Evolución histórica del Derecho Internacional Privado en el Perú El continente americano, en especial el Perú. Pueden exhibir una inveterada tradición jurídica en la tarea de armonización y unificación de las normas de derecho internacional privado. A si por ejemplo, el conreso de panam! de "#$% &ue si bien no puede ser considerado un paso concreto en materia de codificación del 'erecho (nternacional Privado )atinoamericano. *eflejo al menos, como se+ala A**-, una temprana voluntad política a favor f avor de la armonización jurídica latinoamericana latinoamericana ae/elt, remont!ndose a los inicios al tema de la codificación nos dice 012 muchos han sido los intentos para lorarla, desde el conreso de panam!, convocado por 3imón 4olívar en "#$5, en el cual se presentó una moción para la pronta iniciación de los trabajos de codificación del 'erecho (nternacional Privado. El caso es &ue en el conreso de panam!, como sostiene arro 012 propuso establecer las bases de una política exterior común, un pacto de Alianza defensiva y establecer un tribunal internacional de 6usticia. El tratado de panam! aprobado por este conreso y suscrito por exico, Am7rica 8entral, 8olombia y Perú, dispuso el entendimiento futuro de los obiernos con el fin de discutir y aprobar los principios 6urídicos &ue debían reir sus relaciones mutuas. En efecto a lo laro del silo 9(9 se llevarían a cabo numerosas reuniones, &ue se plasmaron en tratados, donde se reularían materias en la cuales se combinaban los intereses tanto del 'erecho (nternacional Privado como del Publico. Al respecto cabe mencionar el :ratado :ratado de 8onfederaciones 8onfederaciones suscrito como producto de las deliberaciones del primer 8onreso de )ima 0"#5; < "#5#2, convocado con el objeto de concertar medios eficaces para la acción de los Estados contratantes en el mantenimiento mantenimiento de su independencia, soberanía, instituciones e intereses. Asimismo el :ratado :ratado de 8omercio y naveación de "#5#, estado en )ima el =# de febrero de ">5#, el cual contenía una norma por el cual los contratos celebrados y los docume documento ntoss otora otorado doss en una de las repúbl república icass confed confedera erada dass tendrí tendría a en cual&uier de las otras, la misma fuerza y el mismo valor, &ue en el país &ue hubiera sido celebrados u otorados y las autoridades, 6ueces y :ribunales, los har!n cumplir. En virtud de otro :ratado, esta norma se hizo extensiva a las sentencias pronunci pronunciadas adas por los :ribunale :ribunaless 'e cual&uie cual&uiera ra de los Estados 8ontratan 8ontratantes, tes, así como a las pruebas rendidas en la forma &ue sus )eyes lo establezcan. 'e iual forma debemos hacer referencia al :ratado 8ontinental celebrado en 3antiao de 8hile en setiembre de "#?%, este sirvió para &ue los países países Americanos Americanos concentraran su atención en una noción de solidaridad latinoamericana &ue dejando de lado el ideal confederativo pudiera extenderse a otros campos, incluso para hacer frente al peliro común de una aresión extranjera. En noviembre de "#?% se celebró el :ratado de @ashinton, en el cual se reiteraría la idea de conformar una alianza y confederación entre todos los estados )atinoamericanos. A raíz del 3eundo 8onreso de )ima de "#%5 < "#%?, los países )atinoamericanos, avanzando en su relacionamiento político < jurídico, adoptaron el tratado de la unión y Alianza defensiva, el :ratado de conservación de la Paz, el :ratado de 8orreos, y el :ratado de 8omercio y aveaciónB en estos dos últimos
dejando consinada la voluntad de proporcionar al 8omercio reciproco de los países contratantes, totas las posibles facilidades y protección como uno de los medios m!s eficaces para promover el incremento de su industria y de su ri&ueza. 'e manera similar se preveía la e&uiparación de los naturales o nacionales de los Estados 8ontratantes, lo cual posteriormente posteriormente se denominaría como el Principio de la igualdad de Nacionales y Extranjeros. 3in embaro se debe reconocer &ue las diversas realidades políticas 3ociales y Económicas con las &ue surieron a la vida independiente las 6óvenes *epublicas Americanas 0aunado 0aunado al escaso desarrollo científico del 'erecho (nternacional2 (nternacional2 hicieron &ue en la pr!ctica estos :ratados :ratados tuvieran una valoración y una eficacia esencialmente esencialmente política, m!s &ue 6urídica. A+os m!s tarde, al despejarse el temor a la amenaza exterior, exterior, y con ello la justificación para una confederación, los países Americanos Americanos canalizaron su sineria y el sentimiento de solidaridad hacia la 8odificación. 8odificación. Es en este contexto en el cual se impulsa la elaboración y presentación de proyecto proyectoss e iniciati iniciativas, vas, en "#%;, "#%;, encamina encaminados dos al 8onreso 8onreso de Plenipot Plenipotenci enciario arioss 6urisconsultos 6urisconsultos realizado en )ima entre "#;; < "##=. EL CN!"E# DE LI$% DE &'(( ) &''* El "" de diciembre de "#;? el obierno del Perú invito a los países americanos a reunirse en )ima para iniciar los trabajos encaminados a procurar la uniformidad del 'erecho Privado 0norma materiales2 y , en seundo luar, )a 8odificación de las normas de 'erecho (nternacional Privado 0derecho conflictual2. Este seundo objetivo sería alcanzado en un instrumento de sesenta artículos, arupados en ocho títulos, &ue se conoce con el nombre del +ratado de Lia. Este vio la luz el =# de noviembre de "#;#, fruto del 8onreso de Plenipotenciarios 6urisconsultos reunidos en )ima. El 8onreso de )ima tuvo entre sus promotores a anuel A. Cuentes, redactor de la aceta 6udicial, y fue presidido por Antonio Arenas, Presidente de la 8orte 3uprema de 6usticia del Perú, este último elaboro los principales proyectos con la activa participación de deleados de seis estadosD Arentina, 4olivia, 8hile, 8uba, Ecuad Ecuador or,, y PerúD PerúD compa comparec recien iendo do m!s tarde tarde 8osta 8osta *ica, *ica, ondu onduras ras,, Fruua Fruuayy y Genezuela. El :ratado de )ima incluía relas sobre conflictos de )eyes en materia deD estado y 8apacidad 8ivilB bienes existentes en la *epublica y contratos celebrados en el extranjeroB matrimonios celebrados en el extranjero y celebrados por extranjeros en la *epublicaB sucesionesB 8ompetencia 6udicial 8ivilB 6urisdicción PenalB ejecución de sentencias y otros actos de 6urisdicciónB lealizacionesB y 'isposiciones comunes a los capítulos precedentes. El => de noviembre de "#;#, Arentina, 4olivia, 8osta *ica, 8hile, Ecuador, Perú y Genezuela firmaron el +"%+%D +"%+%D DE DE"EC- IN+E"N%CIN%L I N+E"N%CIN%L P"I%D. Poster Posterior iormen mente, te, uatem uatemala ala y Fruua Fruuayy daría darían n su adhes adhesión ión por separa separado do en un protocolo firmado el => de diciembre de "#;#. 3in embaro, a la hora de llevarse a cabo las ratificaciones solo se verifico la de 8osta *ica y de PerúB en este último caso, el $> de enero de "#;>.
