ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
A I C N E D U A V V R I P T A I S R R T U J I S N I A D M ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
La llamada “simple vía de hecho” en la jurisprudencia del Tribunal Tribunal Constitucional. Examen de las actuaciones materiales ilegítimas no procedimentalizadas procedimentalizadas de la Administración ón
ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Señalan que nulidad de oficio del silencio administrativo positivo es una barrera burocrática ilegal. Administración no pudo declarar la nulidad de actos del administrado Impugnaciones contra licitaciones de Petroperú requieren carta fianza. No se afecta el derecho de impugnación
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
Análisis y crítica jurisprudencial
RELEVANTE
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LA LLAMADA “SIMPLE VÍA DE HECHO” EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Examen de las actuaciones materiales ilegítimas no procedimentalizadas de la Administración HUAMÁN ORDÓÑEZ(*)
Analizando una sentencia del máximo intérprete de nuestra Constitución, el autor desarrolla el tema de la simple vía de hecho, de fi de finiéndola niéndola y señalando sus diferencias con respecto al acto y hecho administrativo. Así pues, señala que la vía de hecho administrativa es una fi figura gura poco estudiada en el Derecho Administrativo, y es parte del desarrollo de aquellas actuaciones impugnables que pueden ser objeto de contradicción judicial vía el proceso contencioso-administrativo.
I. JUSTIFICACIÓN ACTUAL DEL PRESENTE ESTUDIO DE JURISPRUDENCIA NO TAN RECIENTE
Aquello que nos anima, esta vez, a escribir sobre la denominada “simple vía de hecho” es la de ficiencia que esta figura administrativa ha recibido en el Perú en cuanto a su estudio, dado que no hay un trabajo que la haya abordado, salvo honradas excepciones que se traerán a cuenta en su momento. Es más, ni siquiera se conoce la a firmación
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Del régimen de los actos administrativos
L. Alberto
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como tal del término. Podrá además advertir sagazmente el lector que el veredicto del Tribunal Constitucional que ha de alimentar todos nuestros razonamientos aquí ex puestos es una sentencia del año 2000. El detalle de todo ello para detenerse en no tan reciente fallo es que no se trata en comentario jurisprudencial alguno la institución de la “simple vía de hecho”, cuando su ocurrencia pueda ser evidenciada en la gran mayoría de la actuación
Abogado por por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Ruiz Gallo” de Lambayeque, Lambayeque, Perú. Con Con estudios de de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE) - Chiclayo.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRA ADMINISTRATIVA TIVA administrativa lesiva de derechos del administrado, fallo que sirve para apuntalar la coordinación de las glosas que se pasarán a explicar. En la doctrina nacional la referencia más puntual a la vía de hecho administrativa se encuentra en Huapaya Tapia por cuanto el tema no ha sido objeto de sesudo tratamiento a nivel de la doctrina y aún menos de la jurisprudencia administrativa.
