ESPECIAL Litispendencia y procedencia de los procesos constitucionales
INTRODUCCIÓN
Por litispendencia se excluye que se pueda plantear un proceso cuando existe uno pendiente por idéntico objeto. En ese sentido, los incisos 3 y 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (analizados por el autor del presente artículo) identifican a la litispendencia como causal de improcedencia de los procesos constitucionales. La litispendencia, como se aprecia, reviste un especial interés público, trascendiendo al interés particular que puede haber motivado en los demandantes la interposición de demandas con idéntica finalidad. Dicho interés público se encuentra en evitar que dos o más órganos jurisdiccionales emitan fallos contradictorios.
Mauro Cappelletti fue un extraordinario jurista italiano, pionero en estudiar cómo empezaban a funcionar los primeros procesos dirigidos a tutelar derechos fundamentales y valores constitucionales en la Europa post Segunda Guerra Mundial1. Dentro de las conclusiones a las que arribó en su estudio, Cappelletti afirmaría que: “[p]uesto que los derechos fundamentales son genéricos y abstractos, como necesariamente están formulados en las cartas constitucionales, más que por obra del teórico pueden ser afirmados, valorizados, o sea transformados en positivos y concretos, fundamentalmente por la obra práctica y cotidiana de los jueces”2. La conmemoración de los 10 años de la promulgación del Código Procesal Constitucional3 es una buena oportunidad para reflexionar sobre la base de lo dicho por Cappelletti. Nuestro Código Procesal Constitucional fue promovido por destacados profesores universitarios4, que organizaron y propusieron una regulación conjunta de los procesos constitucionales a partir de un texto orgánico, y tal propuesta con algunas modificaciones fue adoptada por el Congreso de la República sancionando la Ley Nº 282375. A 10 años de la entrada en vigencia del Código, se ha corroborado efectivamente una vasta labor interpretativa del Tribunal Constitucional sobre normas e instituciones procesales, las que están dirigidas a reglamentar la forma de actuación de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales.
En este trabajo analizaremos las instituciones que regulan el derecho fundamental al acceso a la justicia para la defensa de los derechos fundamentales, concentrándonos en las reglas de procedencia del proceso de amparo contenidas en el incisos 3 y la segunda *
Profesor de Tutela Cautelar y Diferenciada en la Facultad de Derecho de la PUCP y de Teoría General del Proceso en la Escuela de Derecho de la Universidad Científica del Sur Abogado asociado en Priori & Carrillo Abogados. 1 Nos referimos a la obra “La giurisdizione constituzionale delle liberta: primo studio sul ricorso constituzionale (con particolare risguardo agli ordinamenti tedesco, svizzero e austriaco)” Serie: Quaderni dell’Asosociazione fra gli studiosi del proceso civile. Milano: Giuffre, 1955. La primera edición al castellano fue publicada por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México (1961), y en nuestro medio se cuenta con la edición de “La jurisdicción constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco”, serie: Tiempos del constitucionalismo, Lima, Palestra, 2007. 2 CAPPELLETTI, Mauro. La jurisdicción constitucional de la libertad. Lima, Palestra, 2010, p. 217 3 Recuérdese que antes de eso se encontraba vigente la Ley Nº 23506 4 En efecto, en la elaboración participaron los profesores: Juan Monroy Gálvez, Domingo García Belaunde, Francisco J. Eguiguren Praeli, Jorge Danos Ordóñes, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia. 5 Ley que como se sabe fue publicada el 31 de mayo de 2004 con una vacatio legis de seis meses.
