UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANA DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS - DCIS CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO DIREITO CONSTITUCIONAL II SEMESTRE 2015.2 Docente C!"#o$ R%t&$ D&$cente 'o(e")!n R&o$ E)!n*e#&$t! F&#+o F&c+!,ento e Teto DIMITRI, Dimoulis. MARTINS, Leonardo.
Teo"&! /e"!# o$ D&"e&to$ Fn!,ent!&$.
2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200. P. P. !"!#.
PRIMEIRA PARTE PARTE /ERAL DO ESTUDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. D&"e&to$
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Po#&t&c&!e
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Metoo#o*&c!,ente Metoo#o*&c!,ente R&*o"o$!. 1.1.
Política e Direito $s autores %ome&am 'or demonstrar a 'ro(imidade entre os direitos )undamentais e
a Pol*ti%a, a)irmando +ue a+ueles são %on+uistas 'roduidas a 'artir de lutas so%iais e ru'turas, al-m de +ue o debate a%er%a destes direitos envolve essen%ialmente uma leitura 'ol*ti%a de suas im'li%a&es/ A tese de +ue a 'oliti%idade 'oliti%idade dos direitos )undamentais )undamentais tornaria intil sua re)er1n%ia re)er1n%ia no direito 'ositivo 'ositivo - a'resentada a'resentada sob duas 'ers'e%tivas: 'ers'e%tivas: a 'ostura retórica dos valor alores es e(' e('ress resso os nos direi ireito toss )und )undam amen enta tais is// 2 a 'ost 'ostu ura superficial ou supostamente democrática 3%ar4ter democrática 3%ar4ter meramente 'ro5ram4ti%o/ Para os autores, tais 'osturas de%orrem da )alta de o%u'a&ão %ient*)i%a sobre os direitos )undamentais e )aem %om +ue se6a lesada a su'rema%ia %onstitu%ional, a )or&a normativa dos 'rin%*'ios e %ausam a ine)i%4%ia do v*n%ulo do le5islador aos direitos )undamentais/
7ma ve sendo o Direito, %omo um todo, 'ermeado 'elo %ar4ter 'ol*ti%o"so%ial, não se deve en(er5ar a 8onstitui&ão %omo 98arta Pol*ti%a destitu*da de 6uridi%idade. $s autores aduem +ue o dis%i'linamento 6ur*di%o do 'oder 'ol*ti%o se d4 %om um %rit-rio 6ur*di%o: a garantia dos direitos fundamentais; 9A )inalidade - analisar os direitos )undamentais em sua %on)i5ura&ão 6ur*di%a, o)ere%endo instrumentos 'ara resolver %on)litos 3'. ;/
Divide"se o estudo dos direitos )undamentais em tr1s 'artes: teoria 5eral, do5m4ti%a 5eral ou 'arte 5eral/ 2 do5m4ti%a es'e%ial ou 'arte es'e%ial/ # visão
6us)ilos>)i%a ou teoria dos direitos )undamentais/ $s autores ressaltam +ue a obra se )o%a na an4lise sistem4ti%a da teoria 5eral dos direitos )undamentais 3do5m4ti%a 5eral, sem, %ontudo, %ol=er )rutos da do5m4ti%a es'e%ial ou da visão 6us)ilos>)i%a, %om o intuito de )orne%er uma base 'ara a 'es+uisa %ient*)i%a e 'ensamento %r*ti%o a%er%a dos temas/
2. A$3ecto$ H&$t4"&co$ o$ D&"e&to$ Fn!,ent!&$ e Con$t&tc&on!#&$,o 2.1 Reuisitos Para o Surgimento dos Direitos Fundamentais
$s autores vão de en%ontro ? tese de +ue os direitos )undamentais t1m uma lon5u*ssima tra6et>ria =ist>ri%a, sem, %ontudo, )undamentar suas 'osi&es/ Desta%am %omo elementos ne%ess4rios 'ara a e(ist1n%ia dos direitos )undamentais: a O Estado (Moderno): 9Sem a e(ist1n%ia do @stado, a 'ro%lama&ão de direitos )undamentais %are%e de relevn%ia 'r4ti%a. @stes não 'oderiam ser 5arantidos e %um'ridos e 'erderiam sua )un&ão 're%*'ua, +ual se6a a de limitar o 'oder do @stado em )a%e do indiv*duo 3'.22/ b O Indivíduo: do 'onto de vista da )iloso)ia e da teoria 'ol*ti%a, não se 'ode dier +ue sem're e(istiram indivíduos 3en+uanto su6eitos de direitos/ % Texto ormativo !egulador da !ela"#o entre Estado e Indivíduos: 8onstitui&ão no sentido )ormal/ 2.2 !s Declaraç"es de Direito no Final do Século #$%%%
