. Art. 4 .— Las disposiciones

generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario. TÍTULO II.- DE LAS PENAS

[Texto original vigente por ley 23.077, art. 1].— Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Art. 5.

Art. 6 .—

La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. .— Los hombres débiles o enfermos y los mayores de 60 años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del establecimiento. Art

7

[Según ley 11.221, de fe de erratas].— Los menores de edad y las mujeres sufrirán las condenas en establecimientos especiales. Art. 8.

.— La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. Art. 9

(Texto conf. Ley 26.472).- Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) El intemo enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento car celario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El intemo que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) El interno díscapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cmel; d) El interno mayor de setenta (70) años; e) La mujer embarazada; f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo. A rt 10.

A rt 11.—

El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicará simultáneamente: 1) a indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos; 2) a la prestación de alimentos según el Código Civil; 3) a costear los gastos que causare en el establecimiento; 4) a formar un fondo propio, que se le entregará a su salida. A rt 12.—

La reclusión y la prisión por más de 3 años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta 3 años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la cúratela establecida por el Código Civil para los incapaces. A rt 13 (Texto según Ley 25892).- El condenado a reclusión o prisión perpetua que

hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: Io.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2o.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3o.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4o.- No cometer nuevos delitos;

5°.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6o.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional. (Texto según Ley 25892).- La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7o, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo. Art 14

15 (Texto según Ley 25892).- La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computara, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. En los casos de los incisos 2o, 3o, 5o y 6o del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos. A rt

Art 16 .—

Transcurrido el término de la condena, o el plazo de 5 años señalado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del art. 12. Art 17 .—

Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente. Art. 18.—

Los condenados por tribunales provinciales a reclusión o prisión por más de 5 años serán admitidos en los respectivos establecimientos nacionales. Las provincias podrán mandarlos siempre que no tuvieren establecimientos adecuados. Art. 19.—

La inhabilitación absoluta importa: 1) la privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular; 2) la privación del derecho electoral; 3) la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; 4) [Según ley 21.338) la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Art 20.—

La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena.

La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquéllos sobre que recayere. Art. 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de 6 meses a 10 años, aunque

esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1) incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público; 2) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o cúratela; 3) incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público. Art. 20 ter.- El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce

de los derechos y capacidades que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquélla, o durante 10 años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible. El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o 5 años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible. Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o cúratela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos. Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad. Art 21.— La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del art. 40, la

situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado. Art 22.— En cualquier tiempo que se satisfaciera la multa, el reo quedará en

libertad. Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido. Art. 22 bis.— Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse

a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de $ 90.000.

Art 23.—

En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados. Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá. En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 tery 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libelad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima. (Párrafo modif. por Ley 26.842, B.O. 27/12/2012). En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro Segundo de éste Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. (Párrafo incorporado por Ley 26.683, B.O. 21/06/2011). Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario. (Párrafo incorporado por Ley 26.683, B.O. 21/06/2011). El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.

El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros. Art. 24. — La prisión preventiva se computará así: por 2 días de prisión preventiva,

1 de reclusión; por 1 día de prisión preventiva, 1 de prisión o 2 de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre $ 35 y $ 175. Art. 25.— Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura

se computará para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3odel inc. 1 del art. 34. TÍTULO III.- CONDENACIÓN CONDICIONAL

[Según ley 23.057).— En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de 3 años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancia que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los 3 años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación. Art. 26.

[Según ley 23.057].— La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de 4 años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas. La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a 10 años, si ambos delitos fueran dolosos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario. A rt 27.

Art. 27 bis [Según

ley 24.316].— Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:

1) Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2) Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3) Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. 4) Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5) Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional. 6) Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 7) Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad. 8) Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo. Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia. Art 28. —

La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio. TÍTULO IV.- REPARACIÓN DE PERJUICIOS

(Texto conf. ley 25.188).— La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias. 2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 3. El pago de las costas. Art. 29.

(Texto conf. ley 25.188).— La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable después de cometido el delito, a la ejecución de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, éstas se satisfarán en el orden siguiente: 1. La indemnización de los daños y perjuicios. 2. El resarcimiento de los gastos del juicio. 3. El decomiso del producto o el provecho del delito. 4. El pago de la multa. Art 30.