sean ejecutados o hechos realizados sin una decisión previa formal. La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil en la práctica, por cuanto el hecho también en alguna medida es expresión de voluntad administrativa; pero en líneas generales puede a firmarse, entonces, que el acto se caracteriza porque se mani fiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los administrados a través de la palabra oral Este autor señala: “(…) la denominao escrita, o de signos con un contenida vía de hecho administrativa es una do convencional o ideográ fico (el gesto patología aún más grave que la inac La distinción entre acto y del agente de tránsito al elevar el bratividad. Si se parte del concepto que hecho no siempre es fácil en zo para detener el tránsito; las señales la actuación material de ejecución de “ la práctica, por cuanto el h heeusuales de tránsito, tales como flechas, actos y decisiones administrativas, es círculos, etc.); el hecho, en cambio, caen principio una actuación irrelevante cho también en alguna medirece de ese sentido mental y constitu para el Derecho, cuando dicha actuada es expresión de voluntad ye nada más que una actuación física ción material no se sustenta en un acto administrativa. administrativo, o transgrede el ordenao material. Si bien de algunos hechos miento jurídico durante su ejecución, o actuaciones materiales de la adminis” tración podemos deducir cuál ha sido adquiere relevancia, puesto que se conla voluntad que los ha precedido (del vierte en una “vía de hecho administrahecho de que se haya colocado una barrera en una calle, tiva” o una actuación material radicalmente ilegítima de la Administración Pública” (1). podemos deducir que se ha querido cerrar al tránsito; del hecho de que se quite la barrera deducimos que se ha deHecha esta justi ficación podemos llegar a decir que este cidido abrirla nuevamente), no por ello habrá allí un acto. estudio que hoy se brinda a nuestros lectores no es un estuPara que exista acto es necesario que encontremos esa dedio en definitiva sino que trata de introducirse, en la figura claración de voluntad o conocimiento que se mani fiesta misma, con la intención de poder servir de pivote a la inintelectivamente y no a través de su directa ejecución” (2). vestigación sobre ella y su identi ficación sobre situaciones Como se puede ver de la cita extraída, el detalle de todo del día a día entre el administrado y la Administración. está en que la Administración no solo guía su actuación por medio del clásico clásico instituto del acto administrativo que II. HECHO ADMINISTRATIVO Y VÍA DE HECHO. CAPITAL DISTINCIÓN ENTRE EL ACTO Y EL HECHO es la forma más usada para exteriorizar su voluntad, sino ADMINISTRATIVO también por operaciones ya no intelectuales ( rectius, el acto administrativo), vale hablar de operaciones materiaEn el mundo del Derecho Administrativo, para la realización de sus tareas, la Administración (“cumplimiento de les, operaciones estas que tienen por intención gravitante sus fines”) cuenta con los actos administrativos y los heel hacer realidad lo decidido por la Administración. chos administrativos para su concretización. Apunta soTenerr como norte el ámbito de actuación de lo administraTene bre esto el argentino Gordillo, señalando que: “los actos tivo ha sido siempre la primacía del acto administrativo, son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voen otras palabras la consideración que el acto de tal índoluntad o de juicio; que los hechos son las actuaciones male es la declaración volitiva de la Administración para la teriales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio producción de efectos jurídicos sobre los administrados en de la función administrativa. Si bien generalmente los heuna situación concreta, declaración que de ordinario viechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución material a la decisión que el acto implica), ne acompañada de otro elemento más de la actuación de la ello no siempre es así y pueden presentarse actos que no Administración que es su materialización en el plano de la
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HUAPAYA TAPIA, Ramón A. Tratado del proceso contencioso-administrativo. 1a edición, Jurista Editores. Lima, 2006, p. 514. HUAPAY GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. El acto administrativo, 9a edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2007, 2007, pp. III-2 y III-3. 360