Para os autores, os tr1s elementos su'ra%itados s> se reuniram a 'artir de meados do s-%ulo BCIII, +uando se atestou a e(ist1n%ia de de%lara&es de direitos
)undamentais
dos
dois
lados
do Atlnti%o: $ill
of
!ig%ts& @7A
3E,
essen%ialmente individualista/ De%lara&ão de Direitos do Fomem e do 8idadãoG
$s autores %ome&am a elen%ar al5uns mar%os %onstitu%ionais de 'ositiva&ão dos direitos so%iais: a 8onstitui&ão me(i%ana de H 3'rimeira a 5aranti"los/ a De%lara&ão do Povo Trabal=ador e @('lorado, tamb-m de H, na 7RSS/ e a 8onstitui&ão de eimar, de HH 3em es'e%ial 1n)ase ao %om'romisso 9)irmado entre bur5uesia e demais )or&as so%io'ol*ti%as/ Passam então a tratar do tema das 95era&es dos direitos )undamentais, %itando a 'osi&ão ma6orit4ria da e(ist1n%ia de +uatro 5era&es %on=e%idas 3dos direitos individuais aos direitos %osmo'olitas de demo%ra%ia universal, sem embar5o ?s %r*ti%as terminol>5i%as do termo, +ue dão ideia de 5rada&ão e su'era&ão/
Da mesma )orma, a)astam a admissibilidade do termo 9dimensão, 'ois não se tratam de indi%ar di)erentes %om'onentes ou as'e%tos do mesmo )enmeno ou elemento. $s autores adotam, então, a terminolo5ia de 9%ate5orias ou 9es'-%ies de direitos )undamentais/ 2.+. ,s Direitos Fundamentais no -rasil
*+*, -esenvolvimento .istórico/0onstitucional
8onstitui&ão de ;2: art. H e %om'rometimento o%asionado 'elo Poder
Moderador/ 8onstitui&ão de ;H: art. 2, in%lusão do %a'eas corpus, tutela de estran5eiros
residentes no 'a*s/ 8onstitui&es de H#, H#, HE e HEGHEH: lista semel=ante ? en%ontrada
na 8<";H, in%lusão do mandado de se5uran&a e a&ão 'o'ular 3H#/ 8onstitui&ão de H;;: men&es es'al=adas 'elo %or'o da 8onstitui&ão, T*tulo II/
*+* 0rítica 1olítico/Ideológica aos -ireitos 2undamentais da 0onstitui"#o 2ederal de ,344 e -emanda Teórica
$s autores desta%am +ue o %am'o dos direitos so%iais - o maior re'osit>rio de
%r*ti%as e debates, se6a 'or liberais ou 'or 'ro5ressistas/ 9Assim, =4 uma leitura te>ri%a liberal e uma leitura te>ri%a so%ial"demo%rata, 'or e(em'lo, do dever estatal de tutela 38a'*tulo ; ou do e)eito =oriontal indireto 38a'*tulo , %ada uma en)atiando um en)o+ue metodol>5i%o"do5m4ti%o es'e%*)i%o, mas ambas )undamentando o dever do @stado de a5ir, +uando este
de%orrer de dis'ositivos %onstitu%ionais 3'. ##"#/ Dentro deste %onte(to anta5ni%o de ideais 'ol*ti%o"e%onmi%os, os autores de)endem o individualismo en+uanto voltado 'ara a %onstru&ão de %oletividades, assim %omo de)endem o @stado %omo ne%ess4rio 'ara dirimir os %on)litos 5erados entre estes %idadãos livres/
2.. %nternacionalização dos Direitos Fundamentais
*5*, !elev6ncia da Internacionali7a"#o