La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito. Art

31. —

Art. 32. —

El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito, estará obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere participado.

Art. 33. — En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reglas

siguientes: 1) tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma determinada en el art. 11; 2) tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte de sus entradas o emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total. T Í T U L O V .- I M P U T A B I L I D A D

Art. 34. — No son punibles:

1) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso. 2) El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente. 3) El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño. 4) El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. 5) El que obrare en virtud de obediencia debida. 6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. 7) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor. Art. 35. — El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la

autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

Arts. 36 al 39. [Derogados

por ley 14.394, art. 57].

Art. 40.— En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales

fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. Art. 41.—

A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1) la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2) la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. 41 bis (incorporado por Ley 25297).- Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Art.

41 ter (incorporado por Ley 25742).- Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis y 170 de este Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o reclusión de ocho (8) a quince (15) años.Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen. Art

41 quater (Artículo incorporado por Ley 25767).- Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo. Art

41 quinquies (Artículo incorporado por Ley 26.734).- Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar Art.

a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo. Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional. T Í T U L O V I .- T E N T A T I V A Art 42.—

El que con el fin de cometer un delito detenninado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44. Art. 43.—

El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. Art. 44..—

La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de 15 a 20 años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de 10 a 15 años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. T Í T U L O V I I. - P A R T I C I P A C I Ó N C R I M I N A L Art: 45.—

Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. [Texto original vigente por ley 23.077, art. 1].— Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de 15 a 20 años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años. A rt 46.

Art. 47 .— Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado

de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa. Art. 48. [Según

ley 11.221, de fe de erratas].— Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en

que fueren conocidas por el partícipe. Art. 49. — No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta. TÍTULO VIII.- REINCIDENCIA

Art. 50. [Según ley 23.057].— Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de 18 años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que friera impuesta, que nunca excederá de 10 ni será inferior a 5 años. Art. 51. [Según ley 23.057].— Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el detenido. El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos: 1) después de transcurridos 10 años desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales; 2) después de transcurridos 10 años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad; 3) después de transcurridos 5 años desde su extinción para las condenas a pena de multa o inhabilitación. En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial. Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad: 1) cuando se extingan las penas perpetuas; 2) cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo; 3) cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión (art. 21, párr. 2) , al efectuar el cómputo de la prisión impuesta; 4) cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los arts. 65, 68 y 69.

La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos del art. 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado. Art. 52. [Según ley 23.057].— Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1) cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 años; 2) cinco penas privativas de libertad, de 3 años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el art. 26. Art. 53. [Según ley 23.0,57].— En los casos del artículo anterior, transcurridos 5 años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el art. 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos 5 años de obtenida la libertad condicional, el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el art. 13, podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos 5 años de su reintegro al régimen carcelario podrá, en los casos de los ines. 1, 2, 3 y 5 del art. 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

TÍTULO IX.- CONCURSO DE DELITOS Art. 54. — Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor. Art 55. [Según ley 25.928].— Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo la suma aritmética de las penas máximasr correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de 50 años de reclusión o prisión. Art. 56. — Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.

Si alguna de la penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero. Art. 57 .—

A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el art. 5. — Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso. Ar t. 58.

T Í T U L O X .- E X T I N C I Ó N D E A C C I O N E S Y D E P E N A S

— La acción penal se extinguirá: 1) por la muerte del imputado; 2) por la amnistía; 3) por la prescripción; 4) por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.

Ar t. 59.

— La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal, sólo perjudicará al renunciante y a sus herederos. Art. 60.

— La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares. Ar t. 61.

— (Según ley 23.077, art. 3).— La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1) a los 15 años, cuando se tratare de delitos cuya pena friere la de reclusión o prisión perpetua; 2) después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de 12 años ni bajar de 2 años; 3) a los 5 años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4) al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5) a los 2 años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa. Ar t. 62.

— La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse. Art. 63.

En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, y 130 -párrafos segundo y tercero- del Código Penal, cuando la víctima fuere menor de edad la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad. (Segundo párrafo incorporado por Ley 26.705). [Según ley 24.316].— La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio deberápagarse el máximo de la multa correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito. En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior. Art 64.