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL realidad, acto administrativo que de corrido encierra para su volcamiento en la realidad una ejecución material, ejecución a la cual la doctrina concibe con el nombre de hecho administrativo y que a diferencia del acto administrativo puede tener o no efectos o repercusiones jurídicas. Gordillo, citado una vez más, ha hecho ya cardinal distinción entre acto y hecho administrativo. En la voz de dicho autor, los segundos, rectius, los hechos administrativos pueden tener connotación jurídica como no jurídica. Los primeros, los hechos no jurídicos, “son todas las actuaciones materiales de la administración que no producen un efecto jurídico directo; el profesor da su clase parado o sentado, o camina durante la misma; el agente de policía lleva un expediente de la comisaría al juzgado, el ordenanza barre el aula o trae café” (3); en tanto, los hechos jurídicos revisten un efecto jurídico directo: “la posesión de una cosa determinado tiempo, es un hecho que produce el efecto jurídico de que esa cosa sea adquirida por prescripción; el agente de policía que me detiene sin una decisión previa, produce a través de este hecho distintos efectos jurídicos: hace nacer una responsabilidad para él y para la administración y me da el derecho de reclamar indemnización; el agente policial que se lleva un coche mal estacionado, pero lo hace con negligencia tal que le produce un daño, comete un hecho que produce también el efecto jurídico de hacer nacer un derecho a indemnización del propietario del vehículo, etc.” (4). Como es apreciado acto y hecho, ambos administrativos, se necesitan mutuamente. El hecho administrativo; en la sustentación del argentino Dromi configura como “toda actividad material traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos” (5). A su vez el colom biano Rodríguez respecto de los hechos administrativos califica a estos como “aquellos fenómenos, acontecimientos o situaciones que se producen independientemente de la voluntad de la administración, pero que producen efectos jurídicos respecto de ella. Por ejemplo, un accidente causado por un vehículo de la administración; el derrum bamiento de un edificio de la administración” (6). El argentino Lowenrosen es quien advierte, al igual que muchos autores argentinos que han estudiado el fenómeno
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del hecho administrativo, que la manifestación al exterior de lo decidido por la Administración se expresa a través de actos y hechos. En la cita que sigue se explica Lowenrosen: “la Administración se expresa a través de hechos y actos. Son estos el vehículo mediante el cual trasunta su accionar. La Administración Administración Pública a través de sus órganos jurídicos y entes dependientes, realiza múltiples actividades, a raíz de las cuales genera y ejecuta innumerable cantidad de: -
Hechos o actuaciones materiales, que pueden o no im plicar –frente a (o) en los particulares– la creación, alteración o sustitución de estatus jurídicos.
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Actos, los cuales pueden o no tener efectos y connotaciones jurídicas, sean estas internas o externas” (7).
Los hechos de la Administración o hechos administrativos se encuentran descritos como todas las actividades materiales de los órganos de la Administración: no cabe cali ficarles en un sentido positivo o favorable o, a contraparte, negativo o gravoso para el administrado. Ingresa aquí la consideración de Dromi cuando sostiene que el hecho en sí mismo no cali ficaba positiva o negativamente en su pro pia generación, a menos que la l a exteriorización de la voluntad administrativa adquiera un cariz contrario a la juridicidad del actuar de los poderes públicos, con lo cual la actuación material administrativa adquiere ribetes de anti juridicidad pasando a lo que es señalado como vía de hecho. Allí y por todo, no se estará en el terreno de los hechos administrativos y sí en el de la vía de hecho. Será de allí para adelante que la nota de ausencia de juridicidad (ilegitimidad actuativa administrativa) es lo que permite graficar la presencia ya no de un hecho administrativo sino de la vía de hecho administrativo. El grado sumo de su personalización es un actuar material contrario al Derecho, un hecho administrativo no sujeto al mandato del servicio al interés público y que afrenta derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos con transgresión del orden jurídico; afectación esta última que no se queda en la vulneración en la ley formal o norma parlamentaria, sino en todo el conjunto normativo empezando desde la Constitución y los derechos fundamentales y luego de ello en las normas subsiguientes (todo jurídico). Ya afirma desde el Derecho Administrativo chileno Caldera Delgado que cuando en la realización de las actuaciones
Ídem. Ídem. DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 6a Edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 213. Administrativo. Editorial Themis, Bogotá, 2000, p. 195. RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo LOWENROSEN, Flavio I.
Práctica de Derecho Administrativo. Modelos comentados .