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SUMILLA
Martín Alejandro SOTERO GARZÓN*
E SPECIAL disposición normativa del inciso 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, procurando contrastar cómo lo establecido por la académica y luego establecido legislativamente ha sido acogido e interpretado por el Tribunal Constitucional. I. EL AMPARO COMO PROCESO “URGENTE”
A fin de poder emprender el análisis propuesto, es necesario partir por delimitar al menos sintéticamente cómo funciona el amparo en el sistema procesal peruano, puesto que nuestra evaluación sobre la interpretación y aplicación de los incisos 3 y 6 del artículo 5 del CPConst., se restringirán a dicho proceso constitucional6. El amparo debe ser visto desde dos puntos de vista convergentes. En primer lugar, a partir del dato normativo contemplado en el artículo 200 inciso 2 de la Constitución, el amparo se encuadra dentro del sistema de garantías constitucionales7 a través de una norma-principio de procedimiento8, dirigida a tutelar la efectividad de los derechos 6
fundamentales (cuya protección no cupiese en hábeas corpus ni hábeas data), ante la amenaza de lesión o lesión, sea por acción u omisión del aparato público o particulares. De modo tal, el amparo debe ser el proceso idóneo y necesario para el otorgamiento de tutela jurisdiccional a los derechos fundamentales. Y sobre tal base podemos abordar el segundo punto de vista desde el cual se analiza el funcionamiento del amparo. Este es el punto de vista que pone la atención en el tipo de tutela jurisdiccional que el amparo debería otorgar a fin de cumplir el rol que le ha encomendado la Constitución. Bajo la óptica de los promotores de la regulación legal del amparo, se sostiene que el amparo es un proceso dirigido a otorgar tutela diferenciada de tipo urgente, la cual debe otorgarse y actuarse inmediata y oportunamente frente a la amenaza de lesión o lesión de los derechos fundamentales. Los propios forjadores del código sostendrían: “[s]i los derechos
constitucionales protegidos por el amparo tienen la calidad de fundamentales, esto es, que teniendo base constitucional no pueden ser afectados por ninguna ley del Congreso, significa que su tutela debe estar a la altura de semejante importancia. Por tal razón, se estableció su tratamiento diferenciado, es decir, lo opuesto al tratamiento ordinario propio de los procesos civiles, en donde regularmente se discuten derechos privados. Dentro de esta tutela diferenciada y atendiendo a la calidad excepcional de los derechos a ser protegidos se optó por la tutela de urgencia”9. Sobre tal premisa, se buscó estructurar un proceso que reaccione oportuna e inmediatamente ante la amenaza cierta e inminente de lesión o lesión concreta a los derechos fundamentales10, con base en un proceso regido por lo que sus propulsores identificaron como sumarización procedimental y sumarización cognitiva, así como técnicas de aceleración del proceso11.
Esta precisión es importante toda vez que debe considerar que el artículo 5 del CPConst., está contenido dentro del Título I del CPConst., en el que como su nombre lo indica se regulan las “Disposiciones generales de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento”. 7 Véase también. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 3ª edición, Palestra, Lima, 2007, p. 434. 8 Así se ha establecido: “El derecho al procedimiento es un derecho prestacional al ser un derecho subjetivo y constitucional. […] Como derechos subjetivos, todos los derechos prestacionales son relaciones triádicas entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una acción positiva del Estado (…) Cada vez que existe una relación de derecho constitucional de este tipo, entre el titular de un derecho fundamental y el Estado, el titular de derecho fundamental tiene la competencia de exigir judicialmente el derecho”. […]Las normas de procedimiento y de organización deben crearse de tal manera que, con suficiente probabilidad y en suficiente medida, el resultado sea acorde con los derechos fundamentales. Puede aquí dejarse de lado la pregunta de hasta qué punto es posible crear una conexión semejante entre el procedimiento jurídico y sus resultados”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 393-394 y 419-420. 9 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra, Lima, 2004, p. 70. 10 “Código Procesal Constitucional. Artículo 1.- Finalidad de los procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. (…) El resaltado es agregado nuestro. Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización.(…)” Resaltado nuestro. 11 “Siendo un proceso urgente, el procedimiento se ciñó a las características más saltantes de estos: se empleó sumarización pocedimental (se acortaron los plazos para contestar y proponer defensas de forma y para su trámite en segundo grado, se eliminó la reconvención, el dictamen fiscal que
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ESPECIAL Bajo la guía de la propuesta académica, la intención del Código fue componer un proceso célere y oportuno que garantice de forma idónea la plena vigencia de los derechos fundamentales12, cuyo funcionamiento se distinga de los procesos de cognición plena u ordinarios (i.e., el proceso civil, el proceso laboral y el proceso contencioso-administrativo). Esa fue la intención con la que se reguló el otorgamiento de tutela jurisdiccional a través del amparo en el sistema procesal peruano, más allá del éxito que puede o no haberse obtenido13.
instrumento a través del cual se preste tutela jurisdiccional efectiva y por tanto inmediata a los derechos fundamentales que sean lesionados o afronten el peligro cierto e inminente de ser lesionados. Debería ser el proceso por excelencia dirigido a garantizar “la justiciabilidad de las violaciones de derechos [fundamentales]”14, lo cual supone “eliminar o reducir el daño producido, o de intimidar y castigar a los responsables, asegurando la anulabilidad de los actos inválidos y la sanción de los actos ilícitos realizados en violación a las garantías primarias”15.