Art. 65.

[Según ley 23.077, art. 4].— Las penas se prescriben en los términos

siguientes: 1) la de reclusión perpetua, a los 20 años; 2) la de prisión perpetua, a los 20 años; 3) la de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena; 4) la de multa, a los 2 años. A rt 66 .—

La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiere empezado a cumplirse. Art. 67. (Conf.

Leyes 25.188 y 25.990).- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso. La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público. El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos pre vistos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional. La prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;

c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación ajuicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. Art. 68.—

El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares. Art. 69.— El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en el art. 73.

Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás. Art. 70. —

Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto. T ÍT U L O X L - D E L E J E R C IC I O D E L A S A C C IO N E S

Art 71.—

Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) las que dependieren de instancia privada; 2) las acciones privadas. [Según ley 25.087].— Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: Io) Los previstos en los artículos 119,120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2o) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3o) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embar go, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél. Art. 72.

Art. 73. —

Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) calumnias e injurias; 2) violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 ; 3) concurrencia desleal, prevista en el art. 159; 4) incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

Art. 74. — (Derogado por la Ley 24.453). Art. 75. [Texto original vigente por ley 23.077, art. 1].— La acción por calumnia

o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. Art. 76. — En los demás casos del art. 73, se procederá únicamente por querella

o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. TÍTULO XII.- DE LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA [Incorporado por ley 24.316, art. 2] Art 76 bis.— El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena

de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconcimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos re primidos con pena de inhabilitación. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos re primidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones. (Párrafo incorporado por Ley 26.735). Art. 76 ter [Según ley 24.316, art. 4]. — El tiempo de la suspensión del juicio será

fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del art. 27 bis. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.

La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso. La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitirá una nueva suspensión dejuicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior. Art 76 quater [Según

ley 24.316, art. 5]. — La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder. T Í T U L O X III .- S I G N IF I C A C IÓ N D E C O N C E P T O S E M P L E A D O S E N E L C Ó D IG O

(Texto conf. Ley 26.733).- Para la inteligencia del texto de este código se tendrán presente las siguientes reglas: Los plazos a que este código se refiere serán contados con arreglo a las dispo siciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente. La expresión “reglamentos” u “ordenanzas”, comprende todas las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que traten. Por los términos “funcionario público” y “empleado público”, usados en este có digo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Por el término “militar” se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en el mismo. Con la palabra “mercadería”, se designa toda clase de efectos susceptibles de expendio. Art.

77.

El término “capitán” comprende a todo comandante de embarcación o al que le sustituye. El término “tripulación” comprende a todos los que se hallan abordo como ofi ciales o marineros. El término “estupefacientes” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional. El término “establecimiento rural” comprende todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante. El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Los ténninos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el documento digital firmado digitalmente. El término “información privilegiada” comprende toda información no disponible para el público cuya divulgación podría tener significativa influencia en el mercado de valores. A rt

78 (texto según Ley 25506).- Queda comprendido en el concepto de “violencia”, el uso de medios hipnóticos o narcóticos. Art .

78 bis.- (Derogado por Ley 26.388).

TEST de AUTOEVALUACION NOTA.- Todas las preguntas aquí formuladas encuentran respuesta en el texto de esta guía.

Capítulo I

1) Recuerde la definición de Derecho Penal de Soler. 2) Confeccione, su propia definición de Derecho Penal. 3) Recuerde los caracteres del Derecho Penal 4) ¿Por qué se dice que el D. Penal es de Derecho Público?

5) ¿En que ramas se divide el Derecho Penal Objetivo? 6) ¿Cuál es la diferencia entre el derecho penal común y el especial?. 7) ¿Qué estudia la Dogmática Penal? 8) ¿ Qué es la Enciclopedia Criminológica? Capítulo II

1) ¿De que modos los pueblos primitivos reprimían los hechos que vulneraban el orden? 2) ¿En qué consistía el sistema de la "venganza"? 3) ¿Qué era la "expulsión de la paz"? 4) ¿ Que sabe de la Ley del Talión?