/0u1 ra2ones entorpecieron las rati3icaciones de este instruento4 En primer luar se debe mencionar a la infausta uerra del Pacifico &ue enfrento a 8hile contra 4olivia y Perú en "#;>. En seundo luar, el rechazo de alunas de las disposiciones del tratado, &ue al haber recoido la influencia del sistema italiano de la nacionalidad y la ideas de 4ello, Creitas, ancini y Pradier Codere, entre otros, privileiaban el principio de la acionalidad frente al criterio mayoritario de los países )atinoamericanos &ue se inclinaban por el factor de conexión del domicilio 0criterio territorial2, contribuirían en definitiva a truncar esta obra, dejando de lado el acto de ratificación por la ran mayoría de países adherentes. 8abe acotar, empero, &ue aun&ue el tratado de lima no lleo a reir, alunas de sus disposiciones se incorporarían al :ratado 4ilateral de 'erecho (nternacional Privado de Huito del "# de 6unio de ">=I, viente entre Ecuador y 8olombia. El tratado de onte video )os tratados de ontevideo de "### < "##> surieron como una reacción contra el principio de la acionalidad &ue predomino en el :ratado de )ima, sin embaro, hay tambi7n &uienes, destacando sobre todo el valor antecedente del :ratado de )ima, se+alan &ue los primeros resultados del 8onreso de 6uristas de )ima constituyeron la fuente inmediata de los :ratados de ontevideo de "### < "##>. El $? de aosto de "###, se instala, el Primer 8onreso 3ud Americano de 'erecho (nternacional Privado de ontevideo, con la intervención de 8hile, Peru, Parauay, 4olivia, Fruuay, arentina, Ecuador, 8uba y 4rasil, en el cual se adopto el primer rupo de ocho :ratados sobre 'erecho (nternacional Privado y un Protocolo adicional &ue entro en vior en el mundo. Código de 5ustaante A fines del silo 9(9 se estó un proceso de 8odificación, a instancias de los Estados Fnidos, al cual se le denomino movimiento Panamericano. Esta nueva etapa representaría un seso con el car!cter eminentemente político &ue te+ía los procesos de armonización y unificación del 'erecho (nternacional Privado, desde el silo 9(9, por el contrario la impronta norteamericana buscaba un enfo&ue pram!tico &ue sirviera para cumplir los fines de instrumento político, 6urídico y tambi7n Económico Por cuantoD en la 3exta 8onferencia (nternacional Panamericana, reunida en )a abana, en ">$#, se firmó el $= de febrero de ese a+o, por los 'eleados del Perú, Fruuay, Panam!, Ecuador, 7xico, El 3alvador, uatemala, icaraua, 4olivia, Genezuela, 8olombia, onduras, 8osta *ica, 8hile, 4rasil, *epública Arentina, Parauay, aití, *epública 'ominicana, Estados Fnidos de Am7rica y 8uba, la 8onvención de 'erecho (nternacional Privado con el 8ódio anexo, &ue, por acuerdo de la misma 8onferencia, del "I de febrero, lleva por título oficial el nombre de J8ódio 4ustamanteJ. El desarrollo del Derecho Internacional Privado en las %1ricas.6 )a importante contribución del continente americano al desarrollo del 'erecho (nternacional es un hecho indiscutible. *econocido por la comunidad internacional, por los estudiosos del derecho y de las relaciones internacionales, sus aportes se convierten en elementos fundamentales del desarrollo del derecho universal. :estio
de esto es el sostenido proceso de codificación sobre los m!s diversos tópicos &ue justifica plenamente la existencia de la -ranización de los Estados Americanos. )a -ranización facilita la elaboración y aprobación de instrumentos jurídicos de inter7s colectivo, a trav7s de su foro internacional, &ue ofrece para el efectivo di!loo comparativo entre todos los países miembros, a los fines de fortalecer la cooperación y de canalizar sus diferencias. Así, se reconoce en la 'eclaración de Panam!D J)a -ranización de los Estados Americanos constituye el principal e insustituible foro donde los Estados miembros, en iualdad de condiciones, adoptan normas jurídicas, tanto de derecho internacional público como de derecho internacional privado, para reular sus relaciones en el !mbito hemisf7rico... ello ha permitido la constitución de un rico patrimonio reional &ue ha representado una valiosa contribución de la -ranización de los Estados Americanos a la consolidación de un orden internacional pacífico, justo e iualitarioJ. Es por ello &ue la cooperación jurídica y la codificación siempre han juado un papel fundamental en la -ranización de los Estados Americanos, lo cual se ve reflejado en la importancia &ue se le ha dado a los asuntos jurídicos en el marco institucional de la misma y en las numerosas convenciones aprobadas sobre los m!s diversos temas. Así vemos, entre las disposiciones contenidas en la 8arta de 4oot! 0">5#2 &ue se relacionan con la codificación de 'erecho (nternacional, a&uella &ue ordena crear el 8onsejo (nteramericano de 6urisconsultos y le atribuye la función de J...promover el desarrollo y la codificación del derecho internacional público y privado y estudiar la posibilidad de uniformar las leislaciones de los diferentes países americanos...J 0art. %; de la 8arta de la -EA2. El Protocolo de *eforma de la 8arta, suscrito en 4uenos Aires en ">%;, introduce varias reformas institucionales de importanciaD elimina el 8onsejo (nteramericano de 6urisconsultos, pero mantiene la 8omisión Permanente del 8onsejo y la eleva a la cateoría de órano principal de la -ranización atribuy7ndole las funciones &ue venía desempe+ando el 8onsejo (nteramericano de 6urisconsultos y denomin!ndolo 8omit7 6urídico (nteramericano. 3e le encara Jdel estudio de los problemas jurídicos referentes a la interación de los países americanosJ 0art. "=?2, y se le otora la facultad de oranizar la celebración de conferencias jurídicas especializadas 0art. "=%2. :ambi7n reula la desinación a título personal, de los miembros &ue interan el 8omit7 6urídico, &uienes dejan de ser representantes de los obiernos de sus respectivos países para convertirse en juristas eleidos por la Asamblea eneral, de ternas presentadas por los Estados miembros 0art. "=;2. 8on ello se busca lorar una real representación lobal de los Estados miembros de la -ranización, así como el ejercicio de la mas amplia autonomía t7cnica 0art. "=#2. )a labor del 8omit7 ha sido muy variada. 8abe destacar, entre otros, la elaboración de múltiples estudios y dict!menes, así como de sendos proyectos de convenciones para las 8onferencias Especializadas (nteramericanas sobre 'erecho (nternacional Privado. En el Protocolo de 8artaena de (ndias 0">#?2, se incorpora a la 8arta de la -EA una serie de disposiciones con las cuales se busca promover la cooperación internacional para lorar el desarrollo del sistema interamericano. El Protocolo de @ashinton, de ">>$, reafirma, como uno de los propósitos fundamentales de la -EA, la cooperación jurídica. )a -EA deber! ser, como ya lo fuera en el pasado, el foro por excelencia para la elaboración de los instrumentos jurídicos &ue aranticen no sólo convivencia
armónica de los Estados miembros, sino proreso, bienestar y seuridad de nuestros pueblos. Codi3icación Interaericana en el arco de la E%. )os randes temas discutidos en el foro de la -EA han sido determinantes para mantener vivo el inter7s por la codificación, cuya primera expresión se encuentra recoida en la 8onvención para la Cormación de 8ódios de 'erecho Público y 'erecho (nternacional Privado de Am7rica, suscrita en 7xico, ">=$ y en la 8onvención sobre 'erecho (nternacional, suscrita en la 8onferencia (nteramericana de *ío de 6aneiro en ">=%. En ambas convenciones se trazan m7todos y procedimientos destinados a facilitar el proceso de codificación interamericana. El conocer el contenido de esta codificación permitir! entender el comportamiento leislativo del continente. Derecho Internacional Privado )a codificación de normas conflictuales ha sido una preocupación constante en Am7rica. uchos han sido los intentos para lorarla, desde el 8onreso de Panam!, convocado por 3imón 4olívar en "#$5 y celebrado entre el $$ de junio y el "? de julio de "#$%, en el cual se presentó una moción para la Jpronta iniciación de los trabajos de codificación del 'erecho (nternacional PrivadoJ. Esta preocupación no ha disminuido con el correr del tiempo y, a pesar de las controversias sobre el contenido, metodoloía y la necesidad misma de la codificación, se ha intensificado en la actualidad. Codi3icación !lo7al. Para entender las características de la codificación americana es necesario dividirla en dos randes etapas conocidas como las de idealismo y de pramatismo. En la primera etapa, &ue precedió a los movimientos europeos de unificación jurídica, los países latinoamericanos emprendieron un ambicioso proyecto de codificación lobal del 'erecho (nternacional Privado. El primer tratado sobre la materia, firmado en )ima, en "#;#, a pesar de no haber entrado en viencia, es buen ejemplo de estas in&uietudes. 