II. PAUTAS GENERALES PARA INTERPRETAR Y APLICAR LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 5 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO LÍMITES CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMOS AL ACCESO A LA JUSTICIA
Ahora bien, bajo la consideración de que la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo, esta se configura a partir de la observancia de una serie de otras garantías procesales, también de naturaleza fundamental16, dentro de los cuales está comprendido el derecho al acceso a la justicia como primer eslabón de la cadena17 que
Conforme lo afirmado precedentemente, el amparo debiera ser el
se pone en marcha cuando el Estado se avoca a la protección jurisdiccional de los derechos18. Entonces, para que el proceso de amparo cumpla la finalidad constitucionalmente atribuida y legislativamente procurada, debería garantizar a todo ciudadano el libre e igualitario acceso a los órganos jurisdiccionales a fin de que puedan exigir protección jurisdiccional ante cualquier lesión o amenaza de lesión al contenido esencial de sus derechos fundamentales, bastando que tal situación se alegue para que puedan acudir y solicitar protección del juez constitucional19. Pero si cayéramos en el error de considerar al derecho al acceso a la justicia como un derecho absoluto y no como un derecho fundamental regulado por una norma-principio, podríamos estar tentados a juzgar a las disposiciones normativas contenidas en el artículo 5 del CPConst.20, como barreras al
generalmente alargaba los procesos innecesariamente, entre otros) y lo que es más importante, se empleó sumarización cognitiva (el juez decide si hay audiencia para complementar su información, las pruebas son documentales y se adjuntan a la demanda o contestación). Y como ya se anotó anteriormente, se agregaron a la estructura sumaria del procedimiento algunas técnicas de aceleración como, por ejemplo, la actuación de la sentencia impugnada.” AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Ob. cit., p. 70-71. 12 Véase también ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 97. 13 No es el espacio ni el objetivo de este trabajo presentar las discrepancias que pueden constatarse entre la intención y la realidad de la regulación del amparo, el cual en nuestra consideración dista mucho de ser un proceso en el que se otorgue tutela urgente. Además del dato de la realidad en el que los procesos de amparo pueden durar tanto o más que los procesos ordinarios, baste remitir al lector a la incongruencia que doctrinal y legislativamente supone estructurar un proceso “urgente” cuya eficacia además requiera ser garantizada a través de resoluciones cautelares (art. 15 del CPConst.) que vendrían a ser también manifestación de tutela urgente. Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Communitas, Lima, 2010. 14 FERRAJOLI, p. 675 y ss., citado por Tarufo, p. 345. 15 TARUFFO, p. 345. 16 Esta noción se sintetiza afirmando que “la tutela jurisdiccional (efectiva) despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos”. GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 57. 17 CHAMORRO BERNAL, Francisco. El artículo 24 de la Constitución. El derecho al libre acceso a los tribunales. Iura editorial. Barcelona, 2005, p. 33. Citado por: PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho de acceso a la justicia y el rechazo liminar de la demanda”. En: Themis. Nº 57, Lima, 2009, p. 108. 18 Así se ha dicho también: “[m]ás que un principio, el acceso a la justicia es la síntesis de todos los principios y garantías del proceso, sea en el plano constitucional o infraconstitucional, sea en sede legislativa o doctrinal y jurisprudencial. Se llega a la idea de acceso a la justicia, que es el punto metodológico más importante del sistema procesal en la actualidad, mediante el examen de todos y cualesquiera de los grandes principios” RANGEL DINAMARCO, Candido. La instrumentalidad del proceso. Communitas, Lima, 2010, p. 525. 19 Ídem. 20 “Código Procesal Constitucional. Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando:
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E SPECIAL acceso a la justicia sea realizado en la en tanto regulan su- Si [el juez] se limitase a mayor medida popuestos en los que se aplicar acríticamente los sible, dentro de las –contrariamente– se posibilidades jurípreceptos aquí analiza- dicas y reales exisimposibilita acudir al amparo y obtener la dos, en más de una oca- tentes”22, la satistutela jurisdiccional sión podría denegar in- facción del derecho que este brinda a los justamente el acceso a la al acceso a la justiderechos fundamen- justicia. cia si bien prima fatales; la situación se cie debe darse en agravaría además en la mayor medida, aquellos casos donde la sanción “puede cumplirse en diferente grade improcedencia de la demanda do”23 conforme a las posibilidades contemplada en esta norma puede fácticas y jurídicas dadas por otros ser decretada incluso liminarmente principios y reglas24. 21 por el juzgador . Y es bajo tal perspectiva en la que Pero en tanto que el derecho al acdeben evaluarse todas las dispoceso a la justicia posee una naturasiciones contenidas en el artículo leza de derecho fundamental y está 5 del CPConst., no solo a prioadscrito a normas-principio que ri sino fundamentalmente en cada funcionan como mandatos de opcaso concreto, debiendo todo juztimización que “ordenan que algo gador verificar que su aplicación
debe responder a un juicio de ponderación25 por el cual se establezca que la aplicación de las reglas de improcedencia cumplan con: (a) garantizar la obtención de otro fin constitucionalmente legítimo; (b) el rechazo se constituya en una medida adecuada; (c) sea absolutamente necesaria; y (d) represente una medida proporcional en sentido estricto26. III. LA FUNCIONALIDAD DE LA LITISPENDENCIA AL CUADRADO: EL INCISO 3) Y LA SEGUNDA DISPOSICIÓN DEL INCISO 6) EN EL ARTÍCULO 5 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Con base en las nociones ya apuntadas, en este acápite evaluaremos el contenido normativo de los incisos 3) y la segunda disposición
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional; 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus; 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; 6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia; 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado; 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva. 9. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes; 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”. 21 De hecho autorizadas posiciones han sustentado la inconstitucionalidad del inciso 2) artículo 5 del CPCons., por ejemplo. Véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú”. En: Justicia Constitucional. Revista de Doctrina y Jurisprudencia. Año 1, Nº 2, agosto - diciembre 2005, pp. 71-82, inclusive; en contra, cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La opción por un amparo estricto y residual en el Perú”. En: Estudios Constitucionales. Año 5, N° 2, 2007, pp. 83-98 y “El amparo como proceso ‘residual’ en el Código Procesal Constitucional peruano: una opción riesgosa pero indispensable”. En: Pensamiento Constitucional. Año XII, Nº 12, Lima, pp. 221-254. 22 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 67. 23 Ídem. 24 Ídem. “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenen que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios y reglas opuestos”. 25 BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos y de Hispanoamérica”. Estudio introductorio en: ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, p. 10. 26 Ídem.