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1a edición, Legislación. Ediciones Jurídicas, Lima, 2004, p. 15.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRA ADMINISTRATIVA TIVA de la Administración se afectan los requisitos que hacen válido el actuar administrativo, en especial el elemento competencia con el cual ha de actuar el personal de la Administración, estaremos ante la vía de hecho. Por eso es que argumenta Caldera Delgado: “Si este requisito esencial –haciendo referencia a actuación incompetente o ausente de atribución legal– no se diere no estaríamos en presencia de un acto administrativo, sino que tendríamos una simple vía de hecho, dado que ni siquiera habría un acto administrativo nulo sino que, aún más, no habría acto administrativo alguno” (8). Con todas las explicaciones asumidas desde la doctrina, podrá notarse que la vía de hecho es aquella actuación no intelectiva lesiva de derechos del administrado que puede apartarse del procedimiento previamente seguido o que puede ejecutar aquello que no ha sido materia de previo procedimiento. Siendo parte del hecho administrativo no es producto de la actividad de pura operación mental de los agentes públicos destinada a hacer efectivo lo gestado en el acto o en general en actuaciones administrativas, asumiendo lo señalado en el sentido de que es ya coloquial entender que un acto administrativo está contenido en una resolución cuando ello no siempre es así; sino más bien material aunque revestida de antijuridicidad, siendo precisamente la presencia de este último contenido (antijuridicidad) el que permite la diferenciación hecho administrativo y vía de hecho administrativa. III. LA VÍA DE HECHO NO ES UN ACTO EN LOS LOS TÉRMINOS DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL; ES ÚNICAMENTE, UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
Para el caso peruano, la mención al hecho administrativo como parte del conjunto de la actividad administrativa lo encontramos en el artículo 1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), norma donde el legislador se apresura a no asignarle la calidad de acto administrativo cuando señala que, en el artículo 1.2.2, no cali fican en el esquema de acto administrativo, los comportamientos y actividades materiales de las entidades públicas. En la referencia al hecho administrativo y la vía de hecho podemos citar a MORÓN URBINA, autor que señala con toda puntualidad la exclusión como actos administrativos en los términos del artículo 1 de la LP LPAG AG de las figuras señaladas cuando por tal norma se precisa el concepto de esta figura. La línea de la consideración de actos administrativos considera como tales a las declaraciones con efectos jurídicos,
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dictadas al amparo del derecho público. Sin embargo, existe expresamente una previsión en el mismo artículo 1 de la LPAG que descali fica como actos administrativos a: 1. Los actos de administración interna o llamados en doctrina “actos de administración” (artículo 1.2.1 de la LPAG). 2. Las actuaciones materiales administrativas legítimas (artículo 1.2.2 de la LPAG) que son conocidas como hechos administrativos. 3. Las actuaciones materiales administrativas ilegítimas (artículo 1.2.2 de la LPAG), actuaciones que bajo el epígrafe general de vía de hecho, admiten una dualidad: 3.1. Las actuaciones de ejecución de actos administrativos contraventores de principios o normas del sistema jurídico (artículo 1.2.2 de la LPAG), LPAG), precisión cuyo entendimiento no se ubica en la misma norma del procedimiento general, sino que se encuentra en el artículo 4.4 de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, la Ley N° 27584 (LPCA) agrupada ahora en su Texto Único Ordenado. 3.2. Así como a la llamada “vía de hecho” (artículo 1.2.2 de la LP LPAG), AG), previsión que denota la actuación en entero material no sustentada en acto administrativo como es la descripción del artículo 4.3 de la LPCA. Explica Morón Urbina: “La exigencia de la cobertura de una declaración formal de las entidades, para alcanzar la categoría de actos administrativos, hace que sean excluidos los comportamientos materiales o simplemente hechos administrativos subjetivos a que se re fiere el numeral 1.2.2. (de la LPAG), esto es, toda actuación física u operativa de los órganos administrativos que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas. Por ejemplo, la demolición de un edificio, la actividad de inspección, la entrega de una noti ficación, la pérdida de un expediente, etc. Estos comportamientos no son vías de hecho, que es un término reservado para aquellos comportamientos materiales de los órganos administrativos, gravemente antijurídicos, como el com portamiento material lesivo a un derecho fundamental, o la puesta en ejecución de un acto administrativo cuando no se encuentre expedito para ello (artículo 239.5 de la LPAG). LP AG). Como se puede apreciar, la norma se limita a esta blecer que el comportamiento material no constituye acto
CALDERA DELGADO en la cita de HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Proceso contencioso-administrativo. Análisis sistemático de la Ley 17.