$s autores desta%am +ue na 'ers'e%tiva interna%ional )ala"se em 9Direitos Fumanos. A interna%ionalia&ão trou(e avan&os e %om'le(idades ? teoria dos direitos )undamentais: a+ueles %om a %ria&ão de >r5ãos e normas de direitos =umanos, assim %omo %om a )is%alia&ão e 'rodu&ão doutrin4ria sobre a realia&ão dos mesmos/ estas %om a introdu&ão de novos su6eitos de direito e a 'roblematia&ão da %on%e'&ão %l4ssi%a da soberania estatal/
Dentre as mudan&as 'er%e't*veis, desta%am"se: a a am'lia&ão dos titulares de direito/ b a 'ossibilidade de res'onsabiliar o @stado de )orma e(terna/ % a
)orte 'olitia&ão da mat-ria/ Todavia, a relevn%ia e im'ortn%ia desta evolu&ão são miti5adas 'elos autores +uando de)endem +ue os @stados ainda são a 'rin%i'al )or&a 'rotetora dos direitos =umanos, 'ois: %are%e o direito interna%ional 'bli%o de e)etividade nos seus %omandos/ a resolu&ão interna de %on)litos - imensamente su'erior ?s resolu&es interna%ionais/ o )enmeno da du'li%a&ão demonstra a su'erior +ualidade de tratamento dos direitos )undamentais 'or 'arte do Direito Interno/
*5* !ela"8es entre -ireito acional e -ireito Internacional dos -ireitos 2undamentais: 1r9 e 1ós Inser"#o do < ao art* 5< da 02 pela E0 +5&==+
us%a"se a+ui de)inir em +ue medida um interessado 'ode ale5ar, 'erante autoridades brasileiras, a viola&ão de um direito =umano +ue de%orre de normas de direito interna%ional 3'rin%*'io da %om'lementaridade %ondi%ionada, O 2, art.
! da 8</ Todavia, tal %om'lementaridade - %ondi%ionada, e s> ser4 e)etivada %aso se %um'ram tr1s re+uisitos: a a ori5em %ontratual da norma de direitos =umanos/ b a %on)ormidade %onstitu%ional dos tratados interna%ionais/ e % a validade dos
tratados interna%ionais de a%ordo %om a )orma de rati)i%a&ão/ Antes da @8 !G200 as normas e tratados interna%ionais in5ressavam no ordenamento 6ur*di%o '4trio %om status de lei ordin4ria, de modo +ue 'oderiam ser modi)i%adas 'or estas. Temendo 'oss*veis abusos do le5islador na%ional, al-m da in%lusão do O# ao art. ! da 8<, em 200;, em 6ul5amento do ST<, )oi de%idido +ue os tratados interna%ionais teriam status su'rale5al, ou se6a,
estariam abai(o da 8onstitui&ão, mas a%ima das leis ordin4rias/ $s autores ar5umentam +ue basear tal entendimento no art. !, O 2 da 8< - uma inter'reta&ão e(tensiva +ue não %onven%e, al-m de in)ormarem +ue os arts. 02,
III, ' e 0!, III, a> demonstram +ue tratados e leis )ederais estão e+ui'aradas/ 9A tradi%ional e+ui'ara&ão entre lei interna e tratado interna%ional - %on)irmada 'elo )ato de nen=uma outra norma %onstitu%ional 'rever a %om'et1n%ia do Poder Qudi%i4rio 'ara avaliar a viola&ão de tratado 'or lei ou vi%e"versa. Isso demonstra
+ue o %onstituinte não dese6ou instituir uma =ierar+uia entre ambos 3'. / 8om as altera&es introduidas 'ela @8 !G200 ao art. ! da 8< os tratados interna%ionais de direitos =umanos rati)i%ados %om o 'ro%edimento do O # 'assam a inte5rar o 'loco de constitucionalidade. 8ontudo, 'ermane%em em
'osi&ão in)erior ao te(to %onstitu%ional em raão do e(i5ido res'eito ?s %l4usulas
'-treas/ $s autores a'ontam +ue adotando a =i'>tese de im'ossibilidade de a'rova&ão de tratado interna%ional via 8on5resso Na%ional a'resenta duas vanta5ens: ou serão rati)i%ados %om status %onstitu%ional ou serão re6eitados/ e 'ermite +ue todos os tratados 'romul5ados antes da @8 !G200 se6am %onstitu%ionaliados 3'rin%*'io