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ESPECIAL del inciso 6) del artículo 5 del Código Procesal27, a fin de poder dejar sentado que ambas normas regulan en estricto el instituto de la litispendencia más allá de la dispersión normativa. Apoyaremos esta decisión en los pronunciamientos que sobre el particular ha dado el Tribunal Constitucional y concluiremos nuestro análisis refiriéndonos a la validez en términos constitucionales de ambas disposiciones normativas.
de intereses sea discutido solo en un proceso y no en dos o más de ellos. Bajo esta consideración este instituto exige la configuración de lo que se ha llamado “identidad de pretensiones”, precisándose que la misma se presenta cuando existe una equivalencia entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa30, es decir, que concurran las mismas partes, se invoque el mismo petitorio y en base a la misma causa petendi31.
concibiendo que “la homogeneidad no es un verdadero presupuesto de la exclusión del juicio posterior de los dos pendientes. Prescindiendo de otros argumentos de menor calado, el principal apoyo a esta afirmación se encuentra en el hecho de que tanto los juicios especiales como los juicios sumarios y los actos de jurisdicción voluntaria producen litispendencia y, por ende, dan lugar a la excepción que se está examinando”32.
1. Noción de litispendencia
De este modo, para que exista litispendencia, además de haberse planteado un mismo pedido de tutela jurisdiccional respecto de un mismo objeto de derecho; tal pedido debe fundarse en la misma justificación e involucrar a los mismos sujetos.
2. La litispendencia deducible también del inciso 3) del artículo 5 del CPConst.
Es conveniente concebir a la litispendencia como un mecanismo procesal que a través del cual se invalida una relación procesal cuando “entre las mismas partes y con el mismo interés para obrar, se está discutiendo el mismo petitorio en otro proceso (…) iniciado con anticipación”28. Con mayor detalle se ha dicho que la litispendencia puede ser entendida como “el conjunto de efectos procesales legalmente prexistentes previstos a favor de una o ambas partes, que se manifiesta durante la pendencia de un juicio con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura definición judicial del derecho desde la perspectiva de la duración de dicho juicio, evitando que esta duración perjudique al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los litigantes”29. De allí que se entienda que la litispendencia procura que un conflicto
Bajo esta noción es imprescindible remarcar que la litispendencia no está supeditada a que los sujetos, objeto y causa concurran además en vías procedimentales idénticas, como podrían ser los procesos de conocimiento, abreviado o sumarísimo en el ámbito del proceso civil, o los procesos de amparo en el ámbito constitucional. Málaga Diéguez ha reseñado cómo un sector minoritario de la doctrina y jurisprudencia española esbozó la exigencia de la “identidad de procesos” para la configuración de litispendencia en algunos casos, denominando a este requisito como “homogeneidad” de procesos, figura que fue ampliamente superada
Sobre la base de tal noción de la litispendencia, la lectura literal de la disposición normativa establecida en el inciso 3) del artículo 5 del CPConst., conforme el cual la demanda de amparo es improcedente cuando “el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional”, válidamente podría llevarnos a intuir que esta norma bastaría para contemplar como causal de improcedencia a la litispendencia. Nótese que en aquella disposición puede extraerse como supuesto de hecho que se verifique la existencia de “un proceso judicial”, el que debe ser “previo” a la interposición de la demanda de amparo que devendría en improcedente. La disposición bajo comentario no indica que aquel proceso judicial al
27 Como advertirá el lector, la primera disposición normativa contenida en el inciso 6) del artículo 5 del CPConst., sanciona también con la improcedencia del amparo dirigido contra resoluciones emitidas en otro proceso constitucional. Por razones de espacio y coherencia metodológica, se prescinde en este trabajo del análisis a tal dispositivo. 28 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Las excepciones en el Código Procesal Civil”. En: La formación del proceso civil peruano. Comunidad, Lima, 2003, p. 359. 29 MALAGA DÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 38. 30 RIVAS, Adolfo. Tratado de las tercerías: el proceso de complejo. Vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 68. 31 Acogemos aquí la noción de causa petendi como: “causa jurídicamente relevante; no es un hecho natural puro y simple, sino un hecho o conjunto de hechos, apto para poner en movimiento una norma de ley: un hecho o conjunto de hechos en su idoneidad para producir efectos jurídicos”. CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos de Derecho Procesal Civil. Tomo I. EJEA, Buenos Aires, 1949, pp. 280. 32 MALAGA DÉGUEZ, Francisco. Ob. cit., p. 518.