3e trató de abarcar toda la materia y se afrontó, en las discusiones previas, la controversia &ue aún se manifiesta en nuestro continenteD orientación personalista vs. :erritorialismo. El 8onreso de ontevideo, celebrado diez a+os despu7s, en "###, fue la respuesta a la crítica de la concepción nacionalista de )ima. )os tratados &ue fueron firmados se alejan del lobalismo absoluto y reulan diferentes materias, lo cual facilitó su ratificación y su aplicación pr!ctica. :al vez el 7xito de los :ratados de ontevideo se debe a estas características, sin desmedro de alunas soluciones especiales, aun hoy en plena viencia. 8omo foro interamericano por excelencia, emanado de la Fnión Panamericana, predecesora directa de la -EA, las 8onferencias Panamericanas, ameritan un breve comentario. 3u objetivo principal no tenía atinencia directa con el 'erecho (nternacional Privado, sino con problemas de uniones políticas o económicas. 3in embaro, el 'erecho (nternacional Privado ha recordado permanentemente el vínculo de la comunidad de cultura jurídica existente e incluso se constituyó en una valiosa v!lvula de escape, frente a los fracasos en otros puntos esenciales de dichas 8onferencias. A pesar de tener un car!cter accesorio, no es menos cierto &ue ha sido uno de los temas
de presencia permanente en las mismas. El trato sistem!tico del 'erecho (nternacional Privado en estas conferencias constituye la base jurídica necesaria para los procesos de interación económica &ue se pretendía ya desde esa 7poca, y se refleja en el :ratado de 'erecho (nternacional Privado, denominado 8ódio 4ustamante, aprobado en la 3exta 8onferencia Panamericana, ">$#. El 8ódio 4ustamante reviste sinular importancia en la historia del 'erecho (nternacional Privado americano por ser el primer códio completo referido a nuestra disciplina. 3us imperfecciones no impiden reconocer en 7l un or!nico cuerpo de normas y un esfuerzo relevante en materia de unificación. 3us 5I; artículos, interados en un título preliminar y cuatro libros, dedican una amplia cobertura a los capítulos del derecho civil, comercial, penal y procesal internacional. )a doctrina eneral del 8ódio se funda en los lineamientos sostenidos por la escuela ítaloKfrancesa, circunstancia &ue no pocas veces marca diferencias sustanciales con las :ratados de ontevideo. El predominio de la ley territorial 0lex fori2, el amplio radio de acción concedido al orden público, y la característica división de leyes 0orden privado y público2, suieren una clara inclinación manciniana &ue sólo se abandona al someter el estatuto personal a la dualidad, por cierto ineficaz, de los sistemas contrapuestos de la nacionalidad y del domicilio 0art. ;2. Esta y otras soluciones de compromiso adoptadas por el 8ódio facilitaron su ratificación, aun&ue con numerosas reservas. )a fuente inspiradora de estos esfuerzos reposaba en el optimismo universalista de las ideoloías imperantes en el pasado, &ue perseuían una codificación lobal del derecho privado universal. En los a+os ?= los esfuerzos de la -EA y de sus oranismos t7cnicos se orientaron a estudiar la posibilidad de armonizar las disposiciones del 8ódio 4ustamante con los :ratados de ontevideo y el *estatement of the )aL of 8onflict of )aLs de los Estados Fnidos. El resultado de estos estudios fue la elaboración de un proyecto de códio preparado por 6. 8aicedo 8astilla, ilustre jurista colombiano, &uien durante varios períodos ejerció la presidencia del 8omit7 6urídico (nteramericano, no contó con el apoyo de los obiernos del hemisferio plante!ndose la necesidad de abandonar la t7cnica de codificación lobal, por una t7cnica sectorial y proresiva. Poco despu7s de las reformas institucionales introducidas por el Protocolo de 4uenos Aires, el 8omit7 6urídico (nteramericano solicitó de nuevo la convocatoria de una 8onferencia Especializada para la revisión de las disposiciones del 8ódio 4ustamante. Previa consulta a los Estados iembros, la Asamblea eneral de la -EA, en su d7cima s7ptimasesión plenaria, el $I de abril de ">;", convocó la celebración de una 8onferencia Especializada de 'erecho (nternacional Privado, para discutir temas específicos en esta materia. )a decisión de la Asamblea eneral constituyó un cambio radical en la metodoloía a seuir en la codificación interamericana. 8on ella se abandonó el ambicioso propósito de incluir en un solo cuerpo codificado toda la materia &ue interesa al 'erecho (nternacional Privado. Codi3icación sectorial y progresiva.
El m7todo sectorial y proresivo implica concentrar los esfuerzos en el examen de las materias concretas consideradas m!s importantes para los Estados iembros de la -EA. Este objetivo se ha cumplido principalmente en el marco de las cinco 8onferencias Especializadas de 'erecho (nternacional Privado, celebradas periódicamente desde ">;? y en las cuales se han aprobado veintiún convenciones interamericanas y dos protocolos adicionales. Estos instrumentos, de ran actualidad, re&uieren una mayor promoción y difusión por parte de la -EA, cuya tarea no debe limitarse a codificar, sino participar en actividades tendientes a promover la ratificación de las convenciones y velar por&ue los Estados partes las apli&uen efectivamente. 3in este seuimiento de la -ranización, el ran esfuerzo de investiación &ue implica la elaboración de estos textos, caracterizados por su excelencia, sería inútil pues de nada sirve la aprobación de convenciones si estas no se ratifican y, en caso de ser ratificadas, no se aplican en la pr!ctica. Con3erencias Interaericanas Especiali2adas de Derecho Internacional Privado El nuevo m7todo de codificar el 'erecho (nternacional Privado supone, en primer luar, el acuerdo de los Estados miembros sobre la prelación de los temas a tratar. Este acuerdo se loró tomando en cuenta el desarrollo de la materia y su utilidad pr!ctica. 'os !mbitos se consideraron fundamentalesD 'erecho 8omercial (nternacional y 'erecho Procesal 8ivil (nternacional. )as primeras convenciones, aprobadas en la 8('(P (, respondieron a estas in&uietudes. )as materias referentes a letras de cambio 0">;?2, che&ue 0">;?K;>2 y arbitraje comercial internacional 0">;?2 tuvieron prioridad. 3iuieron sociedades mercantiles 0">;>2, contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera 0">#>2 y derecho aplicable a los contratos internacionales 0">>52. 8omo se puede observar, las convenciones del !mbito mercantil reulan las instituciones de amplia circulación y de mayor importancia para las relaciones internacionales. oy día, no se conciben estas relaciones sin títulos valores, sociedades mercantiles y distintos tipos de contratos. o &ueda atr!s el campo de 'erecho Procesal (nternacional con especial 7nfasis en la cooperación judicial. )as 8onvenciones aprobadas en todas las conferencias interamericanas salvo la &uinta, testimonian esta afirmaciónD exhortos o cartas roatorias 0">;?2 y su protocolo 0">;>2B recepción de pruebas en el extranjero 0">;?2, y su protocolo 0">#52B r7imen leal de poderes para ser utilizados en el extranjero 0">;?2B eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros 0">;>2Bcumplimiento de medidas cautelares 0">;>2B prueba e información acerca del derecho extranjero 0">;>2 y competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras 0">#52. )as convenciones llamadas JprocesalesJ reulan casi todos los randes temas de 'erecho Procesal (nternacional. Caltaría un !mbito cuya codificación est! relacionada con muchas dificultadesD la llamada jurisdicción directa, es decir, competencia procesal internacional. )orar acuerdo de los Estados miembros resulta sumamente difícil, por ello este tema nunca ha sido incluido en la proramación de las conferencias especializadas.