5) ¿En el Código de Hamurabi se aplicó la Ley del Talión? 6) ¿Cuando se pasa de la justicia privada a la justicia pública? 7) ¿Qué aportes que hizo el Derecho Penal Romano? 8) ¿En el Derecho Penal Germánico, ¿en que consistía el juramento y el Juicio de Dios?. 9) ¿Cuales fueron los rasgos más notorios del Derecho Penal Canónico? 10) ¿ De qué delitos se ocupaba El Derecho Penal Canónico? 11) ¿ En que consistió "la recepción" del derecho romano?

12) La recepción en Alemania se manifestó a través de dos documentos jurídicos 13) ¿Cuáles eran esos documentos?

Capítulo III

1) ¿Que características tenía el sistema penal durante el absolutismo de la monarquía? 2) ¿Aque se le llamó la ’’Ilustración"? 3) ¿Cuál fue el aporte de Beccaría? 4)

¿Cuál fue el aporte de Howard?

5) Recuerde las diferencias entre la Escuela Clásica y la Escuela Positiva, ó) ¿Qué método usó la Escuela Clásica? 7) ¿Qué método usó la Escuela Positiva? 8) Mencione a los máximos exponentes de cada Escuela de Derecho Penal. Capítulo IV

1) ¿Qué legislación se aplicó en nuestro territorio durante la época colonial? 2) ¿ y después de 1810 qué legislación se aplicó? 3) ¿En qué año se redactó el primer Código Penal Argentino?. 4)

¿Cuáles son las fuentes de nuestro Código Penal?.

5) ¿En cuantos Libros se dive nuestro Código Penal? 6) Recuerde por lo menos 5 Títulos del Libro Primero. Capítulo V

1) En materia penal ¿cuál es la única fuente de producción? 2) En materia penal ¿cuál es la única fuente inmediata de cognición? 3) ¿Cuáles son las diferencias entre fuente mediata e inmediata?. ¿A través de qué fuentes se hace conocer la voluntad de quiénes crean el Derecho Penal?. De una pequeña definición de cada una. 4)

5) ¿Cuál clase de costumbre es la aceptada como fuente mediata?. 6) ¿Qué jurisprudencia es aceptada como fuente mediata del Derecho Penal? 7) ¿Aque situación se le llama ‘laguna de la ley"? 8) En materia penal está prohibida la aplicación de los ‘principios generales del Derecho’y de la analogía. ¿Sabe por qué están prohibidos? 9) ¿Cuál es el origen del ‘principio de legalidad’? . 10) ¿Qué significa la irretroactividad de la ley penal?

11) ¿Cuéndo la ley penal se puede aplicar a hechos pasados

12) En la ley penal ¿qué es el el "precepto" y qué es "la sanción"? 13) ¿Aqué se le llama "ley penal en blanco"?

14) ¿En que consiste la interpretación de la ley? 15) Mencione las clases de interpretación que conoce. Capítulo VI

1) ¿Dónde son válidas las leyes penales? 2) ¿En qué consiste el principio de territorialidad?. ¿Hay alguna excepción? 3) ¿Qué es la M extradición”? 4) ¿Por qué es importante conocer el ‘lugar de comisión’ del delito? Capítulo VII

1) ¿Desde cuándo son válidas las leyes penales? 2) Explique el principio de irretroactividad. ¿Tiene excepciones? 3) De 3 ejemplos de ley ”más favorable al imputado”. 4) ¿Por qué es importante el tiempo de comisión del delito? 5) ¿Cuándo debe considerarse cometido el delito? 6) ¿Quienes gozan de privilegios procesales? 7) ¿En qué consisten las exenciones de responsabilidad?: Capítulo VIII

1) De una definición de "delito” 2) ¿Cuál es la definición de Soler? 3) ¿Qué elemento agregó Beling a la definición de "delito”? 4) ¿Qué elementos constituyen al delito? 5) ¿El Derecho Penal Argentino clasifica las infracciones siguiendo sistema bipartito o tripartito? Fundamente su respuesta. 6) ¿Qué criterio seguiría Ud. para distinguir entre un delito común y un delito político? 7) ¿A qué se le llama "delito conexo”? Capítulo IX

1) Exprese el concepto de "acción" 2) ¿Cuáles son los elementos de la acción? 3) ¿En qué consiste el elemento psíquico? 4) ¿Qué es el "resultado”? 5) ¿Qué formas puede adoptar la acción?