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E SPECIAL que se recurrió previamente haya concluido (supuesto en el que deberíamos remitirnos a la cosa juzgada), y bajo la concepción de que la litispendencia no exige “homegenidad de procesos” o lo que es lo mismo identidad de vías procedimentales; esta regla de improcedencia generaría los efectos extintivos de la relación procesal que buscaría entablarse en el proceso de amparo debido a que las mismas partes previamente sometieron idéntica pretensión ya sea en un proceso ordinario (civil, laboral, contencioso-administrativo, etc.) u otro proceso urgente constitucional, ambos sin duda alguna “procesos judiciales”. Bajo esta concepción cabría consultarnos por la conveniencia de que el legislador haya reiterado la litispendencia como causal de improcedencia en la segunda disposición normativa del inciso 6) del mismo artículo 5 del CPConst., en la cual expresamente se sanciona la improcedencia del amparo en casos de “litispendencia”. 3. La no hay tercera sin segunda: la imprescindible remisión a los antecedentes del CPConst. y la lectura conjuntamente de los incisos 2) y 3) del artículo 5 del CPConst.
A fin de comprender la racionalidad del inciso 3) del artículo 5 del CPConst., es necesario remitirnos a la naturaleza del amparo como “proceso urgente”, con las características ideales a las que aludimos en el acápite III. Esta concepción del amparo condujo al legislador a adoptar también 33 34 35
un modelo de amparo “excepcional” o “residual” en contrapartida a la concepción del amparo como un proceso “alternativo” respecto de los procesos ordinarios que regía de acuerdo a la Ley Nº 23506, Ley de hábeas corpus y amparo vigente antes del CPConst. En efecto, sobre la base de que el inciso 3) del artículo 6 de la Ley Nº 23506 establecía que el amparo era improcedente cuando “el agraviado opte por recurrir a la vía judicial ordinaria”33, bajo aquella ley se concebía que era el demandante quien a su criterio y libre elección podía determinar si la defensa de sus derechos fundamentales era atendida a través de un proceso ordinario o a través del proceso de amparo de aquel entonces; pero que cuando decidía acudir a un proceso ordinario, se extinguía la posibilidad de que (estando en pendencia el proceso ordinario), pudiese paralelamente recurrir al amparo34. Contra esta regulación, los forjadores del Código anotaron, por un lado, que en tanto cada proceso tendría “una naturaleza y una racionalidad propia, que los hace idóneos o no para la tutela de un derecho” el establecimiento de aquello no podría quedar “librado a la mera voluntad del demandante”; y por otro lado que “la norma [inciso 3) del artículo 6 de la Ley Nº 23506] facilitó la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, aprovechando su carácter de proceso de tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que, en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente pro-
Ley Nº 23506. Ley de hábeas corpus y amparo. “Artículo 6.- Casos de improcedencia de las acciones de garantía No proceden las acciones de garantía: (…) 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria”. Cfr. ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159. AA.VV. Ob. cit., 68.
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tegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional”35. Bajo tales consideraciones, se propuso y estableció conforme el inciso 2) del artículo 5 del CPConst. un modelo de “amparo residual” conforme al cual es improcedente el amparo cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado (…)”. Esta consideración es imprescindible para encuadrar el funcionamiento del inciso 3) del artículo 5 del CPConst., cuyo mandato dispone que el amparo es improcedente “cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial”. Aun cuando su disposición alude al hecho de haberse acudido previamente a un genérico “proceso judicial”, se ha concebido que dicha disposición resultará aplicable por excelencia cuando se confronte al proceso de amparo entablado contra un proceso ordinario en trámite. Tal interpretación refleja el entendimiento que el inciso 3) del artículo 5 del CPConst. constituye una norma de cierre del carácter residual del amparo. Y esto se deja ver, por ejemplo, cuando el profesor ABAD luego de explicar la noción de “las vías paralelas” sobre la base del inciso 2) del artículo 5 del CPConst., concluye afirmando: “como no podía ser de otra manera, el artículo 5 inciso 3) del Código reitera que la demanda de amparo será
ESPECIAL improcedente si el afectado ha ‘recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su derecho constitucional”36. Con ello, si la sola previsión legal de una vía específica e igualmente satisfactoria ameritaría la improcedencia del amparo, independientemente de que se haya o no acudido a aquella; con mayor razón, la verificación de que sí se acudió a tal vía antes de postular la demanda de amparo justificaría la improcedencia de este último. Lo cierto es que la consideración contextualizada de la previsión normativa contenida en el inciso 3) del artículo 5 del CPConst. no le resta la naturaleza práctica que sostenemos posee esta norma como hipótesis concreta de litispendencia. 4. El devenir jurisprudencial: la interpretación concurrente del inciso 3 y la segunda disposición del inciso 6) del CPConst.