A estos dos randes !mbitos se area el 'erecho 8ivil (nternacional, especialmente en lo &ue a ni+os y adolescentes se refiere. )as convenciones reulan el domicilio de las personas físicas en el 'erecho (nternacional Privado 0">;>2B personalidad y capacidad de las personas jurídicas 0">#52B adopción de menores 0">#52B obliaciones alimentarias 0">#>2B restitución (nternacional de menores 0">#>2 y tr!fico (nternacional de menores 0">>52. o debe dejar de mencionarse una convención &ue preside a todas las dem!sD sobre normas enerales de 'erecho (nternacional Privado 0">;>2. Fnica en el mundo, brinda al continente americano una sólida base científica y crea un verdadero sistema interamericano de 'erecho (nternacional Privado. )a clara consaración de la relación entre el derecho internacional e interno, la concepción jurídica del derecho extranjero, la flexible y amplia reulación de las instituciones enerales, todo ello la coloca en la avanzada dedesarrollo del 'erecho conflictual en el nuevo silo. $1todo epleado por las Convenciones En esta nueva etapa de codificación, el m7todo utilizado es sectorial, pram!tico, proresivo y desarrolla la materia dentro de una concepción universalista. Es, en principio, conflictual, pero con sinificativa presencia de normas materiales. Podría pensarse &ue estas normas materiales tienen car!cter auxiliar, pero su misión, sin desatender a&uella, va m!s all!, es decir, pretenden resolver o cubrir determinados aspectos de un problema, sin acudir a normas de conflicto. Existen varios factores &ue indican la necesidad de incorporar este tipo de normas en tales convenciones, especialmente por&ue ellas facilitan su aplicación pr!ctica. Adem!s, es tambi7n un elemento de acercamiento a los instrumentos de car!cter universal provenientes de -ranismos (nternacionales y a la doctrina comparada. %cercaiento entre el Civil La8 y el Coon La8 Para entender a cabalidad la metodoloía utilizada en las convenciones, debe tomarse en cuenta la convivencia continental de dos randes sistemas jurídicosD el del derecho civil y el del common laL. )os Estados Fnidos, a pesar de haber tenido una participación activa en lo &ue respecta a la codificación del 'erecho (nternacional Privado americano, durante la etapa del idealismo, se neó sistem!ticamente a ratificar las convenciones en esta materia, aleando trabas de tipo constitucional, pues era objeto de reserva para los estados federales, por lo cual el poder federal se encontraba inhabilitado para efectuar la manifestación de voluntad correspondiente. En este sentido, y en el marco de la nueva etapa de la codificación americana, resulta importante indicar los esfuerzos de la -EA en pro de la unificación hemisf7rica y del entendimiento con los países del Jcommon laLJ. 'urante las discusiones de las convenciones interamericanas, las decisiones finales han obedecido al objetivo fundamental trazado por los Estados Americanos en esta fase codificadoraD hacer posible, dentro del marco interamericano, la armonización de los dos sistemas jurídicos. Esta armonización jurídica determinada por la distinta conformación del derecho de los Estados americanos, unos de extracción romanista, otros inspirados en el common laL, tanto en su vertiente norteamericana, como en la versión de 8anad! y de los países del 8aribe, con clara influencia brit!nica, constituye un desafío al &ue debe responderse con la seriedad y
rior &ue exie el dise+o de una especial dimensión jurídica elaborada para servir al propósito de la interación reional. El inter7s por esta uniformización se ha reflejado, por una parte, en la participación activa de las deleaciones de los Estados Fnidos en todas las 8('(PMs y últimamente de 8anad! 08('(P G2, presentando fórmulas flexibles y amplias y, por la otra, la actitud comprensiva y abierta de los representantes de los sistemas continentales &ue se han propuesto meditar seriamente sobre alo tan in&uietante como lo es la circunstancia de &ue el derecho de donde provienen muchas propuestas no es el nuestro. (ndudablemente, la tarea ha sido compleja, especialmente por&ue en los Estados de common laL faltan fuentes formuladas con relas de car!cter eneral, lo cual oblia a extraerlas del an!lisis actualizado del conjunto de los diferentes casos en los cuales la jurisprudencia ha sentado criterio de aceptación eneralizada. En lo t7cnicoKjurídico resulta f!cil acercar los dos sistemas al costo de p7rdida de los rasos fundamentales de cual&uiera de los dos. Pero 7sta nunca fue la idea. !s bien había &ue pensar en un repertorio único de soluciones para ambos sistemas, nuevo, distinto de cada uno de ellos, acorde al b!sico propósito de la armonización. Para ello, en primer luar, hay &ue realizar una tarea m!s f!cilD buscar las reulaciones similares y formular las soluciones comunes. En seundo luar, detectar las instituciones b!sicamente inconciliables y, lejos de buscar su armonización, tratar de imainar nuevas fórmulas &ue permitan iniciar el recorrido de una efectiva interación jurídica &ue el sistema interamericano reclama. 'os son los elementos coadyuvantes para lorar un acercamiento exitosoD la radualidad de las soluciones, &ue se impone como la única forma de alcanzar el desarrollo proresivo de la codificación del 'erecho (nternacional Privado y el espíritu de conciliación &ue se refleja en el car!cter transaccional de las soluciones formuladas, sin olvidar las particularidades de cada sistema. )a participación activa de los países pertenecientes al sistema del common laL en las discusiones de las 8('(PMs, parece prometer un mejor entendimiento y loro de objetivos comunes a trav7s de estos instrumentos. 3in embaro, aún se est! en pleno proceso de acercamiento entre ambos sistemasB basta recordar &ue no fue sino hasta fecha reciente &ue 8anad! se incorporó a la -.E.A., aun&ue haya participado como observador en varias de las 8('(PMs. )os Estados Fnidos, por su parte, han ratificado sólo tres instrumentos en el lapso de veinte a+osD sobre exhortos y cartas roatorias con su protocolo adicional, y la relativa a arbitraje comercial internacional. Para alunos, la ratificación de tales instrumentos interamericanos, ha sido motivada por la similitud de 7stos con otras convenciones de car!cter universal, previamente ratificadas por los Estados Fnidos. 3in embaro, no debe restarse importancia a estas ratificaciones, ya &ue constituyen el primer paso para la aproximación entre civil y common laL y con ello para la interación jurídica continental. 97ito Espacial Este !mbito amerita el comentario de dos aspectos diferentesD por una parte, la conveniencia de &ue existan reulaciones en el !mbito eor!fico reducido, frente a la codificación universal proveniente, en su mayoría, de las 8onferencia de )a aya, de las aciones Fnidas y de otros oranismos de alcance mundialB y por la otra, el !mbito de viencia de las convenciones interamericanas.
En lo &ue al primero se refiere, afrontamos la interroante presente en las discusiones de todas las 8onferencias EspecializadasD N'ebe leislarse reional y subreionalmenteO 3iempre hemos sostenido el criterio favorable a la codificación reducida a un determinado !mbito eor!fico. Garias son las razones para elloD por una parte, el menor número de Estados &ue neocia un tratado resulta un factor coadyuvante para lorar su suscripción y posterior ratificación. Por la otra, la homoeneidad conceptual, la tradición jurídica común en la mayoría de los países del continente, así como los re&uerimientos m!s reducidos frente a las exiencias universales, arantizan el mismo resultado. )a codificación reional podr!, adem!s, constituir el primer y valioso paso para la codificación universal &ue aún tiene laros caminos por recorrer. Por supuesto, la existencia de diversos instrumentos &ue muchas veces reulan la misma materia oblia, a su vez, a prever dos aspectos importantesD la necesidad de coordinación entre diversos oranismos codificadores y la determinación de prelaciones en la aplicación de los tratados. En lo &ue a la coordinación se refiere, ya se han cumplido alunos pasos para aseurar la armónica convivencia entre la 8onferencia de )a aya y la -EA, ambos oranismos codificadores por excelencia en materia de 'erecho (nternacional Privado. En relación con la prelación de distintas fuentes internacionales, existen opiniones diverentes. otivada por la preocupación reional, la 8('(P (G incluyó en las 8onvenciones (nteramericanas sobre *estitución (nternacional de enores y sobre -bliaciones Alimentarias una disposición &ue consara la prelación de la 8onvención (nteramericana entre los Estados parte en estas 8onvenciones y en las 8onvenciones de )a aya sobre Aspectos 8iviles del 3ecuestro (nternacional de enores 0Art. I52 y sobre -bliaciones Alimentarias 0Art. $>2. 