N° 27584. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2003, p.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL administrativo, pero ello no lo excluye de su regulación por la ley, como sucede con el comportamiento dirigido a la ejecución o a la transmisión de conocimiento de un acto, y en general los actos internos que deben respetar las reglas del Título Preliminar” (9). La interrelación hecho administrativo-vías de hecho no se puede en ninguna forma negar. negar.
1. La intervención de un agente público, esto es de un funcionario o servidor público para que el hecho administrativo dotado de lo ilegítimo cali fique como vía de hecho. 2. Un actuar que, de por sí, se opone al ius, al Derecho; esto es un actuar antijurídico.
3. Tal oposición se patentiza en la afectación de las Hemos podido mostrar que la Administración cuenta con normas jurídicas de manera mani fiesta: irregulariun cúmulo de actuaciones administrativas, que van desdad grosera en palabras del administrativista francés de la estrella del Derecho Administrativo con el acto hasLaubadère. ta llegar junto a otras figuras al hecho administrativo y, 4. Ta Tall afectación se dirija a los derechos subjetivos e indentro de él, a las vías de hecho (en tanto figura general que admite una dualidad basada con buen interés en tereses legítimos de los administrados. la ausencia o no de procedimiento preLos elementos que se muestran son vio). La cuestión para la delimitación producto de un consenso, ya que la del hecho administrativo como lo pone La vía de hecho al ser deen evidencia toda la doctrina argentidoctrina española que es la que ha esna y peruana además de la colombiatudiado el tema en las voces de Gonza rivada de hecho administra“ na ya citada es productiva. Entonces, les Pérez, López Menudo y Sainz Motivo no es un acto adminisen la construcción del conjunto de la reno ha esbozado diversos elementos, trativo y siendo así debe ser visión tratada, la vía de hecho permilos cuales no obran en comunión sino te ser cali ficada para todo el desarrollo en discrepancia, lo cual hace más osentendida como actuación de nuestra investigación como el hecho curo todo ánimo de estudio de la figura administrativa. administrativo antijurídico o ilegítimo y de su identificación en el ámbito acade efectos jurídicos efectos jurídicos contrarios al Deredémico como jurisprudencial. Es así ” cho y será un no acto; y si una actuaque ellos alimentan la visión e identición administrativa como lo son adeficación de una actuación administratimás los contratos de la Administración, los reglamentos, va material lesiva de ribetes procedimentales y de los delos actos de administración interna. rechos e intereses de los administrados.
Tiene toda razón la norma del procedimiento administrativo general del Perú, la LPAG, cuando no hace ingresar a la vía de hecho como acto administrativo; en otras pala bras la vía de hecho al ser derivada de hecho administrativo no es un acto administrativo y siendo así debe ser entendida como actuación administrativa. Es pues una forma de actuar de la Administración. Administración. Eso es todo.
IV. ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA VÍA DE HECHO
Habiendo delimitado la figura de la vía de hecho tras ha berse detenido en el análisis de los hechos administrativos, corresponde ahora hacer mención de los elementos que dan pie a la vía de hecho como institución del Derecho Administrativo. Ahora, para nosotros, son notas medulares para la identi ficación de la vía de hecho:
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V.. EL SURGIMIENTO DE LA VÍA DE HECHO COMO V FIGURA ADMINISTRATIVA
No hay ha y duda alguna de que qu e la vía de d e hecho hech o como com o figura del Derecho Administrativo debe su nacimiento a los tri bunaless y no al legislador bunale legi slador ni n i a la doctrina. doctr ina. Siendo Si endo entonent onces una creación pretoriana o jurisprudencial debemos señalar que será Francia, la nación donde nace la figura, creación que identi fica a la actuación en vía de hecho como una manifestación de que los entes de la Administración en dicha forma actuativa no actúan como pri pouvoirr pùblic pouvoi pùbli c o poder público sino como cualquier privado dentro de los llamados “actos de gestión”. Interesante es explicar que en la nación gala, el papel de los tribunales respecto de la vía de hecho ha sido en primera línea para la defensa del derecho a la propiedad frente
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los actos administrativos en la Ley del Procedimiento Administrativo General”. En: Derecho & Sociedad . Nº 17 Revista editada editada por estudiantes de la Facultad Facultad de Derecho de la PUCP, PUCP, Lima, p. 32.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRA ADMINISTRATIVA TIVA al desvío del poder de policía y reglamentación de la Administración. Tal es la exposición del apartado anterior, que la asimilación de la figura a la ausencia de juridicidad o ilegitimidad es lo que distingue el hecho administrativo de la vía de hecho. Ahora debemos señalar que siendo Francia la patria de la figura iusadministrativa tratada, la vía de hecho se ha dirigido a la ilegalidad mani fiesta y grosera de la que ya nos hablaba Laferrière.