Un análisis atento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la cual se ha pronunciado sobre el inciso 3) y la segunda disposición del inciso 6) del artículo 5 del CPConst. permite advertir algunos aspectos prácticos que se han generado del hecho de no haberse conceptualizado con el debido énfasis ambas disposiciones bajo la institución de la litispendencia, y por tanto aplicarse indistintamente ambos supuestos normativos ante una misma hipótesis de improcedencia. Efecto ineludible de la dispersión legislativa antes que una falencia interpretativa en nuestra consideración. Así evidenciamos:
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i) La concurrencia de presupuestos: Una primera constatación (aséptica, felizmente) se presenta al advertir que el Tribunal Constitucional ha expresado en más de una ocasión cómo es que la aplicación de ambos dispositivos exige la configuración de los mismos elementos: las mismas partes, identidad de hechos (causa petendi), e identidad de protección idónea y eficaz (petitorio). Así se tiene, por ejemplo, que para en referencia explícita al supuesto de improcedencia contenido en el inciso 3) del artículo 5 del CPConst., el Tribunal expresó que la misma “solo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de protección idónea y eficaz que en el amparo”37. Y semejante planteamiento también se ha dado en referencia explícita al supuesto de litispendencia contenido en el inciso 6) del artículo 5 del CPConst., señalándose: “En cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha señalado (vid. SSTC Exps. Nºs 00984-2004-AA/TC, 024272004-AA/TC, 05379-2005-AA/ TC, etc.) que esta requiere la identidad de procesos, la cual se determina con la identidad de partes, el petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y el título (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido)”38. ii) La vía procedimental como aparente criterio distintivo: Una segunda constatación (menos aséptica), evidencia algunos
casos en los que el Tribunal habría delimitado el ámbito de aplicación del inciso 3) del artículo 5 del CPConst., únicamente cuando se hubiera recurrido a un “proceso ordinario” y a “un amparo”, pese a que como hemos hecho notar esta disposición al hablar de “proceso judicial” no permitiría tal distinción. Así se advierte en la STC Exp. Nº 01966-2008-PA/TC donde se expone: “de acuerdo al artículo 5 inciso 3) del Código Procesal Constitucional no proceden los procesos constitucionales cuando el agraviado ha recurrido previamente, a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Conforme a jurisprudencia reiterada de este Tribunal, precisado en la STC Exp. Nº 06293-2006-AA/ TC, el objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido; y, se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale decir se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la vía constitucional para la defensa del derecho fundamental”39. Hemos dicho que esta constatación resulta menos aséptica en la medida en que, para salvar la coherencia, la intuición nos llevaría a suponer que, en consecuencia, la causal de improcedencia contenida en la segunda disposición del inciso 6) del artículo 5 del CPConst. vendría a exigir para la litispendencia
ABAD, Samuel. Ob. cit., 152-159. STC Exp. Nº 00323-2011-PA/TC; en igual sentido: STC Exp. Nº 01966-2008-PA/TC. Exp. Nº 02033-2007-PA/TC (f. j. 3). STC Exp. Nº 01966-2008-PA/TC (f. j. 2); STC Exp. Nº 00323-2011-PA/TC (f. j. 3 y 4); STC Exp. Nº 01340-2009-AA/TC; STC Exp. Nº 20672010-AA/TC; STC Exp. Nº 03367-2010-PA/TC; y STC Exp. Nº 04067-2011-PA/TC.
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E SPECIAL además identidad de sujetos, objeto y causa, la identidad de las vías procedimentales, en buena cuenta adoptando la tesis de “homogeneidad de procesos” de la doctrina española aun cuando equivocada. Pero esto tampoco se ha presentado en tanto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sabido comprender en el ámbito de aplicación de la segunda disposición del inciso 6) bajo comentario tanto los supuestos donde se configuraba litispendencia entre dos procesos de amparo como los supuestos en los que se presentaba un proceso de amparo y un proceso ordinario. De esto da cuenta la misma STC Exp. Nº 02033-2007-PA/TC, en la que analizando el inciso 6) del artículo 5, se pasa a sancionar la improcedencia de un amparo debido a la existencia previa de un proceso contencioso-administrativo; y en igual sentido se decide en la STC Exp. Nº 2411-2005-PA/TC40. iii) La aplicación a procesos “posteriores” La tercera constatación que se presenta y esta si problemática ha sido viene dada por el hecho de que al no comprenderse que el inciso 3) del artículo 5 contiene una hipótesis de litispendencia en los términos que hemos expuesto, incluso contrariamente a lo explicítamente previsto en esta norma, el Tribunal Constitucional ha llegado a sostener que
la improcedencia del amparo podría sobrevenir si es que el proceso ordinario se interpusiese con posterioridad al amparo.