3in embaro, los artículos siuientes 0I? y I=, respectivamente2 establecen la posibilidad de aplicar lasconvenciones o pr!cticas m!s favorables a los intereses del menor, con lo cual se hace inexistente la prelación establecida. A nuestro criterio, el inter7s del menor o del d7bil jurídico, en eneral, debe ser el norte &ue uía la prelación de los instrumentos internacionales, sin descuidar su conruente aplicación. En este sentido y, especialmente, en materia procesal, las 8onvenciones han incluido cl!usulas &ue consaran la viencia de todos los tratados suscritos o &ue se suscribieren en el futuro o las pr!cticas m!s JfavorablesJ &ue se pudieren observar en una determinada materia. Esto tambi7n refleja la tendencia hacia la solución m!s e&uitativa de cada caso. El otro aspecto se refiere al !mbito de la viencia espacial de las convenciones interamericanas sobre 'erecho (nternacional Privado. )a mayoría de ellas est! abierta a la ratificación y, en su caso, a la adhesión de todos los países del universo. 3ólo en las dos últimas 8onvenciones se introduce una condición para la adhesión de cual&uier EstadoD la entrada en vior del instrumento. )a razón es obvia, ya &ue con ello se hace depender su viencia de la ratificación de los países de la reión. -tra variante la encontramos en los dos Protocolos Adicionales a la 8onvención sobre Exhortos o 8artas *oatorias y *ecepción de Pruebas en el Extranjero. )a adhesión de cual&uier Estado, como la ratificación por los Estados iembros de la -EA, se supedita a la firma previa de las correspondientes 8onvenciones, lo cual es obvio debido a la relación existente entre las 8onvenciones y sus respectivos Protocolos. "elación con la, Con3erencia de La -aya
)a codificación interamericana de 'erecho (nternacional Privado cuenta con una tradición m!s antiua &ue las convenciones de )a aya, ya &ue la primera sesión de la 8onferencia se reunió en "#>I y el continente americano para la fecha ya tenía en su haber el :ratado de )ima 0"#;#2 y los primeros :ratados de ontevideo 0"##>2 &ue constituyen, especialmente estos últimos, el ejemplo de una lorada codificación de 'erecho (nternacional Privado. :al vez por sus adelantos en esta materia y tambi7n por el car!cter excesivamente JeuropeoJ de la naciente 8onferencia, Am7rica ha permanecido indiferente a sus labores y ha continuado con su propio proceso, aboc!ndose a la elaboración del 8ódio 4ustamante, aprobado en ">$#, en la 3exta 8onferencia Panamericana reunida en )a abana, 8uba. 3ólo en la d7cada de los sesenta, despu7s de dos conflictos b7licos &ue interrumpieron las actividades de la 8onferencia por varios a+os, y con el inreso de los EE.FF. 0">%52 y 8anad! 0">%#2, la 8onferencia perdió su car!cter exclusivamente europeo y los países latinoamericanos comenzaron a interesarse por sus actividades. 3in embaro, sólo a partir de ">;?, es decir, a partir de la nueva etapa codificadora en Am7rica, se pueden constatar dos fenómenos importantesD el convencimiento sobre la necesidad de coordinar los esfuerzos y no aprobar instrumentos contradictoriosB y la influencia mutua entre ambos procesos. En la preparación de proyectos de las convenciones interamericanas siempre se toman y se han tomado en cuenta los textos de las convenciones de )a aya. (ualmente, las 8onferencias (nteramericanas recomiendan a sus Estados iembros la ratificación de las 8onvenciones de )a aya, para no duplicar esfuerzos, cuando no se justifica la elaboración de una nueva convención con características reionales. A pesar de cada vez mayor colaboración entre la -EA y la 8onferencia de )a aya, no se puede near cierta sana rivalidad entre ambos procesos &ue contribuye a la alta calidad de las convenciones y hace ver la necesidad de una estrecha cooperación para lorarla. "elación con los Procesos de Integración. )a interación latinoamericana ha sido y siue siendo una de las mayores preocupaciones de los internacionalistas de este continente. 3on múltiples sus causasD el ran optimismo &ue acompa+ó lo &ue alunos llaman sus inicios y &ue se relaciona con la creación de la Asociación )atinoamericana de )ibre 8omercio 0A)A)82 y del ercado 8omún 8entro Americano 088A2 y &ue se reflejó en la 'eclaración de los Presidentes de Am7rica de Punta del Este, en el a+o de ">%;. )as primeras dudas derivadas del aprendizaje, a veces doloroso, han conducido a la necesidad de introducir correctivos, adaptar metodoloías, revisar viejos mecanismos, establecer nuevas soluciones. )a creación del rupo Andino 0">%>2, del 8A*(8- 0">;I2, del 3E)A 0">;?2 y la firma del :ratado de ontevideo por el &ue se crea la A)A'( 0">#=2 son abundantes ejemplos de esta etapa revisionista. 3i partimos del amplio criterio y definimos la interación como Jun fenómeno socialJ seún el cual dos o m!s rupos humanos adoptan una reulación permanente de determinadas materias &ue, hasta ese momento,pertenecía a su exclusiva competencia o dominio reservadoJ, debemos ubicarla dentro de diferentes !reas de este fenómeno social. Así, los aspectos puramente económicos, &ue comprenden !mbitos comerciales, industriales, arícolas, aduaneros, tributarios, de planificación conjunta, de exportaciones, etc., pierden su exclusividad y se sitúan en un contexto mucho m!s amplioD cultural, laboral y, especialmente, político y jurídico. )a interación y la política son fenómenos de influencia recíproca. o hay interación sin un proceso
político previo, tanto nacional como internacional. Pero tampoco puede subsistir sin una sólida estructura jurídica. En pocas oportunidades se ha afirmado &ue el fracaso de la interación económica se debe, entre otras cosas, a la falta de dicha estructura jurídica &ue arantice la seuridad de los países y de los particulares, involucrados en las actividades propias del proceso interacionista, así como la previsibilidad de resultados y de consecuencias. Por ello la idea de la interación siempre est! próxima, en primer luar, a la unificación en el !mbito conflictual por ser 7ste el &ue reula las relaciones de los particulares de diferentes Estados. Así como la interación no se hace solamente a trav7s de la voluntad de los obiernos, sino y, sobre todo, a trav7s de las interrelaciones entre las personas físicas o jurídicas, el 'erecho (nternacional Privado es el primer paso para ordenar estas relaciones. En seundo luar, cabe hacer una consideración especial a las normas unificadas de car!cter material, vientes en ciertas !reas de particular transcendencia en la vida de nuestros países. erecen ser mencionados los instrumentos jurídicos aprobados por la 8omisión de la 8omunidad Andina de aciones en el marco de la interación subreional andina. Estos instrumentos contienen normas materiales unificadas &ue estimulan la interación económica, pues eliminan los conflictos de leyes entre los respectivos países y, adem!s, disminuyen las dificultades inherentes a la aplicación del principio de la territorialidad, aun viente en el continente americano. A pesar de los avances ya mencionados, en comparación con la unión federal de los EE.FF., y la estructura jurídica comunitaria de los países de la Fnión Europea, la comunidad americana es m!s incipiente de lo &ue en realidad parece. Aun hoy, hablar de un derecho comunitario americano parece prematuro, sobre todo, si no se toman las medidas necesarias para alcanzar tal objetivo. :ambi7n es cierto &ue nuestros países, a pesar del desarrollo de las comunicaciones por internet, carecen, aun en el plano material de un conjunto de medios de comunicación y transporte &ue permita un mayor acercamiento entre los diversos ordenamientos jurídicos latinoamericanos, lo cual refleja un Jaislamiento informativo y hasta mentalJ. Adem!s, otras causas de este problema derivan del hecho de &ue los juristas latinoamericanos tenan una mayor familiaridad con la doctrina francesa, alemana, italiana o norteamericana sobre un determinado tema &ue, con lo &ue se haya escrito sobre esa misma institución, en otro país latinoamericano. si esto ocurre con relación a la doctrina, en el plano de la jurisprudencia podemos se+alar dos situaciones &ue restan fuerza a los esfuerzos de armonización y unificación del derecho, como factor primordial en el proceso interacionista. En primer luar, el principio tradicional de falta de obliatoriedad del precedente judicial y, en seundo luar, la carencia en muchos países latinoamericanos de la publicación completa y periódica de las decisiones de los tribunales. Por todo lo se+alado debemos dejar de lado esas posturas tradicionales y reticentes, no sólo en el plano de la interación reional, sino tambi7n en el plano mundial, pues la creciente interdependencia económica, así como la lobalización de la economía nos conduce a la necesidad de concertar esfuerzos en la bús&ueda de un desarrollo común. In3luencia de las Convenciones en la evolución del derecho interno