la vía de hecho, figura que en su comienzo había sido prevista como respuesta jurisdiccional frente a la agresión del derecho a la propiedad. La respuesta judicial no ha sido cualquiera sino que ha respondido a la coyuntura de escoltar con abundantes y contundentes medios la vigencia del derecho a la propiedad, el más alto dentro del conjunto de los derechos tenidos por los franceses, nación donde nacieron las bases de la libertad como valor y estandarte de los ciudadanos frente al poder y donde la libertad, la igualdad y fraternidad son las líneas del liberalismo clásico.
En nota de Gonzales Pérez: “La vía de hecho constituye una de las sutiles construcciones de Francia es madre de la institución de la jurisprudencia para atenuar el prinla vía de hecho, como lo es de las principio de independencia de la Adminiscipales y medulares del Derecho Adtración y de la jurisdicción administraministrativo. Su creación respondió a En la construcción de la tiva frente a la jurisdicción ordinaria. un esquema de corte práctico para opovía de hecho, es esta pues Si cuando existe un acto administrativo nerla a la actuación secundum ius, esto “ se produce la interdicción de toda inun modo de actuación dones a la actuación de derecho donde estervención de la jurisdicción ordinaria crupulosamente se respetaba el cumde la Administración Pública frente a la actuación material que está plimiento de requisitos del acto ad sale por la puerta falsa de la amparada y legitimada por el acto administrativo, como, por ejemplo, la ministrativo, es natural que, al no exis legalidad y de la legitimidad competencia del agente público, la fitir el acto, desaparezca el fundamennalidad pública, por citar los ingrediende su poderío. to que obstaculizaba la acción del juez tes principales, lo que lleva a Laferrière ordinario”(11), juez que entra a tallar a hablar de ella con toda contundencia ” cuando la Administración Pública en como “una salida de los poderes de la vía de hecho –es decir desde la actuaAdministración”(10). ción material ilegítima– es claro que ha En la construcción de la vía de hecho, es esta pues un bajado al mundo de los privatus y no reposa ya su actuar modo de actuación donde la Administración Pública sale en el Derecho estamental administrativo; entonces, los poderes públicos al actuar en vía de hecho obran como cual por la puerta falsa de la legalidad y de la legitimidad de quier particular al que le está vedada la autojusticia o el su poderío. hacerse justicia por sí mismo, argumento que la doctrina Tan apegada Francia a un esquema de exigente requeriya ha confirmado cuando destaca que a través de la vía de miento de las formas en el Derecho Administrativo se veía hecho l´administration comment un atteinte grave et maatada de manos ante actuaciones groseras cuyo encajonanifestement illégale à una propriéte privée ou a une liberté miento a la existencia de un acto no llegaba a convencer fondamentale, esto es, un atentado grave y mani fiestamena los tribunales; antes bien, serán estos los que acogen la te ilegal a una propiedad de los particulares o a una liberconstrucción de la vía de hecho para poder ejercer un contad fundamental, atentado cometido por la Administración trol sobre esta actuación material salpicada de ilegitimidad y desde la cual se despoja ella misma, como lo hace saber cuando ella supone, como es la nota de lo rescatado por la el Tribunal de Con flictos, de su condición pública; reca judicatura, un atiente aux libertés individuelles, es decir yendo la competencia en el juzgador civil y no en el conun atentado a las libertades individuales y donde el juzgatencioso-administrativo como lo hace saber el arrêt Action dor se convierte en el garante de los derechos de la liberFrancaise del 8 de abril de 1935. tad. Han sido pues los tribunales de justicia los que se han tomado el trabajo de construir la noción de actividad maAsí en líneas generales: el control de la vía de hecho es terial grosera y mani fiestamente ilegal como sinónimo de la apuesta del sistema jurídico francés por la defensa del