[C]uando se presente la litispendencia, deberá consultarse si de acuerdo a las circunstancias del caso el rechazo de la demanda Así, se tiene por ejemplo la STC Exp. de amparo es adecuado Nº 6293-2006-AA/ y necesario. TC en la que expresamente se señaló en referencia al inciso en comentario que: “la finalidad del instituto de la vía paralela es evitar la existencia indebida e innecesaria de dos procesos sobre el mismo objeto, que pueda generar la posibilidad de resoluciones contradictorias, desnaturalizando la esencia misma del amparo, esto es, el ser un remedio extraordinario, no utilizable si se emplean instrumentos alternativos; por ello, cuando el afectado, antes o después de interponer la demanda, recurre a la vía ordinaria, se configura la causal de improcedencia prevista en el inciso 3) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional”41. Contrariamente a lo señalado por el Tribunal en aquella oportunidad, el inciso en comentario sanciona expresamente la improcedencia del amparo ante la hipótesis de un proceso judicial “previo”; y bajo la consideración de que los supuestos de improcedencia representan limitaciones al acceso a la justicia, debería cuestionarse si cabe válidamente la interpretación extensiva
de un precepto limitativo del derecho al acceso a la justicia constitucional, y si no más bien el remedio de la litispendencia debería operar sobre el proceso ordinario iniciado posteriormente42.
Por suerte, este criterio no ha sido constante en la jurisprudencia del Tribunal y más bien posteriores decisiones enfatizaron que la improcedencia ex inciso 3) artículo 5 del CPConst., operaba exclusivamente cuando el proceso ordinario fue iniciado en primer lugar y en pendencia de este se recurriese en amparo. Ejemplo de ello se constituye en la STC Exp. Nº 01966-2008-PA/ TC (en la que en un verdadero reacomodo de lo dicho en la sentencia antes reseñada se postula): “de acuerdo al artículo 5 inciso 3) del Código Procesal Constitucional no proceden los procesos constitucionales cuando el agraviado ha recurrido previamente, a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Conforme a jurisprudencia reiterada de este Tribunal, precisado en la STC Exp. Nº 6293-2006-AA/TC, el objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido; y,
40 En dicha sentencia se expresa: “Que, el artículo 5 del Código Procesal Constitucional en su inciso 6) expone: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 6) se cuestiona una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (...)”, en concordancia con lo establecido por el artículo 446 inciso 7) del Código Procesal Civil (…). Que, a fojas 232 de autos, obra copia de la demanda contencioso-administrativa presentada ante la sede correspondiente del Poder Judicial, con fecha 10 de diciembre de 2002 a las 15:50 horas (Expediente Nº 2664-2002), esto es, el mismo día de la presentación de la demanda de amparo. Resulta imposible establecer cuál demanda fue presentada primigeniamente y así configurarse el inciso 3) del referido artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Por ello, al prevalecer el vicio, resulta tarea de este Tribunal evaluar si existe la identidad de procesos que configurarían la denominada “litispendencia o excepción de pleito pendiente”. Cfr. También: STC Exp. Nº 05821-2009-PA/TC. 41 STC Exp. Nº 06293-2006-AA/TC (f. j. 2). 42 En ese sentido puede verse: SALINAS CRUZ, Sofía. Reglas de admisibilidad y procedencia en el proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 40-41, donde se sostiene: “Esta causal, implica la improcedencia de la demanda cuando se haya acudido primero a un proceso constitucional y con posterioridad a un proceso judicial ordinario, declarándose la improcedencia de este último; pero también se configura cuando se haya acudido a un proceso constitucional previamente y luego, durante su tramitación, se presente una nueva demanda constitucional”.
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ESPECIAL se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale decir se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la vía constitucional para la defensa del derecho fundamental. La identidad de dos procesos que determina la causal de improcedencia por haber recurrido a una vía paralela se produce cuando en ambos procesos concurren las identidades de las partes, el petitorio –es decir, aquello que, efectivamente, se solicita– y el título, esto es, el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido”43, sosteniéndose este último criterio hasta la actualidad44.
Es por ello que insistimos en este punto en la conveniencia de que adicionalmente a los antecedentes, que sin duda son necesarios para comprender la regulación de los incisos 3 y 6 del CPConst., se conciba ampliamente que tanto en el inciso 3) como el segundo dispositivo del inciso 6) se regula la figura de la litispendencia.
IV. EL NORTE QUE NO SE DEBE PERDER: LA FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE PERSEGUIDA POR LA LITISPENDENCIA
El encuadramiento de la litispendencia como instrumento para garantizar la efectividad de la tutela jurisdiccional ya se enunciaba desde Chiovenda, quien sostenía que: “el proceso nos presenta así, en potencia o en acto, dos o más aspiraciones, normalmente opuestas, y otras tantas expectativas jurídicas coincidentes, otorgadas a las partes en servicio de las respectivas aspiraciones. La litispendencia consiste precisamente en esta pendencia de aspiraciones y expectativas; y dura mientras una parte, en servicio de la propia aspiración, puede pretender una providencia de la autoridad judicial”45.