)a intercomunicación entre las fuentes internas e internacionales es imprescindible para arantizar la cabal reulación de una determinada materia, evitando diferentes soluciones en casos id7nticos. Por ello, en nuestro continente ya ha comenzado la adaptación de la codificación interna al contenido de las convenciones, sobre 'erecho (nternacional Privado. Perú fue el pionero en esta tendencia y las soluciones de su reforma del 8ódio 8ivil 0">#52, demuestra la voluntad de adaptarla a la 8onvenciones (nteramericanas. En iual sentido ha procedido 7xico 0">##K$===2 y Fruuay, este último en su reforma de 'erecho Procesal 0">##2, así como 8uba en su nuevo 8ódio 8ivil 0">>=2, aun&ue inexplicablemente mantiene el factor de conexión nacionalidad. En 4rasil se presentó al 8onreso un proyecto de)ey de 'erecho (nternacional Privado 0">>?2 &ue, sin embaro, no tuvo acoida por el poder leislativo. Genezuela es el ejemplo por excelencia de la armónica relación entre las fuentes internacionales e internas. 8omprometida y con participación activa en los procesos de codificación interamericana, decidió promular, despu7s de muchos a+os de trabajo y discusiones, una )ey de 'erecho (nternacional Privado &ue se adapta a las reulaciones interamericanas, las mejora y las ajusta a las realidades y necesidades del país. 'os a+os de viencia de esta )ey &ue se refleja en amplia doctrina y convincente jurisprudencia demuestran la importancia pr!ctica de este instrumento. Es de esperar &ue el proceso de adaptación de las leislaciones internas a las convenciones interamericanas, en distintos países del hemisferio, continúe en el mismo sentido. -tro aspecto &ue llama la atención es la aplicación de los tratados internacionales, ratificados por un determinado Estado, fuera de su !mbito natural, es decir, en los casos relacionados con los ordenamientos jurídicos de los Estados &ue no son parte en la respectiva convención. Esto se observa frecuentemente en la aplicación del 8ódio 4ustamante, así como de los :ratados de ontevideo, alunas de cuyas soluciones la jurisprudencia ha considerado como principios enerales de 'erecho (nternacional Privado. ada obsta a &ue, debido a la escasez de normas conflictuales, lo mismo suceda con las convenciones interamericanas cuya influencia en la jurisprudencia se nota ya al considerarlas, en alunos casos, como Jla doctrina m!s recibidaJ. )o importante en este proceso consiste no sólo en poder constatar la cada vez mayor influencia &ue ejercen las convenciones interamericanas en las fuentes internas de los Estados del continente, sino lorar la consciencia de su viencia y de las características de sus soluciones &ue las convierten en instrumentos por excelencia del 'erecho (nternacional Privado en Am7rica. Di3icultades de los procesos codi3icadores. 3i bien las 8('(PMs han sido determinantes para el 7xito de esta nueva etapa de la codificación interamericana, su labor no ha estado exenta de críticas y dificultades ya observadas en la fase de la codificación idealista. Estas dificultades son de diferente índoleD la escasez de trabajos preparatorios, la elaboración de amplias aendas para las sesiones de corta duraciónB la presencia de factores políticos en las discusiones de los proyectos, con el predominio de los intereses particulares de cada Estado frente a las necesidades de la comunidad internacionalB carencia de expertos en alunas deleacionesB presión del factor tiempo re&uerido para la discusión y aprobación de los proyectos de convenciones, &ue se relaciona con falta del
presupuesto adecuadoB la lenta ratificación de las convenciones aprobadas, pues en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se trata de un procedimiento laro &ue eneralmente consiste en dos y hasta tres actos, diferenciados, entre síD la aprobación leislativa, la promulación por el 6efe del Estado y el respectivo depósito del instrumento de ratificación. Este formalismo de las ratificaciones demuestra una actitud psicolóica de los Estados &ue retardan voluntariamente el proceso, creyendo justificada esta actitud, ante el temor de &ue el tratado podría violar una norma constitucional o leal, viente o futura, o por&ue simplemente podría contradecir aluna de las fuentes supletorias o complementarias del derecho, tales como los usos y costumbres, la doctrina nacional, etc. Estas dificultades, de f!cil superación, palidecen ante el marco políticoKdoctrinal de nuestro proceso codificador &ue se refiere a las tradicionales diverencias entre los ordenamientos jurídicos del continente. 3i estos aspectos diverentes se presentan en los países latinoamericanos, herederos de la tradición romanista, son aun mayores entre los países latinos y los del common laL, ya &ue se intensifican debido a los problemas linQísticos, a la diferente t7cnica jurídica, etc. Es prematuro formular observaciones sobre las dificultades &ue suren en la aplicación pr!ctica de las 8onvenciones, debido a escasa información de nuestra doctrina y falta del seuimiento necesario. )a dificultad fundamental podría surir de la insuficiente preparación de los jueces en la materia de 'erecho (nternacional Privado, debido a la estructura de nuestros estudios jurídicos y a los diversos criterios interpretativos &ue podr!n tener los tribunales en la aplicación de la misma norma convencional. Para subsanar estas dificultades y facilitar la aplicación de las convenciones interamericanas debería crearse una jurisdicción especial o, por lo menos, una sala especial en un tribunal ya existente 0superior2 &ue cuente con jueces preparados en materia de 'erecho(nternacional Privado y &ue puedan desarrollar y uniformar modernas soluciones consaradas en las convenciones. Fn aspecto t7cnico jurídico ayudaría en la difícil tarea interpretativa a caro de los juecesD la inclusión en cada convención de normas de calificación autónoma. 3i bien en alunos textos ya disponemos de ellas, aun resultan insuficientes. )a existencia de esta calificación autónoma evitaría &ue los jueces caian en parro&uialismos ya superados y califi&uen de acuerdo a la lex fori, poniendo en peliro la unidad interpretativa de las convenciones. )a 8('(P, como órano de la -EA, est! consciente de todas las dificultades &ue confronta el proceso codificador en materia de 'erecho (nternacional Privado y emprende las medidas necesarias para allanar el camino. 3in temor a e&uivocarnos, podemos afirmar &ue muchas de estas dificultades est!n en vía de superación. %ntecedentes históricos del Derecho Internacional Privado )os juristas del 'erecho discuten si el 'erecho (nternacional Privado 0dip2 tuvo orien en la antiQedad o si es una rama m!s moderna. Alunos, como Antonio 4oiano, descreen de los antecedentes del 'erecho (nternacional Privado en la antiQedad, aun&ue consideran al 'erecho *omano para comenzar a investiar y detallar el orien del mismo. R...parece inoficioso estudiar si en los antiuos derechos rieo y romano reían normas de 'erecho (nternacional Privado an!loas a las actualmente en vior, pues, aun suponiendo su controvertida existencia, tales relas no han ejercido ulterior
influencia, resultando curioso &ue los juristas romanos no nos hayan leado en esta materiaS uestra posición se inclina m!s a la de otros autores como oldschmidt o Espinar Gicente, ya &ue, si bien el 'erecho (nternacional Privado, tal como lo entendemos hoy en día, no existió posiblemente hasta "$$#, la problem!tica del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes. En tal sentido, cabe remontarnos a la antiQedad para ver cómo en recia o *oma eran resueltos los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Espinar Gicente aclara con puntualidad estos conceptos. RPues bien, aun&ue en principio creemos posible admitir la existencia de relaciones privadas RinternacionalesS y de fórmulas específicas para la solución de estos problemas, &ueremos se+alar &ue esta constatación no implica necesariamente la afirmación correlativa de &ue los supuestos de tr!fico externo y las respectivas jurídicas del mundo antiuo sean susceptibles de asimilación a lo &ue hoy consideramos como el objeto y t7cnicas de relamentación de nuestra disciplinaS !recia Al ver la conformación política de recia encontramos tres conceptos fundamentalesD ley, ciudad y ciudadano. En esta triloía se confiuraba la ar&uitectura social. El hombre alcanzaba su perfección en las polis, ya &ue racias a su ley obtenía paz y libertad. Existía un predominio del elemento personal sobre el territorial, la polis era la reunión de ciudadanos conviviendo bajo una estructura político reliiosa &ue los autoabastecía. :arde o temprano surieron incapacidades aut!r&uicas de las polis, surió el comercio como necesidad para obtener