6) De un ejemplo de delito cometido "por omisión". 7) De un ejemplo de delito de "comisión por omisión" 8) ¿En qué consiste el ‘problema de la relación de causalidad’? 9) Mencione las teorías al respecto. 10) Explique la teoría ‘conditio sine qua non’ 11) ¿Qué teoría adopta Soler? 12) ¿Ud. que teoría adoptaría? Fundamente su elección? 13) ¿Qué causas excluyen la acción?

14) De un ejemplo de "acto reflejo" Capítulo X

1) ¿Cuándo una acción es considerada antijurídica?. 2) ¿A qué se le llama "causa de justificación"?. 3) Enumere las causas de justificación.

4) La enumeración del Código ¿es taxativa? 5) ¿Por qué es importante saber cuál es el bien jurídicamente protegido en cada figura delictiva? Capítulo XI

1) ¿En qué consiste la tipicidad como "elemento del delito"? 2) ¿Qué es el "tipo penal"? 3) ¿Qué funciones cumple?

4) ¿La tipicidad es un indicio de la antijuridicidad ? 5) Clasifique los tipos legales. 6) ¿Qé elementos constituyen al tipo penal? 7) ¿A que se le llama "delito continuado"? 8) De un ejemplo de "delito de peligro". Capítulo XII

1) ¿Cuáles son las causas de justificación? 2) ¿Qué hace desaparecer la causa de justificación? 3) Cuándo un hecho está amparado por una causa de justificación ¿es delito?

4) Exprese las causas de justificación y de un ejemplo de cada una. 5) ¿Cuáles son los requisitos del estado de necesidad?.

6) ¿Qué característica debe teber el peligro en el estado de necesidad? 7) ¿Cuáles son los requisitos de la legítima defensa? 8) ¿Qué sinifica "falta de provocación suficiente por parte del que se defiende"? 9) ¿A qué se le denomina "legítima defensa privilegiada"? 10) ¿Hay legítima defensa si se defienden intereses ajenos? H) ¿En qué consiste el exceso de legítima defensa? Capítulo XIII

I) ¿Es correcto decir que no hay pena sin culpa? 2) Explique la teoría tradicional sobre la culpabilidad. 3) ¿Qué opina acerca de considerar como sinónimos "culpabilidad" y "reprochabilidad"? 4) De un concepto de imputabilidad. 5) ¿Qué dice el criterio psiguiátrico-psicológico-jurídico? 6) ¿Cuáles son las causas que excluyen la imputabilidad? 7) ¿Qué es la alteración morbosa de las facultades mentales? 8) De ejemplos de estados de inconsciencia. 9) ¿un menor es imputable? 10) ¿Qué ley establece el régimen panal para los menores? 11) ¿A qué se le llama "actio liberae in causa"? Capítulo XIV

1) Mencione las dos formas que puede asumir la culpabilidad. 2) Explique alguna de las teorías sobre dolo. 3) ¿Nuestro Código Penal trae una definición de dolo? 4) De una definición de dolo. 5) ¿Qué es el "dolo indirecto"? 6) ¿Qué es el "dolo eventual"? 7) Diferencia el dolo inicial del dolo sobreviniente. De ejemplos. 8) Explique los elementos del dolo: conocimiento y voluntad. Capítulo XV

1) ¿Cuál es la importancia de distinguir entre dolo y culpa? 2) ¿Qué es la negligencia?

3) De ejemplos de negligencia 4) ¿Qué es la imprudencia?

5) De ejemplos de imprudencia 6) Explique qué es la culpa consciente o "con representación". 7) ¿Cuál es el fundamento para aplicar pena a un hecho culposo? 8) ¿Nuestro Código Penal trae una definición de culpa? 9) ¿Aqué se le llama "delito preterintencional"? Capítulo XVI

1) ¿Qué causas excluyen la culpabilidad? 2) ¿Puede diferenciar las causas de exclusión de la culpabilidad de las causas de justificación? 3) ¿Puede diferenciar las causas de exclusión de la culpabilidad de las causas de exclusión de la imputabilidad? 4) ¿Qué es la ignorancia?