(10) LAFERRIÈRE en la cita de GONZALES PÉREZ, Jesús. Jesús. Administración Pública y libertad . 1a edición, Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica N° 41, México, 1971, p. 74. (11) Ibídem, p. 74. 364
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL Derecho Civil frente al omnipresente Derecho Administrativo con su poder de policía y reglamentación y de todo esto puede verse que responde a la ya señalada salida de los poderes de los cuerpos administrativos. Para Francia, con la vía de hecho, la Administración se ha comportado en uso de los actos de gestión (Derecho ( Derecho Privado) y no dentro de los actos de imperio (Derecho Público), distinción sustentada en el clásico Arrêt Blanco del Consejo de Estado galo. VI. LA VÍA DE HECHO HECHO SIN CUBIERTA ADMINISTRA ADMINISTRA-TIVA O “SIMPLE VÍA DE HECHO” EN LA STC EXP.. N° 0598-2000-AA/TC EXP
Este fallo constitucional de corte laboral se interpone por el ciudadano Ccopa Paúcar contra la Municipalidad Provincial de Puno respecto de una actuación administrativa material sin cubierta, exteriorizada en un despido de hecho, ya que se le impidió sin justi ficación alguna el ingreso al centro de trabajo. Teniendo Teniendo como punto de partida el uso de la vía de hecho sin cubierta procedimental efectivizado en un acto de despido sin que se advierta el procedimiento para ello, el accionante sostiene sus pretensiones en que se deje sin efecto el despido de hecho, sea reincor porado en su centro de trabajo y se le cancelen las remuneraciones dejadas de percibir. Para sustentar lo precisado, afirma que su relación de trabajo en virtud de la Ley N° 24041 empezó el 2 de enero de 1988 hasta el 30 de noviembre de 1999 y que las labores son de corte laboral, pues venía realizando dicha relación laboral en la forma de personal de limpieza pública al servicio de la Administración, por lo que para operar el cese o despido, debió mediar la comisión de falta cali ficada previo proceso administrativo conforme a las reglas de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (LBCA), esto es el Decreto Legislativo N° 276. En contraparte la Administración Pública responde que la Ley N° 24041 no resulta aplicable al caso materia de am paro, pues el trabajador fue contratado sobre la base de contratos por servicios no personales, marco contractual propio del Derecho Civil; configurando ello una relación contractual inter privatos y no una de corte laboral. Tanto el primer Juzgado Mixto de Puno como la Sala de igual denominación declaran la improcedencia de la demanda, pues no obraban los contratos que a firmarán el tiempo de labores y su relación con un despido en vía de hecho; y, por ello, necesario era una vía procesal pr ocesal más lata para el aporte de material de probanza. Elevados Elevados los autos al Tribunal Constitucional (TC), este resuelve en el sentido de considerar que un tiempo tan extenso para una la bor ordinaria configura una relación en plenitud laboral y que el ejercicio del derecho de acción no ha caducado, pues no hay presencia de vía administrativa desde la cual DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 130
se pueda computar el plazo para accionar ante la judicatura constitucional. En el Perú, esta jurisprudencia fechada al año 2000 es nuestro punto de partida para sostener la improcedencia de un plazo, sea de caducidad para el control de “simple vía de hecho” por la judicatura del contencioso-administrativo, en los términos de la hoy remozada estructura de la LPCA con su Texto Único Ordenado y cuya fuente legislativa, encuentra eco en la norma del procedimiento administrativo argentino cuando se trata de actuaciones administrativas ilegítimas derivadas de la no presencia de un procedimiento o de acto de corte administrativo. Al respecto, el fundamento 1 del fallo glosado sostiene en cuanto al agotamiento de la vía administrativa y la