lo &ue no se podía conseuir en las polis y era necesario traerlo. Pronto este comercio se dio no sólo entre las ciudades de la lia riea, sino fuera de ella. 8omienzan las entidades an!loas a los bancos, el contrato de transporte marítimo, el seuro, el pr7stamo, etc. )os extranjeros podían ser de dos tiposD por RuerraS o enemios y por RintercambioS o comerciantes. El derecho de las polis no contemplaba al extranjero. Para ello se le desinaba un RprotestesS o padrino &ue lo representaba ante los tribunales. )ueo, esta fiura se extendió de los extranjeros a &uienes residían en las polis. Posteriormente, los &ue residían de manera estable pasaron a e&uipararse a losRpolitaiS, los RpoliteiaS estaban exentos de paar impuestos para establecerse, se les reconocía el derecho de propiedad y matrimonio. En un escalón m!s alto, encontramos a los RisopoliteiaS, &ue tenían alunos derechos públicos. Existían tambi7n tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se establecía relas para la competencia, normas materiales de 'erecho (nternacional Privado y derecho aplicable. Podemos citar tres ejemplos cl!sicos &ue reflejan la aplicación leal para casos iusprivatistas con elementos extranjeros &ue sonD el tratado entre 3ardes y Efeso, la defensa de (sócrates en el caso de la sucesión ein7tica y los contratos mixtos en el Eipto ptolomeico. El tratado de 3ardes y Efeso establecía la protección recíproca de bienes y personas de ambas ciudades. En caso de &ue un ciudadano de 3ardes o Efeso era
aredido, existían soluciones seún el hechoD si el aresor era de una de las dos ciudades firmantes era juzado por los tribunales de la polis del aresor. 3i el aresor no pertenecía a ninuna de las dos ciudades, existían dos solucionesD &ue el aresor fuera de una ciudad &ue haya firmado alún pacto o acuerdo con cual&uiera de las dos. En ese caso se estaba a lo dispuesto en el acuerdo. 3i así no fuera, se juzaría al aresor ante los tribunales de la ciudad donde fue detenido. :rasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvió a 3ifno, donde murió dejando tres hijos, dos varones, 3opolis y :rasiloco, y una mujer. A su muerte, :rasiloco se mudó a Eina y casó a su hermana con su mejor amio, haci7ndolo heredero de sus bienes. uerto :rasiloco, una ateniense reclamó la herencia como hija de :rasilo. (sócrates, en los tribunales de Eina, defendió el testamento arumentando &ue no fue desconocido por &uienes lo tachaban de inv!lido y &ue cumplió las leyes de donde fue otorado, la ley del de cuius, la de los impunantes y la del juez, ya &ue todas eran coincidentes. En definitiva, (sócrates apeló a cuatro leislaciones en jueoD locus reit actum, lex fori, lex patriae defuncti y lex patriae actoris, atendiendo a la identidad de las mismas. El extranjero no accedía al tribunal por un derecho inherente a 7l, sino como racia o privileio otorado. En este caso, no era el último domicilio del de cuius el &ue establecía el tribunal, sino un privileio por ser ateniense para acceder a los tribunales. En ""# a.8, Ptolomeo ((, rey del Eipto hel7nico, estableció las relas para el acuerdo de voluntades entre ciudadanos de distintas ciudades. Existían dos característicasD intervención en cada contrato de la autoridad y dualidad de jurisdicciones y derechos &ue actuaban a la vez con independencia e impermeabilidad. )a rela de la intervención de la autoridad en la celebración indicaba la ley aplicable a dicho contrato 0forumKius2. "oa En *oma, los casos internacionales se reían por el Rius entiumS, una leislación especial aplicada por los pretores pererinos y reconocida por los juristas romanos. )os casos de derecho privado &ue involucraban a extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio internacional. En efecto, es b!sicamente la Rlex mercatoriaS la &ue da orien a los primeros conflictos de leyes con nacionales de otros estados. El derecho comercial
derecho de 4olonia, ya &ue Ren una entidad política la ley sólo se aplica a los súbditos, y &ue por ello la ley de ódena no se aplica al bolo+7sS. El texto comentado por Acursio hace referencia a la desinación de cristianos católicos a todos a&uellos &ue observen la ley mandada por reliión. A&uí se introdujo el principio de la extraterritorialidad del 'erecho, definida por oldschmidt como la Rhora estelar del 'erecho (nternacional PrivadoS Al respecto, Pardo dice &ue, si bien no existe directa conexión entre texto y comentario o losa de Acursio, Rpor las necesidades del tr!fico interestatal, se impone sin mayores justificativosS. Para esa 7poca otros losadores avanzaron con la idea de dar certeza y seuridad a las relaciones jurídicas, en definitiva, dar justicia a la solución de problemas Rno convencionalesS. En tal sentido, (rnerius y Placentino tomaban el 'iesto, las ovelas y las (nstitutas y losaban sus textos dando ran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia. 3e hizo una primera discriminación sobre los estatutos favorables y desfavorables. Eran favorables los &ue reulaban al individuo sin importar el estado donde estuviera. Es decir &ue eran extraterritoriales. Eran desfavorables los &ue no salían del territorio. Eran territoriales. ótese la terminoloía de los losadoresD Cavorable en luar de extraterritorial. 'e alún modo anticipa la voluntad de permitir el inreso del 'erecho extranjero en el territorio, cuando razones de justicia lo soliciten. El principio de soberanía es acotado en ciertos casos, al principio de car!cter muy excepcional. 3in embaro, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo claroD la justicia. Los postglosadores En el es&uema de estatutos favorables y desfavorables, los postlosadores analizan las relaciones jurídicas en cada caso. 4uscan la aplicación m!s circunscripta, sin perder de vista la calidad y clasificación de los estatutos. A fines del silo xii, con el aue de ferias y mercados europeos, se acrecentó en forma radual el intercambio comercial, dando orien a la Rlex mercatoriaS. 'icha ley se podría caracterizar, como lo hace arzoratti, en un derecho Rconsuetudinario, profesional y subjetivoS. )as ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema político,social y económico imperante. )a economía de las ciudades se vio enri&uecida por la aparición de esta nueva modalidad de comercio. Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e industriales a fin de defender y hacer valer los derechos de su rupo. )as corporaciones desinaban a sus autoridades 0cónsules2 y establecían estatutos y normas y usos &ue los reían. )os cónsules ejercían las funciones de jueces entre comerciantes. 4artolo de 3axoferrato, en el silo xiv introdujo la bilateralidad en la clasificación de los estatutos. Es decir, permitir la colisión de normas entre los estatutos personales extranjeros y locales y los reales extranjeros y locales, seún sea lo m!s adecuado. Aldrico, en R'essensiones 'ominorumS, opina &ue entre dos estatutos el juez debe eleir el &ue le pareciese m!s poderoso y m!s útil. En tal sentido, en materia
contractual, se inclina por adoptar la ley del luar de celebración del contrato, como RmejorS estatuto. 4aldo 06acobus 4alduinus2 realizó la distinción entre procedimiento y ley de fondo 0ad litis ordinatione y ad litis decisionem2. !s adelante, 6ean de *aveny introdujo el punto de conexión realB su discípulo uillermo de 8un calificó los estatutos reales como los &ue afectan directamente a las cosas y los personales &ue afectan a personas y a cosas de manera indirecta. )a doctrina francesa tiene una clasificación unilateral de los estatutos, aplica la Rlex foriS 0o ley del juez interviniente2 para las personas sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas en su jurisdicción. Para los extranjeros y cosas con situación fuera de la jurisdicción del juez, el ius commune o lex loci, seún el caso. Escuelas estatutarias Escuela 3rancesa del siglo :I 'entro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. )os reales tenían aplicación territorial y se referían, por ejemplo, al derecho de propiedad. )os personales tenían aplicación extraterritorial y se referían, por ejemplo, a temas de capacidad. 4ertrand 'TArentr7 0"?">K"?>=2, juez y maestro de derecho en Crancia, areó la cateoría de estatutos RmixtosS. En ellos existía preferencia por el estatuto real. Para este autor la solución de los casos ius privatistas internacionales era en principio territorialista. 'TArentr7 era un noble bretón y luchó contra la absorción de su provincia por Crancia. 'e ahí su espíritu defensor de la independencia de su provincia, &ue lueo fue aceptada como independencia del Estado franc7s. 'e allí su fraseD Rtodos los estatutos son realesS. 'ebemos destacar &ue, como se+ala oldschmidt, existía en el Estado moderno una doble luchaD la interna contra el feudalismo y la externa contra la unificación del (mperio. 4odin va m!s all! y se+ala &ue existe y le asiste a cada Estado un poder irrestricto para autorreularse independientemente de los dem!s. 'umoulin y uy 8o&uille arean al territorialismo franc7s alo de flexibilidad por vía de excepción. El primero de ellos entiende &ue en cuanto estado y capacidad de las personas, forma y contratos, vale la admisión de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio Rlocus reit actumS y en el seundo la autonomía de la voluntad.*especto del estado y capacidad de las personas, para los casos de estatutos mixtos, hay una solución diferente a la de 'TArentr7, &ue prevalecía el estatuto personal sobre el real. uy 8o&uille se+ala &ue la costumbre, la voluntad del leislador y de los contratantes deben pesar en la elección del estatuto. -tra vez nos encontramos en presencia de una molieración del principio territorialista franc7s &ue caracterizó esta escuela. Escuela holandesa del sgilo :I 3u fundamento es la R8omitas entiumS o sistema de la cortesía recíproca basada en la necesidad de comerciar con otros estados. Para Flrico uber 0silo xvii2, el Estado aplica el 'erecho extranjero en virtud de un pacto t!cito entre estados. Era