Hemos dejado para el final una reflexión que consideramos de suma importancia. Hemos sostenido a inicios de este texto que las reglas de improcedencia regulan limitativamente el derecho al acceso a la justicia y por ende su previsión legal y sobre todo su aplicación en un caso concreto debe cuidar de representar una decisión ponderada. Como se sabe, el juez no es más boca de la ley. Si se limitase a aplicar acríticamente los preceptos aquí analizados, en más de una ocasión podría denegar injustamente el acceso a la justicia a algún ciudadano que no solo requiera proteger sus derechos fundamentales, sino que lo requiera urgentemente.
Esto, consideramos, permite encuadrar más allá del dato anecdótico la racionalidad de ambas normas, y comprender que la limitación al acceso a la justicia que ellas imponen responde a la finalidad legítima de garantizar la efectividad de la propia tutela jurisdiccional que debería otorgarse en el primer proceso al que el accionante recurre, sea ordinario o constitucional.
Desde la ciencia procesal se definió este instituto como garantía de obtención de la providencia de la autoridad judicial, y hoy esta noción se ha extendido y complementado desde un enfoque
constitucional, afirmándose, por ejemplo en el caso español, “la litispendencia habrá cumplido su objetivo cuando la definición del derecho que se lleva a cabo en la sentencia firme se produzca como si ello hubiese ocurrido el mismo día en que se inició la pendencia o, de no ser así, sin que las alteraciones ocurridas desde entonces se hayan derivado daños o perjuicios para las partes (…) A partir de la finalidad de la institución que aquí se postula (el objetivo de lograr la eficacia del juicio desde la perspectiva de su duración), puede afirmarse que la litispendencia constituye una de las principales manifestaciones procesales de la garantía de la tutela judicial efectiva [recogida en el artículo 24, párrafo 1 de la Constitución durante el enjuiciamiento civil]”46. Así, tanto los amparistas como los jueces que se afronten la interpretación y aplicación de las normas que hemos comentado, deberían tener en cuenta si al sancionarse la improcedencia ante la existencia de un proceso previo seguido entre las mismas partes, por el mismo objeto y la misma causa se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional y, por ejemplo, se garantiza la obtención de una única decisión sobre la controversia y evitando el abuso del proceso. En tal sentido, por ejemplo, es valioso lo establecido reiteradamente por el Tribunal Constitucional en el sentido de que: “[E]l objeto de esta causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configura
43 STC Exp. Nº 01966-2008-PA/TC (f. j. 2). 44 En el mismo sentido también STC Exps. Nºs 00323-2011-PA/TC (f. j. 3 y 4); 01340-2009-AA/TC; 02067-2010-AA/TC; 03367-2010-PA/TC; y 04067-2011-PA/TC. 45 CHIOVENDA. “Relación jurídico-procesal y litispendencia”. En: Ensayos de Derecho Procesal. Tomo III, p. 166. 46 MALAGA DÉGUEZ, Francisco. Ob. cit., p. 40-41.
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E SPECIAL cuando el proceso judicial ordinario se inicia con posterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de estos, vale decir, se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del derecho fundamental”47. Asimismo, incluso cuando se presente la identidad que supone la activación de la litispendencia, deberá consultarse si de acuerdo a las circunstancias concretas del caso el rechazo de la demanda de amparo es adecuada y necesaria en tanto el proceso iniciado previamente tanto por circunstancias jurídicas como también fácticas puede o no tutelar de forma eficaz los derechos fundamentales en juego.
Aplicando para ambas normas aquí analizadas lo sostenido por el profesor Castillo: “No se trata de alegar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurrido a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar encaminado a lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional48 en términos de tiempo y modos de protección”.
el interés y la discusión sobre cómo regular la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Sin duda alguna, los que estudiamos el proceso debemos esmerarnos en dicho objetivo y en plantear propuestas que permitan fundamentalmente apoyar la labor de jueces; para que estos puedan utilizar de la mejor manera el arma que el Estado les ha encargado para velar por la plena vigencia de los derechos fundamentales: el proceso.
En este trabajo hemos abordado solo dos preceptos de nuestro Código y nos queda la sensación de que aún queda mucho por analizar, discutir y proponer. Si el lector compartiese tal sensación esperamos que ello sea porque logramos un objetivo muy importante: fomentar
No debemos olvidar lo que Cappelletti agudamente enseñó: más que por obra del teórico los derechos fundamentales deben ser afirmados por la obra práctica y cotidiana de los jueces; y en ellos confiamos para consolidar el Estado Constitucional.
47 STC Exp. Nº 03365-2007-PA/TC. 48 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p. 206.
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