vía de hecho: “en el presente caso, tratándose el acto impugnado de una simple vía de hecho y no existir resolución susceptible de ser impugnada, la vía previa no se encuentra regulada, por lo que es de aplicación la excepción establecida en el inciso 3) del artículo 28 de la Ley N° 23506”. Repárese que nuestro TC utiliza la expresión “simple vía de hecho” como lo había hecho ya el Tribunal Constitucional de España (TCE) que en la actualidad la LPCA ha recogido en redacción modelo la tipología de la vía de hecho tal como se ha señalado ya ut supra. Continuando con el tema de la vía previa y la vía de hecho, nos remitimos al fundamento 2: “Obra en autos a fojas treinta y tres y siguientes, y, ciento nueve y siguientes, copia del cuaderno de registro de asistencia de la demandada, correspondiente al mes de noviembre de 1999, donde se acredita que el demandante laboró hasta el 30 de noviembre de 1999; hecho que, por lo demás, el apoderado del representante de la demandada reconoce en su escrito de fojas noventa y nueve, aunque manifiesta que el demandante lo hizo con la finalidad de aferrarse a un contrato que ya había vencido. Esta manifestación resulta irrelevante, debido a que en el citado cuaderno de registro se constata las horas de ingreso y egreso, que denotan la existencia permitida, por la propia demandada, de una efectiva relación laboral al margen de la conclusión de la vigencia del contrato el 30 de octubre de 1999; por consiguiente, habiéndose efectuado el despido de hecho, con fecha primero de diciembre de ese mismo año, y la demanda interpuesta con fecha 2 de febrero de 2000, esta se halla dentro del plazo de sesenta días de conformidad con el artículo 37 de la Ley N° 23506”. Ante los medios probatorios a ser merituados en el proceso de amparo –proceso entonces de carácter alternativo– la curia de la Constitución declara fundada la demanda constitucional y ordena a la Administración local, la reincor poración del accionante en su habitual puesto de trabajo o en uno similar. Tal Tal razonamiento lo ampara en el principio de primacía de la realidad, principio constitucional-laboral mediante el cual entre lo que muestran los documentos 365
J URISPRUDENCIA ADMINISTRA ADMINISTRATIVA TIVA y lo exhibido por la realidad, debe primar esta última, pues un plazo de 11 años es incongruente con la prestación de servicios bajo un esquema civil y no laboral. VII. REFLEXIÓN ULTERIOR ULTERIOR
La vía de hecho administrativa es, pues, como nuestra a firmación al comenzar estas líneas, una figura poco estudiada en el Derecho Administrativo. Siendo parte del desarrollo de aquellas actuaciones impugnables que pueden ser objeto de contradicción judicial con el proceso de lo contencioso-administrativo en tanto vía procesal de control regular de la l a actuación de la Administración como con el amparo constitucional, la vía de hecho es pues una actuación y no un acto. Como ya tendremos oportunidad de señalarlo en otro estudio de contenido también jurisprudencial, se hace
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necesario dedicar algunos apuntes, sea jurisprudenciales o no, a esta forma en que actúa la Administración, ya que su no consideración como acto administrativo no es óbice para proceder a su control. Finalmente, queda decir para cerrar cer rar este estudio que el TC actuó act uó de manera puntual para la identi ficación de la vía de hecho en concreto, admitida la dualidad de esta figura, respecto de la llamada “simple vía de hecho” puesto que el accionante constitucional al ser un trabajador de la Administración sujeto a la modalidad laboral pública de la Ley N° 24041 no podía ser cesado sin que q ue se agote un procedimiento pr ocedimiento previo; es pues el acto de despido sin presencia de este procedimiento el que lleva al Tribunal a detectar la “simple vía de hecho” y siendo, como tal, actuación material anti jurídica, procede a reputarla como tal y expectorarla expectorar la por insoportable.