una elección libre del Estado &ue inspiraba la RcomitasS traducida como cortesía u obliación leal. 4oiano describe el pensamiento de uberDREn definitiva, siendo las normas de cada Estado soberano aplicables en sus límites jurisdiccionales, obliando a todos los sujetos dentro de tales límites y no fuera de ellos 0primera m!xima de uber2B definiendo a&uellos sujetos como permanente o temporariamente radicados en su territorio 0seunda m!xima2D el Tprincipio territorialT así entendido podía exceptuarse en virtud de normas locales de 'erecho (nternacional Privado basadas en su tercera m!xima, seún la cual los jefes de los Estados, id comiter, obran de suerte &ue las leyes de cada Estado, despu7s de haber sido aplicadas en los límites de sus territorios, conservan sus efectos en todo luar, con tal &ue ni los otros Estados ni sus súbditos sufran menoscabo en su poder oderechoS . )a doctrina de uber tuvo influencia decisiva en (nlaterra y Estados Fnidos. En el *eino Fnido, hacia el silo xviii, los tribunales del common laL aplicaron el laL merchant 0derecho mercantil2, primero como hecho y lueo como derecho, así sure de lo dicho por )ord ansfield en el caso olman vs 6ohnson, &ue en cada acción debe intentarse resolverla mediante la ley de (nlaterra, pero, es necesario aplicar la ley del país donde la causa de la acción tuvo luar. 6oseph 3tory en Estados Fnidos
determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por 4alestra es de la patria potestad y ley matrimonial. 3e accedió a reir ambas por la ley personal del padre o marido a fin de determinar una ley a seuir y despejar la incertidumbre. )o importante de esta escuela es la preponderancia &ue ad&uieren los estatutos personales y la extraterritorialización del 'erecho. Escuela anglosajona del siglo :I: 3tory, nacido el mismo a+o &ue 3aviny 0";;>2, fue un joven miembro de la 8orte 3uprema de Estados Fnidos y profesor de la Fniversidad de arvard. Cue uno de los &ue acu+ó el nombre de la materia de 'erecho (nternacional Privado, hoy m!s conocido en ese país como conflicto de leyes. Este autor se aparta de la clasificación de estatutos reales y personales, pero retoma la cortesía como fundamento del 'erecho (nternacional Privado. 3ostenía &ue el 'erecho extranjero era un hecho &ue los jueces aplicaban por cortesía. En esta escuela cobra importancia el juez, ya &ue en el sistema anlosajón los precedentes jurisprudenciales son la base jurídica, sobre todo en ese silo. 3ostuvo &ue alunos institutos deben reirse por la ley del domicilio de la persona. o obstante, entendió &ue existen excepciones como los inmuebles 0lex situs2, los contratos 0ley del luar de celebración2 y el matrimonio 0lex celebrationis2. -tras dos escuelas aparecieron en eterna rivalidadD ale y arvard. )a seunda, representada por 4eale en ">I?, acentuó la incorporación leislativa del 'erecho extranjero. Es decir &ue no se aplicó el 'erecho extranjero como tal, sino &ue se incorporó al 'erecho propio. Así, no hay un 'erecho ad&uirido sin una ley &ue lo cree. En ale, )orenzen opinó &ue el juez recrea el 'erecho extranjero produciendo la nacionalización de dicho 'erecho, es la única manera de reconocerlo. Es decir, no existe aplicación del 'erecho extranjero per se. En (nlaterra, 'icey, contempor!neo de 3tory, condicionó la aplicación de un 'erecho extranjero cuando un derecho ha sido ad&uirido en otro territorio bajo una autoridad competente. Esta es la doctrina de los derechos ad&uiridos o Rvested rihtsS. Este autor fue de raninfluencia en 4eale y en la escuela de arvard. #istea de la nacionalidad ancini, en cambio, volvió al sistema de los estatutos, ya &ue para 7l la nacionalidad es la base racional del 'erecho, ya &ue el derecho de un Estado est! pensado para los nacionales de dicho estado. ancini preonó un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad &ue deberían tener internacionalmente las normas Rpocas, precisas e imperativasS para resolver los casos iusprivatistas con elementos de 'erecho extranjero. 3i nos ubicamos en la situación histórica y política de la península italiana en el silo xix, encontramos en la necesidad de la unidad el RleimotivS de esta escuela y de todo el desarrollo filosófico y político de la 7poca. asta incluso el artístico. En efecto, basta con analizar las primeras óperas compuestas por iuseppe Gerdi 0"#"IV">="2 para advertir la presencia de un fuerte sentimiento patriótico para encontrar la unidad italiana. El 'erecho, y en nuestro caso el 'erecho (nternacional Privado, no escapa a tal necesidad política. 3urió, entonces, Pascual Estanislao ancini con su concepto de nación, el fundamento político del 'erecho (nternacional Privado y las tres ideas b!sicas de anciniD Ra2 la nacionalidad, a la &ue podemos definir como el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias económicas y sociales &ue
imprimen una personalidad especial a una comunidad, distinui7ndola de los otros pueblosB b2 no pueden coexistir los miembros de un rupo humano si no media entre ellos el principio de libertad individual, en una trama intersubjetiva de respeto mutuoB c2 el principio base final es el de la soberanía del Estado y su independencia políticaS Así, este autor es forjador de una concepción de la materia posteriormente continuada por distintos autores. 'efensor a ultranza del sistema de la nacionalidad, arumentó en su bibliorafía numerosas razones de orden pr!ctico y f!ctico por las cuales un individuo llevar! consio la leislación &ue lo vio nacer. 3i consideramos &ue cada ser est! condicionado por la situación &ue lo rodea, la leislación &ue se adecua m!s justamente a 7l es la de su luar de orien. Para ancini existen estatutos necesarios y voluntarios. El nacionalismo de ancini, como lo fue la forzada interpretación del 8odees en la losa de Acursio, obedece a circunstancias históricas, políticas y económicas &ue son las &ue provocan el avance en la doctrina judicial. La counidad jur;dica de los estados Para 3aviny, las relaciones jurídicas debían estar reuladas por el derecho &ue en cada caso corresponda. Por medio de la unificación, los casos de 'erecho (nternacional Privado responderían a conexiones universalmente admitidas, con el auxilio de la jurisprudencia como interadora de launas de la ley. 3aviny impulsó el traslado de las instituciones del 'erecho Privado al 'erecho (nternacional Privado, dejando de lado Rla dicotomía miserable de estatutos personales y realesS para dejar luar a la Rinaotable ri&ueza del tres veces milenario arsenal de los conceptos del 'erecho PrivadoS. )a doctrina de 3aviny es la bús&ueda del asiento de la relación jurídica, a fin de obtener la solución m!s justa. El mundo había sufrido tres randes cambiosD en "?"; la publicación de la :esis de )uteroB en ";#> la *evolución Crancesa y en "#5# se arieta el mundo económico y político con el anifiesto 8omunista de arx. 3aviny se+alaD REl principio uía es la naturaleza de la relación jurídicaD el principio sede no es m!s &ue el proceso para encontrar la ley m!s conforme con la relación jurídica, y el principio de sumisión voluntaria no pasa de un elemento de relación de las personas con la ley conforme con la naturaleza de la relaciones jurídicas constituidas por las mismasS. Wl dejó ran influencia doctrinaria hasta hoy racias al tratamiento y la explicación &ue le ha dado a cada situación jurídica. a sido uno de los randes mentores jurídicos de las doctrinas actuales debido a la sólida fundamentación de sus conceptos y su apeo a la realidad, no siempre visible entre los juristas pasados y actuales.