da re%e'tividade/ @sta ltima =i'>tese, entretanto, a'resenta al5uns 'roblemas: a di)i%uldade de saber %om se5uran&a +uais tratados se re)erem a direitos =umanos ou não/ 2 a 'oss*vel ne%essidade de desmembramento dos tratados interna%ionais/ # 'ara os autores, a an4lise de dois ar5umentos inter'retativos 3um 5en-ti%o"sistem4ti%o, outro te(tual 5ramati%al, eviden%iam +ue =o6e =averia duas categorias de tratados interna%ionais +ue in%or'oram ao direito brasileiro normas de direitos
=umanos 3a se5unda admitida 'elo 'ro%edimento do art. H, I, 8</ $s autores entendem +ue o O #, art. ! da 8< se %on)i5ura in>%uo/ Traem uma ltima +uestão, re)erente aos titulares dos direitos )undamentais 'ara a 8onstitui&ão em )a%e da+ueles titulares 5arantidos nos tratados. Aduem +ue 9direitos =umanos %onstitu%ionalmente re%on=e%idos não 'erdem sua validade se %olidirem, in concreto, %om direitos )undamentais diretamente 5arantidos 'ela 8onstitui&ão. Se a)irm4ssemos o %ontr4rio, o art. !, O 2, 'erderia seu sentido 3'. /
. Conce&to e D&"e&to$ Fn!,ent!&$ &.1 /erminologia
Demonstram os autores +ue e(istem inmeros termos utiliados 'ara se re)erir a %ate5orias 6ur*di%as di)erentes, raão 'ela +ual lamentam o uso indis%riminado e não %riterioso 'ela 8onstitui&ão
a'rangendo várias outras terminologias/ % indica ?ue nem todos os direitos recon%ecidos no ordenamento @urídico s#o tratados no 6m'ito do direito constitucional / &.2 De0inição
9Direitos )undamentais são direitos 'bli%o"sub6etivos de 'essoas 3)*si%as ou 6ur*di%as, %ontidos em dis'ositivos %onstitu%ionais e, 'ortanto, +ue en%erram %ar4ter
normativo su'remo dentro do @stado, tendo %omo )inalidade limitar o e(er%*%io do 'oder estatal em )a%e da liberdade individual 3'. E"/
e
material
3im'res%indibilidade de su'rema%ia
%onstitu%ional/ 2
fundamentalidade e cláusulas p9treas 3o autor 'ossui uma visão di)*%il de en5olir a%er%a da literalidade do O do art. E0 da 8<, al-m de se a'e5ar ? )undamentalidade )ormal em se tratando restritamente da teoria dos direitos )undamentais/ % o pro'lema da %istoricidade 3aborda"se o 9mito de +ue direitos )undamentais seriam anteriores ao re%on=e%imento le5al, o +ue obri5aria o @stado a 5aranti"los inde'endentemente de 'revisão le5al/ d aporias de defini"#o 3)i%a demonstrado +ue o %on%eito utiliado nesta obra, de direitos )undamentais %omo 5arantidos na 8onstitui&ão, %om'orta 'roblem4ti%as direito dos animais, direitos in)ra%onstitu%ionais e direito interna%ional 'bli%o al-m de não ser unnime/ 9$ mito da 'r-"estatalidade %ronol>5i%a e a(iol>5i%a dos direitos )undamentais de%orre da ideolo5ia dos autores das 'rimeiras De%lara&es de Direitos nos @stados 7nidos e na
&.& Particularidades da Matéria
A+ui são a'resentadas as tr1s di)i%uldades en%ontradas no estudo dos direitos )undamentais: a a'stra"#o e generalidade; b rela"8es entre direito constitucional
e infraconstitucional; % tens#o entre direito> economia e política; 9De)inir os %ontornos de sua 4rea de 'rote&ão e de seus limites %onstitu%ionais e 'ossibilidade de 6usti)i%a&ão de interven&ão estatal no seu livre e(er%*%io 'ara a %on%retia&ão dos re)eridos limites 3... - tare)a de uma do5m4ti%a 5eral dos direitos )undamentais 3... 3'. !#/