5) ¿Qué es el error? 6) ¿El error de derecho sirve de excusa? 7) El error de hecho excusa, pero ¿qué requisitos debe cumplir? 8) ¿A qué se le llama "aberrado ictus"? 9) ¿Cuál es el efecto de la existencia de un error de hecho esencial e inculpable? 10) ¿Qué es la la justificación putativa? 11) La coacción o “vis compulsiva” ¿excluye la culpabilidad? 12) De ejemplos de obediencia debida. Capítulo XVII

1) ¿A que se le llama “iter criminis”? 2) ¿Cuáles son las etapas del “iter criminis”? 3) ¿En qué etapas los actos no son punibles? 4) ¿Qué son los “actos preparatorios”?

5) ¿Los actos de ejecución son punibles? 6) ¿Cuándo se considera que un delito está consumado?, 7) Exprese el concepto de "tentativa" que surge del art. 42 C.P 8) ¿Cuál es la razón para penalizar la tentativa?

9) Recuerde las penas para la tentativa 10) Diferencie la tentativa del desistimiento. 11) ¿El desistimiento es punible? 12) ¿Cuándo existe ’’delito imposible”?

13) De ejemplos de "delito imposible". 14) ¿El "delito imposible es punible? 15) Cite casos en que la tentativa no es punible Capítulo XVIII

1) ¿Cuál es la diferencia entre autor y coautor?. 2) ¿Cuál es la diferencia entre el autor mediato y el inmediato?. 3) Recuerde los distintos grados de participación conf. a los arts. 45 y 46. 4) ¿En qué formas se puede ser coautor? 5) ¿“Coautoría” y “Codelincuencia”es lo mismo?. 6) ¿Quién es instigador? 7) ¿Si el delito instigado no se ejecutó ni se tentó, la instigación es punible? 8) ¿Quién es cómplice? 9) ¿Cuál es la diferencia entre cómplices primarios y secundarios?. 10) ¿Qué pena les corresponde a los coautores, cómplices primarios e instigadores del delito? 11) Enuncie los principios comunes a la participación. 12) Explique el "principio de identidad o unidad del delito". 13) Explique el supuesto de "exceso de la participación". Capítulo XIX

1) ¿Qué clase de concursos conoce?. Cite ejemplos. 2) ¿Cuándo se dice que hay "concurso de delitos"? 3) Saber si hay pluralidad de delitos es importante porque hay 2 principios que se deben respetar. ¿Cuáles son? 4) Si digo que en el concurso ideal hay unidad de hecho o acción y pluralidad de encuadramientos ¿es correcto?. 5) Si digo que en el concurso real, hay pluralidad de hechos o acciones y pluralidad de encuadramientos ¿es correcto?. 6) ¿Por qué se aplica una sola pena en el concurso ideal? Fundamente su res puesta.

7) En caso de concurso real ¿cuál es el máximo reclusión o prisión admitido? 8) ¿Se pueden unificar las penas? Capítulo XX

1) De una definición de pena y de medidas de seguridad. 2) ¿Qué penas establece nuestro Cód. Penal? 3) ¿Cómo se clasifican las penas, según el bien jurídico sobre el que recaen?. 4) ¿Cómo se clasifican las penas, según su autonomía?. 5) ¿En qué consiste una pena privativa de la libertad? 6) ¿Cuál es la finalidad de la pena? Recuerde las distintas teorías. 7) ¿Qué teoría Ud. considera aplicable?. Fundamente su respuesta. 8) ¿En nuestro país se aplica la pena de muerte?. 9) ¿Existen diferencias entre la reclusión y la prisión?. 10) Enuncie causas de extinción de las penas. 11) ¿En qué consiste la pena de multa?

12) ¿En qué consiste la pena de inhabilitación? 13) ¿Qué implica una inhabilitación absoluta? 14) ¿En qué consiste el "decomiso"? 15) ¿Qué medidas de seguridad conoce?

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